AULA 05. MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE. O “DIREITO VIVO” DE EUGEN EHRLICH.

COMPLEMENTO. DIREITO ALTERNATIVO E DIREITO E ANTROPOLOGIA

Textos complementares:

CARVALHO, Amílton Bueno. Magistratura e Direito alternativo, 1997.

KANT DE LIMA, Roberto; BAPTISTA, Bárbara G. Lupetti. Como a antropologia pode

contribuir para a pesquisa jurídica? Um desafio metodológico. Anuário Antropológico
2013, Brasília? UNB, 2014, v. 39, n. 01, pp 09-37

I. Uso alternativo do direito. Movimento com relativa força no Rio Grande do Sul,
no final do século passado.

 Destaca Warat, o movimento não inventou nada. Retoma, simplesmente, o

movimento do direito livre (WARAT, Luis Alberto, Introdução geral ao direito I, p.
81). Complemento, faz isso numa perspectiva influenciada pelo pensamento
marxista.

 Nesse cenário, destaca-se o texto de A. B. Carvalho (Desembargador, Rio Grande

do Sul), Magistratura e Direito alternativo, do qual destacamos os seguintes
pontos:

1. Mito da neutralidade da lei.

1.1. Premissa: direito como instrumento de opressão da classe trabalhadora

(oprimida).

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1.2. Leis no interesse do oprimido? Quanto às leis promulgadas no interesse do
oprimido, “ou são fruto de luta dos oprimidos; ou servem de válvula de escape à
pressão social (concede no periférico para manter o essencial...); ou para (os
detentores do poder) justificar que não são opressores, visando, assim, a sua
mantença no poder” (p. 25).

1.3. Desconfiança/crítica permanente da lei:

Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiança. Deve ser constantemente
criticada sob pena de sermos Juízes, Promotores e Advogados, agentes inconscientes
da opressão. Inocentes úteis de um sistema desumano. Não quero dizer que não se
possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente (p.
29).

2. Atuação judicial: justiça no caso concreto.

2.1. Pergunta: Como deve agir o juiz quando, na apreciação do caso concreto, concluir
que a aplicação da lei causará uma injustiça?

2.2. Defende que, ao juiz, “é facultado deixar de aplicar a lei quando injusta” (p. 35),
apresentando, dentre outros argumentos:

i) Lei como referencial importante, apenas: “A lei é apenas um referencial, o mais

importante, mas apenas referencial” (p. 31). Adiante:

Evidente que o juiz não é computador. Deve pensar a lei em todas as suas
interpretações e, não encontrando nela respaldo para o justo, deve negá-la (...) o
compromisso (do juiz) é com o jurisdicionado; a busca de solução justa para o
conflito está acima do dispositivo legal” (p. 38).

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ii) Compromisso do Juiz com o justo no caso concreto.

Parece-me cada vez mais claro que o mundo do juiz, o seu campo de luta (...) onde sela seu
compromisso com a sociedade, é no reinado do caso concreto. Ali ele é soberano para
buscar a justiça. Ao legislador cabe a criação de normas genéricas, tão só. O juiz
comprometido com o justo concretizado (...) (p. 38-39).

Ainda nesse tema:

A justiça só existe no processo histórico, é um valor relativo a ser extraído da

realidade vigente. Não pode estar acima ou fora das circunstâncias sociais e
econômicas vividas pelo povo em dado lugar, em determinado momento. Do cotejo
desses fatos é que se pode afirmar se determinado comportamento é ou não justo
(p. 40).

O justo emerge do caso concreto (p. 43).

2.3. Não há neutralidade. Nem da lei, nem da justiça:

Parece-me claro que não existe justiça neutra. A cegueira ou neutralidade só

favorece aos fortes. Quem é cego ou neutro na disputa entre opressor e oprimido é
aliado daquele (p. 40).

3. O lado do juiz? Juiz tem lado: Lado assumido pelo juiz, o dos oprimidos.

Mas se a justiça não é neutra e sim comprometida, restam basicamente duas

opções: a do opressor e a do oprimido. A opção por qualquer delas é de índole
íntima. O certo é que não se pode ficar entre ou acima delas (...)

O justo (...) deve ser buscado, sempre e sempre dentro do conflito real e, sempre e
sempre, na ótica do oprimido.

O que há de novo aí? Apenas trocar de lado, porquanto até hoje, consciente ou
inconscientemente, a justiça foi amante da minoria (...)

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 Uma justiça e um Juiz não neutros, como sempre foram. Uma Justiça e um Juiz
comprometidos, como sempre foram. Só que agora conscientes e comprometidos
com a maioria do povo (p. 44-45).

4. Fala, por isso, numa justiça da libertação:

(...) deve-se buscar no âmago do caso concreto quem é o opressor e quem é o

oprimido (...) e a partir daí, com desapego à lei ou a conceitos vagos
preestabelecidos, tomar conscientemente o lado do oprimido, fazendo-lhe justiça, a
justiça da libertação (p. 46).

II. Direito e antropologia. Pesquisa empírica. Conexões com o movimento do

direito livre

 Independentemente das críticas a serem feitas ao movimento do direito livre, traz

consigo questão extremamente oportuna, para se pensar o direito e sua
aplicação, no Brasil atual: o distanciamento da produção jurídica (doutrina e
jurisprudência, em destaque) da realidade.

 Para utilizar as palavras de Ehrlich, “das coisas que se passam diariamente diante
de nossos olhos, muitas vezes não sabemos nada” (EHRLICH, 1986, p. 375). Falo
dos conflitos sociais, das normas que se aplicam nas áreas mais pobres e
marginalizadas do país, da organização dos presídios brasileiros, do cotidiano
forense, etc.

 Nesse quadro, é extremamente válida a reflexão de Bárbara Lupetti e Kant de

Lima (Como a antropologia pode contribuir para a pesquisa jurídica?), do qual
destacamos os seguintes pontos:

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1. Objetivo. Apresenta proposta de aproximação entre direito e antropologia, pela
via metodológica (trabalho de campo)

Propõe a pesquisa empírica, envolvendo trabalho de campo e a etnografia (mais

especificamente, a observação participante) como metodologia para o estudo e
compreensão do Direito e suas instituições.

1.1. Contexto. Carência de pesquisas empíricas no Direito. Juristas:

(...) estão acostumados a pensar o Direito a partir de ideais abstrato-normativos

(dever ser) que costumam obscurecer a visão do campo para práticas e rituais que
os contrariam, que se tornam objeto de estigma e, no limite, de denúncia, acusação e
criminalização, não de pesquisa.

1.2. Outra perspectiva de estudo (empírica). Redirecionamento do olhar – da

doutrina dogmática (dever ser teórico) para a realidade empírica (realidade do
direito). Conhecimento para transformação.

Realidade, a propósito, é uma palavra de ordem neste trabalho, pois a pesquisa

empírica pressupõe justamente o direcionamento do olhar para o contexto fático. A
pesquisa empírica não deixa de ser um instrumento que mensura a realidade. No
caso do Direito, enquanto objeto de pesquisa, a análise das práticas judiciárias é a
ferramenta metodológica que permite lançar um espelho autorreflexivo sobre o
Judiciário e suas tradições e, a partir disso, ao conhecê-los melhor, tentar aprimorá-
los, pois, com efeito, só é possível transformar aquilo que se conhece (p. 11).

1.3. Aproximação como um desafio:

“O fazer antropológico pressupõe a relativização de verdades consagradas,

enquanto o fazer jurídico através delas se reproduz” (p. 09).

“(...) contraste do Direito, afeito a respostas prontas e padronizadas, com a

Antropologia, acostumada com perguntas e relativizações” (p. 10)

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2. Direito: resistência do Direito à pesquisa empírica e recusa da própria realidade!

2.1. Discursos jurídicos dogmáticos: opiniões sem respaldo na prática.

Os discursos produzidos pela dogmática – baseados essencialmente em opiniões, em vez de

dados, ou evidências – ainda sustentam a produção “teórica” do Direito, embora não
encontrem qualquer correspondência empírica. Isso tem como consequência o fato de que
ler leis, livros e manuais do Direito não é suficiente para construir uma percepção
adequada do campo jurídico e tampouco permite entender a lógica do nosso sistema
judiciário (p. 13).

Seu fervor teorético implica confortavelmente dispensar o mundo, as

especificidades e a diversidade empírica, para ficar com o espelho, que
continuamente lhes devolve a imagem que desejam. O que se verifica é que a
dogmática acaba por exercer esse papel de reproduzir simbolicamente imagens
idealizadas, por mais que a realidade não se pareça com elas.

 Abismo existente entre o Direito escrito/legislado/normatizado e o Direito

praticado (fórum): “Aquele, idealizado. Este, preso aos muros circunscritos dos
nossos Tribunais, acessado por poucos e conhecido por um pequeno grupo de
pessoas: aqueles que atuam, pragmática e profissionalmente, nesse campo” (p.
15).

2.2. Desvalorização da pesquisa empírica. Campo jurídico brasileiro “tem uma

dificuldade epistemológica de assimilar parâmetros acadêmicos fundamentados
em pesquisa empírica e de considerar como saber qualificado aquele cujos
dados têm essa origem” (p. 15):

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 (...) o Direito acaba por resistir ao estudo das práticas, que são vistas como um
conhecimento menos prestigioso, pois ou se presumem conforme sua idealização,
ou se constata serem desviantes dela, caso em que se tornam um erro a ser
corrigido e não um fato a ser estudado (p. 15)

2.3. Recusa da realidade. Desconsideração do problema (a realidade que o nega)

para fazê-lo inexistente:

O conhecimento jurídico, fundado em versões consagradas e dogmas instituídos e

míope ao olhar para a realidade, é então atualizado de forma a não produzir
transformações, mas cópias autorizadas (p. 15).

Trata-se de um campo que não dialoga com quem o descreve, somente com quem o
reproduz de forma ideal. Até porque a sua descrição empírica nunca equivalerá à
sua idealização abstrata, e este campo, como já dito, prefere ignorar e/ou descartar
os fatos, sob pena de rejeitá-los todos por não corresponderem às suas projeções
idealizadas. Ao fazer isso, como num passe de mágica, o campo se torna ideal, pois
ele próprio obscurece os problemas e as dificuldades do mundo empírico,
tornando-as invisíveis, logo, aparentemente, e para todos os efeitos lógicos,
inexistentes (p. 16)

(...) as versões consagradas e autorizadas do campo são o cimento da formação

jurídica, sempre limitada e restrita aos dogmas já postos, insensíveis à dúvida ou ao
questionamento (p. 16)

2.4. Incapacidade de autorreflexão. Ausência de esforço autorreflexivo, com que a

ciência do Direito pode, valendo-nos das palavras de Otávio Velho – referidas, por
ele, à Antropologia – deixar-se estar satisfeita consigo mesmo (p. 16).

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3. Manualização. Incapacitação à transformação. Preocupação do jurista “em
manualizar o conhecimento jurídico, uniformizando as suas categorias e
normatizando condutas segundo um conceito idealizado e utópico” (p. 13).
Continua:

Conhecer é intervir, é transformar, é tensionar, é problematizar, e isso o nosso

Direito manualizado, dogmático, formalista e codificado não faz, e precisa aprender
a fazer (...) manualização do ensino do Direito é, em grande parte, o eixo reprodutor,
irrefletido e acrítico de produção do saber jurídico, que amortece o impulso crítico,
imobilizando quem poderia pensar o Direito de uma forma diferente: “A
comercialização miúda do conhecimento em pacotes padronizados paralisa o
impulso para questionar e inquirir”. Trata-se de uma lógica que paralisa o saber e
funciona como uma camisa de força que aprisiona a produção desse conhecimento
e, por conseguinte, restringe qualquer possibilidade de transformar antigos
comportamentos em novas práticas (p. 17-18)

4. Normatização da realidade recusada!

Refutar e obscurecer a empiria são formas de negar uma realidade incompatível

com a idealização normativo-dogmática. O problema está no fato óbvio de que
quanto mais se nega a realidade, mais se afasta a possibilidade de transformar o
estado das coisas, pois quando se tenta mudar a partir de ideais abstrato-
normativos, aumenta-se a probabilidade de insucesso e de ocorrência de efeitos
não previstos.

(...) ao querer regular normativamente a empiria, sem reconhecê-la como parte do

processo de normalização da sociedade, sujeita seu projeto normativizador a
fracassos sucessivos, que acabam por transformar essa normatização em apenas um
arremedo de controle, no qual campeia não a obediência voluntária própria das
sociedades democráticas, mas o descaso com as normas, sempre por demais
abstratas para regular seja o que for (...)