ISAE UNIVERSIDAD

SEDE DAVID, CHIRIQUÍ.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO CIVIL III.

TEMA:
OBLIGACIONES

LA CLÁUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CIVILES

FACILITADOR:

PARTICIPANTE:

GRUPO:
DER 72
DOMINGO,23 DE JUNIO DE 2019.

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 CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 4
OBJETIVO GENERAL .................................................................................................................... 5
OBJETIVO ESPECÍFICO ............................................................................................................... 6
GLOSARIO ....................................................................................................................................... 7
LA CLAUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CIVILES................................................ 10
CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................................................... 10
CONCEPTO .................................................................................................................................... 10
DEFINICIONES DE OTROS AUTORES. ................................................................................... 14
NATURALEZA JURÍDICA. .......................................................................................................... 15
OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE. ................................................................ 16
REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL ................................... 16
FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL................................................................................. 17
FUNCIÓN RESARCITORIA. .................................................................................................... 17
FUNCIÓN PUNITIVA. ................................................................................................................ 17
LA FUNCIÓN SANCIONADORA. ............................................................................................ 18
LA FUNCIÓN DUALISTA. ......................................................................................................... 18
ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA PENAL ............................................................................. 18
EL ACUERDO. ............................................................................................................................ 18
LOS SUJETOS. .......................................................................................................................... 18
EL OBJETO................................................................................................................................. 19
LA FORMA. ................................................................................................................................. 20
FUNCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ....................................................................... 20
EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL ............................................................................. 21
INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL, DEFECTUOSO. ................. 21
CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR ......................................................................... 22
QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR. .......................................... 23
MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLÁUSULA PENAL. ............................................. 24
ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL. ....................................................................... 24
REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ................................................................................ 25
EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL ..................................................................................... 28
EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON SUJETOS
PLURALES. .................................................................................................................................... 30
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL 30

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 PLURALIDAD DE DEUDORES .......................................................................................... 30
PLURALIDAD DE ACREEDORES ..................................................................................... 31
MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL .................................... 32
DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁUSULA PENAL Y LA FIANZA. .......................................... 33
CONCLUSIÓN ................................................................................................................................ 34
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 35

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 INTRODUCCIÓN

La cláusula penal es aquel negocio jurídico, accesorio a la obligación principal, por

medio del cual se garantiza el cumplimiento de dicha obligación. Este mecanismo
de garantía del cumplimiento ha recibido un trato legislativo distinto en diversos
ordenamientos, como el francés, italiano, alemán y peruano.

En el presente trabajo, el autor establece cuáles son las funciones de la cláusula

penal y sus diferencias con figuras afines. Asimismo, explica la relación entre esta
y la responsabilidad precontractual; así como su papel dentro del esquema de la
responsabilidad contractual.

4
 OBJETIVO GENERAL

Al estudiar los elementos de las garantías del cumplimiento de una obligación en

el derecho civil se entiende por cláusula, penal aquella cláusula que puede
pactarse en los contratos por la que se acuerda de manera anticipada en el pago
de una determinada indemnización para el caso de que algunas de las partes
incumplan el contrato.

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 OBJETIVO ESPECÍFICO

La finalidad pues de la cláusula penal, asegurar el cumplimiento de la obligación,

puede establecerse para el caso de incumplimiento total o para supuestos
concretos de cumplimiento defectuoso, así, por ejemplo, obligación de hacer una
obra si no se hace se impone tal pena), o bien si no se cumple en tal plazo se
impone tal pena por cada día de retraso.

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 GLOSARIO

1. ACCIÓN OBLICUA (Subrogatoria): Ejercicio de los derechos y acciones del

deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en
hacerlo.
2. ACCIÓN PAULIANA (Revocatoria): La que la ley otorga a los acreedores
para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos
legales.
3. ACCIÓN RESOLUTORIA
Acción que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje
sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las
obligaciones emanadas de él.
4. ACREEDOR
Titular del derecho personal en virtud del cual puede exigir del deudor una
determinada prestación.
5. AUSENCIA DE CULPA
Causal de exención de responsabilidad que consiste en probar que se ha
empleado la debida diligencia y el caso fortuito.
6. CADUCIDAD
Pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la
expiración de un plazo fatal.
7. CASO FORTUITO (Fuerza Mayor)
Imprevisto inimputable al que no es posible resistir.
8. CLÁUSULA PENAL (Estipulación Penal)
Aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligación principal
9. CLÁUSULA RESOLUTORIA
La que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple
el modo.
10. COMPENSACIÓN
Modo de extinguir las obligaciones que opera por el sólo ministerio de la ley,
cuando dos personas son deudoras y acreedoras recíprocamente de
obligaciones líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen
ambas hasta el monto de la de menor valor.
11. CONDICIÓN CASUAL
Aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso.
12. INTERESES

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 Renta que produce un capital.
Toda suma de dinero que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por
sobre el capital o el capital reajustado.
13. MEDIDAS CONSERVATIVAS
Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer
posible el cumplimiento de la obligación.
14. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
Todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos
de la obligación.
15. MORA
Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento
o interpelación por parte del acreedor.
16. OBLIGACIÓN
Vínculo jurídico entre 2 personas determinadas (acreedor y deudor) en virtud
de la cual la primera se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no
hacer algo en favor de la segunda.
17. OBLIGACIONES ACCESORIAS
Aquellas que aseguran el cumplimiento de una obligación principal.
18. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Aquellas que tienen por objeto una cosa determinada, pero se concede al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
19. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Aquella en que el objeto de la prestación debe cumplirse por el todo y no por
partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han
tomado las partes para considerarlo.
20. PAGO CON SUBROGACIÓN
Transmisión (transferencia) de los derechos del acreedor a un tercero que le
paga.
Modalidad del pago que consiste en que un tercero, que paga una deuda
ajena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga.
21. PAGO POR CONSIGNACIÓN
Modalidad del pago que consiste en el depósito de la cosa que se debe,
hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.
22. PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA
Modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al
deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligación, y que
hace imposible la prestación.
23. PLAZO CONVENCIONAL
Plazo fijado por las partes.
24. REMISIÓN
Modo de extinguir las obligaciones que consiste en el perdón de la deuda
que hace el acreedor al deudor.
25. RESOLUCIÓN

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 Institución que procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no
cumple con sus obligaciones.
26. SUBROGACIÓN PERSONAL
Una persona pasa a ocupar el lugar de otra, pudiendo por ello ejercitar sus
acciones y derechos.
27. SUBROGACIÓN REAL
Una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza y
cualidades.
28. SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS
Acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase
aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor
de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros.
29. TERMINACIÓN
Resolución de un contrato de tracto sucesivo.
30. VOLUNTAD UNILATERAL
La que contrae un sujeto mediante su mera manifestación de querer
obligarse.

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LA CLAUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CIVILES
CONSIDERACIONES GENERALES

Muchas veces la probanza de la cuantía de los daños y perjuicios no es labor

sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la
posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una valoración equitativa de los
daños, esa no es la única solución que brinda el derecho. Nuestro código civil ofrece
la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional, en ejercicio de su
autonomía privada, establezcan con cláusula penal en el contrato que celebran.

Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir
sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de “obligación
con cláusula penal” no resulta errado, en la medida en que se estará haciendo
referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida
por las partes.

Debemos subrayar que la cláusula penal al igual que los daños y perjuicios, pueden
tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca
indemnizar la mora en el pago o si lo que pretende indemnizar es el cumplimiento
parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligación.

CONCEPTO
La cláusula penal es una figura jurídica que como señalamos, es heredada del
sistema romano y en el Derecho moderno es muy utilizada en la elaboración de
contratos, para entre otras cosas, fundamentalmente, garantizar el cumplimiento de
los mismos. Ha sido de interés de los juristas, por lo que son variadas las
definiciones que se han dado de la cláusula penal.

PROFESOR MOSSET ITURRASPE: la define como “pena de origen convencional

por la cual se somete al sujeto pasivo a un deber jurídico, con la finalidad de reforzar
o garantizar el cumplimiento de dicho deber”.Según el jurista BUSTAMANTE
ALSINA “la cláusula penal es una estipulación accesoria a otra obligación, por la
10
cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una
determinada prestación, con el interés de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite
del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal”.

Otro sector de la doctrina la define como “la avaluación convencional y anticipada

de perjuicios que hacen las partes”.

El Código Civil francés, en los artículos 1226 a 1233 define la cláusula penal y
determina los efectos de la misma. Así, el artículo 1226 del Código Civil francés
señala que “es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de
una convención, se obliga a alguna cosa en caso de incumplimiento”. El Código Civil
colombiano, siguiendo con la tradición francesa les dedica un título a las
obligaciones con cláusula penal y brinda un concepto, al decir el artículo 1592: “La
cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o retardar la obligación principal”. En esta definición que nos regala la
legislación colombiana se presentan varias particularidades: se habla que es para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, que el que incumple se
compromete al cumplimiento de una obligación positiva y tiene operatividad frente
a la no ejecución o retardo de la obligación principal. A la cláusula penal como
avalúo anticipado de los perjuicios resultantes de la infracción de la obligación, se
refiere el Código Civil panameño en el Libro Cuarto, Capítulo Tercero, Sección
Sexta, artículo 1039 al 1042 como una categoría especial de obligaciones, al decir
“de las obligaciones con cláusula penal”. Literalmente el artículo 1039 dice: “En las
obligaciones con cláusula penal, habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en
que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Como
vemos, nuestro Código Civil, no define propiamente la cláusula penal, sólo se limita
a especificar que en las obligaciones con cláusula penal habrá lugar a exigir una
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. Tal como viene redactado el
artículo 1039 del C.C. la palabra “pena” es una ripio del derecho romano, en el cual
la stipulatio poenae, como lo señalamos anteriormente, cumplía la función de dar
eficacia a obligaciones desprovistas de sanción legal; en el derecho moderno, esta
11
palabra es ajena al Derecho Civil, ya que es apropiada en la rama estrictamente
punitiva, es decir, el Derecho Penal y además, no significa sanción penal desde el
punto de vista de la restricción de la libertad, porque el mismo artículo dispone que
“...sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha
inferido perjuicios al acreedor o le ha producido beneficio”. La palabra pena es un
concepto que supone indemnización, pero eso sí, en la medida que se haya
pactado. La indemnización que se estipula es el resarcimiento del daño que se
ocasiona e implica, en todo caso, la satisfacción pecuniaria que viene a compensar
el perjuicio causado por el sólo hecho de no ejecutarse la obligación principal o por
un simple retardo. En todo caso, en vez de hablar de “pena” se debe consignar la
palabra “acuerdo sancionador”, “pacto indemnizatorio”. La Sala Primera de lo Civil
de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de mayo de 2003 en un proceso que
Community Security Corp. le siguió a Ingenieros Civiles Asociados, bajo la ponencia
del Magistrado Rogelio Fábrega Zarak, con respecto a la cláusula penal dijo que es
una cláusula accidental en los contratos, que se pacta para que entre a regir en
casos de cumplimiento defectuoso o incumplimiento contractual, la Sala se
pronunció así:

……Como es sabido, la cláusula penal constituye una cláusula accidental pactada

en los contratos, para que entre a regir en casos de cumplimiento defectuoso o
incumplimiento contractual, que requiere, como es natural, que se haya pactado en
el contrato o, en su ausencia, que se deduzca por vía de interpretación contractual.

La cláusula que nos ocupa tiene dos (2) efectos sustanciales como destaca la
doctrina. De un lado, una función de garantía para el cumplimiento contractual, en
los casos de inejecución o retardo en el caso de la ejecución del contrato. De otro
lado, el de una estimación convencional de los daños y perjuicios para el caso de
incumplimiento o retraso. En este caso, no se dan ninguno de esos supuestos
(véanse artículos 1039 y 1040 del Código Civil, así como los artículos 237 y 238 del
Código de Comercio).

En el presente caso, se trata de un contrato de duración indefinida, en que las partes

han acordado reglas para su terminación unilateral (desistimiento) con la obligación

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de dar aviso previo de esa terminación a la otra, sin que su cumplimiento traiga
como consecuencia el nacimiento de una obligación patrimonial adicional. Es más:
las partes han accedido de manera expresa a no exigirse indemnización en ese
supuesto, conforme se puede leer en la cláusula sexta anteriormente reproducida,
cuando expresa que ninguna de las partes "reclamará a la otra indemnización
alguna". Caso distinto hubiese sido si la terminación se hubiese debido a
incumplimiento contractual por parte de la empresa deman-dante, en cuyo caso
recaía sobre ésta la carga de la prueba de tal incumplimiento, cosa que no ocurrió,
sino tan sólo la comunicación de terminación contractual en ejercicio de la facultad
que le otorgó la cláusula sexta citada.

Es por lo demás, lógico que, si las partes hubiesen querido pactar que la terminación
unilateral del contrato generaba la obligación de satisfacer, en efectivo, la suma
correspondiente al preaviso como indemnización, así lo hubiesen pactado

de manera expresa. No obstante, no solo no lo hicieron así, sino que pactaron que
este preaviso, o su ausencia, no gene-raría la obligación de indemnización alguna,
como se expresa claramente en la cláusula 6ª, reproducida. En el sistema
colombiano la acumulación de la pretensión de indemnización por los perjuicios
causados y la estimación convencional indemnizatoria no tiene cabida, salvo que
las partes así lo convengan de manera expresa. Nuestro código lo regula, en que
existe un derecho de opción entre ambas pretensiones indemnizatorias, en el
artículo 1040 del Código Civil. Pero esa circunstancia solo hubiese tenido aplicación
si se hubiese pactado una cláusula penal, lo que no se dio ni puede interpretarse
que tal cláusula existe por vía de la interpretación contractual, ya que sus finalidades
son otras, como ha quedado destacado. En esta materia nuestro ordenamiento civil
ha sido influido por el colombiano, en donde, entre sus funciones está la de
garantizar (lato sensu), el cumplimiento contractual, es decir, para el caso de la
inejecución o en el retardo de la obligación principal, consistente en la prestación de
los servicios (función de garantía -artículo 1592 del Código Civil Colombiano, y la
estimación convencional de indemnización, artículo 1600 del mismo Código) …

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DEFINICIONES DE OTROS AUTORES.

EUGENIO MARÍA RAMÍREZ CRUZ:

La Cláusula penal es la estipulación puesta en la relación obligacional, a través de

la cual las partes fijan la reparación (sanción) para el caso de incumplimiento. O sea
que su propósito es resarcir los daños antelada mente valorizados.

La cláusula penal, llamada también cláusula convencional, es pues una promesa

accesoria añadida a la relación obligacional (contrato) por lo cual el deudor se allana
a pagar una multa o a efectuar otra prestación para el caso de incumplimiento o
retardo injustificado de la obligación que nace del contrato. Obviamente su finalidad
es resarcir al acreedor de los daños y perjuicios. Puesto que la cláusula penal es
convencional, la pena es independiente de la efectividad y de la prueba del daño;
descarga al acreedor de la prueba de los daños, haciéndole más fácil las cosas.

La cláusula penal opera tanto en los casos de incumplimiento total o de

cumplimiento parcial o irregular (defectuoso), Si bien no es necesaria la prueba del
daño, se requiere que la inejecución total, parcial o irregular de la obligación
obedezca a causas imputables al deudor sea por dolo o por culpa, a menos que se
haya pactado lo contrario.

FELIPE OSTERLING PARODI:

La cláusula penal se concibe como una relación obligacional destinada a que las
partes fijen la reparación para el caso de incumplimiento. Además, puede operar en
los casos de incumplimiento total o de incumplimiento parcial o irregular de la
obligación. Como modalidades específicas del cumplimiento parcial o defectuoso,
el código consigna normas tanto sobre su estipulación en resguardo de un pacto
determinado como para el caso de mora.

Aunque no es necesaria la prueba del daño, la exigibilidad de la cláusula penal

requiere, que la inejecución total, parcial o irregular de la obligación, obedezca a
causas imputables al deudor sea por el dolo o por culpa, salvo pacto en contrario.

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La cláusula penal puede estar constituida por cualquier obligación de dar, hacer o
no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligación de pagar una suma de
dinero.

El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se entrega tanto sólo por la penalidad
estipulada, salvo que se hubiere convenido la indemnización del daño ulterior, como
su monto, deberán probarse.

CASTAÑEDA

explica que “la cláusula penal es un pacto accesorio, en el que se estipulan penas
o multas contra el deudor que dejare de cumplir o retarde el cumplimiento de aquello
a que se obligó” y precisa que “la obligación cómo cláusula penal no es una sola;
son dos obligaciones; una principal y otra sola aplicable en caso de mora o
inejecución del principal”.

Debe destacarse el requisito del pacto, porque esta referencia está orientada, sin
duda alguna a los contratos. Precisamente, es en los contratos donde se la
encuentra con mayor reiteración y específicamente en los de compre venta, cuando
se difiere la entrega del bien, consignándose la cláusula penal para el supuesto de
retardo. Se asegura de esta manera el cumplimiento oportuno por el obligado.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.

La cláusula penal es definida como “un negocio jurídico, o una convención o

estipulación accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de
la obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no
cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente.

NATURALEZA JURÍDICA.
La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y
condicional.

La cláusula penal (es accesoria porque existe en razón de una obligación principal.
Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal constituye

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la valuación anticipada de los daños y perjuicios que causaría la inejecución de la
obligación principal.

Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal.

Pero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal
(artículo 1345 del Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue sin
culpa del deudor, queda también extinguida la cláusula penal.

La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella

no permite al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la
pena. La cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no
el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la
obligación principal, que la acompaña y no la reemplaza.

La cláusula penal, por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se
requiere que el deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un
hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE.

Si la cláusula penal es la Evaluación anticipada de los daños y perjuicios para el
caso de inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes del
incumplimiento.

No hay duda que después del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la
indemnización de daños y perjuicios. Pero este acuerdo no revestirá las
características de una cláusula penal; él podrá constituir una transacción, en caso
que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de
pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de derechos si el deudor acepta
abonar íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el acreedor.

REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL

Como hemos visto, la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y
perjuicios por el incumplimiento de la obligación. Su propósito es evitar las
intrincadas cuestiones que surgen de la valorización de los daños y perjuicios por el
juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimación.

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Es por ello que la cláusula penal sólo puede exigirse cuando el deudor ha sido
constituido en mora y cuando la inejecución de la obligación obedece a dolo o a
culpa del deudor. Cuando el juez determina los daños y perjuicios sufridos por la in
ejecución, es al acreedor a quien toca demostrar su existencia y su cuantía.

FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL

FUNCIÓN RESARCITORIA.
Por esta función “no se entiende la igualdad formal de la penalidad con la sanción
verdadera y propia o en sentido estricto del resarcimiento; sino, se entiende la
correspondencia sustancial de la misma con razones crediticias de reintegración
patrimonial que quedan confiadas a la autonomía privada denominada ‘cláusula
acuerdo’ justa, y que han sido excluidas de la usual carga probatoria de la
cuantificación del daño denominada ‘independencia de la prueba del daño’.

Se agrega que, “es innegable que la obligación penal se considera, en abstracto,

destinada a cumplir y en concreto pueda realizar ‘también’ una función
correspondiente o análoga a la de la obligación resarcitoria, especialmente si se
redimensiona, conceptualmente, la correlación del resarcimiento al monto ‘real’ de
los daños y si, del mismo resarcimiento, se considera la naturaleza sustancialmente
‘reparadora’”. Sin embargo, se critica la falta de coherencia de la posición que
entiende que la cláusula penal tiene exclusivamente la función resarcitoria, cuando
se afirma que “la norma que permite la exigibilidad de la penalidad
‘independientemente de la prueba del daño’, si es leída en clave de resarcimiento,
exonera seguramente al acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la
simple ‘existencia’ que del exacto ‘monto’ del daño; pero una igual y coherente clave
de lectura no debería de inhibir la prueba contraria al deudor.

FUNCIÓN PUNITIVA.
Esta función, también denominada aflictiva, “niega que la cláusula penal tenga
función resarcitoria y le atribuye la finalidad inmanente de constituir una verdadera
y propia sanción, o decididamente una pena por la inobservancia del
comportamiento debido.

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LA FUNCIÓN SANCIONADORA.
Esta posición parte de la tipicidad sancionadora de la obligación penal y reconoce
la pertinencia en el ordenamiento jurídico italiano resultando aplicable también al
peruano de una especie calificada de sanción civil y reconoce concretamente en los
artículos 1382 al 1384 del Código Civil italiano “el paradigma central de referencia y
sus principios de derecho común”. La crítica es el carácter abstracto de esta función
que no hace más que identificarse con sí misma.

En efecto, la tipicidad sancionadora es calificada “no resarcitoria, no aflictiva, sino

la de ‘poner la obligación penal’, ahí donde el problema es justo aquel de establecer
en qué consiste la autonomía y la originalidad sancionadora de tal obligación
respecto al verdadero y propio resarcimiento, a la aflicción de una pena privada y a
los otros remedios civiles de carácter reparador o indemnizatorio.

LA FUNCIÓN DUALISTA.
Se individualiza la naturaleza sancionadora de la obligación penal en la función
dualista de “mutua exclusividad y de conjunta exhaustividad de la reducción
resarcitoria de los daños y de la mera aflicción de la prestación debida”. En una
fórmula sintética: La obligación penal tiene una principal función dualista que tiene
un resultado sancionador, o limitadamente resarcitorio o meramente aflictivo, según
una típica combinación binaria en la cual la ley compone en abstracto y permite en
concreto que la función resarcitoria y la aflictiva sean “mutuamente exclusivas y
conjuntamente exhaustivas.

ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA PENAL

EL ACUERDO. “En la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de un natural

y específico acuerdo de las partes sobre la cláusula contractual”.

LOS SUJETOS. “El carácter de pacto de la cláusula penal lleva a considerar una
estructura subjetivamente bilateral, a la cual está vinculado el problema de las
derogaciones al principio de la identidad de los sujetos en el contrato y de los sujetos

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de la cláusula: Principio que desciende, sobre todo, de la eficacia que el contrato
produce, de regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de terceros.

En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad a favor no del
acreedor estipulante sino del tercero. También, “la obligación penal puede encontrar
título en una cláusula convenida a favor del tercero; pero accesoria a un contrato
principal que no sea a favor del tercero.

EL OBJETO. “el contenido de la obligación penal está delimitado por la autonomía

de las partes en la relación jurídica: esto está compendiado, por la prevaleciente
doctrina, en la usual clasificación de las prestaciones de dar, hacer y no hacer.

Sin embargo, un sector minoritario limita la aplicación de la cláusula penal solo a las
prestaciones de carácter pecuniario. Es el caso de quien afirma que “el carácter
esencialmente pecuniario de la cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo
del negocio, no deja de reflejarse en la validez de la cláusula que cuando tenga
como objeto una cosa diversa del dinero, deberá considerarse objetivamente ilícita
y, por consiguiente, nula.

Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias. Mientras una peca por
exceso, la otra por defecto. La objeción que se hace a la posición que admite que
la cláusula penal puede ser de dar, hacer y no hacer, es que “la realidad del efecto
sancionador resultaría difícilmente conciliable con la reducción judicial de la
penalidad a través de la cual se ejercita el control necesario sobre la adecuación de
la sanción, a causa de la normal imposibilidad de fraccionar la cosa objeto del
derecho real y de la incertidumbre que se derivaría en orden a la titularidad del
derecho mismo, con un grave perjuicio a la exigencia de la circulación de los bienes.

Frente a ello, se observa que “hay que considerar, que la ‘imposibilidad de

fraccionar’ de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias que tengan
naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles, como, por ejemplo, la
obligación de dar cosas genéricas”86. Entonces, la imposibilidad de la reducción
“no puede ser generalizada a toda prestación de ‘hacer’, ‘no hacer’, o ‘dar una cosa
diversa del dinero’, sino que se debe precisar que, en presencia de una penalidad

19
no pecuniaria ‘excesiva y no reducible’, no relevaría ni la imposibilidad, ni la ilicitud
del objeto, sino la ilicitud de la causa”. Esto porque “califica en modo atípico e ilícito
de función sancionadora de la cláusula.

Se recuerda que la cláusula penal compensatoria tiene tres características típicas:

“El efecto limitativo del resarcimiento; la prohibición del cúmulo con la prestación
principal, y justamente la posibilidad de reducir la obligación penal La jurisprudencia
italiana, aunque no tan recientemente ha reconocido la cláusula penal no pecuniaria
en los siguientes casos.

En la transferencia de un derecho que no implique la violación del pacto comisorio

(artículo 2744 del Código Civil Italiano y artículo 1111 del Código Civil en materia de
hipoteca); pero en el sentido de la obligación de transferir un derecho. En la pérdida
de un crédito que el mismo deudor que no cumple tenga con el acreedor,
permitiendo de tal manera medir los efectos de la penalidad a un resultado asumible
sustancialmente en clave de compensación voluntaria entre las partes.

En el otorgamiento al acreedor (vendedor), en el caso de incumplimiento total o

parcial del deudor (comprador) de los pactos contractuales, de la facultad de retener
como propias todas las sumas de este último que tenga a su disposición a cualquier
título93, “atribuyendo de tal modo a la penalidad un efecto sancionador no
predeterminado inmediatamente, sino medianamente determinable y accionable por
parte del acreedor, convenientemente al resultado práctico obtenible.

En lo que se refiere a la sucesiva determinación de la prestación penal, quienes

entienden que ésta puede ser de dar, hacer o no hacer, la admiten; los que la limitan
a sólo prestaciones pecuniarias, la rechaza

LA FORMA. Se sostiene que “la natural o recurrente relación de accesoriedad y/o

de accidentalidad de la cláusula penal con el contrato principal tiene efecto en la
‘forma’ que prevalentemente y, no sin contrastes lleva a extender a la primera la
misma expresión formal, libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo.

FUNCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

20
En primer lugar, tenemos que referirnos a la función compulsiva, la que estará
presente como un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin
constituir, en estricto, una garantía en términos jurídicos.

Si fuera compulsiva y compensatoria, la cláusula penal estará destinada a sustituir

la prestación incumplida por la penalidad pactada. Por otra parte, la función
compulsiva moratoria estará circunscrita a indemnizar la mora en el pago.

Desde el punto de vista de la función compulsiva de la cláusula penal, si ella fuere

compensatoria, el carácter compulsivo estaría dado en conducir a que el deudor no
incumpla con la prestación debida y a que no la cumpla de manera parcial o
defectuosa. En otras palabras, la cláusula penal compensatoria buscara que el
deudor no deje de cumplir de manera íntegra e idónea.

Otra función que la doctrina asigna a la cláusula penal es la punitiva o sancionatoria.

Resulta evidente que una penalidad tendría función punitiva en la medida en que el
monto de la misma exceda la cuantía real de los daños y perjuicios ocasionados, y
que, adicionalmente, se llegue a pagar por el deudor incumplimiento.

EXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

La doctrina señala dos condiciones generales para la aplicación de la cláusula
penal: la existencia de una obligación principal válida y la validez de la pena
estipulada. En primer lugar, se requiere la existencia de una obligación principal
válida, pues dada la naturaleza de la cláusula penal, como medida de garantía para
el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condición para que ella
se aplique. La segunda condición es la validez de la pena estipulada. Partiendo de
estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la
cláusula penal. Este tema responde a la interrogante de cuáles son las condiciones.
Que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena
convencional.

INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL, DEFECTUOSO.

21
Fuera de tiempo o de lugar de la obligación principal. En torno al incumplimiento de
las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de la cláusula penal, no
compartimos el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento debe
recaer sobre alguna prestación de carácter principal, y que la penalidad no resulta
exigible cuando el incumplimiento recae sobre una obligación de menor importancia.
Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1346 del Código
Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reducción de la pena cuando
considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligación, resulta
evidente que el acreedor podrá exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento
so haya derivado de una obligación de menor importancia.

Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podría exigir
la ejecución íntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto
del referido contrato habrían sido cumplidas.

CONSTITUCIÓN EN MORA DEL DEUDOR

En el régimen legal peruano, teniendo en consideración que la regla general

adoptada por el código civil en su artículo (1333) es la mora por intimidación y no la
mora automática, debemos concluir en que un deudor no se encontrara en mora por
el incumplimiento de su obligación, si no se hubiese producido la intimidación o
requerimiento por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los
casos de mora automática.

Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello
implicaría que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad
moratoria.

Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria, ello

significaría que tal acreedor podría requerir su cumplimiento en el momento que lo
considera permanente, partiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se
incremente.

22
Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la
obligación principal, él no se encontraría en mora y, por lo tanto, no se le podría
exigir el pago de la cláusula moratoria.

En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por incumplimiento de

la obligación principal, automáticamente se derriban las consecuencias moratorias
penales, no teniéndose que exigir necesariamente, su pago.

Conviene aquí recordar, como lo indicamos oportunamente, que en la gran mayoría

de supuestos la condición en mora, y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las
obligaciones de no hacer. Se siente que en estos casos la simple acción de deudor
viola la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde
que debe abstenerse de actuar para exigirle la cláusula penal. No obstante, también
debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de
determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecución continuada o
periódica, podría resultar factible la constitución en mora del deudor en las
obligaciones de no hacer.

De ser ello posible, tendríamos que concluir en que, habiéndose detectado una
cláusula penal moratorio, el acreedor, a partir del momento de la constitución en
mora, tendría el derecho de exigir la referida penalidad moratoria. Si en este caso
también se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta última solo podría
ser exigida en la medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese convertido
en incumplimiento absoluto de la obligación, con la salvedad de que la penalidad
compensatoria podría ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta última se
hubiere pactado y devengado.

QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR.

Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la cláusula penal

requiera que la inejecución de la prestación principal sea imputable al deudor, esto
es que medie dolo y culpa. Los agregan que, si incumpliendo se debiera acaso
fortuito o fuerza mayor, la pena que no sería exigible.

23
Como vimos al desarrollar el tema de la inejecución de obligaciones, basta, como
regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable
para la inejecución de la obligación o por el cumplimiento irregular, y en estos no
sería exigible la cláusula penal. Es justamente este principio el que determina las
consecuencias de la ausencia de la culpa.

En caso de ausencia de culpa, el deudor no está obligado a probar el hecho positivo

del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la cláusula del incumplimiento por un
evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la
ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a demostrar que presto la
diligencia que exigiera la naturaleza de la obligación y que respondía a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento
que ocasiona la inejecución de la obligación.

Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que
proceda el pago de la cláusula penal, deberá presentarse necesariamente la
culpabilidad del deudor. Sin embrago, cabría formularnos la siguiente interrogante:
¿podría pactarse que se exigiera la pena aun en el supuesto de que el
incumplimiento de la obligación principal no se deba a culpa del deudor?

La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume los
riesgos de la contratación, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurídica del cuándo
se ha pactado una cláusula penal.

MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLÁUSULA PENAL.

Con relación a la oportunidad para pactar la cláusula penal, la mayoría de los

autores sostiene que la cláusula penal se puede estipular el tiempo de constituirse
la obligación principal, o posteriormente, pero siempre antes de la inejecución de la
misma. Sin embargo, en este último supuesto se exige desde luego que medie la
conformidad del deudor.

ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL.

24
Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria, no nos debemos
fijar si ella está destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnización, a la
obligación que garantiza, o si la cláusula penal tiene función moratoria y, por tanto,
podría ser complementaria de la obligación principal.

Para dicha calificación solo debemos preguntarnos si ella puede o no tener

existencia de la obligación que garantiza, y como la respuesta negativa es evidente
la cláusula penal resultaría ser una obligación accesoria.

La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter accesorio, pues cuando

la ley la da mantenimiento, no lo hace con carácter accesorio sino principal.

Mal haríamos en pensar que la obligación de pagar daños y perjuicios tiene carácter
accesorio por el hecho de que la obligación que le precedió era distinta, ya que
cuando exista esa obligación primigenia, ni siquiera había nacido la obligación
indemniza dora Por lo último, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es
decir que sea sustitutiva o acumulativa de la prestación principal, no influye en lo
absoluto, para la naturaleza de la penalidad.

Aclarado esta, debemos precisar que constituye, primero y fundamental

consecuencia de la accesoriedad de la cláusula penal, el hecho de que la nulidad
de la obligación garantiza por ella acarrea la nulidad de la cláusula penal. Se trata
de la simple aplicación del antiguo y muy recurrido principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.

REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Como ya lo hemos señalado, nuestro ordenamiento jurídico permite que el juez
reduzca el monto de la pena. Así, el artículo 1041 del Código Civil establece:

 Artículo 1041. El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación

principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

doctrina y la legislación comparada ofrecen variadas soluciones al problema que

suscita la modificación de la cláusula penal, me renueva, una vez más, el antiguo

25
conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de
la cláusula penal, v la equidad, permitiéndose su revisión. Las alternativas son
numerosas.

Puede optarse por el sistema del Derecho Alemán y del Derecho Suizo, que permite
la modificación de la cláusula penal, para aumentar) disminuir la indemnización
fijada convencionalmente por los contrayentes, a solicitud de cualquiera de ellos. O
por el sistema del Código Civil Peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la
pena cuando manifiestamente excesiva, pero no permitía aumentarla. Por la
Doctrina de Ángel Ossorio y Gallardo, que admite la supresión de la pena cuando
se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios por la en ejecución o por el
retardo en el cumplimiento de la obligación. Por la regla original del Código
Napoleón, que sancionaba la inmutabilidad. la cláusula penal, finalmente, por la
norma del Código Civil Brasileño de 1916, que no permite modificar la cláusula
penal, pero que la limita en su cuantía.

El aumento o disminución de la indemnización convencional prevista por el acreedor

y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos
fundamentos que se han señalado a su favor “con referencia a la moral y a las
buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la
necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc.” parece
conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba.

Si la cláusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de

los perjuicios y su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa,
en numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y
sobre su monto.

Los jueces tienen la obligación de pronunciarse según las pruebas que aporten las
partes. En ausencia de ellas mal podría un juez aumentar o reducir la indemnización
fijada contractualmente cuando el deudor se obligó a entregar costosas máquinas
industriales (obligación de dar) y no cumplió el contrato; o cuando el deudor se
obligó a construir una fábrica (obligación de hacer) e incumplió la obligación; o

26
cuando el deudor se obligó a no revelar un secreto (obligación de no hacer) y violó
esta obligación.

Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciación judicial, sin
necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que actúe con criterio de conciencia,
a la convicción de que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero también hay
que recordar que en numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales,
la fisonomía propia de los convenios cuyo cumplimiento se trató de asegurar con
una cláusula penal, no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en
estos casos, modifica la pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a
cometer una arbitrariedad.

Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el monto de
la indemnización fijado por la cláusula penal es insuficiente para reparar los
perjuicios que le ha ocasionado la inejecución de la obligación, deberá probar su
cuantía. Obviamente, dentro del marco legal peruano, sólo lo podría hacer de
haberse pactado la indemnización del daño ulterior.

Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el acreedor

sufrió perjuicios inferiores a los pactados o no sufrió perjuicios por el incumplimiento,
entonces es a tal deudor a quien le corresponderá probar estos hechos.

Cuando el deudor solicita la reducción de la cláusula penal existe una simple

reversión de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la
indemnización judicial corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios
y su monto (artículo 1331 del Código Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se
estipula una indemnización convencional, y el deudor pretende que sea reducida,
toca a él acreditar que la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el
acreedor sufrió perjuicios inferiores a los previstos en la cláusula penal, o que no
sufrió perjuicio alguno.

El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la cláusula penal, con pruebas o
sin pruebas, lo conduciría, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuantía.

27
Si se acepta lo que se quiso evitar con la cláusula penal, si se admite el debate
sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuantía, y si el deudor demuestra
que el acreedor no sufrió perjuicios, no debería el juez estar obligado a mantener
vigente el pago de una indemnización.

Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificación de la cláusula

penal, que el pacto por el que se fija esta indemnización convencional no
compromete normas de orden público. Por consiguiente, de acuerdo con el principio
de libertad de las convenciones, debía reconocerse y respetarse el monto de la pena
que las partes hubiesen determinado libremente.

Este carácter se vincula con la función compulsiva de la cláusula penal, ya que de

nada valdría prever la imposición de una pena si llegado el incumplimiento no se
tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se permitiese volver sobre lo
pactado para elevarlo o reducirlo, bien podría no preverse nada y remitirse desde el
principio a la apreciación judicial.

Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor,

porque el acreedor, al verse privado de la garantía que representa la c l á u s u l a
penal, será más exigente en otros puntos del convenio.

A modo de conclusión, debemos afirmar que nadie mejor que las propias partes
para fijar de antemano, por medio de la pena, el monto de los perjuicios que el
acreedor cree justo recibir por la inejecución o el retardo en el cumplimiento de la
obligación, y que el deudor también considera justo pagar en estas mismas
eventualidades.

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las consecuencias
que origina la incorporación de la estipulación penal.

A fin de ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente los efectos

que se producen cuando existe pluralidad de sujetos en la relación obligacional,
pues en estos casos se ocasionan consecuencias particulares. En el tema de los
efectos en general de la cláusula penal, éstos deben distinguirse según se

28
contemple la institución antes o después del momento en que se produce la
inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal
que garantiza.

En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un efecto intimidatorio

o de presión para el cumplimiento de la obligación, toda vez que, como ya se ha
expresado, puede acarrear consecuencias más gravosas que un simple
incumplimiento. Así, la voluntad de cumplir tendrá mayor vigor, lo que, en definitiva,
muestra su función general de garantía.

En el segundo de los momentos señalados, es decir, en caso de que ya hubiese

ocurrido la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación, los efectos de la cláusula penal serán distintos, según haya sido pactada
como compensatoria o moratoria. Estos conceptos ya han sido estudiados. Dentro
del marco legal peruano, y en lo que respecta a los efectos de la cláusula penal
compensatoria, previos al incumplimiento de la obligación, sería reiterativo ahondar
en ellos, en la medida en que están estrechamente ligados con las funciones de la
cláusula penal, materia que oportunamente analizamos.

Sin embargo, el tema que ahora importa son los efectos de la cláusula penal con
posterioridad al incumplimiento de la obligación. Por el deudor. Para ello resulta
necesario distinguir entre las medidas que puede adoptar el acreedor perjudicado
por el incumplimiento y las que corresponden al deudor de la cláusula penal.

Lo expresado equivale a decir que el acreedor no tendría por qué considerar

necesariamente la penalidad pactada, pues podría prescindir de ella y recurrir a los
medios que en general concede la legislación civil para lograr ver satisfechas sus
expectativas en especie. Si el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de
la resolución del contrato, se encontraría impedido de cumplir con la prestación
debida. En otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad, el
deudor ya no podría cumplir con la prestación principal.

Cabe aclarar que, dentro de la lógica de la cláusula penal, si el acreedor exigiera al

deudor el cumplimiento de la prestación en especie, ello no implicaría que el deudor

29
gozara de la facultad de no cumplir con dicha prestación, y que, en sustitución,
pretendiera cumplir con la penalidad pactada.

Por otra parte, y en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento, si a dicho

deudor nada se le hubiera exigido, deberá cumplir con la prestación debida y no con
la penalidad pactada.

Debemos considerar que la condición moratoria implica la posibilidad de

cumplimiento de la obligación. Se entiende, como lo hemos analizado
oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su deudor en mora, ello
significa que guarda la expectativa de que todavía pueda dar cumplimiento a la
prestación debida.

EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON

SUJETOS PLURALES.
Después de estudiar, como lo hemos venido haciendo, la cláusula penal en los
supuestos en que los sujetos de la obligación no son más que dos acreedor y
deudor, ahora debemos ingresar al análisis de los casos de pluralidad de deudores,
de acreedores o de la existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina
problemas interpretativos en las obligaciones con cláusula penal, cuando entre la
prestación principal y la cláusula hay diferencia de naturaleza, es decir, cuando una
prestación es divisible y la otra indivisible o viceversa, y también cuando una
obligación es solidaria y la otra no lo es (es decir, es mancomunada).

DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE LA CLÁUSULA

PENAL

Este tema será estudiado seguidamente, distinguiendo los casos de la pluralidad de

deudores, de la pluralidad de acreedores y de la pluralidad de ambos a la vez.

PLURALIDAD DE DEUDORES
La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el título constitutivo de la
obligación o generarse posteriormente por muerte del deudor, en cuyo caso sus
herederos asumen la obligación.

30
Aquí es preciso recordar cómo fue analizado al estudiar las obligaciones con
pluralidad de sujetos que la divisibilidad es una condición jurídica que pasa en la
misma condición por efectos hereditarios.

PLURALIDAD DE ACREEDORES
La solución de los diversos casos que pueden presentarse no origina dificultad si se
aplican los principios que hemos expuesto. Es importante señalar, adicionalmente,
que en este tema no existen los problemas relativos a la traslación o no de la culpa
del obligado a los demás, que son los que motivan disidencias doctrinales cuando
hay pluralidad de deudores.

Al igual que en el caso de la pluralidad de deudores, la pluralidad de acreedores se

presenta no sólo si existe multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando el
sujeto activo fallece dejando herederos.

A continuación, estudiaremos cada uno de los supuestos que podrían presentarse:

 Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza divisible.

En este sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo: José vende a
Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartón prensado, estipulándose como
penalidad para el supuesto de

cumplimiento tardío, la cantidad de 1,000 nuevos soles por cada día de retraso en
la entrega. José entrega a Eduardo 10,000 toneladas, pero no cumple con entregar
las 10,000 toneladas restantes a Jorge.

En este caso, sólo el coacreedor impago podría demandar la pena por la parte que
a él le corresponde. El acreedor a quien se le ha satisfecho su porción en el crédito
ha quedado desinteresado; en consecuencia, ningún derecho tiene a reclamar la
pena convenida. Por consiguiente, en nuestro ejemplo, José deberá a Jorge 500
nuevos soles por cada día de demora.

Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella se produce

no sólo por la estipulación contractual inicial, sino también por el fallecimiento del
sujeto activo, el mismo que deja herederos.

31
  Que la obligación principal sea indivisible y la cláusula penal divisible. Para
entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente ejemplo: Luis vende
a Jorge su yegua, pactándose que la falta de entrega oportuna será
sancionada con la suma de 500 nuevos soles. Jorge muere dejando como
herederos a Carla y Antonio en dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el
plazo estipulado, cada acreedor (Carla y Antonio) tiene derecho para pedir la
parte que le corresponde en la cláusula penal.

Si Luis entrega el yegua objeto de la prestación a Antonio o a Carla en el tiempo

convenido, se libera de la obligación con relación a su coacreedor, en la medida en
que cumpla con las condiciones previstas

 Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza indivisible.

Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente ejemplo: Jorge
vende a Antonio y a Carla un perro de Pedigrí, estipulándose que la falta
de cumplimiento de la obligación de dar será sancionada con la entrega de
una bicicleta.

En dicho caso, el deudor se libera de su obligación entregando el objeto debido a

cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con entregar el perro de pedigrí,
cualquiera de los acreedores, Carla o Antonio/ podrá exigir el íntegro de la penalidad
estipulada, por lo que su pago a uno de ellos liberaría al deudor, sin perjuicio de las
acciones que correspondan en la relación interna al sujeto activo que no cobró.

 Que la obligación principal sea divisible y la cláusula penal indivisible. Para

este supuesto planteamos el siguiente ejemplo: Eduardo vende a Juan
30,000 toneladas de cartón prensado, acordando que la falta de
cumplimiento oportuno dará derecho a que el comprador pueda exigir la
entrega de un automóvil determinado. Juan muere dejando como herederos
a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartón prensado
a Antonio, pero nada a Carla.

MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

32
Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la cláusula penal.
Si la obligación de la cláusula penal es mancomunada cada codeudor responderá
únicamente por su parte.

Si la obligación de la cláusula penal es solidaria cada uno de los codeudores

responderá por el íntegro pero los no culpables tendrán expedito su derecho para
reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena.

DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁUSULA PENAL Y LA FIANZA.

La Cláusula Penal o la multa que por ella se establece puede consistir en dar, hacer
o no hacer algo, si se contraviene la obligación principal, la fianza sólo se refiere a
una obligación de dinero.

La Cláusula Penal reconoce como límite en su establecimiento, en su fijación,

determinación, la lesión, en cambio el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el deudor principal.

Ejemplo:

Para garantizar una obligación de pago de 10.000 se puede establecer una cláusula
penal de pago de 15.000 en caso de incumplimiento del pago principal, así la multa
excede la cuantía de la obligación principal y no alcanza a producir lesión, no
alcanza a ser Cláusula Penal Enorme. En la Fianza el fiador no puede asumir una
obligación que sea más gravosa que la que asume el deudor principal, el fiador no
puede obligarse por 15 mil, por menos si puede.

33
 CONCLUSIÓN

 El dinamismo del tráfico comercial exige de la contratación comercial una

flexibilidad y adaptabilidad que muchas veces excede de la letra de los
acuerdos. "Su carácter extrajudicial, sumado a la rapidez, automatismo e
intangibilidad, dotan a la figura de singular eficacia y ponen de manifiesto
como constante invariable su carácter compulsivo".
 Las partes tienen libertad para contratar, deben ajustarse a lo. Pero en caso
de diferencias, la cláusula penal constituye una excelente válvula de escape
que prevé tanto la coerción a cumplir como la posibilidad de terminar una
indeseada relación contractual: la equidad y mesura de la cláusula penal
deberán estar presentes a fin de facilitar esto.
 Para ello, será necesario un completo y pormenorizado análisis de este tipo
de cláusulas al momento de la negociación del acuerdo, de modo que éstas
no carezcan del fundamento económico ni del estudio exhaustivo de los
posibles escenarios que podrían presentarse. Si se dan estas condiciones,
conjugadas con la razonabilidad y equidad de su contenido, este instituto
podría facilitar la ejecución y liquidación de los daños extrajudicialmente, de
un modo rápido y sin incurrir en mayores costos.
 La revisión judicial de la cláusula penal da lugar a largos y costosos litigios
que terminan minando la finalidad de la cláusula penal que justamente
pretendía evitar eso.

34
 BIBLIOGRAFÍA

LAS OBLIGACIONES 8° EDICION Felipe Osterling. Parodi.

CLÁUSULA PENAL: LA FACULTAD MODERADORA DEL JUEZ. Ignacio Marín García.

https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/obligaciones-clausula-penal-215109
https://es.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%A1usula_penal

https://www.gerencie.com/caracteristicas-del-contrato-de-seguro.html

http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obligaciones%20con%20clausula%20penal.
pdf

http://www.icnl.org/research/library/files/Panama/civil.pdf

35
 ANEXO

ARTICULOS CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL SOBRE LAS CLÁUSULAS PENALES.

SECCIÓN SEXTA
DE LAS OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL

Artículo 1039. En las obligaciones con cláusula penal, habrá lugar a exigir la pena en todos
los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Artículo 1040. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos

de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena.

Artículo 1041. El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal

hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Artículo 1042. La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.

La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.

36