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O RETORNO DO PUNITIVISMO PENAL

Kelly Marlyn Colaço Dantas

RESUMO: Existe um atual movimento social para o retorno do Direito Penal Máximo e este se dá em razão do
desejo da população em criação de novas leis para tornar mais severas penas de crimes já tipificados no sistema
Penal, como também novas leis para tipificar novas condutas que não deveriam ser criminalizadas caso existisse
uma maior educação ética e moral, além de melhor convívio social, posturas meramente antiéticas ou
desproporcionais que seriam já resolvidas no âmbito civil, tornem-se também crimes. O estudo sobre as formas
de políticas criminais apresentadas por vários autores como o punitivismo, o minimalismo e o abolicionismo,
entendendo o posicionamento de cada um destes modelos, além da observação do aumento dos tipos penais e
clamor social para maior criminalização de condutas outrora ignoradas pelo Direito Penal, notou-se um claro
retorno do punitivismo, dando àquele Direito a função extraordinária de também educar a sociedade, dar-lhe
maior segurança. O Estado desestruturado, as pessoas tornando-se mais distantes umas das outras surge a
aparência da necessidade de maior punição, apenas para satisfazer a sensação de segurança e punibilidade, a
tipificação de qualquer conduta desvirtuada, não atingindo bens jurídicos relevantes para serem abarcados pelo
Direito Penal. Este deve manter-se no mínimo, tratando apenas de assuntos relevantes e assegurando os direitos
fundamentais da pessoa humana. Estando aliado à educação e civilidade da sociedade, produzirá melhores
resultados do que apenas punir.

Palavras-chave: Minimalismo – Abolicionismo – Punitivismo – Educação – Controle social.

1. INTRODUÇÃO

O Direito Penal é inteiramente ligado à política criminal, sendo difícil separá-los,

tendo aquele sido utilizado como medida desta quer fosse para reprimir atos considerados
criminosos ou preveni-los, onde se tem como forma de política criminal o minimalismo penal,
o absolutismo e o punitivismo.

A sociedade como um todo passou por várias fases do Direito Penal, tendo já passado
outrora pelo punitivismo ou Direito Penal Máximo, onde o menor ato, por menos ofensivo
que fosse, era punido penalmente e muitas vezes de forma exacerbada, o que é contraditado
 2

por Zaffaroni em sua teoria da tipicidade conglobante asseverar que apenas o ato relevante em
todo o ordenamento jurídico é o qual deve ser penalmente tutelado, bem como por Beccaria
ao afirmar ser a certeza da punição mais importante e eficaz do que a promessa de um grande
castigo.

Com passar dos anos e mudanças de pensamentos, como preceitua Beccaria, a certeza
de punição é mais importante que o tamanho da punição e dando maior valor à educação das
pessoas, sendo a educação inversamente proporcional à criminalidade.

Tem-se ainda o movimento abolicionista do Direito Penal, onde Nils Christie, como
um dos idealizadores deste movimento, nos mostra que a relação íntima entre os membros da
comunidade exclui o crime. Contudo, na época moderna, onde as pessoas estão se
distanciando umas das outras em decorrência do avanço tecnológico, tem-se o problema dá
falta de intimidade e relações diretas e reais com o meio social em que o indivíduo está
inserido.

Observando o lecionado por vários autores de Direito Penal, Criminologia e Política

Criminal, bem como a atual postura da sociedade brasileira, vemos que o desejo de punir está
mais exacerbado, mas será que é a solução mais adequada para o aumento da criminalidade?
Cremos que a educação ética e moral, o convívio cordial entre as pessoas é o meio mais
adequado para solver a criminalidade exacerbada.

Segundo Molina, temos dois conceitos de Direito penal, o dinâmico e social e o

conceito estático e formal. Quanto ao dinâmico, este se refere ao limite do direito de punir do
Estado, sendo um valoroso instrumento de controle social, punindo condutas delituosas,
buscando preservar a harmonia na sociedade. Sob o enfoque do conceito formal, “o Direito
Penal é um conjunto de normas (normas jurídico-públicas) que definem certas condutas como
infração, associando-lhes penas ou medidas de segurança assim como outras consequências
jurídicas 1”.

Como política criminal, entendemos ser uma forma de controle da criminalidade, com
um conjunto de medidas adequadas para tanto, voltada para a erradicação do crime, embora
não tenha no Direito Penal seu único amparo.

1
Molina, pg 30.
 3

2. DIREITO PENAL MÍNIMO

Apenas os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade são tutelados pelo Direito
Penal. Desta forma, tem-se por base a teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni, onde se
procura harmonizar os diversos ramos do Direito, partindo-se da premissa de unidade do
ordenamento jurídico, pois seria no mínimo incoerente se o Direito Penal estabelecesse
proibição de comportamento determinado ou incentivado por outro ramo do Direito. Bem
como a proteção por parte dos demais ramos do direito acerca dos bens jurídicos não tutelados
no Direito Penal.

Há uma relatividade da proteção dos bens jurídicos que é rígida, determinada para
todo e qualquer ordenamento jurídico, em conformidade com o grau de importância de tais
bens mediante a cultura da sociedade a qual se aplica.

Para Alessandro Baratta 2, para que uma pena seja aplicada, faz-se necessário que
esteja comprovado que não existem modos diversos aptos para corresponderem a situações
nas quais os direitos humanos encontram-se ameaçados. Não seria suficiente a comprovação
de que a pena é idônea, é necessário que seja demonstrado a impossibilidade de substituição
da sanção penal por outro meio de menor custo social.
Zaffaroni 3 se baseia no princípio da insignificância, alçando sua teoria da tipicidade
conglobante, onde se constata que a tipicidade penal é formada pela junção aglutinada da
tipicidade legal e da tipicidade conglobante (antinormativa) e em faltando uma, o fato será
considerado atípico e consequentemente irrelevante para o Direito Penal.

Daniel Achutti 4 nos lembra da justiça restaurativa, onde se pode reduzir drasticamente
a interferência do Direito Penal na vida do cidadão, bem como reestabelecer o equilíbrio no
meio social, fazendo ainda, com que as pessoas possam se conhecer, e neste ponto podemos
lembrar da “Casa da turbulência” de Nils Christie e a Escola de Chicago.

2
BARATTA, Alejandro. Princípios do Direito Penal Mínimo. Para uma teoria dos direitos humanos como
objeto e limite da lei penal. Doctrina Penal. Teoria e prática em lãs ciências penais. Ano 10, n. 87. Disponível
em: < http://www.docstoc.com/docs/25011452/ALESSANDRO-BARATTA-Principios-de-direito-penal-
minimo> apud
LIMA, Bruno Bessa de. Direito Penal mínimo na sociedade brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n.
3319, 2 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22338>. Acesso em: 26 maio 2014.
3
ZAFFARONI, Eugenio Rúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:parte geral. 4.
ed. rev e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. apud GOMES, Luiz Flávio. O Direito penal mínimo e o
princípio da insignificância. Disponível em:
<http://ww3.lfg.com.br/artigos/Blog/ODireitopenalminimoeoprincipiodainsignificancia_FernandoFaria.pdf> 10
de julho de 2016.
4
Achutti, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal. São Paulo: Saraiva, 2014.
 4

Ferrajoli 5 se baseia na proporcionalidade, afirmando que o fato de que entre a pena e

delito não exista nenhuma relação natural não exime a primeira de ser adequada ao segundo
em alguma medida, pois o caráter convencional e legal da retributividade entre sanção penal e
ilícito exige que a escolha da qualidade e da quantidade da pena seja realizada pelo legislador
e pelo juiz em razão da natureza e a gravidade do delito.

Este autor é defensor do modelo garantista e analisa o exercício do poder punitivo,

legitimando ou deslegitimando fórmulas penais, determinando limites à utilização
indiscriminada da punição. Embora consagrando determinados princípios garantistas,
mostram-se desatentos para outros, como presunção de inocência, devido processo penal.

O direito penal mínimo é denominado de Direito Penal do Equilíbrio por Rogério

Greco. Tem por finalidade a proteção de bens considerados mais relevantes para o convívio
humano, bens que não poderiam ser tutelados de forma eficaz por outros ramos do direito que
não o penal. O princípio central é o da dignidade da pessoa humana, orientador dos demais
princípios existentes no ordenamento jurídico afim de assegurar maiores garantias
constitucionais aos indivíduos através da mínima intervenção penal.

3. PUNITIVISMO E ABOLICIONISMO.

3.1 Punitivismo

O punitivismo nasce da insegurança social, fato que acarreta na ideia da necessidade

de punições mais duras aos delitos já tipificados e tipificação de novos atos ainda não
titularizados como crime. Nota-se desse comportamento, a figura retribucionista do Direito
Penal, onde podemos enquadrar o “Direito Penal do Inimigo” de Günter Jakobs.

Para Jakobs, o inimigo seria aqueles indivíduos que não possuem cognição mínima
para manterem-se em sociedade e quebram o pacto social, devendo dela ser separados, por
mostrarem-se nocivos e não serem considerados como pessoa (cidadão dotado de direitos e
garantias), pois pessoas são aquelas que gozam de cognição suficiente para comprometer-se
com seus deveres e obrigações, mantendo a harmonia do meio social. Assim, existe um
tratamento diferenciado entre as pessoas e os considerados inimigos. Estes não têm direito

5
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT, 2002. p 320. apud
LIMA, Bruno Bessa de. Direito Penal mínimo na sociedade brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n.
3319, 2 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22338>. Acesso em: 11 julho 2016.
 5

algum ou qualquer garantia processual, são tratados com regras de guerra, ao contrário dos
cidadãos. Notadamente é um direito inconstitucional e enquadrado no punitivismo pela forma
com a qual trata os possíveis delinquentes.

Para o Punitivismo ou Direito Penal Máximo, o sistema penal é a melhor solução para
quase todo tipo de conflito social, sendo o Direito Penal utilizado como a prima ratio,
deixando de lado o garantismo e a razoabilidade.

3.2 O Abolicionismo Penal, Abolicionismo – educação

Entende-se como abolicionismo um movimento nascido no norte da Europa,

encabeçado por Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie, onde é pregada a ideia de
descriminalização das condutas e despenalização, contestando ainda a real existência de crime
e seu controle formal, sendo o Direito Penal e seu sistema mais nocivos que positivos à
sociedade.

Uma razão preponderante para a extinção das penas, especialmente sobre a pena
privativa de liberdade, é o fato de que ela pune em maior número e mais severamente as
camadas mais pobres da sociedade, sendo obviamente injusta e ineficaz, além do fato de não
cumprir a função ressocializadora, mas sim fazendo com que o preso saia com maior animus
de delinquir. Desta forma, a pena é um sofrimento sem causa de ser, não trás qualquer
benefício a quem a sofre, causando maior dano à sociedade quando essa pessoa que esteve
presa voltar ao convívio social e como acentua Christie, “punir – inflição do consciente de dor
– significa gerar guerra civil em sistemas frágeis”(CHRISTIE, 2011, P.118), assim, se faria
necessária a extinção dos sistemas penais a aplicação de medidas distintas para a solução dos
conflitos.

Ferrajoli explica bem o conceito das posturas abolicionistas,

“não reconhecem justificação [legitimação] alguma ao direito penal e propugnam

pela sua eliminação; impugnam desde a raiz seu fundamento ético-político ou
consideram que as vantagens proporcionadas por ele são inferiores ao custo da
tríplice constrição que produz: a limitação da liberdade de ação para os cumpridores
da lei, o submetimento a juízo de todos os suspeitos de não a cumprir e o castigo de
quantos se julguem que a descumpriram” (Ferrajoli: 1995, p. 247-248) 6.

6
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid:
Trotta, 1995. Apud GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. Abolicionismo Penal. Disponível em:
http://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/121814373/abolicionismo-penal, Acesso em 18 de julho de 2016.
 6

A princípio, o abolicionismo pode ser visto como uma teoria utópica, uma vez que
prega a extinção de todo o sistema penal, deixando a solução dos conflitos para os próprios
indivíduos, como meio de justiça restaurativa, fazendo uso de conciliações e partindo do
pressuposto que todos os indivíduos da sociedade se respeitam, buscam a harmonia social e
tem alto grau de civilidade, fato este que é sabidamente utópico.

Nils Christie 7 nos dá mostra que o crime é uma criação social, mais aplicável aos
comportamentos adultos, pois, muitas vezes crianças cometem atos considerados como
delitos, a exemplo de lesões corporais, mas não são punidas criminalmente por se entender a
característica infantil do ato e o conhecimento que se tem sobre quem são as crianças.

Como exemplos de que a interação entre os membro de uma sociedade, o conhecer

seus pares e a cooperação social são formas hábeis de quase exclusão da criminalidade,
Christie nos mostra o caso das lavadeiras, onde há justiça horizontal, ou seja, criada por
pessoas que estão em situação de igualdade decorrente da proximidade entre elas, onde
interessa apenas a sociedade na qual estão inseridas e as consequências futuras de seus atos e
decisões, resolvendo elas próprias os seus conflitos, como uma justiça restaurativa, sendo a
harmonia social o mais importante.

Os valores sociais determinam as tipificações de crimes e quão mais valorosas são as

sociedades, maior grau de civilidade elas tem, menor a criminalidade, “quando os valores são
ameaçados, devemos mudar as condições que os ameaçam. Não os valores” (CHRISTIE, 2011,
8
P. 157) .

Christie ainda nos mostra com o caso do homem no parque os exemplos da “Casa da
perfeição” e “Casa da Turbulência”. Nesse caso, vemos claramente a importância da
integração social, valores e civilidade para a incriminação de alguém.

Ambas as casas são caracterizadas como condomínios residenciais e construídas com a

mesma estrutura física e arquitetônica, conduto, se tem grande diferença na forma em que
foram ocupadas. Na “Casa da perfeição”, as pessoas encontraram seus apartamentos em
perfeitas condições de uso, não sendo necessária a realização de qualquer melhoria e desta
forma, cada família ocupa a sua unidade sem interagir com as demais, não as conhecendo, não
existindo cooperação ou qualquer integração como no caso das lavadeiras.

7
CHRISTIE, Nils. Uma razoável quantidade de crime; Tradução, apresentação e notas André Nascimento. Rio
de Janeiro: Revan, 2011.
8
Idem. Pág 157.
 7

Já na “Casa da turbulência”, as famílias têm sérios problemas ao ocupar suas unidades,

se fazendo necessária a convivência, união e integração delas para solucionar os problemas.
Assim, essas famílias se tornam uma sociedade integrada, harmônica, conhecedora das
limitações de seus pares, mais tolerante e cívica.

No caso do “homem do parque”, Christie descreve a situação em que um determinado

homem chega a um parque com sacolas, senta-se e bebe e depois se dirige a um arbusto onde
iria urinar, estando acompanhado de crianças. Nesse momento, poderia imaginar que esse
homem iria cometer algum delito sexual contra as crianças, mas seu único e real interesse era
urinar. Por não conhecer esse homem e saber os limites de sua personalidade, as pessoas da
“Casa da perfeição” que presenciaram o fato acreditam na iminência do ato criminoso, mas as
pessoas residentes na “Casa da turbulência”, exatamente por saberem se tratar de um homem
com limitações mentais, mas inofensivo, têm a certeza de que crime algum seria cometido.

Aqui vemos a importância do meio social, da integração dos membros da sociedade,

cooperação, respeito e civilidade entre si para a redução da criminalidade. Nesse aspecto,
Christie acredita que o crime não existe, mas é apenas uma criação social.

Vale lembrar da Teoria Sociológica da Escola de Chicago do final do século IXX,

onde foi fundada a universidade de Chicago com o intuito de estudar a crescente
criminalidade, dando soluções para esse problema. Nesses estudos, foi verificada a chamada
“ecologia criminal” que em conjunto com o “modelo radical” dividiram a cidade em cinco
círculos, sendo o primeiro o loop, conde encontravam-se as indústrias, o segundo os slums,
onde residia a população mais pobre, com cortiços e prostíbulos, no terceiro, quarto e quinto,
situavam-se respectivamente as classes baixas, média e alta.

Nesse estudo da Universidade de Chicago, foram realizados inquéritos sociais, o

chamado social survey, a fim de serem criadas estatísticas e em decorrência, surgiu a Teoria
do Camponês Polonês William Thomas, demonstrando que os estrangeiros que se mudavam
para Chicago e passavam a residir nos chamados slums, não cometiam delitos em seu país de
origem, rompendo com o positivismo criminológico ao afirmar que não são as condições
biológicas que determinam o criminoso, mas os fatores sociais no qual ele está inserido.

Esses estrangeiros nos slums enfrentavam a barreira linguística e cultural para que se
pudesse haver integração entre aquelas pessoas, além da ausência de controle social informal
decorrente também da falta de infraestrutura do local, desorganização, mobilidade social
 8

prejudicada, a deterioração urbana e a ausência do Estado. Era exatamente nesses slums onde
a criminalidade era alta.

Neste ponto encontramos nexo entre o abolicionismo de Christie e a Escola de

Chicago, pois ambos demostram que uma sociedade harmônica, integrada, cooperativa, onde
todos se conhecem e gozam de civilidade e ética tem reduzido grau de criminalidade ou
simplesmente não existe crime.

4. O CONTROLE SOCIAL EXERCIDO PELO DIREITO PENAL

Existem várias formas e sistemas de controle social, mas tratemos apenas de um deles,
justamente o sistema que deveria ser usado em última análise, mas vem sendo usado e
expandido ao primeiro plano, o sistema penal. É dinâmico devido à natural mudança da
sociedade, onde algumas condutas tidas como desviadas em tempos passados deixam de
interessar ao direito penal, enquanto outras condutas passam a ser tuteladas por ele.

A função primordial do Direito Penal é de proteger os bens jurídicos, a fim de

proporcionar condições sociais imperiosas ao desenvolvimento humano e convívio social. É
graças às regras de conduta, denominadas de “ordem social” que dispões de vários meios e
mecanismos de autodefesa que garantem sua estabilidade. Portanto, tem-se, sob a égide da
ordem social, no referido Direito, o “controle social”.

De toda sorte, a ordem social (controle social informal) 9, tendo por titular a sociedade,
10
não é autossuficiente, valendo-se da ordem jurídica (controle social formal) , que tem o
Estado como seu titular, para solucionar todos os conflitos advindos do convívio social.

O controle social formal é dividido em instâncias, sendo o Direito Penal uma delas.
Estas procuram estabilizar e manter o “status quo”, por meio da subordinação do indivíduo às
regras e modelos do grupo social. Para alguns, manter-se subordinado às normas sociais é
estar em estado de conformismo, o que para uns é uma das funções do Direito Penal: manter
as pessoas neste estado.

O Direito Penal não é apenas a função de controle social e conformidade ou disciplina

social, mas dentre outras, também possui a função protetora dos bens jurídicos como missão

9
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e Limites do Direito
Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012. p 197
10
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e Limites do
Direito Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012. p 197
 9

fundamental e legitimadora. Impõe ao cidadão proibições e impõe também obrigações.

Contudo, não se finda aqui a função da norma Penal.

O crime não é meramente uma ofensa à norma, mas também uma ofensa real, latente à
um bem jurídico de grande importância, tutelado normativamente. Além da criação de
deveres jurídicos, o Direito Penal tutela ainda valores que se não ofendidos, não há crime.
Como diz Molina, “o Direito Penal não pretende realizar valores absolutos de justiça sobre a
terra nem exercitar os cidadãos para a virtude da obediência, senão garantir a inviolabilidade
dos valores supremos da ordem social tornando possível a vida e comunidade.” 11

O Direito Penal deve ainda cumprir o dever de evitar a violência estatal, a vingança
privada, uma vez que o Estado detém o “ius puniendi” e também de garantias à toda a
comunidade, afim de tornar viável a vida em comunidade por representa um mínimo ético,
onde se nota a função ético-social do Direito Penal, denominada por alguns de função
criadora ou configuradora de costumes. O delito fere além da ordem jurídica, a ordem ético-
social externa. Contudo, tal função é questionável.

Para parte da doutrina que entende que a função do Direito Penal não consistiria em
proteger bens jurídicos senão os valores elementares da Ética social. Seria, assim, uma função
pedagógica, positiva, pois incide na consciência do cidadão, ao contrário da função preventiva
de proteção aos bens jurídicos.

A função do Direito penal, diz Cerezo, consiste essencialmente no fomento do

respeito aos bens jurídicos. Para fomentar o respeito aos bens jurídicos o Direito
penal deve obrigar os cidadãos na sua consciência, por seu conteúdo valioso,
habituá-lo a sei cumprimento (...) e apelar, inclusive, a seus interesses egoístas por
meio da coação.(sic) (GOMES. MOLINA, 2012, P.201) 12

Segundo Welzel, o Direito Penal reside na proteção dos bens jurídicos de forma só
mediata e secundariamente. Sua tese é fundamentada, ontologicamente, na conexão entre o
Direito Penal e os valores elementares e básicos da Ética social; sistematicamente,
fundamenta-se na distinção entre desvalor da ação e desvalor do resultado, com latente
primazia ao primeiro; também tem fundamento político-criminal, na maior eficácia da função
ético-social do Direito Penal no tocante à função clássica de proteção de bens jurídicos, na
defesa da sociedade assim como no combate contra o delito.

11
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e Limites do
Direito Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012. p 198.
12
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e Limites do
Direito Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012.p 201.
 10

Welzel afirma que a proteção de bens jurídicos é alcançada mediatamente, ao castigar

por meio do Direito Penal a efetiva inobservância dos valores da consciência jurídica,
protegendo, simultaneamente, os bens jurídicos aos quais se referem os valores da ação.
Protege-se o Estado quando se tutela a fidelidade ao Estado, a propriedade alheia quando se
reclama a honradez etc. A função primária do Direito Penal não é a proteção dos bens
jurídicos, mas sim de assegurar e garantir a vigência real dos valores do ato da consciência
jurídica, que são o fundamento mais sólido do Estado e sociedade. A mera proteção dos bens
jurídicos tem caráter preventivo, negativo, policial.

Ainda para este autor, o valor do ato é relativamente independente do valor material e
fático e assim, só pode garantir eficazmente a segurança de todos, quando, por exemplo, com
independência do valor atual da vida individual, se assegure o respeito à vida.

Contudo, as teses de Welzel e demais autores quanto à função ético-social do Direito

Penal, são parte minoritária e sofrem críticas. Pois não se cabe legitimar a intervenção penal
só com a ética social. A este incumbe a proteção de bens jurídicos, não a moralização dos seus
cidadãos nem a melhoria ética da sociedade, que é atribuição de outros campos do Estado.
Não é incumbência do Direito Penal intervir na esfera privada do indivíduo a fim de modificar
seus valores. Como aduz Molina 13, nada mais perigoso, por outro lado, que confundir as
fronteiras do Direito com a Moral, pretendendo que o primeiro se transforme em instrumento
de atitudes de adesão e de fidelidade.

A doutrina majoritária, o Direito Penal se legitima por proteger interesses gerais,

sendo estes construídos pelos bens jurídicos mais relevantes ou pelos valores elementares da
ética social.

Desta forma, não se pode atribuir ao Direito Penal, a função pedagógica, educar em
valores a sociedade, esta função cabe à família, à própria comunidade e às escolas, todavia, ao
passo que este tipo de educação não é dada às crianças e adolescentes, estes se tornam mais
aptos ao cometimento de crimes. Com o aumento da criminalidade decorrente da falta de
educação, o Direito Penal, sob a função preventiva, aumenta a severidade das penas e a
ostensividade nas ruas. Tal qual afirma Pitágoras, “Educai as crianças e não será preciso punir
os homens”.

13
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e Limites do
Direito Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012.
 11

No tocante ao aumento da repressão, uma pesquisa de opinião pública realizada pelo

DataSenado 14 sobre a violência no Brasil mostra que 87% dos entrevistados defendem a
diminuição da maioridade penal 15 . Isto se dá em reflexo ao destaque atribuído aos
adolescentes no atual cenário da criminalidade urbana. A reivindicação por aumento na
severidade na punição demonstrada neste resultado acompanha os resultados das outras
questões presentes na pesquisa: a adoção da prisão perpétua no Brasil, por exemplo, é
defendida por 75% dos entrevistados. Aqui vemos claramente a sociedade desejando um
sistema penal atrelado ao punitivismo.

Portanto, a fim de conter o crescimento da criminalidade tem se realizado no Brasil

um controle violento da ordem pública, com uso exagerado das forças policiais repressivas.
Muitas vezes, sob pressões da opinião pública, as políticas públicas de segurança formulam
diretrizes às agências policiais no sentido de conter a violência a qualquer custo, mesmo que
para isso seja necessário comprometer vidas de indivíduos suspeitos do cometimento de
crimes.

Esta tendência evidente na população brasileira parece estar de acordo com os

diagnósticos realizados por alguns sociólogos que apontam para um deslocamento que estaria
ocorrendo desde a década de 70 nas concepções acerca do crime e do sistema penal. A
conclusão geral é que a direção dada no tratamento destas questões é para o aumento da
severidade no controle do crime e na punição: aumentar o policiamento e enfatizar o seu
caráter repressivo, encarcerar mais e com a aplicação de penas mais rígidas como prisão
perpétua, pena capital etc. Direcionamento esse inteiramente oposto àquele existente até a
década de 70 que, fundado na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, mantinha
o ideal iluminista da recuperação e ressocialização dos indivíduos presos e tinha como
preocupação o melhoramento das condições nas prisões.

Para alguns, esta mudança decorre de uma nova política de Estado (consequência da
desintegração do Estado de bem-estar social) para governar a população pobre ou
inassimilável no contexto da globalização. Nesta configuração, a prisão ocuparia um lugar
privilegiado no confinamento e consequente controle desta população agora desnecessária
para o sistema produtivo. Outros discutem essa ruptura no tratamento do crime e da violência;

14
A pesquisa entrevistou 1068 pessoas com idade igual ou maior de 16 anos em 130 municípios localizados em
27 Estados brasileiros, nos meses de março e abril de 2007. As entrevistas foram realizadas por telefone.
15
A opinião dos entrevistados se divide da seguinte forma: 36% acham que a maioridade penal deve diminuir
para 16 anos, 29%, para 14 anos, 21% defendem a diminuição para 12 anos e 14% acreditam que a maioridade
penal não deveria existir, sendo a punição aplicada da mesma forma para pessoas de todas as idades.
 12

parecem reconhecer que esta mudança reflete um sentimento presente, de forma mais ou
menos difusa, em todo tecido social.

Há uma cultura de impunidade devido à negligência estatal e social em primeiro plano

em educar e em segundo plano corrigir aqueles que cometeram delitos via aplicação eficiente
do Direito Penal. Uma vez que este tem a função preventiva como principal vertente e não faz
jus às funções da pena a qual se propõe. Não cabe como já dito, ao referido Direito educar a
sociedade, mas sua eficaz aplicação e funcionamento incute nos indivíduos o medo de
cometer crimes. Beccaria 16 já dizia que “A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre
causará mais intensa impressão do que temos de outro mais severo, unido à espera da
impunidade [...]” (BECCARIA, 2013).

5. O RETORNO DO PUNITIVISMO

Infelizmente em nosso ordenamento jurídico temos o Direito penal como a “prima

ratio” de todos os conflitos. Tal comportamento não cabe num Estado Democrático de
Direito, contudo, para equilibrar a sociedade desigualada pela falta de educação de forma em
geral, adota-se este comportamento para o direito penalista.

A atual sociedade vem exigindo elaboração de leis para pequenas coisas, para atos que
o Direito Penal não deveria abarcar, tal como a hombridade de um indivíduo, como exemplo,
requerer que seja elaborada uma lei a fim de assegurar que concursos de beleza sejam
realizados de forma proba e tenham como resultado apenas por mérito das pessoas candidatas
ao título. 17

A realidade brasileira aponta no sentido contrário às teses doutrinárias modernas há

uma grande expansão do sistema jurídico penal. Da segunda década do século XIX em diante,
o número das normas penais incriminadoras aumentou drasticamente em todo o mundo. Um
dos erros basais do direito penal era a demasiada extensão das leis, assim como a convicção
dos legisladores de que a coação penal é o único meio de combater qualquer provável
interferência no bem estar social e que ofenda o ordenamento jurídico. Assim, a criação de um

16
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, Dos delitos e das penas; Tradução J. Cretella Jr. E Agnes
Cretella. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
17
Conexão Repórter, exibido em 10 de julho de 2016, documentário “coroa à venda”.
 13

número desenfreado de delitos é um claro sintoma da decadência do Direito Penal, assim

como de todo o ordenamento jurídico 18.

À medida que esta expansão do Direito penal avançava, ficou notável que leis penais
mais abrangentes ou mais severas não eram capazes de solucionar o problema da crescente
criminalidade, portanto, a ideia de abarcar todos os menores problemas que foi dada ao
Direito penal é falsa, pois o torna inútil.

Para todo ato considerado novo, requer que seja elaborada uma nova lei para tanto.
19
Vemos assim o surgimento dos tais “crimes de plástico” , que são crimes já existentes, atos
já tutelados pelo Direito Penal, mas com modus operandi distinto, ou com um novo meio
utilizado para seu cometimento advindo da evolução social e tecnológica, a exemplo dos
crimes tipificados nos artigos 154-A e 266, 298, parágrafo único (falsificação de cartão),
incluídos pela Lei 12.737 de 2012, que foi elaborada em decorrência de atos cometidos contra
a atriz Carolina Dieckman.

Como exemplo do ressurgimento do punitivismo, inúmeras novas leis em vigor e

vários outros projetos, em razão do grande clamor social e da influência da mídia mediante
atos largamente reportados nas mídias, mas não satisfatoriamente puníveis ou apenas ainda
atípicos. Para todo ato considerado novo, requer que seja elaborada uma nova lei para tanto.
20
Vemos assim o surgimento dos tais “crimes de plástico” , que muitas vezes são
crimes já existentes, atos já tutelados pelo Direito Penal, mas com modus operandi distinto,
ou com um novo meio utilizado para seu cometimento advindo da evolução social e
tecnológica, a exemplo dos crimes tipificados nos artigos 154-A e 266, 298, parágrafo único
(falsificação de cartão), incluídos pela Lei 12.737 de 2012, que foi elaborada em decorrência
de atos cometidos contra a atriz Carolina Dieckman.

Torna-se óbvio a intenção educacional do Direito Penal no Estado brasileiro. Algumas

tipificações e agravamento de penas são decorrentes da falta de educação social, que caso
houvesse, sequer existiria a necessidade de tipificação da conduta.
18
LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 27. apud. VOLPE FILHO,
Clovis Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor o índice de criminalidade? - Página
1/2. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 694, 30 maio 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6792>.
Acesso em: 2 jun. 2014.
19
Conceito criado pelo Dr. Maximiliano Roberto Ernesto Führer , no seu livro História do Direito Penal - Crime
Natural e Crime de Plástico, lançado em 2005 pela Editora Malheiros. São respostas legislativas aos desejos da
sociedade, sendo crimes criados de acordo com o momento vivido.
20
Conceito criado pelo Dr. Maximiliano Roberto Ernesto Führer , no seu livro História do Direito Penal - Crime
Natural e Crime de Plástico, lançado em 2005 pela Editora Malheiros. São respostas legislativas aos desejos da
sociedade, sendo crimes criados de acordo com o momento vivido.
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Com tantas novas leis, é inegável que o minimalismo do Direito Penal, está em
decadência, cedendo espaço para o punitivismo, pois até atitudes que apenas a educação
institucional e valorativa coibiria, o Estado está intervendo, a exemplo da “Lei do chapéu” 21 e
22
a “Lei do Boné” no Rio de Janeiro, ambas para tentar aumentar a segurança da população e
coibir delitos pela impossibilidade de disfarce por parte dos possíveis criminosos.

Contudo, não é função do Direito Penal educar, mas é esta a postura que se vê dentro
do ordenamento pátrio. Caminhando na contramão do lecionado por Beccaria, vem-se
aumentando os tipos penais no Brasil e agravando as penas, a sociedade vem perdendo
educação de valores e instrutiva, onde as penalidades estão servindo ainda mais como medida
de controle social. Quanto mais educada, em todos os aspectos, for a sociedade, mais
intimidade e cooperação entre seus membro existir, menos se faz necessária a atuação do
Direito Penal, agindo este apenas em casos realmente graves e não educando.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A desestruturação do Estado, a falta de educação ética e moral da população e a

modernidade que afasta o convívio das pessoas, inexistindo intimidade e ciência cobre o
outro, faz parecer ser necessária, apenas para satisfazer a sensação de segurança e
punibilidade, a tipificação de qualquer conduta desvirtuada, mesmo que seja apenas um
desvio moral, não atingindo bens jurídicos realmente relevantes, dos quais o Direito Penal
deveria tratar unicamente.

Acreditar no abolicionismo é acreditar em uma sociedade que jamais existirá, logo,

sendo realista, não se pode fugir do Direito Penal mínimo aliado a educação e civilidade da
sociedade.

Concordamos com o pensamento de Beccaria onde as sanções penais não são

suficientes para frear a criminalidade em um meio social onde a educação é de baixo nível
qualitativo. Embora seja o meio mais difícil e demorado, educar é o melhor e mais eficaz
meio de diminuir a criminalidade.

21
Lei 10.228 de 23 de dezembro de 2013 do Estado da Paraíba de autoria do deputado Assis Quintans, proíbe o
uso de chapéu e óculos escuros em estabelecimentos bancários, a fim de aumentar a segurança nos
estabelecimentos bancários. Disponível em:< http://static.paraiba.pb.gov.br/2013/12/Di%C3%A1rio-Oficial-
24.12.2013.pdf> Acesso em: 16 de julho de 2016.
22
Lei 6.717/2014 de autoria da deputada Lucinha do estado do Rio de Janeiro.
 15

REFERÊNCIAS

Achutti, Daniel Silva. Justiça restaurativa e abolicionismo penal. São Paulo: Saraiva, 2014.

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di, Dos delitos e das penas; Tradução J. Cretella Jr.
E Agnes Cretella. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

BESSIL, Frederico Haupt. O punitivismo e o controle da criminalidade. Disponível em:

https://jus.com.br/artigos/44907/o-punitivismo-e-o-controle-da-criminalidade/4?secure=true.
Acesso em: 18 de julho de 2016.
BRASIL. Lei n. 12.737/2012 de três de dezembro de 2012. Legislação. Disponível em:
< www.planalto.gov.br>

CHRISTIE, Nils. Uma razoável quantidade de crime; Tradução, apresentação e notas André
Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

Conexão Repórter, exibido em 10 de julho de 2016, documentário “Coroa à venda”.

COSTA, Rafaelle Braga Vasconcelos. FRANÇA, Marlene Helena de Oliveira. Punitivismo e

alternativas penais: o sistema penal brasileiro vai de encontro ao processo de
redemocratização? Disponível em: <http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/ged/index> .
Periódico do Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e Direito Centro de Ciências
Jurídicas - Universidade Federal da Paraíba Nº 01 - Ano 2015. Acesso em 20 de julho de
2016.

FERREIRA, Wallace, O abolicionismo Penal e a realidade brasileira. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/24443/o-abolicionismo-penal-e-a-realidade-brasileira> Acesso em
18 de julho de 2016.

GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. Abolicionismo Penal. Disponível em:

http://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/121814373/abolicionismo-penal, Acesso em 18
de julho de 2016.

GOMES, Luiz Flávio. O Direito penal mínimo e o princípio da insignificância. Disponível

em:
http://ww3.lfg.com.br/artigos/Blog/ODireitopenalminimoeoprincipiodainsignificancia_Fernan
doFaria.pdf> Acesso em 10 de julho de 2016.

GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no Direito Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.

GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García–Pablos de, Direito Penal: Fundamentos e
Limites do Direito Penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012.

JÚNIOR, Almério Vieira de Carvalho. O Direito Penal do Inimigo. Disponível em:

http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11101&revista_caderno=3.
Acesso em 20 de julho de 2016.
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Lei 10.228 de 23 de dezembro de 2013 do Estado da Paraíba de autoria do deputado Assis

Quintans, proíbe o uso de chapéu e óculos escuros em estabelecimentos bancários, a fim de
aumentar a segurança nos estabelecimentos bancários. Disponível em:<
http://static.paraiba.pb.gov.br/2013/12/Di%C3%A1rio-Oficial-24.12.2013.pdf> Acesso em:
16 de julho de 2016.

Lei 6.717/2014 de autoria da deputada Lucinha do estado do Rio de Janeiro.

LIMA, Bruno Bessa de. Direito Penal mínimo na sociedade brasileira. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/22338/direito-penal-minimo-na-sociedade-brasileira Acesso em 20
de julho de 2016.

LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 27. apud.
VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Quanto mais comportamentos tipificados penalmente, menor
o índice de criminalidade? - Página 1/2. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
694, 30 maio 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6792>. Acesso em: 20 julho de
2016.

MEDEIROS, Leandro Peixoto. Abolicionismo penal e direito penal máximo: breves

apontamentos sobre a dicotomia teórico-estrutural. Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12802. Acesso em: 20 de
julho de 2016.