MATERIAL

DE
ESTUDIO
La prueba civil y penal

Prof. Dr. Jonatan Valenzuela

2015

El presente texto es una guía complementaria a las clases para los estudiantes del curso electivo “La
prueba civil y penal” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se encuentra prohibida
su cita o reproducción sin la expresa autorización del autor.
 I. Consideraciones preliminares

El cometido esencial de un curso sobre prueba es mostrar la relevancia del estudio de los
hechos en el marco del estudio del derecho.
Un lugar común entre los estudiosos del derecho, que suelen asomarse al estudio de la
prueba sin abandonar el modo de pensar del abogado, es aquel según el cual la prueba recae
sobre hechos, sin aclara ciertamente que clase de óptica teórica es correcta para definir
aquello que llamamos “hecho”.
La prueba constituye ciertamente el desafío más relevante para el derecho desde el punto de
vista de su capacidad de enfrentar a la realidad. Es evidente que existen necesarias
relaciones en el ámbito del así llamado “derecho sustantivo”, pero en el marco del diseño
procesal es donde aparece con total vigor la necesidad de realizar el estudio de los hechos
en el derecho.
Los hechos constituyen desde cierta perspectiva, el modo en que el derecho se presenta en
la realidad. Los homicidios, los contratos, las relaciones de familia tienen correlatos en el
mundo de los hechos.
Una mirada superficial tiende a considerar que el proceso a través de la prueba demuestra el
acaecimiento natural de los hechos. Pero, el mundo de los hechos es en realidad un mundo
constituido por aserciones acerca de los hechos. Que el 11 de septiembre de 1973 haya
tenido lugar en Chile un golpe de estado es un enunciado acerca de una variedad de hechos
que, probablemente, alguien situado justo al frente del palacio no hubiese podido ejecutar.
Probablemente habría dicho que La Moneda era bombardeada, que salía humo del palacio,
que existían movimiento de tropas, y un largo y triste etcétera.
La prueba recae sobre enunciados. Estos enunciados se realizan, principalmente, respecto
de hechos ocurridos en el pasado. Este es un acerto discutible. Probablemente el
seguimiento de una teoría racional de la prueba de corte racionalista se centre en esta clase
de visión, aunque una visión pragmática recurrirá también a la definición de eventos futuros
dentro del campo de los enunciados que resultan alcanzados por la prueba.
En esta medida, el estudio de la prueba es primeramente el estudio sobre una teoría de
comprensión de los enunciados sobre los hechos.
 II. Introducción

El vocablo prueba es polisémico. Podemos entender por prueba al menos tres clases de
cosas:

1. Prueba es entendida como “medio de prueba”, el estudio de la prueba es el estudio

entonces de los medios por los cuales puede corroborarse la verdad de un enunciado
determinado volviéndolo un dato probatorio.
2. Prueba también ha sido vista como la actividad de probar. En esta perspectiva la
prueba es la actividad de corroborar la verdad de un determinado enunciado.
3. Prueba es sinónimo, también del resultado de la actividad de probar. Entonces es
prueba aquello que puede ser identificado como verdadero bajo ciertas condiciones
de corroboración una vez ejecutada la actividad de probar.

La prueba, como actividad, no es diferente en materia jurídica y en otras ramas del

conocimiento. La prueba es la actividad encaminada a la definición de las condiciones por
medio de las cuales debe definirse

En el derecho, la prueba jurídica, es diferente a otras disciplinadas, es peculiar, aquí entra

en participación la Teoría de valoración racional de la prueba, no obstante, Bentham,
señala: “que la prueba jurídica no es distinta a otras pruebas de las distintas disciplinas”.

Ejemplo: la prueba que realiza un médico, frente a la determinación de las condiciones de

una prueba de epidemia de ébola, son las mismas condiciones que el juez debe observar
para determinar si Juan mato a Pedro, el medico basa sus decisiones en evidencia en la
comunidad científica, la manera de razonar del médico es buscar evidencia y recopilar la
mayor cantidad de información a fin de justificar diagnósticos, ahora el Juez (tradición
decimonónica) basa sus decisiones en la “convicción”.

La convicción, es un estado interno, una disposición del ánimo a creer en algo.

 Ejemplo, yo tengo la convicción absoluta que U. Católica es el mejor equipo de
Futbol, contra esa afirmación existe una profusa prueba de que no lo es, pero yo
sigo con la convicción intacta.

La convicción puede verse como un compromiso del ánimo a hacer algo sin importar las
evidencias.

La presencia de la convicción en las decisiones judiciales, pareciera sugerir que el juez

razona diferente a un médico, el juez puede adquirir la convicción que algo ocurrió, esto
nos lleva a lo subjetivo, ya que esta tesis también es llamada “subjetivista”, esta tesis es
resistente a la evidencia, en Chile poco a poco se ha ido racionalizando. Se fundamenta en
la frase “yo estoy convencido”.

En general, nosotros tomamos decisiones que admiten un grado de irracionalidad, por

ejemplo para casarnos no tenemos prueba de que va a resultar el matrimonio de forma
empírica.

La tesis subjetivista, deja duda de la toma de decisión, no así la tesis objetivista, que exige
una fundamentación de la decisión de forma objetiva. Para ello existen reglas de estándar
probatorio, que es la regla de umbral.

La teoría Bayesiana señala que debemos ser capaces de colocar números a la pruebas, si las
pruebas de una partes desplaza o mueve del 0.5 en un punto, por tanto, esa parte tiene
razón, esto tendría aplicación en materia civil lo cual se denomina “preponderancia de
evidencia”; a contrario sensu, en materia penal el estándar probatorio es más alto.

La Teoría Objetiva busca un control intersubjetivo de las decisiones, es decir, conocer la

razón de la decisión y las conclusionesque pueden ser repetidas por todos las premisas el
racionamiento y la conclusión, esto permite que las razones se puede someter a control
(este objetivo no se cumple con las teorías subjetivas).
¿Cómo debe el juez razonar y decidir el aspecto de la prueba, además mira a la forma de
ver las instituciones procesales?

La prueba admite tres espacios:

1.- Conformación del material probatorio: Se estima que datos son los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Ejemplo: infidelidad, se buscan pruebas. Los
litigantes, ex ante, buscan pruebas que son relevantes para determinarla hipótesis,
conformamos el material probatorio y con ello se satisface un principio de inclusión, por
ejemplo, para probar la infidelidad debo estimar pertinente cualquier dato conducente que
permita sostener “mi mujer me engaña”, en esta etapa no se excluye prueba por ilicitud. Se
acepta todo lo conducente a confirmar la hipótesis, por débil, directo o indirecto. En este
punto, el derecho se separa de las otras disciplinas, porque un científico no excluye prueba
por ilícita, ni fuera de plazo o no relevante. (En derecho existen reglas como la heurística
de la exclusión, que van a impedir que todas las pruebas se presenten en el proceso)

2.- Valoración de la evidencia estamos en esta etapa cuando se conforma el grupo de

evidencia; luego en los sistemas procesales deben existir reglas de valoración, a fin de
señalar en la decisión final, que datos pesan más que otros y determinar cuál hipótesis es
cierta, se hace a través de pensamientos inferenciales: la actividad probatoria es el pesaje, y
en este ámbito tenemos por una lado la prueba reglada, determinada por el legislador y por
otro lado la libertad probatoria, cuya valoración se realiza a través de la sana critica.

Las reglas de la sana critica son:

 lógica,
 máximas de la experiencia y
 conocimiento científico y afianzado.
En este ámbito existe mucha discusión incluso donde opera la actividad recursiva por
infracción de las reglas de valoración, porque existe discusión sobre el significado de
dichas reglas.

3.-Sometimiento de las evidencias a un estándar probatorio, a un umbral, de suficiencia

probatoria, es necesario determinar en esta etapa que las evidencias permiten confirmar o
desvirtuar la hipótesis señalando está “probado que P”. La duda razonable se importó(de
Inglaterra)con la idea de un estándar objetivo, perofue titulado como “convicción”
(parámetro subjetivo).

Lo anterior se relaciona respecto a la interposición del recurso de nulidad en materia penal

por infracción de las normas de valoración, porque la prueba no era suficiente, esto sucede,
porque existe confusión de la causal que fundamenta la interposición del recurso con el
estándar probatorio de la valoración del grupo de evidencias con el resultado.

Teorizar sobre la base “está probado que p”, determina las razones que tiene el juez para
dar por probado un hecho, esto nos obliga a separar y excluir:

i. Filosofía Moral, pero ésta, se proyecta en las decisiones. Ejemplo: igualdad en los
contratos Bilaterales, que va orientada en la igualdad civil. En materia penal, el
estándar probatorio,es exigente y de buena calidad, a fin de disipar la idea un gran
margen de error. Ejemplo se va a condenar a mas culpables pero también puede
condenarse un inocente, pero en menor medida.
ii. Filosofía Política, señala que principalmente en los procesos políticos, se refleja
cómo es la sociedad, ejemplo un expediente en la Unión Soviética contenía:
Denuncia- confesión- sentencia, por tanto era un régimen autoritario.

“Está probado que p”

Podemos decir que, lo que está probado son los “hechos” en principio (según lo que hemos
estudiado) pero en verdad lo que probamos son las “aseveraciones de los hechos”.
 Ejemplo: la expresión es “verdad que Cristo fue crucificado es equivalente a decir
queestá probado que Cristo fue crucificado”, por tanto primero que todo debemos
aplicar la inclusión, si admitimos que la frase anterior no es un hecho, no podría
ser probado ( las ideas y las creencias no son hechos por tanto no pueden ser
probado), por tanto lo único que podemos probar son “se dice que”, podemos
probar las aseveraciones de los hechos que ocurrieron en el pasado (en el tiempo y
espacio) y estos hechos son inaccesibles.

El misterio se opone al conocimiento, ejemplo el misterio de la santísima trinidad. Y los

misterios del evangelio se oponen al conocimiento (Borges).

En el ramo procesal clásico, se diferencia la prueba directa e indirecta, pero en verdad

“todo prueba respecto a los hechos es indirecta”.

Más adelante hablaremos de las presunciones, pero adelantare que son “modos de
establecer ficciones lógicas”. Ejemplo: Murió Camiroaga. Todos sabemos que se subió a
un avión, luego capoto, luego encontramos un brazo con el tatuaje de Camiroaga, por
tanto, podemos suponer que murió. Las presunciones dicen relación con la actividad
probatoria propiamente tal.

El sentido de definir está probado que P, supone asociar la prueba a los hechos, pero la
prueba se genera respecto a las aseveraciones de los hechos, específicamente a evidencias:
que son indicios respecto a las aseveraciones de los hechos, y el grupo de indicadores nos
permiten determinar la mejor explicación posible. (La prueba siempre esta mediada).

Dicha expresión, además de la relación con los hechos y las aseveraciones de los hechos,
tiene relación con la verdad, pero decir que algo es verdad en el derecho, al parecer es
distintaa la verdad en términos naturales, la verdad en el derecho está sujeta al contexto del
procedimiento, está condicionada a razones epistémicas distintas, ya que se establecen
reglas probatorias que impiden u obstaculizan la verdad empírica1.
1
Método Empírico: Es un resultado inmediato de la experiencia, que solo se funda en la observación de los
hechos. Según RAE: Perteneciente o relativo a la experiencia.
Ejemplo: las exclusiones probatorias, evitan obtención de prueba a través de medios
ilícitos, la expiración del plazo, la presunción de inocencia no busca la verdad, sino que se
busca o se prefiere que una persona sea inocente hasta que no se acredité lo contrario, y
esto dice relación directa con la teoría moral.

Las reglas morales aumentan el margen de error, porque incluyen reglas no

epistemológicas2. En este sentido, Larry Lauden, señala que “No hay ninguna razón para
que las consideraciones morales determinen las decisiones procesales”, el profesor opina lo
contrario, el derecho no se puede explicar sin moral.

“está probado que p”

La frase anterior, ha tenido tres versiones:

1ª. Kelsen en su obra “Teoría Pura del Derecho”: señala que: si un persona comete
homicidio, lo que se realiza es un enunciado constitutivo “generan un estado de cosas que
se deja llamar homicidio”. Constituye una “realidad jurídica”. Hay quienes sostienes que
esta tesis no es capaz de relacionar la tipología legal y los hechos. Esta tesis es normativa,
en sentido prescriptivo, entonces lo que el juez hace es sostener que debe ser condenado por
la satisfacción del tipo legal

2ª.Otros señalan que la frase “está probado que p” Sólo marca la relación entre supuesto de
hecho del tipo legal, pero el hecho es una alocución condicional sobre el acaecimiento de
un hecho (si alguien mata a otro debe ser sancionado) – se relaciona con la Teoría
deductiva-.

3ª. Enunciado es solo descriptivo, la labor del juez es sólo descripción de los hechos. Esta
sería su labor principal, puramente factual. De esto último, se desprende que la lógica de la
prueba es la lógica del descubrimiento, el juez se vuelve un buscador de hechos. Y aparece
2
Epistemología – Según RAE-:Doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico.
la aplicación de la lógicaabductiva: típico modo de razonar de Sherlock Holmes, que se
realiza, a través de la conclusión y respecto de la conclusión se denotan las premisas y
muestra la necesidad de la mejor explicación posible, y los jueces están obligados a
efectuar inferencias a través de distintas hipótesis.

Noción de hechos:

El lugar común de la doctrina procesal, es suponer que la prueba está dirigida a los
hechos y no sobre el derecho. La idea de hecho es una noción altamente discutida, tanto
en la filosofía analítica, como en las ciencias jurídicas.

Existe cierta dificultad para apreciar que es exactamente un hecho; y la tradición jurídica
suele no detenerse en la explicación de que significa que exista un hecho. Nuestra tradición
nos empuja hacia la ignorancia de los hechos.

William Twining, en los 80 escribió un trabajo titulado “Tomarse los hechos en serio”,
este trabajo lo escribe a propósito de un acto de inauguración de un edificio de la Facultad
de Derecho en una Universidad de Canadá; y lo que propone en ese trabajo es integrar la
teoría y praxis sobre hechos en el currículo de estudios de la carrera de derechos, es decir
integrar el análisis de los hechos y del derecho e integrar los dos en la carrera de
derecho.

La teoría de derecho para ser explicado a estudiantes de la carrera, necesita que quienes
estudien derecho hayan seguido cursos que les permitan saber que son los hechos, en
términos del derechos, cuales son los hechos en el derecho y además dice Twining; debería
dirigirse al estudio de ciertas concepciones de tradicional uso en la aplicación del derecho
que se relacionan más bien con la teoría de los hechos, que con la teoría del derecho.

Ejemplo: la noción de fiabilidad, integridad, pertinencia.

Que digamos que una evidencia en juicio es pertinente, que un dato es fiable, que un
testigo es creíble, supone una acepción sobre la capacidad del elemento jurídico del que se
trata, un medio de prueba una apreciación valorativa que dé cuenta del acaecimiento de
hechos.

Sin embargo en las facultades de derecho no solemos estudiar esos conceptos. Cuando
estudiamos derecho procesal solemos no estudiar cuando y en qué condiciones un testigo
es creíble y lo dejamos habitualmente alojado en la praxis extrajurídica (a los psicólogos,
asistentes sociales pero no a los juristas)

Twining, en este sentido dice, que no es razonable estudiar el derecho sin una teoría de los
hechos que nos permitan decir cuando un dato ha ocurrido. Por eso es que acudimos
directamente a la filosofía analítica para definir que es un hecho en términos analíticos.

Como se había dicho el hecho pareciera describirse como un acaecimiento que tiene lugar
en el tiempo y en el espacio
El hecho es un fenómeno natural un fenómeno del mundo. Taruffo lo considera como
hechos de la vida, esto es, sucesos que les ocurren a las personas habitualmente.

¿Por qué los hechos deben integrar el análisis del derecho?

La respuesta se da bajo la afirmación de que el derecho positivo no es funcional al mundo

natural sin los hechos, esto es por ejemplo, que el homicidio es un modo de
representación de cosas que pueden ocurrir.

Las nociones del derecho positivo son modos dedescripción de hechos naturales, y es por
eso que las hipótesis de hecho del derecho, pueden ocurrir y por tanto el derecho es
aplicable.

La aplicabilidad de las reglas del derecho, es en gran parte tributaria de la capacidad de

acaecimiento que tenga el supuesto de hecho.
Lo que hace inaplicable a una regla jurídica en términos procesales es la distancia que tenga
para mostrar la existencia de un hecho natural. Y hay casos en que los hechos naturales
desbordan a las reglas jurídicas y entonces las reglas jurídicas cambian.

Ejemplo: Si hace veinte años nos hubiéramos preguntado si era relevante afirmar
una duda sobre si la captación ilícita de una clave de internet, cuenta como uso de
llave falsa en términos del delito de robo del Código Penal. Ese hecho no tenía en
ese momento una incidencia empírica suficiente para que nos preguntáramos si el
Código Penal debía recoger una hipótesis al respecto o si la expresión “llave
falsa” deberíamos interpretarla como algo más que una llave de metal. Pareciera
que la vida social nos va mostrando como la realidad modifica los hechos.

A manera de digresión, lo dicho le entrega cierta razón a las tesis realistas del derecho,
aquí el positivismo tiene cierta parálisis, en sus diversas versiones, salvo el denominado
positivismo ético.

Parecería que los realistas han dado cuenta de este fenómeno de modificación del derecho a
través del denominado “el derecho es aquello que el juez dice como norma aplicable al
caso” y hay unos antecedentes para que el juez diga eso, que es el derecho positivo. Pero
el derecho no se deja describir solo como derecho positivo. No es raro que eso ocurra en el
ámbito del derecho probatorio, ya que haymuchos realistas analíticos dedicados al derecho
probatorio y por tanto no es extraño que exista esta confluencia.

¿Qué clase de hechos son relevantes, no solo para el derecho como enunciado
normativo sino para el proceso?

Si nos preguntamos cuales son los hechos que están envueltos en las discusiones
procesales la respuesta sería los hechos controvertidos.
A lo que el proceso se refiere es a controversias sobre hechos pero más que al hecho
natural a la fiabilidad del enunciado sobre el hecho de la frase, que las partes asignan al
hecho.
 Ejemplo: No es lo mismo el hecho de matar a otro en los términos del Código
Penal que describir la muerte de alguien.

Lo que se somete a la discusión procesal son las narraciones que tienen una propiedad
típica que es que se trata de narraciones sobre el pasado.
Excepcionalmente el proceso puede admitir discusiones sobre el futuro. En temas penales
por lo general se trata de hechos orientados al pasado.

El modo verbal de la prueba procesal es casi siempre hacia el pasado, hay excepciones
como las medidas cautelares que cuentan hechos del pasado, pero con proyección a
hechos del futuro.

Ejemplo: la aplicación sobre medidas de seguridad en un proceso penal es la

aplicación de medidas sobre un riesgo futuro.

La afirmación de que lo que hacemos es administrar relatos a cerca de los hechos, nos
permite mostrar que en estricto sentido los hechos por su naturaleza son inaccesibles al
proceso, es decir nunca hay certeza sobre lo que pasó y este no es un tema meramente
legal.

De lo que trata el proceso es de contraponer esos relatos en ciertas condiciones

determinadas con las reglas de cada proceso.

Ejemplo: En el caso del Código Civil si el relato del demandante desplaza aunque
sea mínimamente el relato del demandado, entonces la tendencia del proceso civil
es a conceder la demanda.
Si el relato del Fiscal, desplaza también mínimamente al del defensor tendemos a
sostener que no vamos a condenar al imputado. Eso depende de las condiciones
procesales.
Si eso es cierto, si lo que probamos son los enunciados a cerca de los hechos, lo que
tenemos es que, a más de la idea del tiempo y espacio y de consideración del pasado, son
hechos en términos procesales aquellas cosas que se dejan probar.

¿Se puede probar algo que no paso?

Si algo no se puede probar no existe y no solo como prueba jurídica, no existe como hecho,
como acaecimiento. Lo que hace diferente la ficción de la realidad, es que la ficción no
tiene autoimpuesta la necesidad de prueba.

Las omisiones son hechos que pueden ser probados. La existencia de deber genera el
espacio de que algo debía pasar y si no pasó, está sujeto a prueba. Si no hay hecho
no hay prueba, otra cosas es la exigencia probatoria.

Para sostener que algo pasó se busca la constelación de indicios más viables. En cualquier
juicio lo importante es conformar y decidir los indicios, cuales son pertinentes y relevantes
para la teoría del caso; y luego mostrar que esos indicios son fiables apoyado con reglas de
la lógica, máximas de experiencia, conocimiento científico, para queaparezca que es
verdadero lo que estoy diciendo, apoyado en los indicios.

Cuando un juez se refiere a un hecho nunca dice esto ocurrió ciertamente, se refiere más
bien a la probabilidad de que haya ocurrido, porque pareciera que ese es el grupo de
indicios más viable que le lleva a esa conclusión., esto vale para cualquier procedimiento.
No hay procedimiento que busque certeza completa.

Hay jueces penales que creen que el proceso penal, requiere certeza absoluta; y eso
deriva en la contradicción de que el proceso penal está vinculado con la idea de verdad
empírica, verdad material, pero eso es falso.

Toda toma de decisión tienen un grado de error, lo que hacemos, cuando decidimos, (son
reglas para que los indicios sean suficientes para probar algo) es distribuir el error.
 Ejemplo:Cuando tomamosuna decisión en la carta de un restaurante realizamos
una elección, en ese sentido lo que intentamos es que la elección sea rápida pero
racional. Para la elección de una comida, uno tiene datos, si la mayoría de veces
la comida ha sido buena, es un indicio para decir que es cierto que la comida es
buena y por tanto pedirlo.Sin embargo siempre existe la posibilidad de que ese
día cocinaron mal, ese día el errorse ha manifestado y eso supone que nos
resignamos al error.

Lo mismo hacemos en los procedimientos, cuando decimos que lo más probable es que un
sujeto que no sea capaz de decirnos su dirección, su profesión u oficio, su teléfono, es un
sujeto que carece de arraigo y por tanto es peligroso para la seguridad de la sociedad y se
decide así la prisión preventiva.

Esa decisión supone que en todos los casos, esas condiciones son igual a peligrosidad y
vamos a decidir igual, pero tenemos siempre un riesgo de error.

Cualquier decisión que tomamos supone un riesgo de error y las reglas para decir “esto
está probado”, “aquí está probado”, no es una regla que se proyecta hacia al material
probatorio solamente, no es una regla que mira ha cuando la prueba es suficiente, como
cuando decimos que dos testigos hacen plena prueba, entonces cuando tengo dos testigos
debo asumir que eso está probado.

En realidad lo que hace esa clase de reglas es distribuir el error, esa regla lo que dice es que
casi siempre que hay dos personas de acuerdo, tendemos a creer que lo que dicen es
cierto, es decir que el número de personas que dan el mismo relato lo hacen más fiable.
Siempre las decisiones en general y las decisiones judiciales suponen equivocarnos.

¿Por qué el proceso esta tan atado al error?,

Porque en derecho, tenemos una regla que se llama non liqvet, por la cual, no puede
dejar de decidir, lo que mira a la necesidad de decidir, yo tengo que decir que es lo que
ha pasado, no puedo decirlo solo cuando este seguro, debemos decirlo aún la
inseguridad de que algo haya pasado, porque el error está siempre presente, y todos los
procesos se ordenan en referencia a distribuir más error hacia menos error.

La sentencia definitiva es el momento de menos error del proceso y la precautoria

prejudicial del proceso civil es la de más error.
Las primeras diligencias de investigación del Ministerio Público tienen más error, se
puede dirigir contra una persona que no hizo nada, en una proporción mucho mayor que
la sentencia condenatoria, porque si uno se fija en el proceso, las reglas sobre la evidencia
se van haciendo más cerradas.

Las reglas de la ordenación probatoria aparecen claramente redactadas en el juicio y

difusamente en las cautelares; las reglas de estándar probatorio están casi siempre bien
asentadas en materia de sentencias, poco asentadas en materia de diligencias exclusivas.

Los criterios por los cuales se concede una precautoria, los que parecen más laxos son
criterios para conceder la demanda, y hay razones para que así sea, entonces tendríamos
que tomar decisiones

Ejemplo: para evitar que si la sentencia concede la demanda, luego no haya motivos
para no poder ejecutar el contenido de la pretensión.. Es por eso entonces que puedo
realizar el secuestro de la cosa objeto de utilidad. Esto ocurre en cualquier ámbito de las
decisiones.

Decisiones provisionales y definitivas

Hay quienes distinguen entre decisiones provisionales y decisiones definitivas en el

proceso. Ninguna es totalmente provisional y ninguna es totalmente definitiva, sino que
las decisiones están sometidas a decir que hay decisiones sometidas a un alto riesgo de
error con condiciones de apreciación de los indicios laxos; y otras a un riesgo de error
menor con condiciones de apreciación más estrictas.

Ejemplo: Decidir una cautelar o no y equivocarme en ello, es menos grave que

equivocarme en una sentencia.

Quienes defienden esa posición, dicen que en la vida cotidiana los sujetos, evitan las
decisiones definitivas o que tienen pretensión de inamovibles, se miran como con cierto
escepticismo como que nunca tenemos suficiente información para tomar una gran
decisión, y en cambio sí, tomamos muchas decisiones provisionales. Las personas tienden
a convertir la decisión definitiva en decisión provisional para poder decidir.

Los jueces no tiene esa posibilidad, porque el contexto para decidir está definido, la
normativa en el sentido de reglas del derecho está establecido.
Se podría decir que el fundamento de lo que son las decisiones provisionales en el
procedimiento son por regla general menos recurribles que las de termino o en materia
administrativa también

Las decisiones provisionales tienen dentro un alto riesgo de error, en todo procedimiento
las decisiones provisionales requieren menos control, porque en el sistema procesal es
más relevante el error final, es más pesado, por eso le dedicamos más tiempo.

Ejemplo: En este caso el error de detención provisional, pesa menos que una
condena, porque la detención provisional supone que aún es considerada
inocente, mientras que la condena supone que una persona no es inocente

El sistema recursivo mira a la correcta distribución del error, pero no garantiza que no
nos equivoquemos. Lo que muestra que el sistema recursivo es solo un control, un
refuerzo a la institución de valor, es la existencia de las revisiones, que entre sus
hipótesis tiene el hecho de que la apreciación de los hechos haya sido falso.
 Ejemplo:En un caso de homicidio, los supuestos de hecho para decir que una
persona es condenada por homicidio eran falsos, sin embargo la sentencia esta
ejecutoriada y es en contra de la ejecutoria que cabe la revisión.

¿Qué significa el relato sobre los hechos?

Este relato ha sido objeto de tensión, hay una disputa vigente al día de hoy sobre qué
significa el relato sobre los hechos, cómo debe ser concebido.
La primera propiedad del relato sobre los hechos, es que pareciera tratarse de un tipode
narración, donde hablo de hechos sobre cosas que pasaron, habitualmente lo que
realizamos son narraciones, discursos que son verdades muchas veces, o que son
descritos, pero que tienen en común que se cuenta el cuento.

Taruffo, muestra la manera en que el relato aparece para el proceso; y cita a Borges que
dice: que una condición para leer poesía es suspender la incredulidad.
Si esto es así, parecería que hay un grupo de relatos, que tienen unas características, que
supone que nosotros tengamos una actitud de credulidad frente a ellos. Típicamente estos
serían los relatos fantasiosos, es decir relatos que no van a estar sometidos a pretensiones
de verdad o falsedad.

A este tipo de narraciones no se les exige que se sometan a las reglas de verdad o falsedad.
Hay muchas narraciones determinadas por técnicas que dicen cosas pero no buscan
demostrarlas, entonces ahí no hay hechos.
Eso es lo que hace diferente una narración en derecho de una narración literaria, o ficticia,
en términos de su incapacidad de probar. La ficción no debe ser probada.
Hay una condición sobre los relatos que se van a dejar probar, que es su carácter
deilitativo, que son susceptibles de verdad o falsedad y hay un grupo de narraciones que
no tienen ese carácter y que no se dejan ver en términos de verdad o falsedad.

La pregunta interesante a partir de esa distinción, es si en general, con los relatos que son
veritativos, esto es que se enfrentan a la decisión de verdad y falsedad, a diferencia de la
poesía y los relatos narrativos, somos incrédulos, respectode ese tipo de relato. Qué clase
de incredulidad es la que deberíamos mantener, para decir que un hecho va a ser probado
en un juicio. Ahí aparecen dos opciones típicas:

1. Una incredulidad moderada, es decir que no puedo sentir certeza absoluta respecto
de lo que pasó, y;
2. Una incredulidad sostenida, que equivale al escepticismo.

El proceso transita en la relación de los relatos, entre la incredulidad moderada y algunos

casos hacia el escepticismo radical. Ciertamente parecería que el escepticismo radical no
convive bien, con proposiciones como: “es probable que”.

Cuando se dice que “es probable que”, significa que hay una probabilidad de que no sea
así y por tanto puedo seguir siendo escéptico; en cambio pareciera que más bien el relato
del proceso se enfrenta a actividades de incredulidad moderada, como. “debe ser cierto”,
“lo más probable es que esto sea cierto”, y por lo tanto lo vamos a dar por probado.

La típica manera en que se expresan las reglas del derecho, es a propósito de las máximas
de experiencia, que son simples generalizaciones empíricas, por lo que entendemos que si
algo ha pasado así antes, debe ser el caso de que aquí haya pasado otra vez.

Ejemplo: Yo puedo decir que las personas que fuman y que consumen cocaína
son ansiosos, entonces puedo decir que en la mayoría de los casos los fumadores
y cocainómanos son ansiosos, pero en un caso específico no. Esto no implica que
no exista la máxima de experiencia, lo que diríamos en este caso es que no aplica.

La máxima de experiencia no es una regla muy fiable, no es que nos diga siempre que algo
debe ser así. Ninguna de las reglas de la lógica nos lleva a decir que siempre debe
concluirse algo respecto de cierta evidencia.

Estas reglas son flexibles y muestran que cuando uno las usa para medir la capacidad de un
relato para explicar una hipótesis sobre un hecho, nunca nos va a llevar a la certeza,
nunca vamos a poder decir esto es completamente cierto, vamos a decir, “es probable que”,
“podría ser que”.

Como solo podemos decirlo así, necesitamos una regla que nos indique, que pasado un
punto uno puede decidir, en uno u otro sentido, si no ha pasado ese punto entonces en
ese sentido debe negarse la demanda, o pasado ese punto debe concederse la demanda.
Aunque conceder la demanda implica que igualmente subsistan hipótesis en que puede que
la demanda no tenga razón, que esté amparada en falsedades. Siempre pervive la
probabilidad de que sea falsa la posibilidad de “que esto es así”.

La denominada escuela Bayesiana, durante muchos años trató de demostrar que no se

puede llegar a certeza, pero cometieron un error, decían que los jueces para decidir tienen
un relato y las evidencias, y parten del 0% de conocimiento del caso y van avanzando, hasta
llegar por ejemplo al 60% de apoyo a la hipótesis que está midiendo.

Si eso es así, en materia civil según esta escuela se debería conceder la demanda, aunque le
queda un 40% de probabilidad de que sea falso, pero como tiene el 60%, y para los
bayecianos la regla civil exigía 50% +1, en el caso propuesto estaría habilitado para decidir,
porque lo más probable es que, la regularidad empírica indicaba que el 40%, que quedaba
podía todavía apoyar esta tesis, entonces era razonable para ellos ahí decidir.

Pero esto demuestra la crítica de que los jueces nunca parten de cero, el cero de
conocimiento no existe, así como no existe la certeza absoluta y no podemos exigirla, no
existe la absoluta falta de certeza.

Los jueces en realidad pueden partir de 10, 15 o 20 % de conocimiento, entonces lo que le

exigían a la evidencia, dependía de cuanto conocimiento ellos tuvieran del caso.
No es lo mismo para un juez decidir un caso, en el que hay mucha información pública,
evidentemente el juez no está en este caso en el 0% de conocimientos, tiene noción y
prejuicios, de ahí en adelante la evidencia le va ayudar.
Eso hizo que esa noción de falta de certeza, se abandonara y mostrara que hay
inestabilidad tanto en el tope de una decisión como en el inicio de la misma.

Hoy día hay quienes dicen que el juez debe utilizar sus conocimientos privados. Hay
quienes sostienen que en materia de prueba pericial el juez debe tener la capacidad de
nombrar peritos de su confianza, para producir información relevante para él. Hay otros
que dicen que no, que de esa manera el juez estaría contaminado, que debe dejar de lado su
conocimientos privados. Esta es una discusión instalada a propósito de qué significa el
relato, como se evalúa el relato.

Nunca hay un solo relato, si digo que algo ha pasado: Juan ha matado a Pedro, cuando yo
sostengo eso, de inmediato surge una hipótesis alternativa, otro relato, que supone que eso
puedo no haber pasado y podemos dirigirnos al que nos parezca más fiable.

¿Cómo hacemos para decidir que un relato se va a considerar cierto o verdadero?

Los enunciados que constituyen un relato, tienen como característica fundamental el

carácter deilitativo, son ciertos o son falsos bajo ciertas condiciones de apreciación de la
prueba que les tocó.

Sobre ese enunciado se dice que el juez puede tener 2 actitudes principales:

1. Atomista
2. Holista

1. Atomistas

Para los atomistas que son analíticos y se guían por la lógica formal, los relatos seenfrentan,
desgajando las premisas en las partes que hacen un relato coherente. Ese todo se analiza
por partes y cuando las premisas se entienden probadas se llega a la conclusión que
determina por ejemplo si Juan mató a Pedro.
Pero lo que hace el Juez es observar cada grupo de indicios o cada parte del relato, y sobre
cada una de esas partes, entonces va a evaluar si pasó o no algo.
La práctica de la Corte Chilena es Atomista, porque las premisas deben ser presentadas con
su medio de prueba aun las que han sido desechadas.

La tesis del Holismo crítica el Atomismo. Dicen que para los atomistas la lógica de la
prueba es la lógica de las inferencias deductivas o inductivas, esto es que hay premisas de
las que indudablemente se sigue una consecuencia.

Ejemplo: si alguien recibe un disparo en la cara, debe ser que necesariamente va a

morir, o en el caso de las inferencias inductivas, si alguien tiene pólvora en las
manos es probable que haya disparado un arma.

2. Holistas

Para los Holistas el razonamiento probatorio grupal es abductivista, va de la conclusión a

las premisas y no de las premisas a la conclusión. Las inferencias abductivistas,
provienen de la contraposición del modelo atomista que dice que el juez mira las
premisas. Los holistas utilizan el relato, la narrativa que establece una condición verdadera
o falsa pero narrativa que es el cuento completo y de esa narrativa completa vamos a ir a
sus partes. Esto determina la importancia de utilización de parte del juez de un
razonamiento abductivo.

El clásico ejemplo de modelo abductivista es el de Sherlock Holmes, es la lógica de la

mejor explicación posible. Se dice que la mejor contribución del modelo Holista, es
incluir la noción de mejor explicación posible de los hechos en el razonamiento
probatorio, y eso a su vez queda alineado con la idea de que no existe certeza posible
en el razonamiento probatorio.

El seguir uno u otro modelo tiene impacto en la manera de como interpretemos las reglas de
valoración probatoria.
En síntesis si utilizamos el modelo atomista, lo que se tiene es la aplicación subsecuente de
reglas lógicas, uno tendrá que preguntarse cuál es el arsenal de reglas de la lógica que tiene
que aplicar en cada caso y eso ha generado una enorme discusión porque no se sabe si se
utilizan 4 o 5 o 60 reglas; pero en la práctica hay listados enormes de reglas que se exhiben
en el Derecho.
Los atomistas buscan que el arsenal sea completo, entonces cada juez deberá tener un
enorme listado de reglas, para que puedan enfrente los hechos.
En cambio si se sigue el modelo holista, se podría decir que no hay estricta separación
entre las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimiento científico.En el
modelo holista se podría decir que la lógica se vuelve conocimiento científico, si es que
decimos que hay conocimiento científico y que las máximas de experiencia también
están sujetas a reglas ontológicas.
Decimos que no aplican las máximas de experiencia, si no estamos en el caso de la
realidad empírica que la soporta, y por tanto es ilógico decir que existe máxima de
experiencia. Y esto surge a propósito de la crítica del modelo holista.

Narración de los hechos

Ahora en el ámbito de la narración se discute no solo la actitud lógica del juez para
enfrentar la narración, sino que la narración de los hechos de juicio también se mira desde
el punto de vista de quienes son los narradores de los hechos.
Porque hasta aquí, utilizando solo la lógica judicial, parecería que tenemos un narrador o
que miente o que es neutral.

Pero Twining, lo que nos demuestra es que la narración está expuesta a la evaluación desde
el punto de vista del tipo de narrador, de quien es el narrador de los hechos de un juicio.
Twining sostiene que los tipos de narrador de los hechos de un juicio serían:

1. Narrador Estratégico

Tiene interés de mostrar esos hechos de manera estratégica. El clásico, ejemplo de narrador
estratégico de los hechos de un juicio es el Abogado.
Los abogados realizan narraciones estratégicas, ello nos lleva a una pregunta. ¿Los
abogados tienen habilitada la opción de decir mentiras?

Si nos fijamos, algo que es falso va a ser determinado por laactividad probatoria. La
actividad probatoria nos permite decir esto es falso o esto es cierto. La tesis del demandante
es cierta por eso se concede la demando o es falso y no se concede.

Pero si hay un tipo de narrador que es el abogado, paradigmáticamente ¿puede el abogado

mentir? ¿Puede mentir en la manera de presentación de los hechos? La manera de narrar
los hechos supone pretender que los hechos han ocurrido de tal manera y eso puede no
ajustarse materialmente a la verdad. Y si algo no es materialmente verdad, significa que
eso es mentira.

Eso tiene condiciones, ¿por qué hay reglas de prevaricación de abogados?, porque está
reforzada la idea del razonamiento estratégico del abogado en un juicio, ¿por qué hay
reglas sobre falso testimonio?, porque hay distinción entre narradores sobre hechos. ¿A
quién recae la regla de falso testimonio? A los testigos que es el segundo grupo de
narradores de hechos.

2. Narrador Testimonial

Son los narradores que pretenden decir verdad, estos son principalmente los Testigos.Las
obligaciones de los testigos respecto de la narración, son diferentes de las obligaciones de
los abogados Los testigos tienen que decir verdad.

La primera característica del testimonio, como fuente de información es que tiene relación
con la verdad, de hecho se sanciona la falta de verdad, por eso se ratifica con la idea de
juramento, cuando le dicen jura decir verdad.

Este segundo grupo de narradores que pretenden decir verdad, viene a resolver una
característica, que no tiene necesariamente desde el punto de vista de los hechos del
juicio el abogado, que es que deben ser creíbles.
El abogado debe ser creíble, sí, pero no por razones que se relacionen con los hechos del
juicio, debe ser creíble por la retórica, debe el juez mirarlo y parecer que está diciendo
cosas razonables.

Pero la credibilidad de los testigos en cambio dice relación con su capacidad de mostrar la
narración. La credibilidad del testigo, es una credibilidad que tiene cierta vocación
empírica.

Hay quienes sostienen que la prueba de testigos o los testigos como prueba, son toda la
prueba. Es decir que toda la prueba es testimonial, y se dice que hay excepciones como los
documentos, pero si uno se fija, la lógica de conocimiento de la cosa más coloquial, dado
que lo que buscamos son los hechos de la vida, se ven con testimonios, con lo que nos
dicen, y la información que se nos entrega testimonialmente, depende de su capacidad de
ser cierta.

Sobre todo en el impulso de los procesos orales, la prueba testimonial aparece como la
manera en que se conocen los hechos, es el relato principal.

Qué clase de prueba hay habitualmente en los procesos orales, pero que valor tienen los
documentos, las pericias. En estricto sentido los documentos no son fuente de información,
lo que uno lee o lo que me cuentan es lo que construye la información.

Si soy testigo, lo que yo diga en un juicio oral lo estoy diciendo como información, pero
hay una narración final que es el narrador juez.

3. Narrador Judicial

Narrador final, narrador juez o adjudicador, es el que decide que algo ha pasado. Solo este
narrador, es el que debe satisfacer las reglas por las cuales está habilitado a decidir.

El abogado no ha decidido el caso, ni el testigo, el que decide el caso es el juez, y lo que

hace que un juez decida el caso, es que capaz de decir cual relato es el probatoriamente
aceptado. Qué relato sobre los hechos está suficientemente corroborado, y los otros no
pueden.

Esto tiene la mayor implicación, porque entonces de lo que trata todo proceso, es en
administrar esos relatos y de convertirlos en un relato final. Por eso es que se inserta en
las decisiones definitivas, porque lo que dispone el juez en una sentencia, más allá de lo
que diga el abogado y más allá de lo que digan los testigos se supone que es cierto.
Los modelos de enfrentamiento de la evidencia, el holista y el atomista, son muy
determinantes a la hora de decidir, cuando un juez lo ha hecho bien en términos del relato
final.

Un atomista diría que el juez tiene que contraponer todos los puntos de cada relato
estratégico de todos los relatos que pretendidamente son verdad testimonial y entonces
elige el que está mejor satisfecho, debiéndose referir a las evidencias una por una.

Un holista en cambio diría hay una hipótesis de hecho que me lleva a identificar ciertos
extremos, pero tengo una conclusión y esa conclusión se apoya en esta evidencia y por
obviedad la evidenciaqueno ha servido de apoyo se desechada y la razón para desechar que
los códigos suelen exigir es que ese es el relato cierto y este relato cierto es incompatible
con cierta evidencias, con ciertas fuentes y por eso se han desechado. En la praxis jurídica
hay una visión netamente atomista.

Por eso aparece el modelo “híbrido” o “ecléctico” que dice que lo que el atomismo nos
entrega es una versión más analítica de los hechos, más precisa de los hechos y lo que el
holismo nos entrega es la tesis de la mejor explicación, la necesidad de saltarnos la
persecución de la certeza, nos muestra además que es más natural para nuestro
razonamiento partir con etiquetas, es decir partir buscando el defecto, para encontrar la
mejor explicación posible.

Lo interesante de la contraposición de estos modelos es que, cuando uno maneja los rasgos
principales de lo que es un modelo holista y un modelo atomista y advierte cual es el
modelo del juez uno puede tener los puntos de defensa o de persecución de una tesis u
otra.
El juego final aquí se da en el ámbito de la regla de estándar, pero llegar ahí a supuesto
definir como enfrentamos la ley con uno de esos dos modelos. Hoy la teoría indica que
los que se va imponiendo es la tesis mixta.

Hay un caso planteado por unos Holandeses que muestra la necesidad de utilizar ambas
tesis, es el caso de unos padres que llegan a visitar a la hija que esta de novia con un
inmigrante de Surinam en Holanda, al llegar ahí ellos saben que la hija tiene problemas con
el novio que la maltrata y la golpea y le están ayudando a irse del apartamento que
comparte con su novio; y en una refriega muy confusa el padre resulta muerto de un
disparo en la cabeza.

La que se tiene como información es que: la hija dice que no sabe de dónde salió el
disparo, la madre dice que el novio debió haber sido el que le disparó, había un arma en el
departamento que era de la hija.

El tribunal en ese caso dijo que la mejor explicación posible en ese contexto es que el
inmigrante haya disparado al padre. Entonces lo que dicen es que se necesita ir premisa por
premisa para identificar que pasó; pero como falta información, nosotros en el derecho
como tenemos non liqvet, no podemos decir hay incertidumbre, porque la incertidumbre
supondría en ese caso absolución, entonces se busca premisa por premisa, se va desgajando
la hipótesis hasta llegar a probar que la explicación más razonable es que el novio le
hubiera disparado.

Hay quienes dicen que la fundamentación de la sentencia es la manera en que el modelo se

muestra. Cuando soy juez escribo las razones por las cuales decido, ligado a uno u otro
modelo. La fundamentación pareciera ser la exposición de razones, es el relato final, el
relato es todo lo que el juez cuenta.

Pero no se sigue un compromiso de la exposición de razones con la fundamentación.

Fundamentar no solo es escribir lo que yo creo sino lo que es fundadamente correcto.
La tesis de la mejor explicación posible supone la mejor explicación de los datos
disponibles y eso supone que hay datos no disponibles.

Pero no es cierto que el prejuicio sea una dificultad del conocimiento, porque nosotros
conocemos a través de los prejuicios que son modos de pensamiento que anteceden al
hecho.
 Ejemplo la palabra árbol es un prejuicio del hecho de que existen y que al
recabar la información podemos ver que las diferencias del relato de lo que nos
imaginamos.

Las etiquetas previas son modos de tener prejuicios.

El razonamiento judicial no puede hacerse cargo de las variaciones estadísticas de las cosas
que pasan, por ejemplo hace 5 años se podía decir que una víctima estaba distraída con su
teléfono o pudo pedir ayuda con teléfono satelital?. El razonamiento judicial se inserta en
los hechos del mundo que están pasando y trata de tomar una decisión lo más cercano a la
verdad empírica, a lo que pasó. Siempre va a haber para el caso más fuerte, unaverdad
empírica que puede cambiar.

A diferencia de las otras disciplinas del Derecho, el derecho penal, puede esperar años para
crear un nuevo delito como por ejemplo el almacenamiento de material pornográfico
infantil que antes de que internet estuviera masificado nadie veía la necesidad de tipificarlo.

En derecho procesal lamentablemente debe proporcionarnos decisiones aquí y ahora, por

eso es la regla de que las leyes procesales rigen en actum. El cambio en la legislación
procesal es un cambio en la regularidad empírica de los casos de que se trata y eso es muy
relevante porque resulta que nuestros prejuicios, nuestras nociones sociales, están ahí
expresados.

Hay en la constitución de la narración, una dificultad que está muy acusada, en el

razonamiento probatorio a propósito de la narración de hechos, porque se dice el derecho
y su praxis suele confundir a los hechos con valores. La narración jurídica de hechos
suele colapsar frente a la idea de valores.

Ejemplo: si decimos que un imputado conducía a velocidad excesiva.Esos relatos,

en sentido estricto no están dirigidos a los hechos, están dirigidos a valores.
Hay una zona derruida en que mucho ejercicio probatorio se dirige a la prueba de la
presencia de valores, y que es lo propio de los valores, no son ciertos o falsos, porque no
son hechos, si no que se pueden apreciar. Sin embargo muchos juicios suponen poner
como cuestión de hecho de un relato la existencia de un valor.

Ejemplo: No es lo mismo decir, Usted conducía a exceso de velocidad que decir

Usted conducía a más de 100 kilómetros por hora. La segunda proposición es una
proposición de hecho que puede ser probada.

Cuáles el parámetro para exceso de velocidad o cuál es el parámetro para el dolo?, etc. La
prueba se dirige al parámetro y no al valor, los valores no se pueden probar.
Entonces hay que revisar aquellas concepciones escritas como valores y no como hechos
porque si están descritas como valores no se dejan probar.

Ejemplo: el dolo civil es la intensión positiva de inferir injurias. Qué es intensión

positiva?. Es solo el conocimiento de las circunstancias de hecho para provocar el
daño, si es así todos tenemos dolo en principio.

Este razonamiento supone ver que hay cosas que aparecen frecuentemente en el
razonamiento de la prueba de los hechos que no se dejan probar y que sin embargo
damos por concurrente y el riesgo de no probar algo es que la decisión es o puede ser
arbitraria.

Las narraciones acerca de los hechos:

La “prueba”, en términos vagos, designa varias cosas, pero en los cursos de Derecho
Procesal en el pregrado, se nos suele enseñar la prueba como una actividad que se dirige a
“los hechos”. Típica pregunta de examen de grado ¿qué se prueba? los hechos.
Hay discusión sobre la concepción de hecho como el objeto de la prueba, y cuando
hablamos en general de hechos del mundo o de una brecha, hay que distinguir la prueba de
los hechos en materia procesal, de la prueba del derecho.

Pero en estricto sensu nosotros sabemos que dado que los hechos son estas cosas que se
producen en el pasado y que son inaccesibles, no podemos dar cuenta exactamente de que
algo pasó.

Entonces, tenemos una actividad muy limitada en el proceso que estaría referida a la
corroboración, o a la confirmación de los enunciados acerca de los hechos. Todo dato sobre
hechos es relevante para el proceso, para la decisión judicial (un dato que está mediado por
algún método de conocimiento, por ejemplo una demanda). La demanda dice que ciertas
cosas pasaron; o que el contrato fue celebrado con un vicio del consentimiento, y eso es un
hecho, eso pasa en algún momento y en algún lugar. En las audiencias orales, el Fiscal del
Ministerio Público puede decir que un señor fue detenido a las 4 de la tarde saliendo de
Falabella con especies avaluadas en tal suma de dinero y eso pasó en un momento y lugar.

Pero, la actividad probatoria no se dirige al descubrimiento fenomenológico exacto del

momento en que el hecho se produce, no va al hecho, la actividad probatoria va a las frases,
a los cuentos, a los relatos acerca de los hechos.

Por eso nosotros tenemos que estudiar el paso preliminar, es decir, estudiar qué entendemos
por narraciones acerca de los hechos, lo que va a determinar luego cómo los jueces se
enfrentan a los hechos de los enunciados de mayor relevancia, de ahí la famosa frase de los
profesores de derecho procesal: los hechos no se prueban, no pueden ser probados. Lo que
sí pueden ser probados son los enunciados acerca de los hechos y eso supone una
disquisición que es sencilla: nosotros nunca podemos probar el acaecimiento de un hecho,
nunca. En qué hecho nosotros hemos participado?.

Ejemplo: si yo digo “es un hecho que yo nací, eso ocurrió”. Sin embargo, expresar
“yo nací”, supone explicar un fenómeno natural que es la separación completa de la criatura
nacida viva del cuerpo de su madre, o el corte del cordón umbilical en términos de la
conexión estable del cuerpo de la madre y del cuerpo del recién nacido.
El hecho natural no es lo relevante, nosotros no nos preguntamos cuál es la fenomenología
del acto de qué es un nacimiento cuando nosotros llevamos un certificado del nacimiento.
Lo que hacemos es proponer una frase que dice “este señor ha nacido”, y el mecanismo
mediante el cual nosotros enunciamos que eso pasó es este relato, en este caso, un
certificado de nacimiento que dice que esta persona nació. Eso demuestra que nunca,
estricto sensu, nosotros vamos a dirigir la actividad probatoria en ninguna escena a la
fenomenología más exacta de los hechos.

Taruffo, utilizaba la expresión “hechos del mundo” y elude la expresión “hechos de la

naturaleza”, porque la expresión hechos de la naturaleza mira más bien a acaecimientos
precisos. Hay parte de la doctrina que reserva esa expresión hechos de la naturaleza a
hechos en los que uno interviene.

Ejemplo: Es un hecho que yo “tomé tres botellas de vino”, cosa que no ocurrió,
pero yo podría sostener que es un hecho que pasó porque yo lo hice. Pero en
estricto sensu, lo que allí pasó admite tantas versiones como observaciones. Pero
jamás será exacta, en términos de fenómeno natural de tomarse tres botellas de
vino. Lo más probable es que se tomen tres botellas de vino al almuerzo, sostengan
que “tomó vino”; es distinto decir tomé vino al almuerzo; entonces uno llega a una
reunión y le dicen qué pasa? “Tomé vino al almuerzo” y el vino me va a dar sueño,
pero podría no precisar que ya la segunda botella me va a dar sueño, o a la
segunda copa me va a dar sueño. El hecho, lo que ocurrió, es completamente
inaccesible, y eso ocurre con todos los hechos naturales.

Lo anterior, ocurre con todos los procesos de adopción de decisiones. Nunca tenemos
exactitud, es por eso que vamos a ver hoy día una teoría acerca de la actividad probatoria
que se comprometa con estas decisiones, que conteste preguntas sobre la verdad de una
manera muy escéptica o muy alejada de la tradición “verdad como certeza”. No hay en
estricto sensu certeza sobre los hechos del mundo.

Ya habíamos estudiado los tipos de narradores, y la manera en que las narraciones se

construyen, y lo relevante, acuérdense es que las narraciones probatorias, por sobre todo, se
oponen a las narraciones sobre valores, porque no da lo mismo decir que “yo conduzco a
50km/hr”, “que yo conduzco a una velocidad inadecuada”; la proposición “conducía a una
velocidad inadecuada” necesita la precisión de un juicio de cuánto eran los kilómetros por
hora a los que iba, para saber si estamos o no frente a una infracción reglamentaria o legal.

Éste es el esqueleto de la actividad probatoria, en el fondo, lo que se hace la actividad

probatoria, es generar ciertos relatos, que ahora vamos a ver que se enfrentan a un examen
de fiabilidad. No cualquier relato sirve para ganar un juicio. El mero relato de los hechos no
basta para ganar, sino que lo que debemos tener es el relato más fiable bajo los términos de
corroboración del proceso en el que nos encontremos.
 III. La Actividad Probatoria:

Si ustedes se encuentran en un proceso civil, hay reglas de valoración probatorias, reglas de

estándar probatorio que van a regular la manera de evaluacióndel relato que tengo de los
hechos.

Ejemplo: si se trata de un tema coloquial sobre futbol, esas reglas no aplican, y

probablemente la prueba de las proposiciones que ustedes expresan en su
conversación se sometan a un sistema mucho más laxo; lo mismo si se trata de un
tema de pareja; o una discusión teológica, o si se trata de una discusión en un
juicio penal. Cada contexto supone un grupo de reglas para verificar si el relato es
o no es verosímil.

Un modo caótico de apreciación de los enunciados sobre los hechos permitiría que se
pudiera tener la razón en ciertas conversaciones basados en mentiras. La necesidad de
persuadir a otros queda entregada a la capacidad de engañar de argumentos cuya falsedad
es completamente irrelevante allí donde no hay reglas que objetiven las decisiones.

Ese mecanismo de corroboración, el basado en mentiras, es el que está, por definición,

proscrito en el derecho.

En principio, lo que diríamos es que la clase de persuasión a la que la actividad probatoria

propende es una persuasión basada en algún sentido en la verdad; y la verdad es todo lo
contrario a mentir. Si uno dijera la verdad, no puede mentir y decir la verdad al mismo
tiempo.

Es relevante tener en cuentaque cualquier discusión sobre justificación del proceso (civil,
administrativo, penal, procesal constitucional, etc.), supone tomar partido entre dos
alternativas claramente diferentes.
 a) Una es la idea de que el proceso es una herramienta de solución de conflicto (se nos
suele enseñar que el proceso es una herramienta heterocompositiva que mira a la
solución del conflicto y que propende por tanto la paz social), esa es una manera de
explicarlo; en la solución del conflicto no supone que haya verdad en las decisiones.
Uno puede solucionar conflictos basados en mentiras. Si uno sigue la tesis del proceso
justificado por la base de solución de conflictos, entonces no hay una diferencia
conceptual fuerte entre la conversación coloquial y conversación de relatos del
proceso, en la medida que se solucione el problema. Hoy en día, en todos los seminarios
se habla de la conflictología, es decir que hay una ciencia del conflicto, y la idea de que
los procesos en general estén construidos y justificados para solucionar conflictos, lo
que no los diferencia de los juicios de Dios o de cualquier forma ritual más o menos
azarosa que solucione conflictos.

b) Pero, pareciera que el tipo de decisión procesal, al que aspiraríamos –jurídicamente

hablando- no se deja describir como una mera solución de conflictos, y aquí está la
agenda alternativa, que el proceso es una herramienta de la averiguación de la verdad.
En varios libros de estudio se encuentran mezcladas estas dos funciones, y hay quienes
dicen que el proceso tiene una doble función, solucionar conflictos y averiguar la
verdad. En estricto sensu, la averiguación de la verdad es considerada un fin y una
justificación del proceso que en nada nos compromete con la solución de conflictos.

Esto es, yo puedo tomar decisiones basadas en la verdad que no solucionen el conflicto.
Pueden coincidir, por supuesto, en sistemas racionales en la vida en general para que de esa
manera la solución de los conflictos sea también racional, asumiendo que todas las partes
en un conflicto son sujetos racionales que se dejan persuadir por decisiones racionales.

Pero, en estricto sensu, ¿para qué sirve el proceso?, ¿esta actividad donde se producen estos
relatos?, ya sabemos que los hechos no llegan, sino que nos llegan indicios, relatos,
narraciones, sometidas además a una actitud incrédula, por definición. Uno diría bueno, lo
que se busca es que esas narraciones sean sometidas a un objetivo que es la verdad, toda
vez que hay muchísimo material producido.
Quienes se comprometen con esta segunda tesis, tienen que ofrecernos una buena
explicación para la pregunta sobre la relación entre esta actividad probatoria, así entendida
por ahora, y la verdad.

¿Cuándo diríamos que algo es cierto, que es verdad? En términos coloquiales, no

académico, no jurídico, no epistémico, sino coloquial.

Para clasificar las cosas que son verdad de aquellas que no son verdad se tiene que ser
capaz de determinar qué es verdad. O sea, ¿todas las cosas que son verdad yo sé que
pasaron?

Todos los hechos son ciertos, porque si no son ciertos, no son hechos. ¿O hay hechos
falsos? Entonces, dependen de cómo la pregunta se redacte. Si la pregunta es sencilla como
¿ha sido destruido el macetero? Y alguien dice “yo lo rompí”, la respuesta es sí, es cierto
que el macetero ha sido destruido; pero se produce un matiz, usted dice depende de cómo
se plantee la pregunta acerca del relato. Ya, entonces, la pregunta puede ser diferente, ¿por
qué se ha roto el macetero? Por ejemplo, si se le pregunta a un niño ¿quién rompió el
macetero? Dios. Eso es mentira.

Cuando nosotros tratamos de buscar la verdad de lo que pasó, en el fondo lo que buscamos
es que nos diga cuál es la información que tú tienes de exactamente qué es lo que pasó.
Básicamente nosotros le pedimos a la gente que nos diga la verdad, en realidad le estamos
pidiendo que no nos mienta, y por eso la pregunta interesante es ¿qué entendemos porque
alguien nos mienta?

Que alguien me diga que algo no pasó cuando pasó, es mentira, o que no me diga que no
sabe lo que pasó cuando sí sabe lo que pasó, también es mentira. Si se fijan es una manera
alternada para saber cuál grupo de hechos del mundo son verdad. Sólo podemos decir
cuáles son los elementos de la mentira, cuando falta la verdad.

Uno suele confundirse rápidamente frente a la pregunta más coloquial sobre ¿qué es
verdad?, pero esto no es más que la equivalencia entre prueba y verdad. Lo que está
probado es verdad. Pero está probado no en términos judiciales, más allá de alguna regla,
uno tiende a asociar la idea de verdad con idea de acomodación, es decir, lo que puede ser
corroborado. Lo que no puede ser corroborado, no es verdad. Si se fijan, la frase sola de la
proposición de duda: “Juanito me miró feo”, tiende a ser una proposición poco interesante
en la discusión sobre que es cierto y que es falso, es irrelevante.

Hay un grupo de frases que ni siquiera juegan en lo que es verdad, las frases valorativas.
Los valores se pueden seguir o no, pero no son ciertos o falsos, uno no puede pedir pruebas
de amor, porque si el amor es valorativo, entonces no puede ser probado.

Las mentiras son parte interesante en los procesos. Por ejemplo, los narradores estratégicos
sobre los hechos tienen como dilema central su actitud en mentir.

¿Los abogados dicen la verdad? ¿Deben decir la verdad? No es que se sometan sus relatos,
las frases, las palabras de un abogado en un juicio al mismo grupo de reglas a las que las
someteríamos si ese mismo abogado fuese nuestra pareja, nuestro padre o nuestro hijo, ya
que es una actividad diferente. Pero, una coincidencia bien común es decir verdad es
prueba, o prueba es verdad.

Esta es la primera tesis que sugiere Bentham, seguida por largos años. La verdad del
proceso está conceptualmente identificada con la prueba. Bentham, quien escribe contra el
derecho probatorio, señala que la parte procesal de los principios de legislación es una
perorata furiosa contra las reglas procesales probatorias. La preposición de Bentham es que
se deroguen todas. No soportaba las reglas. En ese argumento, lo que hizo fue crear una
identidad entre verdad y prueba. Es verdad lo que está probado, y la prueba por tanto es
verdad, de lo que deriva un problema obvio, si el proceso está orientado a la averiguación
de la verdad, entonces uno podría reemplazar -en la lógica benthamiana- la palabra verdad
por prueba. Es verdad lo que está probado y prueba es verdad, entonces la teoría del
proceso es que está orientado a la prueba? Es eso el proceso? En algún sentido hay quienes
han preferido que sí.

La sustitución de los procedimientos irracionalizados por procedimientos racionalistas por

excelencia ha supuesto exactamente que la actividad de corroboración de los hechos, ahora
es racional.
Sin embargo, esto de todas maneras denota un círculo de argumentación. Si prueba es
verdad, si lo que está probado es verdad, qué es en estricto sensu verdad? Si nosotros
identificamos que es verdad lo que está probado y por tanto prueba es verdad, o verdad es
prueba, quedamos necesariamente sin respuesta acerca de lo que es verdad.

Hay que recordar que en un momento convivimos con una actividad judicial que está
sometida a una realidad que es radical, que es el error. Esto lo vimos en la primera clase,
todos nos vamos a equivocar; siempre nos vamos a equivocar; los jueces siempre se van a
equivocar; siempre va a haber error, y las reglas probatorias, entre otras cosas, distribuyen
el error; entre la opción de culpable, inocente, decisión sobre adopción de cautelares,
resolución de demandas, etc…

Si nosotros decimos “prueba es verdad” no obtenemos una respuesta razonable de porqué el

proceso se orienta a la verdad. Porque, sería ilógico decir prueba es verdad, entonces el
proceso se orienta a la verdad. No parece obvio que el proceso se oriente a la prueba, el
proceso no busca la prueba.

Hay quienes dicen que el proceso busca otra cosa, una sentencia, una decisión que esté
amparada en esta racionalidad probatoria, pero no la prueba en sí misma. Esta primera
tradición orienta el sistema de la prueba, hay gente que todavía lo ve así, pero se enfrenta a
este problema. Si lo buscan en los artículos, en los libros sobre prueba, la van a encontrar
como la Tesis de la Identidad Conceptual en la Relación entre Prueba y Verdad.

La manera más precisa de decirlo es que la verdad de una preposición es condición

necesaria, aunque no suficiente en todos los casos, para sostener que esa proposición está
probada. Esta consecuencia general sobre la producción del proceso trae otra consecuencia
que es más grave aún en la orientación de la actividad probatoria; porque si se fijan, si hay
una identidad conceptual entre la prueba y verdad, entonces ¿a qué está orientada la
actividad probatoria?. La actividad probatoria está orientada a la verdad; las tácticas -si hay
prueba- están orientadas a la verdad, pero si hay identidad conceptual entre prueba y
verdad, entonces otra vez sustituimos simplemente la palabra verdad por prueba y tenemos
que la prueba está orientada a la prueba, lo que ya es inexplicable.
A raíz de lo anterior, tenemos argumentos procesales que dicen que el proceso siempre debe
permanecer abierto en términos de prueba, y aquí es donde tenemos que tener presente el
concepto de cosa juzgada, porque se decía que en términos probatorios, el proceso siempre
podía reveerse. Pero se supone que prueba es verdad, entonces, lo que pasa es que prueba
es prueba, lo que no tiene sentido.

Frente a esta primera tesis se encuentra la segunda gran agenda, que es la denominada Tesis
de la Relación Teleológica entre Prueba y Verdad que dice “verdad no puede ser prueba
teleológica”. Esta segunda agenda teleológica da cuenta de la relación de medio a fin,
entonces la prueba ya no queda identificada como prueba y verdad, sino que persigue un
fin, entonces la prueba en un proceso busca averiguar la verdad situando a la prueba como
una actividad en el proceso que está también orientada a la búsqueda de la verdad, lo que
trae una consecuencia dramática, que si persigue la verdad, el fin es la verdad, entonces qué
entendemos por verdad como fin perseguido.

Puedo admitir que puede haber prueba sin verdad, como también, puede haber prueba que
me lleve a hechos falsos, o prueba que admita un grado de falsedad, lo que nos lleva a la
pregunta sobre ¿hay reglas probatorias que determinen la verificación de falsedad en la
prueba? Porque entendemos que la prueba está persiguiendo a la verdad pero puede ser que
lo que está probado no es probado podría ser falso.

Laudan critica que esta idea de actividad probatoria en materia procesal penal está tan
determinada por la presunción de inocencia, diciendo que la inocencia tiene una dimensión
material y una dimensión probatoria, entonces para él, la dimensión probatoria es incapaz
de demostrar la verdadera dimensión que es relevante para reparar la inocencia en el
proceso, que según él es la material.

Por lo que frente a la inocencia material estaríamos en condiciones de señalar que no va a

haber efectivamente comisión de delito. En cambio, dice que la inocencia probatoria es un
artilugio que puede ser falso. Puedo ser inocente aún cuando durante todo el procedimiento
se está desarrollando prueba en mi contra, pero yo soy inocente durante todo el proceso
penal, hasta que condenen y ahí recién soy culpable.
Esto es una anomalía que demuestra que hay una posibilidad de la actividad probatoria esté
fundada en una falsedad empírica, porque la persona era culpable, y lo es cuando comete el
delito. Sin embargo, soy probatoriamente inocente y eso dice relación con la incapacidad de
gestar una acción de actividad probatoria comprometida con la inocencia probatoria, esto
es, que serán considerados inocentes hasta que no exista una sentencia condenatoria, más
allá de la determinación de prisión preventiva, que lleva a señalar previamente que sí eran
culpables, pero no lo serán sino hasta que sean condenados.

Lo ocurrido en Chile con el caso Bombas y la detención posterior de Mónica Caballero y

Francisco Javier Solar, detenidos y encerrados en España; generan que parte de nuestra
opinión pública es señalar que efectivamente eran culpables. Entonces la disquisición
técnica típica de la valoración dice no, no son culpables porque no han sido condenados, y
cuando sean condenados, van a ser culpables. Esto es lo que pasó en Chile, lo que en nada
agrega respecto a su posibilidad de ser condenados en España por el atentado a la Virgen
del Pilar en Zaragoza.

Entonces, la pregunta que nos pone aquí Laudan es ¿eran inocentes? ¿son materialmente
inocentes? O que la dimensión de la inocencia es sólo probatoria y por tanto contingente,
puede ser falsa, es culpable, pero puede ser inocente. Si se fijan, esta descolocación de la
relación de verdad con la prueba para Laudan es que entonces la actividad probatoria en el
proceso penal está construida sobre una proposición que tiene muchas posibilidades de ser
falsa.

Esta segunda versión nos permite ver la noción de verdad desalojada de su coincidencia con
la prueba como actividad, pero a la vez no nos dice qué es verdad. En consecuencia, si la
verdad es algo que es perseguido, pero que es conceptualmente diferente de la actividad
probatoria, tenemos el problema de que la actividad probatoria admite falsedad.

Pero, qué es verdad? Cuando algo es verdad? Hay profusa literatura sobre verdad como
correspondencia, pero la pregunta de la verdad desde la actividad probatoria no puede ser
contestada sólo con la actividad probatoria, porque ésta tiene ahora sobre sí un manto de
dudas oscuro acerca de su capacidad de admitir falsedades, dado que todo coincide con la
verdad, y la verdad coincide con la prueba perseguida. Pero estos indicios que la están
persiguiendo, pueden ser alguno de ellos, falsos.

Entonces, para poder entender la pregunta de qué es ese fin, qué significa verdad como fin
de la actividad probatoria, tenemos que preguntarnos por las limitaciones, y ahora sí viene
la clase de actividad probatoria en la que estamos trabajando. Si nosotros dijéramos en la
biología que lo perseguido es la verdad, probablemente la primera agenda que hace
coincidir prueba y verdad resulta óptima. Porque si yo persigo la verdad como biólogo, o
soy un científico de verdad y trabajo para la verdad, entonces todo lo que yo pruebe en mi
laboratorio es verdad y ahí la distinción entre estas dos agendas se vuelve irrelevante.

Limitaciones a la actividad probatoria:

La actividad probatoria del derecho no está sometida a los mismos cánones que la actividad
probatoria de otras disciplinas, sin perjuicio que son la misma actividad, no hay diferencia
estricta entre probar algo en la biología que probarlo en derecho, pero sí están sometidas a
limitaciones diferentes. Coloquialmente, la gente cree que los abogados entendemos cosas
distintas de la realidad, quizás a raíz del lenguaje jurídico, o por su visión relativista acerca
de lo que sucede, pero aquello solo demuestra que nosotros nos formamos en una manera
especial para decir que las cosas pasan, lo que está determinado por ciertas condiciones, y
eso determina lo que la actividad probatoria va a poder hacer para perseguir la verdad, y
son tres grupos de limitaciones:

1. La estructura del proceso;

2.- la Cosa Juzgada, y

3.- Las reglas sobre la prueba.

1.- La estructura del proceso: Es comprender que el proceso está regulado de cierta manera
para llegar a la averiguación de la verdad, todo lo cual es mucho menos flexible a la hora de
innovar en la averiguación de la verdad. Es la explicación del contexto. No es que yo no
crea que mi defendido no sea culpable, pero la creencia que yo tengo sobre la culpabilidad
de mi defendido es irrelevante frente a una estructura en la que se despliega esa actividad.
En ese sentido, el proceso es un protocolo, poco favorable al cambio, que define qué tipo de
información será relevante.

Al ser un protocolo adverso al cambio, difiere radicalmente de los protocolos de

averiguación de la verdad de otras disciplinas, ciertamente con discusiones metodológicas.
En este sentido, la metodología de averiguación del proceso que tenemos en materia civil es
un protocolo de definición de hechos que no ha cambiado desde 1857 cuando se promulgó.

Si se lo explicamos a un profesional de otra disciplina, se sorprenderá al saber que el

protocolo de definición de hechos ciertos que se usa en los asuntos de derecho civil, es del
siglo XIX; lo más probable es que le parezca muy extraño.

La teoría uno es que sea un gran protocolo, ultra flexible, tanto así que no hay necesidad de
cambiarlo en 100 años. Lo más probable es que se sorprenda aún más cuando le
expliquemos las maneras en que el protocolo se deja cambiar, porque son muy pocas las
veces que ha sido modificado. Se sorprenderá aún más cuando sepa que el protocolo tiene
soluciones ex ante respecto de hechos, por ejemplo la norma del Art. 384 del CPC: “dos
testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razón de sus dichos, podrán constituir prueba plena cuando no
hayan sido desvirtuada por otra prueba en contrario, y si están mintiendo?

Esto demuestra que la estructura del proceso limita la actividad probatoria, y por eso se
suele decir que la verdad, el concepto de verdad que es funcional al proceso, es una verdad
contextuada, depende del contexto de las reglas, y será cierto en la medida que las reglas
generales lo permitan.

No es que yo crea que el señor X es inocente, pero en términos contextuales, debemos

considerarlos a todos inocentes, y esto es una discusión de nunca acabar. Porque en
realidad, las sentencias fijan la estructura del proceso, como decía Bentham, como una
dificultad para la actividad probatoria.
La propiedad principal en este punto es el tiempo. ¿Por qué los procesos no pueden
demorar? Porque es sabido que los procesos no deben demorarse mucho, considerando que
lo que estamos persiguiendo es la verdad, la verdad en sentido empírico, saber qué pasó.

Si un científico que está estudiando la cura contra el cáncer debiera encontrar la solución en
un tiempo acotado de 2 años, lo más probable es que no es que la verdad no fue encontrada;
el científico puede hacer eso, “he demostrado que la hipótesis de trabajo no se ha
confirmado”, un juez no puede hacer eso.

Esta es la discusión que impacta hoy en toda la crítica que hay a la actividad probatoria y la
investigación sobre delitos terroristas, que es en verdad la discusión sobre delitos graves y
sobre cosas que molestan mucho, en general. Y en este escenario, no me puedo demorar.

Entonces en el contexto científico general, esta acotación del proceso como estructura de
tiempo determinado no tiene mucho sentido, porque es preferible que se demoren mucho,
pero que la decisión esté racionalmente justificada y sea cierta, sea verdad en sí, empírica.

Entonces esto impide que la verdad en términos empíricos sea lo perseguido? Porque si es
así, y yo pongo esta primera traba, si situó efectividad dando este concepto, entonces no es
la verdad empírica lo perseguido sino la verdad contextual? (como se decía durante los
Gobiernos chilenos de los 90, “verdad en la medida de lo posible”). O sea, en la medida en
que podamos dar una respuesta lo más cercana a la verdad, o es verdad empírica, lo que
realmente ocurre?.

Si se fijan en la discusión actual sobre baja actividad investigadora o más celeridad o

rapidez, ponen de manifiesto que la actividad procesal va aplastando a la actividad
probatoria. Un ejemplo de ello es el Caso Bombas y el tiempo que le llevó a Javier
Armendaris, a raíz de lo cual fue quitado de la investigación, porque no dio una solución,
no acusó.., lo cierto es que fue relevado de la investigación, y el plazo que le tomó al Fiscal
Peña en llegar a juicio. Aquí la diferencia fue radical. Entonces la pregunta aquí es, es
razonable la celeridad en este sentido?
Este primer grupo de limitaciones aplica a todo procedimiento, y es una limitación porque
limita la actividad probatoria que va a impactar en la noción de verdad. La discusión viene
cuando nos preguntamos por la racionalidad de la celeridad, cual es el número de prueba
que nos acredita que está justificado una investigación larga, porque se reuniría más
prueba?, (el tema es más prueba o mejor prueba).

El tiempo nos lleva a un escenario sin sentido. Aquí nos topamos con la explicación de los
plazos, cuando veíamos las reglas que son contra-epistémicas, y eso es porque tenemos que
decidir, no hay más tiempo, pero eso no nos compromete en nada con la verdad, por eso lo
estudiamos como una limitación a la actividad probatoria.

Frente a ello, cabe preguntarse si el transcurso del tiempo puede afectar la calidad de la
prueba a rendir finalmente en el juicio, como lo sería la prueba biológica, en casos de
violaciones, la cual no existe luego de un tiempo sin efectuar la pericia de rigor.

La idea de inmediación supone una relación inmediata, pero lo que veíamos es que esto no
es posible respecto de hechos. No hay una relación inmediata entre la prueba y los hechos,
no puede haberla. Toda la relación de los hechos y quien toma la decisión está mediada por
algo, siempre. Incluso cuando nosotros hacemos cosas está mediado por una percepción
que es errónea lingüísticamente en el sentido de cómo yo explico las cosas.

Entonces, el tiempo puede afectar la calidad de la información?, si yo logro definir un

medio de prueba que se va a corromper (como mantener un cadáver 7 años) su alteración
no dice relación con el plazo sino con la norma sobre calidad de la información.

Por todo lo anterior se dice que la estructura del procedimiento, la idea o concepto de
procedimiento que tiene plazos, una racionalidad que no se provee sin la averiguación de la
verdad, limita la actividad probatoria, y si la hemos situado como una actividad que busca
la verdad y estamos ahora nosotros percibiendo la verdad, hay que tener ojo, porque como
este es un medio para obtener esto otro. Entonces no podríamos decir que es verdad
ejecutada con valor científico probatorio. No estoy diciendo que esté mal y que los plazos
deban desaparecer, sino que son difíciles e inexplicables en esta lógica de la averiguación
de la verdad.
¿Qué pasa cuando transcurre el tiempo y no hay prueba consistente para condenar a
una persona?

El Profesor plantea que la teoría utilitarista del proceso explica la utilidad de condenar a
menos inocentes o condenar a todos los culpables (caso bombas v/s tiempo transcurrido de
recopilación de pruebas y absolución final), pero la eficiencia de la actividad procesal
dependen de cómo uno tiene justificada la actividad procesal, por ejemplo condenar a todos
los culpables, como lo sucedido en la Rev. Rusa en que se condenó a todos los culpables, se
condenó a todo el mundo incluyendo a gente inocente, pero como se castigó a todos los
culpables, por supuesto que fue sumamente eficiente.

Si hablamos de eficiencia al profesor le parece más justo hablar de racionalidad de los

recursos. Entonces qué es más racional, arriesgarnos a errar más o menos. En el Caso
Bomba no se pudo demostrar la verdad de esos hechos, por ende no se pudo acreditar que
los imputados pusieron las bombas y por eso hoy están “sueltos, pero según profesor, esos
señores están sueltos porque no podía acreditarse los hechos dado que son inocentes, han
sido inocentes todo el tiempo, siguen siendo inocentes.

2.- Cosa juzgada: Otra limitación que va a determinar esta relación de prueba y verdad, es
la relativa a la Cosa Juzgada, que es algo así como un axioma indubitado, donde no puede
ser revisado un mismo hecho dos veces, tesis de la cosa juzgada que se ha ido imponiendo
en el mundo occidenta, pero que no siempre fue la tesis principal. La cosa juzgada fue una
inclusión en el proceso que buscaba principalmente la idea de seguridad jurídica, pero esta
idea de seguridad jurídica buscada con la cosa juzgada es siempre aparente, dado que cosa
juzgada se apareja a revisión.

¿Qué pasa si hay cosa juzgada respecto de la condena de alguien y aparecen datos,
pruebas que digan relación con el motivo por el cual se condenó?

Este es un clásico caso de revisión, recurso o acción que no busca atacar la sentencia, sino
que es una propiedad de la sentencia, es decir, su aptitud para ser revisada. Entonces cosa
juzgada no dice relación tanto con la sentencia y los hechos, que siempre está expuesta a
revisión, sino con la interpretación del derecho aplicable al caso concreto.
La idea de cosa juzgada de cualquier modo limita también a la actividad probatoria porque
la sentencia está delimitada por la aptitud de la decisión final de ser cosa juzgada, de
impedir debate. Hay varios ejemplos de legislaciones donde no se adoptó este concepto
fuerte de cosa juzgada porque todo puede volver a ser discutido siempre. Los soviéticos
pensaban que la idea de cosa juzgada era una confianza a la idea burguesa en la decisión del
juzgador y que el compromiso fundamental de la actividad procesal era la verdad de lo que
pasó, la verdad empírica, y si hay datos de la verdad empírica siempre debe reverse la
decisión.

3.- Las reglas sobre la prueba: Se refiere a las reglas de admisibilidad; de valores de la
prueba, los que no se aplican en contextos que no sean jurídicos.

Respecto a la ilicitud de los medios de prueba, cuando ésta fue obtenida con ausencia de
autorización judicial que habilitara a la policía a recabar estos medios de prueba, pero esta
discusión no dice relación con la veracidad de la información, la cual puede ser
perfectamente verdadera. Incluso puede ser clave para definir de lo que se trata el proceso.

Sin embargo, lo que queremos es que las reglas sobre prueba en algún punto se conviertan
en reglas sobre valores. El sector más radical de la doctrina de epistemología de la prueba
no se explica porqué existen estas reglas de prueba, cuál es la razón, en términos
epistemológicos para que tengamos esta clase de reglas.

La prueba ilícita, primero es una contradicción a los términos, porque si no vamos a admitir
como prueba a aquella que tiene un defecto de ilicitud, entonces en realidad no hay prueba.
Por tanto prueba ilícita es una contradicción a los términos “no puede haber prueba ilícita”,
salvo en los casos más generales de prueba ilícita en que se haya pasado el filtro de ilicitud.
Que sea ilícita pero que eso no haya sido advertido en la audiencia de preparación.

La cuestión es por qué una información que puede ser relevante o pertinente sobre los
hechos no se va a tomar en cuenta. Aquí los autores que son esencialmente epistemólogos,
no juristas ni procesalistas canónicos, sino filósofos de la ciencia, no ven naturalidad en
ideas como Derechos Fundamentales como proscripción de ciertas conductas, como la
tortura, en el sentido de evitar que la gente torture a otros para obtener prueba.
¿Por qué hay reglas de admisibilidad de prueba?

Cuando casi todas las reformas procesales del 2000 en adelante dan cuenta de la oralidad,
celeridad, inmediación y llamativamente aparece siempre la libertad probatoria, porque
pareciera ser que tenemos que quitarle los problemas a la actividad probatoria para que así
el juez se haga la idea lo más fiel posible de lo que pasó. Libertad probatoria es sinónimo a
libertad en estricto sensu, prueba es libertad pero no tanto, sino que una manera de
enfrentar los hechos que no está predefinida por el legislador, porque es el juez, en el caso
en concreto, quien decide con la aplicación de las reglas de la lógica, generalizaciones
empíricas, además de las máximas de la experiencia y conocimientos científicos, si es que
estos existen, si este relato es apto.

La única noción de verdad que permite explicar esta actividad tan autolimitada, llena de
trabas, es una verdad empírica. Sólo con una noción de verdad empírica de lo que ocurrió
de los hechos, como ya sabemos con todas las limitaciones que conocemos, mediada por
los relatos, podemos explicar la oposición de reglas que limitan. La idea de limitación
supone la persecución del concepto de verdad en un sentido empírico. La idea de verdad
como correspondencia por sí sola no sería capaz de explicar una premisa y su constatación.
Ej: la nieve es blanca y eso que está en la montaña debiera ser nieve.

Todas estas limitaciones median entre las proposiciones iniciales de la actividad probatoria
y la constatación final, y una serie de condiciones que impiden que el juez haga lo que
quiera en la búsqueda de la verdad empírica, porque ha de ser empírica.

Si dijéramos que es una verdad contextual, entonces en estricto sensu no hay verdad,
porque el contexto contiene reglas y estructuras, y esa cosa que se llama cosa juzgada
impide que podamos definir cuál es la verdad dentro del contexto.

Una verdad contextual no es igual a contexto, pero es una verdad situada en el contexto,
pero puede ser totalmente diferente. La única noción que permite explicar toda esta relación
es el concepto de verdad en términos empíricos, qué es lo que ocurre.
La pregunta es si este es un ideal especulativo o empírica en estricto sensu. Nosotros lo que
decimos es que existe algo en el mundo desconocido, que se llama verdad empírica, y que
sabemos que es inaccesible pero que está puesta ya como objetivo de la actividad
probatoria para que enfrenten estos filtros epistémicos y a estas reglas que la limitan. Al
final del día, la noción de verdad que termina siendo más funcional es la verdad empírica
de lo que realmente ocurrió. (Profesor: una verdad empírica puede ser una verdad
idealizada)

Todo este tránsito y persecución de la verdad queda expresada en la regla de estándar de

prueba, que es un umbral de suficiencia, una regla que permite decir que en determinado
punto yo voy a estar habilitado a tomar la decisión, a decir esto está probado. Y luego, a
decir esto ha sido cierto. Las reglas de estándar de prueba se proyectan a la actividad
probatoria, a la valoración, a la inclusión de material probatorio, pero por sí mismas son
una regla de umbral.

El ejemplo que se le ocurre al profesor para explicar esto es el juego de niños

donde viene un cuadrado, un círculo y un triángulo y todos ellos deben calzar en
los espacios con iguales figuras geométricas.

El estándar probatorio establece cuál es la figura que corresponde en el proceso

determinado. Si en materia penal el estándar probatorio exige un triángulo, entonces si el
material probatorio lo valoro y desprendo de él un círculo, obviamente no va a pasar el
umbral, por tanto no estoy habilitado para decidir, y eso es lo que va a ser tenido por cierto,
y eso va a ser tenido como consecución de esa verdad como fin. Pero no es que está
probado que P sea equivalente a eso es verdad, sino que está probado que P se va a su vez
dejar describir como un traspaso de una regla de umbral.

Lejos la pregunta más importante de la discusión procesal actual es ¿qué explica la

colocación del umbral? Cuando hablamos del estándar de prueba uno tiende a decir que la
regla de la duda razonable es exigente. Por qué se exige tanto de la actividad probatoria?
¿de qué depende la colocación de esa aguja? ¿porqué en materia civil el estándar es más
bajo?, en las cautelares no sabemos, parece que es intermedia; en el procedimiento laboral
depende. Entonces esto se vuelve cada vez más complejo, porque aparecen reglas que
definen la función de suficiencia probatoria, como las reglas de presunción, que nos obligan
a dar por cierto cosas que no conocemos, pero resulta que la actividad procesal es una
actividad de conocimiento, buscamos saber lo que pasó.
Cedula 18.4 Derecho de aprovechamiento de aguas

I Introducción

Las aguas son bienes nacionales de uso público. Así lo dispone el art. 595 del Código Civil, y el art.
5 del Código de Aguas que señala ¨Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones de este
Código¨.

-Los bienes nacionales están regulados en el art. 589 del Código Civil, que dispone ¨se llaman
bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación (…) se llaman bienes nacionales de
uso público o bienes públicos¨

Por ende, su dominio pertenece a la nación toda. Sin embargo, producto de las necesidades humanas
(mejor uso) se confiere el uso y goce de ellas a los particulares, con posibilidad de transferencia y
perpetuidad. Es importante señalar que al conferirse las facultades de uso y goce, se asemeja al
derecho de usufructo, con la diferencia de que se puede transferir libremente y es perpetuo.

II Formas jurídicas de asignación (original)

1-Riberaneidad: ¨Propio de los países húmedos¨

Autorización libre del uso del agua por parte del propietario riberano de un cauce natural.
Este era el sistema original en Chile en el Código Civil: se constituía como servidumbre natural en
favor del predio riberano

2- Primera apropiación: Oeste de EE.UU. Adquiere el derecho de aprovechamiento el que le su

utilización prioritaria según las reglas de la legislación vigente.

3-Concesiones: ¨autorización graciosa del Estado a un particular sobre bienes públicos para su uso
privativo¨. Es propio de los países áridos. Se aplicó en Chile desde la Conquista. Se establece con
prioridad en el C. de Aguas de 1951

4- Sistema chileno actual: La concesión, a la que se denomina derecho de aprovechamiento. No

acepta prioridades, y se resuelve un eventual conflicto mediante un remate público. Se asume que el
mejor proyecto, el que tiene mejores ganancias esperadas, se apropiara del derecho, y asegurará la
viabilidad.

ºSe deja establecida la posibilidad de que el Presidente de la República asigne el derecho por
razones de interés público o conveniencia social.

III El derecho de aprovechamiento

1) Definición: El derecho de aprovechamiento se encuentra definido en el art.6 inc. 1 del Código de

Aguas, que dispone: ¨El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
Código.¨ Agrega, en su inciso segundo: ¨el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.¨
Importante también en este sentido, es la protección constitucional de la que goza, en el art. 19 n24
inciso final de la Constitución, que establece: ¨Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre
ellos.¨
2) Medición: Art. 7 del Código de aguas establece que el derecho de aprovechamiento se expresará
en Volumen por unidad de tiempo.

3) Clasificación: El derecho de aprovechamiento lo podemos clasificar según disponer el art. 12 del

Código de Aguas en:

A- Permanentes y eventuales:

a) Permanente: Permite siempre sacar el agua correspondiente al derecho

b) Eventual: Puede ejercerse solo después de satisfechos los derechos de aprovechamiento

permanentes.

B- Consuntivos y no consuntivos:

a) Consuntivos: Pueden ser usadas las aguas por su titular sin ser restituidas a la fuente. Es decir, se
pueden consumir

b) No consuntivos: Pueden ser usadas pero con la obligación de restituir a la fuente en igual
sustancia, calidad, cantidad, etc.

C- Continuo/ discontinuo/ alternado

a) Continuo: Se ejerce los 365 días del año las 24 horas del día

b) Discontinuo: Se ejerce solo en determinados periodos del año. Ejemplo: primavera

c) Alternado: Se ejerce en conjunto con otras personas mediante un sistema de turnos.

4) Constitución del derecho:

La ley contempla como forma de adquirir el derecho de manera originaria la constitución y el

reconocimiento del derecho (para derechos constituidos con anterioridad a la vigencia del actual
Código de Aguas). Así se dispone en el art. 19 n24 de la CPR y el art. 311 del código.

A- Formulas de reconocimiento: La ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento.

a) art. 310: reconoce derechos pre existentes

b) reglas sobre su dimensionamiento

c) reglas sobre presumirlo permanente

d) reglas para presumirlo como consuntivo

B- Constitución: 3 vías

1- Acto de autoridad Así lo dispone el art. 20 del C.A. ¨el derecho de aprovechamiento se
constituye originariamente por acto de autoridad¨ según las reglas del Art. 140 y ss. del C.A.
Consiste en una tramitación reglada y sometida a publicidad. Pueden intervenir 3eros para que se
les asigne el mismo recurso si tienen interés en ello.

-Autoridad: la Dirección General de Aguas, y excepcionalmente el Presidente de la República,

según el art. 148 ¨circunstancias excepcionales y de interés general¨

-Posesión: se adquiere por la competente inscripción

2- Por prescripción: art. 21 C.A. que establece que se le aplicará respecto a la transferencia,
transmisión y la adquisición o perdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se
efectuara con arreglo a las disposiciones del Código Civil, por lo que habrá 2 sistemas, uno para
derechos inscritos y otro para no inscritos.

3- Ministerio de la ley:

a) vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad.

b) Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y no tengan derechos
asignados a favor de terceros

c) aguas subterráneas para bebidas y uso doméstico.

d) derecho del minero: aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida necesaria para su
explotación

4- Art. 2 transitorio: prescripción que corre contra título inscrito. Uso por persona distinta de su
titular con anterioridad a la entrada en vigencia del Código, libre de clandestinidad o violencia y sin
reconocer dominio ajeno, por a lo menos 5 años ininterrumpido.

5) Adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento

Art. 21 dispone que se rige por las normas generales del Código Civil.

A- Derechos de aprovechamiento inscritos (arts. 113 y 117): Exigen escritura pública y su tradición
se efectúa por la inscripción en el Registro de propiedad de Aguas del Conservador respectivo.

Art. 113 ¨Se perfeccionan por escritura pública los actos y contratos traslaticios de dominio de
derechos de aprovechamiento.¨

Art. 117 ¨La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuaran por la inscripción
del título en el Registro de propiedad de aguas¨

Importante: necesidad de mención expresa de transferencia de los derechos de aprovechamiento

cuando se trata de un inmueble. Caso contrario, se presume que el acto o contrato no los
comprende. Art. 317.
B- Derechos no inscritos: Solo se exige escritura pública.

6) Extinción de los derechos de aprovechamiento:

Causas y forma establecida en el derecho común. Art. 129 y además su renuncia

7) Inscripción de los derechos de aprovechamiento y de los derechos anexos

Importante:

Art. 21: aplica las reglas del Código Civil

Art. 121: A los derechos de aprovechamiento inscritos en los registros de Aguas de los
Conservadores se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita

Forma de efectuar las inscripciones:

a) Exigencias especiales respecto a la inscripción originaria Art. 119 que buscan determinar con
exactitud el derecho tanto a su magnitud como su fuente y cauces.

b) Conservador competente:

1- Aguas superficiales: Conservador competente en el territorio donde se encuentra la bocatoma con

que se captan las aguas desde su cauce natural.

2- Subterráneas o embalses: Lugar donde se encuentra el pozo o embalse. Si hay varios: lugar
donde se entrega el recurso (donde están las obras de entrega).

-Títulos que deben inscribirse: art. 114. Incluyen la escritura pública a que se reduce la concesión de
derechos, actos y contratos traslaticios de los derechos inscritos, las inscripciones de 688, etc.

-Títulos que pueden inscribirse: Incluye contratos y derechos anexos o accesorios del derecho de
aprovechamiento. Requisitos de publicidad

8) Efectos de la inscripción

1- Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantías y seguridades de la

posesión inscrita de bienes raíces, según prescribe el art. 121.

2- Es la forma de realizar la tradición del derecho de aprovechamiento

3- Puede hipotecarse en forma independiente el derecho, si esta inscrito

9) Servidumbres: Se aplican las reglas del CC. En lo no modificado por el C.A.

Pueden ser:

a) naturales: escurrimiento

b) Legales: se entienden constituidas por el solo ministerio de la ley. Son de acueducto, derrame y
drenaje, otras, abrevadero, camino de sirga, investigación.
c) Voluntarias

Extinción: Por las reglas generales del CC. Excepción respecto al no uso: 5 años.

Reglas especiales respecto a la servidumbre de acueducto:

a) Titular tiene derecho a llevar el acueducto por donde le sea más cómodo y barato.

b) Predios no sujetos a servidumbre: edificios, aeropuertos, instalaciones industriales.

c) Se permite usar canales existentes

d) Es siempre a tajo abierto

10) Hipoteca de derechos de aprovechamiento

Es la misma establecida en el código civil. Art. 2407

La ley distingue entre derechos inscritos y no inscritos.

Art. 110: los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse separadamente del bien
raíz al que sirven o están destinados.

Los no inscritos solo pueden hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual están destinados.

Formalidades: Se realiza por escrita pública y debe inscribirse para efectos de tradición en el
registro de Hipotecas y gravámenes de aguas del CBR.

IV Procedimientos

Procedimientos con los que cuenta el titular de un derecho de aprovechamiento para proteger su
derecho.

Regla general de tramitación: procedimiento sumario.

1) Interdictos posesorios: tramitación más rápida que el sumario. Busca reestablecer una situación
anterior cuando se ha afectado o perturbado la posesión. Procede tramitación respecto a interdicto
de obra nueva, o de obra ruinosa

2) Amparo de Aguas: acción posesoria especial. La pueden ejercer solo los titulares de derechos o
quienes gozan de la presunción respecto de tal. Esto es: Titular de derecho de aprovechamiento, ser
dueño del inmueble que se encuentra utilizando dichos derechos o encontrarse haciendo uso
efectivo del agua.

Causal: ENTORPECIMIENTO EN EL USO DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Se

ejerce ante el juez del lugar en que se han producido los hechos que constituyen dicho
entorpecimiento.

Debe tratarse de hechos recientes: tribunales han interpretado el plazo de un año. No requieren de
abogado patrocinante en primera instancia.
3) Recurso de protección: fundamento el art. 19 n24 inciso final.

Debe dirigirse contra el dominio mismo y no el entorpecimiento de su uso.

4) Arbitraje