Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
de
Derecho Público
Grupo 39
Integrantes:
Echevarria, Alejandro Javier
Gonzalez, María Ailín
Martínez Méndez, Camila
Ortiz, Leonardo Nicolás
Perelstein Casañas, Micaela F.
Vercellino, Luisina
Profesores:
Caudis, Alejandro C.
Penayo Amaya, Jesús David A.
Esquema
Servicio Público (Unidad VII)
Distinción entre lo público y privado (Unidad I)
Construcción del espacio público (Unidad I)
Concepto (Unidad VII)
Caracteres (Unidad VII)
Clasificación (Unidad VII)
Fines del Estado argentino (Unidad II)
Gestión (Unidad VII)
Algunas ramas del Derecho Público:
Administrativo y Tributario (Unidad I)
Tarifa (Unidad VII)
Presupuesto (Unidad II)
Principios reguladores que rigen el Servicio Público
(Unidad VII)
Protección de usuarios y consumidores (Unidad VII)
Distinción entre Derecho Público y Privado
Los criterios utilizados para formular la diferenciación entre el “Derecho Público” y el “Derecho
Privado” han sido variados.
Programas políticos
Planes urbanísticos
Demandas vecinales
Es un conjunto de actividades que el Estado sustrae del campo Privado y las hace propias
(publicatio), con el propósito de encuadrarlas en el marco propio del Derecho Público. Es decir, el
Estado por razones de interés público decide sustraer ciertos servicios del sector Privado y
residenciarlos en el sector público con las siguientes consecuencias: por un lado, excluir la libre
iniciativa en el intercambio de los servicios y, por el otro, aplicar el régimen jurídico exorbitante
del Derecho Público.
El concepto de titularidad estatal permite que el Estado ordene, regule, organice y preste el
servicio de que se trate por sí solo. En efecto, las personas no tienen un Derecho propio y solo
pueden acceder y actuar en el sector de los servicios mediante concesiones o permisos que deben
ser otorgados por el Estado.
A su vez, es el propio Estado quien decide qué actividad es servicio público y cual no, es decir, el
Estado resuelve si es o no su titular. Los servicios públicos son actividades que el Estado declaro
tales porque son esenciales para la comunidad.
Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio: la obligación del Estado de
garantizar el servicio con el objeto de reconocer Derechos. El servicio es público no por la
titularidad estatal sino porque el Estado asume la responsabilidad de su prestación con el
fin de satisfacer Derechos y, por ello, se le reconoce mayor poder de regulación y
ordenación.
Prestación en condiciones de competitividad y excepcionalmente en situaciones de
monopolio u oligopolio: el Estado debe garantizar el servicio en cumplimiento del
mandato constitucional y legislativo y con fundamento en el reconocimiento de Derechos,
pero debe hacerlo en términos de libertad y competitividad
Carácter retributivo del servicio en razón de su contenido económico: pago de un precio
justo y razonable es el contenido económico del Derecho de los usuarios. El usuario del
servicio público debe, en principio, pagar el precio de este salvo casos de excepción
(tarifas sociales). Que el servicio social satisface Derechos fundamentales
consecuentemente gratuitos.
Obligatoriedad de las prestaciones: el servicio público es obligatorio porque solo así es
posible garantizar los Derechos, en especial, los Derechos de los usuarios.
Reconocimiento del servicio por el legislador: otro aspecto relevante es el conocimiento
del carácter público por parte del legislador. El servicio público nace estrictamente de la
ley.
Finalidad del servicio público: El objeto seria satisfacer una necesidad pública o de interés público,
lo que significa una suma de necesidades individuales (no presupone necesariamente que todos
los individuos de la sociedad deban tenerlo).
Caracteres
Son las notas distintivas que nos permiten individualizarlos como parte de esta actividad estatal y
que determinan los derechos de los usuarios y las obligaciones de la administración. Ellos son:
continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad.
Continuidad: indica que el servicio debe ser prestado cada vez que la necesidad que
satisface se presente y la interrupción del mismo es posible solo en casos debidamente
justificados.
Regularidad: establece que el servicio debe prestarse según las reglas vigentes, es decir,
de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Uniformidad: es la igualdad de trato para todos los usuarios de un mismo servicio (deriva
del principio constitucional del artículo 16).
Generalidad: exige que todos tengan acceso al servicio ya que tiene por fin la satisfacción
de una necesidad colectiva, y el prestador no puede impedirlo o restringirlo y puede ser
exigido por todos los habitantes.
Obligatoriedad: es servicio público establece la relación jurídica prestación-usuario y por
su propia naturaleza está obligado a prestarlo quien lo toma a su cargo y exigirlo a su
usuario.
Clasificación
El concepto de servicio público es susceptible de división según distintos criterios:
Gestión
El interés colectivo puede ser satisfecho de dos maneras:
La concesión es un contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal delega,
temporalmente, la ejecución de un servicio público a mano de particulares. Con este, el
concesionario asume la obligación de prestar el servicio en determinadas condiciones y, al mismo
tiempo, adquiere, entre otros, el derecho de cobrar el precio del servicio a su cargo.
¿Quién debe otorgar las concesiones? Por un lado el poder legislativo es quien debe hacerlo según
el mandato constitucional (debe estatizar, privatizar, contratar y renegociar los contratos de los
servicios públicos). Sin embargo el congreso delego esas potestades en el poder ejecutivo. A su vez
los marcos reguladores reconocen en los entes ciertas facultades en este aspecto.
Los entes estatales no siempre pueden elegir libremente a su co-contratante, siendo muy común
que el orden normativo las constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas
normas exigencias que puede aparecer más acentuadas con referencia a unos contratos que a
otros. Los procedimientos prescriptos suelen ser la licitación, la contratación directa, el concurso y
el remate público.
En materia de concesión del servicio público conviene recurrir a la licitación pública. La licitación
pública es un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar al sujeto de derecho con
quien se celebra el contrato. Constituye un pedido formulado en general al público o, en algunos
casos a sujetos inscriptos en registros especiales, para que sujetándose a las bases preparadas
(pliego de condiciones) formule ofertas de las cuales la entidad estatal selecciona y acepta la más
ventajosa (adjudicación). Adjudicada la concesión, el concesionario presta el servicio tomando a su
cargo las consecuencias patrimoniales de la explotación y con la cual pretende, lógicamente, una
ganancia. El concesionario no actúa en nombre del estado, sino en nombre y por cuenta propia.
Historia de la gestión y prestación del Servicio Público en nuestro país
Gestión Estatal y Mixta
En un principio los servicios que comúnmente llamamos servicios públicos fueron prestados por
empresas privadas en su mayoría de capitales extranjeros. Sin embargo durante el gobierno del
presidente J. Perón, el país inicio un proceso de traspaso de las empresas del sector Privado
prestatarias de servicios públicos al ámbito público y, consecuentemente, el Estado creo distintos
regímenes jurídicos tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades de economías
mixtas, reguladas básicamente por el Derecho público. En este periodo el gobierno nacionalizo,
entre otros, los servicios ferroviarios, telefónicos, de gas, electricidad y transporte aéreo.
Posteriormente y en razón de las dificultades de las empresas del Estado para competir con las
empresas del sector público, el Estado creo regímenes jurídicos con el objeto de dar a las figuras
estatales un ropaje de mayor flexibilidad mediante de la aplicación de las normas propias del
Derecho Privado.
Las Privatizaciones
El proceso de restatización
A partir del año 2003 es posible advertir la decisión del Estado de reasumir actividades y servicios.
Asumió directamente la gestión de ciertos servicios públicos a cuyo efecto creo órganos estatales
o sociedades específicas con ese objeto
El proceso de privatizaciones de los años noventa hizo necesario, por un lado, crear un conjunto
de principios y reglas de conformidad con el nuevo modelo llamado comúnmente marco de
regulación de los servicios.
Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular y controlar los servicios públicos
traspasando al sector privado y, en especial, garantizar los derechos de los usuarios. Es así como se
crearon entes reguladores por cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional Regulador de la Energía
Eléctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas ( ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento
(ERAS) y, por último, el Organismo Regulador de los Servicios Nacionales de los Aeropuertos
(ORSNA), entre muchos otros.
Algunas ramas del Derecho Público: Administrativo y
Tributario
Derecho Tributario: el tributo consiste en una prestación de dinero a cargo del sujeto
pasivo denominado contribuyente o responsable a favor del Estado (fisco). La prestación
de un servicio público, en nuestro tiempo, requiere una organización empresaria en el cual
el costo de las prestaciones debe solventarse de alguna forma, para lo cual es necesario
que el derecho tributario se encargue de que las tarifas de los servicios públicos sean
justas y razonables.
Derecho Administrativo: es una rama del derecho público que regula la actuación de las
administraciones públicas, (como una organización y actuación). Uno de sus ejes
temáticos centrales es el servicio público. El concepto de interés público es un pilar
fundamental del derecho administrativo, ya que reconoce y satisface derechos
individuales, sociales y colectivos; es decir, el estado solo debe intervenir con el objeto de
garantizar el ejercicio cierto de los derechos.
Tarifa
La tarifa es el precio que debe pagar el usuario por el servicio prestado. Uno de los aspectos más
controversial es el carácter contractual o reglamentario de las tarifas y su consecuente jurídico
más relevante, esto es, si las tarifas pueden fijarse o modificarse por el propio Estado, sin acuerdo
entre las partes.
El precio del servicio, es el valor regulado por el Estado, y más cuando este es prestado en
condiciones de monopolio, en cuyo contexto no existe mercado ni libre intercambio de servicios,
es decir, las tarifas deben ser fijadas por el Estado. Las mismas deben ser justas, razonables y
accesibles, deben respetar los caracteres de proporcionalidad en los términos del artículo 28, CN,
igualdad (art 16, CN), irretroactividad (art 17, CN) y legalidad.
Presupuesto
Con el constitucionalismo, y como consecuencia del principio de división de poderes, el
presupuesto asume su significado actual, como instrumento político, económico y jurídico.
Una de sus principales funciones es permitir el conocimiento y control por parte de la opinión
pública y del poder legislativo de la actividad financiera del gobierno.
En la mayoría de los casos, los servicios públicos son prestados por empresas privadas
monopólicas u oligopólicas, que son reguladas por el Estado, ya que este le brinda gran parte del
presupuesto a través de subsidios, que en Argentina se ven reflejados en diferentes sectores.
El concepto de subsidio permite identificar a una asistencia pública basada en un beneficio
de tipo económico. El subsidio se aprovecha para alcanzar un propósito social o para
favorecer, por distintos motivos, a ciertas actividades productivas o regiones de un país.
Los entes fueron creados en ciertos casos por ley (art. 75 inc. 20, art. 99 inc. 7, art. 100 inc. 2), por
decretos del poder ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el ENERGAS y el ERAS fueron creados por la ley
y, por su parte, el ORSNA por decreto del poder ejecutivo. Cabe agregar que el artículo 42 de la
Constitución Nacional dice que la legislación debe prever “la necesaria participación… de las
provincias interesadas, en los organismos de control”. Ello significa que debe tratarse de un ente
regulador independiente del Poder Ejecutivo, aunque un fallo entiende que los usuarios no tienen
derecho a dicho órgano de control independiente. El ente regulador, que no puede actuar como
un supuesto arbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber
constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente compensando el poder
monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario (que es
de además de orden público por la ley 24.240), viene en este pronunciamiento a ser una noción
descartable en el derecho viviente.
Así, por ejemplo, en el sector del gas la ley prevé la participación de las provincias a través de las
delegaciones regionales, ubicadas en cada área de distribución para tratar la relación entre las
empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de integrar a los entes reguladores en la estructura estatal es crear, supuestamente y en
términos teóricos, modelos más eficientes. El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio
público privatizado y su fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes, múltiples y
complejos, desde el ejecutivo con el objeto de residenciarlos en el, dado su carácter autónomo y
técnico.
Los recursos de los entes son, las tasas de inspección y control, el producido de las multas, y los
recursos presupuestarios estatales.
Las funciones de los entes consisten en planificar, regular y ejecutar las políticas sobre los servicios
públicos por medio de las siguientes herramientas:
1. Telecomunicaciones.
Ley 24.140.ente regulador: Comisión Nacional de Telecomunicaciones: decreto
1185/90 y modificatorios fusionada en Comisión Nacional de Comunicaciones,
constituida por decreto 660/96, art. 3, por fusión de la CNT, la CNCT, el COMFER.
2. Energía eléctrica.
Régimen: leyes 15.336; 24.065.
Ente regulador: Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), Ley 24.065,
capitulo XII.
3. Gas Natural.
Régimen: leyes 24.076; 24.348.
Ente regulador: Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, capitulo
X.
4. Agua Potable y Servicios Sanitarios.
Reglamento administrativo: decreto 999/92.
Ente regulador: Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), ley 23.696,
Anexo I. Decreto 999/92.
Protección de usuarios y consumidores
El derecho básico que asiste al usuario es el de acceso al servicio en términos razonables,
igualitarios y continuos. El usuario tiene un derecho subjetivo, incluso antes de su admisión por el
prestatario del servicio. Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual
protección de la ley”.
Los usuarios tienen obligaciones, por caso y entre otras, el cumplimiento de las reglas del servicio,
el respeto por la buena marcha de este y el pago de tarifa.
Por un lado, se concluyó que dichos servicios deben ser prestados por empresas privadas con
regulación estatal, ya que sería una forma de evitar abuso de poder tanto por el Estado y por
organizaciones privadas. Pero por el otro, el grupo expresó que dichas prestaciones deberían ser
reguladas y brindadas pura y exclusivamente por el Estado, ya que consideró que este es
competente y está conformado por personas con las facultades necesarias para realizar este labor
de manera correcta, sin la necesidad de negociar con entes externos la calidad de servicios que
tendrán los ciudadanos.
Bibliografía
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, “La defensa del usuario y del administrado”, 4º
edición, Agustín Gordillo, Fundación de derecho administrativo.
Derecho administrativo, Juan Francisco Linares, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma SRL.
IVANEGA, Miriam Mabel. “Principios de la Administración Pública”. Editorial Ábaco. Buenos Aires.
2005.
ROSATTI, Horacio Daniel. “Tratado de Derecho Constitucional”. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2010.
BALBÍN, Carlos F. “Curso de Derecho Administrativo”. 2ª edición. La Ley. Buenos Aires. 2013.
http://ergosfera.org/archivo/horizontedesucesos/img/transformacion-espacios-publicos.jpg