Derecho Sucesorio

Examen de Grado

DERECHO SUCESORIO:

 Visión General Programa del curso:

- Fenómeno sucesorio:
“Conjunto de consecuencias jurídicas a que da lugar la muerte en
relación con el patrimonio de una persona (causante)”
 La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el derecho
real de herencia e incluso los derechos personales. Este es el modo de adquirir
más amplio, ya que podemos adquirir desde el dominio hasta los créditos de
una persona. Además este modo de adquirir tiene una particularidad y es que
también se pueden adquirir obligaciones.

 Además vamos a estudiar el derecho real de herencia. Hay que señalar que el
derecho sucesorio implica siempre el surgimiento del derecho real de herencia,
el que luego puede dar paso al derecho de dominio.

 El derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte,

pero también se puede adquirir por otros modos de adquirir: por tradición o bien
por prescripción adquisitiva.

 Para estudiar la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, nos

encontraremos en la situación en que un tercero, que no es heredero, posee el
derecho real de herencia; (la misma idea de la prescripción adquisitiva, es decir
posesión + tiempo) y por tanto debemos analizar la posesión de la herencia,
que puede ser de 3 tipos:

- Real
- Legal
- Efectiva

 No todas ellas permiten adquirir el derecho real de herencia por prescripción

adquisitiva y por tanto debemos analizar cuál de ellas permite adquirirlo.

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 Línea de tiempo del fenómeno sucesorio:

1. La muerte es el primer momento, a lo que la ley denomina “apertura de

la sucesión”.

2. Conjuntamente con la apertura se produce otro momento, que es

coincidente, al que la doctrina ha dicho que debemos entender a modo
de ficción. Este momento es lo que se denomina “Delación”. La delación
se entiende como un llamamiento que hace la ley a los posibles
asignatarios a que se pronuncien aceptando o repudiando la
asignación, esto porque nadie puede ser heredero o en general
asignatario contra su voluntad. (la ley exige que los herederos y legatarios
acepten la asignación) y por tanto es por eso que la ley los llama.

3. Luego viene el tercer momento que es la “aceptación o repudiación de

la asignación”, en este momento es donde el heredero o legatario
manifiesta voluntad de aceptar o rechazar.

4. Finalmente encontramos el último momento, en esta línea de tiempo que

grafica el fenómeno sucesorio, que se da con la “partición”, con esto se
pone término al fenómeno sucesorio. Es con la partición donde
losasignatarios dejan de ser tales y pasan a ser titulares de derechos
singulares.

 Requisitos generales para suceder:

Nos referimos a los requisitos para recibir una asignación por causa de
muerte. Sin embargo primeramente se debe tener claro lo siguiente:
 Las asignaciones por causa de muerte pueden ser:

- A título universal o herencia: En este caso los asignatarios a título universal

son herederos.

- A título singular o “legados”:A los asignatarios a titulo singular les

llamamos legatarios.

 Cualquiera sea el tipo de asignación por causa de muerte, hay requisitos

comunes que deben tener los asignatarios para poder ser tales, los cuales son:

a. Capacidad para suceder

b. Dignidad para suceder (la ley exige que haya una cierta aptitud moral para
suceder a una persona)

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 La regla general es la capacidad y la dignidad de las personas y por tanto serán

incapaces e indignos aquellos que la ley declare como tal.

 Otra cosa que veremos en el curso es el Derecho de transmisión, el cual opera

cuando una persona no alcanza ni a aceptar ni repudiar una asignación y muere,
quedando ese derecho a sus herederos.

I. GENERALIDADES:

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Lo primero que hay que decir es que en Chile la sucesión está concebida a
la manera romanista, como la continuación de la persona del causante (difunto).
En Chile, basada en esta concepción romanística, la sucesión es la
reglamentación de la continuidad de la persona del causante, pero ciertamente
debemos entender esto en su contexto, ya que se refiere a la continuación del
aspecto patrimonial de la persona del causante, no es una subrogación personal.
Estamos pensando en la personalidad patrimonial del causante.
En ese contexto nuestro sistema jurídico, desde sus inicios, desde el CC
concebido por Andrés Bello, consagra un sistema de libertad restringida para las
personas en cuanto a la disposición de sus bienes para después de la muerte.
 Las posibilidades en esto son:

- Sistema de libertad absoluta: Donde la persona puede distribuir los bienes

de la manera que mejor le parezca (Sistema Anglosajón)

- Sistema de restricción total: La ley es la que realiza la distribución de los

bienes.

- Sistema intermedio: Hay libertad, pero con ciertas restricciones. (Este es el

Sistema Chileno)

 El primer libro del CC que Andrés Bello hizo fue el de la sucesión, es decir lo
primero que se planteó fue la insuficiencia de las normas en materia sucesoria.
Es por lo mismo que inmediatamente Andrés Bello concibió un sistema
intermedio, el que se justifica en el mensaje del CC, donde se hace cargo de
esta decisión señalando que se ha querido conciliar el derecho de propiedad
con la obligación de proveer a quienes se les ha dado el ser y a quienes dieron
el ser. (padres e hijos)

 No se menciona al cónyuge porque en ese momento no era heredero.

 En el sistema chileno, la ley se encarga de distribuir buena parte de los bienes

de una persona a su fallecimiento. El punto de partida del fenómeno sucesorio
es el estudio de la sucesión por casusa de muerte

 Sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio:

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La sucesión por causa de muerte permite determinar el destino del patrimonio

de una persona tras su fallecimiento.
Es un modo de adquirir el dominio, derechos reales y también derechos
personales (no solo en su cara activa sino que también en su cara pasiva  Como
son las obligaciones).
 Hay que hacer una distinción a propósito de las asignaciones por causa de
muerte.

- La asignaciones por causa de muerte pueden ser:

1. A título universal: Que son las herencias. Donde los asignatarios

son herederos y por tanto titulares del derecho real de herencia.
Estas asignaciones se caracterizan porque a lo que tiene derecho
el asignatario es a una universalidad.

2. A título singular: Que son los llamados legados. Siempre supone

testamento. A los asignatarios se les denomina “legatarios” y en
este caso el asignatario no sucede en una universalidad. En este
caso hay que subdistinguir entre 2 especies de legado:

a. Legados de especie o cuerpo cierto: El heredero sucede en un bien

determinado (mueble o inmueble)

b. Legados de género: El heredero sucede en una cantidad determinada

de un género determinado, como por ejemplo: una cantidad de dinero,
una cantidad de animales, etc.

 El derecho real de herencia (sucesión a titulo universal) se adquiere siempre

y necesariamente por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y va a
operar por el sólo ministerio de la ley al fallecimiento del causante, no hay
ninguna hipótesis posible en que haya herencia (derecho real de herencia) y
que no haya operado la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir.
Luego operada la sucesión por causa de muerte podrían operar otros modos
(tradición, prescripción adquisitiva) pero necesariamente ha operado en forma
previa la sucesión por causa de muerte.

 En el caso de legado de especie o cuerpo cierto no opera la sucesión por

causa de muerte como modo de adquirir el derecho real de herencia sino que
como modo de adquirir el dominio. Por tanto se adquiere el derecho real de
dominio de la especie.
 En el caso del legado de género, al momento de ocurrir la muerte del causante
también opera la sucesión por causa de muerte, pero lo que se adquiere es un
crédito (derecho personal) para exigir de los herederos el pago del legado. El
legado se transforma en una obligación para los herederos.

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¿Cuándo el legatario de género se va a hacer dueño de los bienes? ¿Por qué

modo de adquirir el legatario de género se hace dueño de los bienes?
 Por la tradición que le hacen los herederos.

 En resumen:“La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio, los demás derechos reales y también derechos personales”.
Lo más propio y natural es la adquisición del derecho real de herencia, el cual
tiene un carácter efímero o transitorio, ya que está considerado por la legislación
para dar paso al derecho de dominio (tránsito paso al derecho de dominio), por lo
tanto si bien es cierto el heredero es titular del derecho real de herencia lo natural
es que llegue a ser dueño de bienes singulares.
¿Cuándo se hace dueño el heredero de bienes singulares?
 Cuando se haga la partición. La partición tiene un efecto declarativo, lo que significa
que efectuada la misma se entiende que los que se adjudican bienes son dueños
desde el comienzo (muerte del causante) y los que no se adjudican esos bienes no
han tenido derecho alguno en esos bienes.

- Cuando hay varios herederos (por ejemplo; la mujer y 3 hijos) y no ha habido

testamento, en ese momento al fallecer el causante, esos 4 herederos
adquieren el derecho real de herencia (titulares del derecho real de herencia
que recae sobre la universalidad) es decir son comuneros hereditarios o co
– herederos. Una vez efectuada la partición, algunos de esos bienes pasaran
al dominio de algunos de esos herederos hasta enterar lo que a cada uno le
corresponde. (No cuesta visualizar el paso del derecho real de herencia hacia
el dominio a través de la partición con la que se hacen titulares del dominio).

- Cuando hay sólo un heredero, al fallecimiento del causante, es titular del

derecho real de herencia aunque el domino queda de alguna forma
superpuesto ya que no hay que realizar partición, lo que si realizar
determinadas actuaciones que veremos más adelante. El heredero adquiere
por sucesión por causa de muerte.

- Características de la sucesión por causa de muerte:

a. Es un modo de adquirir el dominio, otros derechos reales e incluso

derechos personales.

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b. A título universal y singular: Dependiendo de que se trate. Será a título

universal cuando se adquiera el derecho real de herencia. Será a título
singular cuando se adquiera un legado (bienes singulares o crédito)

c. A título gratuito: No implica un sacrificio pecuniario para percibir la

asignación, aunque esto no significa que la sucesión por causa de muerte
implique siempre un resultado económico positivo para el asignatario, muy
especialmente en el caso de los herederos, ya que puede resultar que la
herencia tenga más deudas que activos, esto es de esa forma ya que la
herencia recae sobre una universalidad que está compuesta por los derechos
y las obligaciones transmisibles del causante. (Ejemplo; no se transmite el
derecho de usufructo).

d. Modo de adquirir derivativo: El derecho que se adquiere deriva

directamente del antecesor, se contrapone al originario en que el derecho
que se adquiere no deriva de un anterior titular del dominio, solo que la
adquisición del derecho no está vinculada a él. Esto esimportante ya que el
derecho se traspasa, transfiere o transmite con sus calidades y vicios. (Opera
el principio de que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía el
causante  Si el causante no era dueño de una o algunas especies, el
asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte, será
simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio por
prescripción)

e. Es un modo de adquirir por causa de muerte: Es el fallecimiento del

causante lo que acarrea la transmisión de su patrimonio sea esta la muerte
real o presunta, ya que la ley no distingue.

 Derecho real de herencia:

Puede ser entendido de dos modos:
- Objetivo: Consiste en la masa hereditaria (bienes y obligaciones que
conforman el patrimonio del causante). Simplemente hablamos de “herencia”

- Subjetivo: Se trata del Derecho real de herencia, es decir la facultad o aptitud

de una persona para suceder en todo el patrimonio del causante o en una
cuota o parte de él.

“Es una sucesión por causa de muerte a título universal que adquieren
ciertas personas, que se denominan herederos, y que tiene por objeto una
universalidad. (En este caso nos estamos refiriendo al derecho real de
herencia)”

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 El derecho real de herencia es un derecho que recae sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (como todo derecho real)
¿Sobre qué recae el derecho real de herencia o cuál es su objeto?
 El objeto del derecho real de herencia es el patrimonio transmisible de una
persona o una cuota de él.
¿Cuándo será el patrimonio transmisible de una persona?
 Cuando hay solo un heredero.

 El patrimonio trasmisible son los derechos y obligaciones transmisibles de que

era dueño el causante.

- Características del derecho real de herencia:

a. El derecho real de herencia es una universalidad jurídica y como

universalidad jurídica no tiene naturaleza mueble o inmueble.

o Opinión minoritaria: Será mueble o inmueble según las cosas que

componen la masa

o Opinión mayoritaria: Al estudiar la tradición en la forma de efectuar la

entrega, podemos observar que la tradición del derecho real de herencia
se efectúa de la forma prevista para los bienes muebles, porque no
teniendo naturaleza mueble o inmueble se le debe aplicar el estatuto
común (Art. 580 CC: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles
o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así
la acción del comprador para que se entregue la finca comprada es
inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague,
es mueble).

 Podemos también definir al derecho real de herencia como un “derecho real

que tiene por objeto una universalidad jurídica” .La universalidad jurídica
consiste en un conjunto de bienes y obligaciones que conforman una cosa
distinta de los bienes que la componen; lo que une a estos bienes es una
afectación común. En el caso del derecho real de herencia, su objeto, es la

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universalidad del patrimonio transmisible del causante, ya sea todo o una cuota
o parte de él y no los bienes que la forman.

b. Es un derecho real distinto al de dominio, que se puede superponer cuando

es un solo el heredero.

c. Es un derecho real que tiene una vida transitoria o efímera ya que nace para
dar paso al dominio. El dominio es perpetuo, es decir está concebido para
perdurar, pero el derecho real de herencia está concebido para dar paso al
derecho de dominio, sin perjuicio de que el derecho real de herencia puede
durar décadas, ya que si bien termina con la partición, el legislador no fija un
plazo para ello.

d. El derecho real de herencia se puede adquirir por varios modos, entre los
que encontramos:

- Sucesión por causa muerte

- Tradición
- Prescripción adquisitiva

 De estos modos, la sucesión por causa de muerte opera por el solo ministerio
de la ley al fallecer la persona, donde los herederos adquieren el derecho real
de herencia al fallecimiento del causante, aunque ignoren ese fallecimiento y su
calidad de heredero; sin perjuicio la ley exige la aceptación de esa asignación.

 El heredero al fallecimiento del causante adquiere del derecho real de herencia,

sin embargo la ley le exige su aceptación, pero lo que ocurre es que al aceptar,
esa aceptación produce efecto retroactivo.

- Modos de adquirir el derecho real de herencia: El derecho real de herencia

se puede adquirir por 3 modos:

1. Sucesión por causa de muerte:

Opera de pleno Derecho por el fallecimiento del causante aun cuando ignoren
su calidad de herederos. Es indispensable y opera en todo caso. Hace nacer el

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derecho real de herencia por primera vez. Ninguno de los otros modos puede operar
si no ha operado la sucesión por causa de muerte. Opera en favor de los herederos
verdaderos, entendiendo por ellos los que efectivamente tienen la calidad de
herederos, aunque ignoren que son herederos o que el causante ha fallecido
(puede haber herederos aparentes o putativos, es decir que tengan la apariencia de
herederos pero que efectivamente no lo sean).
 Respecto de los herederos verdaderos la sucesión por causa de muerte opera
al solo fallecimiento del causante, es decir por el solo ministerio de la ley sin
embargo la ley exige aceptación por parte de los mismos, ya que el derecho real
de herencia comprende derechos y obligaciones. Si llega a repudiar se entiende
que no ha tenido derecho alguno. Tanto la aceptación como la repudiación
operan con efecto retroactivo.

2. Tradición:
La tradición del derecho real de herencia está tratada en el CC en los art.
1909 y 1910, el CC habla de la cesión de derechos personales y derecho real de
herencia. Cuando se habla de la cesión del derecho real de herencia mucha gente
entiende compraventa, otros entienden transferencia a título gratuito, sin embargo
la cesión del derecho real de herencia es la tradición del mismo.
 En la práctica las escrituras públicas en que se vende el derecho real de
herencia se titulan “cesión de derechos hereditarios”. Esa expresión quiere decir
“compraventa del derecho real de herencia”, ya que lo que consta en la escritura
es el título. Sin embargo la cesión de los derechos hereditarios es la tradición
del derecho real de herencia y por tanto debiera entenderse como tradición.

 Como es tradición se aplican las reglas generales de la tradición y por lo tanto

para que haya tradición del derecho real de herencia se requiere, entre otros
requisitos, un Título traslaticio de dominio: El título traslaticio de dominio más
común que nos puede llevar a la cesión del derecho real de herencia es la
compraventa. Podría también haber donación, aporte en una sociedad, etc.

 Existe “tradición” o “cesión de derechos hereditarios” en caso que el heredero,

una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia o una cuota de ella. El heredero nunca va a adquirir por tradición, sino
que siempre debe tratarse de un tercero no heredero. Podría tratarse de un
heredero siempre que el tradente le ceda la parte o cuota que no sea parte de
la herencia del heredero. Según la doctrina, al efectuarse la tradición del
derecho real de herencia lo que se cede no es la calidad de heredero o legatario,
sino que la titularidad del derecho real de herencia.

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 En resumen, para estar en presencia de una cesión de derechos hereditarios,

se requiere:

 Que el causante haya fallecido

 Que exista un título traslaticio (venta, donación, permuta)
 No deben cederse “bienes determinados”

 La tradición del derecho real de herencia puede ser a título oneroso o gratuito y
por eso es que el art. 1909 y 1910 del CC distingue si el título es oneroso o
gratuito para efectos de la responsabilidad del cedente.

a) Si el título es oneroso (Art. 1909 CC): “El que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
legatario”. Responde de su calidad de heredero. Se entiende que no
responde ni de la existencia de los bienes que se supone componen la
herencia n tampoco de su cuantía o avalúo.

b) Si el título es gratuito (Art.1910 CC):“Si el heredero se hubiere

aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El
cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los
costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de
la herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al
mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán
las mismas reglas al legatario” El cedente o tradente no es responsable
de nada. Se entiende a contrario sensu según lo que señala la norma del
CC.

 Además debe haber entrega: ¿Cómo se efectúa la entrega del derecho real
de herencia?
La tradición se efectúa de acuerdo con las normas previstas para los bienes
muebles, aun cuando la herencia comprenda bienes inmuebles. Se aplican las
normas de los bienes muebles incluso si la herencia se compone únicamente de
bienes inmuebles (No tengo que realizar la inscripción del título).
Es decir la tradición se realiza de cualquier forma que implique la voluntad de
trasferir por una parte y de adquirir por la otra. Lo anterior se realiza en la misma
escritura en una cláusula de cesión “En esta acto se efectúa la tradición”.

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 Las dudas surgen en las inscripciones que contempla el CC (688). La ley

exige una serie de inscripciones que tienen que ver con el derecho real de
herencia. (habilitan al heredero para disponer de los inmuebles de una
herencia). Son 3 inscripciones:

1) Inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva. El primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna
o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado. El segundo en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

2) Inscripción especial de herencia: En virtud de ella podrán los herederos disponer

de consuno de los inmuebles hereditarios.

3) Inscripción de adjudicación

 La duda que surge es a propósito de las otras especies de tradición. La

conclusión a la que se llega es que estas inscripciones no cumplen el rol de ser
la tradición del derecho real de herencia. El rol que cumplen estas inscripciones
es mantener la historia fidedigna del bien raíz. Esto no quiere decir que hacer
o no hacer las inscripciones del art. 688 es algo facultativo, ya que sin ellas no
se puede disponer de los inmuebles (NO ES TRADICION, PERO AUNQUE ME
HAYA HECHO TITULAR DEL DERECHO REAL DE HERENCIA NO PUEDO
DISPONER DEL BIEN). Si no quiero disponer aún, no hay mucha urgencia en
realizar las inscripciones.

 Cumplidos los requisitos de la tradición el adquirente adquiere la calidad de

heredero, con derechos y obligaciones, puede provocar la partición, debe
responder por las deudas, puede ejercer la acción de petición de herencia

3. Prescripción adquisitiva:
El supuesto es la posesión. Aquí tenemos a un sujeto que se encuentra en
posesión del derecho real de herencia sin ser propiamente heredero, habrá por lo
tanto un heredero que no está en posesión del derecho real de herencia y un
poseedor que no es verdadero heredero.
En cuanto al plazo, el art. 2512 del CC señala que los derechos reales se
adquieren por la prescripción, de la misma manera que el dominio y están sujetos a
las mismas reglas, salvo las siguientes excepciones:

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 El derecho de herencia y el de censo que se adquieren por prescripción

extraordinaria (10 años).

 Excepcionalmente y en concordancia con los art. 1269 y 704 del CC, al

heredero putativo, que por decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, se reduce dicho plazo a 5 años (Se trata de
una prescripción ordinaria).

 A modo de conclusiones, se puede señalar lo siguiente:

o El derecho real de herencia no se extingue por su no ejercicio, es decir no

se pierde por prescripción extintita sino que se pierde por prescripción
adquisitiva que gana un tercero.

o La prescripción puede ser extraordinaria de 10 años u ordinaria de 5,

siempre que en este último caso haya justo título (Decreto o resolución valen
como justo título)

 Como la base de la prescripción, es la posesión hay que analizar 3 clases de

posesión del derecho real de herencia que contempla la legislación, ya que solo
2 de esas 3 habilita realmente para adquirir el derecho real de herencia:

a) Posesión legal del derecho real de herencia: Como su nombre lo indica

se trata de una posesión atribuida por ley al verdadero heredero en el
momento en que fallece el causante, aunque el heredero ignore su
calidad de tal. El art. 722 del CC inciso 1 del CC así lo dispone “la
posesión de la herencia se adquiere desde el momento que es deferida,
aunque el heredero lo ignore”

 La ley hace un llamamiento actual a aceptar o repudiar una asignación

DELACION. Al señalar “se le defiere la herencia”, se está refiriendo a la
delación, la ley presume que concurren en el heredero verdadero los requisitos
de la posesión (corpus + animo). Se trata de una ficción.

 La justificación de esta norma es evitar lagunas posesorias. El art. 717 del CC

dispone que la posesión principia en el sucesor, es decir no se transmite ni se
transfiere, porque es un hecho sin perjuicio de la cesión de posesiones. Los
herederos puede que no entren en forma inmediata en la herencia, por varias
razones: ignorancia (no sé que ha muerto el causante) o puede que no entre en
posesión porque todavía no hay tenencia material de la cosa.
Esta posesión legal de la herencia, ¿puede dar lugar a la adquisición por
prescripción adquisitiva del derecho real de herencia?
 No, porque le corresponde al verdadero heredero que adquiere por sucesión
por causa de muerte. La posesión legal no habilita para adquirir el derecho real

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de herencia por prescripción adquisitiva, solo tiene por objetivo evitar lagunas
posesorias.

b) Posesión real: Equivale a la posesión definida en el Art. 700 CC pudiendo

estar radicada en el verdadero o falso heredero: La posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga a lugar y nombre de él. El poseedor es reputado
dueño, mientras otra persona no justifica serlo. En la herencia es
necesario tenencia y ánimo de heredero, es decir se trata de un sujeto
que detenta la herencia con ánimo de heredero.
¿Cómo se puede detentar materialmente el derecho real de herencia siendo
que es una abstracción que recae sobre una universalidad?
 Se trata de una tenencia material de las cosas que componen la universalidad
con ánimo de heredero.

 Podría ocurrir que mientras el heredero verdadero tenga la posesión legal; la

posesión real o material esté en manos del heredero putativo, pudiendo éste
llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia mediante la
prescripción.

c) Posesión efectiva: Es aquella que se concede u otorga por resolución

judicial o administrativa a quien tiene la calidad aparente de heredero. A
partir de una importante modificación del año 2003 la posesión efectiva,
que antes de esa fecha, se concedían siempre por resolución judicial,
ahora por regla general se otorgan por resolución administrativa del
Registro Civil, se quiso descongestionar a los tribunales, cuando se trata
de sucesiones intestadas, o sea no hay testamento y siempre que se
hayan abierto en Chile  Se concederán por resolución judicial las
posesiones efectivas testadas o de las intestadas abiertas en el
extranjero.

 En el caso del Registro Civil hay un formulario.

 La resolución que otorga la posesión efectiva no implica reconocimiento de la
calidad de heredero sino que solo de la apariencia de tal, pero es un trámite
indispensable para disponer de los bienes que componen la herencia.

 En el caso de que haya inmuebles la posesión efectiva debe ser inscrita.

La posesión efectiva de la herencia puede dar lugar a la prescripción
adquisitiva, ya que es posible que la posesión efectiva le sea concedida a quien no
es heredero verdadero. En este caso el plazo de prescripción se disminuye
considerablemente en favor de quien tiene la posesión efectiva de la herencia.
De acuerdo con lo que dispone el art. 2512 nº 1, por regla general el derecho
real de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de 10 años. Que sea
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extraordinaria (aquella que proviene de la posesión irregular) implica que no se

suspende, pero de acuerdo con lo que dispone el art. 704 inciso final al heredero
putativo a que se le ha concedido la posesión efectiva, esa posesión efectiva le
servirá de justo título y así de conformidad con lo dispuesto en el art. 1269, adquirirá
por prescripción adquisitiva en el plazo de 5 años (se reduce a la mitad)
¿Esta prescripción de 5 años, es ordinaria?
 La respuesta de la doctrina es afirmativa, es decir sería ordinaria y por tanto sí
se suspende. Se han dado 2 razones:

a. Que el art. 2512 califica a la de 10 años de extraordinaria.

b. Que el art. 704 inciso final nos dice que el heredero putativo que se le ha dado
la posesión efectiva, esa posesión efectiva le servirá de justo título. Y ese justo
título es requisito de la POSESION REGULAR.

 Si bien es cierto que no existe plazo para solicitar la posesión efectiva, la

recomendación a los verdaderos herederos es no dejarla en el aire, ya que un
tercero, de buena o mala fe, podría acceder a la posesión efectiva.

 Adquirido que sea el derecho real de herencia, este prescribiente se transforma

en verdadero heredero que la ha adquirido por prescripción adquisitiva y por
tanto la puede oponer a los herederos verdaderos que han adquirido por
sucesión por causa de muerte.

 Importancia de la posesión efectiva:

1. En materia tributaria es importante, puesto que al Fisco le interesa que se

determine quienes son los herederos y por tanto los obligados al pago del
impuesto a las herencias.

2. Para habilitar a los herederos para disponer de los bienes inmuebles. El auto
de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador correspondiente al último domicilio del causante. Por lo mismo,
al ser un registro público, permite saber a los interesados, quienes ostentan
la calidad de herederos.

3. Origina una prescripción de plazo más breve, ya que este poseedor con
apariencia de heredero puede adquirir el dominio del derecho real de
herencia en la mitad del tiempo (5 años).

 Momentos que se distinguen en el proceso o fenómeno sucesorio:

I. Apertura:

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El momento de inicio del fenómeno sucesorio es la apertura y se define por

autores como Somarriva como “El hecho jurídico que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes de la herencia y se los transmite en
propiedad”
 Si se quiere criticar esta definición podemos señalar que se restringe solo a las
asignaciones a título universal (herencias) y deja de lado a los legados y la
apertura también importa para los legados (asignatarios a titulo singular)
Según lo que dispone el art. 955 inciso 1 del CC, la apertura se produce al
momento de la muerte de la persona (real o presunta). En el caso de la muerte
presunta la apertura se genera por el decreto de posesión provisoria o definitiva de
los bienes del desaparecido o definitiva en su caso.
 A propósito de la muerte natural el CC se hace cargo de una situación especial
que puede dar lugar a algunos problemas; se refiere a los “COMURIENTES”
(Art. 958 CC que se remite al art. 79). Se trata de “2 o más personas que
mueren en un mismo acontecimiento y no se sabe el orden en que
murieron”. (No puede determinarse quien murió primero). En principio esto se
presenta cuando las personas mueren en un mismo acontecimiento, pero
también se comprenden las situaciones en que por cualquier otra causa no
puede saberse el orden de muerte. Esto tiene importancia porque la persona
que muere inmediatamente transmite a sus herederos (aunque estos no lo
sepan), de modo que si una persona muere y uno de esos herederos muere
después (aunque sea 1 segundo después); Ejemplo: muere el padre y el hijo 
El hijo sucedió a su padre y luego murió. El cónyuge sobreviviente puede estar
esperando quien muere primero para suceder.

 En derecho comparado se establecen presunciones, se presume que muere

primero el de más edad. En Chile el art. 79 nos dice que se procederá en todos
los casos, como si todos hubieran muerto en el mismo momento, por lo tanto el
cónyuge que se encontraba esperando quien murió primero sólo hereda a su
marido.

 La apertura tiene importancia por varias razones:

1. Porque los asignatarios por causa de muerte tienen que cumplir requisitos
generales para suceder (capacidad y dignidad) al momento de la apertura.

2. Porque la ley que rige al testamento es la vigente al momento de la apertura.

3. Porque a partir de ese momento es posible recién efectuar actos jurídicos

respecto del derecho real de herencia, y también de los legados.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

4. Porque la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotrae al

momento de la apertura.

5. Al momento de la apertura si son varios herederos se forma una comunidad

por el sólo ministerio de la ley, a la que llamamos “Comunidad Hereditaria”.

 Otra cosa importante es el lugar en que se abre la sucesión:

El art. 995 señala que la sucesión se abre en el lugar del último domicilio del
causante. Cuando se dice el último domicilio no hay que confundir con el lugar que
muere ni tampoco con el último domicilio en Chile. La importancia es respecto del
Derecho Internacional Privado que se refiere a que la ley que rige la sucesión es
precisamente la ley del último domicilio del causante.

II. Delación:
Se encuentra definida por el CC en el art. 956 (a diferencia de la apertura):
“La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla”
 Son llamados todos los que hayan sido instituidos como herederos o legatarios
por la ley o el testamento. La ley llama a determinadas personas (parientes y
cónyuge) necesaria y forzosamente, pero además el testador (causante) puede
llamar a otros, por lo tanto el llamamiento será a todas estas personas que la
ley o el testador hayan instituido como herederos o legatarios.

¿Cuál es el momento en que se produce la delación?

 La regla general es que la delación coincida con la apertura, según lo que
dispone el inciso 2 del art. 956 del CC “La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se
trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente o en el momento
de cumplirse la condición si el llamamiento es condicional”. Pero para no
confundirlas la doctrina ha señalado que la delación es consecuencia de la
apertura y se produce un instante después de la misma. No obstante existe una
excepción:

 En el caso de las asignaciones sujetas a condición suspensiva, ya que el

art. 956 dice que la delación se produce cuando se cumpla la condición,
sin embargo la contra excepción que se señala es que en el caso de
condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario (condición suspensiva simplemente potestativa depende de
17
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

la voluntad del deudor), se produce con la apertura, dándose por el

asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.Sin embargo
no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda
la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada. Ejemplo: “Le lego la casa a Juan siempre y cuando no se case
con Ana antes de cumplir 25 años, mientras no cumpla ese plazo la casa
le pertenece a Diego”

 La delación se incorpora como un derecho que se integra al patrimonio del

asignatario, este derecho se denomina “IUS DELATIONIS”, que es el derecho
que tienen de aceptar o repudiar la asignación. Por eso es que si producida la
delación el asignatario fallece sin haber aceptado ni repudiado transmite a sus
herederos este derecho “IUS DELATIONIS”, ya que está incorporado a su
patrimonio. (Derecho de transmisión)

III. Aceptación o eventual repudiación de las asignaciones:

“Son manifestaciones de voluntad, actos jurídicos unilaterales a través
de los cuales el asignatario bien da su conformidad, consiente en adquirir la
asignación o bien la rechaza”
 Es necesario determinar desde qué momento es posible aceptar o repudiar y
hasta qué momento es posible hacerlo (lapso en el cual puede ejercer el IUS
DELATIONIS aceptando o repudiando)

a. Aceptación de una asignación: Se puede, en principio, solamente realizar a

partir de la delación (Art. 1226 inciso 1 del CC). Si la aceptación es condicional
suspensiva sólo se puede aceptar desde que se cumple la condición, porque
sólo en ese momento se produce la delación (con la contra excepción ya
señalada)

b. Repudiación de una asignación: De acuerdo al mismo art. 1226d desde la

muerte de una persona (apertura) se puede repudiar cualquier asignación
aunque sea condicional y esté pendiente la condición. Lo que no es posible es
repudiar antes de la delación.

- Momentos en los cuales se puede aceptar o repudiar una asignación:

Hay que hacer una distinción, según si es que ha habido o no un momento
judicial para que el asignatario se pronuncie aceptando o repudiando la asignación.
La ley contempla en el art. 1232 del CC la posibilidad de que cualquier interesado a

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

través de una demanda judicial exija al asignatario que se pronuncie en el plazo de

40 días desde la muerte (ampliable hasta 1 año por el juez).
“Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de
los cuarenta días subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca
más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el
objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan;
y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá
serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante
en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte
por él con beneficio de inventario”
 Si hay silencio, por parte del asignatario, la ley entiende que repudia la herencia.

 Hay que señalar que en principio las personas son libres para aceptar o repudiar
una asignación, por la consideración que sea, sin embargo hay situaciones
excepcionales en que esa libertad ya no existe:

1. Casos de los Incapaces: Se trata de los incapaces de ejercicio, es decir los

que son incapaces para realizar actos jurídicos, porque en este caso el art.
1225 inciso 2 y 3 del CC y 1236 del CC nos lleva a la conclusión de que ellos
podrán aceptar o repudiar pero representados o autorizados según sea el
caso.
 Conforme al art. 1236 para que los representantes de los incapaces o los
propios incapaces autorizados puedan repudiar una asignación requieren
autorización judicial con conocimiento de causa (más estricto aún). “Los que no
tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación
a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que
valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa”

 El art. 1225 agrega una situación que se refiere a la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal, en este caso debe aceptar o repudiar el marido con
autorización de la mujer.“El marido requerirá el consentimiento de la mujer
casada en sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida
a ella. Esta autorización se sujeta a lo dispuesto en los 2 últimos incisos del art.
1749”

2. Sanción civil contemplada en el art. 1231 del CC: El heredero que ha

sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, ha pretendido
ilegítimamente apropiarse de los bienes de la sucesión. Este heredero pierde

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

la facultad de repudiar la herencia y no obstante su repudiación, permanecerá

heredero, pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos. (Aquí la
norma se está refiriendo al legatario de género).

- Formas para aceptar una asignación: (Art. 1241 y 1242 del CC):

a. Expresa: Cuando se toma el título de heredero. Se toma el título de heredero

en escritura pública o privada, es decir cuando se obliga el heredero como
tal, también se puede tomar el título de heredero en un acto de tramitación
judicial, por ejemplo la posesión efectiva.

b. Tácita: Cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su

intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho ejecutar sino con su
calidad de heredero. Ejemplo: Disponer de la herencia.

 Art. 1243: Para tranquilizar a los herederos, Los actos meramente

conservativos, inspección o administración urgente no son actos que suponen
la aceptación. Ejemplo: Vender la cosecha.

 Art. 1244: La enajenación de efectos hereditarios aun para administración

urgente, se debe dar con autorización judicial.

 En cuanto a la repudiación de la asignación: No hay una norma que señale la

posibilidad de distinguir si esta es expresa o tácita, lo cual ha llevado a algunos
a sostener que la repudiación debe ser siempre expresa y teniendo en cuenta
además el contenido del art. 1235 del CC La repudiación no se presume de
Derecho sino en los casos previstos por la ley, se concluye que la
repudiación debería ser expresa, salvo en un caso que se trata de repudiación
presunta, y se refiere a cuando el asignatario ha sido requerido judicialmente y
no se pronuncia dentro del plazo (caso del silencio).

- Características del derecho de opción (aceptación o repudiación):

1. Es un acto jurídico unilateral

2. Es transmisible: Esta transmisibilidad recibe el nombre en doctrina de

“Derecho de transmisión” y se refiere a la situación en que, el asignatario al
que se le ha deferido la asignación fallece sin haber aceptado o repudiado

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

3. No es transferible: Ya que implicaría tácitamente la voluntad de aceptar la

asignación

4. Siempre son puras y simples (aceptaciones y repudiaciones): Esto lo dispone

el art. 1227 del CC. “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, no
hasta o desde cierto día”

5. La aceptación y repudiación son indivisibles, es decir no se puede aceptar

una parte de la asignación y repudiar el resto. Sin embargo encontramos 2
excepciones:

a) Derecho de transmisión

b) Art. 1229 del CC: Cuando a una misma persona se le defiera (delación)
más de una asignación.

6. La aceptación y repudiación producen efecto retroactivo. En los legados de

género no existe esta retroactividad y por tanto el legatario tendrá derecho
desde que acepta.

7. Por regla general, son irrevocables. El art. 1234 del CC lo señala, se ha

entendido que se refiere a la revocación. Lo que puede haber es nulidad
(rescisión) por fuerza, dolo o lesión; en cuanto a la lesión ésta procede sólo
en la aceptación. Hay lesión grave si en virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al momento de aceptar la
asignación disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

 El art. 1238 contempla lo que para algunos sería la acción oblicua o

subrogatoria, medidas que se le conceden a los acreedores del asignatario que
repudia en perjuicio de sus derechos.

 Derecho de transmisión:
Una vez que se produce la delación de las asignaciones, los asignatarios
adquieren este derecho de transmisión. Si estos asignatarios aceptan y luego
fallecen transmiten a sus herederos la asignación, ya que este derecho es también
transmisible. (Está dentro del patrimonio)
Si una vez deferida la asignación, se alcanza a repudiar y luego se fallece,
nada se transmite.
 El derecho de transmisión se pone en el caso en que, una vez deferida la
asignación, el asignatario no hubiere alcanzado a ejercer su derecho de opción,
lo que ocurre es que ese derecho de opción a aceptar o repudiar queda dentro
de la masa hereditaria y por lo tanto se transmite a los herederos del asignatario.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 En el derecho de transmisión, que se encuentra regulado en el art. 957, intervienen:

1. Primer causante: Es una persona que fallece dejando asignatarios a título

universal o singular. (Pueden ser herederos o legatarios). Estos asignatarios
que ha dejado el primer causante, son quienes fallecen sin haber ejercido el
derecho de opción (sin haber aceptado ni repudiado) y reciben el nombre de
transmisores, es por lo tanto el asignatario del primer causante que fallece sin
haber aceptado o repudiado la asignación.

2. Herederos de los transmisores: Se trata de asignatarios a título universal, los

que reciben la denominación de trasmitidos y que reciben, dentro de la masa
de transmisión, al derecho de opción.

 Este derecho de transmisión es una simple aplicación de las reglas generales,

que se refieren a que, a la muerte de una persona se transmiten a sus herederos
todos los derechos y deberes salvo los transmisibles. Por lo tanto ese derecho
“IUS DELACIONES” se transmite a sus herederos. De no existir el art. 957 del
CC llegamos a la misma conclusión.

 Este derecho opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. La

ubicación del art. 967 del CC es muy decidora (se encuentra dentro del libro de
definiciones y reglas generales)

 Requisitos para que opere el derecho de transmisión

(transferencia del derecho de opción): Hay que distinguir según los
sujetos de que se trate:

1. Requisitos del primer causante:

Que fallezca dejando asignatarios sea a título singular o universal
2. Requisitos del transmisor:

a. Tiene que ser heredero o legatario del primer causante

b. Debe haber fallecido después del primer causante sin haber alcanzado a
aceptar o repudiar. Si fallece antes del causante no adquiere nada.

c. El derecho del transmisor no debe haber prescrito (el art. 957 lo señala
expresamente)

d. Debe cumplir los requisitos generales para suceder al primer causante: debe
ser capaz y digno de suceder al primer causante.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

3. Requisitos del transmitido: heredero del asignatario fallecido sin haber

aceptado o repudiado

a. Debe ser heredero del transmisor.

b. Debe aceptar la herencia del transmisor. El art. 957 en el inciso 2 lo señala

expresamente “no se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite”. Porque el derecho de transmisión viene
en la herencia, no obstante ello es posible que el heredero acepte la
asignación propia la que se le defiere por parte del transmisor pero que en
cambio repudie la que viene de parte del primer causante.

c. Es necesario que sea capaz y digno para suceder al transmisor, sin que sea
necesario que sea capaz y digno para suceder al primer causante.

d. No hay necesidad, si son varios los transmitidos, que todos ellos acepten, es
posible que unos acepten y otros repudien (Art. 1228 inciso 2).

 Requisitos generales para suceder por causa de muerte:

Hay ciertas exigencias que la ley contempla a todo asignatario (tanto
herederos como legatarios) para poder ser tal, a título universal o a título singular.
Son requisitos subjetivos, estos requisitos son 2:
I. Capacidad para suceder: Es la aptitud legal para adquirir una
asignación por causa de muerte, osea para ser titular del derecho
real de herencia, del dominio o crédito según corresponda, por
tanto es una capacidad de goce y con esto la podemos distinguir de la
capacidad de ejercicio. La regla general es que todas las personas
son capaces salvo a aquellos a quienes la ley declara como
incapaces, así lo recoge el art. 961 del CC.

 Las incapacidades para suceder son de 2 clases:

A. Absolutas: Se impide a la persona adquirir cualquier

asignación.

1) Falta de existencia jurídica: (No es propiamente una incapacidad). Es

necesaria la calidad de sujeto de Derecho al tiempo de abrirse la sucesión,
nos referimos a una existencia legal por lo menos por un instante. Sin
embargo, encontramos algunas excepciones:

23
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

- En el caso del “naciturus” (el que está por nacer), de conformidad al

art. 77 CC, donde los derechos del que está por nacer se suspenden
hasta su nacimiento; y con el nacimiento se concreta la existencia, se
entenderá entrar a gozar de dichos derechos como si hubiese existido
al tiempo en que se difirieron. Al momento de fallecer el primer
causante, puede no existir el transmitido. No debería ser considerado
propiamente como una excepción.

 Lo que sí es una excepción a la regla de incapacidad de los que carecen de

existencia son las siguientes:

a. Asignaciones bajo condición suspensiva de acuerdo al art. 962 inciso 2, es

una excepción porque además de existir al momento de la apertura, hay que
tener existencia al momento de cumplirse la condición. Es un requisito
adicional (existir al momento de cumplirse la condición suspensiva)

b. Asignaciones que se le defieran a personas que no existen pero se espera

que existan. (Art. 962 inciso 3). Estas asignaciones valen, sin embargo la ley
fija un límite de 10 años desde la apertura de la sucesión. Ejemplo:
asignación al primer nieto, el nieto debería nacer dentro de los 10 años
siguientes a la apertura.

c. La ley reconoce la posibilidad de asignaciones ofrecidas en premio a los que

presten un servicio importante. Valdrán con la misma limitación (10 años
desde la apertura de la asignación). Ejemplo: lego la suma de 100 millones
de pesos a quien descubra la cura contra el cáncer. Evidentemente la
hipótesis es que al momento de la apertura de la sucesión nadie haya
encontrado la cura contra el cáncer, por lo que al momento de la apertura no
existe asignatario, pero puede llegar a existir dentro de los 10 años siguientes
a la apertura.

2) Art. 963 del CC, incapacidad que afecta a las entidades, cofradías, gremios
o establecimientos (que no sea persona jurídica): Se trata de entes o
personas colectivas que no han obtenido la personalidad jurídica al tiempo
de la apertura. Encontramos la excepción en el inciso 2 del art. 963 que
señala que se permite si es que la asignación tiene por objeto la fundación
de una nueva corporación o establecimiento. (creación de una persona
jurídica)

B. Relativas: Impide al sujeto recibir asignaciones de ciertas y

determinadas personas.

1) Art. 964: “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo

mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado
hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.
(Este crimen consiste en tener relaciones sexuales adulterinas, incestuosas
o sacrílegas). Hoy día el sacrilegio y el adulterio ya no son delitos penales
por tanto lo único que queda es el delito de incesto, es decir sería incapaz de
suceder a otro el condenado por el delito de incesto.

2) Eclesiástico confesor: Art. 965 “Por testamento otorgado durante la última

enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial
del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes de dicho eclesiástico o sus
deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”

3) Incapacidad del notario que interviene en el otorgamiento del testamento,

parientes del notario, testigos y parientes de los testigos (art. 1061) “No vale
disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No
vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados” La idea es evitar la influencia que pueda tener el notario en el
testamento

- Características de las incapacidades:

a. Son de orden público: Aquí está comprometido el interés general no sólo el

particular del causante o del asignatario. Como consecuencia de ello son
irrenunciables (incapacidad especial). En consecuencia, las disposiciones
testamentarias en favor de incapaces son nulas absolutamente; la causal de
nulidad es objeto ilícito por tratarse de un acto prohibido por ley.

b. Opera de pleno derecho: De modo que producida la muerte del causante, el

incapaz nada adquiere. Podría llegar a adquirir el incapaz sólo por prescripción
adquisitiva o extintiva de los derechos de terceros para reclamar en su contra.
(cumpliendo los requisitos)

c. Pasan contra terceros: En la medida que el incapaz pretenda trasferir la

asignación toda vez que nadie puede adquirir más derechos respecto de los

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

cuales es titular. Ejemplo: Se pretende ceder un derecho, como el dominio de

un bien legado, por un incapaz, esta calidad se transferiría al tercero adquirente,
quien podría ser objeto de una acción de nulidad y consecuencialmente de una
acción reivindicatoria.

II. Dignidad para suceder: Es una aptitud o idoneidad moral para

suceder por causa de muerte a una persona. Por la especial
característica que tiene la sucesión en nuestro derecho ya que los
herederos son los continuadores de la persona del causante, la ley no
se conforma con exigir una aptitud jurídica o legal sino que también
exige una moral. (Merecer suceder a la otra persona)

 La regla es la misma que en materia de capacidad, es decir, en principio todas

las personas son dignas salvo que la misma ley los declare indignos. Es
excepcional entonces la indignidad (Art. 961 del CC)

 Las causales de indignidad están dispersas, las principales las encontramos en

el art. 968 a 972 del CC, pero también hay otras normas en el CC e incluso en
leyes especiales que parecieran contener causales de indignidad, ya que
encontramos la misma idea que permite privar a una persona de su asignación
basados en la falta de idoneidad moral:

1. Persona que debiendo contar con asenso o licencia del

causante se casa sin obtenerlo.

2. Separación judicial por culpa (quien por su culpa da

lugar a la separación judicial)

3. El padre que se ha determinado su paternidad contra su

voluntad.

 Las que interesan analizar son las contenidas en el art. 968 a 972 del CC:

a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto

b) El que ha intervenido en este crimen por obra o consejo o la dejo perecer

pudiendo salvarla

c) El que cometió atentado grave contra la vida o bienes de la persona, de

su cónyuge, ascendientes o descendientes

d) El consanguíneo hasta el sexto grado inclusive que no la socorrió

pudiendo hacerlo.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

e) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria o le

impidió testar al causante.

f) El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento del difunto,

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

g) Art. 969: Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere

acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan
pronto como le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad si la justicia
hubiere empezado a proceder en el caso. Pero esta causal de indignidad
no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no
es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio,
ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos
deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive

h) Art. 970: Es indigno de suceder el impúber, demente, sordo o sordomudo

que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que
se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año
antero, a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por
procurador. Esta causal de indignidad desparece desde que el impúber
llega a la pubertad o el demente, sordo o sordomudo toma la
administración de sus bienes.

i) Art. 971: Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por
el testador se excusaren sin causa legítima. El albacea que nombrado por
el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.

j) Art. 972: El que a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto

hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz. Esta causal de indignidad no podrá alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto, a menos que hayan procedido a
la ejecución de la promesa.

- Características de las indignidades:

1. Son de orden privado: Lo que se intenta proteger es el interés particular

del causante y no el interés público, por lo que las consecuencias son las
siguientes:

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

- Se pueden perdonar por al causante (Art. 973 del CC). El perdón que
contempla este artículo es tácito, no es necesario que el testador declare de
forma expresa.

- No operan de pleno Derecho sino que debe ser declarada judicialmente (Art.
974 del CC) y para que sea declarada en juicio tienen que ser requerida por
cualquiera de los interesados. Mientras no haya sentencia firme que declare
la indignidad, el heredero o legatario adquiere la asignación por sucesión por
causa de muerte del causante, pero queda expuesto a la posibilidad de verse
privado de ella si es que se declara judicialmente la indignidad, caso en el
cual el indigno será obligado a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones o frutos.

- La indignidad prescribe (Art. 975 CC) purgándose en 5 años de posesión de

la herencia o legado. Se ha entendido mayoritariamente que se trata de la
posesión legal, en caso del heredero, y en caso del legatario se trata de
posesión material o real del art. 700 del CC.

- La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (Art. 976 del

CC), por lo tanto si el heredero o legatario indigno trasfiere a un tercero y este
estaba de buena fe, la asignación la adquiere sin el vicio de la indignidad y
ya no se podría probar a este tercero de buena fe.

- Las indignidades se transmiten a los herederos por todo el tiempo que falte
para completar los 5 años. El art. 977 señala “A los herederos se transmite
la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio
de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los
cinco años”

 Paralelo entre Incapacidades e Indignidades:

INCAPACIDAD INDIGNIDAD
Orden público Orden privado
No puede ser perdonada Se puede renunciar (De hecho la ley
presume si se deja una asignación al
indigno luego de los hechos)
No adquiere asignación Sí adquiere asignación (Sólo por
sentencia judicial obliga a restituirla)
No requiere ser declarada por Debe ser declarada por sentencia
sentencia judicial judicial (A petición del que tenga
interés en excluirlo)
Como nada se adquiere, nada se Transmite la asignación pero con
transmite vicio de indignidad
Pasa contra terceros de buena o mala No pasa contra terceros de buena e
fe.

28
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

Por regla general, son absolutas, a Siempre relativas. Situación de

nadie pueden suceder los incapaces ingratitud es entre el causante e
indigno.

 LOS ACERVOS:
La doctrina denomina a esta materia “teoría de los acervos”, lo que hay que
hacer es adentrarse en el estudio de los acervos.
 Los acervos son un “Conjunto o masa de bienes”. En materia sucesoria la
legislación distingue, a propósito de los bienes del causante, diversos acervos,
pero que en realidad no son patrimonios o conjuntos de bienes distintos, sino
que en definitiva es la misma masa de bienes que al momento de fallecer tenía
el causante en su poder, que va siendo depurada o afinada con algunos
descuentos y con algunas agregaciones. Todo con la finalidad de permitir el
cálculo de las asignaciones por causa de muerte  Determinar la cuota que le
corresponde a cada uno de los asignatarios y muy especialmente a los
herederos.

 La ley toma la masa de bienes que aparece al fallecer una persona y la va

depurando hasta llegar a una masa de bienes sobre la cual podemos hacer el
cálculo de las cuotas.

1) Acervo bruto: Lo componen todos los bienes que se encuentran en

poder del causante al fallecer (de los cuales era titular y de los que no
también). Este primer acervo no sirve en nada para realizar los
cálculos y por eso el art. 1341 del CC nos ordena como primera
medida, realizar lo que se denomina la separación de patrimonios. “Si
el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas u otro motivo cualquiera, se procederá en primer
lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes
según las reglas precedentes”

 Realizada la operación el acervo ahora se denomina “acervo ilíquido”

2) Acervo Ilíquido: Es el mismo acervo, pero depurado. No nos sirve

tampoco, ya que sobre él no se puede calcular cuota alguna, no se
pueden determinar asignaciones ni porcentajes porque a este acervo
la ley ordena efectuarle las llamadas “bajas generales de la
herencia”, se trata de ciertas deducciones. Se establecen en el CC y
en la ley sobre impuesto a las herencias ,asignaciones y donaciones.

3) Las bajas generales: A través de estas bajas o deducciones la ley

ordena deducir de la masa hereditaria determinadas obligaciones Son

29
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

las que encuentran mayormente aseguradas con su pago. El art. 959

señala:

“En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:

- 1º Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás

anexas a la apertura de la sucesión. Se trata de los gastos necesarios para
llevar acabo todo este proceso de sucesión.

- 2º Las deudas hereditarias. Se trata de aquellas que tenía el causante en

vida. La ley 16. 271 contempla este numeral señalando que se incluyen
dentro de esta baja, las deudas provenientes de la última enfermedad del
causante pagadas antes de la delación de la herencia, siempre que los
herederos acrediten haberlo pagado con dinero propio o que le ha sido
facilitado por terceros. Puede que los gastos se hayan pagado o no.
- Los impuestos fiscales que gravaren la masa hereditaria: Actualmente no se
grava la masa hereditaria en su conjunto, sino que se grava cada asignación.

- Las asignaciones alimenticias forzosas. Son los alimentos que el causante,

por ley, debía en vida. Estos alimentos se siguen debiendo después en
muerte y se trata de asignaciones forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”

 El art. 4 de la ley nº 16.271 se señalan los gastos de entierro y de la última

enfermedad del causante. Los gastos de última enfermedad no deberían haber
sido considerados porque son deudas hereditarias.

 La operación de cálculo podría llegar hasta este momento si es que ya no

quedan más bienes.

4) Acervo líquido: En este acervo ya es posible realizar cálculos,

determinar cuotas y asignaciones (Se trata del acervo líquido menos
las bajas generales). Si no hay legitimarios, las cuotas se determinan
a partir de este acervo. Pero si hay legitimarios puede dar lugar a la
formación, de lo que se denomina “acervos imaginarios”.

 En el sistema chileno la ley exige respetar determinadas porciones en la

herencia a ciertas personas que son por lo tanto asignatarios forzosos, porque
la ley impone a todas las personas respetarlos. Los herederos forzosos son
los llamados “legitimarios”; cónyuge sobreviviente, hijos y eventualmente
ascendientes. Si hay legitimarios puede formarse alguno de los 2 acervos
imaginarios.

30
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

SUCESION INTESTADA O LEGAL:

“Estudio de las reglas que la ley contempla para permitir la distribución
de los bienes de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento o el
testamento no ha producido efectos”. A partir de los que dispone el art. 980 CC,
obtenemos el ámbito de aplicación de las sucesiones intestadas. “Las leyes reglan
la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo
conforme a Derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”
 Las reglas se aplican:

1. Cuando una persona no ha otorgado testamento.

2. Cuando ha otorgado testamento y estamos frente a algunas de las siguientes

hipótesis:

a) El testamento sólo contiene declaraciones y no disposiciones.

- Las disposiciones tienen un contenido patrimonial y son aquellas cláusulas a

través de las cuales el testador dispone de sus bienes.

- Las declaraciones son cláusulas en que no se dispone de los bienes, por

ejemplo; nombramiento de un partidor o reconocimiento de un hijo.

b) El testamento no llegue a producir sus efectos. En este caso el testamento

contiene disposiciones pero no llega a producir efectos por incapacidad o
indignidad de los asignatarios, por repudiación de la asignación o cuando
los asignatarios en general lleguen a faltar por cualquier circunstancia.

c) No obstante haber testamento se aplican las reglas de la sucesión

intestada cuando el testamento contraviene la ley, es decir el testamento

31
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

no cumple con los requisitos para su validez y por lo tanto queda sin
efecto.

 Cualquiera de estas hipótesis nos lleva a la aplicación sobre las reglas de la

sucesión intestada. Hay que tener presente que también existe la hipótesis de
la sucesión mixta (parte testada y parte intestada)

 Reglas de la sucesión intestada: En el derecho chileno se estructuran

sobre la base de los órdenes de sucesión:“ordenes sucesorios”. No está
definido en la ley qué debemos entender por órdenes sucesorios, pero la
doctrina ha señalado que son “un conjunto de personas (no parientes),
llamadas por la ley en forma colectiva a suceder a una persona difunta”.

 La ley agrupa a las personas (cónyuges, parientes) en ordenes, los cuales son
5, de modo que opere en un caso concreto especifico, uno de ellos, en defecto
de ese opera el siguiente.
¿De qué depende que opere un orden sucesorio u otro?
 Depende de la concurrencia, en el caso concreto, de los denominados “cabezas
de orden” o herederos determinantes.
El art. 983 del CC señala quienes pueden ser llamados como herederos, sin
embargo hay que tener cuidado porque no siempre van a suceder todos ellos,
dependerá del orden sucesorio que se aplique.
“Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, él cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso y
el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”

 Órdenes sucesorios:
Cada orden sucesorio recibe un nombre y ese nombre es precisamente el de
los herederos “cabeza de orden”. Esto me indica qué herederos deben concurrir
para que se aplique el orden. Lo anterior se justifica en que, conjuntamente con los
herederos determinantes, en algunos casos la ley llama a otros.

32
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

1. Primer orden: De los descendientes: Se encuentra previsto en el art. 988

de CC.
“Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también
cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquellos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso, la porción que corresponda al cónyuge
bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria
en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o
de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.
996”
 Los herederos determinantes son los hijos personalmente representados, es
indispensable que concurran para que opere el primer orden sucesorio de modo
que si una persona no ha tenido hijos, no hay posibilidad de que opere este
orden. Si hay hijos, conjuntamente con ellos es llamado el cónyuge
sobreviviente.
¿Quiénes son llamados a suceder en una sucesión determinada si este al
fallecer tiene hijos y además cónyuge? Y ¿Cómo se distribuye la herencia
entre ellos?
 La ley tiene como norte la protección del cónyuge sobreviviente en un cambio
bastante importante del paradigma.

- Si nos encontramos con que hay cónyuge sobreviviente y un hijo, la ley dice
que la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigurosa o efectiva de ese
hijo. Esto no es lo mismo que decir que la herencia se divide por mitades.
Para entender hay que saber que cuando una persona fallece teniendo
legitimarios (herederos forzosos), la herencia se divide en 4 partes:

 2/4 partes de la herencia conforman lo que se denomina “mitad

legitimaria”.

 Una de las cuartas restantes conforma lo que se denomina la “cuarta de

mejoras”

 La última cuarta es la llamada “cuarta de libre disposición”.

 La mitad legitimaria la ley la reparte entre los herederos forzosos.

33
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 La cuarta de mejoras la ley le permite al causante distribuirla entre ciertas

personas como él quiera (son los mismos legitimarios pero el causante escoge)

 La cuarta de libre disposición puede estar destinada a quien quiera (no

necesariamente los legitimarios).

Los legitimarios (Hijos personalmente representados, cónyuges

ascendientes) tienen derecho a una parte de la mitad legitimaria, esa parte se
denomina “legítima rigorosa”. Ocurre que el causante puede no disponer de la
cuarta de mejoras o de la libre de disposición, y lo que pasa en este caso, es que
esta parte acrecienta la mitad legitimaria. En este caso la porción que cada
legitimario tiene en la mitad legitimaria, incrementada por estas cuartas se
denomina “LEGITIMA EFECTIVA”.
 Ahora entendemos que si hay cónyuge sobreviviente y un hijo, el cónyuge tiene
derecho a la misma porción que le corresponde al hijo como legitima rigurosa o
efectiva.

- Si hay cónyuge sobreviniente y más de un hijo pero menos de 7: En este

caso el cónyuge sobreviviente tiene derecho al doble de los que por legítima
rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo.

- En el caso de cónyuge sobreviviente y 7 o más hijos: En este caso el cónyuge

sobreviviente tiene asegurada la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria y el resto se divide entre los hijos por partes iguales.

2. Segundo orden: “De los ascendientes y cónyuge sobreviviente”: La

denominación me arroja los herederos cabeza de oren. Lo encontramos en
el art. 989 del CC.
“Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y
sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una
para los ascendientes. A falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a
falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos
los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes”
 La ley se encarga de distribuir la herencia si es que concurre varios. Si concurre
sólo el cónyuge sobreviviente, se lleva toda la herencia. La cuestión más
compleja se da cuando concurren varios. En ese caso, la herencia se divide en
3 partes: 2 para el cónyuge y una para los ascendientes.
34
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

3. Tercer orden: Orden de los hermanos: Art. 990 CC.

“Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge,

le sucederán sus hermanos.

Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o por parte de madre; pero la porción del
hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal”

 Los hermanos al igual que los hijos pueden concurrir personalmente o

representados, por su descendencia, los sobrinos también pueden concurrir en
representación de los hermanos.

4. Cuarto orden: Orden de los colaterales, (demás colaterales que no sean

hermanos hasta el sexto grado inclusive) (Art. 992):Algunos sostienen
que más allá del sexto grado ya no hay parentesco, lo cual es discutible
porque hay parentesco pero no derecho hereditario, lo que está claro es que
no hay derecho ni obligaciones después del sexto grado (sobrinos léganos),
basta que exista un colateral con grado superior para excluir a los demás.

“A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al

difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.

Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del
difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la
porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y madre. El colateral o los colaterales del
grado más próximo excluirán siempre a los otros”

 No habiendo hermanos basta con que haya un colateral del grado más próximo
y excluye a todos los demás.

 Una discusión se planteó alguna vez respecto a analizar si los colaterales que
suceden en este cuarto orden son los consanguíneos y los afines o sólo los
consanguíneos. Esto se planteó judicialmente en un requerimiento donde no
había hermanos, sólo estaba la cuñada (colateral de grado más próximo, en
este caso por afinidad), excluía a todos los demás (primos). La jurisprudencia y
35
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

la doctrina ha apoyado este fallo de la CS ya que no obstante la norma no

distingue podemos aplicar el criterio de que toda la normativa que regula la
sucesión intestada parte de la base de que quienes tienen derechos hereditarios
son los parientes por consanguinidad. No se ve razón en este caso para
extender el cuarto orden a los colaterales por afinidad (Señala la CS). El
parentesco por afinidad en general tiene la finalidad de establecer prohibiciones
pero no derechos y obligaciones, por tanto la interpretación de los tribunales en
esta materia está acorde con el sistema jurídico en la materia.
 En este caso se les reconoció derechos hereditarios a los colaterales
sanguíneos más próximos

5) 5to orden: A falto de todos, la ley llama al FISCO:

La razón inmediata que surge del por qué llamar al Fisco, es evitar que
patrimonios queden sin un titular. Si no hay nadie llamado a ser titular de la
herencia, no se permite que ese patrimonio, derechos y obligaciones queden sin
titular.
Otros buscan una explicación más conceptual o teórica. Señalando que en el
caso de los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al FISCO, no obstante con
los muebles no es tan claro. Pero en definitiva lo que no merece ninguna
controversia es que el FISCO es llamado en estos casos
 La doctrina se pregunta si el Fisco es llamado como heredero o si el llamado
que se hace al Fisco es en razón de su soberanía. En Chile la respuesta
mayoritaria es reconocer al fisco la calidad de heredero. Cuando la herencia por
no existir otros herederos de mejor derecho, corresponde al fisco, recibe el
nombre de “HERENCIA VACANTE”, lo que nos lleva a explicar que
entendemos por herencia yacente y herencia vacante, cuestiones que están
íntimamente relacionadas con el 5to orden de sucesión intestada.

 Producida la apertura de una sucesión, inmediatamente se produce la delación

(llamado que hace la ley a los asignatarios para aceptar o repudiar), pero
también hay que saber que en principio una vez producida la delación no hay
un plazo para aceptar o repudiar las asignaciones. Esta situación de
incertidumbre a la falta de pronunciamiento o requerimiento para pronunciarse
(judicial) puede generar muchos inconvenientes, ya que es muy complejo tener
un patrimonio sin un titular. En la práctica las obligaciones no se cumplen (no
hay a quien pagarle etc.). De manera que el CC en el art. 1240 contempla la
figura de la denominada “herencia yacente” que es completamente distinta de
la “herencia vacante” aun cuando puede ser ésta la ante sala de la herencia
vacante

- Herencia yacente: Aquella herencia que, producida la delación, no ha sido

aceptada por asignatario alguno y se cumplen los requisitos del art. 1240, los
cuales son:

36
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

1. Que hayan transcurrido 15 días desde la delación

2. Que dentro de esos 15 o días o transcurridos los mismos nadie haya

aceptado la herencia ni una cuota de ella. Ya que si hay aceptación hay
un titular que está a cargo y no estamos frente al supuesto de incertidumbre
del patrimonio sin un titular.

3. Tampoco tiene que haber albacea con tenencia de bienes. El albacea es

un ejecutor testamentario o sea como la denominación lo indica, es una
persona encargada de llevar a afecto las disposiciones del testamento (es
nombrado por el testador). Puede recurrirse a esta figura como una manera
de que el propio causante intente que su voluntad se lleva a efecto de manera
más apegada a su intención. Es un cargo remunerado, está regulado en el
CC, tiene una serie de derechos y obligaciones etc. Es una figura propia del
derecho sucesorio. Aunque nadie haya aceptado y el testador haya
nombrado albacea, y tiene la tenencia de bienes (puede administrar los
bienes), no estamos en supuesto de incertidumbre del patrimonio sin titular,
ya que hay un encargado de llevar a efecto la voluntad del causante.

4. Tiene que haber un requerimiento. No es IPSO IURE, tiene que solicitarse

al juez por el cónyuge, parientes, dependientes del difunto (no
necesariamente tienen derechos hereditarios, puede que en principio no lo
tengan pero estarán interesados en que este patrimonio sea administrado
por la razón de que se le pague un sueldo, por ejemplo) o bien otra persona
interesada en ello, como por ejemplo los acreedores o incluso también de
oficio (en la práctica no se da mucho, ya que en materia civil rige el principio
de pasividad de los tribunales)

 Con todos estos requisitos el juez declara la herencia yacente, lo cual no

significa que acepte a algún heredero, lo que permite es que el propio juez
nombre un curador a la herencia yacente. (el curador es un representante legal
que administra este patrimonio); esto genera una confusión en torno a si la
herencia yacente es una persona jurídica, ya que se le nombra un representante
(la prescripción e suspende en favor de las siguientes personas “herencia
yacente”)  se plantea esta disyuntiva. La mayoría ha estimado que no es
persona pero si que es una persona destinada a proteger al patrimonio del
causante y con ello se está protegiendo a los herederos, terceros que puedan
tener algún interés, al Fisco etc. Esta declaración se debe publicar.

 Puede ocurrir que después de declarada la herencia yacente nos encontremos

con que esa misma herencia sea vacante. La declaración de herencia yacente
se tiene que comunicar al Ministerio de Bienes Nacionales, el Estado se
preocupa de ver si no hay heredero de mejor derecho, si no hay mejores
herederos, la herencia pasa al Fisco como heredero y esa es la que llamamos
“herencia vacante”

37
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

- Herencia vacante: Sera herencia vacante cuando por no existir herederos en

los cuatro primeros ordenes sucesorios, el heredero será el Fisco.

 Derecho de representación:
La norma que consagra este derecho es el art. 984 inciso 2 y 3 del CC.
“Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios
que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habría sucedido por derecho de representación”
 El art. 984 nos dice que el derecho de representación es una ficción legal, lo
cual es una notable diferencia con el derecho de transmisión, ya que éste último
es aplicación de las reglas generales.

 La ley presume que de haberse pronunciado el causante (de haber testado)

hubiera querido que a su hijo que falta, lo representaran sus hijos, es decir los
nietos del causante. De no existir la ficción, si éste ha muerto antes del causante
los nietos quedarían excluidos.

 Esta misma idea general de la representación la ley la contempla cuando se

trata de los hermanos del causante (tercer orden sucesorio). El causante no
tiene hijos, cónyuges ni ascendientes, pero sí tiene 2 hermanos, uno de ellos
vivo y el otro muerto, pero dejo hijos (que son sobrinos del causante), la ley en
la misma lógica presume que el causante de haber podidodecidir, no habría
querido dejar todo solo a un hermano y le permite que sus sobrinos (hijos de su
hermano fallecido)puedan representar a su padre y suceden en la porción que
le hubiere correspondido a su padre (Subrogación)

- Características:

a. La representación es una ficción legal. Es la ley la que produce este

efecto que viene a alterar el sistema.

b. El derecho de representación opera sólo en el ámbito de la sucesión

intestada: Esto por 2 razones:

38
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

1. Ubicación de la norma, ya que el art. 984 se encuentra en el título II del libro

III, el que se refiere a las “reglas relativas a la sucesión intestada”.

2. A mayor abundamiento encontramos el tenor literal del art. 984, se sucede

abintestato ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La
norma se refiere a la sucesión intestada y como esta es una excepción
tenemos que interpretarla restrictivamente y no por analogía.
 Hay 2 excepciones aparentes a esta característica (b): Es decir excepciones a
que la representación opera sólo en la sucesión intestada.

a. Está contenida en el art. 1064. Este artículo es una norma que regula una
asignación testamentaria, (la ley interpreta una disposición del testamento).
Entendemos como una asignación testamentaria, aquella en la que se deja algo
indeterminadamente a los parientes. Esto no es fácil de interpretar (¿a qué
parientes?)  Este artículo señala que serán los consanguíneos del grado más
próximo  Se aplican las reglas de la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho
de representación en conformidad a las reglas generales. (Estamos en el contexto
de una sucesión testada, pero aplicamos las reglas de la sucesión intestada)
“Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a
los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato,(Se aplican las reglas de la sucesión intestada y se va a aplicar la
representación, estando en el contexto de una sucesión testada) teniendo lugar el
derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”
b. Otra excepción aparente se trata del art. 1183 del CC. Este artículo se refiere a las
legítimas: Las legítimas son una especie de asignación forzosa (asignación que la
ley obliga a las personas a hacer y respetar en favor de determinadas personas y
por lo tanto les reserva a ellos una determinada porción de los bienes del causante),
por tanto haya o no testamento esas legítimas van a estar, pero en verdad la
legitima aparece como tal asignación nítida en la sucesión testada. En la sucesión
intestada, no es que no haya legítimas pero aparece confundida por los órdenes de
sucesión.
¿Cuándo la legítima surge con más nitidez?
 En la sucesión testada, porque aquí el testador distribuye bienes y puede pasar
a llevar derechos de determinados asignatarios (asignaciones forzosas que se
deben respetar). Hay varios mecanismos para asegurar que esa asignación de
legítima se respete. La legítima, como asignación forzosa, aparece como tal en
la sucesión testada; con respecto a la intestada no hablamos de legitima, por lo
tanto el artículo 1183 que se refiere a ella, es una norma aplicable en la sucesión
testada, pero el art. 1183 me dice que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados según el orden y reglas de la sucesión INTESTADA. (Estamos
en la sucesión testada pero la ley me dice que debo respetar a los legitimarios

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

y para eso debo aplicar los órdenes sucesorios, y por tanto debo aplicar la
representación)

- Requisitos específicos que deben darse para que haya lugar al derecho de
representación:

1. Que la sucesión sea intestada o que estemos en alguno de los 2 casos

de excepciones aparentes.

2. El representado o asignatario llamado personalmente, debe faltar (hijos

o hermanos del causante). Así lo dispone el art. 986 (Hay siempre lugar a la
representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos. Fuera de estas descendencias, no hay lugar a la representación”)

¿Cuándo se entiende que falta?

 De acuerdo al art. 984 en relación con el 987; vamos a entender que falta el
representado cuando:

 Si muere antes que el causante

 Este ha repudiado la asignación,
 Si es incapaz o indigno y ha sido declarada judicialmente la indignidad
 Si ha sido desheredado.

 Si el causante tiene un hijo indigno (por ejemplo abandonó a su padre) y la

indignidad logra ser probada y por tanto privado el hijo de la asignación;pero a
su vez el hijo indigno tiene hijos, ellos podrán suceder a su abuelo. O si el hijo
repudia, pero sus hijos han tenido mejor relación con su abuelo, ellos pueden
suceder por derecho de representación. Lo mismo si ha sido desheredado y
también en los casos de incapacidad.

3. Es necesario que el representado que falta tenga descendencia, porque

estos son los representantes. Por lo tanto los hijos del causante que faltan
tienen que haber dejado descendencia (lo mismo en el caso de los
hermanos). La representación opera en la línea descendiente en términos
indefinidos lo que significa que puede representar al hijo del causante su
nieto, bisnieto o tataranieto y así sucesivamente. Por cierto existiendo un
descendiente de grado más próximo, éste excluye a los del grado más lejano.

4. El o los representantes tienen que ser capaces y dignos respecto del

primer causante (no del representante, ya que los representantes suceden
de modo directo al primer causante, ocupan el lugar jurídico por lo que se
reputa que tienen el lugar jurídico de su padre o madre. La fuente de esa

40
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

sucesión directa es la ley, no importa que sean incapaces o indignos para

suceder al representado)

 Cumplidos los requisitos opera el derecho de representación y por tanto efecto

será que el o los representantes van a ocupar el lugar jurídico del representado
y en tal calidad van a suceder al primer causante. La forma en que van a suceder
los representantes es distinta a aquella como sucedería el representado si no
hubiera faltado  La diferencia está en el art. 985 “Los que suceden por
representación operan en todos los casos por estirpes, mientras que los
que suceden personalmente, suceden por cabezas”

 A propósito de la representación es posible distinguir 2 formas de suceder:

- Personalmente: Cuando el heredero llamado, sucede personalmente en

este caso sucede por “cabezas”. Significa que cada uno de los que sucede
personalmente recibe su porción. Ejemplo: El causante fallece, tiene 3 hijos,
hijo 1 sobrevive, hijo 2 sobrevive, hijo 3 murió antes que él, pero dejó 3 hijos
(nietos del causante). Los 2 hijos sobrevivientes suceden personalmente, por
lo tanto suceden “por cabezas”, es decir cada uno recibe su porción.

- Por derecho de representación: Suceden por estirpes, lo que significa que

cualquiera sea el número de hijos que representa al padre o madre toman
entre todos por iguales partes la porción que hubiere correspondido a su
padre o madre representado. En el mismo ejemplo, si a cada hijo le
corresponde 1/3 de la herencia, los 3 nietos del hijo muerto se reparten 1/3
entre los 3 en partes iguales.

 Posible colisión entre el derecho de representación y el de transmisión: El

derecho de transmisión opera en ambas clases de sucesión y el de
representación solo opera en la intestada, por tanto la colisión se da en la
intestada, sin embargo para que haya transmisión se requiere que este
transmisor sobreviva al primer causante, porque el adquiere el derecho a
aceptar o repudiar, si el ya está muerto nada adquiere. La única posibilidad de
colisión se da en la sucesión intestada, en particular cuando el representado
falta por una causa que distinta a la muerte, (incapaz, indigno, ha repudiado o
ha sido desheredado). En esta hipótesis sí puede haber representación, pero
no hay transmisión, porque si ha faltado el transmisor, nada adquiere.

 En el caso de que uno de los padres falta por otra razón y sin embargo está el
abuelo ¿Lo representa?  No, ya que en la línea ascendiente del causante no
opera la representación; sólo opera en la línea descendiente sin limitaciones de
los hijos y en la de los hermanos.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

SUCESION TESTADA:
La sucesión testada opera cuando se sucede en virtud de un testamento. No
obstante no es necesaria sólo la existencia de un testamento para estar ante una
sucesión testada ya que puede que haya un testamento válido que tenga
declaraciones y no disposiciones (testamento para reconocer un hijo)
¿Por qué la persona tiene que tener facultad para disponer de sus bienes
después del fallecimiento?
 Se trata de una prolongación del dominio, el cual se extiende después de la
muerte de la persona del titular. Otros dicen que aquí lo que hay es una
institución propia del derecho civil que concede esta facultad a la persona. No
obstante, esto no tiene mayor trascendencia.

 Hoy existen estas reglas que viene a ser excepcionales en su aplicación práctica
ya que es poca la gente que otorga testamento en Chile.
¿Cuál es la regla general? ¿La sucesión testada o intestada?
 Ramón Domínguez sostiene que la regla general es la sucesión testada, sólo si
no hay testamento interviene la ley, es decir la intestada seria excepcional.

 La mayoría de la doctrina está en contra de esta postura, ya que según ellos

seria a la inversa, es decir si no se ha declarado voluntad en otro sentido en
relación con la disposiciones de sus bienes, se aplican las reglas de la sucesión
abintestato. Esto tiene importancia para la aplicación de normas supletorias.

 Testamento:

- Concepto: Lo encontramos en el Título III, Libro III art. 999 del CC.
“El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva”
- Críticas a la definición:

1. Acto “más o menos” solemne: Lo que quiere decir es que el testamento

es siempre solmene, algunos con más solemnidades y otros con menos. En
algunos casos las solemnidades son plenas y en otros casos las
solemnidades están flexibilizadas por la ley en atención a circunstancias
extraordinarias o especiales, por ejemplo: en riesgo de morir.

42
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

2. La definición se restringe únicamente a las disposiciones. El testamento

puede contener ambas. La definición legal omite las declaraciones, dejando
de lado que un testamento puede contener también declaraciones e incluso
únicamente. Ejemplo: reconocimiento de hijos.

- Características:

1. Acto jurídico unilateral: Es de aquellos actos jurídicos unilaterales que

se denominan simples, en oposición a los complejos, acá la voluntad que
da lugar al acto jurídico proviene necesariamente solo de una persona
natural.

2. Acto personalísimo: El legislador lo contempla expresamente en varias

normas con el objeto de garantizar la autonomía e independencia del
testador (ya que puede haber presiones). En esta línea aparece el art.
1003 que señala que el testamento es un acto de una sola persona, y
serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento por dos
o más personas otorgadas a un tiempo, ya sea en beneficio reciproco de
los otorgantes o de una tercera persona. Lo que se quiere es evitar
presión o falta de independencia en el testamento.

 El art. 1059 señala que las disposiciones captatorias no valdrán. Las

disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguno de sus
bienes de manera condicionada, siendo la condición que el beneficiario le deje
por testamento parte los suyos. Ejemplo: “asigno la 4ta de disposición a Pedro
si el también me deja la suya”.

 Art. 1004 la facultad de testar es indelegable.

3. Es un acto jurídico gratuito. En el sentido de que para recibir la

asignación, es decir adquirir la asignación no se requiere efectuar la
prestación, pero la sucesión conlleva o puede conllevar obligaciones y
puede originar también el pago de impuestos, por lo que no se deben
confundir los impuestos.

4. Es un acto jurídico mortis causa, por regla general. Porque para

producir efectos requiere la muerte de una persona, hay algunas
declaraciones e incluso disposiciones del testamento que pueden tener
efecto antes de la muerte del testador. Por ejemplo la declaración del
reconocimiento de un hijo, o disposición de donaciones revocables en que
se entrega la cosa en vida.

5. Es un acto jurídico esencialmente revocable. Lo que quiere decir es

que todo testamento puede ser dejado sin efecto, sea que se reemplace
por otro o bien que simplemente se quede entregada a las normas de la
sucesión intestada. El art. 1001 refuerza esta característica, señalando
que todas las disposiciones testamentarias serán revocables.
43
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

Excepcionalmente hay algunas declaraciones que no son revocables, las

disposiciones son todas revocables.

- Requisitos del testamento:

i. Internos:

1. Capacidad para testar: Al igual que en todos los actos jurídicos la regla
general es la capacidad salvo a los que la ley declare incapaces. La ley en el
art. 1005 habla de quienes son inhábiles para testar y no distingue entre
incapacidad absoluta o relativa sólo dispone que nos son hábiles para testar
los siguientes:

a. Impúber: hombre menor de 14 y mujer menor de 12.

b. Interdictos por causa de demencia. El demente declarado en

interdicción (esto es distinto a lo que ocurre con el acto jurídico en
general)

c. El que no esté en su sano juicio por ebriedad u otra causa

d. El que no puede expresar su voluntad claramente. Esta causal fue

modificada el año 2003 en la misma line que lo fue el acto jurídico

2. Voluntad: En todos los actos jurídicos es fundamental, pero acá tiene una
importancia enorme por lo que la ley cautela muchísimo más, ya que cuando
el testamento tenga efecto el causante ya habrá fallecido y por tanto, son
muy estrictas las normas para asegurar que esta voluntad haya sido libre y
espontánea. Los vicios que pueden afectarla son los mismos del acto jurídico:
fuerza, error y dolo, pero las normas son especiales en parte al menos.

a. Fuerza: El art. 1007 dispone que el testamento en que de cualquier modo

haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes. No hay otra norma
sobre la fuerza en materia de testamento
¿Qué quiere decir la norma?
 La mayoritaria dice que debemos remitirnos a las normas sobre fuerza del acto
jurídico, por la sencilla razón de que este es un acto jurídico (testamento)

 Otros sin embargo sostienen que aquí no habría una necesidad de ajustarse a
las exigencias de esas disposiciones. Por lo anterior, no sería requisito que sea
grave en atención al tener literal de la norma legal. “El testamento en que
intervenga fuerza es nulo en todas sus partes”

 La fuerza para el testamento puede tener otra connotación también, que se

refiere a constituir una causal de indignidad (art. 968 nº 4 del CC). Esta causal

44
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

de indignidad se va a dar en el caso de que una persona por fuerza logró que
otro testara.
¿Cómo lo va a afectar la causal de indignidad?
 Lo va a afectar en la sucesión intestada sólo en la medida de que sea heredero
abintestato.

ii. Externos:

 Solemnidades del testamento:

Para estudiar las solemnidades es necesario primeramente analizar los tipos
de testamento atendida a la definición que contempla el CC en el art. 999 al señalar,
“más o menos solemnes”, lo cual no significa que no sea solemne en algunos
casos, sino que siempre será solemne, pero a veces con menos solemnidades,
atendida alguna circunstancia, es por esto que la clasificación distingue entre
testamentos solemnes y testamentos menos solemnes:
- Testamentos solemnes: Se debe hacer un nuevo distingo:

a. Testamentos solemnes otorgados en Chile: Debe cumplir con los

siguientes requisitos:

1) Escrituración (Art. 1011 del CC). “El testamento solemne es

siempre escrito”

2) Presencia de testigos hábiles: El art. 1012 sostiene una lista de

testigos inhábiles. “No podrán ser testigos en un testamento
solemne otorgado en Chile:
 Menor de 18 años.

 Los que se hallaren en Interdicción por causa de demencia.

 Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.

 Amanuenses del escribanos que autorizare el testamento

(dependientes del notario)

 Extranjeros no domiciliados en Chile.

 Personas que no entiendan el idioma del testador.

 Ciegos.

 Sordos.

45
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 Mudos.

 Los condenados a algunas de las penas designadas en el artículo

267 n° 7, y en general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna
o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos
deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran 3 testigos y 2 cuando
concurran 5”.

 El art. 1013 contiene una disposición sobre el “error común” respecto a las
inhabilidades:
“Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportamiento del testigo, y
se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”
Es necesario que se den los siguientes supuestos:
 La causal no se manifiesta en el comportamiento del testigo su
inhabilidad.

 Se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga.

(comuna). Ejemplo: no se notaba que era demente pero en la comuna
todos sabían que lo era.

 Se debe fundar la opinión contraria: Es decir se debe fundamentar que

es hábil.

 Que haya razones positivas y públicas para sostener su habilidad

aparente o putativa. (Hay razones para creer que es hábil, es decir que
se trate de un error excusable)

 Los testigos del testamento pueden ser 3 o 5, y lo que consagra la norma del
error común es que si existiese algún testigo inhábil dentro de estos, se acepta
y el testamento de igual forma será válido.

 Estos requisitos se aplican a cualquier testamento solemne otorgado en Chile.

Los siguientes requisitos van a ser distintos según sea el tipo de testamento
solemne celebrado en Chile (Hay una nueva subclasificación):

i. Abierto: Testamento en que el testador hace sabedores al notario y los testigos

del contenido del testamento, es decir lo comunica (Art. 1015 CC). El testamento

46
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

se lee completo frente a estas personas y por tanto se conoce cada una de sus
disposiciones o declaraciones. Éste debe cumplir las siguientes solemnidades:

 Presencia de un funcionario público competente (notario, oficial del

registro civil) más tres testigos o bien la presencia de 5 testigos sin
funcionario público (No es indispensable para que haya testamento la
presencia de notario, pero debe haber 5 testigos)

 Art. 1016 del CC señala cuales son las menciones que debe contener
el testamento:

 Nombre y apellido del testador

 Lugar de nacimiento
 Nación a la que pertenece
 Si está o no avecindado en Chile (Si está se debe colocar la
comuna)
 Edad
 Circunstancia de hallarse en su entero juicio
 Nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio
 Hijos habidos en cada matrimonio
 Cualquier otro hijo del testador (Hoy no llama la atención)
 Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

 Se debe cumplir además con la ritualidad del testamento (Art. 1017

y 1018).

ii. Cerrado o secreto: El contenido del testamento no es conocido sino que

solamente el testador comunica que ha otorgado testamento y éste se contiene
en un sobre cerrado hasta que el causante muere. En ese momento se produce
la apertura del testamento.

 El art. 1008 del CC señala que siempre debe ser otorgado ante notario con 3
testigos, por tanto de acuerdo con el art. 1023 en el testamento cerrado, el
testador presenta a los testigos que en el sobre cerrado contiene la escritura de
testamento. Luego de eso el testador puede llevarse el testamento o puede
quedar bajo custodia del notario y luego cuando el testador muere, la etapa que
viene se denomina “apertura del testamento cerrado” (Todo esto se encuentra
reglamentado en el art. 1009, 1010, 1020 del CC)

 La apertura del testamento cerrado exige intervención judicial del juez del último
domicilio del testador, el cual se cerciora de la muerte del testador y luego el
mismo hace comparecer a los testigos y al funcionario (notario
fundamentalmente) con el objeto de que reconozcan sus firmas puestas en la
47
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

carátula del testamento cerrado, se debe publicar y protocolizar para proceder

a la ejecución del testamento.

 Uno puede escoger entre otorgar testamento abierto o cerrado, pero hay
personas que solo pueden otorgar testamento abierto. El art. 1022 y 1019
contemplan:

 Personas que no saben leer y escribir.

 Ciego, sordo, sordomudo que no pueda darse a entender claramente.

 Por otro lado hay personas que sólo pueden otorgar testamento cerrado:

 Personas que no pueden entender o ser entendidos de viva voz, por

ejemplo una persona que no conozca el idioma castellano, ya que lo
propio del testamento abierto es que el testador hace conocedores al
notario y testigos del contenido del testamento.

- Testamentos menos solemnes:

La ley permite que existan menos formalidades en atención a alguna
situación especial. Encontramos 3 clases de testamentos menos solemnes o
privilegiados, sin embargo hay ciertas formalidades comunes a los 3:
a) Presencia de testigos: Aquí si bien tienen que ser hábiles, las
inhabilidades son menos. El art. 1031 señala quienes pueden ser testigos.
“En los testamentos menos privilegiados podrá servir de testigo,
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que
vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el n° 8 del art. 1012. Se requerirá además para los
testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir. Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en
el art. 1013”

b) Art. 1032 CC. Contiene 3 formalidades (solemnidades) que tiene que

ver con la ritualidad del acto en que se otorga el testamento.
“En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente
que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán
unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo
interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere. No
serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan”
 Estas 2 solemnidades son comunes a todo testamento privilegiado. Después
las exigencias son particulares según cada testamento privilegiado:

1. Testamento privilegiado verbal: No se encuentra definido, pero a partir de lo

que disponen las normas y especialmente el art. 1035, el testamento verbal

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

es el que otorga una persona que tenga riesgo inminente de vida de

modo que parezca que no puede otorgar el testamento solemne. Se
realizan las disposiciones a viva voz. Si bien su otorgamiento es muy simple,
posteriormente la ley exige bajo pena de caducidad que el testamento verbal
cumpla con posterioridad algunos requisitos, si no se cumple con ellos, el
testamento caduca (forma de dejar sin efecto testamentos privilegiados).

 El testamento privilegiado verbal va a caducar en los siguientes casos (Art.

1036):

a. Si el testador falleciera después de los 30 días subsiguientes al

otorgamiento: Esto es porque la muerte no era inminente y por tanto no
se cumple uno de los requisitos del testamento.

b. Si no consta por escrito dentro de los 30 días de otorgado o si

fallece antes 30 días posteriores a la muerte: Luego de ocurrido esto
hay que solicitar al juez que llame a los testigos y se ordene protocolizar.
A partir de la protocolización se puede ejecutar el testamento, el
testamento protocolizado tuene el mismo valor y fuerza que una escritura
pública

2. Testamento privilegiado militar: Los art. 1041 a 1047 del CC lo regulan, y

señalan que solamente es posible otorgarlos en caso de guerra, por lo
mismo tiene muy poca aplicación.

3. Testamento privilegiado marítimo: Lo reglamentan los art. 1048 a 1055 del

CC, permiten a cualquier persona que esté en un buque de guerra o en
buque mercante de bandera chilena. Se hace ante el comandante o segundo
comandante con presencia de 3 testigos y cuando el buque llega a puerto
existe un plazo para escriturarlo con posibilidad de caducar si no se cumple
con dicha solemnidad.

 Para evitar problemas siempre se debe recomendar que se trate de un

testamento solemne (ante notario) para mayor certeza.

b. Testamentos solemnes otorgados en el extranjero: El art. 1027 del

CC dispone que valdrá en Chile el testamento escrito otorgado en el
extranjero. Para que el testamento valga en Chile debe ser escrito y
cumplir con las leyes del lugar en que se otorgó. (Materia propia del
Derecho Internacional Privado).
 Asignaciones testamentarias:
De acuerdo a lo prescrito en el art. 953 del CC, Son aquellas que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Estas pueden
ser de 2 grandes tipos, pero se establecen requisitos comunes a las asignaciones

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

testamentarias (tanto para universales como singulares) que vienen a

complementar los requisitos de existencia y validez del testamento.
¿Por qué el CC no regula todo de una sola vez?
 Porque los requisitos de las disposiciones testamentarias no produce efecto esa
disposición en particular pero no se invalida el testamento en su totalidad,
mientras que si falta alguno de los requisitos ya estudiados (falta de testigos por
ejemplo), el testamento íntegro es inválido.

 Los requisitos de las asignaciones testamentarias se pueden clasificar entre:

1. Requisitos subjetivos: Se exigen en relación al asignatario

- El asignatario debe ser persona cierta y determinada: El art. 1056 del CC

señala en su inciso primero que todo asignatario testamentario debe ser una
persona cierta y determinada, (natural o jurídica). No se trata de que la
persona exista, ya que se supone que debe existir (de lo contrario es
incapaz), la ley quiere asegurarse de que se pueda cumplir con la voluntad
del testador en los términos en que este la manifestó con el objeto de que no
haya errores. El grado de determinación que se exige no es absoluto, en
principio las personas deben estar determinadas por su nombre, pero a su
vez se permite que se determina por indicaciones claras del testamento. Si
no se cumple con esto la asignación se tendrá por no escrita  Si somos
consecuentes con que en Chile no se reconoce la inexistencia debemos decir
que es nulidad absoluta, pero se requiere declaración judicial de lo contrario
el acto produce todos sus efectos, queda la impresión de la lectura del
artículo que se trataría de una nulidad que produce sus efectos IPSO IURE
(De pleno Derecho).

 La ley contempla excepciones a esta certidumbre:

 El art. 1056 donde se permite asignaciones a personas

indeterminadas siempre que tengan por destino la beneficencia.
Quien resuelve esta falta de certidumbre es FONASA.

 Asignación a personas indeterminadas “lo que se deja al alma del

testador”, donde se entenderá un establecimiento de beneficencia
aplicándose las normas anteriores.

 Lo que en general se deje a los pobres se entenderá que se refiere a

los de la parroquia del testador.
2. Requisitos objetivos: Se exigen respecto de la asignación misma, más
específicamente de su objeto.

- La asignación debe estar determinada o ser determinable. El art. 1066 se

refiere a ello, de otra manera “se tendrá por no escrita”. Lo que hay es una

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

exigencia de determinación del objeto (Se trata de un requisito general del

acto jurídico). Aquí lo que interesa es que la asignación misma esté
determinada o sea determinable, lo cual va a depender si se trata de una
herencia o legado:

i. Si se trata de una herencia: Se debe hacer una referencia al

patrimonio del causante, ya que se trata de una universalidad que
tiene por objeto el patrimonio transmisible del causante o una cuota o
parte de él.

ii. Si se trata de un legado: Hay que distinguir:

 Especie o cuerpo cierto: Se debe determinar la especie o cuerpo

cierto. Ejemplo: “caballo tal que tiene tal marca”

 Género: Bastará con que a lo menos se señale el género y la cantidad.

 Como ocurre también en el acto jurídico, el error que puede viciar una
asignación es el error de hecho y no el de Derecho. El error de hecho invalida
la asignación y no el testamento en su totalidad, por lo tanto es algo que hay
que analizar en cada asignación.

 Respecto de cuál sea el posible error en que se incurra, nada dice esta norma
(no nos dice cuál es el error), pero si examinamos el art. 1057 aparece el error
en la persona, de modo que uno puede concluir que cualquier forma de error de
hecho puede llegar a viciar la asignación.

 En los casos en que haya error y se puede demostrar, la norma dice que la
disposición o asignación se tendrá por no escrita.

- Conjunto de exigencias de la asignación misma: Dentro de este grupo

encontramos:

 La prohibición de las disposiciones captatorias (Art. 1059), es decir

aquellas en que el testador deja una parte de sus bienes a condición de
que el asignatario le deje una parte de los suyos.

 Por otro lado encontramos el art. 1060 que establece que la voluntad
manifestada del testador sea clara, libre y espontánea.

 Art. 1063 del CC que se refiere a la “elección de un asignatario”. “La

elección de un asignatario sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”. Se
puede deducir otra exigencia de las agnaciones que se refiere a que no
se puede dejar la determinación del asignatario al puro arbitrio ajeno.
Ejemplo: “otorgo la cuarta de libre disposición a quien escoja mi cónyuge”.
51
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

Se justifica en que la facultad de testar es indelegable (se trata de un acto

personalísimo)

 Art. 1061 del CC “No vale disposición alguna testamentario en favor

del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que
haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale
tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de
los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados”. Se trata de una reiteración de una causal de
incapacidad, por lo que estas personas no pueden ser asignatarios por
ser incapaces para suceder por causa de muerte.

 En el CC se contemplan varias disposiciones interpretativas de las

disposiciones testamentarias. El art. 1069 establece un criterio general para la
interpretación que hace prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada. Ejemplos de disposiciones interpretativas:

- Art. 1116
- Art. 1119
- Art. 1121
- Art. 1122
- Art. 1123.

- Clasificaciones de las asignaciones testamentarias:

I. Aquella que distingue entre asignaciones a título universal y

asignaciones a título universal: Esta clasificación apunta al objeto de la
asignación:

A) A título universal: Aquella que recae sobre la totalidad del patrimonio

transmisible de una persona difunta o una cuota de él. En este caso el
objeto es una universalidad. Se denomina también “herencia” y los
asignatarios a título universal se denominan “herederos” (Art. 1097). Entre
sus características encontramos:

1. Puede ser testamentaria o abintestato.

2. Los herederos o asignatarios a título universal adquieren su asignación,

necesariamente por sucesión por causa de muerte, además adquieren la
posesión legal de la herencia automáticamente al momento de morir el
causante

52
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

3. Protege una acción real que tienen los herederos y que se refiere a la
acción de petición de herencia

4. Si los asignatarios a titulo universal son 2 o más, se forma entre ellos una
comunidad.

5. El art. 1097 señala que los herederos representan a la persona del

causante (son sus continuadores) y como tal le suceden en todos sus
derechos pero también las obligaciones transmisibles, de esto se
desprenden varias consecuencias como que los herederos del causante
no pueden alegar la nulidad absoluta que estaba impedido de alegar el
causante o si ha habido un juicio seguido en contra del causante produce
cosa juzgada respecto de los herederos, etc.

 Los herederos pueden ser clasificados:

a) Herederos universales: Hay que tener cuidado con la expresión “heredero

universal” por 2 razones:

 Todos los herederos son asignatarios a título universal, de manera que

cuando hablamos de heredero universal no nos estamos refiriendo a eso.

 Además porque no debe pensarse que la expresión “heredero universal”

es sinónimo de “heredero único” y ni siquiera quiere decir que al heredero
universal le corresponda una mayor participación que al resto de los
herederos, es decir no tiene que ver con la cuantía de la asignación ni
con el carácter de asignatario.
Es así como el art. 1098 inciso 1 señala que es el que ha sido llamado sin
designación de cuota, por lo tanto la calidad de heredero universal tiene que ver
exclusivamente con la forma en que el testador lo llama en el testamento, que tiene
que claramente excluir la fijación de una cuota. Ejemplo “sea fulano mi heredero”
“dejo mis bienes a fulano” “instituyo heredero en la cuarta de libre disposición a mi
amigo Juan Pérez” “Instituyo herederos en la cuarta de libre disposición a mis
amigos Juan Pérez, Pedro Gómez”

b) Herederos de cuota: Ha sido llamado con designación expresa de la cuota.

Ejemplo: “Instituyo heredero con el 25% de la cuarta de libre disposición a
fulano”

 Así las cosas, el heredero universal puede llevar menos parte en la herencia
que el heredero de cuota. La única diferencia es en la manera en como el
testador los llama.

 Esta clasificación tiene importancia, ya que respecto de los herederos de cuota

no opera el “derecho de acrecimiento” (Art. 1147 CC). El derecho de

53
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

acrecimiento tiene lugar cuando un mismo objeto es destinado a 2 o más

asignatarios y uno de estos asignatarios falta, juntándose la porción del que falta
a la de los demás. Este derecho no opera tratándose de herederos de cuota, ya
que la misma definición lo dice, la razón es que la ley interpreta la voluntad del
testador porque se dice que si el testador fijó cuota es por algo y se respeta su
voluntad.

c) Herederos del remanente: Pueden ser universales o de cuota y se entiende

como aquel llamado por el testador o la ley a lo que queda después de
ejecutadas las disposiciones testamentarias. También tiene que ver con la
forma en que han sido llamados. Puede haber también un heredero del
remanente abintestato, el cual sería el que es llamado por la ley cuando ha
habido legado, la ley llama a los herederos abintestatos. (Art. 1100 a 1102).

 Estas normas regulan lo que ocurre en las siguientes situaciones:

 Si en el testamento, el testador asigne cuotas que no completen la unidad.

Ejemplo: En una herencia sin legitimarios, el testador le deja 25% a Juan
25% a Pedro y 25% a rosa, por tanto asigna cuotas que no contemplan la
unidad. La norma señala que los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente. (herederos legales universales)

 Caso de asignación de cuotas que excedan la unidad (a 5 personas le da el

25%)  Respecto al heredero universal su cuota será la unidad y el
denominador el número de herederos, a menos que este heredero sea
instituido como heredero del remanente; si es heredero del remanente nada
tendrá (no hay remanente). Si no lo deja como heredero remanente,
entonces tenemos que hacer el cálculo del numerador y el denominador
(número de herederos). El art. 1102 me da la fórmula para lograr el reparto.

 Otra clasificación es aquella que distingue entre herederos forzosos y

herederos voluntarios

- Herederos forzosos: Son los legitimarios y los asignatarios de la ¼ de

mejoras.

- Herederos voluntarios: Aquellos instituidos como tales por el testador

libremente.

B) A título singular: Los asignatarios a título singular son aquellos que

suceden al causante en bienes determinados o una o más especies
indeterminadas de un género determinado.

- Características:

54
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

1. Los legatarios no representan al causante sino que le suceden en bienes

determinados. El art. 1104 lo dice expresamente.

2. Los legatarios en principio no tienen responsabilidad hereditaria, aunque

pueden llegar a tenerla subsidiaria de los herederos.

3. Los legados son siempre testamentarios. No hay legados impuestos por

la ley, por tanto si no hay testamento no hay legado.

- Clasificaciones:

1. Legado de especie o cuerpo cierto

2. Legado de género

 Además de lo anterior, el CC contiene en los artículos 1104 y siguientes la

reglamentación de diversas clases de legados que apuntan al objeto del legado.
Desde el punto de vista del objeto del legado hay mucha amplitud y es así como
el art. 1127 dispone:

 Se pueden legar los derechos y acciones (cosas incorporales). Ejemplo:

legar una servidumbre, legar un derecho personal, el usufructo no ya que
se extingue por la muerte del titular.

 Se pueden legar cosas futuras con tal que llegue a existir.

 Se puede legar cosa ajena.

 También es posible legar cuotas y en ese caso los herederos son dueños
de su cuota lo cual implica que puedan hacer con su cuota lo que deseen
sin necesidad de contar con la autorización de los demás. (Art. 1110 CC).

 También se contempla el “legado de condonación”, donde el legado

consiste en condonar la deuda. El causante es acreedor de 100 millones de
peso y en el testamento lega a su deudor la condonación de la deuda (Art.
1129 CC)

 Es posible también el legado con cláusula de no enajenar. En cuanto a la

cláusula de no enajenar, la doctrina chilena y la jurisprudencia han llegado
a la conclusión de que si vale la cláusula de no enajenar, siempre que se
cumpla con 2 exigencias (Art. 1126 CC):
o Que sea por tiempo determinado: Con esto se elimina la objeción a
la libre circulación de los bienes.

o Que esté comprometido algún interés de tercero: Para que sea válida
es necesario que comprometa interés de tercero (a contrario sensu,
de la lectura de la norma). Cuando no compromete el interés de nadie

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

no se acepta y se tiene por no escrita ya que el legislador no quiere

cláusulas de no enajenar sin sentido que interfieren en la libre
circulación de los bienes.

II. Aquella que distingue entre asignaciones forzosas y asignaciones

voluntarias:

A) Asignaciones forzosas:
El título V del libro III regula las asignaciones forzosas. El art. 1167 contiene
una definición “Son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”
 Las asignaciones forzosas vienen impuestas por la ley y tiene cabida tanto en
la sucesión testada como intestada, lo que ocurre es que cuando la sucesión es
completamente intestada no aparecen nítidamente estas asignaciones forzosas
como tales, por ejemplo cuando la sucesión es completamente intestada no se
habla de los legitimarios, pero de todos modos está implícita, ya que el legislador
cuando distribuye la herencia, asegura a los herederos forzosos la porción que
les corresponde (el mínimo que le corresponde). En cambio cuando es sucesión
testada, se complica un poco ya que las asignaciones forzosas aparecen
perfectamente configuradas como tales, el legislador señala que el testador
tiene libertad para testar, pero tiene la obligación de respetar las asignaciones
y respecto de ellas se las impone; de modo que si el testador las respeta, se
trata de un testamento en que asigne a los asignatarios forzosos ese mínimo
que la ley exige.

 Sin embargo el testador podría vulnerar las asignaciones forzosas, en este caso
la ley brinda herramientas a los asignatarios forzosos perjudicados para que
obtengan la modificación del testamento en aquello que contravenga a estas
normas.

 En la sucesión intestada el piso está asegurado por la ley y por tanto ¾ de la

masa hereditaria quedan en los asignatarios forzosos.

- Tipos de asignaciones forzosas:

1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas (art. 1168 CC):
La situación es que fallecido el alimentante, la ley proyecto la pensión después
de su muerte. La obligación de alimentos subsiste no obstante la muerte del

56
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

alimentante y por tanto los alimentos forzosos se siguen debiendo y gravan a la

masa hereditaria.
¿Se traspasa la obligación de alimentos a los herederos?
 La ley no se la impone a los herederos, sino que la obligación alimenticia pasa
a gravar a la masa hereditaria y en este sentido se trata de una baja general de
la herencia.
¿Hasta cuándo se mantiene?
 En principio hasta que se mantengan las condiciones para demandar alimentos
(Necesidad de los alimentarios), pero habrá que ver porque quizás el requisito
de la necesidad disminuya como consecuencia de lo que le corresponde como
legitimario (Generalmente el alimentario será un heredero forzoso).

 La ley señala en el art. 1686 que se grava a la masa hereditaria menos en el

caso en que el propio testador haya impuesto la obligación a uno o más
partícipes de la sucesión (el testador puede imponer la obligación de alimentos
a sólo uno  Se trataría de un legado de deuda)
¿Cuándo estos alimentos forzosos debidos por ley constituyen asignación
forzosa?
 Van a constituir asignación forzosa de alimentos:

a) Alimentos decretados por sentencia judicial firme o ejecutoriada antes de la

muerte del causante. En este caso no hay ninguna duda que se trata de
asignación forzosa de alimentos.

b) Alimentos que se han acordado por transacción aprobada judicialmente.

Esto porque la transacción es un equivalente jurisdiccional.

c) Pensión que se decreta una vez fallecido el causante si el juicio se había

iniciado antes. (La acción se ejerció antes de la muerte del causante).

 No constituyen asignación forzosa de alimentos:

a) Alimentos que no fueren demandados en vida del causante. Aunque uno

podría pretender probar que no obstante no se demandaron, estaba la
necesidad del alimentario y el patrimonio del alimentante.

b) La suma que por concepto de alimentos se haya estado pagando de manera

voluntaria. No se refiere a alimentos voluntarios, sino que al pago voluntario
de los alimentos legales.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 Estos alimentos gravan a la masa hereditaria y en general habrá que exigirlos a

la masa y no a un heredero determinado sin perjuicio de que el testador le haya
impuesto a uno de ellos la obligación.

 Es posible también que, atendido el patrimonio del causante, se solicite al juez

que este rebaje los alimentos futuros. La ley permite en el art. 1170 que se
rebajen los alimentos futuros que parezcan exagerados en relación a la fuerza
patrimonial. Aumento ya no se podría, ya que se exige que la pensión esté
decretada.

2. Legítimas: Es la más importante de todas las asignaciones forzosas.

El art. 1181 define a las legítimas señalando que son “aquellas cuotas de los
bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios”. Muy importante de esta definición es que la ley señale que la legítima
es una cuota, ya que esto quiere decir que se trata de una asignación a título
universal y por tanto los legitimarios son herederos, ya que suceden una cuota del
patrimonio del causante o eventualmente en todo el patrimonio del mismo. Como
herederos, la consecuencia es que sucederán tanto en derechos como en
obligaciones.
¿Quiénes son legitimarios?
 El art. 1182 menciona a todos los que pueden concurrir como legitimarios
eventualmente en una sucesión. Esta es la misma idea del llamado que hace la
ley en el art. 983 donde se menciona a todos los que tienen “vocación
sucesoria”. En este caso se trata de personas que tienen “vocación de
legitimarios”:

a) Hijos personalmente o representados

b) Ascendientes
c) Cónyuge sobreviviente.

¿De qué depende que alguno de ellos concurran como legitimarios?

 Del orden sucesorio que se aplique, porque aunque estemos en el contexto de
sucesión testada, los legitimarios concurren, son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada. (Se trataría del primero y
segundo orden, lo cual dependerá del heredero determinante o cabeza de
orden). (Art. 1183 CC).

 Si hay legitimarios (basta con que haya uno), la herencia se divide en 4 partes.
La mitad constituyen la mitad legitimaria y esto es por lo tanto lo que debiera
distribuirse entre legitimarios, cualquiera sea su número. Eventualmente las
cuartas restantes podrían llegar a incrementar la mitad legitimaria, en los casos
en que el testador no haya dispuesto de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

de libre disposición, caso en el cual estas cuartas acrecen la mitad legitimaria

transformándola en legítima rigorosa y efectiva.

 Legítima rigorosa: Es aquella cuota o porción que le corresponde

al legitimario en la mitad legitimaria de la herencia. Para poder
determinar esa cuota hay que trabajar sobre el acervo líquido o
eventualmente del primer o segundo acervo imaginario según
corresponda.

o Características de esta legitima rigorosa:

1. No puede ser objeto de condición, plazo, o gravamen alguno (Art. 1192

CC), sin embargo existe una excepción que se trata de una norma
contenida en la ley general de Bancos que permite a los Bancos
administrar bienes dejados a los legitimarios sujeto a la condición de que
sean administrados por un Banco. (Art. 48 ley general de Bancos). Esto
implica que la ley acepta que se deje a los legitimarios, su legítima sujeta
a la condición de ser administrada por un Banco.

2. El testador puede indicar los bienes con los cuales haya que pagar la
legítima (Art. 1197 CC). (Art. 1318).

3. Gozan de preferencia absoluta para su pago dentro de las asignaciones

que no constituyen bajas generales de la herencia, ya que éstas se
calculan sobre la base del acervo líquido. Varias normas confirman lo
señalado Art. 1189, 1193, 1194 (permite tomar lo necesario para pagar la
legítima de la cuarta de libre disposición)

 Legítima efectiva: Será aquella cuota que corresponde al

legitimario en la mitad legitimaria incrementada por la cuarta de
mejoras y/o por la cuarta de libre disposición de que el testador no
dispuso o si dispuso no tuvo efecto su disposición.

3) Cuarta de Mejoras:
No está definida pero la podemos entender como una asignación forzosa
que corresponde a la cuarta parte de la masa hereditaria y que el causante
puede asignar libremente entre su cónyuge, sus descendientes y sus
ascendientes (Art. 1184 y 1195). Del art. 1195 podemos señalar que en la cuarta

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

de mejoras el testador puede disponer de esa cuarta a cualquiera de esos 3

asignatarios sin excluir al más lejano. Se trata de una libertad restringida sólo entre
esos asignatarios.
 La cuarta de mejoras tiene características especiales:

a) No se presume. El art. 1198 inciso 1, 1203, señalan que lo que se deja por
el testador a un legitimario se entiende asignado con cargo a su legítima
aunque nada se diga, no ocurre lo mismo con la asignación de mejora que
debe señalarse en forma explícita por el testador. Ejemplo: el testador tiene
un hijo cónyuge y está vivo su padre, otorga testamento en el que señala
que lega a su hijo la casa y lega a su padre un auto. ¿Qué debemos
entender de este testamento? El legado del hijo se debe considerar con
cargo a la legítima, se descuenta de lo que tiene derecho a recibir. En cambio
respecto del padre a quien le legó un auto, debemos entender que está
hecho conforme a la cuarta de libre disposición y no a la carta de mejoras,
ya que la ley señala que ésta no se presume.

 Existe una posibilidad excepcional que se denomina “mejora tácita” y se da en

aquellos casos en que de acuerdo al art. 1203 inciso 2 del CC, el causante haya
hecho desembolsos para pagar deudas de un legitimario (el causante antes de
morir pagó una deuda importante de su padre) y haya declarado expresamente
por actos entre vivo o testamento, que su intención es que no se imputen esos
gastos a la legítima  En este caso se considerará como una mejora. Se trata
de una “mejora tácita”

b) No es susceptible de modalidades o gravámenes. El art. 1195 sin

embargo admite un grado de flexibilidad, al señalar que puede haber
gravámenes que sean en favor de otros mejoreros (asignatarios de cuarta
de mejoras). Ejemplo: lego a mi hijo juan la suma de 10.000.000 de pesos
con la condición de que le pague la universidad a su hermano.

 Pacto de no mejorar: (Art. 1204 del CC): Contempla la posibilidad

de un pacto sobre sucesión futura. “Si el difunto hubiere
prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de
la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de

esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura,
entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y
de ningún valor”.

 Es un acuerdo que incluso podríamos calificarlo de contrato (acto jurídico

bilateral del cual surge una obligación) y la característica que tiene es que es un
pacto que celebra una persona con otro que a la sazón tiene la calidad de
legitimario. Esta es una de las razones para sostener que la legítima existe en
vida del causante no en el sentido de que pueda exigirla. Tenemos un sujeto
que pacta con un legitimario que no va a disponer en parte alguna de la
cuarta de mejoras (a esto se obliga, de esto se trata el pacto)
¿Se podría obligar a asignarle la cuarta de mejoras?
 Sólo se obliga a no asignarla y no a asignársela a él. Si no la asigna se ven
como beneficiarios los legitimarios ya que acrece la mitad legitimaria y beneficia
a todos.

- Requisitos para celebrar el pacto:

a) Que se otorgue por escritura pública (Es un pacto solemne)

b) Que se pacte o celebre con una persona que al momento del pacto tenga
la calidad de legitimario
c) Que el objeto del pacto sea únicamente no disponer en parte alguna de
la cuarta de mejoras.

d) Al momento de abrirse la sucesión debe existir legitimarios, ya que si no

hay legitimarios no se forman las cuartas y toda la herencia es de libre
disposición. Es un requisito que se desprende de su propia naturaleza.

e) Es indispensable como requisito que de haber legitimarios, esté presente

el legitimario que pactó ya que éste es quien puede exigir el cumplimiento
del pacto.

 Si se cumple con estas exigencias el pacto es válido.

- Efectos del pacto: Hay que distinguir si se cumple o no se cumple:

a. Si se cumple el pacto: Es decir que no dispone de la cuarta de mejoras,

acrece la legitimaria beneficiando a todos los legitimarios.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

b. Si no se cumple: El que pactó tendrá derecho a que los asignatarios de

esa cuarta de mejoras le enteren lo que les habría valido el cumplimiento
(El diferencial que hubiera implicado el acrecimiento con la cuarta de
mejoras). Sólo se beneficia al que pactó y por tanto queda como si se
hubiera cumplido el pacto, los demás no.

 Acervos Imaginarios:
Hay que analizar los tipos de acervos para desprender los requisitos
necesarios para que operen:
1. Primer acervo imaginario o colación (Art. 1185 CC): Va a proceder cuando el
causante haya efectuado en vida donaciones a legitimarios en razón de la
legítima de mejoras. Los requisitos son:

a. Al abrirse la sucesión debe existir legitimarios. Estos pueden ser

personalmente o representados.

b. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables en vida en

favor de uno o más legitimarios.

 Cuando la norma dice que para que proceda la formación del primer acervo
deben acumularse las donaciones irrevocables no habría problema ya que estas
tiene naturaleza jurídica de contrato (contrato de donación), este contrato
seguido de la tradición hace salir el bien del patrimonio del causante. En este
caso el bien salió del patrimonio del causante (antes de la muerte), por lo tanto
cuando nos enfrentamos a la masa hereditaria el bien ya no está, pero la ley
ordena considerar su valor.

 En cuanto a las donaciones revocables, éstas tienen naturaleza jurídica de

disposición testamentaria, se trata de un acto jurídico unilateral que va a
producir efectos a partir de la apertura de la sucesión. Si el causante efectúa
una donación revocable, al fallecer el causante, el bien está en el patrimonio del
causante, ya que recién ahora la donación produce efecto.

 En base a lo anterior se llega a la conclusión que no está justificado el artículo

al señalar que se acumulan también las donaciones revocables. Algunos como
Pablo Rodríguez sostienen que sí está justificado ya que existe la posibilidad,
en nuestro ordenamiento jurídico, de que haya una donación revocable y que el
testador entregue en vida la cosa donada, esta entrega no produce la
transferencia del dominio pero la ley le reconoce que se constituye como

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

usufructo y entonces en este caso podría ser necesario incorporar algún valor
(usufructo).

c. Que esa donación se haya hecho en razón de legítimas o mejoras. Si

lo hace en razón de la cuarta de libre disposición no entra, ya que la idea
es no romper el equilibrio entre los legitimarios, por lo que tiene sentido
sólo cuando se hace en razón de legítima o mejoras.
¿Qué pasa si el testador no dice (dona irrevocablemente), pero no dice a cargo
de qué?
 Si nada dice se entiende hecha con cargo a la legítima
¿Qué ocurre si hecha la donación irrevocable con cargo a la cuarta de libre
disposición no alcanza a cubrir la masa hereditaria lo que corresponde por
legítima?
 Las legítimas y mejoras tienen preferencia para su pago en perjuicio de la cuarta
de libre disposición. Se debe pagar primero lo que corresponde por legítima y
luego la cuarta de libre disposición.

¿A quién beneficia el primer acervo imaginario?

 No debe haber duda alguna de que beneficia a los legitimarios (Esta es la razón
de ser del acervo imaginario), también a los asignatarios de cuarta de mejoras
(mejoreros). Surge la controversia respecto a si beneficia o no a los asignatarios
de la cuarta de libre disposición  Esto significaría que se ven beneficiarios los
asignatarios de libre disposición en la medida que su cuota se calcula sobre la
base del acervo líquido incrementado

 Algunos sostienen que de acuerdo al tenor literal del art. 1185 (norma que
consagra el primer acervo imaginario) si se benefician del primer acervo
imaginario los asignatarios de la cuarta de libre disposición. (Ramón
Domínguez)

 Algunos están en la postura contraria señalando que no beneficia a los

asignatarios de la cuarta de libre disposición señalando un argumento literal del
art. 1199, además por la finalidad última que persigue el primer acervo
imaginario que es proteger a los asignatarios forzosos.

 Hay algunas donaciones irrevocables que no se acumulan, que se encuentran

previstas en el art. 1188 inciso 2, 1198 inciso 2 y 3, 1203 inciso primero y 1205
del CC:

- Art. 1188 inciso 2: Regalos moderados autorizados por la costumbre en

ciertos días y casos. Ejemplo: regalos de matrimonio, cumpleaños etc.

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

- Art. 1198 inciso 2: Los gastos hechos por la educación de un descendiente.

- Art. 1203 inciso primero: Desembolsos hechos para el pago de las deudas
del legitimario

- Art. 1205: Frutos de las cosas donadas.

 La ley no se conforma con la colación sino que además ordena la imputación

de lo donado irrevocablemente a un legitimario a su legítima. Es una
herramienta complementaria para que el primer acervo imaginario tenga
sentido.

2. Donaciones hechas a extraños (Art. 1186 y 1187 CC):Los requisitos para que
se forme este acervo son:

a. Tiene que haber legitimarios a la apertura de la sucesión

b. A la época en que el causante hizo donaciones también debe haber

habido legitimarios (Art. 1186). Este requisito no se plantea en el caso
del primer acervo porque las donaciones eran para los legitimarios, pero
acá las donaciones son hechas a extraños. Podría ocurrir que al hacer la
donación no tenía legitimarios, pero que una vez que fallece si hay
legitimarios. (No operaría este acervo)

c. Que haya hecho donaciones irrevocables a extraños. Vamos a

entender por extraños quienes no son legitimarios, pero también se ha
dicho que hay que considerar extraño a un legitimario si la donación se la
hizo con cargo a la cuarta de libre disposición.

d. Que las donaciones hayan sido excesivas. En el primer acervo no se

exige que sean excesivas ya que son hechas a legitimarios, en este caso
son hechas a extraños por lo que la ley permite un margen mayor al
causante pero hasta cierto límite con el objeto de proteger a los
legitimarios. La norma señala que se entiende excesiva cuando el valor
de todas las donaciones juntas supere la cuarta parte de la suma formada
por el patrimonio más las donaciones. Si no es excesiva no se forma el
segundo acervo imaginario.
 Suponiendo que es excesivo tengo derecho a que se acumule el exceso. El
resto es el margen que le da la ley al testador. Lo anterior se logra a través de
la ACCION DE INOFICIOSA DONACION. Se trata de una acción personal que
no contiene un plazo de prescripción especial y la pregunta que surge es
respecto al plazo de prescripción de la misma. La respuesta pasa por la
naturaleza jurídica que le damos a la acción.

64
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 Si se trata de una acción de nulidad deberíamos aplicar las reglas

de la misma, que son 4 o 10 años dependiendo de si es nulidad
absoluta o relativa.

 Si llegamos a la conclusión de que es una acción personal y por

tanto prescriptible, debemos aplicar las reglas generales de
prescripción de las acciones ordinarias (5 años).

 Los sujetos activos serán SÓLO los legitimarios.

 Desheredamiento:
Previsto en el art. 1207 a 1211 del CC. Se trata de una figura propia en los
sistemas donde hay una libertad para testar. Consiste en un recurso con que cuenta
el causante para privar a los legitimarios de su legítima como un modo de sancionar
una ofensa grave cometida por ellos.
Existe un límite a la asignación forzosa cuando el legitimario comete una
conducta grave en contra del causante, esta conducta grave permite al causante
ordenar a través del testamento que se le prive de la legítima de manera total o
parcial.  Esto se asemeja bastante a las indignidades.
 Es una institución muy restrictiva, ciertamente excepcional y nada fácil de que
se llegue a configurar. Señala el art. 1207 que debemos entender por
desheredamiento “Es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privada del todo o parte de su legítima. No valdrá el
desheredamiento que no se conformare con las siguientes reglas” La
redacción del artículo nos hace concluir que es una figura excepcional.

- Requisitos:

1. Debe hacerse por medio de un testamento. Si somos más específicos,

tendremos que decir que el desheredamiento es una disposición
testamentaria. Por lo que es una figura de la sucesión testada.

2. Debe existir una causal legal. El art. 1208 señala en forma taxativa
cuales son las causales de desheredamiento que se pueden invocar.
Hace una distinción ya que todas las causales aquí enumeradas son
aplicadas a los descendientes, pero los ascendientes y el cónyuge sólo
se le aplican las primeras 3.

a. Haber cometido injuria grave contra el testador, en sus bienes o

propiedad o en los de su cónyuge. Injuria se entiende en sentido
civil, la cual se toma como sinónimo de daño.

65
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

¿Cuándo el daño es grave?

 La ley no lo señala por lo tanto será una cuestión de hecho que debe determinar
el juez de fondo. Los jueces de fondo son los jueces de instancia (primera y
segunda, queda excluida la Corte Suprema “tribunal de casación”), esto significa
que una vez establecido por los medios de prueba legales no puede ser revisado
por los tribunales de casación, ya que éste revisa la aplicación del Derecho y no
tiene facultades para modificar los hechos que han sido establecidos por los
jueces de fondo, salvo cuando se han vulnerado las reglas de la prueba.
Ejemplo: si el hijo agredió a su padre en 2 ocasiones ¿Es un daño grave?  Si
los jueces de fondo determinan que sí esto no puede ser modificado por la Corte
Suprema.

b. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución

pudiendo. Destitución se refiere a una cuestión de dificultades
económicas. Esto es una consecuencia de que la filiación impone
deberes de cuidado y también el matrimonio por lo que resulta ser
que acá estamos frente a una consecuencia del cumplimiento de
esos deberes. Esto se da cuando no se socorrió pudiendo hacerlo,
es decir tiene que ser imputable. Algunos autores señalan que para
que se aplique esta causal en la práctica tiene que haber un cambio
importante de las circunstancias porque si estaba demente y sigue
demente no puede otorgar testamento y si está en destitución
aunque desherede sería una especia de ironía porque no tiene
mucho patrimonio.

c. Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Aquí lo que

hubo es una tentativa de impedirle testar.

d. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente

estando obligado a obtenerlo. El matrimonio es válido, pero si hay
testamento se le puede desheredar y en caso que no haya se le
priva de la correspondiente asignación.

e. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva (que tenga

contemplada una pena de más de 3 años y un día), por haberse
inferido granjerías infames a menos que se pruebe que el testador
no cuidó de la educación del desheredado.

 Los descendientes pueden ser desheredados por las 5 causales, los

ascendientes y el cónyuge sólo por las 3 primeras.

3. La causal se debe expresar de manera específica en el testamento.

Que sea expresa significa que está señalado en términos explícitos
(escrito, verbal). Además tiene que ser específica, es decir no puede

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

desheredar para eventuales causales que puedan llegar a configurarse

(no puede ser condicionada)

4. Se requiere además de lo dicho, que se prueba judicialmente los

hechos constitutivos de la causal. El art. 1209 señala que no valdrá
ninguna de las causales del artículo anterior si además no se hubiere
probado judicialmente, sea en vida del testador o una vez que haya
fallecido. En vida del testador lo puede probar el mismo testador, una vez
fallecido solamente aquellos que tienen interés en el desheredamiento.
Se tiene que probar en juicio, pero la ley no señala qué tipo de juicio, por
lo que puede ser cualquiera, ejemplo: Juicio criminal, juicio de violencia
intrafamiliar o en cualquiera que tenga por objeto probar la causal para
provocar el desheredamiento.

 Hay un caso en que no es necesaria la prueba y será cuando el desheredado

no reclame su legítima dentro de los 4 años siguientes a la apertura de la
sucesión.

 A diferencia de la indignidad el desheredamiento ipso iure impide al afectado

acceder a la asignación, produce sus efectos desde la muerte del causante. El
legitimario desheredado nada adquiere de modo que los demás legitimarios no
van a estar interesados en que se pruebe la causal. Por lo que no es muy
frecuente que ellos ejerzan la acción.

 Probada la causal correspondiente se produce el efecto de desheredamiento

que es bastante amplio, sin perjuicio de que el testador puede limitarlo. De
acuerdo al art. 1210 si es que el testador no limita expresamente los efectos del
desheredamiento se extiende a las legítimas y a todas las asignaciones por
causa de muerte (cuarta de mejoras, y de libre disposición) además de todas
las donaciones que le haya hecho el testador, solamente no se extiende a los
alimentos salvo los casos de injuria atroz.

¿Qué pasa con las asignaciones de que se ve privado el legitimario

desheredado?
 Hay que distinguir:

a. Si el legitimario tiene o no descendientes. Si tiene descendientes es

representados por sus descendientes.

b. Si no hay descendientes, pero hay otros legitimarios. Se produce un

acrecimiento que se llama de “legitima rigorosa a legítima rigorosa” (Art.
1190 CC). Se dice esto porque se acrecienta las legítimas rigorosas de
los otros legitimarios, es decir su porción acrece la mitad legitimaria e

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

incrementa las legítimas rigorosas de los otros legitimarios. Las legítimas

incrementadas de esta forma siguen siendo rigorosas  NO se
transforman en efectivas.

c. Si es desheredado un legitimario y no tiene descendencia ni tampoco hay

otros legitimarios. Se aplican las reglas de la sucesión intestada.

 Según el art. 1211 el desheredamiento se puede revocar y puede ser total o

parcial; se trata de un perdón. A partir de esta norma se ha concluido que la
revocación del desheredamiento es necesariamente testamentaria, es decir
debe existir un nuevo testamento, otorgado un nuevo testamento la revocación
puede ser expresa o tácita. Será tácita, como si por ejemplo en un nuevo
testamento se instituye heredero en su legítima al legitimario desheredado.

 No existe una posibilidad de intentar impugnar el desheredamiento o dejarlo sin

efecto directamente sino que la acción que se prevé para esto es la “ACCION
DE REFORMA DE TESTAMENTO”

 Mecanismos de protección directa de las legítimas:

- Acción de reforma de testamento:

Está regulada en el párrafo II del Libro III del Título IV, no está definida pero
se puede decir que “es aquella de que disponen los legitimarios para exigir que
se modifique el testamento en todo aquello que no respete lo que les
corresponde por concepto de legítimas y mejoras”
 No se trata de una acción de nulidad del testamento, este es un testamento
válido pero que en alguna forma perjudica a los legitimarios en aquellos que
tienen derecho en legítima o mejora. Sólo se puede modificar respecto de
aquello que los afecta, lo demás subsiste.

 Se trata de una acción personal, por lo tanto se dirige en contra de persona

determinada y éstos son los asignatarios que han sido instituidos por el testador
en perjuicio de los legitimarios. La acción se dirige respecto de aquel asignatario
que ha sido instituido en perjuicio (hay que identificar a esa persona, ya que eso
es lo que afecta la legítima  Este no es un trabajo simple)

 Desde el punto de vista procesal y estrechamente vinculado con la prescripción,

hay que señalar que la acción de reforma de testamento es recomendable que
se ejerza conjuntamente con la acción de petición de herencia, la cual tiene por
objeto que se reivindique el derecho real de herencia. Por tanto si soy legitimario
y me siento perjudicado en todo o parte de mi legítima es muy probable que
haya un tercero poseyendo esa parte de la herencia.

68
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 Se trata la acción de reforma de testamento de una acción patrimonial, ya que

su objeto es patrimonial y las consecuencias de esto son:

- Es renunciable: ¿Se puede renunciar la acción de reforma de

testamento en vida del testador? No, ya que sería un pacto de sucesión
futura y hay objeto ilícito.

- Transferible: conjuntamente con la acción de reforma de testamento se

transfiere con una cesión de derechos hereditarios.

- Transmisible: Si muere el legitimario que ha sido perjudicado sus herederos

pueden ejercerla.

- Prescriptible: Respecto de la prescripción hay norma especial (Art. 1216)

que dispone que los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que
por ley les corresponde podrán reclamar en el plazo de 4 años. Para
comenzar a contar el plazo deben darse 2 circunstancias copulativas:

a. Que el legitimario haya tenido conocimiento del testamento.

b. Que el legitimario haya tenido conocimiento de su calidad de legitimario.

 El profesor señala que debe haber un plazo máximo de consolidación de

relaciones jurídicas de 10 años. No obstante existe una postura contraria que
admite que se pueda ejercer hasta que se den estas situaciones sin importar el
tiempo.

 La prescripción se suspende en favor del incapaz.

 El objeto de esta acción es lograr la modificación del testamento en aquello que

perjudica al legitimario, pero si somos específicos podría ocurrir que un
legitimario reclamara contra un asignatario de cuarta de mejoras que no es de
aquellos que le corresponde esa asignación o que sea un legitimario
desheredado contra un desheredamiento que considera injustificado y por tanto
lo que se puede reclamar es distinto y también los legitimarios pasivos.

 La doctrina se pregunta si cabria conceder la acción de reforma a una

asignatario forzoso de alimentos la respuesta que da la doctrina es que no cabe
reconocérsela porque no tiene sentido ya que esta es una baja general de la
herencia.

- Preterición (No es una acción):

Es un mecanismo directo de la protección de las legítimas. El art. 1208
contempla que el haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

como una institución de heredero en su legítima. Finalmente lo que dispone es que

si se ha olvidado a un legitimario se entiende instituido heredero de su legítima (la
ley lo incorpora de pleno derecho y por lo tanto no estamos frente a una acción ya
que la misma ley me incorpora).
 No hay que ejercer una acción de preterición sino que derechamente la acción
de petición de herencia o de liquidación.

 También ha habido sentencias en Chile que la preterición supone que el

afectado ejerza la acción de petición de herencia. El profesor señala que hay
que ejercerla subsidiaria una de otra.
¿Cuándo hay que entender que el legitimario ha sido preterido?
- Hay casos evidentes en que ni lo menciona.

- Hay casos en que puede ser preterido incluso mencionándolo pero no le

instituye asignación alguna.

- Caso en que el legitimario recibe asignaciones, donaciones, legados o

incluso herencias, pero con cargo a la cuarta de libe disposición. Si nada se
dice con cargo a qué debe imputarse, se imputa a legítima y acá no estaría
pretérito.

 Como no se trata de una acción, no hay prescripción de la preterición, pero

podría encontrar como límite el legitimario preterido cuando un tercero adquiera
por prescripción adquisitiva.

 Acción de petición de herencia:

Es un mecanismo de protección del derecho real de herencia, por tanto
implica a los legitimarios como a cualquier asignatario a título universal.
Se encuentra regulada en el párrafo 4 del título VII del Libro III. Esta acción
“es aquella de que dispone el heredero que no está en posesión de la herencia
en contra del poseedor de la herencia que no es heredero”. Lo que se
persigue es que se declare su calidad de heredero, es decir que es titular del
derecho real de herencia y como consecuencia de esa declaración también se
persigue que ese poseedor vencido sea condenado a restituirle las cosas
hereditarias, que estaba en posesión. Por tanto tenemos que distinguir la acción de
petición de herencia de la acción reivindicatoria, pero en el contexto de la sucesión
se puede superponer el derecho real de herencia con el de dominio, hay un terreno
que no es claro.
- Características:

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 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

1. La acción de petición de herencia es una acción real, porque protege al

derecho real de herencia, no hay ninguna duda que el art. 577 del CC es el
fundamento de esta afirmación.

2. Esta acción real es una acción que tenemos que considerar de

naturaleza mueble porque depende de la naturaleza sobre que se ejerce,
en este caso se trata de una universalidad a la cual se le aplican la reglas
del estatuto común que es mueble.

3. Es una acción divisible, lo cual significa que si son varios los herederos la
pueden ejercer separadamente, pero la sentencia que se obtenga solo van
a favorecer a los que han ejercido la acción y no a los demás. Se puede dar
una complicación cuando solo algunos ejercen la acción si en definitiva
logran recuperar la totalidad de la acción o lo que corresponda a su cuota,
ya que si un tercero extraño que no es heredero posee cosas hereditarias
se recupera todo aquello que poseía ese tercero sin serlo, en cambio es más
complejo cuando existe un poseedor que sí es heredero porque puede
ocurrir que terminado el juicio no se logre el efecto querido y sea necesaria
la partición para lograrla.

4. Es una acción patrimonial. Trae las siguientes consecuencias.

a. Renunciable.

b. Transferible. Se transfiere junto con el derecho real de herencia.

c. Transmisible. El heredero fallece con las acciones que lo protege.

d. Prescriptible. (la acción de petición de herencia, toda vez que es una

acción propietaria, es una prescripción adquisitiva de 5 o 10 años). La
prescripción de 10 años genera una duda de si se trata de adquisitiva ya
que el art. 1219 señala que el derecho de petición de herencia expira en
10 años, por lo que si uno se queda con el tenor literal de esta
disposición, podría entender que el derecho de petición de herencia es
una prescripción extintiva. El sistema chileno ha hecho prevalecer a partir
del art. 2517 que consagra la característica de las acciones propietarias
que prescribe por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

- Efectos de la acción de petición de herencia: Acogida que sea la acción de

petición de herencia se declara el derecho real de herencia a favor del
demandante (tiene que ser heredero) y consecuencialmente se condena
al poseedor vencido a la restitución de las cosas hereditarias, sobre esto
el art. 1264 indica que se condena que se le restituyan las cosas hereditarias
sean corporales o incorporales e incluso aquellas que el difunto haya sido
mero tenedor, siempre que no hubiere envuelto legítimamente a sus dueños.

71
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

 La restitución puede dar lugar a las prestaciones mutuas, porque es posible que
haya habido mejoras, frutos etc. Al respecto, en principio, se aplican las normas
generales para las prestaciones mutuas que se encuentran en las acciones
reivindicatorias (Art. 1266 del CC en materia de frutos y mejoras), pero hay
algunas normas especiales que tienen que ver con los efectos de la acción de
petición de herencia supuesto en que haya sido acogida. Estas normas
especiales dicen relación con:

 La responsabilidad del falso heredero (poseedor vencido o

demandado) por las enajenaciones y deterioros que haya
experimentado la cosa. Este poseedor de la herencia vencido tuvo las
cosas hereditarias y en ese tiempo que las poseyó las cosas hereditarias
pueden haber experimentado deterioros e incluso haber sido enajenadas. El
art. 1267 del CC señala que hay que distinguir entre el poseedor de buena
o mala fe de la herencia:

 Entendemos aquí por poseedor de buena fe (sentido subjetivo) a

aquel que tiene la creencia o convicción de que es heredero y por
tanto el que alega mala fe debe probar lo contrario. Hay hipótesis en
que la buena fe es evidente por ejemplo asignatario de un
testamento que luego fue revocado (es bastante creíble que esté de
buena fe porque puede que no haya conocido el segundo
testamento de revocación). Por lo que si estaba de buena fe, no es
responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias sino cuando le hayan hecho más rico. (En materia de
nulidad, a propósito de los incapaces el CC señala en el art. 1688
inciso 2 que si se declara nulo el contrato celebrado con un incapaz
se entenderá hecho más rico en 2 hipótesis “Se entenderá haberse
hecho más rico en cuanto a las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”).
Ejemplo: Tenemos al amigo del causante que había sido instituido
heredero de la cuarta de libre testamento por un testamento que
posteriormente fue revocado. Convencido de que era heredero,
poseía un auto invocando la calidad de heredero que en realidad no
tenía. Luego vende el auto, por tanto la ley le dice que sólo
responderá en el caso de que las cosas subsistan (no es el caso) y
las quiere retener o bien que las cosas le hayan sido necesarias. Si
lo gasta en algo necesario tiene que restituir, de lo contrario no. El
juez califica qué será necesario o no. (ejemplo: Si pagó deudas con
el dinero de la venta sí debe responder, si compró cosas sin
relevancia no debe responder).

 Si el heredero estaba de mala fe, debe responder por el total del

importe de las enajenaciones y deterioros. (La responsabilidad es
amplísima). Los herederos tienen una acción personal en su contra
72
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

para que responda por el total del importe de las enajenaciones y

deterioros.

 El art. 1268 señala que el heredero tiene acción reivindicatoria respecto

de los terceros. No hace distinción según estén de buena o mala fe
(respecto de terceros). Me podría dirigir contra terceros de buena fe, es decir
le compró cosas a un falso heredero y después resulta que el testamento
había sido revocado y ejercen en su contra la acción reivindicatoria. (Los
terceros adquirieron de este poseedor de mala fe).
¿Es nula la venta? ¿Cómo se justifica esta norma?
 No es nula, porque la venta de cosa ajena es válida, pero sin perjuicio de los
derechos del verdadero dueño. En este caso se trata de dueños privados de
la posesión y por tanto estamos en la hipótesis propia de la acción
reivindicatoria. (Art. 1268 CC*).  Si el tercero llegó a adquirir por prescripción
adquisitiva, la acción reivindicatoria será rechazada.

 En cuanto a la redacción del artículo hay que señalar que no se pueden

acumular las acciones (personal y reivindicatoria) si opta por la reivindicatoria
no puede ejercer la personal.

 **En resumen: Si el poseedor de la herencia, era un poseedor de buena fe,

el heredero verdadero, en todo caso dispone de la acción reivindicatoria
contra terceros y solo tiene acción contra del falso heredero si se hizo más
rico. Esta acción si se hizo más rico acción pude ser en lugar de la
reivindicatoria o complementaria con la misma. Si se trata de tercero de
mala efe tiene acción reivindicatoria contra terceros y contra el poseedor
sea por el toral (si quiere optar por a reivindicatoria) o por la diferencia.

En caso de ser varios los herederos ¿ellos deben ejercer la acción

reivindicatoria de modo conjunto respecto de terceros poseedores?
 Ejemplo tenemos 4 herederos y un tercer poseedor y los herederos tienen la
opción de dirigirse contra quien enajenó o dirigir la acción reivindicatoria en
contra del tercero poseedor. Quieren ejercer la acción reivindicatoria, ¿Pueden
ejercerla los 4? En algunos casos el que enajena es un heredero (poseedor
de mala fe), es decir enajena más allá de la cuota que le corresponde, por tanto
en este evento se hace prácticamente imposible que la acción la puedan ejercer
todos conjuntamente ya que el que enajenó de mala fe jamás va a dar su
consentimiento para reivindicar. Pero si nos vamos a la propiedad pro indiviso
no puede un solo heredero ejercer la acción reivindicatoria porque respecto de
las cosas singulares ninguno de los coherederos tiene un derecho exclusivo,
son todos comuneros dueños del total y en la comunidad hereditaria el objeto

73
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

es la universalidad, no se refleja la cuota en parte alguna de la comunidad.

Algunos han postulado que podríamos llegar a esto aplicando las normas del
cuasi contrato de comunidad y lo que hay acá es una reglamentación de la
comunidad, señalando que los comuneros tienen respecto de la cosa los
mismos derechos de los socios en la sociedad  Acá puede haber un mandato
tácito y recíproco por lo que cada socio puede actuar solo obligándolos a todo
 Llevando esto se dice que cada comunero representa a los demás y puede
ejercer la acción reivindicatoria obligando también a los demás.

 La mayoría de la doctrina rechaza esta opinión, ya que señalan que para actuar
los herederos deben hacerlo en comunidad por unanimidad y por tanto no
podría sostener que cada comunero pueda reivindicar su cuota en el bien. Por
otro lado tampoco puedo sostener que actúa representando a los demás
herederos, ya que no podemos entender que hay un mandato tácito y recíproco.
Parece haber un defecto en el sistema.

 La jurisprudencia en sentencias de la CS ha establecido que el heredero puede

ejercer la reivindicatoria sobre la cuota que a cada heredero corresponda en las
cosas singulares de la masa (por su parte) (Por cuestiones de equidad).

 En el Derecho Chileno, frente a la protección que hay que darle al tercer

poseedor y al heredero la ley hace preferir la protección del heredero, ya que
puedo dirigirme incluso en contra del tercero de buena fe; cosa que en el
Derecho Comparado no es así.

 Herencia Yacente:
Está regulada en el art. 1240 del CC. “Si dentro de 15 días de abrirse la
sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquella no lo hubiere; y se procederá al
nombramiento del curador de la herencia yacente.
Si hubiere 2 o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la
administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario
solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos y subscribiendo el
inventario tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
herederos que administran serán las mismas de los curadores de la herencia

74
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de
temer que bajo su administración peligren los bienes”
 La declaración de herencia yacente no implica que no existan herederos, sino
que la herencia o patrimonio del causante se encuentra sin alguien que lo
administre. Nadie está administrando y por tanto esto acarrea una serie de
consecuencias tanto para los herederos como para terceros que estén en
relación con alguno de esos bienes (terceros acreedores y deudores) y por tanto
con la clara finalidad de proteger a los herederos y a los terceros se contempla
esta figura de herencia yácete que permite una vez declarada que se nombre
un curador de la herencia yacente.

- Requisitos:

1. Apertura de la sucesión.

2. Que hayan transcurrido al menos 15 días y no haya sido ni aceptada la

herencia ni una cuota ni haya albacea con tenencia de bienes.

3. El albacea con tenencia de bienes debe haber aceptado el cargo.

 Hay que señalar que respecto a los parientes por afinidad no sería procedente
debido a que estos no tienen derechos hereditarios. Con estos requisitos el juez
declara yacente la herencia, se publica en un diario y nombra al curador.

- Naturaleza jurídica de la herencia yacente:

Ha surgido una discusión en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica de
la herencia yacente:
 Algunos sostienen que la herencia yacente es una persona jurídica. Ya que
cuando se estudia la prescripción adquisitiva; a propósito de la suspensión
de la misma el art. 2509 señala que se suspende la prescripción a favor de
las personas siguientes (señalando entre ellos a la herencia yacente).
Después el art. 2500 también en materia de prescripción y a propósito de la
accesión de posesiones señala Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por 2 o más personas, el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el art. 717. La posesión principiada por una persona
difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero.

 La doctrina mayoritaria rechaza la postura anterior y entiende que se trata

de un patrimonio que se encuentra actualmente sin un administrador y que
la ley protege, por tanto no hay una persona distinta, toda vez que ese

75
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

patrimonio que se encuentra sin administrador tiene titular. (es el heredero y

si no hay herederos de mejor derecho será el Fisco).

 El curador administra con las facultades propias de los curadores que como
representante de bienes ajenos tiene varias limitaciones, será remunerado etc.
¿Hasta cuándo subsiste la herencia yacente?
 El art. 491 indica que termina:

1. Por la aceptación de la herencia. (carece de sentido la herencia yacente)

2. Por el depósito de la venta de todos los bienes hereditarios en arcas fiscales.

(hay titular que administra que es el Fisco)

3. Caso en que se extingan los bienes (El curador puede estar años
administrando y en ese tiempo puede tener que pagar o conservar
obligaciones y finalmente los bienes no son suficientes por lo que la herencia
yacente carece de objeto).

 Beneficio de Inventario:
Podemos entenderlo como una limitación de responsabilidad en favor del
o los herederos para que sólo respondan por las deudas hereditarias y
testamentarias hasta concurrencia del valor de los bienes que han heredado.
 Lo define el art. 1247, el cual dispone que consiste en no hacer a los
herederos que acepan responsables de las obligaciones hereditarias o
testamentarias sino hasta concurrencia de los bienes que han heredado.

 En principio los herederos son los continuadores de la persona del causante y

en tal calidad suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante, por tanto en principio no hay limitación a la responsabilidad de los
herederos. Pero resulta que el heredero podría llegar a responder por
obligaciones del causante por un mayor valor de lo que recibe, debiendo
concurrir con su patrimonio. Esto es lo que a ley permite evitar (responsabilidad
ilimitada), a modo de beneficio porque parece bastante justo y equitativo que un
heredero responda pero sólo con aquello que recibe.

- Requisitos para que un heredero acepte la herencia con beneficio de

inventario:
El Art. 1245 del CC señala el único requisito es la confección de un inventario
solemne por parte del heredero o los herederos antes de ejecutar cualquier acto de

76
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

herederos. El que hace acto de heredero sin inventario solemne sucede en todas
las obligaciones del causante aunque excedan el patrimonio del mismo. (Responde
de manera ilimitada)
¿Qué es inventario solemne?
 Se encuentra regulado en el CPC y es el que se confecciona previo decreto
judicial cumpliendo con las formalidades legales. (Lo tiene que ordenar el juez).
Luego de confeccionado, se perfecciona con las solemnidades que contempla
el art. 858 y siguientes del CPC.

 Hay un problema que se plantea en la doctrina y se refiere a la cuestión de si

junto con el inventario debe ir también una tasación de los bienes. El CC no
exige tasación, pero el Registro Civil sí. Aunque el CC no lo exija se ha estimado
la gran conveniencia de realizarlo para saber el valor de los bienes.

 La regla general es la libertad en orden a aceptar con o sin beneficio de

inventario. Sin embargo hay casos en que es obligatorio aceptar con beneficio
de inventario y otros casos en que la ley prohíbe aceptar con beneficio de
inventario.

- Casos excepcionales en que la ley exige aceptar con beneficio de inventario:

1. Pluralidad de herederos. Si alguno de ellos quiere aceptar con beneficio

de inventario, están todos obligados a aceptar con beneficio de inventario.
(Art. 1248 CC)

2. Herederos fiduciarios. Art. 1251 del CC. Un propietario fiduciario es

aquel que es dueño pero su derecho está sujeto a una condición
resolutoria, que en caso de cumplirse la propiedad pasa a un tercero, que
se denomina fideicomisario. El art. 151 obliga al heredero fiduciario a
aceptar con beneficio de inventario porque el propietario fiduciario puede
estar obligado a restituir.

3. El Fisco y los demás organismos públicos. El art. 1250 que contiene

esta exigencia se refiere a las herencias del Fisco y de corporaciones y
organismos públicos. Esta norma se ha entendido de manera extensiva.

4. Los incapaces. Art. 1250 inciso 2. La idea en este caso es proteger a los
incapaces.

 Sanción para el caso en que en estas hipótesis no se acepte con

beneficio de inventario:

77
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

a. En el caso de los co herederos no se dice nada (no aparece una sanción

especial, sin embargo se ha entendido que la sanción o consecuencia sería
que de todos modos se entiende que han aceptado con beneficio de
inventario, es decir habría una especie de beneficio de inventario de pleno
Derecho. Esta solución es consecuente con la sanción expresa para los
otros casos, además de lo contrario la norma quedaría en letra muerta.

b. En el caso de los propietarios fiduciarios tampoco existe una sanción

especial sin embargo aquí se ha entendido que la consecuencia no sería
una aceptación tácita sino que el propietario fiduciario sería responsable de
todo perjuicio al fideicomisario.

c. En los otros casos sí hay sanción expresa en el art. 1250 inciso 2, (NO serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas). Es un beneficio de
inventario legal que incluso lo deja en una mejor situación que de haber
aceptado.

- Casos en que se prohíbe a ciertas personas el ejercicio del beneficio de

inventario:

1. Heredero que ha ejecutado acto como tal sin haber efectuado el

inventario solemne. Mas que una prohibición se trata de un no
cumplimiento del requisito.

2. Heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe

hacer referencia a ciertos bienes. Art. 1256. “El heredero que en la
confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de
cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere
deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario”

- Efectos del beneficio de inventario:

1. Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto total de los bienes

heredados. Valor de los bienes al momento de la apertura de la sucesión.

2. Evita que se produzca la confusión entre las obligaciones del heredero

beneficiario y las obligaciones y créditos de la sucesión (los que eran del
causante). Cuando la norma habla de “confusión” se refiere al modo de
extinguir las obligaciones. Es un modo de extinguir las obligaciones cuando
se reúne en la misma persona la calidad de deudor y acreedor. Si hay
beneficio de inventario esa confusión no opera.

78
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

3. Este efecto es controvertido o dudoso. Encontramos 2 posturas al respecto.

Estamos hablando de la llamada “separación de patrimonios”; ésta
consiste en que los patrimonios del heredero y del causante no se
confunden, es decir los bienes que el heredero recibe por sucesión por
causa de muerte se mantienen separados y perfectamente distinguibles de
aquellos propios (era titular antes de la sucesión). El problema dice relación
con los bienes, ya que para hacer efectiva la responsabilidad por alguna
obligación me puedan ejecutar en mis bienes.

 La doctrina se pregunta si como una consecuencia de esto, se produce una

separación de patrimonios de manera de yo poder exigir que las obligaciones
se hagan exigibles solo en el patrimonio del causante.

 La opinión mayoritaria señala que no hay separación de patrimonios, los

principales argumentos son:

o El tenor literal del art. 1247 que consagra y define el beneficio de

inventario, por lo que el límite sería por un monto o valor.

o Agregan que de aceptarse que el beneficio de inventario produjera

separación de patrimonios, la consecuencia sería que el legislador
limitara la administración de los bienes. (completar)

 La opinión minoritaria sostiene que si produce separación de patrimonios,

argumentando:

o La norma del 1259 del CC. “Las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la
sucesión”

o Art. 1610 del CC en materia de subrogación legal.

o Art. 2487 del CC

o Art. 1262 y 1263 del CC que disponen que consumidos los bienes de
la sucesión o bien abandonados esos bienes por el heredero se
extingue su responsabilidad.

- Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario:

1. Para que se extinga la responsabilidad del heredero beneficiario tiene que

solicitar al juez que cite a los acreedores que no alcanzaron a cubrirse, rendir
cuenta que podrá objetarse y que luego aprobada, el juez lo declara libre de
toda responsabilidad. (Art. 1263).

79
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

2. También se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario por el

abandono de los bienes a los acreedores (Art. 1261) “El heredero beneficiario
podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los
acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el
saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación
de la cuenta que de su administración deberá presentarles”

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS:

- Deudas hereditarias: Son aquellas que el causante tenía en vida.

- Deudas testamentarias: Son aquellas que tienen su fuente en el testamento.

(No nacen sino hasta la apertura de la sucesión). Pueden ser de distinto tipo
siendo las más importantes los legados de género.
Esta distinción: ¿tiene consecuencias jurídico - prácticas, desde el
punto de vista de los acreedores? ¿Es lo mismo ser acreedor hereditario que
testamentario?
 Ser acreedor hereditario es más conveniente que ser acreedor testamentario,
porque el acreedor hereditario tiene preferencia de pago, ya que constituye una
baja general de la herencia. (El partidor reserva bienes para hacer pago de las
bajas generales)

1. Deudas hereditarias:
Pero hay que decir además que por las deudas hereditarias responden los
herederos (continuadores de la persona del causante) y de acuerdo al art. 1354 del
CC dividen entre sí las deudas hereditarias a pro rata de sus cuotas. Se ha señalado
por la mayoría de la doctrina que al fallecimiento del causante, sus deudas se
dividen de pleno Derecho a pro rata de las cuotas hereditarias de cada uno de los
herederos. Esta división de pleno Derecho perjudica a los acreedores, ya que trae
una serie de consecuencias:
- La obligación, si era solidaria, se transforma en mancomunada o
simplemente conjunta. (La solidaridad se extingue por la muerte del deudor

80
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

solidario, porque al morir el deudor solidario la deuda se divide de pleno

derecho entre sus herederos).

- La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros (Art. 1355 CC).
Salvo en un caso muy excepcional que se refiere al art. 1287 respecto a los
albaceas. En términos simples, esto significa que la cuota del heredero
insolvente no la paga nadie. Si gravara a los otros (como ocurre en la
solidaridad pasiva) quiere decir que esa cuota insoluta se divide entre los
otros también a pro rata.

- Se puede producir una confusión parcial entre las deudas y créditos del
causante y de los herederos en la proporción que corresponda. (Confusión
como modo de extinguir las obligaciones) (En el resto subsiste) (Art. 1357
CC).

- La interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de los

coacreedores no aprovecha a los otros. Por su parte, la interrupción que
perjudica a uno de los codeudores no perjudica a los demás. (El que
demanda interrumpe la prescripción en su favor). Art. 2519 CC.
- Si uno de los codeudores hereditarios paga la totalidad de la deuda o más
allá de su cuota, tiene derecho a repetir contra los demás herederos en la
proporción que corresponda.

 Existen mecanismos para evitar estas consecuencias (protegiendo intereses de

acreedores):

a. Pactar indivisibilidad: La indivisibilidad puede ser legal, convencional o de

pago. Este sería un caso de indivisibilidad pactada, con esto se logra que
fallecido el deudor la deuda sea indivisible y se pueda cobrar a cualquiera.

b. Beneficio de separación de patrimonios: No implica la indivisibilidad de la

obligación, pero permite evitar que los bienes que eran del causante se
consuman en el pago de las obligaciones de los herederos. A través de esto
se modera las consecuencia negativas de la división de pleno Derecho

c. Hijuela pagadora de deudas: Consiste en preservar una determinada

cantidad de bienes de la herencia, para cubrir el pago de las créditos. (Esto
recae en el juez partidor quien será el que paga y podría asegurar a los
acreedores hereditarios la satisfacción de su crédito).

 Hay excepciones a la división automática o de pleno Derecho de dudas

hereditarias: Se encuentran dispersas.

1. Beneficio de inventario: De acuerdo al inciso 3 del art. 1354 del CC se

contempla como una excepción. “El heredero beneficiario no es obligado
al pago de ninguna de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia

81
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

de la cuota de lo que hereda”. Implica un límite de responsabilidad hasta

el monto de los bienes y no necesariamente con la cuota.

2. Obligaciones indivisibles: La indivisibilidad se puede deber a la propia

naturaleza de la obligación o a lo que prescriba la ley. Si la obligación es
indivisible, por la razón que sea, no se produce la división de pleno Derecho
y hay que aplicar las reglas propias de la indivisibilidad. Ejemplo: obligación
de restituir especie o cuerpo cierto, será obligado a efectuar la restitución, el
que está en posesión de la cosa.

3. Disposición testamentaria o acuerdo entre los herederos: En cuanto a

la disposición testamentaria, el art. 1358 señala que si el testador dividiere
entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que a pro rata
de sus cuotas (que lo divida en una proporción diferente), los acreedores
hereditarios podrán ejercer sus acciones de conformidad condichos artículos
o con las disposiciones del testador, según mejor le pareciere. La segunda
posibilidad es que los herederos acuerden un reparto distinto de las
obligaciones, los herederos pueden hacer esta distribución distinta sea
durante la partición o en un convenio (convención) (Art. 1359 CC).

 A propósito de las deudas hereditarias, el art. 1377 del CC dispone que los
títulos ejecutivos contra el difunto lo serán también contra el heredero (mérito
ejecutivo), pero los acreedores no pueden entablar o llevar adelante la ejecución
sino pasado 8 días desde la notificación de los herederos.

 Esto se refiere a la responsabilidad que tienen los herederos por las deudas
hereditarias y por tanto surge la pregunta a propósito de la responsabilidad que
pueden llegar a tener los legatarios, ya que estos no son continuadores de la
persona del causante, no suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, sino que suceden sólo en bienes determinados y consecuente
con ello, en principio los legatarios no tienen responsabilidad por las deudas
hereditarias, así lo reconoce expresamente el art. 1104 inciso 1 del CC, pero
como el inciso 2 reconoce pueden llegar a tener responsabilidad subsidiaria de
los herederos. (sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en
caso de acción de reforma)

a. Lo primero es que respondan por las legítimas o mejoras cuando los bienes
de la herencia no son suficientes para cubrir.

b. Otro caso es que respondan por las deudas hereditarias. Esto es muy
excepcional porque las deudas hereditarias son baja general de la herencia,
82
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

(Art. 1104 inciso 2 y 1362 CC). Para que los legatarios lleguen a tener esta
responsabilidad deben concurrir 3 requisitos:

1. Que al abrirse la sucesión no hayan bienes suficientes en la herencia.

Esto quiere decir que se protege al mismo legatario de la posible
dilapidación de los bienes y de loa acreedores poco diligentes.

2. Que la deuda no haya sido pagada por los herederos. Si se ha pagado se

extinguió la obligación

3. Que el legado haya sido pagado. Art. 1363 CC. Si el legado no se ha

pagado no puede responder, pero lo que puede ocurrir es que se rebaje
su legado.
 La responsabilidad de los legatarios, además de subsidiaria está limitada al
valor de las cosas legadas en lo que la doctrina llama “beneficio de inventario
legal”. (Art. 1364 CC)

 Suponiendo que exista responsabilidad subsidiaria de los legatarios, el CC

establece una prelación entre los legados de cara a esta responsabilidad, por
tanto hay orden en el cual concurren los legados, distinguiendo entre:

a. Legados comunes: NO tienen ninguna preferencia

b. Legados privilegiados: solo concurren una vez que se han agitado los
comunes Son los legados alimenticios, los de beneficencia y los que
expresamente el testador haya exonerado de contribuir a las deudas.

2. Pago de las deudas testamentarias:

Aquellas que nacen del testamento y son fundamentalmente los legados.
 En principio el pago de las deudas testamentarias, en principio le corresponde
a los herederos, los que podrán estar obligados al pago a pro rata de sus cuotas
o bien de un modo distinto si así lo ha dispuesto el testado. Los herederos
podrían pactar una manera distinta de pagar el legado, pero los acreedores
testamentarios van a poder optar entre aceptar el pacto de los herederos o la
voluntad del testador (Art. 1373 CC)

 Beneficio de separación:
Se encuentra previsto en el Título XII del Libro III, Art. 1378 del CC.
“Los acreedores hereditarios y testamentarios podrían pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero y en virtud de este
beneficio de separación, tendrán derecho a que de los bienes del difunto se

83
 Derecho Sucesorio
Examen de Grado

les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a

las deudas propias del heredero”.
 El supuesto es que a la muerte de una persona sus derechos y obligaciones se
transmiten a sus herederos quienes también tienen derechos y obligaciones de
manera que sumado a la división ipso iure de las deudas, el patrimonio del
heredero puede estar excesivamente gravado y por tanto destine los bienes que
recibe al pago de sus obligaciones. y por tanto en el supuesto de un heredero
muy endeudado al recibir los bienes que le corresponden al causante por
herencia los destine todos ellos al pago de sus obligaciones. Esto es por regla
general, porque los bienes pasan a formar parte del patrimonio y se produce
una verdadera confusión que puede afectar o complicar los derechos de los
acreedores del causante, ya que los acreedores del heredero no tiene por qué
esperar un mejoramiento de patrimonio del heredero, mientras que los
acreedores del causante si tienen derecho a esperar que no se pierda el
patrimonio del causante. Es por esto que la ley contempla esta posibilidad de la
separación de patrimonios.

¿Quiénes lo pueden solicitar?

 La pueden solicitar los acreedores hereditarios y testamentarios en su más
amplia acepción y por tanto no pueden pedirlo los acreedores del heredero. (Art.
1381 CC).

 De acuerdo con el art. 1380, hay 2 casos en que el beneficio de separación de

patrimonio no procede:

1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor. (Hay una

renuncia tácita, ello acarrea la confusión)

2. Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero o se

han confundido con los bienes de éste de manera que no sea posible
reconocerlos. (Hay una imposibilidad material de realizar la separación)

 El beneficio de separación de patrimonios requiere declaración judicial y debe

solicitarse al juez competente por algún acreedor hereditario o testamentario.
Adicionalmente si hay bienes raíces el art. 1385 exige inscribir en el registro
conservatorio la resolución que concede el beneficio.

 Art. 1382 CC: “Obtenida la separación de patrimonios, por alguno de los

acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la
misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se
hallen en el caso n° 1 del art. 1380. El sobrante, si lo hubiere, se agregará
a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con
los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del
beneficio”. Por tanto se produce como efecto:

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Examen de Grado

a. Separación de los patrimonios propiamente tal.

b. Derecho de pago preferente para los acreedores en los bienes del causante.

c. Los herederos adquieren los bienes (No se afecta la adquisición de los

bienes) y una vez cubiertas las deudas hereditarias o testamentaria se
confunden los patrimonios del causante y del heredero.

PARTICION DE BIENES:
El CC reglamenta la partición en el Título X 10 del Libro III a propósito de la
sucesión. Se puede definir como un conjunto complejos de actos destinados a
poner fin al estado de indivisión asignando en dominio singular a lo que se
poseía en singular, todo esto en proporción a las cuotas que se corresponda.
 La partición puede tener lugar por 3 vías fundamentales:

a. El art. 1318 reconoce que el difunto puede realizar la partición por

testamento e incluso también por acto entre vivos. (No es muy frecuente)

b. Partición convencional: Por acuerdo entre los comuneros. Otra opción es

que los comuneros efectúen la partición de común acuerdo. Esto,
contrariamente a lo que pueda pensarse, se contempla incluso si entre los
comuneros hay incapaces. Se trata de una forma recomendable de efectuar
la partición. La partición de común acuerdo supone un trabajo difícil, ya que
se debe recoger todo este complejo conjunto de actuaciones. (reconocer las
cuotas que a cada uno le corresponda, deducir gastos, adjudicar bienes a
los comuneros, repartir lo que se obtenga de ellos etc.). todo esto queda
reflejado en un documento que otorguen los comuneros en unanimidad.
Basta que un comunero no esté de acuerdo para que sea necesario el juicio.

 Hay que señalar que la ley no establece una posibilidad para la partición de
común acuerdo, y por tanto debemos concluir que es consensual, sin embargo
en la práctica siempre se otorga por escritura pública.

c. Partición judicial: Estamos hablando del ejercicio de la acción de partición

que la ley en el art. 1317 reconoce a todos los co asignatarios de una cosa
singular o universal. La acción de partición tiene las siguientes
características:

1) Se trata de una acción personal que se dirige en contra de los demás

comuneros.

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Examen de Grado

2) Es una acción imprescriptible. La imprescriptibilidad se desprende de la

segunda parte del art. 1317. “siempre puede pedirse”. Esto se
fundamenta en la consideración que el legislador no miraría con buenos
ojos la comunidad, ya que la considera fuente de problemas entre los
comuneros, traba la administración, las personas cuidan con menos
cuidado las cosas comunes en comparación a las que tiene en dominio
singular y por esto reconoce la partición en todos los casos.

3) El ejercicio de la acción de partición es un derecho absoluto. Lo que trae

como consecuencia que se pueda ejercer arbitrariamente sin que pueda
alegarse “abuso del Derecho”. La doctrina se apoya en el mismo
argumento que en el caso de la imprescriptibilidad “siempre podrá
pedirse”.

4) Es una acción irrenunciable aun cuando la ley permite limitadamente un

pacto de indivisión. (Que los comuneros acuerden que no van a pedir la
partición por un plazo de 5 años, que se puede renovar una vez cumplido
el mismo)

 La ley en algunos casos obliga a mantener la indivisión, tal como ocurre con la
propiedad fiduciaria y la ley de co propiedad inmobiliaria.

- Titulares de la acción de partición: Todos los comuneros. En este caso serán

los herederos de cualquier tipo o clase, incluidos los cesionarios del derecho
real de herencia. El único heredero al que la ley priva de la acción de partición
por un tiempo es el asignatario sujeto a condición suspensiva, ya que
mientras no se cumpla la condición no es titular del derecho. El CPC en el
art. 519 agrega a los acreedores de los herederos, quienes pueden exigir que
se enajene la parte o cuota que le corresponde al deudor, o bien la liquidación
de la comunidad.

 Cuando la partición se lleva adelante por la vía jurisdiccional estamos frente a

un juicio (materia de arbitraje forzoso). Por esto es que las normas del CC se
encuentran complementadas con normas del COT (a propósito del arbitraje) y
CPC (a propósito del procedimiento). Por tanto las normas del CC serán
“normas sustantivas relativas a la sucesión”.

i. Lo primero es la designación del partidor, quien debe ser abogado y tener

la libre disposición de sus bienes, puede ser nombrado por los propios
comuneros y si no hay acuerdo por el juez, etc.

ii. Nombrado el árbitro la partición se lleva adelante por medio de

audiencias. (Comparendos)

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Examen de Grado

iii. El art. 1317 contempla una serie de normas que indican al partidor cómo
efectuar la liquidación de la comunidad, fundamentalmente a la
distribución de los bienes. Fundamentalmente se señala lo siguiente:

 Especies que no admitan indivisión. En el caso que no haya acuerdo,

tendrá mejor derecho el que más ofrezca por ella.

 Caso que se ofrezca lo mismo por el bien. Será preferido en este caso el
legitimario.

 De la regla 3 a 6 se refiere a las “Porciones de fundos” las cuales tienen

por objeto evitar la desvalorización del bien.

 La regla décima reconoce un derecho preferente de adjudicación para el

cónyuge sobreviviente respecto del bien inmueble donde habita. (Norma
de protección que el legislador otorga al cónyuge sobreviviente)

 Con estas reglas lo que se espera es que el partidor logre asignar el dominio
singular, sea a los propios herederos o a terceros de todas las cosas que
formaban parte de la masa hereditaria.

- Efectos de la partición:

a. Hay que destacar su efecto declarativo, ya que de acuerdo con lo que

dispone el art. 1344 del CC, cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la partición. (La adjudicación hace borrar
todo el tiempo intermedio, la ley nos hace entender que son efectos
inmediatos). Este efecto es sólo respecto de los comuneros y no de
terceros. Este efecto declarativo nos lleva a concluir que la adjudicación
NO ES TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, sino que meramente
declarativo, ya que el modo que operó fue la sucesión por causa de
muerte (transmisión).

b. No obstante llevarse a cabo por vía jurisdiccional, comparte algunas

características propias de los contratos y así los artículos 1345 a 1347 del
CC contemplan una verdadera obligación de garantía en el caso de la
partición que se refiere al “saneamiento de la evicción”. Así también el art.
1348 contempla la posibilidad de que la partición pueda ser anulada,
según las reglas de los contratos. Se justifica esto ya que, juega un rol
importante el acuerdo y por tanto, podría haber por ejemplo error.
También respecto a la lesión enorme, se entiende que habrá lesión
enorme cuando uno de los comuneros haya sido perjudicado en más de
la mitad de su cuota y por tanto se podrá rescindir la partición.

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 La doctrina se ha preguntado se cabría la resolución por incumplimiento de una

obligación derivada de la partición. La respuesta es que no, ya que la resolución
por inejecución o condición resolutoria tácita se aplica a los contratos bilaterales
y debe ser entendida de modo restrictivo.

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