PROTECCIÓN A LA MADRE TRABAJADORA

CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

MARCO LEGAL

La Constitución Política del Perú

Artículo 2º inciso 2

“Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Artículos 23º y 27º

“el Estado protege a la madre trabajadora” y que el trabajador goza de “adecuada protección contra el
despido arbitrario” respectivamente.

Tribunal Constitucional

Sentencia 5652-2007-PA/TC (caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal – Sociedad de Beneficencia de

Lima Metropolitana)

El despido de la trabajadora embarazada constituye una medida inconstitucional que califica como
discriminación por razón de sexo toda vez que la gestación es un factor diferencial que incide
exclusivamente en las mujeres.

Sentencia vinculante 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores – EMAPA Huacho)

Respecto a la protección contra el despido arbitrario dicha protección se manifiesta a través de dos
modalidades:

 Protección resarcitoria: que consiste en el pago de una indemnización por el despido, cuya
competencia corresponde a la judicatura laboral.
 Protección restitutoria: que consiste en la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, cuya
competencia corresponde a la judicatura constitucional tratándose del amparo y a la judicatura
laboral en los casos que la ley laboral permita la reposición del trabajador.

Ley N° 30367

Artículo 1° Modificación del artículo 29 del texto único ordenado del decreto legislativo 728

Modifícase el inciso e) del artículo 29 del texto único ordenado del decreto legislativo 728, ley de
productividad y competitividad laboral, en los términos siguientes:

Artículo 29° Es nulo el despido que tenga por motivo:

e) el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier

momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se
 presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la
lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa”.

Artículo 2° Modificación del artículo 1 de la ley 26644

Modifícase el primer párrafo del artículo 1 de la ley 26644, ley que precisa el goce del derecho de
descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, en los términos siguientes:

“Artículo 1. Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal
y 49 días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente,
y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada
al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto”.

Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR)

Artículo 10º

“El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección
contra el despido arbitrario. // Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran
de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal
prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y
no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados
o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.

Artículo 29º inciso e) Es nulo el despido que tenga por motivo “El embarazo si el despido se produce
dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto”

Artículo 34°

“El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar
a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como
única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente”.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,
salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38″.

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CASOS

CASO N°1:

Eva Luisa Carrillo Vicente, quien se desempeñaba como jefe de laboratorio de la empresa Anypsa Perú
SA, alega que fue despedida debido a su estado de gestación, motivo por el cual solicita la nulidad de
tal decisión y su reposición, más el pago de remuneraciones, gratificaciones y bonificaciones dejadas de
percibir; como pretensión subordinada, en caso de no ampararse la pretensión principal, solicita el pago
de indemnización por despido arbitrario y el correspondiente pago de los beneficios sociales.

Debe tenerse en cuenta que la demandada Anypsa Perú S.A. tomó conocimiento del estado de
embarazo de la demandante antes de que de que se produzca su despido, tal como se acredita con la
cita médica a la que demandante tenía que asistir por la tarde al departamento de obstetricia del Hospital
Marino Molina Scippa de Essalud para la atención correspondiente, habiéndole concedido la demandada
el permiso correspondiente.

La empresa sostiene para los efectos del despido de la demandante la falta grave contemplada en el
inciso d) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, referida a la entrega a terceros
de información reservada con la intención de causar un perjuicio y obtener ventaja económica.

Las instancias de mérito declararon fundada en parte la demanda señalando que se constituyó un
despido arbitrario y se ordenó el pago, por parte de las empresas demandadas, de la indemnización por
despido más el pago de compensación por tiempo de servicios y pago de remuneraciones dejadas de
percibir.

La demandante interpone recurso de casación por interpretación errónea del inciso del artículo 29, e
inaplicación del artículo 34 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, contradicción con otros pronunciamientos expedidos por el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, así como afectación del inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 Analiza y verifica la acreditación de que la demandante se encontraba embarazada al momento de

su cese y que la empresa tomó conocimiento de este hecho antes del despido.

 Si bien se ha cumplido con imputar a la demandante una falta grave para su despido; sin embargo,
la misma no ha sido acreditada de manera fehaciente en el transcurso del proceso, basándose para
tal fin en indicios tal como lo ha manifestado el representante de la demandada Anypsa Perú S.A
en las audiencias realizadas. Por lo cual, concluye en la nulidad del despido.

 Al haberse producido la nulidad del despido, corresponde que se ordene la reposición de la

demandante en el puesto de jefe de laboratorio.

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SENTENCIA

FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante, Eva Luisa Carrillo Vicente, en el
extremo que confirmó el pago de indemnización por despido y de beneficios sociales referidos a
compensación por tiempo de servicios y pago de remuneraciones; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON dicho extremo y REFORMÁNDOLO declararon FUNDADA la pretensión de nulidad de
despido alegada por la recurrente, por lo que corresponde se ordene su reposición en el puesto de jefe
de laboratorio de la empresa demandada Anypsa Perú S.A., más el pago de las remuneraciones,
gratificaciones y demás bonificaciones dejadas de percibir, careciendo de objeto de emitir
pronunciamiento respecto a la pretensión subordinada de indemnización por despido arbitrario.

COMENTARIO

Es nulo el despido si empleador sabía del estado de gestación del trabajador; en este caso se acredita
con el hecho de que el empleador tomó conocimiento del estado de gestación de su trabajadora al
otorgarle el permiso para la atención médica.

Respecto a la norma erróneamente interpretada, debe tenerse en cuenta que el despido de una
trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo; por tanto,
sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede
concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición
durante el período de embarazo.

CASO N°2:

Jacqueline Carranza Maza fue contratada por una empresa fabricante de medicamentos para desarrollar
actividades de promotora médica (lo que conocemos como visitador médico), es decir para visitar
hospitales y consultorios médicos ofreciendo los productos que fabrica la empresa.

La trabajadora celebró un contrato a plazo fijo por seis meses en el cual se había pactado un período de
prueba exactamente de seis meses (es decir hasta el último día del contrato modal). Desde el 26 de abril
hasta el25 de octubre de 2010.

La demandante refiere que el 23 de octubre de 2010 fue despedida sin existir causa justificada, a pesar
de que la emplazada había tomado conocimiento de que se encontraba embarazada, por lo que ha sido
objeto de un despido discriminatorio que vulnera el principio de la prohibición de discriminación por razón
de sexo y su derecho constitución al trabajo.

La empresa sostiene que celebró con la demandante un contrato sujeto a modalidad de naturaleza
temporal, por lo que su relación laboral concluyó por vencimiento del plazo contemplado en el referido
contrato, y que el supuesto despido arbitrario alegado por la demandante no tiene sustento legal, pues
en el contrato suscrito por las partes se cumplió con establecer el plazo determinado de duración, así
como el periodo de prueba, que dicho sea de paso no superó, y las demás condiciones de la relación
laboral. Asimismo, manifiesta que no ha sido objeto de un despido discriminatorio, por cuanto, a la fecha

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de la suscripción del contrato sujeto a modalidad, esto es el 26 de abril de 2010, la recurrente ya contaba
con más de 8 semanas de gestación.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 La sentencia declara infundada la demanda porque la trabajadora celebró un contrato a plazo fijo
por seis meses en el cual se había pactado un período de prueba exactamente de seis meses (es
decir hasta el último día del contrato modal), y por dicha razón el Tribunal concluye que al momento
que fue cesada por la causal de no renovación de su contrato no tenía derecho a protección contra
el despido porque no había superado el período de prueba pactado que era seis meses.

 No existe ninguna norma legal que señale que esa disposición general sobre la adquisición del
derecho a protección contra el despido no es aplicable a los casos de despido por causa de
embarazo, por lo cual interpretando todas las normas en su conjunto es posible determinar que la
protección adecuada contra el despido de la trabajadora gestante opera al igual que en todos los
demás casos a partir del momento que se supera el período de prueba.

SENTENCIA

INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos relativos al trabajo.

COMENTARIO

El Tribunal da esta sentencia se ha guiado exclusivamente por la duración del período de prueba pactado
asumiendo sin mayor análisis que ese acuerdo que extendía el período de prueba de tres a seis meses
es válido, pero debido a la protección constitucional a la madre trabajadora el Tribunal debió analizar si
en el caso de la demandante era legalmente posible que aceptara un pacto de ampliación del período
de prueba a seis meses. Asimismo, resulta altamente discutible que en un contrato a plazo fijo el período
de prueba abarque todo el período del contrato.