Sunteți pe pagina 1din 742

Marilena Uliescu 1

ACADEMIA ROMÂNĂ
INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE
DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU”

NOUL COD CIVIL


STUDII ŞI COMENTARII
Volumul I
2 Cuvânt-înainte

Coordonator şi autor:
Prof. univ. dr. Marilena Uliescu

Autori:
Prof. univ. dr. Mircea Duţu
Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu
Prof. univ. dr. Sache Neculaescu
Dr. Ionuţ Dojană
Asist. univ. Tiberiu Ţiclea
Judecător Filip Pavel
Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu
Lector univ. dr. Lucia Uţă
Dr. Iolanda Boţi
Dr. Gheorghe Buta
Prof. univ. dr. Smaranda Angheni
Prof. univ. dr. Iosif Urs
Prof. univ. dr. Silvia Cristea
Dumitru Dobrev
Conf. univ. dr. judecător Dan Lupaşcu
Judecător dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu
Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe
Conf. univ. dr. Cristian Jora
Mihaela Gabriela Berindei
Marilena Uliescu 3

ACADEMIA ROMÂNĂ
INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE
DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU”

NOUL COD CIVIL


STUDII ŞI COMENTARII
Volumul I

Cartea I şi Cartea a II-a


(art. 1-534)

Coordonator:
Prof. univ. dr. Marilena ULIESCU

Universul Juridic
Bucureşti
-2012-
4 Cuvânt-înainte

Editat de S.C. Universul Juridic S.R.L.

Copyright © 2012, S.C. Universul Juridic S.R.L.


Toate drepturile asupra prezentei ediţii aparţin
S.C. Universul Juridic S.R.L.
Nicio parte din acest volum nu poate fi copiată fără acordul scris al S.C.
Universul Juridic S.R.L.

NICIUN EXEMPLAR DIN PREZENTUL TIRAJ NU VA FI


COMERCIALIZAT DECÂT ÎNSOŢIT DE SEMNĂTURA
UNUIA DINTRE AUTORI ŞI ŞTAMPILA EDITORULUI,
APLICATE PE INTERIORUL ULTIMEI COPERTE.

Descrierea CIP

REDACÞIE: tel./fax: 021.314.93.13


tel.: 0732.320.665
e-mail: redactie@universuljuridic.ro
DEPARTAMENTUL telefon: 021.314.93.15; 0726.990.184
DISTRIBUÞIE: tel./fax: 021.314.93.16
e-mail: distributie@universuljuridic.ro

www.universuljuridic.ro
COMENZI ON-LINE,
CU REDUCERI DE PÂNÃ LA 15%
Marilena Uliescu 5

Cuvânt-înainte

Intrarea în vigoare la 1 octombrie 2011 a Codului civil, adoptat prin


Legea 287 din 2009 şi pus în aplicare prin Legea nr. 79 din 2011, care a
încercat prin dispoziţii tranzitorii şi chiar unele modificări, să pună de acord
legislaţia civilă existentă cu prevederile noului Cod civil, cât şi soluţionarea
conflictului de legi, desigur, inevitabil, rezultat al intrării sale în vigoare, s-a
dovedit foarte curând insuficient, următoarele intervenţii legislative fiind de
completare şi modificare. Fără să fim sceptici, nu credem că asemenea
„intervenţii” nu vor continua (în acest sens, Ordonanţa de Urgenţă a
Guvernului nr. 79 din 2011 pentru reglementarea unor măsuri „necesare”
intrării în vigoare a noului Cod civil din 30 septembrie 2011, exact în ajunul
intrării în vigoare a Codului).
Principalul obiectiv al OUG nr. 79/2011, „mărturisit” în preambul are în
vedere corelarea procedurilor de înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii
Reale Mobilare cu noile reguli consacrate de noul Cod civil, nearmonizarea
legislaţiei având efecte deosebit de importante prin blocarea acestui
serviciu public, afectând grav drepturile creditorilor ipotecari şi securitatea
circuitului civil.
Un alt neajuns recunoscut în preambulul ordonanţei, îl constituie unele
situaţii conflictuale, deloc neglijabile, ce ar putea rezulta din lipsa unităţii de
ordin terminologic şi de substanţă dintre noul Cod civil şi reglementările
specifice ceea ce ar conduce la prejudicierea gravă a drepturilor
cetăţenilor, precum şi generarea unei practici judiciare neunitare.
Numai că aprobarea, prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 a OUG nr.
79/2011, cuprinde modificări şi completări care, pe lângă faptul că sunt de
esenţa reglementării (spre exemplu, renunţarea în mai multe cazuri la
termenul profesionist, revenindu-se la acela de comerciant) sunt şi
disproporţionate în raport cu dispoziţiile ordonanţei pe care o aprobă.
Lăsând la o parte nerespectarea tehnicii legislative, care ar fi cerut mai
întâi legea de modificare a noului Cod civil şi, abia după intrarea în vigoare
a acesteia, o lege tranzitorie şi de aplicare, am putea gândi că, din punct
de vedere pragmatic, trecând peste această inadvertenţă, modificările şi
completările pot să mai îndrepte anumite contradicţii sau nerespectarea
unei rigori ce s-ar impune redactării unui cod.
Lucrarea „Noul Cod civil. Studii şi comentarii” pe care ne-am propus să
o oferim colegilor noştri jurişti de toate profesiile, teoreticieni şi practicieni,
studenţi, masteranzi, doctoranzi şi chiar oricărei persoane interesate de
6 Cuvânt-înainte

relaţiile sociale ce ţin de domeniul dreptului privat pentru a facilita


interpretarea şi aplicarea reglementărilor noului Cod civil, este concepută
după structura codului, în patru volume, ce vor apărea succesiv.
Volumul I priveşte: Titlul preliminar (art. 1-24) şi anume: Dispoziţiile gene-
rale, Aplicarea legii civile, Interpretarea şi efectele legii civile; Cartea I – Despre
persoane (art. 25-257) şi Cartea a II-a – Despre familie (art. 258-534).
Volumul II cuprinde Cartea a III-a – Despre bunuri (art. 635-952) şi
Cartea a IV-a – Despre moştenire şi liberalităţi (art. 953-1163).
Volumul III va conţine Cartea a V-a – Despre obligaţii (art. 1164-2449);
Volumul IV are în vedere Cartea a VI-a – Despre prescripţia extinctivă,
decădere şi calculul termenelor (art. 2500-2558) şi Cartea a VII-a (art.
2557-2666) – Dispoziţii de drept internaţional privat.
Colectivul de autori format din cercetători în domeniul dreptului, cadre
universitare, magistraţi şi avocaţi, motivaţi de buna primire a volumului
„Noul Cod civil. Comentarii” care a cunoscut trei ediţii, şi-a propus să
realizeze această lucrare completă la un nivel ştiinţific ridicat, putând în
acest mod să definească anumite noţiuni din Codul civil care nu se bucură
de o redactare suficient de clară, să pună în evidenţă şi să propună soluţii
în cazul unor contradicţii sau să facă posibilă completarea elementelor care
nu sunt precizate, datorate unor reglementări negative.
Studiile şi comentariile au în vedere instituţii de drept civil, care au fost
pentru prima dată reglementate în Codul civil, modificările aduse unor
instituţii de drept civil şi mai ales implicaţiile acestora, cât priveşte natura ori
caracterele juridice şi mai ales consecinţele privind drepturile şi raporturile
juridice ale subiecţilor de drept civil.
După cum am precizat, lucrarea urmăreşte, în mod fidel, structura
noului Cod civil, dar nu este o lucrare de exegeză, care să comenteze
articol cu articol cuprinsul codului. Studiile şi comentariile privesc, în
principal, reglementările Codului civil, cu precădere acelea care pot pune
probleme de interpretare şi aplicare.
Autorii şi-au exprimat opiniile proprii pentru care au adus argumente
pertinente, fără a urmări o opinie comună şi au elaborat contribuţiile la
alegerea lor, în funcţie de afinitatea şi competenţa fiecăruia.
Credem că se cuvine să precizăm că toate evaluările critice care se
regăsesc în volum sunt de bună-credinţă – în sensul consacrat chiar de
Codul civil – şi au ca scop aplicarea cea mai corectă a reglementărilor şi de
ce nu, modificarea şi completarea noului Cod civil în vederea respectării
drepturilor tuturor celor cărora li se aplică dispoziţiile sale.

Sine ira et studio!

Prof. univ. dr. Marilena Uliescu


Mircea Duţu 7

Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea


dreptului privat român

„Valul” de codificări post-1989 din România se exprimă deopotrivă prin


apariţia unor noi coduri, inexistente anterior (precum Codul fiscal – Legea nr.
571/2003, Codul consumului – Legea nr. 296/2004) şi recodificarea altor
materii (Codul muncii – Legea nr. 53/2003, Codul silvic – Legea nr. 26/1996
şi Legea nr. 47/2008 sau „blocul” celor patru coduri tradiţionale: codul civil,
codul de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), codul penal (Legea nr.
286/2009), codul de procedură penală (Legea nr. 135/2010)1. El reflectă mai
ales nevoia de sistematizare, raţionalizare şi de sporire a accesibilităţii
corpusului masiv şi divers de reglementări care au proliferat în această
perioadă, pe de o parte din necesitatea actualizării, cu caracter tranzitoriu, a
legislaţiei anterioare, iar pe de alta, ca urmare a dinamismului fără precedent
al evoluţiilor social-economice, armonizării legislaţiei cu exigenţele Acquis-
ului comunitar, în contextul aderării României la Uniunea Europeană (2007)
şi, ulterior, de integrare şi preluare a dreptului UE. În cadrul acestui proces
multidimensional de reformare a dreptului român, un rol central îl ocupă
elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil, intrat în vigoare la 1 octombrie
2011, cu consecinţe majore asupra dezvoltării dreptului privat în statul
român. El reprezintă, potrivit opiniei promotorilor săi oficiali, „piesa-fanion” a
unei „reforme vaste şi profunde a dreptului privat românesc care, pe lângă
cele două coduri noi – civil şi de procedură civilă – operează numeroase
modificări şi completări ale multor reglementări de drept privat, inspirată de
legislaţia consacrând monismul reglementării dreptului privat (Codul civil şi
Codul obligaţiilor elveţian, Codul civil italian, Codul civil olandez, Codul civil al
provinciei Québec – Canada) şi nu numai (Codul civil francez, reformat în
numeroase rânduri şi modernizat..)”2. El continuă şi valorifică tradiţia de 365


Autor: Prof. univ. dr. CP I Mircea Duţu – Directorul Institutului de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Din păcate, în România nu au fost elaborate „compilaţii” de legislaţie, sub forma
de „coduri”, ca sistematizări tehnice, care să cuprindă publicarea reglementărilor dintr-un
domeniu dat, ca instrument de lucru pentru specialişti şi de informare a publicului,
practică larg răspândită în alte state.
2
Nicolae Turcu, Soluţii noi consacrate de noul Cod civil în materia obligaţiilor, în
Revista română de jurisprudenţă, nr. 3/2011, p. 13.
8 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

de ani de codificare, împrumută filosofia Codului civil anterior, de la 1864,


sau a Codului comercial din 1887, preia numeroase principii, instituţii şi
reglementări ale acestora, care şi-au dovedit valabilitatea de-a lungul
timpului, dar şi din proiectele ratate din 1938, 1939 şi 1971, iar prin concepţia
monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii adoptate, în unele
privinţe inspirate dintr-o serie de coduri străine, se înscrie în tendinţa
generală de emergenţă a unui ius communis europaeum, în contextul
mondializării în curs. Aşadar, noul Cod civil reprezintă mai ales o codificare a
dreptului constant, existent, în sensul revizuirii şi realizării unei sinteze a re-
glementărilor în vigoare în materiile vizate, soluţiilor impuse de jurisprudenţă
şi rezolvărilor propuse în doctrină, dar şi un anumit progres faţă de trecut, ale
cărui date urmează a fi infirmate sau confirmate definitiv de „proba” aplicării
efective.
Din această perspectivă, desprinderea corectă şi deplină a semnifica-
ţiilor sale presupune deopotrivă o abordare istorică, o analiză sistematică şi
o amplă perspectivă social-juridică.

I. Evoluţia procesului de codificare legislativă în


România
Codificarea regulilor juridice, în general, şi în domeniul dreptului civil,
în special, are în România o tradiţie de peste 365 de ani, care începe cu
epoca medievală, se conturează în dimensiuni specifice şi se desăvârşeşte
în perioada modernă, integrându-se trendului aferent noii mondializări în
zilele noastre.
Este vorba de o adevărată evoluţie, cu caracter permanent, de conti-
nuitate în substanţa şi constantele sistemului juridic, indiferent de conţinutul
trecător de ordin social-economic concret al reglementărilor, conturându-se
şi afirmându-se, astfel, la nivelul unui fenomen coerent şi durabil de
codificare.

1. Elemente de codificare în dreptul român premodern


Procesul de codificare al dreptului românesc în general şi în domeniul
dreptului civil în special s-a desfăşurat în strânsă şi determinantă legătură
cu istoria multimilenară a ţării, valorificându-se tradiţia definitorie romană,
fiind marcat de vicisitudinile evoluţiei fragmentate în mai multe ţări
româneşti şi s-a supus în epoca modernă exigenţelor unificării statale şi
cerinţelor integrării euroatlantice post moderne. În această largă perspec-
Mircea Duţu 9
tivă, primele legiuiri de ansamblu scrise, în sens de coduri, a căror
existenţă istorică nu poate fi contestată 3, sunt la noi Pravila lui Vasile
Lupu4 (1646), pentru Moldova, şi Pravila cea Mare sau Îndreptarea Legii5
a lui Matei Basarab (1652), pentru Ţara Românească. Codul moldovean a
avut la bază Basilicalele (Pravilele împărăteşti ale Bizanţului), precum şi
unele rânduieli cutumiare aparţinătoare „obiceiului pământului”. Este
împărţit în 104 capitole şi cuprinde mai ales reguli de drept agricol („Praviile
pentru plugari şi pentru alţi lucrători de pământ”) şi de drept penal („Praviile
împărăteşti pentru toate felurile de giudețe, cu răspunsuri de tot felul”).
Regulile de drept civil sunt mai puţin numeroase şi se referă mai ales la
familie şi la căsătorie. Codul muntean conţine texte din aceleaşi Basilicale,
dar şi din legile canonice ale monofilaxului Alexie Aristin, fiind, în mare
parte, un manual de drept canonic şi o preluare a conţinutului Pravilei lui
Vasile Lupu. Ambele Pravile prezentau multe lacune de sistematizare şi
concepere a materiei şi, în orice caz, erau departe de a cuprinde o
reglementare de ansamblu a dreptului existent în cele două ţări în general
şi a dreptului civil în special.
Rolul lor de cod, în sens modern, rămâne însă evident şi reliefat
deopotrivă prin scopul de unificare a regulilor cutumiare dispersate şi diferite
local, care favorizau arbitrariul, stabilirea unei legiuiri scrise, uniforme, pe cât
posibil accesibilă cunoaşterii de către toţi, precum şi de modul în care a fost
perceput de contemporani şi ulterior în timp6. Odată cu instaurarea domniilor
fanariote (post-1711 în Moldova şi după 1714 în Ţara Românească), ele par
a fi căzut în desuetudine, aplicându-se şi invocându-se discreţionar dispoziţii
de sorginte bizantin-grecească ori cutumiare, adeseori necorelate, chiar
contradictorii. Lipsa unei legislaţii unitare, scrise şi stabilite a favorizat
arbitrariul, abuzul şi corupţia care au caracterizat din plin acea epocă.
Deteriorarea gravă a situaţiei şi influenţele crescânde ale procesului de
modernizare europeană au născut nevoia, tot mai viguroasă, de a elimina

3
Despre existenţa unei pretinse Pravile a lui Alexandru cel Bun, pe care domnitorul
moldovean ar fi primit-o, la înscăunarea sa în anul 1400, de la împăratul Bizanţului, şi
care ar fi stat la baza Pravilei lui Vasile Lupu, nu avem dovezi istorice suficiente. Pentru
problemă a se vedea: S. G. Longinescu, Istoria dreptului românesc din vremurile cele
mai vechi şi până azi, Bucureşiti, 1908, p. 159 şi urm.
4
Cartea românească de învăţătură, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1961.
5
Îndreptarea legii, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1962.
6
Semnificative sunt, în acest sens, consideraţiile lui Dimitrie Cantemir (Descriptio
Moldavie, partea II, cap. XI, Despre legile Moldovei, par. 6): „Însă fiind acele obiceiuri,
întrucât nu se sprijineau pe nimic scris, erau abătute de la înţelesul lor adevărat de către
judecătorii corupţi şi duceau la nedreptate, de aceea Vasile Arnăutul, Domnitorul
Moldovei, în veacul trecut, a poruncit, ca să se adune la un loc de către bărbaţi iscusiţi şi
cunoscători ai legii patriei lor toate rânduielile, şi scrise şi nescrise, şi a alcătuit din ele un
singur cod, care astăzi este călăuză pentru judecătorii Moldovei, ca să hotărască drept”.
10 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

lipsurile şi excesele, dezvolta şi respecta, reglementările scrise, în dorinţa


cunoaşterii lor publice, spre corecta aplicare şi neschimbare aleatorie. În
acest context general, apare în Ţara Românească, ca o dezvoltare a
dreptului scris, Condica lui Al. Ipsilante (1780)7, o sinteză în limba greacă a
Basilicalelor, însoţită de unele fragmente din „Legea ţării” (cutumă) şi care se
referea şi la materii aparţinătoare dreptului civil, precum: dota, familia, succe-
siunile etc. În Moldova marele jurisconsult Andronache Donici8, publică la
Iaşi, în 1814, o colecţie răsunătoare şi explicativă a pravilelor împărăteşti
bizantine, cu trimitere la dreptul roman şi Basilicale. Deşi era o colecţie
prescurtată, aşadar fără caracter şi fără autoritate oficiale, datorită faptului că
răspundea unor necesităţi majore, lucrărilor şi prevederilor sale i s-au acordat
practic o forţă juridică, cu valoare de lege, până în 1817-1818 când, atât în
Moldova, cât şi în Ţara Românească s-au adoptat două coduri noi, complete
şi mai moderne, formând o legislaţie de ansamblu în domeniul privat. Astfel,
în Moldova a fost adoptat Codul Calimach (Codice civilă) după numele
domnului iniţiator, Scarlat Alexandru Calimach, lucrat de Anania Kuzanos şi
după cum ne arată hrisovul său de promulgare, se întemeia pe Basilicale şi
pe spicuiri din Novele, din alte izvoare juridice bizantine care se întrebuinţau
în ţară şi din codicii europeneşti, la care s-au adăugat şi obiceiurile
pământului după ce au fost controlate de comisii anume însărcinate cu cer-
cetarea lor şi după ce-au fost aprobate de Domn „s-au cinstit cu vrednicia de
a rămâne legi”9. De remarcat că referitor la „codurile europene” avute în
vedere, era vorba mai ales de Codul civil austriac din 1811, iar legislaţia
bizantină a fost receptată numai în măsura în care se potrivea cu exigenţele
timpului şi realităţile sociale ale ţării. Traducerea în limba română, survenită
abia în 1831, în condiţiile instituirii regimului regulamentar al generalului
Pavel D. Kiseleff a constituit şi un prilej de a evoca şi chiar exprima unitatea
tradiţiilor istorico-juridice ale celor două state româneşti. La 38 de ani după
publicarea Codului lui Al. Ipsilante, sub oblăduirea Domnului Caragea se va
alcătui un nou cod aşa cum se arată în hrisovul de promulgare din dorinţa
„de a potoli d’asupra dreptăţii războiul cel mult turburător”, generat de
dezordinea legiuirilor.
„Adunat” din „Împărăteştile pravile, din Pravilnicească condică şi din obi-
ceiurile pământului..”, Codul (Legiuirea) Caragea era mai incomplet în pri-

7
Pravilniceasca condică, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1957.
8
Andrei Rădulescu, Juristul Andronache Donici, în vol. „Pagini din istoria dreptului
românesc”, op. cit, p. 133-155; Manualul juridic al lui Andronache Donici, ediţie critică,
Ed. Academiei, Bucureşti, 1959.
9
Andrei Rădulescu, Izvoarele Codului Calimach, în vol. „Pagini din istoria destinului
românesc”, Ed. Academiei R. S. R., Bucureşti, 1970, p. 133-155; Codul Calimach, ediţie
critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1958.
Mircea Duţu 11
vinţa materiei civile vizate şi inferior acestuia ca valoare de operă juridică10.
Amândouă însă, cu unele modificări şi completări aveau să supravieţuiască
până la unificarea statală a celor două principate, survenită la 24 ianuarie
1859 şi să fie considerate ca necorespunzătoare spre a îndeplini funcţia de
cod civil al noului stat unificat român modern.

2. Codificarea civilă în epoca modernă


Într-adevăr, atragerea post-1821, odată cu abolirea regimului turco-
fanariot a celor două ţări româneşti, Moldova şi Muntenia în sfere de
interese pan-europene, prin intermediul iniţial al Rusiei şi apoi cel deter-
minant al Franţei avea să confere un curs nou, modern codificării în dome-
niul dreptului civil.
El se va exprima în mai multe etape distincte, în funcţie de raţiunile
care au impus elaborarea şi adoptarea succesivelor coduri, iar existenţa,
intrarea în vigoare şi aplicarea acestora au avut propriul lor destin.
Primele două mari valuri de codificări moderne s-au circumscris deopo-
trivă exigenţelor dezvoltării generale şi imperativului unificării legislaţiilor în
cadrul procesului de formare a statului naţional român şi sunt legate conjun-
ctural de două mari personalităţi istorice: Domnitorul Alexandru Ioan Cuza şi,
respectiv, Regele Carol al II-lea, ale căror nume le-au împrumutat iniţial.
Astfel, mai întâi sub impulsul cerinţei art. 35 al Convenţiei de la Paris din 1858,
în prima etapă a proiectului de constituire a statului unitar modern român sub
forma Principatelor Unite, în urma unirii din 1859, legislaţiile din cele două
principate au fost unificate şi modernizate, în spirit european, prin elaborarea,
adoptarea şi intrarea în vigoare în 1865 a celor patru coduri majore: civil şi de
procedură civilă, penal şi de procedură penală. În consonanţă cu dezvoltarea
economico-socială a ţării, adoptarea primului cod comercial modern (după
modelul celui italian) avea să mai aştepte până în 1887.
Al doilea val de codificare va surveni sub impactul nevoii de unificare a
legislaţiilor celor trei provincii româneşti alipite, după 1918, la Regatul Ro-
mâniei, cu legile acestuia, cât şi pentru punerea lor de acord cu ideile
sociale, economice şi politice ale timpului, şi evoluţia reglementărilor juridice
din celelalte ţări europene.
A fost vorba însă de o vastă operă de codificare, rămasă neterminată
din cauza conjuncturii politice, în sensul că au fost elaborate şi au intrat în
vigoare în 1936 numai Codul penal şi Codul de procedură penală Carol al

10
Legiuirea Caragea, editie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1955; Constantin C.
Giurescu, Legiuirea lui Caragea, un anteproiect necunoscut, Ed. Mercur – Institut de
Arte Grafice, Bucureşti, 1923.
12 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

II-lea, Codul civil, Codul de procedură civilă şi Codul comercial, deşi


adoptate, intrarea lor în vigoare avea să fie amânată, la 31 decembrie
1940, sine die, şi nu se va produce niciodată, rămânând astfel la nivelul de
simplu exerciţiu de tehnică legislativă!
Procesul de codificare a cunoscut evoluţii specifice în perioada 1948 –
1989 sub constrângerile noilor date de natură social-economică şi politică.
Mai întâi, deşi rămas în aplicare, Codul civil a cunoscut modificări
importante, din cadrul său desprinzându-se noi materii, care au format
obiectul unor coduri proprii: Codul familiei (Legea nr. 4/1954) şi Codul
muncii (1950). Mai sensibil la mutaţiile socio-politice, în dreptul penal, după
modificarea substanţială din 1948, la 1 ianuarie1969 au intrat în vigoare
Codul penal şi Codul de procedură penală ale R. S. România. Totodată,
încă din 1954, s-au declanşat preocupările de elaborare şi adoptare a unui
nou Cod civil „socialist”, în 1971 publicându-se un proiect al „Codului civil al
R. S. România”. După 1989, în condiţiile tranziţiei spre economia de piaţă
şi revenirea la democraţia reprezentativă integrării euroatlantice şi aderării
României la UE (1 ianuarie 2007) şi sub impulsul cerinţelor mondializării
neoliberale, s-a pus problema unor schimbări radicale ale sistemului
legislativ. Astfel, pe lângă adoptarea unei noi Constituţii (8 decembrie
1991) şi revizuirea ei (2003) au fost elaborate şi adoptate noi coduri : civil şi
de procedură civilă, penal şi de procedură penală.

2.1. Primul Cod civil român modern (1864)


Unificarea legislaţiei a reprezentat un obiectiv prioritar al proiectului
statului unitar român stabilit prin Convenţia de la Paris din 1858 şi implementat
în perioada 1859 – 1866. Potrivit art. 35 al documentului, legile în vigoare,
Regulamentele organice, precum şi condicele civilă, criminală, de comerţ şi de
procedură trebuiau să fie revizuite, aşa încât - în afară de reglementările de
interes local - să nu mai fie în viitor decât unul şi acelaşi trup de legislaţie, care
să se aplice în ambele Principate. Era o reacţie târzie, dar necesară la primul
mare val european de codificare – reprezentat definitoriu de codul prusian din
1794, codurile napoleoniene din 1804 -1809 şi Codul austriac din 1811 –, fiind
adoptată perspectiva franceză de unificare, raţionalizare şi centralizare a
dreptului, pentru a corespunde cerinţelor modernizării statului şi dezvoltării
liberal-capitaliste. Astfel concepută, opera de codificare datorată domniei lui
Alexandru Ioan Cuza (1859 – 1866) a fost marcată de febrile căutări, diverse
încercări şi numeroase propuneri, ajungându-se la sistemul de coduri intrate în
vigoare în 1865, dintre care, cel mai longeviv, Codul civil a supravieţuit, cu o
serie de modificări, până la 1 octombrie 2011. Primul demers cunoscut în
acest sens îl reprezintă raportul ministrului ad interim de justiţie din Ţara
Românească, Gh. Creţeanu, din 13 octombrie 1859, prin care se propunea
Mircea Duţu 13
Domnului alcătuirea unui corp de legi „care să asigure libertatea şi proprietatea
persoanelor, precum şi deosebitele tranzacţiuni între ele”11. În acest scop, el
era de părere să se introducă „codicele franceze”, în frunte cu Codul civil.
O atare opţiune se sprijinea pe trei argumente: unul de text (prevederile
exprese ale Convenţiei), un altul de termen rezonabil (redactarea unui nou
corp de legi, discutat şi aprobat articol cu articol ar fi durat nepermis de mult,
„nici în zece ani nu s-ar termina o asemenea lucrare!”) şi în fine, unul de
drept comparat („cele mai multe state civilizate au adoptat codicele franceze
ca cele mai perfecte”). Deşi propunerea Creţeanu nu a sfârşit prin a fi primită
şi acceptată oficial ea se va dovedi premonitorie pentru ceea ce a urmat.
După actul din 24 ianuarie 1862 şi ratarea şi a altor formule de codificare,
prin Decretul domnesc nr. 551 din 27 iulie 1862 s-a numit o Comisie menită
să se ocupe cu „unificarea legilor” şi care şi-a început activitatea cu redac-
tarea proiectului Codului civil. Urmărindu-se îndeaproape Codul francez din
1804, textul era gata la începutul anului 1864, dar tulburările vieţii politice au
împiedicat discutarea şi adoptarea sa de către Adunarea legiuitoare. La 11
iulie 1864, Domnitorul încredinţează Consiliului de Stat, nou înfiinţat, redac-
tarea proiectului, recomandând utilizarea Codului civil italian (care nu fusese
încă promulgat, dar al cărui proiect era deja publicat şi care, fiind recent,
înregistra unele progrese faţă de modelul său francez!), ştergerea din acesta a
articolelor care nu erau potrivite cu trebuinţele ţării şi formularea altora pentru
materii cu totul locale şi pentru care nu erau dispoziţii în arătatul codice.
Ministrul justiţiei s-a conformat dar a trimis, împreună cu Codul italian
al lui Pisanelli şi proiectul de Cod elaborat în anii 1862 – 1863 „ca să-l
completeze în toate părţile sale”. Din lipsă de timp, Consiliul a recurs la o
formulă de compromis; a preluat textul preexistent, elaborat după Codul
francez, l-a modificat cu unele prevederi ale codului italian şi în alte câteva
privinţe în legea ipotecară italiană. Aşa s-a făcut că, dacă la 10 octombrie
1864, prof. C. Bosianu, vicepreşedintele Consiliului a împărţit materia între
membrii Comisiei de redactare, în mai puţin de 6 săptămâni, respectiv la 20
noiembrie, prin reunirea textelor, proiectul de Cod civil era gata. La 25
noiembrie a fost aprobat de guvern, la 26 noiembrie sancţionat de Domn,
iar la 1 iulie 1865 urma să fie pus în vigoare (conform art. 1913). Printr-un
decret domnesc din 30 iunie, aceasta a fost amânată pentru 1 decembrie
1865, invocându-se faptul că nu erau terminate nici Legea de organizare
judecătorească, promulgată la 7 iulie, nici Codul de procedură civilă, care
avea să fie promulgat la 11 septembrie şi considerate absolut necesare

11
Pentru istoricul întocmirii Codului civil din 1865 a se vedea: Andrei Rădulescu,
Izvoarele dreptului civil, în vol. „Pagini din istoria dreptului românesc”, Ed. Academiei R. S.
România, Bucureşti, 1970, p. 172 – 188; idem, Şaizeci de ani de Cod civil, Academia
Română, Memoriile Secţiunii Istorice, Ed. Cultura Naţională, Bucureşti, 1926.
14 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

pentru aplicarea noului Cod civil. Acesta conţinea 1914 articole, dispuse
după un titlu preliminar (art. 1-5) în trei cărţi: prima Despre persoane (art.
6-460), a doua Despre bunuri şi despre deosebite modificări ale
proprietăţii (art. 461-643), a treia Despre diferite moduri prin care se
dobândeşte proprietatea (art. 664-1914). Cărţile erau împărţite în titluri,
acestea în capitole, iar acolo unde era nevoie, în secţiuni.
Aşadar, primul Cod civil român modern era tributar, în cea mai mare
parte, celui francez din 1804. Nu a fost vorba însă de o simplă preluare,
prin traducere aducându-se o serie de îmbunătăţiri şi adaptări textului de
origine, căutându-se rezolvarea controverselor, înlăturarea unor dispoziţii,
ţinându-se seama de doctrină, jurisprudenţă şi realităţile româneşti. Pentru
materia ipotecilor s-au avut în vedere prevederile legii belgiene în materie
din 1851. Totodată, cum Domnul recomanda-se Codul civil italian, s-au
receptat şi unele prevederi ale acestuia, în privinţa a circa 70 de articole
fiind preluări din sau influenţe ale acestuia, precum, de exemplu, art. 743
(partaj), 751, 756, 761 (raporturi), 828 (donaţii), 942 (definiţia contractului),
971 (transmisiunea drepturilor reale), 1073, 1074, 1080 (efectul obligaţiilor).
În fine, sunt prezente, dar în mică măsură, şi unele prevederi din dreptul
civil anterior al celor două principate.
Aşa cum s-a remarcat în doctrină, astfel conceput Codul civil român de
la 1865 avea puţine calităţi sau defecte care să-i fie specifice12, fiindu-i
translatate în mod corespunzător cele ale modelului de origine. Iar acestea
vizau, în principal, caracterul său tranzacţional, (în sensul că Codul
Napoleon a fost o tranzacţie între dreptul anterior revoluţiei şi ideilor
revoluţionare, între dreptul cutumiar şi ordonanţele regale pe de o parte, şi
principiile Dreptului roman, pe de alta), faptul că nu a fost construit după un
plan metodic şi o serie de lacune de reglementare.
Dacă, cu precădere, pentru primele decenii de aplicare a sa la
realităţile româneşti, Codul civil a reprezentat mai ales „o formă fără fond”,
aşa cum s-a întâmplat cu toate celelalte instituţii ale statului român modern,
treptat, prin influenţă biunivocă, pe calea modificărilor aduse, dezvoltărilor
jurisprudenţiale şi clarificărilor doctrinale, a cunoscut un profund proces de
adaptare, până a se manifesta ca un transplant reuşit, pe organismul
societăţii noastre, astfel că a putut să supravieţuiască 146 de ani.
În acelaşi timp, faptul că în adoptarea acestui prim Cod civil al statului
unitar modern român, nu s-a optat pentru preluarea şi eventual adecvarea
unuia dintre codurile preexistente, precum Codul Calimach, ci s-a elaborat
unul nou, după modelul celui mai înaintat act normativ în materie pe atunci,
cel francez a marcat o opţiune decisivă, fundamentală a clasei politice

12
C. Hamangiu, I Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed.
All Beck, Bucureşti, 2002, p. 23.
Mircea Duţu 15
româneşti, sub impuls european, pentru o dezvoltare de tip modern
occidental, ruperea cu trecutul vasal oriental şi aderarea la valorile vest-
europene, care avea să-şi pună amprenta în mod definitoriu asupra
dezvoltării ţării în perioada care a urmat.

2.2. Codul civil Carol al II-lea. Perioada coexistenţei legale


a două Coduri civile.
Desăvârşirea procesului de formare a statului naţional român prin marea
unire din 1918 a readus în prim plan problema unificării legislaţiilor, în frunte
cu cea civilă şi modernizarea lor în raport cu noile realităţi ale vieţii naţionale
şi internaţionale. Sesizând o asemenea prioritate naţională, art. 17 al
Constituţiei din 1923 prevedea că „codicele şi legile existente în diferitele
părţi ale Statului Român” urmau să fie „revizuite” spre „a se asigura unitatea
legislativă”. Într-o primă etapă s-a acordat o atenţie deosebită eliminării
diferenţelor dintre legislaţiile din Vechiul Regat şi cele aplicabile în provinciile
alipite şi extinderea codurilor în vigoare asupra acestora din urmă. În dome-
niul dreptului civil au fost adoptate acte normative precum: Legea
unificatoare privitoare la actele stării civile din 25 februarie 1928, Legea nu-
melui din 8 aprilie 1936, Legea privind pierderea şi dobândirea naţionalităţii
române din 24 februarie 1924 etc. Prin legile din 1 octombrie 1938 şi 22 iunie
1943 în toate celelalte provincii româneşti s-a extins legislaţia civilă din
Vechiul Regat.
Situaţia era şi mai evidentă şi stringentă în domeniul dreptului penal,
unde prin legea din 19 decembrie 1924 s-au abrogat o serie de dispoziţii
sancţionatorii şi s-au stabilit reglementări penale cu aplicabilitate pe întreg
teritoriul ţării.
Într-o a doua etapă, cu precădere în anii 1930, cu acceptul şi sub
impulsul regelui Carol al II-lea s-a declanşat o vastă lucrare de redactare şi
adoptare a unor noi „legi de unificare”. Dintre acestea, au intrat în vigoare, în
1936, numai codul penal şi codul de procedură penală. Codul comercial
adoptat în 1938 nu va intra niciodată în vigoare. Rămas mai la urmă,
deoarece, aşa cum se arăta în Referatul ministrului de justiţie Victor Iamandi
din 6 noiembrie 1939, adresat Consiliului de Miniştri, „importanţa materiei pe
care o asemenea legiuire trebuie să o reglementeze impunea o cercetare
mai îndelungată”, codul civil şi alături de el, codul de procedură civilă şi codul
comercial, deşi adoptate, nu au mai apucat, din cauza evoluţiilor politice, să
nu intre niciodată în vigoare.
Astfel, adoptat la 8 noiembrie 1939, Codul civil a fost modificat prin
Decretul-lege nr. 2886 din 26 august 1940 şi republicat; el cuprindea 1849
de articole, dispuse într-un Titlu preliminar, 5 cărţi, titluri, capitole şi, la
16 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

nevoie, în secţiuni13, paragrafe. Aşadar, faţă de codul anterior, apăreau în


plus două cărţi, grupându-se separat dispoziţiile privitoare la obligaţiuni,
contracte şi regimurile matrimoniale de o parte (cartea a IV-a) şi garanţiile
reale şi prescripţia de alta (cartea a V-a). Noul cod reprezenta nu numai o
revizuire şi o sinteză a dreptului atunci existent, dar şi un progres, în cadrul
acelui timp al ştiinţei juridice.
Decretul-lege nr. 2945 din 2 septembrie 1940 pentru punerea în
aplicare a Codului civil şi a Codului de procedură civilă a fixat intrarea în
vigoare a acestora la 15 septembrie 1940, dar abdicarea regelui Carol al II-
lea la 6 septembrie şi instituirea dictaturii militare a generalului Ion
Antonescu au determinat ca prin Decretul regal nr. 3095 din 10 septembrie
1940 intrarea în vigoare a noilor coduri să fie amânată până la 1 ianuarie
1941. Instaurarea statului naţional-legionar la 14 septembrie a complicat şi
mai mult lucrurile, astfel că prin Decretul – lege nr. 4225 din 31 decembrie
1940 punerea în vigoare a „legilor de unificare”, respectiv a celor trei coduri
– civil, de procedură civilă şi comercial – s-a amânat sine die. În raportul
către conducătorul statului Român măsura era justificată prin faptul că, pe
de o parte, respectivele legiuiri reprezentau „o ordine juridică şi o
concepţie” care nu mai corespundeau „împrejurărilor şi nevoilor Statului
Naţional-Legionar”, iar pe de alta ele erau „expresia unui spirit juridic, care
oricât de dogmatic, nu ţine întotdeauna seama de realitatea socială
românească, de nevoile autentice şi de instituţiile necesare poporului

13
Titlul preliminar Despre lege (Capitolul I: Dispoziţii generale; Capitolul II: Despre
aplicarea teritorială a legii); Cartea I Despre persoane (titlul I: despre persoanele fizice;
titlul II: despre persoanele juridice); Cartea a doua Despre familie şi ocrotirea celor
lipsiţi de capacitate (Titlul I: Despre căsătorie, Titlul II Despre rudenie; Titlul III: Despre
ocrotirea celor lipsiţi de capacitate şi despre administraţiunea provizorie); Cartea III:
Despre lucruri, drepturi reale şi posesiune (Titlul I:Despre lucruri, Titlul II: Despre
proprietate, Titlul III: Despre superficie, Titlul IV: Despre uzufruct, uz şi abitaţiune, Titlul
V: Despre servituţi, Titlul VI: Despre cartea funciară, Titlul VII: Despre posesiune, Titlul
VIII: Despre uzucapiune şi despre prescripţiune); Cartea IV: Despre succesiuni,
donaţiuni şi testamente (Titlul I: Despre succesiuni, Titlul II: Despre donaţiuni şi despre
testamente), Cartea V: Despre obligaţiuni şi despre garanţiile personale sau reale
(Titlul I: Despre izvoarele obligaţiunilor; Titlul II: Despre efectele obligaţiunilor; Titlul III:
Despre modalităţile obligaţiunilor; Titlul IV: Despre deosebitele feluri de obligaţiuni; Titlul
V: Despre transmiterea creanţelor şi obligaţiilor; Titlul VI: Despre stingerea obligaţiunilor;
Titlul VII: Despre vânzare; Titlul VIII: Despre schimb; Titlul IX: Despre locaţiune; Titlul X:
Despre contractul de întreprindere; Titlul XI: Despre contractul de societate; Titlul XII:
Despre Mandat; Titlul XIII: Despre tranzacţiune; Titlul XIV: Despre renta pe viaţă şi
despre întreţinerea pe viaţă; Titlul XV: Despre joc şi prinsoare; Titlul XVI: Despre
comodat; Titlul XVII: Despre împrumut; Titlul XVIII:Despre depozit; Titlul XIX: Despre
sechestru; Titlul XX: Dispoziţii speciale ale contractelor de transport şi hotelărie, Titlul
XXI: despre fidejusiune; Titlul XXII: Despre amanet, Titlul XXIII: Despre privilegii, despre
preluarea cheltuielilor de judecată şi despre ipoteci.
Mircea Duţu 17
nostru”. Drept urmare, în asemenea condiţii intrarea în vigoare a noilor
coduri ar fi „îngreunat dreptul pozitiv român cu texte şi norme trecătoare,
oricâtă muncă ar reprezenta”.
Desigur, mai degrabă justificau o asemenea măsură motivele de
conjunctură politică, invocate în acelaşi Raport, potrivit cărora „legea este
expresia de viaţă şi devenire a unui popor”, iar poporul român ar fi străbătut
atunci „adânci prefaceri ca şi toată societatea europeană”, şi stabilit „ noi
ţeluri şi o nouă structură” care nu mai corespundeau prezentelor coduri.
Într-adevăr, era greu de urmat un nou „model” de codificare civilă,
dacă avem în vedere orientarea politico-ideologică a regimului de la
Bucureşti, şi disputa italo-germană asupra modului de reformare a dreptului
civil, vizând mai ales importanţa dreptului roman, care nu valora prea mult
pentru germani, dar era supraevaluată de către italieni. În plus,
„solidarismul” şi „corporatismul” presupuneau mutaţii radicale în privinţa
dreptului persoanelor şi a dreptului de proprietate, aşa că soluţia de
compromis, respectiv „suspendarea” codului nou adoptat şi rămânerea în
vigoare a celui vechi s-a dovedit, în cele din urmă, inspirată.
S-a creat, astfel, o situaţie inedită, Codul civil din 1939 fiind adoptat ca
act normativ, dar intrarea sa în vigoare amânată sine die, cel din 1864 fiind
aplicat în continuare, ceea ce a însemnat că timp de 71 de ani (până la
abrogarea expresă prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul civil), în România, au avut existenţa
legată, coexistând din această perspectivă, două coduri civile!

2.3. Proiectul Codului civil al Republicii Socialiste România


(1971)
Reforma legislativă declanşată la începutul anilor 1950 14, care s-a
soldat, printre altele, cu desprinderea Codului familiei (1953) din Codul civil,
reglementarea specială a statutului persoanei fizice şi al persoanei juridice
prin Decretele nr. 31 şi 32/1954 şi constituirea treptată de sine stătătoare a
dreptului muncii, a vizat şi elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil.
Începând cu anul 1954, când a fost realizat primul anteproiect şi până în
1971, când a fost publicat sub egida Consiliului Legislativ, Proiectul
„Codului civil al Republicii Socialiste România” (Codul civil al R.S.R.),
acesta a cunoscut nu mai puţin de 12 forme.
Se dorea astfel, să se abroge codul din 1864 şi să se dea ţării un cod
civil, corespunzător unor „raporturi civile” întemeiate „pe proprietatea

14
Constituţia din 13 aprilie 1948 în articolul său final dispunea: „Se vor revizui toate
codicile şi legile existente spre a le pune de acord cu Constituţia”. De altfel, în multe
state socialiste, după 1950 au fost adoptate noi coduri civile, ca, de exemplu: Ungaria
(1959), Polonia (1964), Cehoslovacia (1964) s. a.
18 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

socialistă asupra mijloacelor de producţie, pe întregul sistem economic


socialist”. Nevoia unui Cod civil se impunea, pe de o parte, pentru că „în
bună măsură materia dreptului civil a ieşit din cadrul sistematic al codului şi
trebuie căutată într-o multitudine de legi speciale, sau în interpretări date
de practica judecătorească ori arbitrată şi de literatura juridică, iar pe de
altă parte, modificările de structură intervenite în societatea şi în economia
din România nu-şi găsesc o expresie deplin mulţumitoare în prevederile
Codului civil în vigoare”.15 Aşa cum remarca acelaşi autor, întocmirea unui
nou Cod civil nu răspundea unei nevoi de unificare legislativă, ci era
determinată precumpănitor de „instaurarea unei noi orânduiri”. Din motive
nu pe deplin cunoscute, proiectul odată elaborat, deşi pus în dezbaterea
specialiştilor, a fost ulterior abandonat, fără a se pune problema adoptării
sale, rămânând astfel mai ales ca un îndelung şi laborios exerciţiu teoretic.
Totuşi, el rămâne semnificativ pentru concepţia generală a timpului asupra
instituţiilor dreptului civil, în frunte cu dreptul de proprietate şi celelalte
drepturi reale, care reflectă o serie de teze dezvoltate la nivel teoretic.
Proiectul preciza că prevederile sale urmau să reglementeze „raporturile
civile patrimoniale şi personale nepatrimoniale” dintre persoanele fizice,
cele dintre persoanele juridice, precum şi raporturile dintre persoanele
fizice şi persoanele juridice [art. 1 alin. (1)]. Erau excluse din sfera sa de
aplicabilitate reglementările privind raporturile de familie, de muncă, cele
legate de calitatea de membru al unei organizaţii cooperatiste sau altei
organizaţii obşteşti, pentru care codul preconizat reprezenta „dreptul
comun”. Pe lângă scopul şi obiectul codului precum şi aplicarea sa altor
raporturi juridice decât cele civile, dispoziţiile preliminare se mai refereau la
neretroactivitatea legii civile, scopul drepturilor civile, regulile generale ale
exercitării drepturilor şi executării obligaţiilor şi abuzul de drept.16

15
Mihail Eliescu, Spre un nou Cod civil. Probleme privind conţinutul, în rev. „Studii
şi cercetări juridice”, nr. 2, 1968, p. 215;
16
Proiectul era structurat în cinci cărţi, împărţite în titluri, capitole şi secţiuni. Astfel,
Cartea întâia Dispoziţii generale (titlul I: Dispoziţii preliminare; titlul II: Persoana fizică şi
persoana juridică; titlul III: Bunurile; titlul IV Actul juridic; titlul V: Prescripţia; titlul VI:
Calcularea termenelor); Cartea a doua Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale (titlul
I: Dispoziţii generale privitoare le dreptul de proprietate; titlul II: Dreptul de proprietate de
stat; titlul III: Dreptul de proprietate cooperatistă; titlul IV: Dreptul de proprietate personală
şi dreptul de proprietate particulară; titlul V: Dreptul de proprietate comună; titlul VI:
Apărarea dreptului de proprietate; titlul VII: Drepturile reale princiopale privitoare la bunurile
altuia; titlul VIII: Dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale principale; titlul
IX: Posesia; Cartea a treia: Obligaţiile: partea întâi: Obligaţiile în general (titlul I:
Conţinutul izvoarelor obligaţiilor, titlul II: Contractul; titlul III: Promisiunea publică; titlul IV:
Fapta ilicită; titlul V: Îmbogăţirea fară temei legitim şi gestiunea interesului altuia; titlul VI:
Transmiterea creanţei şi preluarea datoriei; titlul VII: Executarea obligaţiei; titlul VIII:
Stingerea obligaţiei astfel decât prin executare. Delegaţia. titlul IX: Obligaţii cu mai mulţi
debitori ori creditori sau cu mai multe obiecte; titlul X: Garantarea obligaţiei prin fidejusiune;
Mircea Duţu 19
Faptul că proiectul, urmând opiniile teoretice ale redactorilor săi,
prevedea cuprinderea în cod şi a reglementării relaţiilor dintre organizaţiile
socialiste (negându-se astfel teza autonomiei „dreptului economic”),
precum şi interdicţia, tutela şi curatela, degajă, cu limitele aferente,
prefigurarea unei concepţii moniste, care să pună laolaltă, pe cât posibil, în
principiu, toate reglementările de „drept privat”. Se pare că tocmai disputa
pe tema reglementării separate sau în cadrul Codului civil a raporturilor de
„drept economic” a făcut ca proiectul din 1971 să nu fie adoptat.
Dincolo de limitele inerente, major determinate de conjunctura şi
contextul social-istoric în care a fost elaborat, Proiectul din 1971 se
remarcă prin efortul de ordonare şi sistematizare a materiei, sub semnul
cerinţelor omogenităţii, de respectare a unor reguli importante de tehnică
legislativă, stilul clar, riguros manifestat în redactarea textelor, definiţiile
inspirate şi precise ale celor tradiţionale, astfel spus prezervarea şi
cultivarea constantelor dreptului.

2.4. Procesul de codificare în domeniul dreptului comercial


Primul cod comercial în sens modern din Ţara Românească a fost o
traducere aproape fidelă a Codului comercial francez din 1807, proiect
elaborat în 1838, primit cu puţine modificări de Adunarea obştească în
1840 şi pus în lucrare la 1 ianuarie 1841 17. El a fost introdus şi în Moldova

titlul XI: Garantarea obligaţiei prin gaj sau ipoteca; Partea a doua Diferite contracte
speciale; titlul I: contractul de vânzare; titlul II: Contractul de schimb; titlul III: Contractul de
furnizare; titlul IV: Contractul de donaţie; titlul V: Contractul de închiriere; titlul VI: Contractul
de antrepriză; titlul VII: Contractul de cercetare ştiinţifică; titlul VIII: Contractul de lucrări
agricole şi contractele privitoare la produsele agricole; titlul IX: Contracte de transport; titlul
X: Contractul de mandat; titlul XI: Contractele de comision; titlul XII: Contractele de depozit;
titlul XIII: Contractele de împrumut; titlul XIV: Contractele privitoare la operaţiile bancare;
titlul XV: Contractul de societate; titlul XVI: Contractul de întreţinere; titlul XVII: Contractul
de asigurare; Cartea a patra Drepturile privitoare la creaţia intelectuală. Semne
distinctive ale produselor, lucrărilor şi serviciilor: titlul I: Dreptul de autor; titlul II:
Dreptul de inventator, de inovator şi cel de raţionalizator; titlul III: Semne distinctive ale
produselor, lucrărilor și serviciilor; Cartea a cincea Moştenirea: titlul I: Dispoziţii generale
privitoare la moştenirea legală şi la cea testamentară; titlul II: Moştenirea legală; titlul III:
Moştenirea testamentară; titlul IV: Transmiterea moştenirii; titlul V: Dreptul statului în caz de
moştenire vacantă; titlul VI: Conservarea bunurilor din moştenire şi ocrotirea dreptului la
moştenire; titlul VII: Dispoziţii testamentare cu titlu particular; titlul VIII: Împărţeala
moştenirii.
17
Codul cuprindea 8 titluri, respectiv: I. Pentru neguţători; II. Pentru catastiştele
neguţătorilor; III. Pentru tovărăşii; IV. Pentru obştirea averii femeii neguţătorului; V.
Pentru bursele de comerţ, mijlocitorii de schimb şi samsari; VI. Pentru comisi-
onari; VII. Pentru cumpărări şi vânzări; VIII. Pentru poliţe, bileturi de orânduială şi
pentru prescripţie.
20 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

la 10 decembrie 1863. Realizarea reformelor de modernizare a statului din


perioada 1859-1866 şi impactul acestora asupra dezvoltării economice-
sociale a ţării au impus, treptat, nevoia elaborării şi adoptării a unui nou cod
comercial, mai ales după proclamarea regatului (1881) şi intrarea pe deplin
a României în circuitul european. Iniţial, s-a dorit o revizuire a celui
existent, dar ulterior s-a optat pentru unul nou, având ca model codul italian
din 1882 care, aşa cum se arăta în raportul ministrului de justiţie către rege,
reprezenta „o operă legislativă remarcabilă prin precizia, claritatea şi
înţelepciunea dispoziţiilor şi despre care s-a putut zice că a pus Italia în
primul rând între statele civilizate, sub raportul legislaţiunii comerciale”.
Promulgat prin Decretul nr. 1233 din 10 mai 1887, Codul comercial se
înscria, astfel, pe linia tradiţiilor franceze, având la bază sistemul obiectiv,
normele sale fiind aplicabile raporturilor juridice rezultate din faptele de
comerţ, indiferent de persoana care le săvârşea.
Era structurat în patru cărţi: Cartea I – Despre comerţ în general;
Cartea a II-a – Despre comerţul maritim; Cartea a III-a – Despre faliment şi
Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor.
Dinamismul vieţii economico-sociale şi consecinţele multiple generate
de Marea Unire de la 1918 s-au repercutat şi asupra legislaţiei comerciale.
Astfel, această materie a început să formeze obiectul preocupărilor de
recodificare ale Consiliului legislativ încă din 1926, iar primul anteproiect a
fost publicat în 1931. După întocmirea mai multor variante, prin referatul nr.
111. 962/1938, ministrul justiţiei propunea Consiliului de Miniştri spre discuţie
proiectul noului Cod comercial, justificând prin aceea că el va „înlătura
greutăţile de aplicare la care a dat naştere convieţuirea pe pământul româ-
nesc a mai multor legiuiri – codul ungar (din 1875) în Transilvania, codul
austriac (din 1862) în Bucovina, codul comercial din 1887 în Vechiul Regat şi
(din 1919) şi în Basarabia – şi va realiza, în acelaşi timp, un progres de ordin
ştiinţific şi de punere în acord a normei de drept cu necesităţile vieţii
economice”.
Cu ocazia elaborării proiectului definitiv, Consiliul Legislativ a respins
concepţia monistă, considerând mai potrivită păstrarea separată a codului
civil şi a codului comercial, prin argumente precum: tradiţia europeană
dualistă, lipsa de omogenitate a raporturilor din viaţa economică, evoluţia
rapidă a instituţiilor comerciale, care caută noi forme juridice, modificând
liniile tradiţionale ale formelor cunoscute, spre deosebire de dreptul civil,
care evoluează foarte încet, „internaţionalizarea” dreptul comercial etc.
Codul cuprindea un titlu preliminar şi patru cărţi: Cartea I – Despre
persoane, Cartea a II-a – Despre obligaţiuni şi contracte, Cartea a III-a –
Despre moratoriu şi faliment şi Cartea a IV-a – Dispoziţii penale18. În

18
Cele 963 de articole erau dispuse în următoarele cărţi, părţi şi titluri: Titlu preliminar,
Cartea I – Despre persoane (Partea I – Despre comercianţi, titlul I: Dispoziţii generale;
Mircea Duţu 21
diviziunea materiei, s-a urmat sistemul proiectului italian din 1924, de la
care a preluat cele 4 cărţi, inclusiv cea referitoare la prevederile penale.
Promulgat prin Înaltul Decret Regal nr. 3884 din 9 noiembrie 1938, Codul
Comercial Carol al II-lea a fost modificat, din nevoia de revizuire generată
şi de armonizare cu noul cod civil, cu „principiile ce pe viitor vor cârmui
dreptul obligaţiilor în România”, precum şi cu „cele reclamate de starea
economică, de necesităţile comerţului, de doctrină şi jurisprudenţă”, prin
Decretul-lege nr. 2772 din 16 august 1940, iar prin Decretul-lege nr. 2773
din aceeaşi dată, de punere în aplicare, s-a stabilit intrarea sa în vigoare la
15 septembrie 1940. Din cauza împrejurărilor politice, punerea lui în
aplicare a fost amânată la 1 ianuarie 1941, iar apoi sine die.
În condiţiile trecerii la economia planificată, deşi formal a rămas în
vigoare, din nevoia asigurării unei reglementări legale a activităţii de comerţ
exterior, Codul comercial a încetat să se mai aplice în raporturile juridice
dintre agenţii economici, locul său fiind luat, în această privinţă, de aşa-zisa
„legislaţie economică”. Repus în drepturi după 1989, odată cu revenirea la
democraţia reprezentativă şi trecerea la economia de piaţă, el nu mai
corespundea cerinţelor unei economii mondializate, mai ales că, în

titlul II: Despre registrul comerţului; titlul III: Despre firme şi embleme; titlul IV: Despre
îndatoririle comerciantului; titlul V: Despre auxiliarii comerţului; titlul VI: Despre actele
juridice privind fondul de comerţ: Partea II – Despre societăţi comerciale, titlul I: Dispoziţii
generale; titlul II: Despre constituirea societăţilor; titlul III: Despre funcţionarea societăţilor
comerciale; titlul IV: Despre modificarea contractului de societate, actului constitutiv sau
statutului; titlul V: Despre excluderea asociaţilor; titlul VI: Despre dizolvarea şi fuziunea
societăţilor; titlul VII: Despre lichidarea societăţilor; titlul VIII: Dispoziţii referitoare la
societăţile constituite în străinătate; titlul IX: Despre prescripţie); Cartea a II-a – Despre
obligaţiuni şi contracte (titlul I: Dispoziţii generale; titlul II: Despre contractul de vânzare;
titlul III: Despre mandat şi comision; titlul IV: Despre contractul de consignaţie; titlul V:
Despre contractul de expediţie; titlul VI: Despre contractul de transport; titlul VII: Despre
depozitele bancare; titlul VIII: Despre deschiderea de credit bancar; titlul IX: Despre
contractul de cont curent; titlul X: Despre contractul de report; titlul XI: Despre asociaţiunea
în participaţiune; titlul XII: Despre depozitul mărfurilor şi produselor în magazinele generale;
titlul XIII: Despre contractul de asigurare; titlul XIV: Despre contractul de gaj); Cartea a III-a
– Despre moratoriu şi faliment (Partea I – Despre moratoriu; Partea a II-a – Despre
comercianţi, titlul I: Despre declararea falimentului şi procedura ei; titlul II: Despre organele
falimentului; titlul III: Despre efectele sentinţei declarative de faliment; titlul IV: Despre
administrarea falimentului; titlul V: Despre stabilirea masei pasive; titlul VI: Despre lichidarea
activului; titlul VII: Despre repartizarea sumelor obţinute din lichidare; titlul VIII: Despre
închiderea falimentului şi reabilitarea; titlul IX: Dispoziţii speciale pentru societăţile comerciale
cu activitate în străinătate); Cartea a IV-a – Dispoziţii penale (titlul I: Despre infracţiuni
referitoare la registrul comerţului; titlul II: Despre infracţiuni referitoare la concurenţa neloială;
titlul III: Despre infracţiuni privitoare la exerciţiul mijlocirii; titlul IV: Despre infracţiuni privitoare
la societăţile comerciale; titlul V: Despre infracţiuni privitoare la vărsarea cu pact de rezervare
a proprietăţii; titlul VI: Despre infracţiuni privitoare la contractul de consignaţie; titlul VII: Despre
infracţiuni privind falimentul, moratoriul şi procedura);
22 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

domeniile importante precum materia societăţilor comerciale sau procedura


falimentului, se adoptaseră noi reglementări moderne.
Din această perspectivă, concepţia monistă şi preluarea normelor
comerciale generale în noul Cod civil a rezolvat şi problema „decalajului”
de concepţie şi conţinut dintre vechiul Cod comercial de la 1887 şi noile
realităţi social-legislative.

II. Noul Cod civil (Legea nr. 287/2009): dimensiuni


şi semnificaţii
Imperativul adoptării unui nou Cod civil român a fost prezentat mai ales
ca o condiţionare externă şi o opţiune politică internă proatlantică, dar a
constituit, în realitate, cu precădere, o soluţie impusă de raţiuni tehnico-
legislative şi conjuncturi concrete. Nu au lipsit, desigur, aşa cum se
întâmplă de obicei cu asemenea ocazii, nici aspecte de natura personală
nepatrimonială, inclusiv de politică şi politicianism, dar, în final, important
rămâne rezultatul: adoptarea şi intrarea în vigoare a unui nou cod civil, al
doilea în timp, în istoria modernă a României.
În orice caz, noul Cod civil se înscrie într-o bogată tradiţie de codificare
şi va trasa mersul dreptului civil român pentru viitoarea perioadă de timp. El
preia orientarea iniţială, liberală, fondatoare, a fostului Cod de la 1864, pe
care o modernizează şi o adaptează la noile condiţii ale mondializării
neoliberale. Ea este evidentă şi se exprimă prin concepţia individualistă
asupra drepturilor şi libertăţilor civile [„Interesul şi binele fiinţei umane
trebuie să primeze asupra interesului public şi cel al ştiinţei”, art. 61 alin.
(2)], împrumutate mai ales din litera Convenţiei europene a drepturilor
omului (1950) şi jurisprudenţei CEDO, viziunea asupra dreptului de
proprietate privată (al cărui conţinut şi caractere „liberale” fiind accentuate
prin definiţia cuprinsă la art. 555), modul de reglementare a libertăţii
contractuale, în care se acordă prioritate liberei voinţe a părţilor, noul regim
al prescripţiei extinctive şi al celorlalte instrumente şi mijloace juridice de
promovare a elementelor pieţei libere.
În ciuda accentuării orientării (neo)liberale, întâlnim şi reflexe ale unor
noi drepturi, din generaţia a III-a, cea a „drepturilor de solidaritate”, precum
limita juridică environmentală a dreptului de proprietate privată („Dreptul de
proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului..” - art.
603), dar mai ales ca un reflex constituţional.
Mircea Duţu 23

1. De ce un nou Cod civil ?


Această întrebare fundamentală din perspectivă istorio-sociologică şi
mai ales cea a fluxului propriei dezvoltări a dreptului românesc nu a
cunoscut, din păcate până acum, răspunsuri complete şi convingătoare,
nici în doctrină şi cu atât mai puţin în Expunerea de motive a complexului
act normativ.
Într-adevăr, invocarea nevoii înnoirii unui „cod civil încremenit (din anul
1864), retezat prin numeroase modificări sau abrogări şi neactualizat
lingvistic, în special prin prisma limbajului juridic modern” 19 nu este
suficientă, o asemenea cerinţă putând fi împlinită printr-o simplă
republicare. La fel, nici motivele aparent mai solide de a răspunde
„comandamentului de adaptare a dreptului civil la transformările societăţii
româneşti şi realităţile europene” şi, primordial, „la exigenţele ce decurg din
angajamentele asumate de România în cadrul procesului de integrare
europeană şi din noul statut al României ca stat membru al Uniunii
Europene”20 nu pot explica pe de-a întregul necesităţile unui act atât de
radical precum adoptarea unui cod civil.
Şi aceasta pentru argumente simple, precum cel, de pildă, că într-o
atare logică, fiecare ţară care aderă la U. E. ar trebui să adopte, a fortiori,
un nou cod civil (ceea ce, în practică, nici una nu a făcut-o), sau că, în
multe cazuri, nevoia de adaptare la cerinţele transpunerii dreptului
european s-a făcut prin legi de modificare a codului civil în vigoare şi nu
prin abrogarea sa.
Desigur, toate asemenea motive, la care se adaugă şi consideraţii mai
generale, aferente unui proces de codificare, nu pot lipsi din antecedentul
nevoii adoptării unui cod civil. Dar cauza primă, determinată mi se pare că
trebuie căutată în altă parte. Ea este una de necesitate internă, conjunctură
internaţională şi opţiune de tehnică legislativă, toate combinate în proporţii
diferite, într-o formulă având ca rezultantă opţiunea pentru un nou Cod civil
care să exprime concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept
privat, menit să reprezinte dreptul comun pentru regimul persoanelor,
raporturile de familie, raporturile comerciale, cele de drept internaţional
privat şi chiar pentru materia protecţiei drepturilor consumatorilor.
Pentru desluşirea fenomenului, se cuvine pornit de la constatarea că,
dintre toate celelalte ramuri (domenii) ale legislaţiei, cea civilă şi, implicit, şi
codul său s-a dovedit a fi cea mai „conservatoare”, mai statornică şi mai

19
Pavel Perju, Consideraţii generale asupra noului Cod civil (titlul preliminar,
persoane, familie, bunuri), în revista „Dreptul”, nr. 9/2009, p. 14;
20
Pavel Perju, lucr. cit., p. 15; Ele sunt cuprinse tale quale şi în „Expunerea de
motive la Legea nr. 287/2009”, în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009;
24 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

puţin supusă modificărilor frecvente şi radicale. Desigur, situaţia comportă


multiple explicaţii, deopotrivă de ordin filosofico-social şi juridic. Marile ţări
vest – europene, precum Franţa21 sau Germania22, făcând din codurile
civile piloni ai tradiţiei şi civilizaţiei lor moderne au preferat să-şi menţină
legiuirile adoptate la începutul veacului al 19-lea, să le adapteze periodic şi
modernizeze, dar în limitele absolut necesare, păstrându-le astfel, cel puţin
formal, simbolul de prestanţă naţională şi model. Chiar şi în alte state,
obişnuite cu „importurile” în domeniul dreptului, precum România,
rezistenţa Codului civil din 1864 la evoluţiile istoriei s-a dovedit una
remarcabilă, el supravieţuind, cu „jertfele” de rigoare, chiar schimbărilor
social-economice radicale impuse de regimul comunist.
Atunci ce să fi impus, brusc, necesitatea renunţării la Codul civil din
1864 şi la soluţia adaptării sale la noile exigenţe ale perioadei post-1989,
printr-o simplă lege de reformă (modernizare), aşa cum s-a întâmplat în
cazul altor state şi victoria tezei nu numai a adoptării unui nou Cod civil, ci
şi a unuia de concepţie monistă?
Mai întâi, cum Codul civil anterior a fost un „împrumut” masiv al Codului
civil francez din 1804, adaptat treptat la realităţile interne şi zdruncinat masiv
în concepţia, spiritul şi litera sa prin legislaţia modificatoare din perioada
1948 – 1989, iar Codul comercial din 1887, o „traducere” a celui italian de la
1882, practic inaplicabil în perioada comunistă, România era mai puţin legată
de tradiţie, precum alte state europene, şi de păstrarea, fie ea şi formală, a
acestora. Apoi, şi cel mai important, adaptarea legislaţiei „private” la noul
model de organizare social-economică şi politică stabilit post-1989, revenirea
la democraţie reprezentativă şi economia de piaţă – presupuneau două
operaţiuni ample şi complexe, interdependente. Pe de-o parte se impunea
recuperarea decalajului de evoluţie conceptuală şi de reglementare propriu-
zisă înregistrat în cele peste patru decenii de „cortină de fier”, iar pe de alta
una şi mai importantă, adaptarea la trendul dominant, de sorginte
euroatlantică, al mondializării economice mondiale afirmată post -1989. În
acelaşi timp, situaţia rămânea confuză în domeniul comercial, unde
principiile şi concepţia unui cod din 1887 se aflau în dezacord cu o legislaţie
sectorială, în frunte cu cea vizând societăţile comerciale adoptată post-1990,
iar depăşirea sa presupunea măsuri radicale de reformare, inclusiv în privinţa

21
Codul civil francez adoptat la 21 martie 1804 este în vigoare şi astăzi. Numeroasele
modificări cunoscute de-a lungul timpului au privit mai ales prevederile referitoare la
persoane şi familie. Dacă de-a lungul veacului al XIX-lea, s-au produs numai 37 de
intervenţii legislative asupra Codului, în secolul XX s-au înregistrat 317 numai după 1958,
deşi unele dintre acestea nu reprezintă decât modificări sau adăugiri minore.
22
Codul civil german (BGB), intrat în vigoare la 1900, funcţionează şi astăzi, în ciuda
vicisitudinilor istorice pe care le-a înfruntat şi valurilor de reforme la care a fost supus; legea
din 26 noiembrie 2001, zisă a „modernizării”, a adus ultimele ajustări majore.
Mircea Duţu 25
codificării. Efortul de realizare al unui asemenea demers era deosebit de
complicat, mai dificil, în orice caz decât elaborarea şi adoptarea unui nou
Cod civil şi a unui nou Cod comercial, aşa că varianta a doua s-a impus
aproape de la sine, drept mai lesnicioasă din punct de vedere tehnic şi
procedural.
În aceeaşi perspectivă, se poate explica şi abandonarea dualismului
civil/comercial şi adoptarea monismului, Codul civil devenind, în ciuda
inadecvanţei de denumire, Codul dreptului privat. Alegerea, ca model, în
primul rând a Codului civil al Provinciei Québec din 1994, deşi reprezintă
efectul, nu şi cauza rămâne semnificativ. El a făcut, prin conjunctura istoriei
şi a determinantelor prezentului, cel mai bine legătura dintre tradiţia
franceză şi exigenţele mondializării, sistemul romano-germanic şi cel de
common law. Desigur, la capitolul „surse documentare”, acestuia i se
adaugă, pe lângă fostele coduri civil şi al familiei, codurile civil şi comercial
Carol al II-lea din 1939, adoptate dar neintrate în vigoare, Proiectul Codului
civil român din 1971, precum şi codurile civile străine: francez, italian,
spaniol, elveţian, german şi brazilian. Deşi nu menţionat expres, demersul
de elaborare a „unui cadru comun al contractelor” la nivel european nu a
putut fi ignorat. Cu alte cuvinte, am asistat la o veritabilă reformă prin
recodificare, mai ales în privinţa concepţiei generale asupra reglementării
unitare a raporturilor de drept privat, cu precădere din raţiuni de post-
modernizare şi mondializare a dreptului, şi cu mutaţii semnificative în
privinţa conţinutului reglementărilor, generate de dinamismul social23.

23
Din motive de conjunctură politică, proiectul n. C. civ. a cunoscut două versiuni. O
primă formă a sa a fost aprobată de Guvern în ianuarie 2004 şi adoptată de prima Cameră
a Parlamentului în luna septembrie a aceluiaşi an. Întrucât „în cursul dezbaterilor în cadrul
Camerei Deputaţilor a apărut necesitatea unei revizuiri substanţiale a proiectului”, în acest
scop dezbaterile parlamentare au fost suspendate, pentru a face posibilă modificarea
soluţiilor legislative propuse. Elaborarea versiunii iniţiale a proiectului, realizată de un
colectiv alcătuit din cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Bucureşti, în colaborare cu
cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Cluj, la care s-a adăugat şi participarea unor
practicieni cu experienţă, a beneficiat de sprijinul Agenţiei Canadiene pentru Dezvoltare
Internaţională (CIDA), prin grupul de experţi din Québec care a lucrat la redactarea Codului
civil al Québec-ului din 1991 (intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994).
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil a fost adoptată conform procedurii speciale
prevăzute în art. 114 din Constituţie. Astfel, la 22 iunie 2009 Guvernul Boc şi-a asumat
răspunderea în faţa Camerei Deputaţilor şi a Senatului, într-unite în două şedinţe
comune succesive, asupra Proiectului Codului civil, respectiv a Proiectului Codului
penal. Cele două proiecte legislative au fost considerate adoptate de Parlament
începând cu 26 iunie 2009, întrucât în termenul de 3 zile prevăzut de art. 114 alin. (2) din
legea fundamentală, nu a fost depusă nici o moţiune de cenzură. Actul normativ a fost
publicat în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009. Potrivit art. 2664 alin. (1) din Cod, acesta
urma să intre în vigoare la data care va fi stabilită în legea pentru punerea lui în aplicare,
al cărui proiect urma să fie supus Parlamentului spre adoptare, de către guvern, în
26 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

2. De ce o concepţie monistă?
Ideea unificării dreptului civil şi a dreptului comercial în cadrul aceluiaşi
cod şi conceperii unui drept privat unitar a fost lansată la sfârşitul veacului
al XIX-lea de juristul italian C. Vivante24, reluată la începutul secolului trecut
de francezul Lyon-Caen25, într-un articol memorabil publicat cu ocazia
centenarului Codului civil napoleonian şi reanimată după 1945 de
profesorul Léon Mazeaud26 în contextul punerii problemei revizuirii celor
două coduri în Franţa. În ciuda argumentelor pro şi contra concepţiei
moniste, unificarea dreptului privat (civil şi comercial) se înscrie în sensul
evoluţiei istorice a fenomenului juridic. Dacă cu adevărat dreptul civil s-a
format ca dreptul unei societăţi ţărăneşti şi dacă dreptul comercial a fost
format ca dreptul unei societăţii mercantile, cum ar putea rămâne separate
astăzi când unirea dintre aceste două forme de economie s-a făcut27? În
plus, la noi, dorinţa adaptării dreptului civil la „legile" economiei de piaţă,
consolidării ordinii private, sub impulsul puternicilor zilei, făcea aproape
inevitabilă o atare opţiune.
Ea şi-a găsit expresia efectivă fie în cadrul unui cod civil, după modelul
italian (1942), olandez (1992) sau, mai recent, québécois (1994), fie în

termen de 12 luni de la data publicării noului Cod civil, adică până la 25 iulie 2010. Prin
art. 220 (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind
Codul civil (publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011), acesta „intră în vigoare la data
de 1 octombrie 2011”.
24
C. Vivante, Un code unique des obligations, în Annales de droit commercial,
1893, p. 1; Acest autor avea să scrie: „Este greu să se facă o separaţie precisă între
materia civilă şi cea comercială, limitele lor nu urmează o linie dreaptă şi precisă, ci se
modelează ca şi un hotar politic, când înăuntru, cânt în afară de linia teoretică pe care
economia politică o dă activităţii comerciale, şi deviază adesea din motive istorice,
sociale sau de siguranţă publică..Dificultatea de a distinge cu preciziune aceste două
câmpuri (civil şi comercial – n.n., M.D.) nu a putut fi rezolvată, cu toate sforţările
legislative şi ştiinţifice făcute în această privinţă, iar chestiunile ivite zilnic din această
separare artificială au fost atât de păgubitoare pentru o distribuire simplă şi promptă a
justiţiei, încât anumiţi legiuitori au hotărât să înlăture orice neajuns, reglând, printr-un cod
unic, atât afacerile civile, cât şi cele comerciale.”, Principii de drept comercial, Ed. Cartea
Românească, Bucureşti, 1928, p. 2;
25
Lyon-Caen, De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804, Livre
du centenaire, t. III, Paris, 1904, p. 208;
26
L. Mazeand, Vers la fusion du droit civil et commercial français, în vol. „L’unite
des obligations”, 1974, Paris, p. 333 şi urm; L. Tallon, Rèflections comparatives sur la
distinction du droit civil et du droit commercial, în „Ètudes Jaufret”, Paris, 1974, p. 649;
Pentru poziţiile exprimate în doctrina românească, a se vedea: Ion Turcu, noul Cod civil.
Legea nr. 287. Cartea V – Despre obligaţii art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, Ed.
CH Beck, Bucureşti, 2011;
27
Paul Didier, Philippe Didier, Droit commercial, Ed. Economica, Paris, 2005, p. 114;
Mircea Duţu 27
limitele mai modeste ale unui cod (legi generale) al obligaţiilor cum este
cazul Elveţiei28.
Desigur, o asemenea operaţiune complexă de codificare presupune,
pe lângă aspectele formal-tehnice (reduse la inserarea dreptului societăţilor
comerciale în continuarea dispoziţiilor Codului civil relative la dreptul
societăţilor civile, includerea în codul unic a tuturor instituţiilor şi regulilor
necunoscute Codului civil care aparţineau dreptului comercial, dar care
sunt utilizate de ansamblul populaţiei, precum scrisorile de schimb, bilete la
ordin, conturi bancare de depozit, conturi curente, cecuri, valori mobiliare
etc. şi, după caz, dacă nu sunt incluse în codul de procedură civilă, reguli
referitoare la procedurile colective) şi soluţionarea unor probleme tranşate
diferit în civil şi comercial, precum regulile probei, solidaritatea, punere în
întârziere şi altele cu statut secundar.

3. Aspecte privind planul noului Cod civil


Codul este deopotrivă o „ordine gândită”, exprimată în concepţia sa
generală, şi una „concretizată” prin divizarea şi subdivizarea cuprinsului
său în cărţi, titluri, capitole şi secţiuni, purtând o titulatură. Astfel, noul Cod
civil este alcătuit dintr-un titlu preliminar şi şapte cărţi, divizate fiecare în
mai multe titluri, care se împart, la rândul lor, în capitole cuprinse uneori din
mai multe secţiuni. În ordine, cărţile poartă următoarele denumiri: Despre
persoane (I), Despre familie (II), Despre bunuri (III), Despre moştenire
şi liberalităţi (IV), Despre obligaţii (V), Despre prescripţia extinctivă,
decădere şi calculul termenelor (VI), Dispoziţii de drept internaţional
privat (VII). În tot Codul, nu există decât o singură serie de numerotare a
celor 2664 de articole ale sale. Rubrica fiecărei diviziuni sau subdiviziuni e
pe cât cu putinţă de scurtă, dar suficient de cuprinzătoare pentru a evoca
întregul cuprins al său şi, totodată, îndestulător de circumstanţiată pentru a
nu depăşi, prin generalizarea termenilor folosiţi, cuprinsul real al textului.
Referitor la metoda de redactare, Codul se bazează mai ales pe
raţiune şi nu pe cazuistică, în sensul că metoda reglementativă este
aproape absentă (interzicând, de altfel, în art. 10, expres analogia), recurge
limitat la principiile generale (enumerate totuşi, în art. 1, printre izvoarele
dreptului civil, dar cu titlu subsidiar) şi foloseşte pe larg standardul juridic,
definiţia, directiva-cadru.
În mod subsidiar şi ca noutate, aşa cum face, de exemplu, Codul civil
elveţian, s-a optat acum pentru soluţia ca o notă introductivă (marginală) să

28
Asupra dreptului elveţia, a se vedea: B. Schnyder, J. Schimd, Al. Rumo-Jungo,
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Ed. Schulthess, p. 12-17;
28 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

întregească fiecare articol, având astfel meritul ca, pe de o parte, să pună


în lumină esenţa dispoziţiilor acestuia, natura juridică, iar pe de alta, să
înlesnească stabilirea raporturilor dintre articole.
Ca orice codificare a dreptului la început de secol 21, şi cea de faţă a
implicat, în privinţa planului, ridicarea unor opţiuni fundamentale.
Prima dintre acestea a vizat existenţa sau nu a unui titlu preliminar
(alcătuit dintr-un număr mai restrâns sau, după caz, mai larg de principii),
după modelul Codului civil francez, varianta înlocuirii sale cu o parte gene-
rală, care să preceadă partea specială, tehnică folosită în Codul civil german
(B. G. B.), sau o soluţie intermediară, de compromis, respectiv cuprinderea
eclectică atât a unor dispoziţii preliminare, cât şi a unei părţi generale.
Continuând tradiţia noastră juridică, în mod inspirat, noul Cod civil a
optat pentru soluţia unui reprezentativ Titlu preliminar, răspunzând astfel
şi necesităţii unor reguli foarte generale, privitoare atât la dreptul civil-
obiectiv, cât şi la drepturile civile-subiective.
Concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept privat îşi
găseşte expresia de principiu prin stabilirea obiectului şi conţinutului
codului (art. 2), dispoziţiile sale reglementând raporturile patrimoniale şi
nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil şi constituind
„dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul
dispoziţiilor sale”, precum şi prin aplicarea generală a Codului civil (şi
raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice
alte subiecte de drept civil). În acest context, îşi găsesc locul potrivit şi
rezolvări moderne şi problema izvoarelor dreptului civil (art. 1) şi, respectiv,
cea a aplicării legii civile (în timp şi spaţiu, art. 6-8).
În schimb, alte două texte – cel al art. 4 referitor la aplicarea prioritară a
tratatelor internaţionale privind drepturile omului şi cel al art. 5 vizând aplicarea
prioritară a dreptului Uniunii Europene – puteau să lipsească, neţinând de
substanţa şi natura unui Cod civil, cu atât mai mult cu cât nu fac decât să
reproducă – tale quale sau pe conţinut – dispoziţii constituţionale [ale art. 48
alin. (1) şi art. 148 alin. (2)]. De altfel, paralelismul generat de preluarea a o
serie de texte constituţionale şi reproducerea lor în cadrul noului Cod civil, tale
quale sau numai în privinţa conţinutului, născând astfel o redundanţă
păgubitoare ca tehnică de redactare şi contravenind dispoziţiilor art. 15 alin. (1)
şi 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru
elaborarea actelor normative, reprezintă o problemă generală a noului cod29.

29
Pe lângă cele două articole deja invocate, mai menţionăm, cu titlu de exemplu,
ca aflate în aceeaşi situaţie: art. 6 (1) teza 1 preia prevederile art. 15 (2) din Constituţie,
art. 258 (1) pe cele ale art. 48 (1), art. 603 reproduce dispoziţiile art. 4 (7) etc. Desigur,
dacă era vorba de o particularizare a respectivelor dispoziţii la specificitatea domeniului
privat, reproducerea dobândea o anumită justificare.
Mircea Duţu 29

4. O nouă structură
şi modernizarea materiilor reglementate
Precum orice cod care a optat pentru o viziune monistă, pe lângă
materia aferentă tradiţional dreptului civil, noul Cod civil înglobează noi
domenii importante: dreptul comercial (ceea ce a presupus ca, prin Legea
nr. 71/2011, să fie abrogate Codicele de comerţ din 1887 (cu excepţia
dispoziţiilor art. 46-55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare în
raporturile dintre profesionişti, care se abrogă la data intrării în vigoare a
Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi a Cărţii a II-
a – Despre comerţ maritim şi despre navigaţie, care se abrogă la data
intrării în vigoare a codului maritim), Codul comercial Carol al II-lea din
1938 şi alte reglementări speciale), reglementările privind familia (prin
revenirea acestora la trunchiul comun civil şi abrogarea Legii nr. 4/1953
privind Codul familiei), resistematizarea materiei persoanelor şi asigurarea
protecţiei drepturilor şi libertăţilor civile fundamentale inerente personalităţii
umane (abrogându-se Decretul nr. 31/1954), dispoziţii de drept interna-
ţional privat (abrogându-se, aproape în totalitate, Legea nr. 105/1992 cu
privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, respectiv
art. 1-33 şi art. 36-147), prescripţia extinctivă (abrogându-se Decretul nr.
167/1958) etc.
Ca orice codificare a dreptului „constant”, sunt preluate şi integrate în
noul cod multe reglementări cuprinse în acte normative preexistente,
acestea fiind evident abrogate, principala preocupare a autorilor
„recodificării” fiind aceea de sistematizare cât mai raţională şi corelare
adecvată a părţilor în cadrul întregului.
În noua sa calitate de „cod al dreptului privat", noul Cod civil manifestă
o tendinţă „integraţionistă" a cât mai multor domenii de „drept substanţial",
făcându-se delimitarea clară de „dreptul procedural" aferent.
Mai întâi, se renunţă la soluţia de reglementare printr-un cod distinct a
materiei familiei (ex-Legea nr. 4/1953) şi se revine la cea anterioară
acestuia, când marea majoritate a reglementărilor juridice în domeniu erau
cuprinse în Codul civil. Apoi, se abandonează reglementarea unitară, pe
materie, exprimată într-un act normativ separat în privinţa prescripţiei
extinctive (care făcea anterior obiectul Decretului nr. 167/1958) şi a
raporturilor de drept internaţional privat (reglementate de Legea nr.
105/1992), în sensul desprinderii prescripţiei dreptului la acţiune - instituţie
a dreptului civil substanţial - şi includerii sale în obiectul cărţii a VI-a,
precum şi a dispoziţiilor de drept internaţional privat referitoare la conflictele
de legi (normele pentru determinarea legii aplicabile) şi includerea lor în
cartea a VII-a, urmând ca prescripţia dreptului de a cere executarea silită şi
30 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

reglementările privind competenţa jurisdicţională a raporturilor de drept


internaţional privat să fie reglementate în Codul de procedură civilă (Legea
nr. 134/2010). Desigur, această opţiune în favoarea unităţii dreptului civil
substanţial este în detrimentul unităţii sistemice a materiei speciale,
prezentând astfel deopotrivă aspecte pozitive şi negative.
Desigur, preocuparea dominantă, evidentă, o reprezintă modernizarea
materiilor integrate codului, mai ales prin receptarea unor soluţii şi instituţii
noi din coduri străine. Numărul relativ mare al „modelelor" şi diversitatea lor
(prevalând, totuşi, împrumuturile din Codul francez, ca semn al tradiţiei, şi
din coduri moniste, precum cel al Statului Québec din Canada, cel italian,
olandez sau elveţian) au favorizat o anumită deficienţă de articulare a lor în
contextul general al materiei date şi a codului în ansamblul său, fapt care
îşi va manifesta consecinţele mai ales în opera de interpretare şi aplicare
concretă. În acelaşi timp, asocierea unor reglementări, tributare tradiţiei,
altora care sunt impuse de mercantilismul economiei de piaţă, contrastează
marcând inconsecvenţa şi aspecte de incoerenţă. Este, de pildă, cazul, în
dreptul familiei, al instituţiei logodnei (o reminiscenţă de drept provincial,
preluată de Codul civil din 1939, cu acelaşi titlu, de tradiţie istorică!),
ineficienţa din punct de vedere juridic (problemele pe care le generează
astfel de situaţii putând fi soluţionate, precum sub imperiul codului civil
anterior, prin alte instrumente juridice, răspunderea civilă delictuală, de
exemplu) şi nepotrivită timpului de astăzi, introdusă alături de convenţiile
matrimoniale sau liberalizarea şi simplificarea divorţului, măsuri mai
adaptate primatului pieţei libere şi moravurilor mai detensionate.
O opţiune binevenită o reprezintă introducerea capitolului II -
Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente în cadrul
titlului II - Persoana fizică al Cărţii I şi a titlului V - Apărarea drepturilor
nepatrimoniale, care, pe de o parte, înlocuiesc reglementarea anterioară,
complet depăşită în litera şi spiritul său, cu concluziile jurisprudenţei CEDO
în materie, iar pe de alta, complinesc insuficienţa mijloacelor de drept penal
având ca obiect ocrotirea vieţii intime a persoanei, aflate într-o stare de
tranziţie a reglementărilor şi de confuzie a jurisprudenţei constituţionale.
Elementele novatoare precum: reglementarea instituţiei fiduciei şi a
administrării bunurilor altuia, proprietăţii temporare, impreviziunii şi a
principiului bunei credinţe, prevederea unor noi tipuri de contracte, rolul
primordial acordat liberei voinţe, normelor supletive în reglementarea
regimului juridic al unor activităţi (instituţii) sunt evident în favoarea unei
„Românii lucrative", favorizează concurenţa loială, competiţia liberă şi
profitul maxim. Ele dau expresie integrării vieţii social-economice româneşti
într-o societate şi economie globală, cu particularităţile apartenenţei la piaţa
unică comună şi spaţiul de libertate ale Uniunii Europene. Supralicitarea
nevoii de modernitate (îndeosebi euroatlantică) şi efortul de depăşire a
Mircea Duţu 31
realităţilor evidente a dus la crearea unor situaţii discutabile, care reclamă
acţiunea unui sistem de evaluare bazat pe un grad ridicat de subiectivism
şi relativitate, care, fără sprijinul obligativităţii precedentului judiciar, poate
crea greutăţi şi arbitrar în aplicarea legii30.

4.1. Convergenţa sistemelor de drept în cadrul recodificării.


Exemplul fiduciei
Precum şi celelalte codificări intervenite după 1990, şi în cazul noului
Cod civil, tradiţiile juridice au trebuit să fie compatibilizate cu elementele de
uniformizare, cu precădere cu conţinut economic şi provenite mai ales din
sistemul de commom law. Exemplul cel mai elocvent este cel al fiduciei, o
imitare, în termenii dreptului civil continental, a trust-ului anglo-saxon. Într-
adevăr, extinsă din Marea Britanie şi SUA la numeroase ţări de tradiţie de
common law în secolul al XX-lea şi după implantarea sa în mai multe ţări din
America latină, trust-ul a făcut obiectul, în 1985, unei convenţii de drept
internaţional privat semnată la Haga, care prevedea recunoaşterea trust-
urilor formate sub imperiul dreptului care le autorizau. În mod unilateral, ceea
ce este interzis în convenţiile internaţionale, o instituţie de common law
putea, astfel, să pătrundă în statele de drept civil. Convenţia evoca, de
asemenea, în articolele făcând obiectul interpretărilor divergente, relaţiilor
juridice asemănătoare cu trusts şi posibilitatea pentru cetăţenii unei ţări de
drept civil de a forma trusts „domestice" sau „interne", supuse unei legislaţii
străine. Totuşi, puţine state de drept continental au ratificat-o (Italia în 1990,
Olanda în 1995, Luxemburg - 2004, Elveţia - 2007), dar ea a incitat preluarea
figurii juridice în noile legiuiri, ajungându-se până la o mişcare de imitare a
acestei instituţii, începând cu anii 1990. Primul pas în acest sens, explicabil şi
prin aplicaţia sa concretă - tradiţie juridică franceză într-un context anglo-
saxon - a fost făcut în dreptul statului canadian Québec. Acesta cunoştea,
încă din veacul al XIX-lea, fiducia prin testament, prin donaţie ori cu titlu de
garanţie. Cu ocazia redactării noului Cod civil, adoptat în 1991 (şi intrat în
vigoare în 1994), s-a inserat, în Cartea a IV-a ("Despre bunuri") un titlu
privind unele patrimonii de afectaţiune, incluzând fundaţia şi fiducia (tradusă
prin trust în versiunea engleză a codului). Astfel, art. 1260 şi următoarele din
Codul civil quebecois autorizează constituirea unui patrimoniu separat de cel
al constituantului printr-un transfer (cu titlu oneros sau gratuit) la fiduciari,
care administrează acest patrimoniu în profitul beneficiarilor. Asupra acestui

30
Este, de pildă, situaţia termenului de „rezonabil”, utilizat în n. C. civ. în 60 de
cazuri, asociat nu numai ideii de termen, dar şi celei de costuri, cheltuieli, judecăţi,
diligenţe..A se vedea, pe larg, Bogdan Viuleţ, Despre rezonabilitate în noul Cod civil, în
rev. Curierul judiciar, nr. 11/2010, p. 628-630;
32 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

patrimoniu de afectaţiune nici constituentul, nici fiduciarul şi nici beneficiarul


nu au un drept real, ceea ce distinge fiducia (patrimoniu fără subiect) de
trust, cu diviziunea între property rights ale trustees şi equitable rights ale
beneficiarilor. Dimpotrivă, funcţiile fiduciei sunt foarte asemănătoare cu ale
trusts: constituirea unei garanţii, liberalităţi cu caracter familial, act filantropic
în scop educativ, cultural sau religios.
În 1993, noul Cod civil al Federaţiei Ruse a transplantat noţiunea de
trust (sub expresia de dovertotelnie upravlenie); din nevoile privatizării,
două legi, din 1990 şi 1992, recurseseră la aceeaşi instituţie pentru
gestionarea acţiunilor întreprinderilor de stat în curs de desnaţionalizare. În
urma protestelor juriştilor ruşi, care invocau tradiţia naţională împotriva
acestui concept anglo-saxon, redactorii Codului civil s-au manifestat mai
prudenţi în autorizarea gestionării prin administratori a activelor sociale,
imobile ori fonduri de interes personal (pe o durată de maxim cinci ani).
Regulile aferente, regrupate în cartea consacrată obligaţiilor, exclud un
transfer de proprietate în profitul administratorilor ori beneficiarilor, ceea ce
îndepărtează noua instituţie de modelului trust-urilor.
După eşecul mai multor propuneri parlamentare pentru introducerea
unui contract de fiducie în anii 1990, în Franţa (care nu cunoştea fiducia-
garanţie, precum Germania cu art. 930 al BGB), o lege din 19 februarie
2007 a inserat în Codul civil (art. 2011-2043, în locul lăsat liber prin reforma
cauţiunii, ceea ce plasează noua instituţie în rândul garanţiilor mai degrabă
decât în dreptul bunurilor). Astfel reglementată, fiducia franceză este
departe de trust-ul anglo-american; ea este rezervată persoanelor juridice
cu scop nelucrativ supuse impozitului asupra societăţilor, nu poate da
naştere unor liberalităţi şi vizează constituirea unui patrimoniu separat în
scopuri de gestiune sau de garanţie. Statutul fiduciilor este strâns
condiţionat de regulile fiscale, într-atât încât conceptualizarea civilistă
apare dificilă, legea abţinându-se să definească patrimoniul fiduciar. Este
vorba, desigur, de un patrimoniu de afectaţiune, fără subiect, dar care nu
este complet separat de patrimoniul constituentului (împotriva căruia
creditorii patrimoniului fiduciar pot să se întoarcă), nici de patrimoniul
fiduciarului (în cadrul căruia constituie o subdiviziune, cu drepturi limitate
de creanţa beneficiarului). Creată printr-un contract solemn şi supus
înregistrării, fiducia apare la acest moment drept o imitaţie foarte
îndepărtată a anumitor mecanisme ale trust-ului, şi nu un import al acestei
instituţii în dreptul francez.
Din această perspectivă, apropierea între ţările de drept civil şi ţările de
common law se dovedeşte destul de limitată.
Noul Cod Civil consacră problemei un întreg titlu (Titlul IV – Fiducia,
art. 773-791 din Cartea a III-a – Despre bunuri), preluând practic definiţia
şi, în multe privinţe, regulile aferente regimului juridic al fiduciei şi
Mircea Duţu 33
proprietăţii fiduciare din Codul civil francez. Definiţia din art. 773 o
caracterizează ca un transfer de drepturi, efectuat cu o finalitate strict
determinată şi având ca rezultat crearea unui patrimoniu de afectaţiune 31.
Din punctul de vedere al finalităţii, se reglementează, astfel, fiducia cu scop
de gestionare (art. 777), fiducia-garanţie şi fiducia cu scop de transmisiune
cu titlu gratuit (art. 775). Desigur, rămâne de văzut cum şi în ce măsură
noua instituţie juridică îşi va croi drum propriu în practica românească.

5. Unificarea dreptului privat.


Consecinţe asupra materiilor Codului
Prin Legea nr. 71/2011 pentru aplicarea Legii nr. 287/2009 privind
Codul civil, s-au abrogat, de la 1 octombrie 2011, printre altele, atât Codul
civil din 1864, cât şi Codicele de comerţ din 1887 (cu câteva excepţii) (art.
230 lit. a şi c).
Noul Cod civil, în virtutea concepţiei sale moniste, a unificat regulile de
bază ale dreptului privat, inclusiv pe cele care, anterior adoptării şi intrării
sale în vigoare, aparţineau materiei comerciale, constituind, astfel, „dreptul
comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor
sale”32. S-a introdus o noţiune generală şi unitară de profesionist,
prevederile lui aplicându-se, din această perspectivă, raporturilor dintre
profesionişti şi celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil; sunt
consideraţi profesionişti „toţi cei care exploatează o întreprindere”33, iar
această din urmă sintagmă este definită ca „exercitarea sistematică, de către
una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în
producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de
servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (art. 3 (3). Noţiunea de
profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de
comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane
autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum
aceste noţiuni sunt prevăzute de lege (art. 8 (1) din Legea pentru punere în
aplicare nr. 71/2011). „Comercianţi” rămân, în primul rând, acea categorie de

31
Pentru o prezentare pe larg a problematicii, a se vedea: Ioan Popa, Contractul de
fiducie reglementat de noul Cod civil, în „Revista română de jurisprudenţă” nr. 2/2011, p.
213-252;
32
În mod nefericit, se preiau, astfel, doar parţial prevederile alin. (2) din Dispoziţia
preliminară a Codului civil québeçois, lipsind de imporante precizări semnificaţiile funcţiei
de ius commune a Codului şi reducând-o la un rol subsidiar şi rezidual.
33
Criteriul „explotarea unei întreprinderi” este inadecvat şi genrează ambiguităţi;
era preferabilă adoptarea celui al „întreprinderii”, după exemplul Codului civil italian din
1942 sau al Codului comercial din Lichtenstein (1926);
34 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

profesionişti, persoane fizice sau persoane juridice, supuse înregistrării în


registrul comerţului (potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul
comerţului); ei nu mai sunt definiţi după activitatea pe care o desfăşoară, ci,
potrivit criteriului formal al obligaţiei de înscriere în registrul comerţului, fie că
este vorba despre o persoană fizică – comerciant care îşi organizează
activitatea sub forma persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau
a întreprinderii familiale (conform OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea
activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile
individuale şi întreprinderile familiale), fie că sunt societăţi comerciale
(supuse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale). Li se adaugă
„comercianţii” în sensul specific acordat prin diferite acte normative, precum
cele vizând materia protecţiei consumatorilor34, sau zone cu totul secţionale
(pomicultură, mărcile şi indicaţiile geografice) (art. 6 alin. (2) din Legea nr.
71/2011), din cauza nevoii transpunerii dreptului UE” şi a particularităţilor
domeniului reglementat, li se aplică reglementările speciale aferente, ce se
întregesc cu dispoziţiile privind profesioniştii din noul Cod civil.
În toate actele normative în vigoare, expresiile de „acte de comerţ”,
respectiv „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de pro-
ducţie, comerţ sau prestări de servicii” (art. 8 (1) din Legea nr. 71/2011).
Din această perspectivă, activitatea, operaţiunile desfăşurate de comer-
cianţi în sens general sunt reglementate deopotrivă cu cele ale celorlalţi
profesionişti, în principal de noul Cod civil, dar şi prin Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, în privinţa autorizării şi înregistrărilor, iar
regimul juridic al comerciantului este guvernat de legislaţia specială
(respectiv OUG nr. 44/2008 şi Legea nr. 31/1990). De altfel, acestea din
urmă două acte normative, la care se mai adaugă Legea nr. 85/2006
privind procedura insolvenţei, precum şi unele dispoziţii privind
reprezentarea comercială, reprezintă dreptul (comercial) special, în raport
cu dreptul privat general cuprins în Codul civil. Comercianţii în sensul
specific atribuit prin diverse acte normative rămân supuşi reglementărilor
acestora.
Astfel, noul Cod civil exprimă, în primul rând, dreptul comun în
materia societăţilor (Capitolul VII Contractul de societate al Titlului IX –

34
Definiţiile spcifice „comerciantului” din: Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000
privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă (art.
2 alin. (1) pct. c); Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate
între comerciant şi consumatori [art. 2 alin. (2)]; Legea nr. 296/2004 privind Codul
consumului (Anexă, pct. 7); Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte
ale comercianţilor în relaţia lor cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu
legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor (art. 2 pct. b); Legea nr. 158/2008
privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă (art. 3 pct. d), Legea nr.
321/2009 privind comercializarea produselor alimentare (art. 2 alin. (2) pct. 6);
Mircea Duţu 35
Diferite contracte speciale, al Cărţii a V-a – Despre obligaţii); art. 1881
defineşte, prin prisma teoriei contractualiste, contractul de societate,
stabileşte formele de societate, printre care sunt prevăzute şi cele 5 forme
de societăţi comerciale menţionate în art. 2 din Legea nr. 31/1990
(societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe
acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere
limitată), prevăzându-se, în plus, societatea simplă, societatea în
participaţie, societăţile cooperative şi „alt tip de societate, anume
reglementat de lege”; regimul aporturilor asociaţilor în cadrul societăţilor în
general (art. 1883); răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale (art.
1881 (2); răspunderea asociaţilor fondatori şi a primilor administratori (art.
1886); se definesc, pentru prima dată în legislaţia românească, societăţile
de fapt (art. 1893) etc.
În acelaşi context monist, noul Cod civil unifică dreptul obligaţiilor (în
Cartea a V-a – Despre obligaţii), în frunte cu cel al contractelor. Astfel, el
stabileşte regulile generale cărora li se supun toate contractele (art. 1167 (1),
regulile particulare privitoare la anumite contracte fiind prevăzute în Cod sau
în legi speciale (art. 1167 (2); contractelor nereglementate de lege li se aplică
regulile generale stipulate de Cod, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare,
regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult
(art. 1168). Libertatea de a contracta – privind încheierea oricărui contract şi
determinarea conţinutului lui – este circumscrisă limitelor impuse de lege, de
ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169) şi exigenţei ca părţile să
acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât
şi pe tot timpul încheierii sale (art. 1170). O instituţie nouă în dreptul nostru
pozitiv privat o reprezintă impreviziunea. Astfel, art. 1271 din noul Cod civil,
sub denumirea marginală de „Impreviziunea”, stabileşte modalităţile în care
un contract poate fi revizuit sau reconstituit prin intervenţia judecătorului.
Textul este plasat imediat după cel care consacră principiul forţei obligatorii a
contractului şi reprezintă (alături de instituţia reglementată în art. 1272, cu
denumirea marginală de „Conţinutul contractului”) o limită a acestui principiu,
stabilind o întindere a efectelor contractului diferită de cea stipulată în
conţinutul acestuia, în măsura situaţiei de impreviziune constatată.
Referitor la diferitele categorii de contracte, pe lângă cele 4 categorii
existente în Codul civil anterior (contractul sinalagmatic şi contractul
unilateral, contractul cu titlu oneros şi contractul cu titlu gratuit, contractul
comutativ şi contractul aleatoriu, contractul consensual, solemn sau real),
se mai adaugă altele trei: contractul de adeziune (art. 1175), contractul-
cadru (art. 1176) şi contractul încheiat cu consumatorii (art. 1177).
Pe lângă restructurarea materiei (în sensul unei abordări unitare a
tuturor raporturilor obligaţionale, indiferent de izvorul lor, ca o consecinţă a
concepţiei moniste evocată mai sus), noul Cod civil reformulează principiile
36 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

diriguitoare în materie şi redefineşte conceptele tradiţionale, în acord cu


poziţiile doctrinei actuale. În orice caz, este evidentă valorificarea şi
influenţa benefică a unor importante repere internaţionale precum:
Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, Principiile UNIDROIT (1994) aplicabile
contractelor comerciale internaţionale şi Proiectul Cadrului Comun de
Referinţă (Draft Common Frame of Reference – DCFR) pentru revizuirea
Principiilor Dreptului European al Contractului (Principles of European
Contract Law – PECL).
Printre noutăţile aduse de noua reglementare a materiei obligaţiilor,
remarcăm:
 în privinţa izvoarelor obligaţiilor, la categoriile tradiţionale ale
acestora se adaugă cel constând în „orice alt act sau fapt de care
legea leagă naşterea unei obligaţii” (art. 1165);
 referitor la regimul nulităţilor, apar validarea contractului nul sau
anulabil şi conversiunea contractului nul, precum şi cesiunea
contractului;
 realizarea echilibrului reglementat al nevalabilităţii contractului şi
răspunderea contractuală;
 referitor la formarea contractelor, se introduce în modalitatea
negocierii şi etapa precontractuală, alături de obligaţia de bună-
credinţă, şi cea de confidenţialitate în negocierile precontractuale
(art. 1183-1184);
 la capitolul efectele contractului, apar soluţii noi: preluarea riscului
în contractele translative de proprietate, impreviziunea, denunţarea
unilaterală, clauza de dezicere, pactul de opţiune, promisiunea de
a contracta, stipulaţia pentru altul, promisiunea faptei altuia şi
simulaţia; este reglementată instituţia reprezentării;
 serie de soluţii propuse de jurisprudenţă în materia răspunderii
civile delictuale sunt preluate şi reglementate: răspunderea pentru
lezarea interesului, răspunderea pentru neîndeplinirea activităţii
impuse de lege sau de ordinul ierarhic, extinderea răspunderii
comitentului pentru fapta prepusului, definirea pazei juridice etc.;
 alte inovaţii: în privinţa punerii în întârziere a debitorului, extinderea
şi la actele unilaterale a rezoluţiei, regimul juridic al cesiunii de
creanţă şi a universalităţii de creanţe, preluarea datoriei35.

35
Ion Turcu, op. cit., p. 9-11; Pentru o supralicitare a noutăţilor aduse de n. C. civ.
în materia obligaţiilor, a se vedea: Nicolae Turcu, op. cit., p. 16-23;
Mircea Duţu 37

5.1. Quo vadis dreptul comercial?


Unificarea prin recodificare a regulilor generale ale dreptului privat în
cadrul Codului civil ridică problema spinoasă a noului statut al clasicului
drept comercial. „Nostalgicii” acestei discipline s-au şi grăbit să afirme
legitimitatea şi autonomia acestuia ca „ramură de drept privat, parte
integrantă a sistemului de drept românesc”36.
Problema pare mai complicată şi implică consideraţii mai largi şi mai
nuanţate. Perspectiva monistă în materie nu este decât rezultatul unui
proces îndelungat de „comercializare” a dreptului civil, până la a ajunge la
„topirea” sa în câmpul atotcuprinzător al dreptului privat; dreptul comercial,
astfel, din dreptul unei clase determinate (comercianţii), devine dreptul
tuturor şi principiile sale nu mai sunt expresia unui drept particular, ci
principii de drept comun.
În literatura juridică „monistă”, îndeosebi în cea italiană, se acceptă că
„dreptul comercial” ar prezenta, în acest context, următoarele caracteristici:
 constituie o ramură particulară a dreptului privat, şi atunci când
este reglementat de codul civil; prin urmare, nu face obiectul unei
autonomii legislative:
 face obiectul unor norme internaţionale; prin efectul lor direct şi
prioritar, actele normative ale Uniunii Europene şi, în frunte cu
regulamentele în materie comercială, dezvoltă dreptul privat intern;
 conservă, totuşi, o autonomie ştiinţifică; raporturile juridice
comerciale, în fapt, interesează domeniul economic naţional şi al
UE, şi, prin consecinţele sale economice, se disting de celelalte
raporturi inerente dreptului civil;
 păstrează o autonomie didactică; în toate universităţile, indiferent
de ţară, face obiectul unui studiere autonome şi diferenţiate de
dreptul civil37.
Referitor la autonomia juridică a dreptului comercial, care ar implica
prezentarea de caracteristici, principii şi forţă evolutivă proprii, în doctrina
juridică italiană, de exemplu, părerile sunt împărţite. Pentru o parte a
acesteia, se acceptă o atare autonomie şi după codificarea din 1942,
reţinându-se permanenţa specialităţii materiei. În sens contrar, alţi autori

36
Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între dualism şi monism, în vol. „Noul
Cod civil. Comentarii”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, ediţia a III-a, p 56; Idem,
Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism, în rev. Curierul judiciar nr. 9/2010,
p. 483-485; Stanciu D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în rev.
Curierul judiciar nr. 10/2010, p. 543-546; Gheorghe Piperea, Dreptul civil comercial –
specie a dreptului civil, în rev. Curierul judiciar nr. 7-8/2011, p. 363-367;
37
Massimiliano Di Pirro, Instituzioni di Diritto Privato, Gruppo Editoriale Esselibri-
Simone, 2011, p. 43-44;
38 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

susţin că, odată cu suprimarea Codului comerţului, nu se mai poate identifica


un sistem autonom de norme comerciale, distinct de restul dreptului privat.
Se porneşte de la faptul că poate fi considerat ca special dreptul care: a) în
plan formal: se afirmă pe un plan distinct de al cel al aşa-zisului „drept
general”/„drept comun”; b) în plan substanţial: face apel la principii directoare
exclusive. În plus, ca să putem vorbi de un drept special, înţeles ca un set de
norme contrapus unui drept general, e necesar ca cele două sisteme de
norme, deşi se completează şi se întregesc reciproc, să nu se afle la acelaşi
nivel. Nu este cazul dreptului comercial care, actualmente, este cuprins în
dreptul civil, şi nu se opune acestuia. Cu toate acestea, deşi este
reglementat în cadrul unui cod al unei discipline specializate, dreptul
comercial se diferenţiază, neîndoielnic, prin faptul că reglementează raporturi
juridice aferente anumitor mijloace de satisfacere a nevoilor pieţei,
diferenţiere ce trebuie mereu avută în vedere şi care justifică existenţa unei
ştiinţe a dreptului comercial, pe lângă o ştiinţă a dreptului civil38.

5.2. Noul Cod civil şi Codul consumului.


Comercianţii specializaţi şi contractul cu consumatorii
Deşi existenţa unui aşa-zis „drept al consumului” şi chiar autenticitatea
sintagmei de „cod al consumului” („pseudocod autonom”, după expresia lui
Jean Carbonnier) sunt puse sub semnul îndoielii, existenţa unei legislaţii
speciale vizând protecţia consumatorilor, elaborată mai ales la nivelul
Uniunii Europene sau internaţional şi transpusă, cu particularităţile sale, în
ordinile juridice naţionale, reprezintă o realitatea incontestabilă. Şi în
România, după modelul dreptului UE, a fost adoptată o legislaţie specială
în domeniu, structurată în jurul Legii nr. 296 din 28 iunie 2004 privind Codul
consumului, având ca obiect „reglementarea raporturilor juridice create
între operatorii economici şi consumatori, cu privire la achiziţionarea de
produse şi servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul
necesar accesiunii la produse şi servicii, informării lor complete şi corecte
despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării
drepturilor şi intereselor specifice ale consumatorilor împotriva unor practici
abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi
interesează în calitate de consumatori” (art. 1). Aşadar, ea prezintă
importanţă din perspectiva studiului nostru, sub două aspecte: cel al „înţe-
lesului specific” conferit de legislaţia specială comerciantului şi, respectiv,
al categoriei contractelor încheiate cu consumatorii. În înţelesul Codului

38
Pentru problemă, a se vedea: Gian Franco Campobasso, Manuale di Diritto
commerciale, quinta edizione, Ed. UTET – Giuridica, 2010, Milano, p. 6-8; Aldo Fiale,
Diritto Commericale, Gruppo Editoriale Esselibri-Simone, 2011, p. 9-11.
Mircea Duţu 39
consumului, comerciantul reprezintă „persoana fizică sau juridică autorizată
să desfăşoare activitatea de comercializare a produselor şi serviciilor de
piaţă” (Anexă, pct. 7). Acelaşi act normativ defineşte contractul încheiat cu
consumatorii drept „contractele încheiate între comercianţi şi consumatori,
inclusiv certificatele de garanţie, bonurile de comandă, facturile, bordero-
urile sau bonurile de livrare, biletele, tichetele care conţin stipulări sau
referiri la condiţii generale prestabilite (Anexă, pct. 14). De menţionat,
totodată, că aceeaşi lege (cod) consideră consumatorul ca orice persoană
fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în
scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie,
artizanale ori liberale.
Noul Cod Civil consideră „contractul încheiat cu consumatorii” o cate-
gorie specială de contracte, mărginindu-se a preciza, în art. 1177, că este
„supus legilor speciale şi, în completare, dispoziţiilor prezentului cod”. Poate
că ar fi fost binevenite câteva reglementări în plus în materie, privitoare, de
exemplu, la condiţiile generale de încheiere a acestei categorii de contracte.
Aşadar, specificitatea „dreptului consumului” este recunoscută
deopotrivă în privinţa noţiunii şi regimului „profesionistului” comerciant, care
„are înţeles specific” dispoziţiilor cuprinse în legislaţia în materie, şi cea a
„contractului cu consumatorii”, contract civil căruia i se aplică reglemen-
tările speciale din domeniul protecţiei consumatorilor şi numai în
completarea dispoziţiilor noului Cod civil. Codul civil reprezintă, în conse-
cinţă, „dreptul general”, iar Codul consumului şi legislaţia completatoare,
„dreptul special”.

6. Concluzii
Aşadar, prin intrarea în vigoare, la 1 octombrie 2011, a noului Cod civil,
ne despărţim, prin abrogare, de două „monumente” ale istoriei dreptului
românesc: de Codul civil de la 1864 şi Codul comercial din 1887. Aşa cum
îl caracteriza Acad. Andrei Rădulescu, „Cu fond roman, devenit românesc
prin atâţia ani de viaţă”, Codul civil a fost, timp de 146 de ani, „legea civilă a
întregului neam românesc”, contribuind major la unificarea statului nostru în
graniţele sale naturale şi la evoluţia şi modernizarea societăţii româneşti.
La rândul său, Codicele de comerţ a guvernat viaţa economică a ţării nu
mai puţin de 124 de ani, manifestându-se ca un veritabil factor de progres
economico-social. Născute din imitaţie inspirat aleasă, ca „formă fără fond”,
graţie calităţilor lor intrinseci şi constantelor eterne ale dreptului, ele au
reuşit să se adapteze treptat, dar sigur, şi, în cele din urmă, pe deplin
realităţilor româneşti, au putut să suporte vicisitudinile vremurilor, să reziste
diverselor tentative conjuncturale de eliminare, sfârşind să devină un
40 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

element definitoriu, peren, al civilizaţiei naţionale. Într-adevăr, dezvoltate ab


initio cu vocaţie occidentală, cele două coduri s-au manifestat drept un
element esenţial al proiectului pan-european de constituire a statului român
modern ca „strat de civilizaţie” (după expresia lui M. Eminescu) la gurile
Dunării, cu rol continental major la nivelul veacului al XIX-lea. În aplicarea
lor pentru o lungă perioadă de timp, s-a creat o tradiţie românească
inconfundabilă în contextul juridic european şi universal, care nu poate fi
brusc şi total abandonată ci, dimpotrivă, se cuvine a fi continuată şi
îmbogăţită. De aceea, aprecierea calităţilor continuatorului lor, noul Cod
civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, apare drept deosebit de dificilă.
Şi aceasta pentru că, în primul rând, el încearcă o reformă prin recodificare
majoră, în care trebuie să se reflecte tradiţia prin continuitate, progresul
juridic în materie, în virtutea sincronismului, şi adaptabilitatea noului cadru
conceptual şi de reglementare la realităţile româneşti. Elaborarea şi
adoptarea noului Cod civil se înscrie în valul de aggiornamenti manifestat
în domeniul recodificării materiei dreptului privat post-1990 şi care a optat
pentru sistemul monist (Codul civil olandez, Codul civil din Québec).
Prin concepţia monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii
adoptate, noul Cod civil se înscrie în tendinţa generală de emergenţă a
unui ius communis europaeum, în contextul mondializării în curs. El este
influenţat major de evoluţiile mişcării internaţionale de convergenţă şi
armonizare a reglementărilor de drept privat, care este pe cale a se
accelera. Este vorba, pe de o parte, de cerinţele armonizării legislaţiei
interne pe calea actelor normative ale UE (în special, directive), iar pe de
alta, de aşa-zisele restatements, codificări de nou gen, a căror autoritate nu
se bazează pe legitimitatea legiuitorului, ci pe calitatea conţinutului şi
competenţele autorilor lor. Din această ultimă categorie fac parte, de
exemplu, Principiile dreptului european al contractelor (PECL) sau regulile
UNIDROIT.
În acelaşi timp, noul Cod civil poartă cu sine două „păcate originare”, de
altfel aferente şi celui anterior. Este vorba, mai întâi, de caracterul său de
legiuire impusă, adoptată prin asumarea răspunderii guvernului, fără o amplă
şi necesară dezbatere parlamentară şi la nivelul opiniei publice. Dilema
acceptabilităţii sociale a unora dintre soluţiile discutabile adoptate va marca
modul de aplicare şi efectivitatea prevederilor sale. Apoi, decalajul dintre
forma juridică, instituţiile noi şi fondul social-concret al realităţilor româneşti,
prin forţarea unei integrări bruşte şi radicale, va marca în acelaşi sens
negativ soarta şi eficienţa unora dintre dispoziţiile sale.
Suntem, poate, prea aproape de momentul intrării în vigoare a noului
Cod civil pentru a formula verdicte ori judecăţi de valoare, şi ne oprim la
simple consideraţii care, treptat, la „focul” aplicării practice şi analizei
teoretice profunde, se vor transforma în concluzii.
Marilena Uliescu 41

Despre legea civilă

I. Izvoarele dreptului civil


Literatura juridică, în mod constant, a făcut distincţia între izvoarele
dreptului în sens formal şi izvoarele dreptului în sens material1.
Într-o altă opinie, izvoarele dreptului îmbracă două sensuri principale,
între multe altele deloc de neglijat, şi anume: ansamblul de date sociale,
economice, politice, psihologice care determină evoluţia dreptului;
ansamblul de factori diverşi cum ar fi, de pildă, nevoi, aspiraţii, mişcări de
opinie, situaţii noi, evenimente etc., pe care Ripert le-a numit „forţe
creatoare de drept” şi care sunt considerate izvoare reale ale dreptului.
Dreptul civil constituie un sistem juridic printre alte sisteme juridice.
Dreptul civil inspirat fiind din dreptul roman, are, în general, ca primă
sursă legea scrisă, cu osebire în ţările cu sistem de drept romano-
germanic.
Common law-ul care provine din dreptul englez nescris, reprezintă
legea „făcută” de judecător în ţări ca Regatul Unit, SUA şi majoritatea ţărilor
common law-ului.
În dreptul islamic, izvorât din religia musulmană, sursa principală este
Coranul şi spusele Profetului, Saria (calea de urmat) acestea fiind
considerate „metode juridice”.
Dreptul cutumiar din ţările africane şi asiatice reprezintă ansamblul de
cutume care au dobândit progresiv forţă de lege şi care are diverse
fundamente: religios, etnic, identitatea culturală etc.
Dreptul civil a fost lungă vreme singurul care a guvernat relaţiile
private, apoi, operând o specializare a raporturilor juridice de drept privat
au fost create ramuri de drept distincte.
În prezent, raporturile persoanelor (în sens individual) între ele sunt
guvernate de dreptul privat, mai ales ca urmare a aplicării concepţiei


Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
A se vedea în acest sens, Yolanda Eminescu în „Tratat de drept civil. Partea
generală”, Ed. Academiei, 1987, Bucureşti, p. 53
42 Despre legea civilă

moniste la codificare, unde regăsim reglementate în cadrul aceluiaşi cod,


cum ar fi, de pildă, noul Cod civil român care cuprinde norme de drept civil,
de drept comercial, de dreptul familiei şi de drept internaţional privat sub
denumirea de lege civilă.
Legea civilă, adică dreptul civil, care după cum am văzut este un drept
privat, este în acelaşi timp un drept naţional deoarece se adresează, în
principal, cetăţenilor României.
Sub acest aspect dreptul internaţional privat care reglementează
raporturile private în care intervine un element de extraneitate reglemen-
tează, în principal, conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii şi totodată
statutul juridic al străinilor şi problemele de naţionalitate, făcând excepţie
faţă de menţiunea anterioară.
Dreptul civil, putem spune, este de asemenea un drept naţional în
măsura în care acesta se opune dreptului comunitar (european) 2 ori drep-
tului comparat3.
În cea de-a doua abordare, izvoarele reale se opun izvoarelor numite
„formale” ale dreptului obiectiv. Înţelegând „formele” în care se nasc re-
gulile de drept, adică, diferitele moduri în care regulile juridice sunt stabilite.
În principiu, aceste reguli juridice pot fi exprimate în două forme: legea
şi cutuma. În primul caz societatea emite legi iar în al doilea caz societatea
urmează cutuma. Acestea putând fi cele două4 izvoare formale ale
dreptului obiectiv.
Noul Cod civil prin dispoziţiile5 primului său articol enumeră ca fiind
izvoare ale dreptului civil „..legea, uzanţele şi principiile generale ale
dreptului”.

A. Legea este izvorul principal al dreptului român, aşadar şi al


dreptului civil, fiind emanată de la Parlament şi este o regulă generală şi
abstractă. Desigur este vorba de un izvor formal prin modul de stabilire şi
are caracter statal emanată fiind de un organ al statului.
Cu toate acestea, legea nu este întotdeauna obligatorie în acest sens,
uneori putând fi înlăturată chiar aplicarea sa.

2
Dreptul comunitar se aplică în Uniunea Europeană având un control parlamentar
prin Parlamentul european şi un control judiciar prin Curtea europeană de justiţie. În caz
de conflict între o regulă comunitară şi una naţională, în principiu se aplică preeminenţa
legii europene.
3
Dreptul comparat studiază diferite sisteme de drept şi le compară căutând soluţii
care merg în acelaşi sens – vizându-se o unificare.
4
Jurisprudenţa neputând fi considerată un izvor formal deoarece judecătorului nu-i
este îngăduit să se pronunţe prin dispoziţii generale şi reglementare în cauzele pe care
le judecă.
5
Noul Cod civil, art. 1 cap. 1.
Marilena Uliescu 43
Astfel legea poate fi imperativă, de ordine publică ori supletivă adică
interpretată conform voinţei părţilor, cazul cel mai frecvent în materie
contractuală şi de asemenea, conform noii reglementări în materia
regimurile matrimoniale.
Intrarea în vigoare a legii votată de Parlament, conform categoriei
acesteia (constituţională, organică sau ordinară) promulgată şi publicată în
Monitorul Oficial intră în vigoare, în termen de trei zile de la data publicării
ori la o dată ulterioară prevăzută în textul ei 6.
Trebuie însă să avem în vedere faptul că guvernul poate de asemenea
să emită ordonanţe în temeiul unei legi speciale de abilitare, care au forţa
şi rangul unei legi.
Abrogarea legii este în general expresă şi doar arareori tacită caz în
care noul text contrazice textul precedent şi în mod necesar, îl abrogă.
Căderea în desuetudine a unui text legal nu ar putea fi socotită abrogarea
acestuia.
Distincţia legii ordinare, faţă de alte categorii de legi, credem că nu ar fi
de neglijat. Astfel:

 Legea în sens strict este textul adoptat de Parlament dar în sens


larg sunt înglobate şi alte categorii de texte cum ar fi:
 Legea constituţională conţinută în Constituţia din 1991, modificată
şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 aprobată prin
referendum naţional;
 Tratatele care rezultă din acordul a două sau mai multe state, la
care România este parte şi care sunt ratificate de parlament având
astfel valoare de lege;
 Legile organice, care conţin măsuri legislative pentru aplicarea
Constituţiei şi care se adoptă prin votul majorităţii membrilor
fiecărei camere;
 Legile ordinare, dacă sunt cele mai curente, ele se adoptă cu votul
majorităţii membrilor prezenţi din fiecare cameră. O mare parte din
aceste legi au fost introduse, desigur, în Codul civil. Cu toate
acestea au rămas totuşi unele legi importante neintroduse în noul
Cod civil. În acest sens putem menţiona legea privind societăţile
comerciale, legea privind contractul de franciză şi altele.

B. Uzanţele ca izvor al dreptului civil


Uzanţele, în enumerarea art. 1 din noul Cod civil apar ca al doilea izvor
al dreptului civil care „se aplică în cazurile neprevăzute de lege – iar în
lipsa acestora dispoziţiile legale asemănătoare iar când nu există
asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului”.

6
Constituţia României – art. 77 şi 78
44 Despre legea civilă

Încercând să explice şi nu să definească „uzanţele ca izvor al dreptului


civil”, la acelaşi articol 1 - deci pe parcursul a cinci alineate, noul Cod civil,
nu mai răspunde cerinţei de rigoare. O primă remarcă ar putea fi rolul
primordial acordat uzanţelor în cadrul izvoarelor dreptului civil. Aşadar, în
cazurile neprevăzute de lege se aplică – uzanţele, numai în lipsa lor – deci
subsidiar – se aplică, prin analogie dispoziţiile legale privitoare la situaţii
asemănătoare iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale
ale dreptului (art. 1 alin. (2) din Codul civil).
Alineatul (4) al aceluiaşi art. 1 din noul Cod civil ar putea să lipsească,
deoarece nici un text cu caracter reglementar nu poate să fie aplicat dacă
este contrar ordinii publice sau bunelor moravuri, cu alte cuvinte
reglementarea este practic, inutilă.
Noul Cod civil mai precizează că dovada existenţei uzanţelor [art. 1
alin. (5)] cade în sarcina părţii interesate să invoce uzanţele iar cele
publicate în culegeri (şi dacă nu sunt în culegeri?) elaborate de entităţile
sau organismele autorizate în domeniu, „se prezumă că există până la
proba contrară” (Ne întrebăm care este semnificaţia juridică a culegerilor?).
În fine, ultimul alineat (6) al art. 1 n. C. civ. pare că, în sfârşit,
lămureşte ce sunt uzanţele şi anume „obiceiul (cutuma) şi uzurile
profesionale”.
Din această încercare de definire a uzanţelor rezultă că acestea de
fapt sunt doar obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale.
Ori, cutuma nu poate fi una din componentele uzanţelor alături de
uzurile profesionale.
Cutuma este a doua formă, în afară de lege, ce poate îmbrăca forma
unei reguli de drept. Cutuma, ca şi legea, exprimă o regulă de drept.
Care sunt, de fapt, elementele constitutive ale cutumei? În vechiul
drept francez, cutuma, ca izvor formal de drept pozitiv, fenomen colectiv,
nu emană de la stat sau organisme autorizate ci spontan printr-o lungă
folosire, forat „lent”, popular şi spontan.
Regula cutumiară spre deosebire de regula legală nu se impune
imperativ subiectelor de drept, ea se sprijină pe acceptarea populară, fiind
„un consens social” aşa cum a spus Carbonnier, „cutuma este un copil
născut de timp”7.
Regula de drept se recunoaşte prin aceea că, la bază, permite
regăsirea caracteristicilor specifice regulilor de drept şi anume dispoziţii
generale şi obligatorii8. Cutuma exprimă o regulă de drept cu două condiţii
tradiţionale ce corespund elementelor sale constitutive şi anume:
 folosirea îndelungată (diuturnus usus) adică o practică îndelungată

7
J. Carbonnier..”un droit enfanté par le temps”
8
A se vedea, infra – reguli de drept, p.. .
Marilena Uliescu 45
şi moravuri bine stabilite (diutruri mores) sau, cu alte cuvinte, un
comportament social tradiţional şi,
 convingerea juridică, element psihologic, care, printr-o formulă
consacrată este opinia necesităţii sau sentimentul obligativităţii
(opinia juris).
Totodată, pentru a fi cutumă, subiectele de drept trebuie să aibă
convingerea de a se conforma dreptului (opinia necesitatis sau certitudinea
caracterului obligatoriu al practicii urmate).
Uzanţa, uzanţe conform dicţionarului universal al limbii române 9, are
ca principal înţeles un mod de a proceda pentru un anumit lucru, pentru un
anumit domeniu, iar un al doilea înţeles îl reprezintă totalitatea practicilor şi
regulilor care reglementează activitatea unor instituţii, relaţiile dintre state
etc., uzanţe diplomatice, uzanţe parlamentare.
În sfârşit, ultimul înţeles amintit de dicţionar este „obicei statornicit,
cutumă, datină, cu precizarea că provine din franceză, de la cuvântul „usance”.
În Vocabulaire juridique al lui Gerard Cornu, - termenul „usance”
derivat de la verbul user (latină popular „usare”), poate avea ca înţelesuri:
termen în regulamentul scrisorilor de schimb fixat după „usage” (veritabila
regulă) a locului unde este tragerea; în materie bancară; sau, alt înţeles,
termen încă folosit uneori, pentru a indica o exploatare în curs.
Aşadar, termenul de uzanţe, folosit de noul Cod civil, şi explicat ca fiind
obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale este datorat unei traduceri
improprii. Termenul care este un fel de izvor de drept 10 – nu este usance, ci
usage şi care uneori este sinonim cu termenul de cutumă, aşadar ca un fel
de izvor de drept.
Al treilea înţeles arată că desemnează, de cele mai multe ori, mai
degrabă decât o regulă de drept, o practică particulară a unei profesii
(usages professionneles), a unei regiuni sau a unei localităţi (usages a
l'eaux), caz în care, forţa obligatorie este variabilă.
În materie comercială, practicile particulare sunt asumate producând
efecte iar uneori acestea sunt urmate derogând chiar de la legea civilă
imperativă.
De altfel, uzanţele comerciale sunt practici cristalizate în raporturile de
comerţ internaţional; reguli de conduită ale partenerilor din aceste raporturi.
Cât priveşte aplicarea acestora particpanţilor respectivi trebuie făcută
distincţia între uzanţele comerciale (usage of trade) pe de o parte, care
sunt practici ori reguli obiective formate într-o anumită ramură a comerţului
internaţional, iar pe de altă parte de obişnuinţele comerciale (course of
dealing) care sunt practici ori clauze urmate în mod constant în raporturile

9
Dicţionarul universal ilustrat al limbii române, vol. 2, p. 48
10
„espece de source de droit – Vocabulaire juridque” – p. 946
46 Despre legea civilă

reciproce dintre doi parteneri de afaceri, astfel încât devin subînţelese sau
implicite.
De asemenea, putem sublinia că uzanţele comerciale internaţionale se
clasifică în uzanţe normative care pot avea funcţia de izvor de drept, şi
uzanţe facultative sau interpretative 11 care au valoarea unor stipulaţii
contractuale.
Uzurile profesionale [art. 1 alin. (6)] din noul Cod civil, explicat ca un alt
„înţeles” al uzanţelor, ar putea însemna ceea ce, de fapt, numim practica,
care nu este precizată de lege dar folosită în anumite domenii – cum ar fi,
de pildă, cea notarială ori avocaţială cât priveşte întocmirea unor acte.
Aceste practici nu au fost niciodată izvoare de drept, afară dacă, legea
ar trimite expres la ele.
Faţă de cele arătate, credem că „uzanţele” restrânse ca aplicare şi
care nu sunt norme cu caracter general şi obligatoriu, nu pot face parte din
categoria izvoarelor de drept care să subsumeze cutuma care, aşa după
cum am arătat, reprezintă un izvor formal de drept.
Tot asemenea, dacă obiceiul sau cutuma înseamnă, conform noului Cod
civil uzanţa, cutuma nu poate fi „elaborată” de entităţile sau organismele
autorizate şi publicată în culegeri”. Ni se pare cel puţin un nonsens.
Cu mult timp în urmă cutumele nu au fost redactate, ceeace înseamnă
că nu a existat un text oficial, existau, totuşi, culegeri private de cutume şi
acestea făceau obiectul aplicării lor exprimate în sentinţele jurisdicţiilor.
Cu toate acestea, cutuma poate fi şi scrisă. În acest sens, putem
aminti că în Franţa în baza ordonanţei Montils – les – Tours (1453) a fost
prescrisă redactarea cutumelor. Cutumele redactate au fost apoi corectate
şi reformulate la sfârşitul secolului XVI. Cu toate acestea, volumul cutumiar
oficial, redactat, conserva, cel puţin teoretic, caracterul său cutumiar12.
Faţă de cele arătate, credem că, cel puţin în materie civilă, cutuma „usus
efficacissimus cerum omnibus magister Plinius” este alături de lege cea care
poate naşte o regulă de drept şi care ne oferă adagiile ce sunt totdeauna
repere ale culturii juridice la care se face recurs în interpretarea legii.
Cutuma nu se poate înscrie în „sfera” uzanţei, ci dimpotrivă aceasta
este uneori „un fel de” cutumă.

C. Principiile generale ale dreptului civil


1. Noţiunea de principiu.
Principiul este o regulă sau o normă generală fără caracter juridic din

11
Dicţionar juridic de comerţ exterior, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti,
1986, p. 307
12
Astfel, în cursul unui proces, se putea susţine, cu condiţia de a proba, că o
cutumă a căzut în desuetudine sau, dimpotrivă, că o nouă cutumă a fost stabilită.
Marilena Uliescu 47
care, însă, pot fi deduse normele juridice13.
Principiul juridic poate fi stabilit de un text în termeni relativ generali
destinat inspirării diverselor aplicaţii, impunându-se cu o autoritate
superioară, cum ar fi, de pildă, principiile generale din Titlul I al Constituţiei
României, care consacră principiul suveranităţii, al naţionalităţii, al egalităţii,
precum şi drepturile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţenilor şi care sunt
chiar impuse parlamentului în activitatea de legiferare aceste principii
fundamentale.
Tot la noţiunea de principiu se înscrie şi maxima generală juridic
obligatorie cu toate că înscrisă într-un text legislativ. Un astfel de exemplu,
„fraus omnia corrumpit”, adagiu provenit din cutumă. Desigur nu poate fi
dat unei maxime intransgresabile, rangul de regulă absolută.
Principiul poate fi de asemenea un element esenţial care
caracterizează un regim, o constituţie. Exemplu, principiul regimului
parlamentar.
Într-o altă accepţiune, principiul este o regulă generală care în lipsa
unui text special sau a unei derogări particulare poate fi aplicat într-un caz
prin opoziţie la excepţie.
2. Principiile generale ale dreptului pot fi reguli admise de jurisprudenţă
care se impun administraţiei şi raporturilor acesteia cu particularii, chiar şi
în absenţa unui text şi având o valoare egală cu a legii, putând deroga sau
chiar fiind contrară acesteia. De asemenea, după cum am menţionat,
puterea legiuitoare trebuie să le respecte.
În doctrină aceste principii sunt denumite fie principiile dreptului civil,
fie principiile generale ale dreptului civil, fapt care ne determină să nu
considerăm lipsit de interes să analizăm dacă, de fapt, este vorba de
aceleaşi principii şi la care anume face referire art. 1 din noul Cod civil ca
fiind izvoare de drept civil.
Astfel, după Gh. Beleiu, principiile dreptului civil răspund la trei idei
călăuzitoare şi pot fi: principiile fundamentale ale dreptului, principiile
fundamentale ale dreptului civil; principii ale unor instituţii de drept civil.
- Principiile fundamentale ale dreptului se regăsesc în toată legislaţia
României ca stat de drept şi, de regulă, după cum am mai menţionat sunt
prevăzute în Constituţie14.
Principiile fundamentale de drept civil privesc toate instituţiile dreptului
civil, chiar dacă uneori nu sunt expres prevăzute, acestea, în opinia
profesorului Beleiu putând fi: principiul proprietăţii, principiul egalităţii în faţa
legii civile; principiul îmbinării intereselor personale cu cele generale;

13
Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, Quadrige, PUF, Paris, 2008, p. 720
14
Ex: principiul egalităţii în faţa legii, principiul legalităţii, principiul separaţiei
puterilor în stat etc.
48 Despre legea civilă

principiul ocrotirii drepturilor subiective civile ori al garantării lor, consacrate


in terminis în legislaţia civilă.
- Principiile instituţiilor dreptului civil sunt idei de bază ce se aplică
numai într-o instituţie ori în mai multe instituţii ale dreptului civil fiind tot
principii fundamentale dar cu o vocaţie mai redusă 15, cu alte cuvinte nu au
o vocaţie generală actului juridic, principiul forţei obligatorii a contractului
legal încheiat şi altele.
O situaţie specială credem că priveşte principiul ocrotirii bunei credinţe
care se bucură şi de o reglementare de drept pozitiv (art. 14 nou Cod civil)
şi aproape tot dreptul civil16.
În aceeaşi opinie un alt autor17 precizează că principiile fundamentale
ale dreptului român care se regăsesc în întreaga legislaţie şi care sunt
aplicabile în toate ramurile de drept se aplică, desigur, şi dreptului civil. Tot
în acest context apare şi denumirea de „principii generale ale dreptului civil”
care sunt idei călăuzitoare pentru întreaga legislaţie civilă chiar dacă nu îşi
manifestă prezenţa cu aceeaşi intensitate.
În ceea ce ne priveşte faţă de redactarea din noul Cod civil, „principiile
generale ale dreptului”, considerăm că, reprezintă izvoare ale dreptului civil
atât principiile fundamenatle ale dreptului, cât şi principiile fundamentale
ale dreptului civil, precum şi principiile ce se aplică în cazul unor instituţii de
drept civil, în măsura în care celelalte izvoare menţionate nu se pot aplica.
Subliniem însă, că ne menţinem opinia, de multe ori exprimată că
principiile juridice nu au forţă juridică dacă nu se regăsesc într-o normă de
drept pozitiv.

II. Aplicarea generală a Codului civil


Articolul 3 din noul cod civil porneşte de la o situaţie specială şi anume
„raporturile dintre profesionişti” cu scopul de a institui o regulă generală ce
nu este exprimată direct ci într-un fel eliptic – reglementând aplicarea legii
civile la o categorie de subiecţi de drept ale căror raporturi erau
reglementate de Codul comercial (comercianţii).
Intitularea articolului 3 din noul Cod civil „Aplicarea generală a Codului
civil”, care, în fapt, nu cuprinde o reglementare generală a aplicării Codului
civil şi pare că serveşte doar drept umbrelă pentru introducerea termenului
nou de „profesionist” care înlocuieşte termenul de comerciant, termen
consacrat de marea majoritate a sistemelor de drept.

15
Ex: principiul consensualităţii care priveşte forma actului juridic
16
A se vedea infra, p.. .
17
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 7
Marilena Uliescu 49
Abandonarea terminologiei juridice consacrate, care reprezintă un dat
al culturii juridice comune, în momentul jalonării şi stabilirii pilonilor unui
drept privat european ne poate conduce, credem, la o autoeliminare din
curentul european ce tinde la o terminologie comună la principii comune şi la
un Cadru comun de referinţă. În special în domeniul contractelor, izolându-ne
astfel de preocupările europene. În acest sens, amintim preocupările grupului
de cercetare „Terminologie” al Societăţii de legislaţie Comparată şi al
Asociaţiei Henri Capitant care a finalizat cercetarea ce a avut ca obiectiv
analiza terminologică, comparativă, pornind de la terminologia juridică
existentă şi cunoscută pentru a se putea ajunge la terminologia comună în
cazul diferitelor sisteme juridice la nivel european18.
Aşadar, înlocuirea termenului de comerciant cu acela de profesionist ni
se pare, pe lângă neinspirată şi lipsită de rigoare.
Astfel, folosirea în alineatul (1) al art. 3 al surprinzătorului cuvânt
„profesionist” ca subiect de drept civil şi care se încearcă să fie lămurit şi
nicidecum definit în alineatele următoare [alin. (2) şi alin. (3)] pare a fi o
proză. Astfel, alin. (2) precizează că sunt consideraţi profesionişti „toţi cei
care exploatează o intreprindere”. Dar acest alineat care doreşte să
definească acest nou termen, ca termen juridic, nu reuşeşte să o facă. În
această situaţie, desigur, evidentă şi pentru redactorii noului Cod civil, alin.
(3) încearcă să întregească definiţia sau înţelesul termenului „profesionist”
prin lămurirea că „exploatarea unei întreprinderi” înseamnă exercitarea
sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate
ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în
prestarea de servicii indiferent dacă are sau nu un scop coercitiv.
O primă remarcă ar fi aceea că acest cuvânt „profan” (în raport cu
termenul juridic de comerciant ce nu are nevoie de explicaţii greoaie şi nu
foarte precise) are cu totul alte înţelesuri. În acest sens, ne permitem să
arătăm că în DEX19 cuvântul profesionist este definit ca o persoană care
lucrează într-un anumit domeniu de activitate pentru care are o pregătire
corespunzătoare iar în Vocabulaire juridique al lui G. Cornu, termenul
„profesionist” în opoziţie cu limbajul nespecializat, se precizează că în
materia dreptului consumatorului, termenului de consumator i se opune
termenul de profesionist ca fiind orice persoană fizică sau juridică care, în
contractele de vânzare sau în contractele de prestări de servicii, acţionează
în cadrul activităţii sale profesionale private sau publice. (Directiva nr.
93/13/C. E. E. din 5 aprilie 1993).

18
În acest sens, putem cita lucrarea publicată, ca rezultat al cercetărilor juriştilor
europeni, Terminologie contractuelle commnue – Association Henri Capitant, Société de
Legislation Comparée, Paris, 2009.
19
Dicţionarul explicativ al limbii române.
50 Despre legea civilă

Este, aşadar, vorba de o excepţie care priveşte comerţul la distanţă şi


nu de un termen folosit cu titlu general20.
Tot în Vocabulaire Juridique se precizează că într-o altă accepţiune,
termenul profesionist poate fi folosit în cadrul unui sector economic la care
se ataşează o întreprindere a căror activităţi diverse sunt exercitate de
salariaţi (profesionişti).
Am afirmat21 că termenul „profesionist” din noul Cod civil ar putea şi ar
fi necesar să fie riguros clarificat, dar, din păcate, acest lucru nu s-a
întâmplat iar legea de punere în aplicare a noului Cod civil (Legea 71/2011)
în art. 8 (1) se dispune că noţiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 din
Codul civil, include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator
economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi
economice sau profesionale astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de
lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”. În sfârşit, un semn de
reabilitare la argumentele critice ale doctrinei 22.
Astfel, prin abrogarea dispoziţiilor din Codul comercial, în principal, a
art. 7 coroborat cu art. 3-6 şi art. 56 Cod comercial nu mai există noţiunea
de comerciant.
Această situaţie a prilejuit doctrinei23 să observe că dacă potrivit noului
Cod civil toate aceste persoane sunt considerate profesionişti sunt
considerate profesionişti deoarece exploatează o intreprindere iar orice
comerciant este un profesionist, nu orice profesionist este un comerciant.
În cadrul legislativ actual neexistând diferenţa specifică şi anume
activitatea de comerţ, care în mod logic îl individualizează pe comerciant şi

20
Sublinierea noastră.
21
M. Uliescu, în Vol. „Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la
Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 27
22
Prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 pentru aprobarea OUG nr. 79/2011, se
modifică Legea nr. 71/2011 şi anume: art. 6 va avea următorul cuprins: „În cuprinsul
actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile făcute la
comercianţi, se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau după caz la persoanele
juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului potrivit prevederilor din art. 1 din
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, precum şi cele aduse prin prezenta lege”.
Astfel: Dispoziţiile privind alin. (1) nu se aplică termenului de comerciant prevăzut
în: Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice; legea pomiculturii nr.
348/2003, Legea privind comercializarea produselor alimentare nr. 321/2009 cu
modificările ulterioare şi mai ales „orice alte acte normative în care termenul comerciant
are un înţeles specific în acele acte normative”.
În schimb, „în legislaţia privind protecţia drepturilor consumatorului, termenul de
comericant se înlocuieşte cu cel de profesionist” (s. ns.). Felicitări pentru sensibilitatea
avută faţă de criticile aduse în doctrina juridică!
23
S. Angheni, Noul Cod civil, Comentarii, Ed. a III-a, Edit. Universul Juridic,
Bucureşti, 2011, p. 78
Marilena Uliescu 51
ar trebui să-l deosebească de ceilalţi „profesionişti” cu atât mai mult cu cât
activităţile de producţie, comerţ şi prestări de servicii pot fi realizate, în
egală măsură, atât de comercianţi cât şi de alte categorii de profesionişti.
În fine, art. 6 (1) al Legii 71/2011 dispune „În cuprinsul actelor
normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil referirile la
comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice, sau după caz, la
persoanele juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului..”
Aceste dispoziţii ale alin. (1), mai precizează textul de lege, nu se aplică
pentru dispoziţiile legale ce reglementează mărcile şi indicaţiile geografice,
protecţia consumatorului privind încheierea în executarea contractelor la
distanţă, clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi
consumatori, legea pomiculturii, Codul consumului, publicitatea înşelătoare şi
publicitatea comparativă, comercializarea produselor alimentare sau orice
alte acte normative în care termenul comerciant ce are un înţeles specific
dispoziţiilor cuprinse în aceste acte normative.
În afară de această precizare importantă din reglementarea art. 11 din
Legea de aplicare a codului civil care modifică art. 1 al Legii 26/1990
privind registrul comerţului cu modificările şi completările ulterioarae, sfera
persoanelor pentru care se păstrează termenul de comerciant este cea
prevăzută de acest articol24.
Se cuvine însă să menţionăm, că, potrivit statutului lor, societăţile
cooperative pot să nu aibă activitate cu caracter comercial - persoana
juridică respectivă să intre în categoria profesionişti-comericianţi.
Faţă de cele arătate, aplicarea noului Cod civil la raporturile juridice
dintre profesionişti precum şi ale acestora cu orice subiecţi de drept civil, va
trebui să admitem că, de fapt, există şi categoria „profesioniştilor
comercianţi” cel puţin după înscrierea în registrul comerţului, dar şi din alte
considerente, care ar putea avea în vedere statutul profesional, fie legile fie
legile speciale care derogă de la reglementările Codului civil.
Ar fi numai să amintim competenţa instanţelor judecătoreşti
specializată pentru litigiile comerciale.

III. Aplicarea tratatelor internaţionale (art. 4 n. C.


civ.)

24
Art. 11 din Legea 71/2011 – respectiv cei care au obligaţia să se înscrie în
registrul comerţului şi anume persoanele fizice sau juridice autorizate, întreprinderile,
societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome,
societăţile cooperatiste, a se vedea art. 11 din Legea 71/2011.
52 Despre legea civilă

Modernismul noului Cod civil face ca în art. 4 din Titlul preliminar să fie
subliniată aplicarea „prioritară” a tratatelor internaţionale privind drepturile
omului, reglementare consfinţită şi la nivel constituţional (art. 16 şi 21 din
Constituţia României), alin. (2) al art. 4, la care ne referim, precizează că în
cazurile în care există neconcordanţă între acestea şi legea naţională, cât
priveşte drepturile fundamentale ale omului, tratatele şi pactele
internaţionale au preeminenţă cu excepţia unei reglementări mai favorabile
în Codul civil.
Credem însă că nu ar fi lipsit de interes să arătăm că tratatele şi acea
carte ocupă o poziţie intermediară între Constituţie, pe care nu pot să o
contrazică şi legile interne.
De altfel, tratatele şi acordurile internaţionale se aplică numai după
ratificarea lor de către Parlament. Acestea au o autoritate superioară în
raport cu legile interne dar sub rezerva reciprocităţii, în sensul că celelalte
părţi semnatare le aplică. Ele sunt de regulă direct aplicabile, dacă
dispoziţiile în cauză au un efect direct („self executing”).
În cazul în care o lege internă nu este considerată conform tratatului,
îndepărtarea acesteia este supusă controlului Curţii Constituţionale (dacă
se încalcă şi Constituţia (art. 10-21) sau instanţelor judecătoreşti
competente.

1. Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene


Preeminenţa dreptului european este afirmată în mod expres,
indiferent de statutul sau calitatea părţilor.
Precizăm, în ceea ce priveşte dreptul Uniunii Europene, că tratatele
constitutive sau dreptul originar25 şi, în fine, tratatul de la Lisabona intrat în
vigoare la 1 noiembrie 2009 are semnificaţia unei Constituţii a Uniunii
Europene.

2. Conţinutul dreptului Uniunii Europene


Normele dreptului european sunt constituite din:
A. Dreptul originar (tratatele), care astăzi este reprezentat de două
tratate: Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE) şi Tratatul privind
funcţionarea Uniunii Europene (TFUE);
B. Dreptul comunitar derivat constituit din diferitele norme care emană

25
Tratatul de la Paris din 1951 (crearea CE); Tratatul de la Roma din 1947; Tratatul
de la Bern din 1965 (justiţia comunitară, astăzi CJUE); Tratatul Unic European 1986;
Tratatul de la Amsterdam 1997; Tratatul de la maastricht 1991; Tratatul de la Nisa 2001.
Marilena Uliescu 53
de la organele comunitare, adoptat în cea mai mare parte de către Consiliul
şi Parlamentul European. Aceste norme fiind: regulamentele, directivele,
deciziile, recomandările şi avizele.
 Regulamentul este asemenea unei legi interne, fiind general
(opusul individualului) şi se aplică direct în toate statele membre.
 Directiva poate fi comparată cu o lege cadru şi nu se aplică direct.
Statele membre destinatare sunt ţinute să atingă acelaşi rezultat,
prin reglementări interne, lăsându-se autorităţilor naţionale
competenţa în ceea ce priveşte formele şi mijloacele pentru a
parveni dar măsurile guvernamentale interne incompatibile cu
obiectivele fixate de directivă sunt ilegale iar această ilegalitate
atrage răspunderea statului.
 Decizia (comunitară) este un act obligatoriu nu numai cât priveşte
rezultatul vizat, ci şi mijloacele utilizate pentru a-l atinge. Ea
vizează un stat membru, o întreprindere sau chiar un individ.
Aşadar, nu are caracter general în cadrul U. E.
Recomandările şi avizele nu leagă destinatarii lor cu aceştia nefiind
obligaţi să se conformeze. Cu toate acestea, ele sunt foarte utile ca
instrument de orientare, de comportament şi de legislaţie.
Locul dreptului european în ordinea legislativă internă, după Curtea de
Justiţie europeană este că „diferenţa faţă de tratatele internaţionale
ordinare, tratatele U. E. au instituit o ordine juridică proprie integrată în
sistemele juridice ale Statelor membre chiar de la intrarea în vigoare a
tratatului şi care se impune jurisdicţiilor naţionale” (cazul Costa-Enel).
Convenţia Europeană a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
se aplică în mod direct şi cu prioritate faţă de legislaţia naţională iar
interpretarea sa de Curtea Europeană pentru Drepturile Omului (CEDO)
exprimată prin jurisprudenţa creată este obligatorie 26.
Toate convenţiile internaţionale, dreptul european şi Convenţia europeană
pentru drepturile omului şi jurisprudenţa CEDO, constituie, în opinia
noastră, izvoare ale dreptului civil neconturnabile.

26
Vezi în acest sens, Deciziile Curţii Constituţionale.
54 Aplicarea legii civile

Aplicarea legii civile*)

I. Aplicarea în timp a legii civile


Regula generală reconfirmată de noul Cod civil este aplicarea legii
civile cât timp este în vigoare şi neretroactivitatea acesteia [art. 6 n. C. civ.].
Această reglementare, cu titlu general, privind neretroactivitatea legii
civile, dă expresie, într-o redactare mai puţin riguroasă, principiului şi
definiţiei consacrate de Constituţia României la art. 15 alin. (2)1.
Dar art. 6 intitulat „Aplicarea legii civile în timp”, chiar de la alineatul (1)
în loc să definească unele concepte fundamentale ca bază a unui drept
privat statuează că „legea civilă se aplică atâta timp cât este în vigoare” şi
că aceasta nu are putere retroactivă.
Aşa cum arată unii autori2, principiul constituţional al neretroactivităţii,
impune şi puterii legiuitoare, care nu poate printr-o lege adoptată să
prevadă efecte retroactive pentru o reglementare de acelaşi rang.
Nu întâmpltor principiul neretroactivităţii legii este consacrat la nivel
constituţional în dispoziţiile comune ale Titlului II privind drepturile,
libertăţile şi îndatoririle fundamentale, principiul neretroactivităţii legii fiind
esenţial pentru protecţia drepturilor fundamentale ale omului.
În acest sens, evidenţiem că toate actele sau faptele care au produs
efecte juridice guvernate de legea în vigoare la data încheierii şi respectiv,
săvârşirii lor nu pot fi supuse dispoziţiilor unei legi care nu exista la respec-
tiva dată.
Punerea problemei are în vedere schimbarea legii referitoare la o
materie determinată. Ceea ce se impune într-o atare situaţie, este
determinarea cazurilor care vor fi în continuare guvernate de legea sub
care s-au născut şi a celor ce vor fi supuse noii legi.
În asemenea situaţii, în principiu, se aplică efectul imediat al legii noi.

*) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,


Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
„Legea dispune numai pentru viitor cu excepţia legii penale sau contravenţionale
mai favorabile”, Constituţia României art. 15 alin. (2).
2
L. Stângu, Neretroactivitatea legii în statul de drept, în vol. Perspectivele dreptului
românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 42-43
Marilena Uliescu 55
Asta înseamnă ca legea nu revine asupra trecutului, aceasta priveşte
numai viitorul începând cu momentul intrării în vigoare.
Dacă ar fi să discutăm doar în materie civilă, după cum am mai arătat,
nici soluţiile excepţionale nu ar putea fi admise, deoarece ar fi
neconstituţionale dacă legea nouă declară retroactive efectele sale pentru
situaţiile legal stabilite înainte de intrarea sa în vigoare.
Codul civil, de fapt, nu este decât o lege şi deci nu ar putea fi aplicat cu
efect retroactiv.
Cea mai simplă soluţie este, precum şi în cazul noului Cod civil, ca
legiuitorul să tranşeze, el însuşi, asemenea probleme inserând în textul
unei legi dispoziţiile tranzitorii.
Dacă retroactivitatea legii civile, nu poate, în principiu, să fie posibilă, nici
măcar cu titlu excepţional, supravieţuirea legii vechi este chiar o regulă
pentru toate situaţiile care au început sub imperiul său. Un astfel de exemplu,
poate fi dat, cu privire la legea aplicabilă în cazul prescripţiei extinctive şi a
decăderii. Conform art. 6 alin. (4) n. C. civ. şi art. 201 din Legea nr. 71/2011
de aplicare a C. civ., astfel, prescripţiile extinctive începute şi împlinite sub
imperiul legii anterioare nu sunt supuse reglementării legii noi, iar Legea de
aplicare mai precizează că şi prescripţiile extinctive (precum decăderile şi
uzucapiunile) începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt
în întregime supuse legii care le-a instituit ceea ce rezultă fără îndoială şi din
dispoziţiile art. 6 alin. (2), în materie contractuală, unde nu se aplică
principiile efectului imediat, contractul rămânând în principiu, sub imperiul
legii vechi, al legii în vigoare la data încheierii acestuia (tempus regit actum).
Cu privire la actele juridice, în general, alin. (3) al aceluiaşi art. 6
dispune că pentru motivele de validitate (deci de nulitate) se aplică de
asemenea, legea în vigoare la data încheierii actului.
În materie contractuală, potrivit art. 3 şi art. 4 din Legea nr. 71/2011
contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data la care a fost
încheiat, şi tot asemenea sunt supuse acesteia aspectele privind
încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea contractului.
Acelaşi principiu al neretroactivităţii guvernează şi modificarea contractului.
Unele situaţii sunt, de asemenea, tranşate de Legea 71/2011 şi am
aminti, în acest sens, validitatea garanţiilor reale (ipoteci imobiliare, ipoteci
mobiliare, gajurile) constituite sub imperiul reglementării anterioare sunt în
continuare supuse cât priveşte condiţiile de validitate, dispoziţiilor legale în
vigoare la data constituirii lor.
Credem, de altfel, că este necesar să evidenţiem faptul că dispoziţiile
art. 6 alin. (2) n. C. civ. coroborate cu dispoziţiile art. 3 din Legea nr.
71/2011 dispun că legea în vigoare la data încheierii unui act juridic va
reglementa atât efectele trecute cât şi efectele viitoare care vor surveni
după intrarea în vigoare a legii noi. Cu alte cuvinte, ultraactivitatea legii
56 Aplicarea legii civile

vechi.
Această regulă se aplică, menţionăm cu titlu de exemplu, la convenţia
de partaj transferul riscurilor în contractele translative de proprietate,
impreviziune (art. 1271 n. C civ.). Dispoziţiile privind impreviziunea se
aplică numai în cazul contractelor încheiate după 1 oct. 2011 (intrarea în
vigoare a noului Cod civil) în materia contractului de locaţiune, (art. 1807 n.
C. civ., acţiunea directă a locatarului faţă de sublocatar), ş. a.
Legea aplicabilă cât priveşte efectele viitoare ale unor situaţii juridice
dinaintea intrării în vigoare a noii legi, tot asemenea ca la actele juridice,
acestea, sunt guvernate, de regulă, de legea în vigoare la data săvârşirii
sau producerii lor, conform prevederilor art. 6 alin. (2) n. C. civ. şi art. 3 din
Legea 71/2011.
Excepţia de la ultraactivitatea legii vechi, conform art. 6 alin. (6) n. C.
civ. şi art. 5 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, urmând a se aplica dispoziţiile
legii noi, sunt situaţiile juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia,
efectele juridice privind starea şi capacitatea persoanelor rezultate din
căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, precum şi din
raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din
raporturile de vecinătate dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea
în vigoare a noii legi.
În materia moştenirii legale legea aplicabilă este legea în vigoare la
data deschiderii moştenirii, adică la data decesului lui de cujus (art. 91 din
Legea nr. 71/2011).
Cât priveşte moştenirea testamentară, credem că, este necesar să
distingem legea aplicabilă cu privire la validitatea testamentului la
momentul întocmirii acestuia (art. 6 alin. (3) n. C. civ.) de efectele juridice
ale dispoziţiilor testamentare care sunt guvernate de legea în vigoare din
momentul deschiderii succesiunii.
Soluţii excepţionale ale retroactivităţii legii noi nu ar putea surveni
decât de la legea veche. Dacă legea nouă este declarată retroactivă,
efectele sale ar urca în timp. Această soluţie, credem, este periculoasă. Ar
fi suficient ca, ipotetic, să gândim că o lege ar interzice anumite acte pe
care legislaţia anterioară le autoriza. Retroactivitatea ar distruge astfel
securitatea juridică, deoarece este, desigur, imposibil să fie reglementate
conduite sau raporturi juridice în conformitate cu texte legale care nu
fuseseră încă elaborate şi adoptate.

II. Aplicarea legii civile în spaţiu


Marilena Uliescu 57

Teritorialitatea legii civile (art. 7)


Este vorba de un principiu al teritorialităţii legii civile conform căruia
legea civilă pe tot teritoriul ţării, atât cetăţenilor români cât şi străini, când
actele normative au fost adoptate de autorităţile şi instituţiile competente.
Actele normative emanate de la autorităţile şi instituţiile centrale se aplică
pe întreg teritoriul ţării, cu excepţia unor prevederi exprese ale legii [art. 7
alin. (1)].
Cât priveşte actele normative adoptate, în condiţiile legii, de către
autorităţile şi instituţiile administraţiei publice locale, acestea se aplică
numai în raza lor de competenţă teritorială [art. 7 alin. (2)].

Extraneitatea legii civile


Credem că nu ar fi, poate, nepotrivit să evocăm principiul personalităţii
legii civile3, care se aplică tuturor cetăţenilor, chiar în afara ţării ai căror
resortisanţi sunt, dacă legea priveşte capacitatea persoanelor sau statutul
lor personal.
În cazul raporturilor juridice cu un element de extraneitate, fiind, de
fapt, vorba de un conflict de legi, determinarea legii aplicabile se face
conform normelor de drept internaţional privat cuprinse în Cartea a VII-a a
noului Cod civil.

3
Joaine Buffelau-Landore, Virginie Larribau-Ferneyre, Droit civil, ed. 17-ème Sirey,
Paris, 2011, p. 37
58 Interpretarea şi efectele legii civile

Interpretarea şi efectele legii civile*)

1. Tema tratată are aceeaşi denumire cu cea a capitolului III din Titlul
preliminar al noului Cod civil. Nu ne-am propus să tratăm sistematic şi
exhaustiv această temă dat fiind faptul că, urmărind reglementările din
capitolul menţionat, unele dintre instituţiile juridice acolo avute în vedere,
formează obiect de preocupare distinctă, în cadrul altor studii incluse în
volum (de pildă instituţiile bunei-credinţe şi abuzului de drept1). Vom face,
aşadar, în principal, unele consideraţii generale privind interpretarea şi
efectele legii civile şi de asemenea vom încerca să identificăm câteva core-
laţii dintre acestea şi alte concepte cu semnificaţii pentru materia dreptului
privat.
2. Noţiunea de efecte ale legii civile este mai puţin analizată, din
perspectiva semnificaţiei sale, în literatura juridică. Este, credem, vorba
despre consecinţele pe care legea le produce, despre impactul pe care-l au
normele juridice asupra conduitei subiectelor de drept. Lipseşte însă din
capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil un text care să precizeze de
principiu conţinutul noţiunii de efecte ale legii civile. În afara art. 9 şi 10 C.
civ. care au în vedere interpretarea legii civile, restul dispoziţiilor, unele cu
valoare de principiu pentru materia dreptului privat, stabilesc condiţii şi
limite ale manifestărilor de voinţă ale subiectelor de drept şi de asemenea
măsura în care conduita acestora produce efecte juridice. Din punctul de
vedere al ariei de mainifestare a participanţilor la circuitul civil, pentru
stabilirea unor repere ale circumstanţierii acesteia, semnificative ni se par
dispoziţiile art. 12 alin. (1), respectiv art. 11 din Codul civil. Potrivit celui
dintâi text de lege „Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea
nu prevede în mod expres altfel”. Iată consacrată astfel, în ceea ce priveşte
posibila înstrăinare a bunurilor, privite fie în mod izolat, singular, fie ca
universalităţi, permisivitatea aproape deplină pe care legiuitorul o acordă
subiectelor de drept. De altfel, titlul indicativ al art. 12 este „Libertatea de a
dispune”, consacrându-se astfel în mod expres un principiu privind
circulaţia juridică a bunurilor.

*) Autor: Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu – Cercetător ştiinţific gr. II,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
Vezi supra p..
Bogdan Pătraşcu 59
Excepţia este consemnată în alin. (2) art. 12: „Nimeni nu poate
dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil”.
Pe de altă parte, potrivit art. 11, intitulat „Respectarea ordinii publice şi
a bunelor moravuri”, „Nu se poate deroga prin convenţii sau acte juridice
unilaterale de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele
moravuri”. Iată, de această dată, o normă prohibitivă2 care se aseamănă
până la a se identifica atât sub aspectul conţinutului cât şi al formei cu
prevederea din art. 5 al Codului civil de la 1864. Diferenţe sunt două: în
vechiul Cod actele juridice unilaterale erau denumite dispoziţii particulare;
de asemenea, ordinea publică era legată de bunele moravuri prin
conjuncţia şi. În actualul Cod, maniera în care este redactat textul
subliniază faptul că este prohibită încheierea unor acte juridice care
nesocotesc fie ordinea publică fie bunele moravuri. Se înlătură astfel o
posibilă citire a textului în sensul unor condiţii solicitate cumulativ. Trebuie
observat, în acest context, că lipsa validităţii actului ce încalcă regulile de
morală, aşadar, bunele moravuri, intervine, tot în temeiul normei juridice
cuprinse în art. 11, forţei sale obligatorii. Dacă această normă juridică n-ar
sancţiona abaterea de la regula morală, încălcarea acesteia din urmă n-ar
putea determina invalidarea actului. Sancţiunea în acest caz ar fi tot una de
ordin moral, nu juridic. Sancţiunea manifestării de voinţă făcută cu intenţia
de a produce efecte juridice ar putea eventual interveni în urma unui
raţionament juridic potrivit căruia, de vreme ce norma de drept cuprinde, în
structura sa intrinsecă, factorul de moralitate, nesocotirea acestuia
înseamnă încălcarea normei juridice înseşi.
Capitolul III din Titlul preliminar al Codului civil, în afara celor deja
arătate, precizează de asemenea, în art. 16 noţiunea şi formele vinovăţiei
şi consacră principiul răspunderii pentru fapta proprie. Alineatul (1) al art.
16 dispune că „Dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde
numai pentru faptele sale săvârşite cu intenţie sau din culpă” (subl. ns.).
În sfârşit, remarcăm că în capitolul avut aici în vedere sunt pentru prima
dată consacrate legislativ, în art. 17 intitulat „Eroarea comună şi invincibilă”,
două principii de drept exprimate prin adagiile latine: „nemo plus juris ad
alium transferre potest, quam ipso habet” şi „error communis facit jus”. Iată
cuprinsul celor patru alineate ale art. 17 C. civ. :

2
Ni se pare importantă sublinierea făcută recent în doctrină potrivit căreia, în
dreptul comercial, ordinea publică limitează mai drastic libertatea contractuală căci
„cuprinde domenii mai largi decât în dreptul civil. Acest lucru se explică prin
necesitatea asigurării de către stat a unei orientări a activităţii comerciale, în
vederea ocrotirii unor interese generale, cât şi a protejării intereselor
consumatorilor” (St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Bucureşti,
Ed. Universul Juridic, 2012, pag. 24-25).
60 Interpretarea şi efectele legii civile

„(1) Nimeni nu poate transmite sau constitui, mai multe drepturi decât
are el însuşi.
(2) Cu toate acestea, când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi
invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită
calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de împrejurări, va
putea hotărî că actul încheiat în această stare va produce, faţă de cel aflat
în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care
desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu.
(3) Eroarea comună şi invincibilă nu se prezumă.
(4) Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile în materie de carte
funciară şi nici în alte materii în care legea reglementează un sistem de
publicitate”.
Apreciem consemnarea sub forma unor texte de lege a celor două
principii. În primul rând pentru că în acest fel ele pot fi exprimate mai
nuanţat, cu detalii ce înlesnesc şi lămuresc modul în care primesc aplicare.
Apoi, dacă se ţine seama de faptul că uneori se evită lacunele legislative
de vreme ce există norma juridică prin care este formulat principiul. Dacă
principul de drept nu este consemnat într-un text de lege ci s-a cristalizat
din ansamblul reglementărilor, cu contribuţia practicii şi a doctrinei,
rezumându-se nu de puţine ori în adagii memorabile prin exprimarea
sintetică şi consistenţa mesajului, el poate constitui temei juridic pentru
rezolvarea unei situaţii litigioase. Dar numai în cazul existenţei unei lacune
de reglementare. În ultimul rând, aşadar se poate rezolva litigiul apelându-
se la spiritul principiului de drept neconsemnat legislativ. Acesta este, în
astfel de situaţii, un izvor formal al dreptului3. Credem că, în ordinea de idei

3
Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 1 alin. (1) C. civ., principiile generale sunt
izvoare ale dreptului civil. Nu există însă în cod o definiţie legală a principiilor generale
ale dreptului iar din perspectiva teoriei generale, aceste principii reprezintă un ansamblu
de idei directoare care fără a avea preciziunea normelor juridice orientează aplicarea şi
evoluţia dreptului (a se vedea S. Popescu, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina
Lex, Buc., 2000, p. 163). S-a arătat, pe de altă parte, că principiile de ramură constituie
prelungirea şi particularizarea principiilor generale, numite şi fundamentale (E.
Paraschiv, „Izvoarele formale ale dreptului”, Buc., Ed. C. . Beck, 2007, p. 125). Date fiind
posibilele dificultăţi de calificare a unui principiu în rândul celor generale sau, dimpotrivă,
de ramură şi cum art. 1 alin. (2) C. civ. atribuie calitatea de izvor al dreptului numai celor
dintâi, se evidenţiază o dată în plus utilitatea consacrării exprese, sub forma unor norme
juridice a principiilor de drept, inclusiv a celor al căror comentariu îl facem.
De altfel, fără a avea preocupări speciale în domeniul teoriei generale a dreptului,
observăm numai că unul din criteriile propuse pentru clasificarea principiilor de drept
este cel al importanţei şi sferei lor de acţiune (E. Paraschiv, op. cit., loc. cit. Credem
că autoarea are în vedere clasificarea tuturor principiilor de drept şi nu doar a celor
generale cum este trecut în titlul secţiunii ce face vorbire despre criteriul enunţat şi
despre termenii clasificării ce rezultă în urma aplicării criteriului). Clasificarea este în
principii fundamentale (generale) şi principii de ramură. Este de reflectat însă asupra
Bogdan Pătraşcu 61
pe care o avem aici în vedere, o atenţie mai mare ar trebui dată noţiunilor
de principiu de drept şi de normă cu valoare de principiu, iar în acest
context, consecinţelor în planul aplicării dreptului pe care le au eventualele
diferenţe specifice între noţiunile amintite.
Un semn de întrebare poate fi pus şi cu privire la sediul reglementării
celor două principii de drept consemnate în art. 17 din Codul civil. Era locul
lor în capitolul III al Titlului preliminar? Răspunsul credem că este afirmativ.
Aceasta pentru că ambele principii pot primi aplicare în mai multe materii
ale dreptului civil astfel încât consemnarea lor în cadrul uneia dintre
acestea ar fi putut naşte îndoială cât priveşte incidenţa principiilor în cazul
celorlalte materii. În plus, capitolul III din Titlul preliminar poartă denumirea
– am arătat – „Interpretarea şi efectele legii civile”. Dacă prin efecte
înţelegem consecinţele pe care legea civilă le produce, fiecare din cele
două principii, influenţează aceste consecinţe. Fie ca este zădărnicită, prin
alin. (1) al art. 17 C. civ., transmisiunea unor drepturi care nu aparţin
transmiţătorului, fie că se permite, în condiţii anume determinate de
ultimele trei aliniate ale articolului amintit, producerea efectelor faţă de cel
aflat într-o eroare comună şi invincibilă ca şi când actul constitutiv ori
translativ de drepturi ar fi valabil.
O observaţie ni se pare necesară în legătură cu prevederile alin. (4) al
articolului 17 Cod civil. Se precizează în esenţă că dispoziţiile referitoare la
efectele erorii comune şi invincibile nu se aplică „în materie de carte
funciară ori în altele în care sunt reglementate sisteme de publicitate”. Aşa
fiind, înseamnă că aria de acţiune a principiului error communis facit jus,
cel puţin sub forma consacrată de aliniatele 2 şi 3 ale art. 17 C. civ., se
restrânge considerabil. În adevăr, în ceea ce priveşte bunurile mobile, sunt
mai lesne de îndeplinit, pentru dobândirea proprietăţii lor, exigenţele art.
937 alin. (1) Cod civil în vigoare, corespondentul art. 1909 alin. (1) din

noţiunilor de principiu fundamental, respectiv general. Sunt ele echivalente? În opinia


naostră, răspunsul este negativ. Un principiu poate fi fundamental în sensul că este
esenţial, de referinţă deşi numai pentru una sau mai multe ramuri dar nu pentru toate, în
timp ce un alt principiu, tot fundamental, poate fi general, cu relevanţă, prin urmare,
pentru întregul sistem de drept. Criteriul clasificării principiilor de drept în generale şi de
ramură nu s-ar reduce atunci la sfera lor de acţiune? Iar, în această linie de gândire, din
formularea criteriului clasificării avute în vedere n-ar trebui exclusă referirea la
importanţa principiilor? Nu cumva, fiind vorba despre principii de drept, importanţa este
un element intrinsec acestora şi care le defineşte? În sfârşit, chiar împărţirea principiilor
în generale şi de ramură pare a nu avea claritatea ce rezultă la prima vedere. De pildă,
este general un principiu ce acţionează în toate ramurile de drept dar numai cât priveşte
unele din materiile acestor ramuri? Şi cum putem fi siguri de caracterul său general câtă
vreme chiar existenţa unora din ramuri este pusă sub semnul incertitudinii? Toate aceste
consideraţii au fost făcute pentru a sublinia importanţa pe care ar fi avut-o definirea,
printr-un text al Codului civil, a noţiunii de principii generale ale dreptului.
62 Interpretarea şi efectele legii civile

vechiul Cod civil. Textul de lege menţionat dispune că „Persoana care, cu


bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu
titlu oneros, având ca obiect un bun mobil, devine proprietarul acelui bun
din momentul luării sale în posesie efectivă”.
Ar putea fi, ne gândim, validate, ne gândim, în temeiul art. 17 C. civ.,
actele juridice pentru a căror încheiere valabilă este necesară intervenţia
cu atribuţii specifice a unui agent instrumentator anume, de pildă a unui
notar public. Dacă există credinţa comună şi invincibilă că o persoană este
un astfel de agent instrumentator, dar în realitate calitatea respectivă
lipseşte, actul s-ar putea totuşi socoti valabil şi nu lovit de nulitate.
Am arătat deja că în capitolul III: „Interpretarea şi efectele legii civile”
din Titlul preliminar al Codului civil, art. 16 consacră principiul răspunderii
pentru fapta proprie şi precizează noţiunea şi formele vinovăţiei. Fie că
este vorba de săvârşirea unei fapte ilicite cu intenţie, fie din culpă, toate
aceste elemente interesează răspunderea civilă. Este de aceea
surprinzător sediul ales pentru această reglementare. El n-ar trebui să fie
Titlul preliminar al Codului civil, ci Capitolul IV „Răspunderea civilă” din
Cartea a V-a „Despre obligaţii” a Codului civil. În adevăr, vinovăţia este
unul dintre elementele răspunderii civile şi dispoziţiile care o privesc,
trebuiau reglementate alături celelalte elemente ale răspunderii civile. Tot
acolo era credem locul principiului răspunderii pentru fapta proprie căci
acest principiu priveşte exclusiv instituţia răspunderii şi nu instituţii din mai
multe materii ale dreptului civil. Ori pentru această din urmă ipoteză, cum
am arătat cât priveşte alte prevederi, s-ar putea explica reglementarea în
Titlul preliminar al Codului civil. Aşa se explică de exemplu, în această
ordine de idei, şi faptul că instituţia renunţării la drept are sediul în Titlul
preliminar al Codului civil. Potrivit art. 13 C. civ., „renunţarea la un drept nu
se prezumă”. Explicaţiile locului ales pentru această dispoziţie credem că
sunt cel puţin două. Prima, faptul că în mai toate materiile de drept civil
există ipoteze de renunţare la un drept. De pildă, în materie succesorală,
ce latură a opţiunii succesorale există renunţarea la moştenire. În cazul
contractelor civile există donaţiile indirecte făcute sub forma renunţării cu
titlu gratuit la un drept4. Pe de altă parte, renunţarea la un drept aduce,
pate, unele particularităţi din perspectiva conceptului de efecte ale legii
civile, deşi rolul determinant îl joacă voinţa celui care renunţă, a subiectului
de drept renunţător.
După prezentarea unor aspecte ale instituţiilor principiilor şi
conceptelor juridice într-o poate prea mare măsură heteroclite
reglementate de capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil, revenim

4
A se vedea în acest sens, D. C. Florescu, „Contractele civile”, Buc., Ed. Universul
Juridic 2011, p. 127
Bogdan Pătraşcu 63
asupra semnificaţiei noţiunii de efecte ale legii civile. În lipsa unei cercetări
sistematice a acestei noţiuni în literatura de specialitate vom arăta doar că
este vorba – credem – despre consecinţele produse de normele dreptului
pozitiv asupra subiectelor de drept. Aceste urmări diferă în funcţie de
natura normelor şi de materia reglementată de actele normative care
găzduiesc normele juridice. Din primul punct de vedere, de pildă, în cazul
normelor categorice sau imperative, conduita subiectelor de drept este
riguros reglementată şi fără posibilitatea abaterii de la dispoziţia normei. Nu
la fel se întâmplă dacă normele juridice sunt dispozitive, subiectul de drept
având putinţa de astă dată de a-şi stabili singur conduita şi doar în lipsa
unui asemenea demers prescripţia legală dispozitivă primeşte aplicare 5. În
cazul acestei din urmă categorii de norme un aspect ce socotim că merită
remarcat este acţiunea mixtă a voinţei legiuitorului pe de o parte şi a voinţei
subiectului de drept, pe de altă parte cât priveşte efectele produse de pildă
de un act juridic bilateral, de un contract. Obligaţiile părţilor sunt desigur
expresia precumpănitoare a voinţelor concordante ale părţilor. Nu mai
puţin, dacă acestea au reţinut în contract numai obligaţiile lor principale, iar
contractul este numit, restul efectelor contractului este cârmuit de normele
care-i sunt incidente. Este fără dubiu că şi aşa acordul de voinţă al părţilor
le determină conduită, acestea acceptând sau chiar urmărind aplicarea în
mod complementar a normelor dispozitive. Nu mai puţin, voinţa legiuitorului
este totuşi prezentă chiar dacă atrasă de conduita părţilor. Mei remarcăm
faptul, potrivit a fi spus în contextul acestei discuţii, că în cazul unor
numeroase instituţii juridice semnificative sunt reglementate, prezentate şi
analizate efectele pe care acestea le produc. Există, prin urmare, repere
consistente ale analizei acestor efecte (este suficient să amintim cu titlu de
exemplu despre efectele contractelor ori despre efectele posesiei), spre
deosebire de problema efectelor legii civile.
Cât priveşte interpretarea legii civile, Codul civil conţine texte pentru
interpretarea oficială (art. 9) şi pentru interzicerea analogiei (art. 10).
Art. 9 C. civ. al cărui titlu indicativ este interpretarea legii are trei
alineate cu următorul conţinut:
(1) Cel care a adoptat norma civilă este competent să facă şi
interpretarea ei oficială.
(2) Norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor.
(3) Interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul
aplicării ei în cazul dedus judecăţii”.
Nu vom relua prin alte cuvinte dispoziţiile textului citat. Observăm numai

5
Pentru clasificarea normelor juridice, a se vedea. Ceterchi în J. Ceterchi ş. a.
„Teria generală a statului şi dreptului”, Buc., Ed. didactică şi pedagogică, 1967, p. 340-
344.
64 Interpretarea şi efectele legii civile

că alin. (2) al art. 9 stabileşte că norma interpretativă nu retroactivează. Este


împărtăşită fără dubiu această soluţie care este opusă celei îndeobşte
admise până acum şi anume că legile interpretative retroactivează. Actul
interpretat şi cel interpretativ fac corp comun – se consideră – încă de la data
intrării în vigoare a celei dintâi. Interpretarea se socotea că vizează aşadar şi
situaţii juridice anterioare intrării în vigoare a legii de interpretare. Nu se
consideră că în acest sens era încălcat principiul constituţional al
neretroactivităţii legii căci legea interpretativă nu se aduce o reglementare
nouă ci doar explică reglementarea actului normativ interpretat. Acesta era
prin urmare singurul care cârmuia conduita subiectelor de drept încă de la
data adoptării sale numai că ulterior interpretării prin lege, normele sale
aveau un înţeles mai clar şi în consecinţă mai uşor de aplicat în sensul
voinţei legiuitorului. Doar dacă legea deşi se afirmă de interpretare, modifică
actul normativ pretins interpretat, dispoziţiile sale se consideră că produc
efecte exclusiv pentru viitor6. Codul civil împărtăşeşte însă – am arătat – prin
art. 9 alin. (2) soluţia contrară celei la care tocmai ne-am referit. legea
interpretativă nu mai retroactivează. Întrebarea care se pune în această
situaţie este dacă nu sunt create premise pentru înţelegerea şi aplicarea
diferită a legii interpretate de vreme ce este de presupus că tocmai dificultăţi
în înţelegerea unor dispoziţii ale acestei legi au dus la adoptarea legii de
interpretare. Că odată intrată în vigoare această din urmă lege va limpezi
neclarităţile celei dintâi dar fără să existe beneficiul adus de interpretare şi
pentru situaţiile juridice anterioare, apreciate potrivit actului normativ în forma
iniţială.
Socotim că soluţia neretroactivităţii legii de interpretare, împărtăşită de
Codul civil, este de preferat. Este de presupus că asupra multor situaţii
juridice litigioase soluţionate anterior să nu se mai poată reveni. Apoi, chiar
dacă o rejudecare a cauzei ar mai putea fi făcută apare problema unei
posibile perturbări a circuitului civil, de pildă în cazul unor înstrăinări între
timp a bunurilor aflate în litigiu.
În afara interpretării oficiale autentice, despre care tocmai am vorbit,
este reglementată de alin. (3) al art. 9, interpretarea oficială judiciară (textul
reţinând instanţa ca autor al interpretării pare că legiuitorul a avut în
vedere instanţele judecătoreşti nu şi alte organe jurisdicţionale). S-ar putea
însă susţine şi teza contrară, arătându-se de pildă că termenul de instanţă
are, dimpotrivă, un sens mai larg şi nu desemnează exclusiv instanţele
judecătoreşti. Înclinăm spre o astfel de înţelegere a termenului, cu atât mai
mult cu cât interpretarea jurisdicţională se face şi îşi limitează concluziile la
speţa pentru care s-a făcut, la fiecare caz dedus judecăţii. Este şi motivul

6
Pentru toate aspectele pe care le discutăm aici, a se vedea G. Boroi, „Drept civil.
Partea generală. Persoanele”, ed. a III-a, Buc., Ed. Hamangiu, 2008, p. 37-38.
Bogdan Pătraşcu 65
pentru care, în sistemul nostru de drept precedentul judiciar nu constituie
izvor de drept. Aceasta nu înseamnă că soluţiile instanţelor de judecată
sunt fără relevanţă pentru înţelegerea sensului exact al unor reglementări
şi chiar în ceea ce priveşte raţionamentele juridice făcute pentru a motiva o
soluţie sau alta. Practica judecătorească este însă pentru alte speţe decât
cele în care soluţiile au fost date cât priveşte fapta juridică a interpretării
legii civile echivalentă interpretării neoficiale făcute de doctrină sau de
avocat în pledoariile sale.
Codul civil mai conţine, am arătat, o normă ce priveşte interpretarea
legii civile. Iată ce dispune art. 10 C. civ. intitulat „Interzicerea analogiei”:
„legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor
drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile
expres şi limitativ prevăzute de lege”. Prin urmare nu vorbim despre
interzicerea în general a folosirii metodei analogiei, ci exclusiv în ipotezele
enumerate de text. Nu credem că e necesar să stârnim nici în explicarea
situaţiilor în discuţie şi nici asupra raţiunii pentru care metoda analogiei nu
se poate folosi. În principiu însă, analogia este utilă pentru că apelându-se
la ea pot fi acoperite lacunele legislative. Aceasta este finalitatea sa şi nu
atât de a interpreta legea civilă.
Când pentru acoperirea lacunelor legii sunt folosite norme juridice
civile suntem în prezenţa analogiei legii iar când se apelează la principiile
dreptului civil este vorba despre analogia dreptului 7.
Precizăm faptul că recent adoptatul Cod civil conţine dispoziţii pe care
le-am citat şi comentat, exclusiv cu privire la termenii uneia dintre
clasificările interpretării normelor civile. Această clasificare al cărui criteriu
este forţa obligatorie ori nu a interpretării, distinge între interpretarea
oficială şi cea neoficială. Mai exact, Codul civil se referă în mod expres
doar la unul din termenii acestei clasificări, anume la interpretarea oficială.
O situaţie asemănătoare există şi în vechiul Cod civil din care lipseau
reglementări ale regulilor generale de interpretare a legii civile. S-a apelat
în consecinţă la regulile de interpretare a contractelor8. Problema care se
pune este dacă în acelaşi fel se poate proceda şi acum, când este în
vigoare un nou Cod civil. În opinia noastră răspunsul este afirmativ. În
adevăr şi noul Cod civil are dispoziţii privind interpretarea contractului în
Cartea a V-a, Cap. I, secţiunea a 5-a (art. 1266-1269), dispoziţii ce se
aseamănă mult cu regulile din vechiul cod.
Aceste reguli sunt la îndemâna judecătorului, care le poate folosi fără
să fie însă obligat să o facă, dacă îi sunt necesare, pentru a stabili sensul
exact al unr clauze contractuale, altfel spus pentru a desluşi corect

7
Pentru metoda analogiei, a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 50
A. Cojocaru, în „Tratat de drept civil”, vol. I, partea generală, coordonator P.
8

Cosmovici, Buc., Ed. Academiei, 1989, p. 148.


66 Interpretarea şi efectele legii civile

conţinutul manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor. Regulile de


interpretare a contractelor puteau şi pot credem şi acum, în noua
reglementare, să fie folosite nu numai pentru interpretarea convenţiilor, a
actelor juridice bilaterale sau multilaterale ci şi a celor unilaterale.
Important este însă, în opinia noastră, să subliniem diferenţele
specifice între interpretarea legii civile şi interpretarea actelor juridice spre a
se vedea măsura în care regulile de interpretare a celor din urmă pot folosi
interpretării normelor juridice.
Întrebarea poate fi pusă şi din perspectivă schimbată, anume dinspre
interpretarea legală spre cea convenţională. Pot fi folosite aşadar felurile de
interpretare a legii civile şi chiar argumentele de interpretare logică pentru
stabilirea înţelesului exact al clauzelor unui contract şi a voinţei reale a
părţilor care l-au încheiat? Răspunsul este, socotim, de asemenea pozitiv.
Cu aceeaşi precizare, a observării diferenţelor specifice între interpretarea
legii şi cea a convenţiilor.
În legătură cu primul aspect, cel al interpretării normelor de drept prin
împrumutarea regulilor de interpretare a contractului am precizat că acest
demers este posibil însă trebuie ţinut seama de diferenţe specifice între
textul de lege şi clauza contractuală.
În amândouă ipotezele, este fără îndoială vorba despre manifestări de
voinţă. Cele cuprinse în lege reprezintă voinţa legiuitorului iar prevederile
contractuale voinţele concordante ale părţilor acestei categorii de acte
bilaterale.
Ceea ce deosebeşte aceste două categorii de reguli de conduită este,
în opinia noastră, în primul rând sfera subiectelor cărora ele se adresează.
Norma juridică este o regulă de conduită cu caracter general. Aceasta
trebuie respectată de orice subiect de drept ce s-ar găsi în situaţia indicată
de ipoteza normei. Clauzele contractuale reprezintă voinţa părţilor unui
asemenea act juridic, părţi care, în limitele prescrise de dreptul obiectiv –
avem în vedere aici normele legale imperative şi cele care ocrotesc şi
prezervă bunele moravuri, pot, prin acordul lor, să „construiască” actul aşa
încât clauzele sale să le satisfacă în cel mai înalt grad interesele legitime.
Aşa fiind, chiar în cazul contractelor de acelaşi fel, cu aceeaşi natură
juridică, părţile fiecăruia dintre acestea pot conveni în mod diferit, în
măsura în care legea le îngăduie şi în limitele necesare păstrării naturii
juridice a contractului. Mai mult, din acest ultim punct de vedere, părţile pot
chiar să cadă de acord asupra unor clauze care nu sunt specifice pentru
acel tip de contract, actul fiind în aceste condiţii valabil dar cu o altă
calificare. Iar cea mai largă, cea mai cuprinzătoare categorie în care
acordul de voinţă s-ar putea încadra, în această din urmă ipoteză, este cea
a contractelor nenumite, fără o reglementare specifică, dar perfecxt valide
şi care ilustrează poate cel mai bine existenţa şi acţiunea principiului
Bogdan Pătraşcu 67
libertăţii contractuale.
Specific normei juridice este şi faptul că aceasta are precumpănitor în
vedere ocrotirea interesului general. În adevăr, nu numai că sfera de
adresabilitate priveşte orice subiect de drept, dar comportamentul prescris
pentru acesta, trebuie să fie în acord cu interesul tuturor. Aceasta credem
că este în primul rând preocuparea legiuitorului, chiar şi în situaţiile în care
dispoziţia normei juridice se referă la un comportament individual, de pildă
la obligaţiile vânzătorului, ale cumpărătorului şi în general la efectele
oricărui contract. Aceste efecte, menite a satisface interesele unor anume
subiecte de drept, sunt reglementate de legiuitor astfel încât executarea
contractului să nu lezeze în ncii un fel interesele celorlalte persoane. Când
voinţa părţilor şi nu dispoziţiile actelor normative este cea care determină
conduita participanţilor la circuitul civil, este lesne de înţeles că sunt
promovate cu prioritate interesele individuale, specifice ale acestor
participanţi. Iată de ce, într-o posibilă folosire a regulilor de interpretare a
contractelor în procesul de interpretare a legii trebuie să se ţină seama de
această deosebire de accent rezultată din obiectul interpretării. Este şi
motivul pentru care nu toate regulile de interpretare a actelor juridice sunt
compatibile cu procesul de interpretare a legii. Preluarea dintr-un domeniu
în altul trebuie să se facă adecvat, dar socotim că este posibilă. În cele
urmă nu este vorba decât de o preluare selectivă a unei reglementări dintr-
o materie în alta. Preluarea poate fi însă folositoare căci scopul interpretării
este acelaşi atât dacă se face cu privire la un text de lege sau la o clauză
contractuală: desluşirea exactă a voinţei pe care textele o exprimă,
lămurirea neclarităţilor pe care acestea, urmare unei redactări neadecvate,
le poate conţine. Bine ar fi, desigur, ca asemenea neclarităţi să nu existe.
Şi acest rezultat se poate obţine, în cazul legii, prin respectarea tuturor
exigenţelor de tehnică legislativă iar în cazul actului juridic în general, al
contractului în particular, prin folosirea sensurilor proprii ale termenilor
juridici. Din acest punct de vedere, contribuţia unor specialişti (notari,
avocaţi) este binevenită. Uneori, intervenţia unui agent instrumentator
specializat, în principal a notarului public, este obligatorie. Avem în vedere
categoria actelor solemne, de cele mai multe ori aceste acte trebuie să
îmbrace ad validitatem forma înscrisului autentic. Este poate una din
explicaţiile pentru acre, în noul Cod civil, numărul actelor juridice solemne a
sporit. Aspectul nefavorabil al acestui fenomen constă în fragilizarea
principiului consensualismului, principiu definitoriu în materie de formă a
actelor juridice, pentru dreptul modern.
Potrivit art. 1266 alin. (1) C. civ., „Contractele se interpretează după
voinţa părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor. Mutatis mutandis,
această regulă de interpretare se poate folosi şi pentru desluşirea sensului
exact al unui text de lege. În adevăr, şi un asemenea text trebuie înţeles
68 Interpretarea şi efectele legii civile

potrivit voinţei reale dar în acest caz a legiuitorului şi nu a părţilor


contractului.
În schimb, regula de interpretare înscrisă în alin. (2) al aceluiaşi articol,
1266 C. civ., nu poate fi, credem, împrumutată pentru interpretarea legii.
Textul dispune că „La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între
altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile
stabilite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii
contractului”. În adevăr, este vorba aici despre elemente în strânsă
legătură cu procesul al cărui punct final îl reprezintă adoptarea unui act
normativ. Singurul element ce poate fi avut în vedere îl reprezintă scopul,
finalitatea urmărite. În adevăr, acestea interesează atât în cazul
contractelor cât şi al actului normativ. Numai că, pentru acesta din urmă,
există interpretarea teleologică, bine caracterizată în doctrină9.
Cât priveşte celelalte reguli cuprinse în secţiunea din Codul civil
consacrată interpretării contractului, cea mai folositoare pentru stabilirea
sensului exact al unei norme de drept ni se pare a fi cea înscrisă în art.
1267 C. civ.: „Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia
înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului”. Este vorba de interpretarea
sistematică (acesta fiind, de altfel, şi titlul indicativ al art. 1267 C. civ.). în
adevăr, actul normativ reprezintă şi acesta, de regulă, un tot, un întreg
unitar. Dacă dreptul, în ansamblul său, reprezintă un sistem iar unitatea
caracterizează, chiar defineşte orice sistem, înseamnă că şi actul normativ
are o structură asemănătoare. Mai ales când este vorba de un cod ce
constituie prin definiţie sediul fundamental nu doar pentru o instituţie ori
pentru o materie juridică ci pentru o întreagă ramură de drept. Ar părea că
această observaţie este cu atât mai adevărată cu cât, în cazul Codului civil
este împărtăşită teoria unităţii dreptului privat; altfel spus, se dă expresie
teoriei moniste asupra dreptului privat. Dacă însă rezultatul aplicării
practice a teoriei moniste nu este cu totul cel scontat căci nu se realizează
pe deplin o reglementare unică şi unitară, interpretarea sistematică trebuie
făcută cu precauţie, căci în Codul civil se regăsesc acum reunite dar lipsind
uneori coeziunea necesară, reglementări ale unor ramuri de drept distincte:
dreptul familiei, dreptul comercial, dreptul internaţional privat. Interpretarea
unor texte de lege unele prin altele, altfel spus a unuia ţinând seama de
prevederile celorlalte, urmează a fi făcută cu precauţie şi mai degarbă
limitată la nivelul instituţiei şi a materiei juridice decât la nivelul Codului civil
în întregul său. De altfel, în opinia noastră, prin adoptarea noului Cod civil
urmează a fi regândite şi redefinite obiectele şi metodele de reglementare

9
A se vedea, Gh. Beleiu, „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil”, Buc., Ed. Şansa s. r. l., 1998, p. 65; G. Boroi, C. A. Anghelescu, „Curs de
drept civil. Partea generală”, Buc., Ed. Hamangiu, 2011, p. 46-47.
Bogdan Pătraşcu 69
ale tuturor ramurilor de drept privat. Şi mai există o îndoială cu privire la
utilitatea interpretării sistematice, reglementată pentru contracte, pentru
interpretarea legii, chiar a normelor juridice cuprinse în coduri. Aceasta
deoarece semnificaţia noţiunii de Cod a suferit o prefacere şi nu în sens
pozitiv, căci se renunţă uneori la sensul propriu, de act normativ
fundamental, coerent şi bine structurat şi se numesc uneori coduri culegeri
de acte normative reunite în acelaşi volum şi care privesc în general un
anumit domeniu de relaţii sociale. Mai mult, uneori, pentru raţiuni de
celeritate în adoptare un singur act normativ cuprinde dispoziţii fără o
legătură evidentă între ele, având obiecte diferite de reglementare. Este
evident că în asemenea ipoteze, nu se poate folosi metoda sistematică de
interpretare.
Sensul exact al dispoziţiei legale este necesar a fi stabilit uneori – am
arătat – pentru că există carenţe de redactare ce creează ambiguităţi şi
impreciziuni. Chiar dacă exigenţele de tehnică legislativă ar fi respectate,
necesitatea interpretării poate rămâne cauza fiind de această dată
obiectivă: imperfecţiunea intrinsecă a limbajului ca mijloc de comunicare.
Nu sunt puţine situaţiile în care – fie că este vorba de o normă juridică, fie
de un contract – între voinţa internă, între intenţia legiuitorului, respectiv a
părţilor contractante şi modul în care ele sunt exteriorizate există un anume
grad de aproximaţie. Este adevărat că acest neajuns înlesneşte, în altă
ordine de idei, producerea unei consecinţe de astă dată pozitive. Avem în
vedere rolul creator al limbajului, faptul că tocmai urmare a relativei sale
impreviziuni în transmiterea mesajului şi a efortului de a fi micşorată
această diferenţă, încercările intermediare de formulare pot sugera
alăturări, sensuri sau dimensiuni noi ale instituţiei juridice vizate ori ale
conţinutului actului juridic astfel încât, finalmente să se aleagă configuraţia
cea mai potrivită.
În cazul interpretării legii, aceasta are uneori raţiuni diferite de cauzele
pentru care se interpretează actul juridic. Menţionăm în acest sens faptul
că, pe cale de interpretare, se poate, într-o anumită măsură, adopta norma
juridică astfel încât aceasta să primească aplicare şi în cazul ivirii unor
situaţii de fapt similare dar nu identice cu cele avute în vedere de legiuitor
la data adoptării actului normativ. Printr-o interpretare extensivă de pildă,
poate fi încadrată o astfel de situaţie nouă în ipoteza normei juridice care
nu a avut-o iniţial în vedere. Este un mod de adoptare a legii la dinamica
relaţiilor sociale pe care aceasta le reglementează. În opinia noastră,
interpretarea cu un asemenea scop trebuie făcută cu precauţie astfel încât
să fie păstrată finalitatea legii şi în general să fie păstrată voinţa
legiuitorului.
O aplicare a legii pe cale de interpretare la situaţii pe care legiuitorul nu
le-a vizat şi care au o altă fizionomie, ar adăuga la lege, în orice caz ar
70 Interpretarea şi efectele legii civile

reprezenta o aplicare definitivă a dispoziţiilor normative. Nevoia interpretării


legii, s-a observat în doctrină10 rezidă şi în faptul că uneori există deosebire
de sens între accepţiunea obişnuită, uzuală şi cea juridică a unor termeni.
Alteori, semnificaţia termenilor este aceeaşi atât în sensul obişnuit, cât şi în
înţeles juridic. În sfârşit, s-a arătat că există că există unii termeni cu sens
exclusiv pentru domeniul dreptului; termeni tehnici, fără relevanţă în
limbajul comun. Adăugăm că, uneori, chiar termeni eminamente juridici au
sensuri diferite. De pildă, sezina este îndeobşte definită ca fiind posesia de
drept a moştenirii pe care o au unii dintre erezi încă de la data deschiderii
moştenirii. În această definiţie, termenul posesie are un înţeles particular,
deosebit de ceea ce îndeobşte înseamnă posesia, ca stare de fapt.
Amândouă sensurile sunt însă juridice, distincţia fiind astfel necesare
înlăuntrul sensului tehnic al limbajului specific dreptului.
Cât priveşte folosirea diferitelor feluri de interpretare a legii, clasificate
şi analizate de doctrină, la desluşirea sensului exact al clauzelor
contractuale, am arătat deja că în principiu, o socotim posibilă cu
precizarea că este bine a se ţine şi aici seama de particularităţile
manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor contractante faţă de voinţa
legiuitorului rezultată din prescripţiile legii.
În adevăr, cuprinsul unui act juridic poate fi determinat şi prin apelul la
diferite feluri ale interpretării legii, de pildă la interpretarea literală, la cea
extensivă ori la aceea restrictivă, la interpretarea gramaticală precum şi la
cea sistematică ori la interpretarea istorico-teleologică.
De folos sunt, de asemenea, regulile şi argumentele de interpretare
logică.
Trebuie precizat că singurul tip de interpretare care nu poate fi
împrumutat pentru stabilirea înţelesului unor termeni contractuali este
interpretarea oficială. Dimpotrivă, interpretarea jurisdicţională vizează atât
legea cât şi actul juridic. Organele de jurisdicţie, în primul rând instanţele
judecătoreşti iau la îndemână atât metodele de interpretare legală dar şi
regulile prescrise de Codul civil pentru interpretarea contractelor. Instanţele
le pot folosi, în opinia noastră, pe amândouă atât dacă legea este obiect de
interpretare dar şi când actul juridic este supus acestui proces.

10
G. Boroi, C. A. Anghelescu, op. cit., p. 40
Marilena Uliescu 71

Buna-credinţă în noul Cod civil*)

I. Noul Cod civil, la titlul preliminar „Despre legea civilă” capitolul


privind interpretarea legii civile, la art. 14 intitulat chiar „Buna-credinţă”, :
statuează „Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi
exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în
acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. La alin. (2) al aceluiaşi articol
se arată1 că buna-credinţă se prezumă până la proba contrarie.
Această reglementare cu valoare de principiu, impune, prin traducerea
imperativului din text, şi anume „trebuie”, cu titlu general, subiecţilor
raporturilor juridice civile atitudinea de bună-credinţă, adică convingerea
sau voinţa de a se conforma regulilor Dreptului 2. Aşadar, conform soluţiei
îmbrăţişate, nu numai rigorilor legii ci şi a ordinii publice şi bunelor
moravuri.
Buna-credinţă a fost definită de Cicero ca sinceritate în cuvinte
(veritas) şi fidelitate (constantia) în anganjamente3 cu alte cuvinte
conformitate între ceea ce omul gândeşte şi afirmă şi actele sale.
Deşi, după cum putem observa, buna-credinţă rezultă din cele două
stări de conformitate ce trebuie apreciată dintr-un punct de vedere unic
deoarece atât sinceritatea în cuvinte cât şi fidelitatea în angajamente se
înscriu în sfera „.. care nu este altceva decât respectarea riguroasă a
datoriilor morale şi ale justiţiei” 4. Elementele intrinseci ale bunei-credinţe5

*) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,


Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
Prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare în aplicare a Legii nr. 287/2009
privind Codul civil textul articolului 14 a fost modificat, fără a schimba fondul
reglementării, fiind doar schimbată redactarea în sensul îmbunătăţirii acesteia privind
coerenţa şi rigoarea.
2
G. Cornu, Vocabulaire Juridique, p. 119, Buna credinţă are ca antonim reaua-
credinţă.
3
Marcus Tullius Cicero, De officiles L. I. S7
4
Alexandre Al. Wolansky, Essai d’une definition expressive de droit basé sur l’idée
de bonne foi, Thése, Paris, 1930
5
A se vedea D. Gherasim, Buna credinţă în dreptul civil, Edit. Academiei, Buc.,
1981, p. 8
72 Buna-credinţă în noul Cod civil

care îşi au sorgintea în „onestitate” ca fundament moral al bunei-credinţe


se pot determina odată cu demarcaţia, încă din dreptul roman, dintre drept
şi morală care a separat noţiunea juridică de bună-credinţă (bona fides) de
noţiunea onestităţii (honestum) prin excelenţă morală. Astfel, buna-credinţă
capătă un conţinut propriu când devine o noţiune juridică intrând în sfera
dreptului.
Cele patru virtuţi morale ale onestităţii: loialitatea sau probitatea,
prudenţa, ordinea şi temperanţa se traduc în plan juridic ca elemente
intrinseci ale bunei-credinţe în:
a) Intenţia dreaptă (esprit de droiture) rezultantă a loialităţii sau a
probităţii care, desigur, implică absenţa dolului, fraudei şi violenţei,
precum şi loialitatea în angajamente;
b) Diligenţa care corespunde valorii morale a prudenţei şi presupune
săvârşirea de acte sau fapte (juridice) cu prevederea rezultatului lor
circumscris în limitele legii;
c) Sinceritatea care presupune săvârşirea unor acte cu conţinut licit
ceea ce înseamnă haina juridică a ordinii ca valoarea morală;
d) Abţinerea de la vătămarea sau păgubirea altuia cu ocazia
încheierii de acte juridice care derivă din valoarea morală a
temperanţei fiind echivalentul preceptului roman alterum non
laedere. 6

II. Conceptul juridic de bună-credinţă are, desigur, un fundament


moral ceea ce presupune, în mod necesar, existenţa unui raport între
morală, etică şi drept.
Conştiinţa socială are ca parte componentă atât dreptul, cât şi morala
şi etica, acestea îndeplinind, fiecare în mod specific, o funcţie de
reglementare a conduitei umane.
Fără îndoială că raportul dintre morală şi drept este evident. Principiile
etice şi normele morale regăsindu-se de cele mai multe ori în normele
juridice precise şi riguroase, uneori chiar imperative7.
Aşadar, în comparaţie cu morala, norma juridică stabileşte o regulă pe
care subiecţii raportului juridic civil sunt ţinuţi să o respecte, pe câtă vreme
morala şi principiile etice impun subiectului (persoanei umane) o alegere
între actele pe care le poate îndeplini. Morala este astfel unilaterală, pe

6
Preceptele dreptului după Ulpian: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere.
7
În acest sens, un bun exemplu îl constituie art. 14 din noul Cod civil privind buna-
credinţă, care, prin modificarea adusă prin legea nr. 71/2011 este mai corect redactat şi,
mai ales, imperativ prin folosirea cuvântului „trebuie”. Astfel, normele morale şi etice
devin o normă juridică riguroasă şi obligatorie cât priveşte respectarea bunei credinţe în
raporturile juridice civile.
Marilena Uliescu 73
când dreptul este întotdeauna bilateral8.
În acest sens, atunci când una sau amândouă manifestările de voinţă
a celor doi subiecţi de drept încalcă regula stabilită de lege ori există
manifestări dolosive sau presiuni de orice natură care viciază
consimţământul sau una din părţi se află în stare de eroare, efectele
actului, în raport de fiecare situaţie pot fi anularea acestuia şi obligarea
celui care a încălcat regula la daune fie menţinerea valabilităţii actului
atunci când partea în eroare a fost de bună-credinţă. Fără a mai insista
asupra transformării valorilor morale în conceptul juridic de bună-credinţă
trebuie precizat că dreptul pentru a cunoaşte voinţa reală a subiecţilor unui
raport juridic are în vedere şi aspectul exterior concretizat prin faptul
săvârşit sau actul juridic încheiat, în cazul actului juridic fiind vorba de a
avea în vedere declaraţia de voinţă ce îmbracă forma consimţământului.
Dreptul însă pentru a cunoaşte voinţa reală (voinţa juridică) trebuie să
aibă în vedere şi aspectele psihologice ce au determinat acordul de voinţă
realizat prin consimţământ. În acest sens, Georges del Vechio aprecia că
„Obiectul judecăţii – atât al celei morale cât şi al celei juridice – rămâne
acelaşi, adică actul omului în integritatea sa” 9.
Aşadar, în momentul realizării declaraţiei de voinţă prin exprimarea
consimţământului, valorile morale astfel înglobate intră în componenţa
raportului juridic şi în acest mod, se convertesc în valori juridice care
compun noţiunea juridică a bunei-credinţe.

III. Unele opinii doctrinare privind noţiunea juridică


a bunei-credinţe.
Noţiunea juridică de bună-credinţă neputând fi „exilată” din cadrul
raporturilor juridice civile, diversele teorii susţinute în literatura juridică au
explicat sau caracterizat buna-credinţă fie ca o excepţie de la dreptul
comun10, fie ca o noţiune ce se desprinde în raport cu alte noţiuni mai mult
sau mai puţin juridice11.
Dintre teoriile susţinute, teoria îmbrăţişată de majoritatea autorilor,
credem că poate fi îmbrăţişată şi cu privire la definiţia dată de noul Cod
civil, şi anume aceea a caracterului unitar al noţiunii juridice a bunei-
credinţe.

8
A se vedea, D. Gherasim, op. cit., p. 11
9
Georges del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 277-278
10
„Teoria regimului derogatoriu de la dreptul strict” susţinută de André Breton, Des
effets civils de la bonne foi, Revue critique de la Legislation et de jurisprudence, nr. 2,
1926, p. 86 şi urm.
11
Este vorba de teoria „tripartită” ce are în vedere trei elemente esenţiale ale
conceptului de bună-credinţă şi anume: buna-credinţă care este vecină cu echitatea;
buna-credinţă care se fondează pe ideea generală de loialitate în relaţiile contractuale.
74 Buna-credinţă în noul Cod civil

Subliniem în acest sens opinia lui François Gorphe care consideră


buna-credinţă ca „o noţiune cuprinzătoare şi vie care leagă în mod profund
dreptul de psihologie şi mai ales de morală..care fiind trecută din domeniul
moralei în acela al dreptului îmbracă, caracterul de principiu juridic”12.
De asemenea, teoria bunei-credinţe cu efecte în domeniul răspunderii
civile şi al nulităţii actelor juridice a fost argumentată de Robert Konier care
şi-a propus să cerceteze pe de o parte, în ce măsură buna-credinţă poate
fonda sau invers, poate suprima sau restrânge răspunderea şi care este
natura sa în diferitele ipoteze în care joacă acest rol; pe de altă parte, în ce
măsură buna-credinţă poate acoperi, în tot sau în parte, iregularitatea unui
act juridic, caz în care are întotdeauna forma ignoranţei sau erorii13.
Întrunind, fără să ignore opiniile exprimate privind noţiunea juridică de
bună-credinţă şi plecând de la sensul general al bunei-credinţe, Gerard
Cornu14 prezintă sintetic şi cuprinzător accepţiunile acestei noţiuni şi
anume:
1. Sensul general fiind atitudinea, adică convingerea sau voinţa de a
se conforma regulilor dreptului ceea ce îngăduie persoanei respective să
scape de rigorile legii. În acest sens, se aliniază sinceritatea, loialitatea,
veridicitatea, prezumţia în favoarea inocenţei.
Antiteza fiind reaua-credinţă:
a) Credinţa bazată pe simpla ignoranţă (vezi căsătoria putativă);
b) Credinţa bazată pe aparenţe înşelătoare; semnele exterioare de
putere (mandat aparent, posesie, (succesor aparent), ceea ce
presupune eroarea dar noţiunea este mai puţin strictă decât la
viciul de consimţământ şi mai puţin obiectivă decât eroarea
comună sau invincibilă;
2. Comportamentul loial privind:
- Executarea unei obligaţii;
- Atitudinea de onestitate şi integritate;
- Spiritul drept, ceea ce aduce beneficiul celui care este astfel animat
(beneficiul bunei-credinţe);
a) grija (obligaţia) de a coopera la executarea convenţiilor 15;
b) absenţa relei voinţe, având un interes în executarea unei obligaţii;
c) absenţa relei intenţii (conştienţa prejudiciului cauzat); buna-cre-
dinţă în executarea obligaţiei contractuale, adeseori opusă dolului;
d) principiul fundamental al drepturilor omului care impune statelor şi

12
François Gorphe, Le principe de la bonne foi, Paris, Dalloz, 1925, p. 14-15
13
R. Vonia, La bonne foi. Notion et rôle actuelle en droit privé française, Thése,
Paris, 1939, p. 46
14
Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, P. U. F., Paris, 2008, p. 119
15
A se vedea art. 1170 din noul cod civil intitulat chiar „Buna-credinţă” la Titlul II,
Cap. I, -Contractul
Marilena Uliescu 75
organelor sale să acţioneze în spiritul loialităţii şi al fidelităţii pentru
angajamentele luate în spiritul respectării dreptului.
IV. O posibilă definiţie?
Luând în considerare opiniile exprimate cu privire la noţiunea juridică
de bună-credinţă, nu credem că o definiţie oricât de completă şi sintetică ar
putea fi atât de „imună”la criticile ce i-ar putea fi aduse. Dintre definiţiile
formulate, am putea aminti cu titlu de exemplu, definiţia concentrată dar nu
lipsită de conţinut a lui La Monaca din Enciclopedia juridică (vol. V, p. 3)16
şi anume, „Buna-credinţă este o conştiinţă sigură a observării tuturor
condiţiilor cerute pentru perfecţionarea unui raport juridic determinat”.
De asemenea, definiţia sintetică poate fi regăsită şi în doctrina
românească, încercând să sublinieze complexitatea acestui concept,
fundamentul moral şi toate consecinţele juridice care decurg în diferitele
domenii ale dreptului. În acest sens, credem că putem să ne referim la
Petre Anca şi Maria Ioana Eremia, care afirmă că „..buna-credinţă
înfăţişează, în prezent, fondul juridic pe care se profilează recunoaşterea,
în general, a tuturor drepturilor civile17 definind buna-credinţă ca fiind
„convingerea greşită pe care o persoană o are cu privire la temeinicia
dreptului pe care îl invocă sau îl exercită şi de care legea ţine seama
pentru a-i recunoaşte fie dreptul însuşi fie numai alte efecte juridice18. În
acest caz, definiţia priveşte doar atitudinea psihică a titularului unui drept şi
anume validitatea acestuia.
Un alt autor19 dorind să cuprindă elementele esenţiale arată că „Buna-
credinţă poate fi concepută ca o stare psihologică a unui subiect de drept
considerat individual, stare care implică o anumită activitate a individului sau
o atitudine pur.. . de ignorare sau eroare care poate fi apreciată etic şi pe
baza căreia, pornind de la o normă de drept, să se poată declanşa efecte
juridice”.
Aşadar, nefiind adepţii unei definiţii „invincibile”, considerăm că
noţiunea juridică a bunei-credinţe unică şi complexă iar elementele bunei-
credinţe, nu întotdeauna aceleaşi, în diversele domenii de aplicare ale
dreptului pot fi: intenţia dreaptă diligenţa, liceitatea şi abţinerea de la
cauzarea unui prejudiciu; acestea fiind forme de manifestare în raporturile
juridice: activitatea onestă loială şi de totală încredere reciprocă la
încheierea şi executarea actelor juridice, în general, iar în materie

16
Citat de Fr. Grophe, op. cit., p. 14.
17
P. Anca şi M. Eremia, Efectele juridice ale bunei-credinţe, nota 17 în Dreptul civil,
Justiţia Nouă, p. 31
18
Ibidem, p. 52
19
Constantin Oprişan, Elemente de morală în conceptul de bună-credinţă, în
„Studii şi Cercetări Juridice” nr. 1/1974, p. 57
76 Buna-credinţă în noul Cod civil

contractuală, în special; credinţa eronată şi scuzabilă protejată ca atare de


lege, echivalentă prin aceasta cu un drept.
Sunt relevate astfel, cele două funcţii ale conceptului: loialitatea în
actele juridice, în special în contracte şi credinţa eronată.

V. Buna-credinţă în actele juridice


5.1. Buna-credinţă un criteriu de apreciere a actelor juridice poate fi un
mijloc juridic ce se opune în anumite situaţii formalismului excesiv care are
în vedere, pentru valabilitatea actului numai forma exterioară a acestuia.
Astfel, solemnitatea cerută pentru încheierea actului juridic nu rămâne
unicul criteriu, iar aprecierea acestuia trebuie să ţină seama de
cunoaşterea voinţei părţilor, adică dacă acestea au fost de bună-credinţă.
Aşadar, în evaluarea actelor cât priveşte conţinutul lor, are importanţă buna
ori reaua credinţă atât pentru părţi, cât şi pentru terţi. Reaua-credinţă a
uneia dintre părţi poate să atragă răspunderea acesteia faţă de cealaltă
parte care a fost de bună-credinţă. Dar efectele au importanţă şi pentru terţi
cum ar fi, de pildă, frauda convenită de ambele părţi.
5.2. Prezumţia bunei-credinţe este o prezumţie generală expres
prevăzută în noul Cod civil la alin. (2) al art. 1420 şi după textul legal o
prezumţie relativă care poate fi înlăturată făcându-se proba contrară, adică
a relei credinţe (dolul, frauda etc.).
Această prezumţie generală de bună-credinţă în materia obligaţiilor
civile şi în exercitarea drepturilor civile, este de fapt fundamentul
raporturilor juridice civile clădite pe intenţia dreaptă opusă neîncrederii ori
fraudei. Prin această reglementare din partea generală din noul Cod civil
român se înscrie în rândul majorităţii legislaţiilor civile 21 care consacră
prezumţia legală a bunei-credinţe până la proba contrară. De altfel, această
prezumţie a fost consacrată încă din dreptul roman (bona fides presumitur).
Credem că se cuvine să menţionăm că în Codul civil român de la 1864
nu exista o asemenea reglementare generală, textul art. 1899 alin. (2)
„Buna-credinţă se presupune totdeauna şi sarcina probei cade asupra celui
care aleagă reaua credinţă” plasat în cadrul reglementării uzucapiunii (ca şi
în Codul civil francez) a fost considerat ca o reglementare generală în
raporturile juridice civile, interpretare consacrată, de altfel, şi de
jurisprudenţă22.
Apreciem că este important să analizăm şi modul în care se aplică
această prezumţie, în special prin intermediul voinţei în actele juridice.
În acest sens, în actele juridice unilaterale în care intenţia celui ce o

20
Art. 14 alin. (2) „Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”.
21
Codurile civile din Germania, Elveţia, Portugalia, Spania, Polonia etc.
22
Tribunalul Suprem col. civ. dec. nr. 106 din 5 mai 1968 în Culegerea de decizii
1965.
Marilena Uliescu 77
reclamă stă la baza aprecierii bunei-credinţe foloseşte exclusiv autorului
actului iar intenţia dreaptă şi loială este prezumată până la proba contrară.
Cât priveşte actele juridice bilaterale sau multilaterale, prezumţia
bunei-credinţe foloseşte destinatarului, declaraţia producătoare de efecte
juridice (cumpărătorul, eventual etc.) caz în care acordul trebuie să se
realizeze în temeiul unei încrederi depline şi sincere întrunind cerinţele
bunei-credinţe.
Credem că este necesar să precizăm că buna-credinţă acţionează
numai în cazurile în care există starea de bună-credinţă a ambelor părţi
pentru aprecierea actului încheiat. În cazul titlului putativ, care nu are o
existenţă reală dar beneficiarul (spre exemplu, posesorul) crede în
existenţa lui – buna-credinţă nu produce efecte juridice, spre exemplu
legatul particular dintr-un testament anulat ulterior, legatarul posedă în
baza unui titlu inexistent.
O altă situaţie în care prezumţia bunei-credinţe se poate pune, priveşte
actele ilicite. Răspunsul doctrinei este afirmativ23 deoarece până la proba
contrară (dovada relei credinţe) caracterul şi scopul actului este prezumat a
fi licit.

VI. Buna-credinţă şi răspunderea civilă.


Răspunderea civilă îmbracă forma răspunderii contractuale sau a
răspunderii delictuale.

A. În cazul răspunderii civile contractuale, după cum am mai arătat,


cel care îşi manifestă voinţa prin consimţământ este, în principiu,
răspunzător. Astfel, cum am mai arătat, manifestarea voinţei contractuale
este cea care determină încrederea deplină pentru cealaltă parte şi în
măsura în care contractul are efecte şi faţă de terţi, acesta nu trebuie să
lezeze nici interesul acestora.
Relaţia dintre buna-credinţă şi răspunderea contractuală a fost
analizată şi doctrina cunoaşte distincţia dintre buna-credinţă a
contractanţilor şi buna-credinţă contractuală.
În prima situaţie, buna-credinţă priveşte pe fiecare contractant în mod
individual, care trebuie să fie animat de intenţia dreaptă şi să se abţină de
la manevre dolosive sau violente ce ar conduce la nulitatea contractului
pentru viciu de consimţământ.
Cât priveşte răspunderea contractuală, trebuie în mod necesar să ne
gândim la ceeace constituie esenţa contractului şi anume acordul de voinţe

23
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.
II, Buc., 1928, p. 281, 282 şi Fr. Grophe, op. cit., p. 23-25.
78 Buna-credinţă în noul Cod civil

sau consimţământul24.

B. Buna-credinţă şi răspunderea civilă delictuală.


Luând ca un dat câştigat opinia generală care arată că răspunderea
civilă delictuală nu poate fi influenţată în întinderea sa prin bună-credinţă a
autorului prin faptul că ea este supusă principiului reparării integrale şi a
principiului neproporţionalităţii la culpabilitate şi previzibilitate, credem, fără
îndoială, că buna-credinţă este inoperantă.
Dar nu numai aplicarea principiului respectiv face buna-credinţă
inoperantă, ci mai ales, ceeace ţine de esenţa răspunderii şi anume
existenţa vinovăţiei sub toate formele ei (faptă intenţionată sau faptă
săvârşită din imprudenţă, neglijenţă).

VII. Buna-credinţă la încheierea şi executarea contractelor.


Aşa cum am menţionat25, art. 1170 din noul Cod civil la capitolul I
(Titlul II) secţiunea I intitulată „Dispoziţii generale” reglementează cu titlu
general în acest domeniu obligativitatea pentru părţile contractante să
acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului,
cât şi pe timpul executării acestuia, precizându-se în textul legal faptul că
părţile nu pot înlătura sau limita această obligaţie.
O primă concluzie ar fi aceea ca nerespectarea obligaţiei de a acţiona
cu buna-credinţă în toate situaţiile prevăzute de această reglementare,
care poate fi sancţionată după împrejurări cu nulitatea absolută sau relativă
a contractului, totală sau parţială, repararea prejudiciului suferit de partea
de bună-credinţă sau de terţi, reducerea prestaţiilor (în caz de violenţă sau
dol) etc.
Reglementarea cu titlu general a bunei-credinţe în materie
contractuală dă expresie principiului director al loialităţii contractuale în
conformitate cu Principiile dreptului european al contractelor 26.
Principiul director al loialităţii contractuale are, înainte de toate, un
caracter obligatoriu de aceea primul articol al secţiunii a III-a (loialitatea
contractuală art. 0:3014 are ca obiect obligaţia de bună-credinţă, cu alte
cuvinte un bun comportament contractual)27.

24
R. Vania, op. cit., p. 65
25
A se vedea infra, p...
26
A se vedea Les principes contractuelles communes, Societatea de Legislaţie
Comparată, art. 0:301, februarie 2008, Paris, p. 133 şi urm.
27
A face din buna-credinţă o normă de comportament, poate conduce la ideea că
buna-credinţă terminologic, poate fi tratată ca sinonim. Vezi M. Uliescu, Principii
directoare ale dreptului european al contractelor, în vol. „Dreptul românesc în contextul
exigenţelor Uniunii Europene”, Ed. Hamangiu, Buc., 2009, p. 9.
Marilena Uliescu 79
De altfel, în literatura juridică românească s-a susţinut28 că loialitatea
în materie contractuală este deosebit de importantă „Părţile trebuie să
acţioneze fiecare faţă de cealaltă cu loialitate, cu intenţie dreaptă, fără nici
un gând ascuns, fără manopere viclene şi fără reticenţă cu privire la
elementele esenţiale ale contractului”. Credem că este necesar să
precizăm că principiul bunei-credinţe face obiectul unui articol autonom în
Codul Principiilor dreptului european al contractului. Astfel, primul capitol,
consacrat dispoziţiilor generale şi în special în secţiunea a doua privind
„Obligaţiile generale” art. 1201 se referă la buna-credinţă conform căruia:
„(1) Fiecare parte este ţinută să acţioneze conform exigenţelor bunei-
credinţe
(2) Părţile nu pot exclude această obligaţie şi nici să o limiteze”.
Remarcăm că, prin reglementarea dată la art. 1170 din noul Cod civil,
de această dată, subliniem întocmai tendinţelor europene din domeniul
contractului.
Aşadar, dată fiind forţa obligatorie a contractului, conform art. 1270 din
noul Cod civil, care statuează forţa obligatorie a contractului, rezultă, fără
îndoială, că părţile sunt obligate să-şi execute obligaţiile, chiar dacă
executarea a devenit mai oneroasă decât s-a prevăzut la încheierea
contractului (art. 1271 n. C. civ.) chiar dacă această executare diminuează
valoarea contraprestaţiei [art. 1271 n. C. civ. alin. (1)].
Fără ca textele legale la care ne-am referit mai sus să prevadă în mod
expres ca efect al principiului forţei obligatorii a contractului faptul că părţile
sunt ţinute să-şi execute întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile asumate
prin contract, executarea cu bună-credinţă a acestora este de neînlăturat.
Tot în materie contractuală în ceea ce priveşte viciile consimţământului
art. 1212 n. C. civ. precizează cu titlu de dispoziţie generală, în chestiunea
diferitelor cazuri de eroare, că „invocarea erorii cu bună-credinţă de către
partea care este victimă a unei erori nu se poate prevala de aceasta
contrar exigenţelor bunei-credinţe”. Cu alte cuvinte, eroarea, ca viciu de
consimţământ, nu joacă pentru partea care, deşi este victimă a unei erori,
nu a fost de bună-credinţă atunci când şi-a exprimat consimţământul.
O altă reglementare expresă priveşte efectele bunei-credinţe în
contractele prin care se constituie sau se transmit drepturi reale şi anume
la transmiterea succesivă a unor bunuri mobile (art. 1275 n. C. civ.). astfel,
în cazul în care cineva a transmis succesiv în proprietate bunuri mobile
corporale către mai multe persoane, cel care a dobândit cu bună-credinţă
posesia efectivă a bunului, devine titular al dreptului de proprietate chiar
dacă titlul său are dată ulterioară.
Alineatul (2) al art. 1275 n. C. civ. defineşte buna-credinţă în această

28
D. Gherasim op. cit, p. 63.
80 Buna-credinţă în noul Cod civil

situaţie şi anume buna-credinţă a dobânditorului bunului mobil corporal


care a obţinut posesia fără să fi cunoscut şi fără a fi avut posibilitatea să
cunoască obligaţia asumată anterior de înstrăinător.
Acest efect al bunei-credinţe care se bucură de o reglementare
specială credem că trebuie coroborat cu art. 935 n. C. civ. din secţiunea a
3-a „Dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă”, care
arată că prezumţia titlului de proprietate este în favoarea celui care posedă
un bun mobil ca având un titlu de dobândire a dreptului de proprietate.
Credem, desigur, până la proba contrară.
Articolul 1275 n. C. civ. nu conţine de fapt nici un element în plus sau
în minus faţă de art. 935, fiind, poate, o dublă reglementare sau o
neglijenţă de sistematizare.
În cazul redactării art. 1275, precizarea că dobânditorul de bună-
credinţă a bunului corporal mobil nu a cunoscut şi nici nu putea să
cunoască înstrăinările anterioare, este cerinţa însăşi a bunei-credinţe şi nu
o condiţie suplimentară.
Rolul bunei-credinţe în negocieri se bucură de o reglementare
specială, (deşi enunţarea obligaţiei de bună-credinţă în negocieri este
prevăzută la art. 1710 n. C. civ.) şi anume la art. 1183 alin. (2) care arată
expres că „Partea care se angajează în negociere (a unui contract) este
ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, iar părţile nu pot limita sau
exclude această obligaţie.
Obligaţia comportamentului de bună-credinţă la negocierea contrac-
tului sau în faza precontractuală presupune obligaţia de informare corectă
şi completă în ceea ce priveşte clauzele contractuale, să fie avute în
vedere interesele părţilor care negociază ceea ce exclude dominaţia
nejustificată a unei părţi, echivalenţa schimburilor şi cerinţa de a promova
premisele unei colaborări.
Astfel de reglementări, mai mult sau mai puţin exprimaţi în aceeaşi
termeni, se regăsesc şi în dreptul german, italian, francez etc. În dreptul
englez nu există o prevedere generală prin care să statueze obligaţia de
bună-credinţă dar în noua teorie a contractelor rezultă imperios necesitatea
respectării a ceea ce se numeşte „a duty to negociate with care”.
Alineatele (3) şi (4) ale aceluiaşi articol 1183 n. C. civ. reglementează
faptul că este contrar bunei-credinţe conduita părţii care iniţiază şi continuă
negocierea fără intenţia de a încheia contractul sau rupe negocierile
contrar bunei credinţe pentru prejudiciul cauzat partea care nu a respectat
exigenţele bunei-credinţe răspunde şi este ţinută să acopere prejudiciul
datorat cheltuielilor făcute cu ocazia negocierii sau de cele datorate
pierderii altor oferte sau altele asemenea. Ruperea brutală şi fără motiv a
negocierilor sau determinarea la partenerul de negociere a unei încrederi
Marilena Uliescu 81
pe care, ulterior, o trădează, a condus la răspunderea părţii de rea
credinţă, soluţii pronunţate de jurisprudenţa franceză 29.
Intenţia de a vătăma, precum şi o neglijenţă condamnabilă sunt de
asemenea sancţionate30.
De regulă, jurisprudenţa se bazează pe datele obiective legate de
conţinutul contractului pentru a determina îndeplinirea sau a cerinţelor
bunei-credinţe. Principiul general al bunei-credinţe are, astfel, tendinţa de a
interzice orice rea-credinţă în raporturile contractuale.
Prezentul studiu, este un studiu de deschidere şi nu cuprinde toate
cazurile în care se aplică principiul bunei-credinţe în reglementarea noului
Cod civil.

29
Cass. Com, 30 martie 1972, Ball. civ, nr. 93; J. C. P. 19731117543, n. J.
Schmidt; cass. Com. 11 iulie 2009, Com. Cons., 2000, No. 174.
30
Cass. Com. 22 febr. 1994, Ball civ. IV, no. 79.
82 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Abuzul de drept - sancţiune sau remediu?*)

I. Abuzul de drept ca sancţiune a conduitei

1. Repere istorice. Fiind considerat un exerciţiu greşit al drepturilor


subiective, abuzul de drept a fost calificat de doctrina de drept civil şi de
jurisprudenţă drept faptă cauzatoare de prejudicii, cea care declanşează
mecanismul răspunderii civile delictuale. Dificultăţile au apărut doar când s-a
pus problema determinării situaţiei în care putem afirma că ne aflăm în faţa
unui abuz de drept. Toate explicaţiile clasice se raportează la exigenţele
morale care impun reacţia dreptului faţă de conduita blamabilă a titularului
unui drept exercitat, fie cu intenţia malefică de a prejudicia pe altul, fie printr-o
greşită conduită, contrară celei pe care ar trebui s-o aibă orice persoană
prudentă şi diligentă. Astfel, fundamentarea abuzului de drept este făcută din
perspectiva nevoii de a sancţiona o astfel de conduită, integrată în, ceea ce
codurile civile clasice numesc „orice faptă a omului care cauzează altuia un
prejudiciu”. Prin urmare, premisa oricărei analize o constituie fapta ilicită
care trebuie sancţionată.
Teoria abuzului de drept s-a născut ca reacţie împotriva absolutismului
drepturilor civile. Cel ce avea să intre în istoria dreptului civil ca fondator al
acesteia este Louis Josserand1, potrivit căruia „drepturile subiective, produse
sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le
exercităm discreţionar ad nutum; fiecare dintre ele are raţiunea sa de a fi,
misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne
conformăm acestui spirit, să acţionăm în această direcţie. Altfel vom deturna
dreptul de la destinaţia sa, vom abuza comiţând o greşeală de natură a
angaja răspunderea”2. Potrivit aceluiaşi autor, chiar şi „prerogativele aparent

*) Autor: Prof. univ. dr. Sache Neculaescu – Facultatea de Drept şi Ştiinţe


Social-Politice, Universitatea Valahia din Târgovişte – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
L. Josserand, De l’abus de droits, Paris, Éd. Rousseau, 1905, De l’esprit des
droits et de leurs relativité, Paris, Éd. Dalloz, 1927,
2
L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Éd. Librairie du Recueil Sirey,
Sache Neculaescu 83
absolute trebuie să se plieze aceleaşi finalităţi, fără ca dreptul de proprietate,
care constituie dominium, puterea-tip, să facă excepţie”3. Este teoria care
face loc concepţiei obiective despre abuzul de drept fundamentând
răspunderea titularului pe destinaţia antisocială pe care a dat-o dreptului său
astfel deturnat. Chiar dacă o asemenea atitudine ţine tot de voinţa autorului,
fundamentarea răspunderii este dată de ideea de risc. În concepţia autorului,
abuzul şi riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure
echilibrul drepturilor individuale4.
Contrar acestei viziuni despre abuzul de drept, un alt clasic al doctrinei
de drept civil franceze, Marcel Planiol, susţine că teoria este fără sens
pentru că „dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că l-
am făcut iar dacă am dreptul de a mă abţine, nu mi se poate imputa
greşeala de a-l fi omis”5 (feci sed iure feci). Potrivit acestui autor, „omul
abuzează de lucruri, nu şi de drepturi”6 şi deci abuzul de drept „este o
logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit şi deci
nu trebuie să fim păcăliţi de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe
abuzul; un act nu poate fi în acelaşi timp conform cu dreptul şi contrar
dreptului”7. Aceeaşi concepţie este preluată şi de o parte a doctrinei
noastre interbelice potrivit căreia cel care a trecut peste limitele drepturilor
sale a comis un fapt ilicit dar în acest caz este necontestat că a ieşit din
domeniul exerciţiului dreptului său şi a încălcat drepturile terţului păgubit 8.
Preocuparea privind limitele de exercitare a drepturilor subiective este
însă cu mult mai veche decât teoria abuzului de drept. Unul dintre celebrele
adagii atribuite jurisconsultului roman Ulpian 9, fixate de posteritate ca
repere fundamentale în drept afirmă: qui suo iure utitur neminem laedit10.
Rupt din context, enunţul ar putea îndreptăţi concluzia că în dreptul roman
era indiferentă maniera de exercitare a drepturilor, ceea ce este inexact. O

1930, p. 206
3
Ibidem
4
L. Josserand, apud S. Carnal, La construction de la responsabilité civile, Paris,
Éd. Presses Universitaires de France, 2001, p. 175
5
M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, tome deuxième, Paris, Éd. Librairie
Générale de droit et de
Jurisprudence, 1909, p. 286
6
Ibidem
7
Ibidem
8
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român,
Bucureşti, Ed. Naţională, 1929, p. 761
9
Potrivit acestuia praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere et
suum cuinque tribuere. Ele pot fi considerate trei imperative morale pe care se sprijină
întregul edificiu al dreptului.
10
Altă variantă a acestui adagiu, atribuită, de această dată, lui Gaius, ne spune
nullus videtur dolo facere
84 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

serie de alte adagii ilustrează cu puterea evidenţei preocuparea


jurisconsulţilor romani de a restabili echilibrul în conflictul dintre drepturile
subiective. Expresii precum summum ius summa iniuria, cea care ne spune
că un drept extrem constituie o nedreptate, malitiis non indulgendum est,
potrivit căreia nu trebuie manifestată indulgenţă faţă de cei animaţi de rea-
credinţă, fraus omnia corrumpit, în temeiul căreia sunt sancţionate atât
actele juridice încheiate prin fraudă cât şi toate consecinţele lor
subsecvente, sau male enim nostro iure uti non debemus care ne
îndeamnă să nu folosim rău dreptul nostru, pentru a ne referi doar la
câteva, reprezintă repere ale unui mod civiliter de exercitare a drepturilor
subiective. În dreptul roman, abusus nu avea conotaţie peiorativă nefiind
asociat cu intenţia malefică, animus nocendi. El reprezinta doar unul dintre
cele trei atribute ale dreptului de proprietate, semnificând folosirea
completă a lucrului, consumarea substanţei acestuia.
Regula neminem laedit qui suo iure utitur a cunoscut abordări diferite
de-a lungul timpurilor, fiind ori exacerbată ori contestată. Adepţii
absolutismului drepturilor subiective au preluat-o tale quale, deformându-i
înţelesul originar, ceea ce presupune implicit recunoaşterea dreptului de a
leza pe altul11. Potrivit art. 2 din Declaraţia franceză a drepturilor şi
libertăţilor de la 1789 „scopul oricărei asociaţii politice este conservarea
drepturilor naturale şi imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt
libertatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa la opresiune”. În concepţia
revoluţionarilor francezi, legile sunt făcute doar pentru a asigura
respectarea drepturilor individuale. Doctrina de drept civil a reacţionat
afirmând că o asemenea interpretare ar antrena „consecinţe absurde
suprimând principiul răspunderii civile„12 şi că, reformulat, adagiul ar putea
fi exact dacă ar fi exprimat astfel: „cel care exercită dreptul său cu prudenţă
şi atenţie nu va fi responsabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia”13.
În lipsa unei reglementări speciale şi chiar înainte de a se fi constituit o
teorie propriu-zisă a abuzului de drept, jurisprudenţa celei de a doua
jumătăţi a secolului al XIX-lea a acordat despăgubiri pentru prejudiciile
cauzate altuia prin exercitarea excesivă a dreptului de către titularul care
nu a dovedit un interes serios şi legitim14, calificând drept delicte fapte
precum efectuarea unui coş fals pe acoperişul propriei case doar pentru a

11
Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, Éd. Dalloz,
e
10 édition, 2009, p. 749
12
A. Colin, H. Capitant, Cours élémantaire de droit civil français, tome deuxième,
huitième edition, Paris, Éd. Librairie Dalloz, 1933, p. 187
13
Ibidem
14
H., L. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle
et contractuelle, tome premier, troisième edition, Éd, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p.
604
Sache Neculaescu 85
stingheri pe vecin, exercitarea unor căi de atac în scop şicanator,
concedieri făcute fără un motiv serios, exercitarea abuzivă a drepturilor
părinteşti etc. Sub presiunea jurisprudenţei, teoria abuzului de drept a intrat
în terminologia juridică de uz la începutul veacului trecut, ceea ce l-a
determinat pe Raymond Saleilles să propună, prin Raportul prezentat în
anul 1905 Comisiei de revizuire a Codului civil francez, introducerea unei
prevederi menite să instituie noul principiu de drept prin care să fie interzis
abuzul de drept. Deşi propunerea a fost respinsă cu motivarea că ar
moraliza excesiv dreptul, a rămas ca un reper important în evoluţia teoriei
abuzului de drept. Ceva mai târziu, Georges Ripert, autorul unei lucrări de
referinţă vizând interferenţa regulii morale în obligaţiile civile, are în vedere
abuzul de drept ca „o greşeală care constă într-un exerciţiu anormal al
dreptului, pentru că impune omului datoria de a nu dăuna altuia” 15,
concepţie dominantă în doctrina clasică franceză de drept civil 16 care
fundamentează abuzul de drept pe răspunderea civilă delictuală 17.
O primă idee pe care o considerăm importantă pentru ce ne-am
propus să demonstrăm prin acest studiu, este că abuzul de drept, aşa cum
este văzut de doctrina franceză, cea care l-a teoretizat şi ale cărei soluţii au
fost preluate în dreptul nostru, poate fi săvârşit atât cu intenţie cât şi din
imprudenţă sau neglijenţă18.
În dreptul românesc, prevederile legale de referinţă pentru abuzul de
drept au fost cele de la art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit art. 1 din
acest act normativ, „drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute
în scopul de a satisface interesele personale, materiale şi culturale, în
acord cu interesul obştesc, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialistă”
în timp ce art. 3 alin. (2) al aceleaşi reglementări prevede că drepturile
civile „pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social”.

15
G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Éd. Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. 171
16
Receptarea acestei teorii în legislaţiile europene s-a făcut diferit. Codul civil
german (BGB) îmbrăţişează concepţia subiectivă. Norma de la §226 dispune că
„exerciţiul unui drept este ilicit dacă are ca scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia”.
Sunt şi reglementări care doar în aparenţă adoptă concepţia subiectivă. Astfel, Codul
civil elveţian prevede la art. 2 că „fiecare este ţinut să exercite drepturile şi să execute
obligaţiile potrivit regulilor bunei-credinţe” iar la alin. (2) se prevede că „abuzul manifest
al unui drept nu este protejat de lege”. Codul civil portughez dispune la art. 334 că
„exerciţiul unui drept este nelegitim când titularul său excede în mod manifest limitelor
impuse de buna-credinţă sau de scopul social şi economic al acestui drept”. În aceste
din urmă exemple criteriul de referinţă nu mai este intenţia titularului ci standardul
obiectiv pe care îl reprezintă buna-credinţă şi scopul declarat al dreptului exercitat.
17
A se vedea în acest sens Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une
théorie, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000
18
Pentru detalii, a se vedea H., L. Mazeaud, op. cit. p. 622 şi următoarele
86 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Deşi au fost elaborate într-o perioadă istorică de ideologizare a


dreptului, aceste prevederi şi-au dovedit viabilitatea, trecând proba timpului.
Cum se poate constata, ele nu au în vedere, în mod expres, exercitarea
dreptului cu intenţia vătămării altuia, ci doar exercitarea dreptului în alt scop
decât cel avut în vedere prin recunoaşterea lui, deturnarea dreptului de la
finalitatea acestuia, adică o concepţie finalistă. Cu toate acestea, o bună
parte a doctrinei noastre de drept civil, preocupată în exces de imperativul
sancţionării conduitei culpabile a făptuitorului, priveşte abuzul de drept
cantonat exclusiv în zona intenţiei păgubitoare de care a fost animat
titularului dreptului, ignorându-se faptul că el este asimilat faptei cauzatoare
de prejudicii. Or, cum se ştie, fapta cauzatoare de prejudicii, potrivit
concepţiei clasice, poate fi atât delict, săvârşit cu intenţie cât şi cvasidelict
care se săvârşeşte din imprudenţă sau neglijenţă. O explicaţie posibilă poate
fi împrejurarea că art. 3 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 se raportează la
scopul exercitării dreptului, ceea ce presupune intenţia.
Recent, autoarea unui dicţionar de dreptul consumului vede abuzul de
drept ca fiind „exercitarea cu rea-credinţă a unui drept subiectiv de către
titularul acestuia, cu încălcarea finalităţii recunoaşterii legale a respectivului
drept ori a scopului economic/social în vederea căruia a fost consacrat prin
lege”19. Aceeaşi concepţie o regăsim şi la un alt autor potrivit căruia abuzul
de drept presupune două elemente dintre care cel subiectiv constă în
„exercitarea cu rea-credinţă a dreptului subiectiv civil”20. Şi mai tranşant,
Corneliu Bîrsan propune să se considere că un drept este exercitat abuziv
„doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale,
ci cu intenţia de a păgubi o altă persoană”21, exprimări care evidenţiază
concepţia potrivit căreia „prin finalitatea sa, abuzul de drept este o conduită
ilicită care se cere sancţionată” 22.
Pe acest aspect, doctrina interbelică subliniază că abuzul de drept este
„o culpă în înţelesul art. 998”23 C. civ. pentru că „jurisprudenţa nici n-ar
putea proceda altcumva, căci nu are la îndemână alt mijloc pentru a
legitima o condamnare la daune” 24.
Sunt şi definiţii prin care se afirmă concepţia obiectivă despre abuzul

19
J. Goicovici, Dicţionar de dreptul consumului, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 1
20
G. Boroi, Drept civil. Parte generală. Persoanele. Ediţia a III-a revizuită şi
adăugită, Bucureşti, Ed. Hamangiu, 2008, p. 89
21
C. Bîrsan, op. cit., p. 181
22
I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a,
Cluj-Napoca, Ed. Colecţia Universitaria. Sfera Juridică, . 2008, p. 315
23
Termenul „culpă” are aici semnificaţia faptei săvârşită atât cu intenţie cât şi din
culpa propriu-zisă
24
Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român. Studiu de doctrină şi
jurisprudenţă, Bucureşti, Ed. Socec, 1943, p 93
Sache Neculaescu 87
de drept, care este definit ca o „încălcare a bunei-credinţe”25, văzută ca
standard de conduită abstract. Într-o altă formulă „drepturile subiective sunt
ocrotite de lege dacă nu sunt exercitate împotriva destinaţiei lor economice
şi sociale”26. Autorii se delimitează de doctrina majoritară susţinând că
„abuzul de drept nu poate fi identificat cu delictul civil” 27, în timp ce alţii
preferă un enunţ general, singura formulă căreia nu i se poate aduce vreun
reproş, prin care se afirmă că abuzul de drept este „exercitarea unui drept
subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale” 28. În ce ne priveşte,
ne alăturăm celor care promovează îndeosebi concepţia obiectivă despre
abuzul de drept şi apreciem că sancţiunea acestuia ar trebui fundamentată,
nu atât pe imperativul sancţionării conduitei titularului ci mai ales de cel al
reparării prejudiciului injust suferit de victimă. Dacă este adevărat că
exercitarea dreptului cu intenţia de a leza pe altul este forma cea mai
acuzată a abuzului de drept şi că sunt numeroase cazurile în care
drepturile sunt exercitate doar pentru a şicana pe altul, aşa cum se
întâmplă mai ales în plan procesual, unde sancţiunea conduitei blamabile
are în primul rând o finalitate punitivă, la fel de adevărat este că abuzul de
drept nu se rezumă la atât. Condiţionarea sancţiunii abuzului de drept de
existenţa intenţiei rău-făcătoare a titularului antrenează două consecinţe
grave pentru victima, care, deşi este nevinovată, se vede sacrificată: în
primul rând refuzul oricărei protecţii în faţa unei vătămări prin exercitarea
culpabilă a dreptului de către titular, ceea ce ar putea reprezenta o
denegare de dreptate şi în al doilea rând îngreunarea sarcinii probaţiunii
unei intenţii, de multe ori obscure. Revenind la definiţiile la care ne-am
referit, caracterizarea abuzului de drept prin deturnarea dreptului de la
finalitatea lui cu intenţia de a păgubi pe altul nu face decât să supună cele
două modalităţi distincte de înfăptuire sub semnul aceleaşi intenţii malefice,
făcând inutilă distincţia clasică dintre concepţia subiectivă şi cea obiectivă
în această materie. Una este „exercitarea dreptului cu intenţia de păgubi pe
altul” şi alta este „exercitarea dreptului în mod excesiv şi nererezonabil,
contrar bunei-credinţe”. Prin urmare, nu poate fi vorba de exercitarea cu
rea-credinţă de către titular, cu (prin) încălcarea finalităţii dreptului ci de
exercitarea cu intenţie sau deturnarea dreptului de la scopul social pentru
care a fost recunoscut. Or, deturnarea dreptului, exercitarea lui excesivă,

25
D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Bucureşti, Ed. Academiei
Republicii Socialiste România, 1981, p. 114
26
E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil, vol. I. Partea generală, Bucureşti,
Ed. C. H. Beck, 2006, p. 117
27
Ibidem
28
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului
civil, ediţia a XI-a revizuită şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Bucureşt, Ed. Universul
Juridic, 2007, p. 87
88 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

nerezonabilă, contrar bunei-credinţe poate fi săvârşită şi din culpă. Şi


aceasta nu numai pentru că s-ar aplica regula culpa lata dolo aequiparatur
dar şi pentru că, aşa cum in lege Aquilia et culpa levissima venit, principiu
aplicabil răspunderii delictuale, tot astfel ar trebui raţionat şi în materia
abuzului de drept (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse).
Contrar definiţiilor care cantonează abuzul de drept în zona intenţiei de
a leza pe altul, majoritatea autorilor noştri de drept civil consideră că abuzul
de drept se săvârşeşte atât cu intenţie cât şi din culpă 29 iar jurisprudenţa
tinde să se detaşeze de concepţia subiectivă privind exercitarea dreptului
raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept,
modalităţi care, raportate la noţiunea de vinovăţie introdusă de noul Cod
civil la art. 16, n-ar putea fi săvârşite decât din culpă, o culpă abstractă
raportată la buna-credinţă. Odată ce am convenit că şi exercitarea
nerezonabilă a dreptului constituie abuz de drept, apelul la reaua-credinţă
devine aproape inutil. Dintre toate definiţiile avansate, ne raliem formulei
sintetice la care s-a oprit Dimitrie Gherasim potrivit căruia „abuzul de drept
este o formă de încălcare a bunei-credinţe”30. Nu întâmplător acest enunţ
are în vedere încălcarea bunei-credinţe şi nu exercitarea cu rea-credinţă a
dreptului, pentru că reaua-credinţă nu este opusul bunei-credinţe, ele
nefiind cele două feţe ale aceluiaşi fenomen, astfel că nu totdeauna cel
care are o conduită contrară bunei-credinţe este şi de rea-credinţă. Pentru
acest motiv nici noul Cod civil nu are în vedere la definirea abuzului de
drept doar reaua-credinţă a titularului prezentă când acesta exercită dreptul
cu scopul de a vătăma pe altul. Exercitarea excesivă şi nerezonabilă a unui
drept, contrar bunei-credinţe, sunt modalităţi de înfăptuire a abuzului de
drept care pot fi săvârşite şi din culpă. În timp ce buna-credinţă este o
regulă de conduită, un standard abstract şi prezumat, nesupus probaţiunii,
care are în vedere atitudinea ideală a unui om rezonabil şi echilibrat, reaua-
credinţă nu mai este un standard ci ea caracterizează o anumită conduită,
cea pe care o are în mod concret titularul dreptului şi de aceea este supusă
probaţiunii. Faptul că definiţia abuzului de drept are în vedere exercitarea
excesivă şi nerezonabilă a dreptului întemeiază concluzia că el poate fi
săvârşit şi din culpă.

2. Abuzul de drept şi buna-credinţă. Prevederea de la art.


1134 alin. (3) din Codul civil francez pe care o regăsim în art. 970 alin. (1)
din Codul nostru civil de la 1864, potrivit căreia „convenţiile trebuie

29
I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca,
1988, p. 66, I. Dogaru, N. Popa, D. C. Dănişor, S. Cercel, Bazele dreptului civil. Volumul
I. Teoria generală, Bucureşti, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 827, D. Gherasim, op. cit., p. 115
30
D. Gherasim, op. cit. p. 105, vezi infra, pag…. (Buna credinţă)
Sache Neculaescu 89
executate cu bună-credinţă, a constituit obiect de preocupare doctrinară
doar pentru interpretarea în contracte, fără ca cineva să prevadă că ea va
deveni punctul de plecare al unei noi concepţii despre contract. Buna-
credinţă a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de
temperare a libertăţii de voinţă şi de evitare a abuzului de drept, sub
influenţa curentului solidarist, temă care avea mai apoi să ia amploare
concomitent cu mişcarea de protecţie a consumatorilor, când triada
„loialitate, solidaritate, fraternitate” părea să devină un nou slogan 31, aşa
cum şi celebra formulă a lui Alfred Fouillé, qui dit contractuel dit juste, avea
să fie înlocuită cu cea care ne spune că entre le fort et le faible, c’est la
liberté qui asservit, le juge qui affranchit32, formulă care legitimează
intervenţia judecătorului în contracte pentru restabilirea echilbrului
contractual încălcat. Încet dar sigur, buna-credinţă capătă virtuţi noi
nebănuite. Abandonarea autonomiei de voinţă ca fundament al contractului
s-a făcut prin instituirea unui set de reguli de conduită contractuală, toate
subsumate conceptului de bună-credinţă, văzută ca instrument de
moralizare a acestuia, menit să asigure justiţia contractuală. Dar ce este
buna-credinţă? Întrebarea este una capitală la care încă nu avem un
răspuns pe deplin satisfăcător şi aceasta pentru că buna credinţă face
parte din acele noţiuni despre care este mai greu să le defineşti decât să le
înţelegi. O definiţie, oricare ar fi ea, presupune un efort de generalizare, de
identificare a tot ce este esenţial şi repetabil în mulţimea de fenomene care
alcătuiesc sfera noţiunii de definit. Or, dacă raportăm aceste cerinţe logice
la noţiunea de bună-credinţă, vom vedea că o definiţie care să includă, în
mod sintetic, toate formele de manifestare a acesteia, în cadrul diverselor
instituţii ale dreptului, este aproape imposibil de dat, în condiţiile în care
acest concept se află în plin proces de expansiune în dreptul civil. Aşa se
explică de ce mulţi dintre autorii care abordează subiectul constată că
buna-credinţă este un concept flu, deci fără contur, „o normă deschisă al
cărui conţinut se adaptează contextului”33 deşi nu ezită să constate că lipsa
unei definiţii legale a acesteia poate pune în cauză „previzibilitatea şi
securitatea juridică”34.

31
D. Mazeaud, „Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?, în
L’avenir du droit, Mélange en homage à François Terré, Paris, Éd. Presses
Universitaires de France, 1999, nr. 6, p. 608
32
Formula completă este Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre
le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. Aparţine
avocatului francez, prelat şi orator, Henri Lacordaire (1802-1861)
33
B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, Terminologie contractuelle commune. Projet
de cadre commune de reference, Paris, Association Henry Capitant des Amis de la
Culture Juridique Française, Societé de Législation Comparé, 2008, p. 247
34
Ibidem
90 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Dacă ne raportăm la literatura noastră juridică, deşi avem lucrări care


înfăţişează pe larg şi minuţios accepţiunile noţiunii de bună-credinţă35, ele
nu mai sunt în totalitate actuale, tocmai pentru că noţiunea de definit se
află într-o continuă mişcare.
Încercând a surmonta asemenea dificultăţi, ne exprimăm opinia că
noţiunea de bună-credinţă este susceptibilă, atât de o definiţie generală,
dintr-o perspectivă globală dar şi de definiţii speciale în care vor trebui
evidenţiate consecinţele pe care ea le produce în diversele zone ale
dreptului. Apoi, trebuie avut în vedere că, aşa cum vom vedea, în noul Cod
civil întâlnim buna-credinţă, raportată la individ, deci subiectivă, cât şi ca
standard de conduită, buna-credinţă obiectivă. Este ceea ce doctrina
numeşte teoria bipartită a bunei-credinţe36. Dacă ne referim la buna-credinţă
ca valoare individuală, situată în planul lăuntric al fiinţei, ea ar putea fi
definită, după noi, dintr-o perspectivă generală, ca fiind convingerea
conformităţii actelor şi faptelor unei persoane cu dreptul şi morala. Este
deopotrivă, o apreciere dar şi o validare a unei atitudini sau fapt, acoperind,
atât existenţa lăuntrică dar şi pe cea exterioară, relaţională a insului. Buna-
credinţă este expresia firească a naturii umane şi de aceea este prezumată
de lege care nu face decât să consacre un postulat parajuridic. Este o
atitudine psihică, starea care procură pacea sufletească, rectitudinea etică a
conştiinţei de sine, chiar dacă este sau nu eronată. Ea transcede planul
ontologic al erorii, situându-se în cel al valorizării pentru că evidenţiază
conştiinţa conformităţii cu imperativele unei ordini morale. Privită ca valoare
morală, buna credinţă interesează dreptul doar când este eronată, numai
atunci atribuindu-i-se, ope legis, efecte juridice: beneficiul putativităţii,
dobândirea fructelor, a proprietăţii bunurilor mobile etc. Tot astfel, aparenţa în
drept, deşi este error communis în sensul de invincibilă, produce efecte
juridice ridicând la rangul de stare de drept o situaţie de fapt. Atunci când
buna-credinţă este credinţa eronată, dreptul consimte la blocarea sau
atenuarea acţiunii mecanismelor sale tehnice, limitându-le efectele ca
urmare a acţiunii unui alt reper fundamental al dreptului, echitatea. În ce
priveşte buna-credinţă obiectivă, ea este văzută de autorul monografiei mai
sus citate ca „sinonimă cu loialitatea”37, în timp ce alţi autori o văd ca o
„activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi
executarea actelor juridice”38. Doctrina franceză defineşte buna-credinţă în
contracte ca fiind „un comportament sincer, loial şi onest”39. Cum acest

35
Ibidem, p. 23-27
36
D. Gherasim, op. cit., p. 24
37
Ibidem, p. 23-27
38
I. Dogaru şi colaboratorii, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice,
Bucureşti, Ed. Allbeck, 2002, p. 4
39
B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, op. cit., p. 258
Sache Neculaescu 91
concept s-a aflat în plină mişcare în ultimii 30 ani, devenind astăzi un
panaceu universal prezent în toate instituţiile dreptului civil, conţinutul ei s-a
apreciat substanţial, supralicitându-i-se virtuţile. Departe de a se limita doar
la calităţile mai sus evidenţiate, buna-credinţă ca normă de comportament,
este astăzi un sumuum de îndatoriri40 pe care orice om diligent, rezonabil şi
echilibrat şi le asumă. În contracte, ea are o funcţie de completare a
clauzelor convenite de părţi în cadrul interpretării acestora. În faza
precontractuală buna-credinţă implică obligaţia de confidenţialitate, instituită
de noul Cod civil la art. 1184, obligaţia de informare, obligaţia de a nu
negocia fără intenţia de a încheia contractul41. Pentru faza de executare a
contractului, părţile sunt îndatorate să manifeste aceeaşi loialitate,
confidenţialitate, cooperare şi obligaţia de a minimaliza propriul prejudiciu ca
urmare a neexecutării obligaţiilor42. Tot în această fază, adaptarea
contractului este văzută ca funcţie a bunei-credinţe, operaţie care se face
atât în cazul tipic al impreviziunii, reglementată de noul Cod civil în art. 1271,
cât şi în alte situaţii, cum este cazul leziunii [art. 1222 alin. (3)], erorii ca viciu
de consimţământ (art. 1213), situaţii în care părţile trebuie să aibă o poziţie
rezonabilă şi să restabilească echilibrul contractual afectat. Proiectele
europene de codificare a dreptului obligaţiilor evocă principiul bunei-credinţe

40
Le spunem „îndatoriri” pentru că ele nu sunt obligaţii propriu-zise. În timp ce
obligaţia are un obiect determinat, îndatorirea priveşte atitudinea de loialitate,
de bună-credinţă, de colaborare a părţilor, are un caracter abstract şi vizează
principii de conduită, o anumită mentalitate sau şi mai general, o stare de
spirit a contractului, o etică a acestuia, care nu se rezumă la un gest concret,
constituindu-se în veritabile „directive”, cum recent au fost numite de un autor
francez preocupat de reforma dreptului contractelor (Ph. Stoffel-Munk, Les
sources des obligations, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la
direction de Fr. Terré, Éd. Dalloz, 2009, p. 67-70). Altfel spus, asemenea „obligaţii“
nu sunt datorii care se plătesc ci datorii de urmat. Pentru detalii, a se vedea
S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţii şi modernitate a discursului juridic
normativ, Dreptul nr. 12/2010. Cum însă noul Cod civil le califică „obligaţii”,
vom respecta această terminologie.
41
Raportarea la acest standard impus părţilor pentru perioada negocierilor
precontractuale are ca origine teza exprimată încă din anul 1861 de Rudolf von Ihering
privind culpa in contrahendo, cea care constă în încălcarea de către una dintre părţi a
îndatoririi de sinceritate şi de bună-credinţă, exigenţe care, pentru prima dată au fost
codificate de Codul civil italian din 1942 (art. 1337: „Le parti, nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”). În
ce priveşte negocierea fără intenţia de a încheia contractul, art. 2.1. 15 pct. 3 din
Principiile Unidroit prevede că ”este de rea-credinţă, în particular, partea care începe
sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu
cealaltă parte”.
42
O asemenea obligaţie o găsim în §254 alin. (2) din Codul civil german (BGB), art.
1227 alin. (2) Codul civil italian, art. 300 din Codul civil elen.
92 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

în toată evoluţia contractului, aşa cum o face şi noul nostru Cod civil. Această
abordare moralizatoare a contractului pare a fi o resuscitare a teoriei lansate
la începutul veacului trecut de René Demogue, potrivit căruia contractul ar fi
„o mică societate unde fiecare lucrează cu un scop comun, suma scopurilor
individuale urmărite de fiecare, ca la oricare societate civilă şi comercială”43.
Noua viziune solidaristă capătă uneori accente patetice, ceea ce face ca,
atunci când se analizează sensul bunei-credinţe în contracte să se
vorbească despre loialitate, colaborare etc., toate subsumate unei „legături
puternice de sociabilitate şi prietenie”44 între părţi, legătură asimilată iubirii…
„o iubirea ca de frate”45. O asemenea efuziune este temperată de alţi autori
potrivit cărora termenul „fraternitate” este expresia unei viziuni idilice sau
sentimentale şi deci irealiste despre natura umană şi raporturile
contractuale”46. Civilişti de prestigiu nu ezită să-şi manifeste rezerve faţă de
această „nouă orientare paternalistă doar pentru una dintre părţi”47, ce se
vrea a fi „un drept al relaţiilor contractuale inegale”, întrebându-se dacă nu
cumva partea mai slabă a contractului va fi prea mult favorizată, ajungând să
dicteze propria-i lege. Cu ironia specifică francezilor, Jean Carbonnier
constată că „într-o perioadă în care căsătoria a devenit transformată excesiv
în contract, unii visează să transforme orice contract într-o căsătorie.”48, iar
alţii afirmă că „a contracta nu înseamnă a intra într-o religie”49 şi că realitatea
ne înfăţişează interese ale părţilor, de cele mai multe ori divergente, chiar
dacă, pe aspecte punctuale, ele pot fi convergente. Potrivit acestora, dacă
vom subordona contractul unei asemenea viziuni utopice, vom asista la un
„menaj în trei”, judecătorul putând interveni de fiecare dată în contract,
substituindu-se părţilor, ceea ce n-ar putea însemna altceva decât o
reîntoarcere la dirijism.
Prin urmare, aşa cum este definit, solidarismul este un concept care „nu
urmăreşte să spună ce este dreptul pozitiv ci urmăreşte să ne spună ce
trebuie să fie. El este mai degrabă o doctrină militantă, aşa cum înşişi autorii
îl caracterizează în studiile mai sus evocate. Noua etică contractuală se
exprimă concret prin idei de altruism, de decenţă, de coerenţă, de

43
A. Sériaux, Droit des obligations, 2 édition, Éd. Presses Universitaires de France,
1998, nr. 55
44
Ibidem
45
Ibidem
46
Cr. Jamin, „Pledoyer pour le le solidarisme contractuel”, în Le contrat au début de
XXI-e siècle. Études offerts à Jacques Ghestin, Éd. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 2001, p. 441
47
Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Éd. Defrénois
Lextenso edition, 4e edition, Paris, 2009, p. 369
48
Jean Carbonnier, Les obligations, 22e éd., Paris, Éd. Presses Universitaires de
France, 2000, p. 227
49
Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., nr. 42, p. 44
Sache Neculaescu 93
proporţionalitate şi de cooperare, toate subsumate bunei-credinţe, excluzând
egoismul, indiferenţa, dezinvoltura şi cinismul”50, specifice abuzului de drept.
Oricât de seducătoare ar fi asemenea idei generoase, ele rămân
expresii ale unei reverii contractuale, care ţin de domeniul romantismului
juridic, rupte de realitatea care ne înconjoară, o realitate în care interesele
sunt tot mai divergente, departe de a putea fi vreodată conciliate prin apelul
la buna-credinţă a contractanţilor. „Civismul contractual” este o stare de
spirit care îşi are sorgintea în precepte morale situate în afara dreptului.
Altruismul, decenţa, coerenţa, sunt virtuţi individuale, tot mai rar întâlnite
într-o lume avidă de acumulări cantitative şi mai puţin calitative. Ele sunt
posibile dar nu pot deveni obligatorii decât dacă vor fi instituite prin norme
imperative ale legii şi nu de un principiu cu contur neclar. Respingerea noii
teorii sociale despre contract a făcut să se vorbească despre „o nouă criză
a contractului”51. În realitate, dialectica contractului presupune confruntarea
a două mari imperative: asigurarea interesului pe care îl au părţile care se
leagă prin contract şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii
echilibrului contractual afectat. Este sensul unei formule de referinţă din
doctrina franceză potrivit căreia „contractul obligă pentru că este util, dar
numai în măsura în care este just52. Voinţa părţilor produce efecte doar „în
limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, aşa cum
prevede art. 1169 noul Cod civil din noul Cod civil. În aceste condiţii în care
forţa juridică a contractului este conferită de lege, mult dezbătuta temă a
solidarismului contractual menită a explica esenţa contractului, văzut ca un
nou fundament al acestuia, capătă valoarea unei dezbateri preponderent
teoretice. Solidarismul continuă să fie o concepţie filosofică, politică,
socială, un reper esenţial pentru drept, un alt mod de a ne raporta la
semenii noştri în general, şi un alt mod de a vedea contractul, orientat nu
doar către voinţa părţilor ci preocupării de a răspunde nevoii de echilibru,
de evitare a oricărui exces, sensurile majore ale oricărui contract legal
încheiat. El rămâne un deziderat, o aspiraţie către care dreptul tinde pentru
a deveni cu adevărat ars boni et aequi. Dacă este excesiv să cerem
contractanţilor să se iubească precum fraţii, este legitim totuşi să le cerem
a fi rezonabili, să nu-şi exercite drepturile în mod abuziv, să accepte
adaptarea contractului iar atunci când n-o fac, să le impunem o astfel de
soluţie prin norme ale dreptului obiectiv şi nu prin apelul la o fraternitate
iluzorie.

50
D. Mazeaud, Solidarisme contractuel et realisation du contrat, în Le solidarisme,
op. cit., p. 58-59
51
La nouvelle crise du contrat, Actes d’un colloque du 14 mai 2001, à l’Université
de Lille, sous la direction de Ch. Jamin, D. Maseaud, Dalloz, 2003, pag….
52
J. Ghestin, L’utile et le juste dans les contrat, D. 1982. c. 1.
94 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Ajunşi la acest punct, ne-am putea întreba: întotdeauna buna-credinţă


este prezumată? Reaua-credinţă a titularului de drept trebuie întotdeauna
supusă probaţiunii? Chiar dacă un răspuns afirmativ este de natură să
submineze autoritatea regulii bonna fides praesumitur, el totuşi se impune
în actuala stare a dreptului civil, tot mai preocupat de protecţia juridică a
terţilor. Fără a ne propune un inventar al acestor situaţii, evocăm
prevederea de la art 85 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei prin care se instituie o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor
pentru actele juridice încheiate de debitorul supus procedurii de insolvenţă.
Deşi nu se extinde şi la terţul dobânditor sau la sub-dobânditori această
prezumţie face inoperant in casu principiul bunei-credinţe prezumate. Şi
exemplele ar putea continua. Din această perspectivă, prevederea de la
art. 2805 din Codul civil Québec potrivit căreia „buna-credinţă se prezumă
întotdeauna, mai puţin când legea impune în mod expres să fie dovedită”
are o totală acoperire şi în dreptul nostru. Deşi noul Cod civil preia întocmai
concepţia dreptului civil al Québec privind abuzul de drept, nu-şi însuşeşte
această prevedere.

II. Abuzul de drept ca remediu


Examinând evoluţia răspunderii civile precum şi a altor sancţiuni de
drept civil, vom observa că tot mai multe dintre ele se detaşează de culpă,
fapt care îl constatăm nu doar la răspunderea pentru prejudiciile cauzate
de alţii, unde obsesia culpei prezumate a părintelui, comitentului pare a se
dilua, dar şi la răspunderea pentru fapta proprie. Astfel, dacă, în concepţia
doctrinei clasice imputabilitatea, care presupune conştiinţa propriilor acte
de conduită, era o condiţie sine qua non a răspunderii, iată că art. 489-2 C.
civ. fr. introdus printr-o lege din 1968, prevede că „cel care a cauzat o
pagubă altuia aflându-se într-o stare de tulburare mintală, nu este mai puţin
obligat la reparare”. Noul nostru Cod civil prevede la art. 1368 obligaţia
subsidiară de indemnizare a victimei, într-un cuantum echitabil, impusă
autorului care, fiind lipsit de discernământ, a cauzat un prejudiciu altuia, cu
condiţia de a nu putea fi angajată răspunderea persoanei care avea
îndatorirea de a-l supraveghea. Fiind pus să aleagă între interesul victimei
inocente şi cel al persoanei lipsite de discernământ, echitatea impune ca
interesele victimei să fie protejate cu precădere. De altfel, afirmaţia pe care
încă o mai întâlnim în doctrină potrivit căreia punctul de plecare în cazul
răspunderii civile îl reprezintă fapta ilicită şi culpabilă este doar un fel de a
spune pentru că, în realitate, paguba şi nu fapta este cea care pune în
mişcare mecanismul răspunderii civile. Fără pagubă nu poate fi concepută
Sache Neculaescu 95
nicio ipoteză de răspundere.
Mutatis mutandis, acelaşi traseu este parcurs şi în cazul abuzului de
drept. Oricât de abuzivă ar fi conduita titularului de drept ea nu interesează
dreptul civil decât dacă victima este prejudiciată în mod injust. De la situaţia
injustă a victimei se pleacă în analiza oricărui posibil abuz de drept astfel
că şi răspunsul la întrebarea privind raţiunea pentru care el trebuie
sancţionat este legat în primul rând de interesul victimei, cel care va
impune un remediu, oricare ar fi el. Măsura remediului, reparaţie sau
limitarea exerciţiului abuziv al dreptului, o va da, în primul rând, gravitatea
rezultatului produs şi nu gravitatea faptei. Nu negăm acest din urmă criteriu
dar va trebui să constatăm că el este doar uneori evocat şi doar în mod
subsecvent.
Prin urmare, în concepţia pe care o promovăm, evaluarea abuzului se
face plecând de la urmări şi nu de la faptă, precum o face dreptul penal.
Aşa se explică de ce, confruntată cu o cazuistică tot mai diversă şi mai
nuanţată, jurisprudenţa califică drept abuzivă exercitarea unor drepturi fără
a se preocupa de intenţia titularului. Procesul de inflaţie a prejudiciilor
reparabile este astăzi o realitate palpabilă iar investigaţia privind decelarea
intenţiei făptuitorului tot mai inutilă, imperativul reparaţiei fiind impus de
caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Astfel, jurisprudenţa
franceză a calificat drept abuzivă edificarea de către un investitor a unui
imobil cu 21 etaje într-o zonă în care un asemenea proiect a diminuat
considerabil valoarea proprietăţilor vecine, fără a se reţine intenţia malefică
a investitorului53. Apoi, noile criterii de calificare a abuzului de drept care
constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil şi suficient de
legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut,
exercitarea excesivă, nerezonabilă a drepturilor sunt exprimări care se
depărtează tot mai mult de intenţia titularilor unor astfel de drepturi. Simpla
exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un
prejudiciu este suficientă pentru a fi sancţionată. Ele toate pot fi subsumate
unui criteriu general de apreciere aplicabil tuturor ipotezelor de abuz de
drept, disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut
de titularul dreptului, principiu care astăzi tinde să explice şi alte sancţiuni
de drept civil.
Sensul acestei evoluţii este evidenţiat şi de o serie de soluţii normative
privind abuzul de drept care se depărtează în mod expres de la principiile
răspunderii delictuale şi implicit de la fundamentul acesteia în chiar materia
în care a fost consacrat, exercitarea dreptului de proprietate, unde se fac
simţite tendinţe tot mai vizibile de obiectivizare a abuzului de drept. Ori de

53
J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 2. Le fait juridique,
13e édition, Paris, Éd. Sirey, 2009, p. 144
96 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

câte ori este invocată exercitarea abuzivă a dreptului de proprietate în


raporturile de vecinătate, jurisprudenţa franceză nu mai motivează soluţiile
pe dreptul răspunderii delictuale, aşa cum prin tradiţie am fost obişnuiţi, ci
pe o „teorie nouă, independentă de răspunderea fondată pe greşeală şi pe
abuzul de drept”54, calificată de Anteproiectul francez de reformă a
dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei drept răspundere autonomă, ope
legis55, o răspundere obiectivă bazată pe risc şi nu pe vinovăţie, în care
„prejudiciul singur creează obligaţia de a a fi reparat” 56. Soluţia este
reclamată de această dată de „echilibrul necesar între drepturile de
proprietate, starea de vecinătate impunând anumite sacrificii fiecăruia
dintre titulari”57.
Aceeaşi soluţie o regăsim şi în noul nostru Cod civil la art. 630, în
materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate privată, normă care,
referindu-se la depăşirea inconvenientelor normale ale vecinătăţii, dispune
la alin. (1) că „dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său,
inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate,
instanţa de judecată poate, din considerente de echitate (s.n.) să îl oblige
la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei
anterioare atunci când acest lucru este posibil”. Rezultă fără dubiu că ne
aflăm în faţa unei noi ipoteze autonome de răspundere fundamentată, de
această dată, pe echitate. Potrivit alin. (2) al aceluiaşi text, „în cazul în care
prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea
desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa poate
încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi. Cel prejudiciat va avea însă dreptul
la despăgubiri”.
Nevoia de proporţii preocupă în egală măsură, atât răspunderea
delictuală cât şi cea contractuală 58 în căutarea eternului echilibru dintre
părţi59, văzut nu ca o ficţiune, aşa cum ne apare prezentat de teoria
autonomiei de voinţă ci ca expresie a justiţiei contractuale şi a
solidarismului contractual, ca o nouă filosofie a contractului.
Semnificative sub acest aspect sunt reglementările privitoare la

54
É Malaurie, Droit des obligations, op. cit. p. 58
55
Art. 1361, Avant-projet du reforme du droit des obligations et du droit de la
prescription: „Le propriétaire, le détenteur ou l'exploitant d'un fonds, qui provoque un
trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, est de plein droit responsable
des conséquences de ce trouble
56
J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, op. cit., p. 145
57
Ibidem
58
Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris, Librairie
Générale de droit et de Jurisrudence, 2000
59
A se vedea L. Fin-Langer, Léquilibre contractuel, Paris, Librairie Générale de
droit et de Jurisrudence, 2002
Sache Neculaescu 97
clauzele abuzive. Astfel, Directiva 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privitoare la
clauzele abuzive în contractele încheiate de consumatori prevede în art. 3.
1 că buna-credinţă este unul dintre elementele de calificare a unei clauze
drept abuzivă. Dreptul francez, belgian şi elveţian consideră că
dezechilibrul semnificativ dintre prestaţii este suficient pentru a decide că o
clauză este abuzivă. Potrivit art. L. 132-1 din Codul francez al consumului
„sunt abuzive clauzele care au ca efect crearea, în detrimentul
neprofesionistului sau al consumatorului, un dezechilibru semnificativ între
drepturile şi obligaţiile părţilor din contract”.
Acest criteriu îl regăsim şi în reglementarea dată de art. 4 alin. (1) din
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori, reluată în art. 79 din Legea privind Codul
consumului60, modificată prin Legea 161/2010 61, potrivit căreia „clauza
contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi
considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi
din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor
bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile
părţilor”. Alteori, dezechilibrul dintre prestaţii este suficient pentru a face ca
o clauză să fie considerată abuzivă, aşa cum rezultă din art. 30 alin. (5) din
Ante-proiectul intitulat ambiţios Codul european al contractelor, elaborat de
privativiştii de la Pavia conduşi de profesorul italian Giuseppe Gandolfi,
potrivit căruia „în contractele încheiate între un profesionist şi un
consumator, în afară de regulile comunitare, sunt fără efect clauzele care
n-au făcut obiect de negociere dacă ele crează în detrimentul
consumatorului un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor
decurgând din contract, chiar dacă profesionistul este de bună-credinţă”.
Cum se vede, principiul proporţionalităţii62 tinde să devină un criteriu
general pentru orice situaţie de conflict al unor interese contrare63, fiind tot
mai invocat de doctrina de drept civil. Ideea nu este nouă. Încă de la
începutul secolului trecut François Geny afirma că „acest principiu care
poate fi numit principiul echilibrului între interese, trebuie să orienteze, atât
pe jurist, interpret a dreptului, cât şi organele legislative (..). Obiectivul
organelor judiciare nu este altul decât acela de a da satisfacţia cea mai
adecvată diverselor aspiraţii rivale unde justa conciliere apare ca necesară
scopului social al umanităţii, ceea ce presupune a evalua forţa lor, a le

60
Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010
61
Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010
62
A se vedea S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des contrats,
Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2000
63
Th. Léonard, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et interets légitimes.
Un modèle de resolution basé sur l’oposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles, Éd.
Larcier, 2005
98 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

cântări cu balanţa justiţiei în vederea asigurării preponderenţei celor mai


importante după un criteriu social şi în final să se stabilească echilibrul
eminamente dezirabil”64. Prin urmare, confruntarea are loc între interese şi
nu între drepturi. Este ceea ce autorii unui tratat de drept civil francez au
spus-o încă din anul 1930: „când două interese se află în conflict, ambele
fiind protejate juridic fiind imposibil de conciliat, trebuie decis care dintre ele
prevalează”65.
Să nu uităm că teoria abuzului de drept a apărut într-o perioadă în care
se considera că doar încălcarea unui drept poate antrena răspunderea
delictuală, însuşi Codul civil fiind considerat illo tempore „cod al drepturilor
subiective”, doctrina clasică afirmând că „scopul art. 1382 este de a apăra
drepturile omului în societatea civilă” 66. Or, în perioada interbelică reacţia
dreptului în faţa încălcării simplelor interese s-a schimbat, jurisprudenţa
pronunţând o serie de soluţii prin care a dispus repararea prejudiciului prin
ricoşeu suferit de unul dintre concubini ca urmare a decesului partenerului.
Practica a fost însuşită şi de instanţele noastre încă din anii 1960,
dezdăunând atât pe concubină cât şi pe copiii născuţi în afara căsătoriei,
dacă ei s-au aflat în întreţinerea victimei şi prestarea întreţinerii avea
caracter de stabilitate, soluţii care au fost aprobate de doctrină 67. Drept
urmare, noul Cod civil prevede la art. 1359 că „autorul faptei ilicite este
obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii
aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul
în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv”. Prin urmare,
oricare ar fi criteriile de apreciere a abuzului de drept, această teorie
presupune luarea în considerare a interesului conceput ca principiu
moderator. Din această perspectivă, însăşi sintagma „abuz de drept” ne
apare astăzi depăşită pentru că nu doar drepturile subiective sunt
susceptibile de abuz dar şi simplele interese protejate de lege, cele care
astăzi, aşa cum am mai afirmat, se află într-un veritabil proces de
inflaţie68, bucurându-se doar de aparenţa unor drepturi subiective. Tot
astfel, se poate abuza şi de o anumită situaţie, cum este abuzul de poziţie
dominantă sau de simpla calitate care conferă titularului o putere oarecare.
De aceea mai potrivită ni se pare formula generică „abuz de putere”

64
Fr. Geny, Méthode d’intérpretation et sources en droit privé positif: essai critique,
Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, 2e éd. t. II, p. 173
65
M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Paris, Éd. Librairie
Générale de droit et de Jurisrudence, 1930, p. 785
66
Laurent, Principes de droit civil, t. 20, 1887, p. 423
67
C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a revizuită şi
adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 146-147
68
X. Pradel, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilité, Éd. Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2004, p. 3
Sache Neculaescu 99
adoptată de terminologia juridică olandeză.
Susţinem aşadar că în starea actuală a dreptului civil, abuzul de drept
este un concept cu mult mai complex decât cel avut în vedere de
promotorii acestei teorii şi că el nu-şi mai găseşte fundamentul unic în
intenţia malefică a titularului, motiv pentru care se şi vorbeşte despre
„plasticitatea”69 acestuia. Sancţiunea abuzului de drept este cerută, în
primul rand, de injusteţea prejudiciului suferit de victima care suportă
efectele conduitei excesive în exercitarea unor interese legitime.
Disproporţia vădită între avantajul titularului şi prejudiciul suferit de victimă
este punctul de plecare în analiza remediului adecvat situaţiei injuste în
care este plasată victima. Oricât de interesantă ar fi din perspectivă
teoretică investigaţia psihologică spre a determina intenţia autorului, gradul
de vinovăţie a acestuia, în practică, nimeni nu-şi propune o asemenea
aventură, de cele mai multe ori imposibilă eo ipso. Buna-credinţă ne apare
mai mult ca o justificare post factum a sancţiunii, care ne procură conştiinţa
că n-am sancţionat un nevinovat. Instanţele se raportează la buna-credinţă
a autorului, standard obiectiv de conduită, doar pentru a motiva hotărârea,
moment ulterior luării deciziei de a sancţiona abuzul, măsura fiind de fapt
impusă de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă.
Evident, afirmaţia nu trebuie generalizată, pentru că sunt şi situaţii în
care abuzul de drept nu poate fi detaşat de intenţie sau de culpă 70 aşa cum
se întâmplă în materia exercitării drepturilor procesuale. Astfel prin art. 182
alin. (1) pct. 1 din noul Cod de procedură civilă sunt inventariate asemenea
fapte săvârşite cu rea-credinţă sancţionate cu amendă. Aici este avut în
vedere exclusiv imperativul sancţionării conduitei indiferent de urmările
acesteia. Pentru prejudiciile suferite de cealaltă parte, legea prevede
posibilitatea distinctă a acordării de despăgubiri.
O concluzie privitoare la fundamentul abuzului de drept poate fi aceea
că nevoia respectării unui echilibru prin respectarea proporţiilor poate da un
răspuns mai convingător la întrebarea de ce trebuie sancţionată exercitarea
abuzivă a unui drept, fără a apela la explicaţii discutabile privind nevoia de
reprimare a relei-credinţe sau a exercitării excesive şi nerezenabile,
exprimări care nu au un conţinut suficient de clar. O asemenea explicaţie
este deja o idee câştigată de materie contractuală care poate explica astăzi
tot mai multe dintre sancţiunile de drept civil: reducerea prestaţiilor în caz de
leziune în contracte, adaptarea contractului în caz de impreviziune sau
eroare esenţială, reducerea clauzei penale, sancţionarea clauzelor abuzive.

69
Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit. p. 55
70
Reglementarea dată de noul Cod de procedură civilă în materia abuzului de
drept procesual civil reprezintă încă un argument pentru opinia potrivit căreia abuzul de
drept poate fi săvârşit nu doar cu intenţie ci şi din culpă.
100 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Sunt soluţii noi menite să apere, în primul rând, interesele victimei, măsura
reparaţiei dând-o, în primul rând, întinderea prejudiciului suferit şi nu gradul
de vinovăţie al titularului dreptului sau interesului exacerbat, acesta din urmă
putând-o cel mult doar influenţa.

III. Abuzul de drept în noul Cod civil


Fiind o materie delicată şi controversată, pe larg dezbătută de
jurisprudenţă şi doctrină, se simţea nevoia ca soluţiile legislative avansate
să valorifice experienţa românească şi să exprime o concepţie proprie în
fundamentarea lor. Constatăm însă că enunţul de la art. 15 din noul Cod
civil potrivit căruia „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma
sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-
credinţe” este aidoma celui de la art. 7 din Codul civil Québec71, fiind
preluată inclusiv forma negativă a exprimării normative.
Noile prevederi legale îmbrăţişează concepţia eclectică despre abuzul
de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul
vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la atitudinea
subiectivă a autorului cât şi criteriul obiectiv prin raportarea exercitării
excesive şi nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credinţe.
În ce ne priveşte, supunem atenţiei, în cele ce urmează, câteva
observaţii.

1. Privite din perspective sistematizării materiilor supuse reglementării,


principiul exercitării drepturilor cu bună-credinţă cât şi reversul acestuia,
abuzul de drept, sunt două enunţuri normative incluse în Capitolul III
intitulat „Interpretarea şi efectele legii civile” din Titlul preliminar „Despre
legea civilă”. Opţiunea legiuitorului român de a trata laolaltă interpretarea
legii şi exercitarea drepturilor civile este discutabilă. Preocuparea autorilor
acestor texte a fost aceea de a se alinia tendinţei generale a proiectelor
europene de codificare a dreptului privat care plasează buna-credinţă în
cadrul dispoziţiilor generale, aşa cum o găsim înscrisă în art 1. 7, printre
„prevederile generale” din Principiile Unidroit sau în art. 1:101 din Principiile
Lando, ca o îndatorire generală, numai că asemenea proiecte vizează
dreptul contractelor, unde buna-credinţă este un principiu de conduită
contractuală, în timp ce Codul civil din Québec, modelul actualei

71
„Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière
excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi”.
Sache Neculaescu 101
reglementări, plasează enunţul privitor la abuzul de drept în cadrul
persoanelor şi anume în materia „folosinţei şi exerciţiului drepturilor civile”
şi nicidecum la interpretarea legii. Singurul enunţ normativ care, deşi
priveşte exercitarea drepturilor, ar putea avea legătură cu interpretarea legii
şi efectele ei este cel de la art. 26 noul Cod civil, cel potrivit căruia
„drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi
libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege”.
În mod paradoxal însă, această normă este plasată, de această dată, în
cadrul persoanelor. Or, într-o succesiune logică a enunţurilor,
recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile ar fi trebuit să fie premisa de la
care se pleacă pentru ca, prin norme subsecvente, să se prevadă condiţia
sub care asemenea drepturi şi libertăţi sunt ocrotite şi garantate, adică
tocmai exercitarea lor cu bună-credinţă urmând ca abia apoi să fie
prevăzută interdicţia abuzului de drept. Toate aceste norme, deşi sunt
instituite prin lege, privesc persoanele şi nicidecum interpretarea şi efectele
legii civile.

2. Ca şi modelul avut în vedere, noul Cod civil contrapune abuzul de


drept bunei-credinţe, văzută ca un principiu general de conduită. Deşi face
parte din cei câţiva termeni avansaţi în cadrul dispoziţiilor generale privind
interpretarea şi efectele legii civile, alături de libertatea de a dispune,
vinovăţie, eroarea comună şi invincibilă, deşi este anunţată prin denumirea
marginală a normei de la art. 14 alin. (1) noul Cod civil, buna-credinţă nu
este definită. Potrivit normei la care ne referim, „persoanele fizice şi
persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi
exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu
ordinea publică şi bunele moravuri”, în timp ce la alin. (2) se prevede că
„buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”. După ce este fixat
acest principiu de exercitare a drepturilor civile, noul Cod civil face o serie
de trimiteri în exces la buna-credinţă. Astfel, deşi la art. 1170 se prevede că
„părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi
încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”, la art. 1183 alin.
(2) se reia aceaşi dispoziţie potrivit căreia „partea care se angajează într-o
negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, după care, la
alin. (3) şi 4 ale acestui ultim text, buna-credinţă este succesiv invocată în
cazul negocierii fără intenţia încheierii contractului precum şi când partea
iniţiază, continuă sau rupe negocierile72.

72
Invocată în exces în faza precontractuală, buna-credinţă lipseşte într-o materie
importantă a contractului, interpretarea, omisiune pe care o regăsim şi în Codul civil al
Quebec. Dimpotrivă, Principiile Unidroit (art. 4. 8 lit. c) şi Principiile Lando (art. 5:102 lit.
g), trimit în mod expres la exigenţele bunei-credinţe în cadrul interpretării în contracte.
102 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

3. Potrivit enunţului de la art. 15 noul Cod civil două sunt ipotezele


abuzului de drept: exercitarea unui drept în scopul de a vătăma sau păgubi
pe altul şi exercitarea dreptului în mod excesiv şi nerezonabil, contrar
bunei-credinţe. Acest enunţ nu este pus de acord cu norma imediat
următoare, cea de la art. 16, care defineşte un alt termen nou introdus,
„vinovăţia”73. Or, dacă s-a găsit de cuviinţă că şi în dreptul civil ar fi
necesară raportarea la, ceea ce penaliştii numesc latura subiectivă a
infracţiunii, idee nefericită, în opinia noastră, atunci întreaga răspundere
civilă cât şi abuzul de drept ar fi trebuit definite în termenii noului concept
introdus. În fapt însă, termenul „vinovăţie”, îndeplineşte un simplu rol
decorativ fără să fie pus în acord cu reglementările de fond. Dacă ar fi
existat o asemenea preocupare s-ar fi constatat că exercitarea unui drept
„în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul” caracterizează doar intenţia
directă, când, potrivit art. 16 alin. (2) din noul Cod civil, prima teză, „autorul
prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui prin intermediul
faptei”. Numai că astfel ar urma să considerăm că cel care nu urmăreşte
rezultatul faptei dar acceptă producerea acestuia nu săvârşeşte abuzul de

73
În mod paradoxal, deşi introducerea termenului „vinovăţie” în limbajul juridic civil
a fost motivată de uniformizarea terminologiei juridice la nivelul sistemului de drept,
rezultatul obţinut este un veritabil haos terminologic chiar la nivelul noului Cod civil. În
varianta Proiectului noului Cod civil adoptată de Senat la 13 09 2004 nu se vorbea de
„vinovăţie”, termenul fiind impus în forma finală a Codului, fără însă a se modifica şi
textele subsecvente care în mod firesc ar fi trebuit să facă trimitere la vinovăţie şi nu
doar la culpă. Aşa se explică de ce în materia răspunderii pentru fapta proprie, art. 1358
din noul Cod civil, în varianta anterioară Legii nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, se referea la „criterii
particulare de apreciere a culpei” şi nu ale vinovăţiei, cum s-ar fi cuvenit. Tot
astfel, o serie de prevederi care se refereau la culpă n -au fost modificate.
Urmare a observaţiilor pe care şi noi le-am făcut, au fost operate câteva
intervenţii pe textele vizate. Au rămas încă texte nerevizuite. Un exemplu îl
reprezintă prevederea de la art. 1371 noul Cod civil privitor la vinovăţia
comună şi la pluralitatea de cauze. Examinând textele celor două alineate vom
avea să constatăm că, de fapt ele impun criterii de stabilire a despăgubirilor în
raport de contribuţia cauzală a vic timei, a autorului şi a cauzelor de
exonerare. Textul este de inspiraţie franceză. Numai că în dreptul civil francez
greşeala încorporează fapta, în timp ce în dreptul românesc fapta este diferită
de vinovăţie. Or, aşezând vinovăţia alături de „alte cauze exoneratoare” textul
are în vedere fapta autorului şi nu vinovăţia propriu -zisă. Tot astfel, deşi
denumirea marginală a art. 1547 n. C. civ. a fost modificată introducându-se
sintagma „vinovăţia debitorului”, o exprimare insolită în dreptul civil,
prevederea următoare de la art. 1548 n. C. civ. continuă să fie denumită
„prezumţia de culpă”, când de fapt, în logica propusă de texte, nu poate fi
vorba decât de „prezumţia de vinovăţie”, o altă exprimare, de această dată şi
mai ciudată.
Sache Neculaescu 103
drept, ceea ce este evident eronat. Dacă abuzul de drept este prezent chiar
şi când exercitarea dreptului este excesivă şi nerezonabilă, ipoteză străină
intenţiei şi care caracterizează doar culpa, aşa cum este definită de art. 16
alin. (3) din noul Cod civil, acceptarea rezultatului vătămător de către
titularul dreptului n-ar putea scăpa sancţiunii, pentru că ea implică tocmai
un exerciţiu nerezonabil al dreptului.

4. O prevedere care readuce în discuţie abuzul de drept este cea de la


art. 1353 noul Cod civil potrivit căreia „cel care cauzează un prejudiciu prin
chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia
cazului în care a săvârşit fapta cu intenţia de a-l vătăma pe altul”.
Privit din perspectiva care interesează studiul de faţă, enunţul acesta
trezeşte câteva obiecţii de principiu:
 noua prevedere potrivit căreia doar exerciţiul intenţionat naşte
obligaţia de reparare a prejudiciului suferit de victimă intră în
coliziune cu definiţia dată abuzului de drept potrivit căreia este
sancţionabilă şi exercitarea într-un mod excesiv şi nerezonabil a
unui drept, modalitate care, aşa cum am văzut, poate fi săvârşită şi
din culpa titularului;
 sub un alt aspect, doctrina califică exerciţiul drepturilor ca o cauză
care înlătură caracterul ilicit al faptei cu motivarea că „paguba
pricinuită în exerciţiul unui drept nu angajează răspunderea, căci
actul de exerciţiu al unui drept nu poate fi ilicit” 74. Neconstituind de
plano un delict, nu ne aflăm într-o ipoteză de răspundere, acesta
fiind şi înţelesul adagiului qui suo iure utitur neminem laedit.
Cauzele exoneratoare operează post factum, în prezenţa tuturor
condiţiilor specifice răspunderii, indiferent de natura ei;
 deşi exerciţiul dreptului este calificat drept cauză exoneratoare de
răspundere, norma ne spune că titularul „nu este obligat să îl
repare” (prejudiciul, s. n). Or, cauzele exoneratoare privesc
răspunderea nu doar repararea prejudiciului. Într-o materie atât de
gingaşă precum abuzul de drept, termenii juridici ar fi trebuit aleşi
cu mai multă rigoare pentru a nu lăsa loc confuziilor. Afirmaţia
potrivit căreia „a răspunde înseamnă a repara prejudiciul cauzat
altuia, iar a repara un prejudiciu înseamnă, în sens juridic, a
răspunde din punct de vedere civil”75, nu mai este actuală astăzi.

74
M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p.
162. În acelaşi sens, C. Bîrsan, op. cit., p. 181, L. Pop, Drept civil român. Teoria
generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 366
75
I. Albu, V. Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Ed. Dacia, Cluj-
Napoca, 1979, p. 24
104 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Răspunderea civilă este doar unul dintre mecanismele juridice


menite să asigure repararea prejudiciilor. Alături de ea au fost
instituite multe alte tehnici de indemnizare a victimelor, printre care
asigurările în plină ascensiune, fondurile mutuale, de garanţie etc.
astfel că repararea prejudiciilor injuste nu mai înseamnă doar a
răspunde. De altfel, repararea prejudiciului în cazul răspunderii
delictuale face obiectul unei reglementări distincte în noul Cod civil;
 în fine, o simplă afirmaţie potrivit căreia cel care îşi exercită un
drept nu este obligat să repare prejudiciul astfel cauzat pare să
consacre un drept de a păgubi pe altul, ceea ce, din perspectiva
principiilor de drept, este inacceptabil. Enunţul este mult prea
general şi în egală măsură temerar pentru că nu poate privi orice
drept exercitat în orice condiţii. Bunăoară, este ştiut că drepturile
discreţionare, deşi tot mai restrânse, nu sunt totuşi susceptibile de
abuz.

5. Distincţia introdusă de autorii textului între „a vătăma” şi „a păgubi”


pe altul nu este justificată. Dacă în limbajul obişnuit vătămarea evocă de
cele mai multe ori leziunile fizice, în limbaj juridic termenul „leziune” are
semnificaţia vătămarea (leziunea) poate fi atât morală cât şi patrimonială,
aceasta din urmă fiind, potrivit art. 1221 noul Cod civil, chiar o cauză
distinctă de anulare a contractului pentru disproporţia vădită între prestaţiile
contractuale. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române cuvântul
„vătămare” înseamnă, printre altele şi daună, deteriorare, pagubă. Chiar
noul Cod civil, când se referă la exerciţiul drepturilor ca o cauză de
exonerare, prin art. 1353, mai sus analizat, exceptează de la exonerarea
de răspundere pe cel care „a săvârşit fapta cu intenţia de a vătăma pe
altul”. Or, este evident că aici, prin vătămare legiuitorul are în vedere în
primul rand păgubirea. De altfel, deşi o asemenea distincţie apare într-o
normă cu valoare de principiu, n-o mai regăsim reluată în niciun alt text
normativ subsecvent. Astfel, în materia apărării drepturilor nepatrimoniale
exprimarea este „lezarea sau ameninţarea” acestora iar la răspunderea
civilă este vizată „cauzarea de prejudicii”, contrar unei exigenţe a normelor
de tehnică legislativă privind unitatea terminologică, ceea ce ar fi presupus
ca aceleaşi noţiuni să fie exprimate prin aceeaşi termeni 76.

76
Potrivit art. 35 din Legea privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea
actelor normative, Legea nr. 24/2000, republicata în 2004 „aceleaşi noţiuni se exprimă
prin aceeaşi termeni
Sache Neculaescu 105

IV. Sugestii de modificare a reglementării abuzului


de drept
Pretenţia avansării de soluţii într-o materie atât de discutată cum se
dovedeşte a fi abuzul de drept, poate fi suspectată de o mare temeritate. Şi
totuşi, pentru că ne-am permis o privire critică a noii reglementări a acestei
materii, este de datoria noastră să sugerăm câteva modificări ale noii
acesteia, în considerarea evaluării pe care am făcut-o în cele ce preced.

1. Fiind vorba de modul civiliter de exercitare a drepturilor şi executare


a obligaţiilor, aşezarea normei n-ar trebui localizată la interpretarea şi
efectele legii ci în cadrul dispoziţiilor generale din materia persoanelor, ca o
normă subsecventă principiului enunţat la art. 26 din noul Cod civil privind
recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile. Şi cum această din urmă
normă are în vedere atât drepturile civile cât şi libertăţile civile, pentru
consecvenţa terminologică norma pe care o analizăm ar urma să fie
denumită „exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile”.

2. Pentru identitate de motive şi enunţul privind abuzul de drept ar


trebui plasat în continuarea primelor două norme mai sus analizate, cele
care fixează cadrul general al exercitării drepturilor şi libertăţilor civile, tot
printre dispoziţiile generale aplicabile persoanelor şi nu în cadrul
interpretării şi efectelor legii civile. Includerea enunţului privind abuzul de
drept printre alte definiţii era potrivită doar dacă noul Cod civil şi-ar fi
propus să definească principalii termeni de uz ai acestei ramuri de drept şi
nu doar pe cei câţiva fără să rezulte şi criteriul selecţiei lor.

3. Cât priveşte enunţul propriu zis al normei de la art. 15 din noul Cod
civil, el putea avea o formă afirmativă şi nu negativă. O formulă posibilă ar
fi următoarea: „exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului, contrar
exigenţelor bunei-credinţe, constituie abuz de drept”.

4. Propunem abrogarea normei de la art. 1353 din noul Cod civil al


cărui enunţ este de natură să introducă o serie de confuzii între cauzele
exoneratoare de răspundere şi cauzele care înlătură caracterul ilicit al
faptei, acreditând, totodată, existenţa unui drept de a vătăma pe altul.
106 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor


juridice*)

În ceea ce priveşte publicitatea drepturilor, noul Cod civil îşi asumă


rolul şi funcţia de drept comun reglementând, la nivel de principiu, cadrul
general al publicităţii drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice în cuprinsul
Capitolului IV al Titlului preliminar (art. 18 – art. 24)1.
Necesitatea publicităţii este cerută de obiectivul legiuitorului de a crea
un mecanism tehnico-juridic care să participe la realizarea şi transpunerea
efectivă a principiului stabilităţii circuitului juridic civil. Astfel, sistemul de
publicitate are drept scop, în general, realizarea opozabilităţii drepturilor şi,
în mod particular, în materia drepturilor reale, marcarea momentului
constituirii unei categorii de drepturi2.

I. Obiectul publicităţii
Potrivit acestei reglementări cu caracter general, obiectul publicităţii îl
reprezintă (1) drepturile, din punctul de vedere al informării cu privire la
existenţa, modificarea ori stingerea lor dar şi din punctul de vedere al însăşi
constituirii, modificării ori stingerii lor, (2) actele şi faptele privitoare la
starea persoanelor, (3) actele şi faptele privitoare la capacitatea
persoanelor, (4) actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin
persoanelor, (5) orice alte raporturi juridice ce sunt supuse publicităţii în
cazurile expres prevăzute de lege.

*) Autor: Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de


Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Art. 18. Obiectul publicităţii și modalităţile de realizare. (1) Drepturile, actele şi
faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care
aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile
expres prevăzute de lege. (2) Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva
Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă,
prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege.
2
Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi
faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, distinge între
„publicitatea confortativă” şi „publicitatea constitutivă”.
Ionuţ Dojană 107

1. Publicitatea drepturilor. Drepturile subiective pot face


obiectul publicităţii. Astfel, există o categorie de drepturi pentru care
publicitatea este cerută sau posibilă numai pentru satisfacerea cerinţei sau
a interesului titularului pentru obţinerea efectului opozabilităţii. Această
publicitate, subsumată interesului realizării opozabilităţii, reprezintă regula
şi priveşte marea categorie a drepturilor subiective. Pe de altă parte,
exclusiv în privinţa drepturilor reale, publicitatea reprezintă condiţia şi
momentul marcării constituirii, modificării ori stingerii dreptului real.
Pot face obiectul publicităţii atât drepturile de creanţă cât şi drepturile
reale.

2. Actele şi faptele privitoare la starea persoanelor. În


viziunea noului Cod civil, actele şi faptele cu privire la starea civilă a
persoanei3 poate face de asemenea obiectul publicităţii. Astfel, starea civilă
sau statutul civil al persoanei poate face obiectul publicităţii prin mijloacele
de publicitate consacrate de către noul Cod civil astfel încât actele şi
faptele juridice ce privesc (1) numele, (2) prenumele, (3) domiciliul, (4)
reşedinţa, (5) sediul, (6) cetăţenia sau (7) naţionalitatea, (8) căsătoria, (9)
divortul, (10) adopţia, (11) regimul matrimonial etc., pot fi înscrise în cartea
funciară, în registrul comerţului sau în registrul persoanelor fară scop
lucrativ.

3. Actele şi faptele privitoare la capacitatea


persoanelor. În ceea ce priveşte capacitatea juridică a persoanei,
viziunea noului Cod civil este în sensul creării posibilităţii de realizare a
informării cu privire la naşterea, întinderea, existenţa, limitarea ori încetarea
capacităţii juridice a persoanei. Pot fi astfel făcute publice prin înregistrarea
(notarea)4 în cartea funciară, în registrul comerţului sau în registrul
persoanelor fără scop lucrativ : (1) naşterea persoanei fizice respectiv
constituirea persoanei juridice, (2) adopţia, (3) dobândirea anticipată a
capacităţii depline de exerciţiu, (4) declararea judecătorească a morţii, (5)
moartea, (6) suspendarea exerciţiului unor drepturi ca urmare a unei

3
Gheorghe Beleiu – Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ed. Şansa, Bucuresti 1993, p. 334 și urm. ; Gabriel Boroi – Drept civil.
Partea generala. Persoanele, Ed. Hamangiu 2008, Bucuresti 2008, p. 459 și urm. ;
Ovidiu Ungureanu, Calina Jugastru – Drept civil. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucuresti
2007, p. 193 și urm. ; Ovidiu Ungureanu, Cornelia Munteanu – Drept civil. Persoanele în
reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2011, p. 209 și urm.
4
Cristian Jora, Lucia Uţă – Drept civil. Curs de drepturi reale, Ed. Lumina Lex,
Bucuresti 2009, p. 553 și urm.
108 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

hotărâri penale de condamnare, (7) suspendarea activităţii unei persoane


juridice, (8) excluderea persoanei juridice de pe o anume piaţă sau de la o
anume activitate, (9) fuziunea sau dizolvarea-lichidarea persoanei juridice.
4. Actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin
persoanelor. De asemenea (1) calitatea de bun comun a unui imobil, (2)
convenţia matrimonială, (3) calitatea de locuinţă familială a unui imobil, (4)
locaţiunea, (5) cesiunea de venituri, (6) declaraţia de rezoluţiune ori de
reziliere, (7) acţiunea în rezoluţiune, în reziliere ori în anularea unui
contract, (8) dreptul de preemţiune, (9) promisiunea de contractare, (10)
urmarirea silită etc. pot de asemenea să fie înregistrate în evidenţele de
publicitate menţionate de noul Cod civil – cartea funciară, arhiva
electronică de garanţii reale mobiliare, registrul comerţului sau în celelalte
registre de publicitate prevăzute de lege.

II. Mijloacele prin care se realizează publicitatea


Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor de stare civilă ori privitoare la
statutul juridic ori cele ce privesc capacitatea juridică a persoanei se
realizează, în principal, prin (1) cartea funciară, prin (2) arhiva electronică
de garanţii reale mobiliare, prin (3) registrul comerţului precum şi prin (4)
alte forme de publicitate prevăzute de lege.
Noul Cod civil dezvoltă şi tratează pe larg toate aspectele ce privesc
organizarea şi funcţionarea cărţii funciare în cuprinsul Cărţii a III-a respectiv
în Titlul VII (art. 876- art. 915), pe lângă reglementarea acesteia din legea
specială5 tot aşa cum statuează şi cu privire la arhiva electronică de
garanţii reale mobiliare în cuprinsul art. 2413 şi urm. 6 din noul Cod civil.
În ceea ce priveşte alte forme de publicitate prevăzute de lege trebuie
să avem în vedere (1) registrul naţional al asociaţiilor şi fundaţiilor, (2)
registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, (3) registrul
persoanelor puse sub interdicţie etc.

5
Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicităţii imobiliare, republicată în M. Of. nr.
201/03. 03. 2006
6
Art. 2413 Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. (1)Înregistrarea
operaţiunilor privind ipotecile mobiliare, a operaţiunilor asimilate acestora, precum şi a
altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva Electronică de Garanţii
Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel. (2)Organizarea şi funcţionarea
arhivei se reglementează prin lege specială.
Ionuţ Dojană 109

III. Condiţiile pentru realizarea publicităţii7


Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin legi speciale date
în aplicarea prevederilor noului Cod civil (la momentul intrării în vigoare a
noului Cod civil fiind în fiinţă reglementări speciale referitoare la cartea
funciară şi arhiva electronică de garanţii reale mobiliare).
Îndeplinirea procedurilor şi formalităţilor de publicitate poate fi solicitată
de către orice persoană, chiar dacă aceasta este lipsită de capacitatea de
exerciţiu dar care poate justifica un interes legitim pentru realizarea
respectivei înregistrări. Aparenta excepţie de la regula capacităţii depline
de exerciţiu se fundamentează pe concepţia naturii acestui act juridic ca
act de conservare al dreptului iar nu ca un act de dispoziţie8.
Astfel, atât minorul cât şi persoana pusă sub interdicţie poate solicita şi
obţine îndeplinirea formalităţii de publicitate întrucât efectul principal al
admiterii acestei soluţii îl constituie conservarea unui drept sau a unei
situaţii juridice. În viziunea noului Cod civil, persoana lipsită de capacitate
de exerciţiu poate realiza nu numai formalităţile de publicitate cerute pentru
opozabilitate dar chiar şi pe cele care au ca efect constituirea dreptului (din
materia drepturilor reale imobiliare).
De asemenea, legiuitorul consacră o cauză de nulitate (sub forma
sancţiunii nescrierii) pentru orice clauză sau convenţie ori clauză penală prin
care s-ar renunţa ori s-ar restrânge dreptul de a îndeplini o formalitate de
publicitate fapt ce determina caracterul imperativ al obligaţiei de a îndeplini
formalitatea de publicitate a drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice.

7
Art. 19 Condiţiile de publicitate. (1) Procedura şi condiţiile de publicitate se
stabilesc prin lege. (2) Îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice
persoană, chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu. (3) Orice renunţare sau
restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum şi orice clauză
penală sau altă sancţiune stipulată pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt
considerate nescrise. (4) Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul
sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită.
8
Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi
faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, cu privire la
capacitatea cerută persoanei pentru îndeplinirea publicităţii constitutive apreciază ca „În
ceea ce ne priveşte, apreciem ca realizarea formalităţilor de publicitate are natura juridica a
unui act de conservare nu doar în cazul publicităţii informative și al celei confortative, ci şi
în cazul publicităţii constitutive, care este făcută în scopul producerii efectelor juridice ale
actului, faptului sau situaţiei juridice atât între părţi, cât şi faţă de terţi”.
110 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

IV. Efectele publicităţii9


Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice creează doua
categorii majore de efecte : (1) efectul de opozabilitate sau (2) efectul
constitutiv al dreptului real asupra bunului imobil.
Dacă în privinţa primului efect posibil, cel al opozabilităţii, noul Cod civil
nu inovează fiind în conformitate cu recenta legislaţie anterioară intrării lui
în vigoare, în privinţa celui de al doilea efect, îndeplinirea formalităţii de
publicitate reprezintă condiţia naşterii sau momentul de la care se naşte,
modifică ori stinge dreptul real imobiliar sau începe să se producă efectele
juridice ale unui act ce are ca obiect un drept real asupra unui bun imobil.
Astfel, dacă regula o reprezintă faptul că publicitatea asigură
opozabilitatea dreptului, a actului sau a faptului juridic precum şi a oricărui alt
raport juridic supus publicităţii, stabilind rangul sau prioritatea acestora10, cu
titlu de excepţie şi numai acolo unde legea o prevede în mod expres, cum
este cazul drepturilor reale imobiliare, îndeplinirea formalităţii de publicitate
condiţionează însăşi constituirea dreptului real imobiliar sau momentul de la
care se produc efectele juridice ale unui astfel de act sau fapt juridic.
În privinţa altor efecte ce se produc ca urmare a îndeplinirii sau
neîndeplinirii formalităţilor de publicitate urmează să observam:
1. Opozabilitatea dreptului, actului sau faptului juridic şi a oricăror
altor raporturi juridice faţă de părţile la raportul juridic, succesorii lor
universali sau cu titlu universal chiar şi în ipoteza neîndeplinirii formalităţii
de publicitate, atunci când aceasta este cerută doar pentru opozabilitate şi
nu are efect constitutiv;
2. Efectuarea formalităţii de publicitatea, de regulă, nu validează prin
ea însăşi dreptul, actul sau faptul supus ori admis la publicitate (cu toate
acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege, realizarea

9
Art. 20 Efectele publicităţii. (1) Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului,
actului, faptului, precum şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul
acestora şi, dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele
lor juridice. (2) Între părţi sau succesorii lor, universali ori cu titlu universal, după caz,
drepturile, actele sau faptele juridice, precum şi orice alte raporturi juridice produc efecte
depline, chiar dacă nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate, afară de cazul în
care prin lege se dispune altfel. (3) Publicitatea nu validează dreptul, actul sau faptul
supus ori admis la publicitate. Cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute
de lege, ea poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor dobânditori de bună-
credinţă. (4) Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, afară de cazul în care
prin lege se dispune altfel.
10
Astfel încât, conform art. 19 alin. (4) noul Cod civil: „Nimeni nu poate invoca
faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de
publicitate a fost legal îndeplinită”
Ionuţ Dojană 111
formalităţii de publicitate poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor
dobânditori de bună-credinţă), cu excepţia publicităţii constitutive, fireşte;
3. Realizarea formalităţii de publicitate nu este de natură a întrerupe
cursul prescripţiei extinctive, cu excepţia cazului când un asemenea efect
rezultă şi este prevăzut expres prin lege;
4. Efectuarea formalităţii de publicitatea cu privire la un drept, act sau
fapt juridic sau cu privire la orice alt raport juridice creează prezumţia
pozitiva a faptului că acel drept, act sau fapt înscris într-un registru public
există pe toată perioada de timp cât nu a fost radiat sau modificat tot aşa
cum, radierea dreptului, actului sau a faptului juridic prezumă stingerea
dreptului, încetarea actului sau a faptului juridic 11.
5. Dacă un drept sau un act juridic ori fapt precum şi orice raport
juridic este supus, în acelaşi timp, mai multor formalităţi de publicitate
diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de
îndeplinirea alteia. 12

11
Art. 20 Prezumţiile. (1) Dacă un drept, act sau fapt a fost înscris într-un registru
public, se prezumă că el există, cât timp nu a fost radiat sau modificat în condiţiile legii.
(2) În cazul în care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezumă că el nu există.
12
Art. 23 Concursul dintre formele de publicitate. Dacă un drept, act, fapt sau
orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite,
neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia.
112 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Dispoziţii generale în materia persoanelor

I. Introducere
Acceptată unanim de literatura de specialitate 1, explicaţia etimologică
a cuvântului „persoană” reflectă unul dintre cele mai sugestive aspecte
pentru înţelegerea noţiunii ce îi corespunde în domeniul dreptului. Originar,
latinescul persona desemna masca utilizată de actorii teatrului antic, nu
numai în scopul de a-şi juca rolul, dar şi pentru a-şi face vocea mai
răsunătoare (vox personabat2 – de unde şi denumirea de persona).
Deoarece rolul, sau cel puţin personajul la care se referea rolul, era cel mai
adesea înfăţişat prin acea mască, persona a ajuns mai târziu să indice
însuşi rolul jucat de actor. În cele din urmă, termenul de „persoană” ajunge
să desemneze rolul pe care orice individ îl joacă în societate, sau chiar
individul însuşi, din perspectiva acestui rol3. De aici, dreptul va fi cel care va
distribui, într-o anumită măsură, rolurile fiinţelor umane care doresc să intre
pe scena juridică, acordându-le anumite prerogative fie prin considerarea
lor ca persoane fizice, fie prin organizarea lor sub forma persoanelor


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea: G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses
Universitaires de France, Paris, 2011, p. 752; Ph. Malaurie, Les personnes. La
protection des mineurs et des majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 1, nota
2; J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil,
13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 199; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil.
Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 9-10; G.
Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A.
Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 346; E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de
drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 3-4; M. N.
Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2007, p. 754.
2
De la per sonare – modalitatea prin care se manifestă sunetul şi care în acest
context se traduce prin „a se face înţeles de public”.
3
A se vedea, în acest sens, X. Labbée, Condition juridique du corps humain –
avant la naissance et après sa mort, Ed. Presses Universitaires de Lille, Lille (Franţa),
1990, p. 28-29.
Tiberiu Ţiclea 113
juridice.
Această distribuţie juridică a rolurilor implică o dublă constatare: pe de-
o parte, orice persoană îşi exercită drepturile faţă de alte persoane, iar pe
de altă parte, orice persoană trebuie să respecte drepturile celorlalte
persoane. De aceea, spunem că orice persoană este un subiect de drept.
Plecând de la evoluţia terminologică expusă anterior, mai mulţi autori
au extras rolul funcţional în societate al persoanelor, afirmând că „subiectul
de drept este masca juridică a persoanei”4, respectiv că persoana exprimă
„rolul omului de actor pe scena vieţii juridice”5.
Ne permitem să atragem atenţia că, în limbajul juridic6, termenul
„persoană” are un sens mult mai larg decât în limbajul curent, înglobând nu
numai oamenii priviţi individual – persoanele fizice –, dar şi anumite entităţi
constituite din una sau mai multe persoane, ce sunt determinate, în condiţiile
legii, ca subiecte de drept distincte – persoanele juridice7. Rezultă, pe de-o
parte, că nu toate persoanele sunt fiinţe umane, iar pe de altă parte, că
există două categorii de persoane: persoanele fizice (fiinţele umane) şi
persoanele juridice (entităţi juridice distincte înfiinţate în temeiul legii).
Independent însă de această clasificare, rolul persoanelor este fundamental
în materia dreptului, ele aflându-se în centrul tuturor activităţilor juridice8 –
spre exemplu, în ceea ce priveşte proprietatea asupra unui bun, încheierea
şi executarea unui contract, repararea prejudiciului cauzat ca urmare a unei
fapte ilicite, încheierea căsătoriei etc.
Dintr-o altă perspectivă, reamintim că scopul dreptului este de a
ordona viaţa în societate, motiv pentru care normele juridice se adresează
persoanelor care o compun. În vederea realizării acestui scop, persoanelor
le sunt recunoscute anumite prerogative care le permit să-şi definească o
identitate proprie şi să-şi îndeplinească rolul social. În acest sens, odată ce
o relaţie socială este reglementată juridic, ea se transformă în raport juridic,
având în conţinut drepturi subiective şi obligaţii corelative care, de
altminteri, exprimă întâlnirea dintre norma juridică (regula de drept) şi

4
R. Martin, Personne et sujet de droit, în Revue Trimestrielle de Droit Civil (Paris),
nr. 4/1981, p. 785.
5
G. Boroi, op. cit., p. 346.
6
A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition,
Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 638; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P.
Scheider, Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 362;
M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 754-756; D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican,
Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 667.
7
A se vedea infra, §2.
8
A se vedea, în acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed.
Dalloz, Paris, 2003, p. 4.
114 Dispoziţii generale în materia persoanelor

persoanele a căror conduită se urmăreşte a fi guvernată 9.


Aducând discuţia pe tărâmul dreptului civil, decurge următoarea idee:
fie că participă în raporturile juridice civile în mod individual sau organizat
în entităţi distincte, omul este cel căruia dreptul obiectiv civil – ansamblul
normelor de drept civil – îi este destinat. Dar, pentru ca dreptul obiectiv civil
să fie pus efectiv în aplicare, intervine noţiunea de drept subiectiv civil, care
desemnează prerogativa, posibilitatea, puterea sau facultatea pe care
dreptul obiectiv civil o consacră şi protejează în favoarea persoanei. În alte
cuvinte, dacă dreptul (obiectiv) permite unei persoane să facă un anumit
lucru, atunci ea are dreptul (subiectiv) de a-l face10.
Noţiunea de „drept subiectiv civil” explică şi calificarea persoanelor ca
subiecte de drept, calificare ce decurge din considerentul că prerogativele
individuale pe care persoanele le dobândesc în temeiul dreptului obiectiv
poartă denumirea de drepturi subiective civile. Însă, utilizarea denumirii de
„subiect de drept”, dincolo de sursele etimologice ale cuvântului „subiect” 11,
nu se referă, în esenţă, la faptul că persoanele sunt supuse statului
suveran sau chiar dreptului, ci trimite la ideea că ele constituie suportul
juridic al prerogativelor recunoscute şi protejate de sistemul juridic 12.
Rolul primordial al persoanelor în materia dreptului civil mai este
subliniat şi de faptul că ele constituie un element structural constitutiv al
raporturilor juridice civile, în cadrul cărora le întâlnim în calitatea de
subiecte (părţi), alături de conţinut şi obiect13.
Cum se poate observa, însuşirea care îngăduie persoanelor să
participe la raporturile juridice, precum şi calitatea lor de a fi titulare de
drepturi şi obligaţii se exprimă prin noţiunea de subiect de drept14. Mai
departe, aptitudinea de a fi subiect de drept, de a avea drepturi şi obligaţii,
precum şi de a le exercita sau îndeplini, corespunde noţiunii de

9
A se vedea J. L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 193.
10
J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le
couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187.
11
Subiect decurge din latinescul subjectus, a, um, el însuşi derivat din subjicio, ere,
care înseamnă „a se supune”.
12
A se vedea Fr. Terré, Introduction générale au droit, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2009, p. 169.
13
Raporturile juridice civile presupun trei elemente structurale constitutive:
subiectele (părţile) – persoanele fizice ori juridice, în calitate de titulare de drepturi
subiective civile sau debitoare de obligaţii civile; conţinutul – totalitatea drepturilor
subiective icvile şi obligaţiilor civile pe care le au subiectele; şi obiectul – acţiunile sau
inacţiunile la care sunt îndrituite părţile sau pe care acestea sunt ţinute să le respecte
(conduita părţilor); a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil.
Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 63; G. Boroi, op. cit., p. 44.
14
A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 926.
Tiberiu Ţiclea 115
personalitate juridică, respectiv aceleia de capacitate juridică civilă.
În finalul prezentei secţiuni introductive, menţionăm că noul Cod civil,
spre deosebire de reglementarea disparată anterioară 15, reuneşte
majoritatea dispoziţiilor importante referitoare la persoane, atât fizice cât şi
juridice, în Cartea I, intitulată „Despre persoane”. S-a urmărit astfel crearea
unui „cadru legislativ unitar care să constituie dreptul comun în materie, cu
respectarea particularităţilor juridice şi a normelor speciale aplicabile
fiecărei categorii de persoane”16.

II. Subiectele de drept civil


Persoanele sunt subiectele de drept sau, invers, subiectele de drept
sunt persoanele. Cu toate că decurge implicit, subliniem că în viziunea
dreptului nostru civil animalelor nu le poate fi recunoscută în nicio situaţie
calitatea de subiecte de drept; cel mult, acestea ar putea constitui, în opinia
noastră, obiecte de drept atunci când tratamentul lor juridic trimite la
anumite reguli şi soluţii specifice17.
Atunci când existenţa persoanei este recunoscută de lege, fiind
întrunite anumite condiţii, aceasta dobândeşte personalitate juridică18,
având aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, de a dispune de
bunurile din patrimoniu, de a formula acţiuni în justiţie etc., adică de a fi
subiect de drept.
Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil nu exista o definiţie legală
generală a celor două categorii de persoane, fapt ce a generat multiple
interpretări şi definiţii în literatura de specialitate, în special cu privire la

15
Anterior, instituţia persoanei fizice era reglementată cu titlu general în mai multe
acte normative: Codul civil, Codul familiei, Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele
fizice şi persoanele juridice etc. Aceasta nu înseamnă însă că prin noul Cod civil a fost
realizată o codificare deplină în materie, ci există în continuare diverse legi speciale,
impuse mai ales din raţiuni de dinamică legislativă: Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003
privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice,
Ordonanţa Guvernului nr. 69/2003 privind regimul juridic al cărţii electronice de
identitate, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale etc.
16
Expunerea de motive a Proiectului noului Cod civil, în „Codul civil – Legea nr.
287/2009”, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 5.
17
În sensul că animalele nu ar putea fi privite decât ca obiecte ale vieţii juridice, a
se vedea B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1;
J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200.
18
A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien,
Paris, 2007, p. 14.
116 Dispoziţii generale în materia persoanelor

persoana juridică19.
Opţiunea legiuitorului, consacrată în art. 25 C. civ., este în sensul că
prin expresia subiect de drept civil se înţelege persoana fizică şi persoana
juridică.
Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de
obligaţii civile [art. 25 alin. (2)]. Cu alte cuvinte, persoana fizică este fiinţa
umană, astfel cum existenţa sa naturală este luată în considerare de
dreptul obiectiv20.
Într-adevăr, individul uman, în calitatea sa de „fiinţă juridică” 21, participă
în raporturile juridice civile ca persoană fizică, devenind titular de drepturi şi
obligaţii civile. Însă, aşa cum vom vedea, aceste consideraţii pot fi
considerate valabile numai în măsura în care este respectat regimul
capacităţii juridice civile.
Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind
condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi de obligaţii civile [art. 25
alin. (3)]. Adjectivul calificativ „juridică” 22 din textul legal şi care determină
substantivul „persoana”, nu urmăreşte decât să sublinieze diferenţa
esenţială dintre persoanele fizice şi cele juridice, anume că acestea din
urmă nu au o realitate biologică 23. Aşadar, „juridic” poate fi înţeles ca
opusul lui „fizic”24, în sensul de element distinctiv.
Art. 187 C. civ. dispune că orice persoană juridică trebuie să aibă o
organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui
anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general, iar potrivit art. 188,
sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte
organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane
juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187.
Plecând de la cele expuse anterior, putem deduce şi reţine
următoarele caracteristici definitorii esenţiale ale persoanei juridice:
 este orice formă de organizare, constituită ca regulă din una sau
mai multe persoane fizice şi/sau juridice;
 are un patrimoniu propriu afectat realizării unui anumit scop licit şi

19
Pentru o imagine de ansamblu a diverselor definiţii apărute în literatura noastră,
a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 260-261, nota 2.
20
A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, op. cit., p. 377.
21
I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a
revăzută şi adăugită, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 83 şi urm.
22
În sistemul de drept francez este utilizată expresia „persoană morală”, iar, uneori,
în dreptul englez „persoană artificială”. A se vedea, pentru detalii, E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 6.
23
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, Les personnes…, cit. supra., p. 2.
24
A se vedea Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p.
229.
Tiberiu Ţiclea 117
moral, în acord cu interesul general şi o organizare de sine
stătătoare;
 este recunoscută de lege ca o entitate distinctă ce îşi îndeplineşte
activitatea juridică în mod separat de cea a persoanelor (sau
persoanei, după caz) ce intră în alcătuirea sa;
 dobândeşte personalitate juridică şi, deci, are aptitudinea de a fi
titulară de drepturi şi obligaţii civile în măsura în care întruneşte
condiţiile cerute de lege, atât din punctul de vedere al elementelor
constitutive (art. 187 C. civ.), cât şi din cel al procedurilor de
înfiinţare (art. 194 C. civ.).
După cum s-a mai spus, persoana juridică este o ficţiune, o creaţie a
legii, un rezultat al unei operaţiuni mentale proprii tehnicii de elaborare a
dreptului25; de aceea, spre deosebire de oameni, ea nu are o existenţă
fizică, ci numai una imaginară, necorporală.

III. Recunoaşterea şi apărarea drepturilor şi


libertăţilor civile
Potrivit art. 26 C. civ., a cărui denumire marginală este „Recunoaşterea
drepturilor şi libertăţilor civile”, drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor
fizice şi juridice sunt ocrotite şi garantate de lege. Textul are în vedere
două aspecte: pe de-o parte, recunoaşterea şi exercitarea (A), iar pe de
altă parte, apărarea şi protecţia drepturilor şi libertăţilor civile (B). Alături de
aceste consideraţii se impune şi prezentarea unor noţiuni generale cu
privire la drepturile şi libertăţile civile (C), precum şi a situaţiei juridice, sub
acest aspect, a străinilor şi apatrizilor (D).

A. Recunoaşterea şi exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile.


Prin recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege reglementarea
acestora prin lege, mai exact prin norme juridice civile. Recunoaşterea
poate fi cu titlu general ori specială, realizată prin diferitele izvoare de drept
civil, pe categorii de asemenea drepturi şi libertăţi.
Recunoaşterea unui drept subiectiv civil sau unei libertăţi civile dă
naştere unei posibilităţi juridice26, care nu se confundă cu materializarea
acelei posibilităţi, şi anume cu exercitarea (exerciţiul) dreptului sau libertăţii
respective.

25
Pentru explicaţii, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 251 şi urm.
26
În acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 84.
118 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Prin exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege valorificarea,


realizarea, manifestarea, punerea în acţiune a acestor drepturi şi libertăţi.
De principiu, exercitarea lor nu constituie o obligaţie a titularului lor, acesta
având posibilitatea de a alege între a le exercita sau nu.
Exercitarea unui drept subiectiv civil sau a unei libertăţi civile nu este
nelimitată, ci trebuie să respecte anumite reguli:
 să nu fie încălcată legea, ordinea publică sau bunele moravuri;
 să nu înfrângă limitele externe – materiale şi juridice – şi interne –
potrivit scopului economic şi social pentru care au fost recunoscute
de lege – ale dreptului sau libertăţii respective;
 să fie făcută cu bună-credinţă.
Exercitarea unui drept prin încălcarea limitelor sale interne şi contrar
bunei-credinţe poate constitui un abuz de drept, conform art. 15 C. civ.

B. Apărarea drepturilor şi libertăţilor civile. Prin apărarea drepturilor


şi libertăţilor civile se înţelege ocrotirea, garantarea şi protecţia acestora
împotriva persoanelor care le contestă sau încalcă.
Atunci când drepturile şi libertăţile civile nu se pot realiza pe cale
amiabilă, titularul lor are posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere
a statului, introducând o acţiune în justiţie, denumită acţiune civilă27, care
este mijlocul juridic de apărare a drepturilor şi libertăţilor sale civile.

C. Noţiuni generale cu privire la drepturile şi libertăţile civile. Art.


26 C. civ. se referă atât la drepturile subiective civile (1), cât şi la libertăţile
civile (2) conferite, respectiv permise expres sau implicit de lege.
1. Dreptul subiectiv civil. Dreptul subiectiv civil este definit în
literatura de specialitate28 ca fiind acea prerogativă, posibilitate, putere ori
facultate29 recunoscută de dreptul obiectiv civil unei persoane (subiectul

27
Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care titularul
urmăreşte să îşi apere, în cadrul procesului civil, drepturile şi libertăţile civile contestate,
încălcate sau nesocotite de alte persoane. Pentru explicaţii cu privire la acţiunea civilă, a
se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste
grilă, Ediţia 5, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 1 şi urm.
28
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 75; .
29
Puterea, în sensul dreptului civil, este acea prerogativă, posibilitate legală a
titularului său de a acţiona asupra unei alte persoane sau asupra patrimoniului altuia,
cum ar fi, spre exemplu, puterea tutorelui asupra celui ocrotit sau puterea mandatarului
asupra patrimoniului mandantului.
Facultatea este acea prerogativă, posibilitate legală a titularului său de a alege între a
face şi a nu face ceva. Caracteristica esenţială rezidă în faptul că aceste prerogative
facultative nu pot fonda curgerea unei prescripţii. Spre exemplu, proprietarul unui teren are
dreptul de a face o construcţie pe respectivul teren, dar nu realizează acest lucru vreme de 30
de ani. A se vedea, pentru explicaţii, J. Carbonnier, op. cit., p. 313-314.
Tiberiu Ţiclea 119
activ, titularul dreptului), în virtutea căreia aceasta poate avea, în limitele
prevăzute de lege, o anumită conduită prin care să îşi valorifice dreptul în
discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să pretindă unei alte persoane
(subiectul pasiv, debitorul obligaţiei corelative) o conduită corespunzătoare
dreptului său, iar, în caz de nevoie, dacă acesta nu este respectat, să
solicite intervenţia forţei de constrângere a statului.
Insistăm asupra faptului că dreptul subiectiv civil nu este orice fel de
putere, ci o putere de drept, garantată de stat, întrucât decurge din dreptul
obiectiv30. Într-adevăr, există şi puteri de fapt, care nu decurg din dreptului
obiectiv şi deci nu sunt drepturi subiective, ci reprezintă numai o autoritate,
un control de ordin material. Diferenţa între cele două categorii este că
toate drepturile subiective civile (puterile de drept) sunt garantate de stat,
de vreme ce puterile de fapt beneficiază de o asemenea garanţie numai
excepţional – exemplul cel mai ilustrativ în acest sens este posesia 31.
Clasificarea în funcţie de conţinutul lor este aceea care ne interesează
cu precădere, şi anume că drepturile subiective civile pot fi patrimoniale
sau nepatrimoniale.
Drepturile patrimoniale sunt cele al căror conţinut are o valoare
economică, întrucât este evaluabil în bani. Acesta este cazul drepturilor
reale şi al drepturilor de creanţă.
Drepturile reale sunt acele drepturi subiective patrimoniale în temeiul
cărora titularul lor îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun în mod
direct şi nemijlocit, fără concursul unei alte persoane – exemplul clasic este
dreptul de proprietate.
Drepturile de creanţă sunt acele drepturi subiective patrimoniale în
temeiul căruia titularul lor, în calitatea de subiect activ, numit şi creditor,
poate pretinde subiectului pasiv, numit şi debitor, să aibă o anumită
conduită determinată constând în a da, a face ori a nu face ceva.
Drepturile nepatrimoniale sunt cele al căror conţinut nu are o valoare eco-
nomică; este cazul drepturilor care privesc existenţa şi integritatea persoa-
nei, drepturilor care privesc identificarea persoanei, drepturilor decurgând
din creaţia intelectuală (în ceea ce priveşte latura lor nepatrimonială32), drep-

30
În acest sens, ibidem, p. 315.
31
Posesia, în termenii cei mai simpli, este puterea de fapt, stăpânirea materială pe
care o persoană o exercită asupra unui bun [a se vedea şi definiţia cuprinsă în art. 916
alin. (1) C. civ.]. Deşi este o stare de fapt, ea se bucură de protecţie juridică, fie în mod
direct, prin acţiunile posesorii, fie în mod indirect, prin recunoaşterea unor efecte juridice,
în condiţii speciale: prezumţia de proprietate, dobândirea fructelor şi a bunurilor mobile
etc. A se vedea, pentru ample explicaţii, V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale,
vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 147 şi urm.
32
În doctrina juridică română a dreptului de proprietate intelectuală, se consideră
că dreptul asupra creaţiei intelectuale este un drept complex, cuprinzând în conţinutul
său o îmbinare a atributelor personale nepatrimoniale cu cele patrimoniale; el este
120 Dispoziţii generale în materia persoanelor

turilor neevaluabile în bani care formează conţinutul raporturilor de familie33.


2. Libertăţile civile. În termenii cei mai simpli, prin libertate se înţelege
posibilitatea pe care o are orice persoană de a acţiona, respectiv a nu
acţiona, potrivit propriei voinţe, fără a fi împiedicată în acest sens de
puterea unei alte persoane. Prin natura lor, libertăţile sunt în principiu
conferite tuturor, astfel încât fiecare persoană să beneficieze de o variată şi
extinsă paletă de alegeri, opţiuni.
Mai departe, prin libertate civilă (sau juridică) înţelegem puterea,
posibilitatea, facultatea recunoscută expres sau implicit de lege unei
persoane, în virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită, potrivit
propriei voinţe, în măsura în care nu este oprită de lege sau de bunele
moravuri. Ea se prezintă ca o prerogativă generală ce conferă benefi-
ciarului său, atunci când acesta doreşte, un acces necondiţionat la situaţiile
juridice34 pe care le regăsim în cadrul acestei libertăţi. În principiu, o
libertate civilă nu este nici definită şi nici încadrată de lege, fiind
susceptibilă de exces, şi nu de abuz. Tot în principiu, libertatea civilă este
necondiţionată, o persoană având libertatea de a se căsători sau nu, de a
contracta sau nu, de a dobândi sau a înstrăina un drept, de a testa etc.

D. Asimilarea străinilor şi apatrizilor cu persoanele având


cetăţenia română. Pe fondul principiului egalităţii civile, nu numai
cetăţenilor români le sunt garantate şi ocrotite drepturile şi libertăţile civile.
Astfel, potrivit art. 27 alin. (1) C. civ., persoanele fizice ce nu sunt de
cetăţenie română, anume cetăţenii străini şi apatrizii, sunt asimilate, în
ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile, persoanelor de cetăţenie
română, în condiţiile legii. Aceeaşi asimilare operează, în temeiul art. 27
alin. (2), mutatis mutandis, şi pentru persoanele juridice străine.
Astfel, pe de-o parte persoanelor fizice şi juridice care nu sunt de
cetăţenie sau, după caz, de naţionalitate română35 (cetăţenii străini,
apatrizii şi persoanele juridice străine) le sunt recunoscute, ocrotite şi
garantate drepturile şi libertăţile civile, iar pe de altă parte, acestea

compus din două elemente: dreptul privativ de exploatare şi dreptul moral la paternitatea
şi respectarea creaţiei intelectuale. A se vedea I. Macovei, Tratat de drept al proprietăţii
intelectuale, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 8-9.
33
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 64-65.
34
O situaţie juridică reprezintă situaţia în care se află o persoană în raport cu altele,
în temeiul normelor de drept. Astfel, un fapt (accident, moarte), o stare (calitatea de soţ,
de copil), un act juridic (vânzare, donaţie), favorizează naşterea unui ansamblu de
drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina persoanelor – subiecte de drept. A se
vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, op. cit., p. 575.
35
În acest context, cetăţenia are în vedere persoanele fizice, iar naţionalitatea are
în vedere persoanele juridice; a se vedea şi art. 225 C. civ, al cărui titlu marginal este
„Naţionalitatea persoanei juridice”.
Tiberiu Ţiclea 121
beneficiază de toate mijloacele de apărare a acestor drepturi şi libertăţi.
Aceste dispoziţii legale sunt în conformitate cu art. 18 alin. (1) şi art. 21
din Constituţia României, potrivit cărora cetăţenii străini şi apatrizii care
locuiesc în ţara noastră se bucură de protecţia generală privind persoanele
şi averile, având acces liber şi neîngrădit la justiţie.
Utilizarea sintagmei „în condiţiile legii” conduce însă la ideea potrivit
căreia asimilarea nu este una deplină, în sensul că cetăţenilor străini sau
apatrizilor li se pot restricţiona, prin lege, anumite drepturi sau libertăţi civile
recunoscute cetăţenilor români36. De pildă, întâlnim o asemenea restricţie
în materia dreptului de proprietate asupra terenurilor, care nu poate fi
dobândit de aceste subiecte de drept civil decât în condiţiile arătate de art.
44 alin. (2) din Constituţia României.
Aşadar, textul face o trimitere implicită la reglementarea specială, care
stabileşte pe cale de excepţie situaţiile în care cetăţenilor străini şi
apatrizilor li se aplică un regim juridic diferit 37.

IV. Personalitatea juridică şi capacitatea juridică


civilă
Între personalitatea juridică şi capacitatea civilă există o relaţie de la
întreg la parte (A). Specificul capacităţii civile poate fi dedus din noţiunea şi
structura sa (B), din limitele legale ce o pot însoţi (D), precum şi din
caracteristicile sale esenţiale, anume universalitatea (C), inalienabilitatea,
legalitatea (E) şi egalitatea (F).

A. Delimitarea conceptelor. Precizarea noţiunii de personalitate


juridică (1) explică atât efectele pe care aceasta le produce în ramura
dreptului civil, cât şi raportul său cu noţiunea de capacitate juridică civilă (2).
1. Noţiunea de personalitate juridică. Prin personalitate juridică se
înţelege aptitudinea persoanei fizice sau juridice 38 de a fi subiect de drept39.
Cu alte cuvinte, personalitatea juridică desemnează vocaţia generală şi
universală recunoscută oricărei persoane de a fi titulară de drepturi şi

36
A se vedea E. Chelaru, Art. 26. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Con-
stantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed.
C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 27.
37
A se vedea, în acest sens, M. Paraschiv, Art. 27. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P.
Dimitriu ş. a., Noul Cod civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 11.
38
Nu trebuie deci făcută confuzia între persoana juridică şi personalitatea juridică,
aceasta din urmă aparţinând atât persoanelor fizice cât şi celor juridice.
39
A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 638; G. Cornu, Droit civil. Les
personnes, cit. supra., p. 26; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 4.
122 Dispoziţii generale în materia persoanelor

obligaţii, adică de a participa la viaţa juridică a societăţii.


Întrucât sunt avute în vedere drepturi şi obligaţii ce ţin de orice ramură
de drept (civil, constituţional, administrativ, penal etc.), conceptul de perso-
nalitate juridică este întâlnit şi sub denumirea de capacitate juridică40,
respectiv aceea de capacitate de drept41.
Personalitatea juridică este o aptitudine, în sensul în care dă naştere
doar unei virtualităţi juridice, adică unor situaţii juridice potenţiale, conferind
persoanei vocaţia generală de a deveni titulară a oricărui drept (de
proprietate, de creanţă etc.) sau, în mod similar, debitoare a oricărei
obligaţii.
Personalitatea juridică, aşa cum sugerează şi denumirea sa, este un
atribut ce nu poate fi disociat de persoană şi, ca atare, este unică42 şi
indivizibilă pentru fiecare persoană fizică sau juridică, nefiind prin esenţă
susceptibilă de îngrădiri, spre deosebire de capacităţile din diversele ramuri
de drept.
În cazul persoanelor fizice, personalitatea juridică presupune o condiţie
unică: viaţa umană. Ea reprezintă un atribut inerent fiinţei umane şi
inseparabil de aceasta, o prerogativă de ordine publică indisponibilă şi
scoasă din circuitul juridic, fiind de neînchipuit existenţa pe scena juridică a
unei fiinţe umane în viaţă şi care nu este luată în considerare de dreptul
obiectiv ca persoană şi deci neavând personalitate juridică. Orice om
dobândeşte la naştere personalitatea juridică, deci orice om se naşte
subiect de drept43.
Personalitatea juridică este recunoscută persoanelor juridice în
condiţiile stabilite de lege, în funcţie de împrejurări. Astfel, potrivit art. 205
C. civ., persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc
personalitatea juridică de la data înregistrării şi uneori chiar de la data
actului de înfiinţare, dar numai în măsura necesară pentru ca persoana
juridică respectivă să ia fiinţă în mod valabil. Persoanele juridice care nu
sunt supuse înregistrării dobândesc personalitatea juridică, după caz, de la
data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii sau de la data
îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.
2. Personalitatea juridică în dreptul civil. Relaţia dintre existenţa
persoanei, personalitatea juridică, subiectele de drept în general,
capacitatea juridică civilă şi subiectele de drept civil în special este
caracterizată de un „efect în cascadă”, după cum urmează:

40
Capacitatea juridică este considerată în doctrină a fi aptitudinea recunoscută de
lege omului de a avea drepturi şi obligaţii juridice. A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S.
Cristea, Teoria generală a dreptului, Ediţia 2, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 272.
41
A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 398.
42
Ibidem.
43
G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27.
Tiberiu Ţiclea 123

 existenţa unei persoane fizice sau juridice este premisa existenţei


personalităţii juridice;
 la rândul ei, personalitatea juridică este premisa calificării
persoanelor ca subiecte de drept44;
 mai departe, personalitatea juridică (capacitatea juridică generală)
este premisa existenţei capacităţilor juridice din diferitele ramuri de
drept, denumite capacităţi de ramură (cum este şi capacitatea
civilă), prin intermediul cărora personalitatea juridică se manifestă
în mod efectiv, adică prin care subiectele de drept participă efectiv
la viaţa juridică a societăţii.
Revenind pe terenul dreptului civil şi urmând ordinea de idei, observăm
că personalitatea juridică este premisa existenţei capacităţii civile –
capacitate de ramură –, iar existenţa capacităţii civile este premisa
existenţei calităţii de subiect de drept civil.

B. Noţiunea şi structura capacităţii civile. Capacitatea civilă este


acea parte a capacităţii juridice constând, pe de-o parte, în aptitudinea
persoanei de a fi titulară de drepturi şi obligaţii civile, adică de a avea
drepturi şi obligaţii civile, iar pe de altă parte, în aptitudinea persoanei de a
dobândi şi exercita, respectiv de a asuma şi executa aceste drepturi şi
obligaţii, prin încheierea de acte juridice civile, personal şi singur.
Aşadar, în structura capacităţii civile regăsim două componente:
 capacitatea civilă de folosinţă, prin care se desemnează
aptitudinea persoanei fizice sau juridice de a avea drepturi şi
obligaţii civile;
 capacitatea civilă de exerciţiu, prin care se desemnează
aptitudinea persoanei de a-şi exercita, respectiv îndeplini drepturile
şi obligaţiile civile a căror titulară este deja, prin încheierea de acte
juridice civile, personal şi singur45.
Relaţia dintre cele două componente poate fi stabilită după cum
urmează:
 capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte a persoanei
de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile, inclusiv de
a le dobândi sau asuma, deci reprezintă aptitudinea abstractă a
persoanei de a fi subiect de drept civil;

44
În sensul că premisa iniţială, legală şi teoretică a calităţii de subiect de drept este
capacitatea juridică, a se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273.
45
A se vedea: J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p. 542; G.
Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230, Fr.
Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p. 4; B. Teyssié, Droit civil.
Les personnes, cit. supra., p. 230.
124 Dispoziţii generale în materia persoanelor

 capacitatea de exerciţiu constituie manifestarea efectivă a


drepturilor şi obligaţiilor civile al căror titular, respectiv debitor este
deja subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte
juridice civile personal şi singur, fără intervenţia juridică din partea
unor alte persoane. De aceea, capacitatea civilă de exerciţiu
presupune în mod necesar ca subiectul de drept să aibă în
prealabil capacitatea de folosinţă, respectiv să nu fie incidentă o
incapacitate specială de folosinţă care să se opună încheierii
valabile a actelor juridice în discuţie.
Reamintim că subiectele de drept, având capacitate civilă în sens
abstract, nu apar în mod automat ca purtători ai unor drepturi şi obligaţii
civile determinate în raporturi juridice concrete, ci ca participanţi virtuali în
raporturi juridice abstracte. Ca atare, ei apar numai ca titularii unei facultăţi
recunoscute de lege de fi titulari de drepturi şi obligaţii în viitor, prin
eventuala participare în raporturi juridice civile concrete 46.

C. Universalitatea capacităţii civile. După eliminarea sclavagismului,


toate fiinţele umane se bucură de personalitate juridică (capacitate juridică
în general). Această constatare corespunde în dreptul civil dispoziţiilor art.
28 alin. (1), potrivit cărora capacitatea civilă este recunoscută tuturor
persoanelor. Două aprecieri suplimentare credem că se impun.
Pe de-o parte, în cazul persoanelor fizice, simpla existenţă a individului
uman este nu numai necesară, dar şi suficientă pentru recunoaşterea
capacităţii sale civile. Pe de cealaltă parte, în cazul persoanelor juridice,
capacitatea civilă este recunoscută de la momente diferite, fie de la
înregistrare, fie de la înfiinţare, potrivit regulilor cuprinse în art. 205.
Desigur, respectiva persoană juridică trebuie să fie legal
constituită/înfiinţată.

D. Limitele capacităţii civile. Limitele capacităţii civile nu pot fi luate


în considerare prin raportare la capacitatea civilă în general, ci numai prin
examinarea separată a elementelor sale structurale, anume capacitatea de
folosinţă (1) şi capacitatea de exerciţiu (2), cu observarea principiului
intangibilităţii (3). De aceea, dispoziţiile art. 28 alin. (2) şi ale art. 29 alin. (1)
trebuie analizate împreună şi coroborate.
1. Limitarea capacităţii de folosinţă. Având în vedere că lipsa totală
a capacităţii de folosinţă este de neînchipuit, întrucât ar echivala cu lipsa
calităţii de subiect de drept civil şi, deci, cu aşa-numita „moarte civilă”:
 regula este capacitatea de folosinţă generală [orice persoană are
capacitate de folosinţă – art. 28 alin. (2)];

46
A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273.
Tiberiu Ţiclea 125

 excepţia este incapacitatea specială de folosinţă [nimeni nu poate


fi îngrădit în capacitatea de folosinţă…decât în cazurile şi condiţiile
expres prevăzute de lege – art. 29. alin. (1)].
2. Limitarea capacităţii de exerciţiu. Situaţia nu este identică pentru
cele două categorii de subiecte de drept. Totuşi, din raţiuni de tehnică
legislativă, pentru a asigura aplicarea corectă şi uniformă a regulilor de
interpretare juridică atât pentru persoana fizică, cât şi pentru cea juridică,
legiuitorul a consacrat şi în acest caz:
 regula capacităţii de exerciţiu [orice persoană are…cu excepţia
cazurilor prevăzute de lege capacitate de exerciţiu – art. 28 alin.
(2)];
 excepţia lipsei totale sau în parte a capacităţii de exerciţiu (nimeni
nu poate fi…lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu,
decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege).
Dacă orice persoană fizică are capacitate de folosinţă, nu toate
persoanele fizice au capacitate de exerciţiu 47. Motivul este acela că
existenţa capacităţii de exerciţiu este legată de vârsta (dezvoltarea fizică) şi
de discernământul (dezvoltarea psihică) persoanei respective. Astfel, aşa
cum vom vedea la momentul analizei capacităţii civile de exerciţiu a
persoanei fizice, până la vârsta de 14 ani, persoanele fizice sunt lipsite de
capacitatea de exerciţiu, între 14 şi 18 ani, acestea beneficiază de
capacitate de exerciţiu restrânsă, ca de la împlinirea vârstei de 18 ani să se
bucure de capacitatea de exerciţiu deplină.
Nu mai puţin însă, este posibil ca o persoană ce a împlinit vârsta de 18
ani să nu aibă discernământ din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale,
situaţie în care aceasta va fi pusă sub interdicţie şi, ca atare, va fi lipsită de
capacitatea de exerciţiu.
În cazul persoanelor juridice, aceste restricţii nu se aplică, iar regula
capacităţii de exerciţiu îşi găseşte pe deplin aplicarea - cu respectarea
condiţiilor prevăzute de art. 209 şi urm.
3. Intangibilitatea capacităţii civile. Art. 28 alin. (2) şi art. 29 alin. (1)
C. civ. consacră intangibilitatea capacităţii de folosinţă şi a celei de
exerciţiu, în sensul că nu li se pot aduce îngrădiri sau limitări decât prin
texte exprese de lege48.
De asemenea, potrivit art. 1180 C. civ., poate contracta orice persoană
care nu este declarată incapabilă de lege şi nici oprită să încheie anumite
contracte.

47
G. Boroi, op. cit., p. 57.
48
Cu privire la caracterul intangibilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea
reglementare (art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi
persoanele juridice), a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314.
126 Dispoziţii generale în materia persoanelor

E. Inalienabilitatea şi legalitatea capacităţii civile. În lumina art. 29


alin. (2) C. civ., nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea
de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu. Se consfinţeşte astfel
inalienabilitatea celor două elemente ale capacităţii civile, în sensul că atât
capacitatea de folosinţă, cât şi cea de exerciţiu, nu pot forma obiect de
renunţare, în tot sau în parte, şi nici obiect de înstrăinare49.
Nu trebuie confundată inalienabilitatea capacităţii civile, ce echivalează
cu renunţarea la o fracţiune sau la toată calitatea de subiect de drept civil
(spre exemplu renunţarea la aptitudinea de a dobândi în cursul vieţii
calitatea de moştenitor), cu renunţarea la un drept civil subiectiv (spre
exemplu renunţarea la o anumită moştenire deschisă) ori grevarea sau
înstrăinarea acestuia (înstrăinarea unui bun din patrimoniu)50.
De asemenea, capacitatea civilă are caracter legal, în sensul în care
nu poate fi reglementată decât prin lege, în toate aspectele sale (instituire,
început, conţinut, încetare), nefiind admisibilă determinarea acestora prin
voinţă individuală51.
Ca o consecinţă, orice act juridic prin care un subiect de drept renunţă
parţial sau total, temporar sau definitiv, la capacitatea sa de folosinţă sau la
cea de exerciţiu, va fi lovit de nulitate absolută52. De altfel, o renunţare
totală la capacitatea de folosinţă este de neconceput, deoarece ar echivala
cu însăşi „moartea civilă” a persoanei în discuţie, ceea ce ar determina ca
aceasta să nu (mai) poată avea niciun drept subiectiv civil garantat de stat.

F. Egalitatea capacităţii civile. Egalitatea în faţa legii este un


principiu fundamental al dreptului civil român, care se se exprimă inclusiv
prin „egalitatea capacităţii civile”.
Egalitatea capacităţii civile este principiul de drept civil potrivit căruia
toate subiectele de drept civil sunt egale în ceea ce priveşte capacitatea lor
civilă, fie că este cea de folosinţă sau cea de exerciţiu, indiferent de
criteriile la care se referă art. 30 C. civ. : rasă, culoare, naţionalitate, origine
etnică, limbă, religie, vârstă, sex sau orientare sexuală, opinie, convingeri
personale, apartenenţă politică, sindicală, la o categorie socială ori la o
categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum
şi orice altă situaţie similară.
Altfel spus, egalitatea capacităţii civile are în vedere faptul că toate

49
Cu privire la caracterul inalienabilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea regle-
mentare (art. 6 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954), a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 399.
50
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 28.
51
Ibidem, p. 27.
52
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314.
Tiberiu Ţiclea 127
persoanele se bucură, fără nicio discriminare, de aceeaşi vocaţie de a avea
orice drept şi orice obligaţie de natură civilă.
Atragem atenţia că egalitatea capacităţii civile nu implică o egalitate în
drepturi şi obligaţii civile a tuturor persoanelor, lucru ce este, de altfel de
neimaginat. Aşadar, ea este o egalitate abstractă, ce nu se manifestă ca o
egalitate în fapt, astfel încât să confere oricărei persoane, spre exemplu,
dreptul de proprietate asupra unui anumit bun, în integralitate sau parţial. În
realitate, egalitatea capacităţii civile este o egalitate în drept, corespunzând
în exemplul de faţă vocaţiei, posibilităţii abstracte a oricărei persoane de a
deveni, în general, proprietar (printre altele, al bunului respectiv)53.
Modalitatea de redactare a art. 30 C. civ. este preluată din art. 4 alin.
(2) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice, dar cu sporirea criteriilor ce pot sta la baza situaţiilor de
discriminare. Textul legal realizează pe această cale o transpunere în
dreptul civil a normelor constituţionale (art. 16 din Constituţia României),
precum şi a tratatelor, convenţiilor şi pactelor la care România este parte,
care consacră principiul egalităţii în faţa legii, fără privilegii şi discriminări.
Respectarea acestui caracter al capacităţii civile, ca şi în cazul
celorlalte, este asigurată atât prin mijloace de drept civil, cât şi de drept
penal, după caz.

V. Reguli şi concepte generale privind patrimoniul


persoanelor
Actualul Cod civil înregistrează progrese remarcabile în privinţa
reglementării patrimoniului, ca noţiune juridică fundamentală în materia
drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale (A). Noile texte de lege, ţinând cont de
cele semnalate în literatura de specialitate relevantă, se fundamentează pe
teoria clasică franceză, în sensul în care patrimoniul, privit ca universalitate
juridică (B) este o emanaţie, o consecinţă a personalităţii juridice a
titularului său54 (C), teorie pe care însă o compatibilizează cu realitatea
contemporană şi cu teoria germană a patrimoniului de afectaţiune (D).

53
A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p.
521.
54
Pe ideea că patrimoniul este o emanaţie a personalităţii juridice se întemeiază
teoria clasică, personalistă a patrimoniului, construită iniţial de juristul german Karl
Salomo Zachariae von Lingenthal (1769-1843) – a se vedea C. S. Zachariae, Cours de
droit civil français, traduit de l’allemand, revu et augmenté par C. Aubry et C. Rau, Tome
4e, Ed. F. Lagier, Libraire-Éditeur, Strasbourg, 1844, p. 99 şi urm. Teoria a fost
128 Dispoziţii generale în materia persoanelor

A. Noţiunea juridică de patrimoniu55. Înainte de a proceda la


studierea propriu-zisă a dispoziţiilor generale din noul Cod civil privind
patrimoniul persoanelor, apreciem utilă enumerarea unei serii de observaţii
conceptuale (1), precum şi identificarea orientării teoretice din noua
reglementare (2). Ulterior, vom prezenta definiţia legală a patrimoniului, ca
sursă primară a aspectelor ce vor fi discutate în prezenta secţiune (3).
1. Preliminarii. În limbajul juridic, patrimoniul nu se referă la totalitatea
bunurilor pe care o persoană le are la un anumit moment dat şi nici la
bunurile moştenite prin lege de la părinţi sau rude 56. Aşadar, noţiunea de
patrimoniu nu este sinonimă cu aceea de „avere”.
Totodată, noţiunea juridică de patrimoniu nu trebuie confundată cu
unele expresii în care apare acest termen, precum: patrimoniu cultural,
patrimoniu genetic, patrimoniu istoric, patrimoniu artistic; vom include în
această enumeraţie şi expresia „patrimoniu comun al umanităţii”, întâlnită
în dreptul internaţional public, dar care are cu totul altă semnificaţie decât
cea din dreptul civil.
În orice caz, în ştiinţa actuală a dreptului, patrimoniul nu mai exprimă
legătura persoanei cu trecutul şi cu ascendenţii, ci legătura ei cu
prezentul57 şi chiar cu viitorul, din punct de vedere economic.
2. Reglementare şi orientare teoretică. Chiar dacă vechiul Cod civil
nu îl reglementa ca atare, ci numai îl evoca în câteva rânduri, patrimoniul
este cea mai importantă noţiune din materia drepturilor şi obligaţiilor
patrimoniale. În acest sens, contribuţia noului Cod civil este semnificativă,

dezvoltată de literatura juridică franceză şi, în principiu, cu o serie de atenuări datorate


preluării unor idei ale teoriei patrimoniului de afectaţiune (teoria patrimoniului-scop), a
rezistat timpului în dreptul civil francez – a se vedea: C. Aubry, C. Rau, Cours de droit
civil français, 5e édition, Tome 9e, revu et mis au courant par E. Bartin, Ed. Imprimérie et
Libraire Générale de Jurisprudence, Paris, 1917, p. 333 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit
civil. Les biens. Les obligations, Vol. II, Ed. Presses Universitaires de France, Paris,
2004, p. 1515 şi urm. ; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 223 şi urm. ; Fr. Terré, Ph.
Simler, Droit civil. Les biens, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2010, p. 25 şi urm. Având în
vedere rădăcinile franceze ale legislaţiei noastre civile, esenţa teoriei personaliste a
patrimoniului a fost preluată şi în literatura juridică română, cu luarea în considerare a
aceloraşi atenuări – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 45-46, 57-72; L. Pop, L.-M.
Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.
19 şi urm.
55
Etimologic, cuvântul „patrimoniu” îşi găseşte sursa în latinescul patrimonium, ii
(patrimoniul tatălui), el însuşi derivat din pater, tris (tată); totodată, se desemna pe
această cale şi ceea ce provine sau este moştenit de la părinţi sau din strămoşi. A se
vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, 4e édition, Paris, 2010, p. 7, nota 33.
56
Pentru sensul curent al noţiunii de „patrimoniu”, a se vedea Dicţionarul explicativ
al limbii române, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Academia Română. Institutul de
Lingvistică „Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic Gold, Bucureşti, 2009, p. 783.
57
A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 42.
Tiberiu Ţiclea 129
patrimoniul fiind definit şi conturat în termeni clari, înlăturându-se lacunele
vechii reglementări şi urmărindu-se suprimarea opiniilor divergente apărute
în literatura de specialitate.
Dispoziţiile generale cu privire la patrimoniul persoanelor sunt cuprinse
în art. 31-33 C. civ., situaţie care la prima vedere ar părea surprinzătoare,
câtă vreme, de regulă, patrimoniul face în mod tradiţional obiectul de studiu
al materiei bunurilor58, respectiv al materiei drepturilor reale principale 59.
Însă, se pare că reglementarea patrimoniului în cartea despre persoane nu
este deloc întâmplătoare, aspect pe care vom încerca să-l explicăm mai
târziu60.
Noul Cod civil ne oferă o concepţie asupra patrimoniului în pas cu
realitatea juridică actuală, o concepţie rezultată din împletirea teoriei
clasice, personaliste a patrimoniului cu teoria patrimoniului de afectaţiune
(a patrimoniului-scop) şi care are în vedere teoria modernă a
patrimoniului61.
3. Definiţie legală. Patrimoniul, ca noţiune juridică, reprezintă
totalitatea drepturilor şi datoriilor ce pot fi evaluate în bani şi care aparţin
unei persoane [art. 31 alin. (1) C. civ.]. Această definiţie legală, clară şi
concisă are profunde implicaţii, atât teoretice, cât şi practice.

B. Patrimoniul – o universalitate juridică. Trăsătura patrimoniului de


a fi o universalitate juridică se explică în primul rând prin intermediul
elementelor pur intelectuale (2) care intră în componenţa sa (1). Sub acest
aspect, patrimoniul apare ca o entitate juridică autonomă, distinctă de
elementele sale componente, fapt ce determină importante consecinţe (3).
1. Componenţa patrimoniului. Patrimoniul oricărei persoane este
alcătuit dintr-un activ şi un pasiv patrimonial (a) care nu cuprinde însă toate
categoriile de drepturi şi obligaţii aparţinând respectivei persoane, ci numai

58
În literatura juridică franceză, atât în cea veche, cât şi în cea recentă, patrimoniul face
obiectul de studiu al materiei bunurilor – a se vedea: G. Baudry-Lacantinerie, M. Chauveau,
Traité théorique et pratique de droit civil. Des biens, 2e édition, Volume V, Ed. Librairie de la
Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Paris, 1899, p. 1 şi urm. ; M. Planiol, Traité
élémentaire de droit civil, 3e édition, Tome 1er, Ed. Libraire Cotillon, F. Pichon, Paris, 1904, p.
675 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 1515 şi urm. ; Fr. Terré, Ph.
Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 22 şi urm.
59
În literatura noastră juridică, patrimoniul face obiectul de studiu al materiei
drepturilor reale principale – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 41 şi urm. ; C. Bîrsan,
Drept civil. Drepturile reale principale, Ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2008, p. 1 şi urm. ; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 5 şi urm.
60
A se vedea infra, C.
61
Pentru o analiză a acestor teorii, alături de un scurt istoric al noţiunii de
„patrimoniu”, a se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens…, cit. supra., p. 25-
31; V. Stoica, op. cit., p. 42-46; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 14-24.
130 Dispoziţii generale în materia persoanelor

pe cele evaluabile în bani (b).


a) Activul şi pasivul patrimonial. Patrimoniul este format din două laturi:
 o latură activă (numită şi capital62), compusă din toate drepturile cu
valoare economică, denumite drepturi patrimoniale;
 o latură pasivă, compusă din toate datoriile cu valoare economică,
denumite obligaţii patrimoniale.
Aceste drepturi şi obligaţii, faţă de care persoana este titular, respectiv
debitor, sunt indisolubil legate între ele şi nu pot fi disociate, formând un
ansamblu juridic unitar sau, în alte cuvinte, o unitate juridică. Corelaţia
dintre cele două laturi este dată de o regulă clasică, potrivit căreia activul
răspunde de pasiv, în sensul că o persoană va răspunde de datoriile sale,
în principiu, cu toate drepturile evaluabile în bani al căror titular este 63. De
fapt, întregul patrimoniul este un ansamblu juridic coerent, în cadrul căruia
diversele elemente care îl compun la un moment dat sunt corelate între ele.
Patrimoniul este o universalitate juridică (universitas juris), o
universalitate de drepturi şi obligaţii cu valoare economică. El formează
deci o entitate juridică abstractă, de sine stătătoare (independentă,
autonomă) şi distinctă de elementele ce îl compun 64.
De asemenea, patrimoniul nu este numai o simplă universalitate ce
poate fi constituită în orice condiţii şi care aparţine persoanei la un anumit
moment dat al existenţei sale, ci este o universalitate de drept, care ia
naştere, există şi încetează în temeiul voinţei legiuitorului, şi nu prin simpla
voinţă a titularului său65.
b) Drepturi şi obligaţii excluse. Drepturile care prezintă un caracter
personal şi care nu au un conţinut economic se află în afara patrimoniului;
de aceea, ele poartă denumirea de drepturi nepatrimoniale.
Multe din aceste drepturi exced dreptului civil, cum sunt, spre exemplu,
cele de natură politică (cetăţenia, dreptul de a vota etc.). În rest, asupra

62
Capitalul poate fi neproductiv, dacă discutăm despre o casă în care proprietarul
locuieşte sau despre păstrarea unor lingouri de aur într-un seif, ori productiv, dacă
respectiva casă este închiriată sau dacă discutăm de un portofoliu de valori mobiliare. În
situaţiile în care capitalul este productiv, latura activă a patrimoniului îşi va mări periodic
valoarea prin încasarea veniturilor (numite fructe civile), reprezentate, spre exemplu, de
chiria pentru închirierea unui imobil, de dobânzile unor sume împrumutate, de
economiile realizate din salariile primite etc. A se vedea Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-
Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz –
Sirey, Paris, 2009, p. 115.
63
Sunt excluse, potrivit art. 2324 alin. (2) C. civ., bunurile insesizabile (cele care nu
pot fi urmărite silit de creditori).
64
A se vedea: M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op.
cit., p. 356; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 20.
65
A se vedea, în acest sens, C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, cit.
supra., p. 9.
Tiberiu Ţiclea 131
drepturilor nepatrimoniale ne-am oprit succint, cu titlu de principiu, mai
sus66. Cât priveşte obligaţiile nepatrimoniale, ne referim de regulă la acele
obligaţii care sunt corelative drepturilor nepatrimoniale.
„Patrimonialitatea deplină” a unui drept implică trei caractere, şi anume
să poată fi:67
- evaluabil în bani, în special din perspectiva însuşirii de a fi vandabil;
- cesibil prin acte între vii;
- transmisibil pentru cauză de moarte.
Dreptul de proprietate este exemplul clasic de drept „complet
patrimonial”, iar drepturile personalităţii se află, de principiu, în zona total
opusă, în sensul că sunt „complet nepatrimoniale”.
Există totuşi şi situaţii intermediare, în care un drept prezintă caracterul
de a fi evaluabil în bani, dar nu şi pe celelalte două – spre exemplu, dreptul
la alimente.
2. Natura intelectuală a patrimoniului. Patrimoniul nu are o existenţă
materială, ci una intelectuală, nematerială, necorporală. Aceasta este
concluzia ce se desprinde din definiţia pe care noul Cod civil o dă
patrimoniului în art. 31 alin. (1), care pune capăt divergenţelor doctrinare
din materie. Trei aspecte vor fi luate în considerare:
a) În patrimoniu nu sunt cuprinse bunurile ca atare, mai exact lucrurile
care constituie obiectul drepturilor patrimoniale68. El nu este compus din
elemente materiale, ci numai din elemente nemateriale, necorporale, ce
prezintă o natură intelectuală.
Cele expuse anterior pot fi rezumate sintetic prin reiterarea unei
formule magistrale pe care o regăsim în literatura noastră de specialitate,
inspirată din literatura juridică străină care a fundamentat pentru prima dată
teoria clasică a patrimoniului69, formulă potrivit cu care patrimoniul este o
„realitate intelectuală” 70 şi nu una materială.
b) Pentru a combate teza potrivit căreia bunurile materiale ar fi incluse
în activul patrimonial, menţionăm numai o chestiune de ordin practic. Să
luăm cazul dezmembrării dreptului de proprietate asupra unui bun imobil ca
urmare a constituirii unui drept de uzufruct. În patrimoniul cui se află bunul,

66
A se vedea supra, §3. C. 1.
67
A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 15.
68
Potrivit art. 535 C. civ., „Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care
constituie obiectul unui drept patrimonial”.
69
A se vedea: C. S. Zachariae, op. cit., p. 100-101; şi mai ales C. Aubry, C. Rau,
op. cit., p. 334. Potrivit celei din urmă surse citate, „Patrimoniul fiind de natură pur
intelectuală, elementele din care el se compune trebuie să îmbrace acelaşi caracter.
Obiectele exterioare asupra cărora poartă drepturile unei persoane nu formează, prin ele
însele şi sub raportul naturii lor constitutive, părţi integrante ale patrimoniului său”.
70
V. Stoica, op. cit., p. 51-52.
132 Dispoziţii generale în materia persoanelor

în cel al nudului proprietar sau în cel al uzufructuarului ? Cine va putea fi


urmărit silit dintre cei doi în privinţa respectivului bun în cazul neexecutării
unei obligaţii patrimoniale faţă de un creditor chirografar ? Atât din raţiuni
teoretice, cât mai ales practice, teza includerii bunurilor materiale în activul
patrimonial nu ar putea rezista în astfel de ipoteze.
c) O noutate absolută a noului Cod civil este aceea că drepturile
patrimoniale nu mai sunt considerate bunuri, mai exact bunuri necorporale,
astfel cum se arăta în literatura de specialitate contemporană vechiului Cod
civil71. Soluţia decurge din interpretarea art. 535 C. civ., potrivit căruia „Sunt
bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui
drept patrimonial”.
Dacă am presupune, prin reducere la absurd, că drepturile
patrimoniale sunt bunuri, atunci, în lumina art. 535 am afirma că „Drepturile
patrimoniale sunt lucruri care constituie obiectul unui drept patrimonial”.
Cum concluzia este absurdă, atunci premisa este falsă.
Pentru a evita însă orice confuzie, precizăm că, în dreptul civil român,
bunurile pot fi clasificate în corporale şi necorporale, criteriul fiind acela al
modului în care ele sunt percepute.
3. Corolare ale autonomiei patrimoniului.
a) Patrimoniul, în afara drepturilor şi obligaţiilor evaluabile în bani
prezente, se extinde şi la drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani viitoare
ce vor aparţine titularului său. Soluţia se întemeiază în primul rând pe art.
2324 C. civ., care reglementează garanţia comună a creditorilor şi care
stipulează: „Cel care este obligat personal 72 răspunde cu toate bunurile
sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare” (s.n., T.Ţ.).
b) Chiar dacă patrimoniul nu este sinonim cu noţiunea de „avere”, am
putea afirma totuşi, având în vedere că pe această cale se desemnează
într-o viziune globală ansamblul drepturilor şi datoriilor evaluabile în bani,
că el defineşte starea averii unei persoane, respectiv că el este expresia
„bilanţului economic”73 al titularului său. Cu alte cuvinte, într-o exprimare
mai riguroasă, reţinem că patrimoniul reprezintă transpunerea juridică a
dimensiunii economice a unui subiect de drept 74. Deşi această dimensiune
este variabilă în timp, totuşi patrimoniul nu se schimbă, ci continuă să
desemneze aceeaşi universalitate juridică de drepturi şi obligaţii
patrimoniale ce aparţin persoanei la un anumit moment dat al existenţei
sale.

71
A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 105; G. Boroi, op. cit., p. 86.
72
Potrivit art. 1518 alin. (1) C. civ., „Dacă prin lege nu se dispune altfel, debitorul
răspunde personal de îndeplinirea obligaţiilor sale”.
73
A se vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op.
cit., p. 356.
74
A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 219.
Tiberiu Ţiclea 133

C. Patrimoniul – o emanaţie a personalităţii. Principalul motiv pentru


care dispoziţiile generale privind patrimoniul sunt incluse în cartea despre
persoane constă în faptul că teoria patrimoniului reţinută de noul Cod civil
preia din teoria clasică, personalistă legătura indisolubilă dintre patrimoniu
şi persoana titularului său (1), în sensul în care patrimoniul este o emanaţie
a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii. Există aşadar o legătură
intimă între persoană şi patrimoniu 75, care se reflectă prin următoarele
observaţii:76
- numai persoanele pot avea un patrimoniu (2);
- orice persoană are în mod necesar un patrimoniu, iar orice
patrimoniu aparţine unei persoane (3);
- patrimoniul îşi păstrează legătura cu persoana atât timp cât durează
personalitatea ei juridică (4);
- o persoană nu poate avea decât singur patrimoniu (5);
- patrimoniul nu poate fi divizat în universalităţi juridice distincte prin
voinţa titularului său (6).
1. Fundamentul patrimoniului77. Patrimoniul, înţeles ca universa-
litate, îşi găseşte fundamentul în personalitatea juridică a titularului său. În
acest sens, patrimoniul desemnează relaţia ce există între, pe de-o parte,
personalitatea juridică a unei persoane în contextul întreprinderii de
activităţi juridice şi al naşterii de raporturi de drept cu alte persoane,
respectiv, pe de cealaltă parte, drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani
aparţinând acelei persoane.
O astfel de viziune este şi firească, având în vedere că punctul de
convergenţă între toate drepturile şi obligaţiile regrupate în cadrul unui
patrimoniu este însăşi persoana căreia acestea îi aparţin78.
Concepţia expusă în rândurile anterioare conturează teoria franceză a
personalităţii patrimoniului, denumită şi teoria clasică a patrimoniului. În
opoziţie cu aceasta se află teoria germană79 a patrimoniului de afectaţiune,

75
În acest sens, M. Planiol, op. cit., p. 675.
76
A se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 25; Y.
Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 111.
77
A se vedea C. S. Zachariae, op. cit., p. 102; C. Aubry, C. Rau, op. cit., p. 347.
78
A se vedea, în acest sens, Y. Strickler, Les biens, Ed. Presses Universitaires de
France, Paris, 2006, p. 188.
79
Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost creată de juriştii germani Ernst
Immanuel Bekker (1827-1916) şi Alois „von” Brinz (1820-1887). A se vedea: E. I. Bekker,
Zweckvermögen, insesondere, Peculium, Handelsvermögen und Actiengesellschaften,
vol. IV (1861), apud R. Becker, Die fiducie von Québec und der trust, Ed. Mohr Siebeck,
Tübingen (Germania), 2007, p. 172, nota 85; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, vol. III,
Ed. Andreas Deichert, Erlangen (Regatul de Bavaria, actualmente Germania), 1868, p.
979 şi urm.
134 Dispoziţii generale în materia persoanelor

denumită şi teoria patrimoniului-scop, reţinută în dreptul german şi în


sistemele de common law, care se fundamentează pe ideea că patrimoniul
nu este decât o universalitate de drepturi şi obligaţii afectate unui anumit
scop comun, care nu se confundă cu personalitatea juridică. Patrimoniul nu
ar mai fi legat de persoană, ci poate exista desprins de aceasta, iar ideea
de afectaţiune devine un element definitoriu, fundamental al patrimoniului.
Teoria patrimoniului de afectaţiune, pe lângă faptul că permite ca o
persoană să aibă mai multe patrimonii distincte şi independente, poate
determina chiar recunoaşterea existenţei unui patrimoniu fără titular 80.
Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost susţinută chiar şi în doctrina
juridică franceză, prin intermediul unor reprezentanţi de seamă, conform
căreia, în realitate, patrimoniul nu ar presupune decât „afectaţiunea
socialmente protejată a unei anumite cantităţi de resurse economice unui
scop determinat”81. Nebucurându-se însă de o susţinere majoritară,
această orientare a rămas una izolată, chiar dacă ea este avută în vedere
şi în prezent de unii autori, care afirmă că „teoria patrimoniului de
afectaţiune este mult mai logică şi mult mai apropiată de realitate decât
teoria clasică”82.
Noul Cod civil nu a reţinut teoria patrimoniului de afectaţiune ca atare,
dar, aşa cum vom vedea, ne oferă unele aplicaţii ale acesteia, însă nu în
raport cu patrimoniul în sine, ci numai în legătură cu posibilitatea
excepţională a divizării lui în mase patrimoniale distincte.
2. Caracterul „personal” al patrimoniului. În dreptul civil, numai
persoanele, fie ele fizice sau juridice, pot avea un patrimoniu. Concluzia
este firească, având în vedere că numai persoanele beneficiază de
personalitate juridică, având calitatea de subiecte de drept.
Aşadar, nu trebuie confundat patrimoniul, ca noţiune juridică specifică
dreptului civil, cu alte noţiuni, caracteristice altor materii. Astfel, patrimoniul
comun al umanităţii, noţiune specifică dreptului internaţional public, este un
patrimoniu ce nu are titular o persoană, dar care nu are nici datorii
evaluabile în bani.
3. Caracterul universal şi necesitatea patrimoniului. Cum persona-
litatea juridică este recunoscută tuturor persoanelor, atunci orice persoană
are aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii. Ca urmare, orice persoană
are un patrimoniu. Nu poate exista patrimoniu fără persoană şi, invers, nu

80
A se vedea, în acest sens, L. Josserand, Cours de droit civil positif français:
conforme aux programmes officiels des facultés de droit, Tome III, Ed. Recueil Sirey,
Paris, 1938, p. 378.
81
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Tome III, 2e édition, Ed. Ancienne
Libraire Fontemoing, Paris, 1923, p. 309.
82
Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 112.
Tiberiu Ţiclea 135
poate exista persoană fără patrimoniu. Patrimoniul este indisociabil de
persoana care este titularul său.
Chiar dacă patrimoniul ar fi lipsit de conţinut (un ansamblu vid) sau
dacă ar fi în mod covârşitor reprezentat de datorii, el nu se va separa de
titularul său decât la momentul încetării personalităţii sale juridice.
Într-adevăr, dacă recipientul este gol, atunci nu înseamnă că el nu
există. Bunăoară, un copil are încă din ziua naşterii un patrimoniu.
Desigur, ideea potrivit căreia patrimoniul ar putea fi golit de conţinut îşi
găseşte cu greu un corespondent în realitate 83, dar este utilă ca ipoteză de
şcoală pentru înţelegerea mecanismului juridic aplicabil în materie, şi
anume că „patrimoniul nu poate fi redus la unul sau altul dintre momentele
existenţei sale”84.
4. Perenitatea, continuitatea şi inalienabilitatea patrimoniului. Ca
atribut al personalităţii, patrimoniul rămâne legat indisolubil de persoana
titularului său atât timp cât durează personalitatea sa juridică. Aşadar,
patrimoniul, sub aspect temporal este peren (durabil), fiind caracterizat prin
permanenţă şi continuitate pe durata existenţei persoanei care este titularul
său85.
Perenitatea şi continuitatea se află într-o strânsă legătură cu ceea ce
se identifică drept funcţiile patrimoniului, la care ne vom referi ulterior86.
Anticipăm însă pentru consecvenţă logică una din aceste funcţii, ce
decurge din trăsătura durabilităţii patrimoniului, şi anume că el nu este
transmisibil între vii, ci numai pentru cauză de moarte. Mai mult, cum nu
poate face obiectul nici unei înstrăinări, dar nici unei renunţări, spunem că
patrimoniul este inalienabil.
5. Unicitatea patrimoniului. O persoană nu poate fi titulară decât a
unui singur patrimoniu, şi nu a mai multor patrimonii distincte. În actuala
reglementare, această trăsătură a patrimoniului de a fi unic se
fundamentează pe două aspecte:
 persoana şi personalitatea sa juridică sunt unice, iar patrimoniul
este o emanaţie a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii;
 art. 31 alin. (1) C. civ. prevede că „Orice persoană fizică sau
persoană juridică este titulară a unui patrimoniu…” (s.n., T.Ţ.).
„Patrimoniile de afectaţiune” la care se referă denumirea marginală a
art. 31 sunt, strict juridic, mase patrimoniale în cadrul aceluiaşi patrimoniu,
astfel cum rezultă şi din cuprinsul art. 31 alin. (3) C. civ., iar nu patrimonii

83
Spre exemplu, o persoană fizică, oricare ar fi nivelul său de sărăcie, va avea cel
puţin un drept de proprietate asupra obiectelor de îmbrăcăminte, încălţăminte, asupra
alimentelor pe care le va consuma, asupra unor eventuale bunuri donate etc.
84
V. Stoica, op. cit., p. 59.
85
Ibidem, p. 66.
86
A se vedea infra, V. E.
136 Dispoziţii generale în materia persoanelor

distincte. Situaţii similare se întâlnesc şi cu privire la:


 patrimoniul profesional individual, care desemnează masa
patrimonială afectată exercitării în mod individual a unei profesii
autorizate (art. 33 C. civ.);
 patrimoniul fiduciar, ce reprezintă masa patrimonială fiduciară
constituită prin intermediul operaţiunii juridice a fiduciei (art. 773 şi
urm. C. civ.);
 patrimoniul personal, care, în ipoteza unui patrimoniu divizat,
desemnează masa patrimonială a drepturilor şi obligaţiilor
neafectate unui anumit scop în sensul art. 31 alin. (2) şi (3) C. civ.;
 patrimoniul succesoral, prin care se indică masa patrimonială a
drepturilor şi obligaţiilor succesiunii, lăsate de defunct (art. 1114
alin. (2) şi 4 C. civ.);
 patrimoniul comun, prin care se desemnează masele patrimoniale
ale drepturilor şi obligaţiilor comune ale soţilor etc.
6. Indivizibilitatea voluntară a patrimoniului. a) Întrucât este unic,
patrimoniul nu este divizibil în sensul segmentării sale în mai multe
patrimonii distincte, fiecare având propriul activ şi pasiv. Această regulă nu
suferă nicio excepţie. Pe bună dreptate, cum persoana este unică şi
indivizibilă, la fel şi patrimoniul său trebuie să fie unic şi indivizibil.
Nu la fel stau lucrurile în ceea ce priveşte divizibilitatea patrimoniului în
mai multe mase patrimoniale distincte, situaţie în care patrimoniul rămâne
unitar. Din acest punct de vedere, legea consacră principiul indivizibilităţii
patrimoniului, dar oferă un cadru destul de larg în care excepţiile pot fi
admise.
Mai exact, acest principiu se transpune în plan juridic prin două
aspecte:
 regula absolută a indivizibilităţii voluntare a patrimoniului, în sensul
că nu este permisă constituirea de mase patrimoniale prin simpla
voinţă a titularului său, în afara unui caz prevăzut de lege;
 excepţia divizibilităţii legale a patrimoniului, în sensul că orice masă
patrimonială distinctă se constituie numai în cazurile şi în condiţiile
prevăzute de lege [art. 31 alin. (2)], ceea ce nu exclude însă şi
voinţa unei persoane, uneori chiar necesară pentru o asemenea
constituire.
Motivul pentru care optăm pentru logica principiu-excepţie urmăreşte
aplicarea regulii de interpretare logică exprimată prin adagiul exceptio est
scrictissimae interpretationis et aplicationis (excepţiile sunt de strictă
interpretare şi aplicare), în sensul că excepţiile nu trebuie extinse prin
analogie la alte situaţii, pe care norma juridică respectivă nu le prevede.
Astfel, în principiu, patrimoniul nu poate face obiectul unei diviziuni sau
afectaţiuni, astfel încât să fie fracţionat în universalităţi juridice distincte.
Tiberiu Ţiclea 137
Raţiunea unei asemenea interdicţii se bazează pe protecţia pe care
legiuitorul trebuie să o confere creditorilor debitorului. Într-adevăr, se are în
vedere evitarea situaţiilor în care debitorul unei obligaţii ar putea să-şi
divizeze artificial patrimoniul prin multiplicarea excesivă a maselor
patrimoniale, astfel încât să fraudeze interesele creditorilor săi chirografari
(cei care nu şi-au constituit garanţii reale – ipotecă, gaj) prin introducerea
de obstacole nejustificate în calea urmăririi silite.
De altfel, o caracteristică esenţială a universalităţilor juridice, aşa cum
sunt şi masele patrimoniale, este aceea că ele nu pot fi constituite prin
simpla voinţă a unei persoane, ci presupun în mod indispensabil voinţa
legiuitorului. Tocmai în această caracteristică îşi găseşte fundamentul şi
principiul indivizibilităţii patrimoniului, iar o asemenea viziune a legiuitorului
vine să confirme caracterul excepţional al maselor patrimoniale.
Aşadar, câtă vreme divizarea patrimoniului nu poate opera decât în
condiţiile exclusive ale legii, apreciem că intenţia legiuitorului a fost de a
reglementa într-o logică de strictă interpretare şi aplicare, deci cu titlu de
excepţie, posibilitatea constituirii de mase patrimoniale.
b) Nu trebuie confundată indivizibilitatea voluntară a patrimoniului, care
presupune interdicţia constituirii de mase patrimoniale prin simpla voinţă a
titularului, cu posibilitatea conferită de lege de a fi afectate anumite bunuri
unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii prin înfiinţarea de
persoane juridice. Într-o atare ipoteză, discutăm de două patrimonii
distincte, şi anume patrimoniul persoanei care-şi depune aportul (prin
transmiterea unor bunuri din patrimoniul său), respectiv patrimoniul
persoanei juridice înfiinţate. De altminteri, „Orice persoană juridică trebuie
să aibă (…) un patrimoniu propriu, afectat unui anumit scop…” (art. 187 C.
civ.). Soluţia se impune şi pentru societăţile comerciale cu răspundere
limitată având asociat unic, care sunt tot persoane juridice având un
patrimoniu propriu distinct de cel al asociatului unic. Aşadar, indivizibilitatea
voluntară a patrimoniului operează indiferent că este vorba de persoane
fizice sau persoane juridice.
În fine, art. 193 alin. (1) dispune: „Persoana juridică participă în nume
propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile
proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel”. Mai departe
însă, dispoziţiile alin. (2) sunt destinate să împiedice fraudele, prin
sancţionarea celor care înfiinţează persoane juridice fictive: „Nimeni nu
poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect
de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte
ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse
ordinii publice”.
Aşa fiind, art. 193 alin. (2) este o aplicaţie a indivizibilităţii voluntare a
patrimoniului şi efectele sale constau în înlăturarea regulii separării
138 Dispoziţii generale în materia persoanelor

patrimoniilor între persoana asociatului sau asociaţilor şi persoana juridică


respectivă. Spre exemplu, în cazul unei societăţi comerciale cu răspundere
limitată având asociat unic, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute la art. 193 alin. (2), creditorului de bună-credinţă nu-i va fi
opozabilă calitatea de subiect de drept al societăţii comerciale şi, ca atare,
nici faptul că aceasta are un patrimoniu propriu, distinct de cel al
asociatului – debitor al acelui creditor. Ca o consecinţă, el va putea urmări
întregul activ patrimonial rezultat din această înlăturare, obţinut prin
„reunirea” celor două patrimonii în patrimoniul personal al debitorului.

D. Divizibilitatea legală a patrimoniului în mase patrimoniale


distincte. Noţiunile juridice de diviziune şi afectaţiune (2) permit în actuala
reglementare constituirea de mase patrimoniale, privite ca universalităţi
juridice speciale (1). Însă, funcţionarea acestor mase nu ar fi posibilă, iar
unitatea patrimoniului ar deveni o iluzie în lipsa comunicării
intrapatrimoniale (3) şi a posibilităţii de transfer intrapatrimonial (4).
1. Masele patrimoniale – universalităţi juridice speciale.
a) Dacă patrimoniul este unic, aceasta nu înseamnă că el este în mod
necesar şi indivizibil. Însă, din motive fireşti de protecţie a creditorilor,
patrimoniul nu poate fi divizat prin simpla voinţă a titularului său, ci este
exclusiv nevoie de o prevedere legală expresă care să permită acest lucru.
De aceea, afirmăm că patrimoniul este indivizibil voluntar, dar divizibil legal.
Într-adevăr, patrimoniul „poate face obiectul unei diviziuni sau unei
afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege” [art. 31 alin. (2)
C. civ.]. Sub acest aspect, urmărind să compatibilizeze nevoile realităţii
juridice cu ideea de divizibilitate a patrimoniului, observăm că noul Cod civil
împrumută, într-o anumită măsură, din teoria germană a patrimoniului de
afectaţiune.
Din examinarea textului legal citat rezultă că, pentru a putea exista ca
diviziuni ale patrimoniului, masele patrimoniale trebuie să fie, în primul
rând, rezultatul voinţei legiuitorului. Simpla voinţă a persoanei nu este, deci,
suficientă pentru a putea fi valabil constituită o masă patrimonială. Uneori
însă, voinţa persoanei se poate adăuga, chiar cu titlu necesar, voinţei
legiuitorului87.
b) Ideea de divizibilitate a patrimoniului nu trebuie înţeleasă ca o
tehnică juridică de fracţionare a patrimoniului, ci ca o tehnică juridică de
grupare a unor anumite drepturi şi obligaţii cu valoare economică în mase
distincte în cadrul aceluiaşi patrimoniu, fiecare masă beneficiind de un

87
De exemplu, pentru constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod
individual a unei profesii autorizate (patrimoniul profesional individual), este necesar
actul de voinţă al titularului. La fel, pentru constituirea masei patrimoniale a bunurilor
comune ale soţilor, este necesară şi voinţa celor doi soţi, exprimată prin actul căsătoriei.
Tiberiu Ţiclea 139
regim juridic propriu. Mai departe, fiecare astfel de masă patrimonială
constituie o universalitate juridică specială formată dintr-un ansamblu unitar
de drepturi şi obligaţii; iar împreună, aceste universalităţi juridice speciale
formează universalitatea juridică generală a patrimoniului global.
Aşadar, un patrimoniu divizat poate fi observat din trei perspective:
 o perspectivă individuală, corespunzătoare drepturilor şi obligaţiilor
componente, considerate în individualitatea lor;
 o perspectivă intermediară, corespunzătoare maselor patrimoniale
componente, considerate ca universalităţi juridice speciale care,
împreună, formează universalitatea juridică a patrimoniului;
 o perspectivă generală, corespunzătoare caracterului unic al patri-
moniului, înţeles ca universalitate juridică, înglobând totalitatea
drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând
persoanei.
c) Suntem de părere că relaţia dintre patrimoniu şi masele patrimoniale
componente poate fi comparată într-un mod destul de sugestiv cu relaţia
dintre teritoriul unui stat şi unităţile sale administrativ-teritoriale la nivel de
regiune (departament, judeţ). De pildă, în unele împrejurări, patrimoniul
profesional sau cel fiduciar constituie o masă patrimonială cu o autonomie
relativ ridicată, ca şi unele unităţi administrativ-teritoriale din anumite state,
dar face parte din patrimoniul unic al aceleiaşi persoane, aşa cum unic este
şi teritoriul unui stat.
d) Din calificarea lor ca universalităţi juridice speciale, rezultă
următoarele caracteristici ale maselor patrimoniale:
 sunt realităţi intelectuale, iar nu materiale, în sensul în care ele
cuprind numai elemente intelectuale, nemateriale, nu şi elemente
materiale;
 alături de o latură activă compusă din drepturi cu valoare
economică, ele cuprind (sau cel puţin au vocaţia de a cuprinde) şi
o latură pasivă compusă din obligaţii cu valoare economică;
 reprezintă entităţi juridice distincte de universalitatea generală a
patrimoniului şi de elementele individuale componente;
 au o existenţă independentă în raport de fluctuaţia, dinamica
drepturilor şi obligaţiilor componente;
 fiecare masă patrimonială beneficiază de un regim juridic propriu,
dar împrumută din trăsăturile universalităţii generale a
patrimoniului;
 în cadrul lor operează subrogaţia reală cu titlu universal;
 presupun întotdeauna un temei legal.
2. Divizarea şi afectaţiunea patrimoniului. Divizarea patrimoniului îşi
găseşte justificarea în existenţa unui scop, respectiv a unei activităţi
afectate acelui scop (a). Exemplul clasic în acest sens constă în
140 Dispoziţii generale în materia persoanelor

exercitarea în mod individual a unei profesii autorizate (b), dar există şi alte
situaţii prevăzute de lege (c).
a) Justificarea divizării. Vorbim de diviziunea şi afectaţiunea
patrimoniului atunci când există o grupare de drepturi şi obligaţii afectate
unei anumite activităţi sau unui anumit scop. Această grupare formează o
masă patrimonială distinctă, o universalitate juridică specială faţă de
universalitatea juridică generală a patrimoniului.
Prin reglementarea aplicabilă în materie, noul Cod civil dă expresie,
într-o anumită măsură, teoriei germane a patrimoniului-scop.
Potrivit art. 31 alin. (2) C. civ., „Acesta [patrimoniul – n.n.] poate face
obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni (…)”. O atare modalitate de
redactare, prin utilizarea termenului „sau” este susceptibilă de a naşte
confuzii în sensul existenţei unei disjuncţii între ideea de diviziune şi cea de
afectaţiune a patrimoniului. În realitate, cele două idei nu sunt distincte, ci
sunt aspecte ale aceluiaşi fenomen.
Ideea de bază este că afectaţiunea este scopul divizării. Mai exact,
afectaţiunea este scopul, în timp ce divizarea este mijlocul şi, totodată,
rezultatul acestei afectaţiuni.
Art. 31 alin. (3) dispune că masele patrimoniale ce determină divizarea
patrimoniului sunt:
 masele patrimoniale fiduciare, constituite prin intermediul
operaţiunii judiciare a fiduciei (art. 773 şi urm.);
 masele patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei
profesii autorizate, cu respectarea dispoziţiilor art. 33;
 orice alte mase patrimoniale determinate potrivit legii.
În orice caz, masa patrimonială va subzista atât timp cât va subzista şi
scopul pentru care a fost constituită. După încetarea acestui scop, ca
regulă, drepturile şi obligaţiile conţinute în masa patrimonială se vor
(re)transfera în patrimoniul personal.
b) Patrimoniul profesional individual. Sediul legal general al
materiei îl constituie art. 33 C. civ., care, trebuie menţionat, cuprinde
dispoziţii legale ce nu ridică reale dificultăţi de interpretare. Astfel, o
persoană are posibilitatea de a-şi diviza patrimoniul prin constituirea unei
mase patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii
autorizate, masă patrimonială ce poartă denumirea de patrimoniu
profesional individual. Exemple în acest sens sunt activităţile desfăşurate în
cadrul profesiilor liberale, cum sunt cele de avocat, medic, notar public,
executor judecătoresc, arhitect etc., care presupun existenţa unei mase
patrimoniale destinate exercitării profesiei.
În ipoteza unui avocat sau notar public ce deţine şi calitatea de fiduciar
Tiberiu Ţiclea 141
în unul sau mai multe contracte de fiducie 88, patrimoniul acestuia va fi
divizat în cel puţin trei mase patrimoniale: patrimoniul personal, patrimoniul
profesional, respectiv unul sau mai multe patrimonii fiduciare.
Alături de voinţa legiuitorului trebuie să se adauge şi voinţa persoanei,
în sensul că masa patrimonială se stabileşte prin actul de voinţă al
titularului, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de
lege [art. 33 alin. (1)].
În mod corespunzător, mărirea sau micşorarea patrimoniului
profesional individual se realizează tot prin actul de voinţă al titularului, cu
respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege [art. 33
alin. (2)]. Aceste operaţiuni se pot realiza fie pe calea unui transfer
intrapatrimonial, prin actul juridic unilateral al titularului, fie pe calea unor
contracte încheiate de titular cu alte persoane (spre exemplu, prin
vânzare89, donaţie90 etc.).
În fine, potrivit art. 33 alin. (3) C. Civ., dacă legea specială care
reglementează exercitarea unei profesii nu dispune altfel 91, lichidarea
patrimoniului profesional se realizează, mutatis mutandis, în conformitate
cu regulile prevăzute pentru lichidarea societăţii simple (art. 1941-1948).
c) Alte aplicaţii ale divizibilităţii legale. Cu titlu exemplificativ,
menţionăm următoarele aplicaţii de divizibilitate legală a patrimoniului la
care se referă art. 31 alin. (3) teza finală:
i. Regimul comunităţii legale a bunurilor soţilor (art. 339-359 C. civ.). În
urma încheierii căsătoriei, patrimoniul unei persoane se divizează prin
constituirea masei drepturilor şi obligaţiilor comune (patrimoniul comun), ce
se va regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor proprii (patrimoniul
personal), fiecare beneficiind de un regim juridic propriu. Aplicând regula
specializării urmăririi, creditorii comuni vor trebui să urmărească mai întâi
bunurile ce fac obiectul patrimoniul comun (art. 351), iar dacă acestea nu
sunt îndestulătoare, ambii soţi vor răspunde solidar, cu bunurile ce fac
obiectul patrimoniului personal. Invers, creditorii personali ai unui soţ vor
trebui mai întâi să urmărească bunurile ce fac obiectul patrimoniului
personal al acestui soţ, iar dacă acestea nu sunt suficiente, ei vor putea
cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru

88
Potrivit art. 776 alin. (3) C. civ., „pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi
avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei”.
89
Dacă obiectul vânzării este un imobil, actul juridic va trebui să îmbrace forma
autentică, iar dobândirea dreptului de proprietate va fi condiţionată de înscrierea în
cartea funciară.
90
Cu respectarea normelor de drept comun privind forma contractului de donaţie.
91
Spre exemplu, potrivit art. 5 alin. (9) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi
exercitarea profesiei de avocat, „formele de exercitare a profesiei (…) pot fi lichidate la
încetarea calităţii, cu respectarea regimului instestiţiilor reglementat prin prezenta lege”.
142 Dispoziţii generale în materia persoanelor

acoperirea creanţelor, urmărind bunurile (proprii) atribuite debitorului lor


(art. 353).
ii. Regimul acceptării moştenirii. Potrivit art. 1114 alin. (2) C. civ.,
acceptarea moştenirii operează sub beneficiu de inventar, în sensul că
succesorii universali şi cei cu titlu universal răspund pentru datoriile şi
sarcinile moştenirii numai cu bunurile ce fac obiectul patrimoniului
succesoral, proporţional cu cota fiecăruia. Astfel, la momentul deschiderii
succesiunii, patrimoniul eredelui va fi divizat prin constituirea masei
drepturilor şi obligaţiilor succesiunii (patrimoniul succesoral), ce se va
regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor personale (patrimoniul
personal). După îndestularea creditorilor defunctului, ca urmare a încetării
scopului pentru care a fost constituit, patrimoniul succesoral şi divizarea
patrimoniului eredelui vor înceta, iar:
 dacă activul succesoral este mai mare decât pasivul succesoral,
atunci partea din activ rămasă se va transfera în patrimoniul
personal;
 dacă activul succesoral este egal cu sau mai mic decât pasivul
succesoral, dispariţia patrimoniului succesoral nu va produce niciun
efect faţă de patrimoniul personal.
iii. Masele patrimoniale constituite în condiţiile OUG nr. 44/200892.
Potrivit art. 2 lit. j) din acest act normativ, patrimoniul de afectaţiune
reprezintă „totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice
autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii
familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite
ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului
întreprinderii familiale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de
gajul general al creditorilor personali ai acestora”.
3. Comunicarea intrapatrimonială. Ideea de a considera masele
patrimoniale drept universalităţi juridice speciale cuprinse în universalitatea
juridică generală a patrimoniului explică un concept juridic deosebit de
important, şi anume comunicarea intrapatrimonială.
Recurgând iarăşi la o exprimare metaforică, putem privi masele
patrimoniale ca nişte „vase comunicante”93 reunite în cadrul aceluiaşi
recipient (patrimoniul), astfel încât ele, pe lângă faptul că sunt entităţi
distincte şi beneficiază de un regim juridic propriu, împrumută, într-o
anumită măsură, unele trăsături şi funcţii ale patrimoniului înţeles ca

92
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi
întreprinderile familiale, publicată în M. Of., nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu modificările şi
completările ulterioare.
93
V. Stoica, op. cit., p. 63.
Tiberiu Ţiclea 143
universalitate.
Comunicarea intrapatrimonială este o consecinţă firească a unicităţii şi
divizibilităţii legale a patrimoniului. Pe de-o parte, unicitatea patrimoniului
este cea care asigură comunicarea dintre diferitele mase patrimoniale 94, iar
pe de cealaltă parte, în lipsa unui patrimoniu divizat, comunicarea
intrapatrimonială devine un concept inutil şi, totodată, inaplicabil.
Comunicarea intrapatrimonială, în ciuda aparenţelor, este un concept
cu implicaţii practice însemnate. Astfel, în materia răspunderii patrimoniale,
sub aspectul executării obligaţiilor, una din principalele probleme constă în
evidenţierea relaţiei ce se stabileşte între masele patrimoniale atunci când
patrimoniul este divizat; deci, se pune întrebarea dacă şi în ce măsură
există o anumită comunicare între masele patrimoniale.
Lucrurile sunt simple atunci când patrimoniul nu este divizat, situaţie în
care titularul său nu poate avea decât o singură categorie de creditori, şi
anume, cei personali. Dacă debitorul lor nu îşi execută o obligaţie
patrimonială, creditorii personali îşi vor satisface creanţa prin aplicarea
regulilor generale din materia executării silite 95, în funcţie de rangul
fiecăruia dintre ei.
Nu la fel stau lucrurile atunci când patrimoniul este divizat, situaţie în
care legiuitorul a prevăzut expres regula specializării urmăririi, în temeiul
căreia „Creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită
diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai
întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu
sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte
bunuri ale debitorului” [art. 2324 alin. (3)].
În alte cuvinte, creditorul a cărui creanţă s-a născut în legătură cu o
masă patrimonială trebuie să urmărească mai întâi activul din această
universalitate. În subsidiar, dacă acesta nu este suficient pentru
satisfacerea creanţei, cu respectarea unor anumite reguli legale, el va
putea urmări întregul activ patrimonial general. Aşadar, urmărirea
operează, în mod specializat, asupra masei patrimoniale în legătură cu
care s-a născut creanţa, dar îşi păstrează caracterul general deoarece, în
subsidiar, adică în măsura în care activul acestei mase patrimoniale nu
este îndestulător, ea va putea opera asupra întregului activ din patrimoniul
debitorului.
Cum se poate observa, regula specializării urmăririi se întemeiază
tocmai pe conceptul de comunicare intrapatrimonială.

94
În acest sens, ibidem, p. 62.
95
Cu aplicarea principiului egalităţii creditorilor, se ţine cont dacă există creditori
privilegiaţi sau creditori care şi-au constituit garanţii reale sau personale, se dă expresie
regimului juridic general specific creditorilor chirografari etc.
144 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Există însă şi o excepţie de la regula specializării urmăririi, prevăzută


de art. 2324 alin. (4), potrivit cu care creditorul a cărui creanţă s-a născut în
legătură cu masa profesională afectată exerciţiului unei profesii, constituită
în condiţiile legii, nu poate urmări decât activul acestei mase patrimoniale.
Urmărirea nu poate fi extinsă asupra restului patrimoniului debitorului (fraza
finală).
În mod complementar, art. 2324 alin. (4) ne oferă şi o excepţie
veritabilă de la caracterul general al urmăririi, în sensul că numai creditorii
profesionali pot urmări activul masei patrimoniale afectate exerciţiului unei
profesii. Astfel, ceilalţi creditori nu-şi vor putea extinde urmărirea asupra
acestei mase.
Ceea ce pare a ieşi imediat în evidenţă este că, în privinţa
patrimoniului profesional, comunicarea intrapatrimonială nu mai
funcţionează. De aceea, am putea fi tentaţi să afirmăm că cele două
excepţii prevăzute la art. 2324 alin. (4) pun la îndoială caracterul unic al
patrimoniului în situaţiile la care se referă, respectiv că suntem, de fapt, în
prezenţa a două patrimonii distincte ale aceleiaşi persoane. Dincolo de
caracterul înşelător al unei asemenea aparenţe, această viziune este
greşită, motivul constând în falsitatea premisei de la care s-a plecat. Pe
bună dreptate, în privinţa patrimoniului profesional, continuă să opereze o
minimă comunicare intrapatrimonială, a cărei funcţionare este menţinută de
un concept juridic care nu îşi poate înceta niciodată aplicabilitatea în cadrul
universalităţii unui patrimoniu divizat, şi anume transferul intrapatrimonial,
la care ne vom referi în cele ce urmează.
4. Transferul intrapatrimonial.
a) Transferul intrapatrimonial, reglementat de art. 32 C. civ., este un
concept juridic care însoţeşte în mod esenţial şi permanent orice
patrimoniu divizat şi asigură o minimă comunicare intrapatrimonială în
cadrul acestuia. De aici decurg următoarele consecinţe:
- transferul intrapatrimonial operează numai în legătură cu un
patrimoniu divizat sau cu un patrimoniu care urmează să fie divizat;
- transferul intrapatrimonial este posibil pe întreaga durată a divizării
patrimoniului;
- transferul intrapatrimonial este o consecinţă a unicităţii patrimoniului.
Din punct de vedere substanţial, transferul intrapatrimonial
desemnează operaţiunea juridică prin care drepturile şi obligaţiile dintr-o
masă patrimonială sunt transferate într-o altă masă patrimonială, în cadrul
aceluiaşi patrimoniu, prin simpla manifestare de voinţă a titularului. Aşadar,
ca natură juridică, transferul intrapatrimonial este un act juridic unilateral96.

96
A se vedea, în acest sens, E. Chelaru, Art. 32. Comentariu, în Fl. A. Baias, E.
Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil…, cit. supra., p. 37.
Tiberiu Ţiclea 145
Spre exemplu, atunci când o persoană îşi constituie un patrimoniu
profesional, îşi divizează patrimoniul prin transferarea unor drepturi din
activul patrimonial (personal) într-o masă patrimonială afectată exercitării în
mod individual a unei profesii autorizate. Începând cu acest moment,
persoana va avea patrimoniul divizat în cel puţin două mase patrimoniale:
cea afectată profesiei (denumită şi patrimoniu profesional), respectiv cea
personală (formată din restul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale,
denumită şi patrimoniu personal). Orice transfer între cele două mase
patrimoniale va fi considerat un transfer intrapatrimonial. În mod
complementar, la încetarea profesiei, drepturile şi obligaţiile din patrimoniul
profesional vor reveni în patrimoniul personal, tot pe calea unui transfer
intrapatrimonial.
b) Potrivit art. 32 alin. (1), transferul intrapatrimonial trebuie să
respecte, în mod cumulativ, două cerinţe:
 să se realizeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege;
 să nu prejudicieze drepturile creditorilor asupra fiecărei mase
patrimoniale.
Prima cerinţă este una de validitate, motiv pentru care nerespectarea
sa va face ca transferul intrapatrimonial să fie nul absolut, fiind încălcate
norme de ordine publică.
Cea de-a doua cerinţă este nu este una de validitate, ci de
opozabilitate, motiv pentru care nerespectarea sa nu va determina nulitatea
transferului intrapatrimonial, ci inopozabilitatea acestuia faţă de creditorii
prejudiciaţi. Remediul procesual aflat la îndemâna creditorului prejudiciat
poate consta în invocarea inopozabilităţii fie pe cale de acţiune – spre
exemplu prin intermediul acţiunii revocatorii (art. 1562 şi urm.), prin
atacarea actului de transfer –, fie pe cale de excepţie – spre exemplu în
cadrul unei contestaţii la executare formulate de către debitor. Oricare ar fi
ipoteza, principalul temei de drept substanţial pentru declararea
inopozabilităţii va fi art. 32 alin. (1).
Bunăoară, dacă un debitor îşi constituie un patrimoniu personal în mod
fictiv, numai pentru a împiedica urmărirea bunurilor sale de către creditorii
săi personali, sau invers, dacă el îşi transferă drepturi din patrimoniul
profesional în cel personal pentru a împiedica urmărirea bunurilor de către
creditorii săi profesionali, va putea fi declarată inopozabilitatea transferului
intrapatrimonial în discuţie faţă de respectivii creditori, în sensul că ei vor
putea considera acel transfer ca inexistent.
c) Orice transfer intrapatrimonial realizat în condiţiile legii nu constituie
o înstrăinare [art. 32 alin. (2)]. Faţă de redactarea acestui text, se impun
următoarele precizări:
 conceptul de „transfer” nu se confundă cu cel de „înstrăinare”, cel
dintâi având un domeniu de aplicare mai larg decât cel din urmă;
146 Dispoziţii generale în materia persoanelor

 din punct de vedere fiscal, un transfer intrapatrimonial nu poate fi


considerat drept un transfer între patrimoniile a două persoane dife-
rite, realizat pe calea unei înstrăinări (spre exemplu, prin vânzare).
Astfel, în ipoteza încetării patrimoniului profesional ca urmare a
încetării profesiei, imobilul reprezentând sediul profesional va reveni
în patrimoniul personal, iar acest transfer nu va constitui o
înstrăinare şi, deci, nu va fi taxat din punct de vedere fiscal;
 pentru validitatea transferului, chiar dacă obiectul acestuia este un
imobil, nu este necesar ca actul să îmbrace forma autentică;
 în situaţia constituirii unui patrimoniu profesional, mecanismul şi
trăsăturile transferului intrapatrimonial caracterizează acel minim
de comunicare intrapatrimonială necesar pentru reţinerea carac-
terului unic al patrimoniului. Într-adevăr, un transfer în cadrul
aceluiaşi patrimoniu nu constituie o înstrăinare, în timp ce un
transfer între patrimoniile a două persoane diferite va constitui
întotdeauna o înstrăinare. Este şi firesc ca o trecere, mutare în
interiorul patrimoniului aceleiaşi persoane să nu fie calificată drept
înstrăinare – o operaţiune care presupune, de altfel, desprinderea
unuia sau mai multor drepturi, atribute, prerogative de persoana
înstrăinătorului.
Tiberiu Ţiclea 147

Capacitatea civilă a persoanei fizice

I. Capacitatea de folosinţă

1. Noţiune şi limite
Capacitatea civilă de folosinţă este inerentă oricărei persoane fizice.
Îngrădirea generală a acestei componente a capacităţii juridice civile ar fi
de neînchipuit, fiindcă ar echivala cu negarea posibilităţii unui individ de a fi
titular al unora dintre cele preţioase drepturi, şi anume drepturile subiective
civile. De aceea, numai limitări precis determinate, în cazurile şi în condiţiile
excepţionale prevăzute de lege, sunt admisibile (B). Pentru a înţelege însă
acest mecanism, se impune în prealabil analiza definiţiei şi conţinutului
capacităţii civile de folosinţă şi a elementelor sale componente (A).

A. Conţinutul capacităţii de folosinţă. Capacitatea de folosinţă este


acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea persoanei
fizice de a avea drepturi şi obligaţii civile (art. 34 C. civ.).
Cu alte cuvinte, capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte
a persoanei fizice de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile,
inclusiv de a le dobândi sau asuma, deci reprezintă chiar aptitudinea
abstractă a persoanei de a fi subiect de drept civil.
Din examinarea acestor definiţii, se observă că în conţinutul capacităţii
de folosinţă se regăsesc două laturi:
 o latură activă, constând în aptitudinea persoanei de a avea
drepturi subiective civile, în sens larg (lato sensu);
 o latură pasivă, constând în aptitudinea persoanei de a avea
obligaţii civile.
În ceea ce priveşte latura activă, în mod judicios doctrina arată1 că


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes
fondamentaux du droit civil, 13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 196-198; P.
148 Capacitatea civilă a persoanei fizice

drepturile subiective în sens restrâns (stricto sensu) nu sunt decât o parte a


realităţii juridice de drept civil, unde regăsim şi ansamblul libertăţilor civile,
care de regulă nu au aceeaşi consistenţă tehnică cu a drepturilor subiective
civile. Într-adevăr, libertăţile sunt prin natura lor conferite tuturor şi
presupun o mult mai variată şi extinsă paletă de alegeri şi posibilităţi faţă
de drepturile subiective civile stricto sensu.
Aşa fiind, există două categorii de drepturi subiective civile lato sensu:
 în primul rând, dreptul subiectiv stricto sensu, adică prerogativa
precis determinată, recunoscută de legea civilă subiectului activ, în
virtutea căreia acesta poate avea o anumită conduită prin care să
îşi valorifice dreptul în discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să
pretindă subiectului pasiv o conduită corespunzătoare dreptului
său, iar în caz de nerespectare să apeleze la forţa coercitivă a
statului;
 în al doilea rând, libertatea civilă, adică prerogativa generală,
recunoscută expres sau implicit de dreptul obiectiv unei persoane, în
virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită prin care să îşi
valorifice respectiva libertate, potrivit propriei voinţe, în măsura în care
nu este oprită de lege sau de bunele moravuri. Relevanţă în materia
supusă analizei o au: libertatea de a contracta2, libertatea de a
dispune de bunurile sale, libertatea de a încheia o căsătorie etc.
Aşadar, într-o formulare sintetică, prin drept subiectiv lato sensu
înţelegem prerogativa, posibilitatea, facultatea sau libertatea ce decurge
expres sau implicit din dreptul obiectiv civil, în virtutea căreia titularul său
poate avea o anumită conduită prin care să îşi pună dreptul în valoare,
respectiv în virtutea căreia poate pretinde unei alte persoane o conduită
corespunzătoare dreptului său, iar la nevoie, în caz de nerespectare, să
recurgă la forţa coercitivă a statului3.

Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, în „Revue internationale de droit


comparé”, vol. 15, nr. 4/1963, p. 815-817, Ed. LGDJ, Paris, 1963; J. Carbonnier, Droit
civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses
Universitaires de France, 2004, p. 313.
2
În sensul că libertatea de a contracta este un element component al capacităţii
civile de folosinţă a persoanelor fizice şi juridice, a se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G.
Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p.
576. De asemenea, a se vedea şi Art. 1169 C. civ., a cărui denumire marginală este
chiar „libertatea de a contracta”.
3
Şi în dreptul englez sau în cel american regăsim dreptul subiectiv civil (civil right)
atât în sensul său larg, cât şi în cel restrâns. Astfel, pe de-o parte, acesta cuprinde şi
libertăţile civile, uneori chiar confundându-se cu ele, iar pe de altă parte corespunde
prerogativei individuale conferite şi ocrotite de dreptul obiectiv civil (civil law) unei
persoane. A se vedea: Merriam-Webster’s Dictionary of Law, Ed. Springfield,
Massachusetts, 2011, p. 78, 431; Oxford Dictionary of Law, 7th edition, Ed. Oxford
Tiberiu Ţiclea 149
Importanţa acestor precizări constă în imperativul de a contura cu titlu
general domeniul incapacităţilor de folosinţă, iar includerea libertăţilor civile
în cadrul conţinutului capacităţii de folosinţă prezintă o deosebită relevanţă
teoretică, mai ales în ceea ce priveşte libertatea de a contracta. Astfel,
soluţia va determina calificarea interdicţiilor de a încheia anumite acte
juridice drept incapacităţi de folosinţă, şi nu de exerciţiu.
În ceea ce priveşte latura pasivă, prin obligaţie civilă se înţelege
îndatorirea unei persoane, denumită subiect pasiv, de a avea o anumită
conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ al unei alte
persoane, denumită subiect activ, conduită care poate fi impusă prin forţa
coercitivă a statului4.
În fine, subliniem că în conţinutul capacităţii civile de folosinţă nu sunt
incluse toate drepturile şi obligaţiile, ci numai acelea care ţin de dreptul
civil, nu şi de alte ramuri de drept. De asemenea, nu vor fi incluse nici
drepturile subiective oprite prin incapacităţile civile de folosinţă.

B. Incapacităţile civile de folosinţă5. Capacitatea civilă de folosinţă,


spre deosebire de personalitatea juridică, poate suferi limitări. Există unele
situaţii în care anumite persoane se află într-o imposibilitate juridică
absolută de a încheia anumite acte juridice, de a avea anumite drepturi şi
de a fi ţinute de anumite obligaţii, chiar şi cu intervenţia juridică din partea
altor persoane sau autorităţi ale statului 6. În asemenea ipoteze, spunem că
respectivele persoane sunt lovite de o incapacitate civilă de folosinţă, fără
să existe un remediu juridic prin care acele acte să poată fi încheiate în
mod valabil7.
Incapacităţile de folosinţă nu pot fi generale, întrucât astfel ar fi negată
personalitatea juridică şi calitatea de subiect de drept civil ale persoanei,
fiind de asemenea încălcată şi regula legală potrivit căreia orice persoană
are aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile pe care le presupune
capacitatea sa de folosinţă. Deci, incapacităţile de folosinţă nu pot fi decât
speciale, cu caracter excepţional şi întindere limitată, ele neputând afecta

University Press, Oxford, 2009, p. 481.


4
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 88.
5
Pentru o analiză detaliată a incapacităţilor de folosinţă în reglementarea Codului
Civil de la 1864, a se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a
revizuită şi adăugită de C. A. Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 401 şi urm.
6
A se vedea Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des
majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 229.
7
Avem în vedere încheierea actului juridic civil, şi nu situaţiile în care acesta poate
fi validat, în condiţiile prevăzute de lege (a se vedea art. 1261 şi urm. C. civ.).
150 Capacitatea civilă a persoanei fizice

decât drepturi şi obligaţii precis determinate.


În considerarea celor de mai sus, s-ar putea defini incapacitatea civilă
de folosinţă ca fiind inaptitudinea unei persoane de a dobândi, avea sau
transmite un anumit drept subiectiv civil ori de a fi ţinută de anumite
obligaţii civile8. Din această definiţie rezultă şi efectul incapacităţilor de
folosinţă, ce constă în împiedicarea persoanei incapabile de a fi titulară a
unor anumite drepturi, respectiv debitoare a unor anumite obligaţii.
În concepţia Codului civil, incapacităţile de folosinţă reunesc:
 incapacităţile de folosinţă cu caracter de sancţiune, precum cele
întâlnite cu privire la nedemnitatea de a moşteni (nedemnul este
privat de dreptul de a moşteni), acceptarea forţată a moştenirii
(succesibilul este privat de drepturile asupra bunurilor ascunse sau
sustrase), decăderea din drepturile părinteşti (persoana în cauză
este privată de drepturile specifice autorităţii părinteşti) etc.;
 incapacităţile de folosinţă cu caracter de protecţie, ce decurg din
interdicţiile legale privind încheierea unor acte juridice, ca spre
exemplu în ipoteza incapacităţilor de a vinde sau de a cumpăra, de
a dona etc. Un caz ilustrativ se regăseşte în cuprinsul art. 1654
alin. (1) lit. b) C. civ., care consfinţeşte incapacitatea de folosinţă a
părinţilor, tutorilor, curatorilor sau administratorilor provizorii de a
cumpăra bunurile persoanelor pe care le reprezintă, direct sau prin
persoane interpuse, chiar şi prin licitaţie publică. Aşadar, spre
pildă, părintele, reprezentant legal al unui minor în vârstă de 12
ani, nu are dreptul să cumpere de la acesta din urmă bunurile
dobândite în urma deschiderii unei moşteniri cu privire la care
minorul respectiv a fost desemnat legatar universal.

2. Durata capacităţii de folosinţă a persoanei fizice


Dacă începutul capacităţii de folosinţă este în totalitate condiţionat de
existenţa biologică a persoanei (A), sfârşitul duratei sale nu este determinat
în mod exclusiv de aceeaşi cauză (B).

A. Începutul capacităţii de folosinţă. Regula este aceea că persoana


umană dobândeşte personalitatea juridică şi, ca urmare, capacitatea civilă
de folosinţă de la momentul naşterii (1). În anumite împrejurări însă, legea
prevede extinderea capacităţii civile de folosinţă şi în beneficiul copilului

8
A se vedea, în acest sens: P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes
– Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ,
Paris, 2009, p. 211; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200-201; J. Carbonnier, op. cit.,
p. 542; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e
édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 4; Ph. Malaurie, op. cit., p. 229.
Tiberiu Ţiclea 151
conceput (2).
1. Condiţia naşterii. Principiul este că momentul de la care începe
personalitatea juridică a persoanei fizice este reprezentat de data naşterii,
ceea ce conduce la dobândirea capacităţii civile de folosinţă şi a calităţii de
subiect de drept civil (art. 35 C. civ.).
Data naşterii se dovedeşte cu actul de stare civilă (certificatul de
naştere) eliberat în condiţiile legii, care cuprinde o rubrică specială unde se
înscrie anul, luna şi ziua naşterii, indiferent dacă înregistrarea este făcută
în termen ori este tardivă9.
Cu toate că aptitudinea fiinţei umane de a fi subiect de drept se
exteriorizează prin naştere, simpla sa concepţie nu este întotdeauna şi
suficientă pentru dobândirea personalităţii juridice. Într-adevăr, naşterea
trebuie să fie dublată de o altă condiţie, şi anume copilul să se nască viu,
adică să respire cel puţin o dată10.
Dacă în schimb copilul se naşte mort, personalitatea lui juridică şi,
implicit, capacitatea sa de folosinţă sunt socotite a nu fi existat niciodată,
considerându-se că el nu a fost niciodată subiect de drept civil.
Spre deosebire de legislaţia majorităţii statelor europene occidentale
(Franţa, Germania, Italia, Spania, Elveţia etc.), legea noastră civilă nu
impune, ca o condiţie a dobândirii capacităţii de folosinţă, şi aceea a
viabilităţii celui născut, care presupune existenţa tuturor organelor vitale
(esenţiale), suficient de dezvoltate şi funcţionale pentru a-i permite să
supravieţuiască. Aşadar, în dreptul nostru civil, copilul nu trebuie să fie
capabil din punct de vedere fiziologic să trăiască 11 pentru a dobândi
capacitatea de folosinţă.
2. Capacitatea de folosinţă anticipată. Excepţia de la principiul
dobândirii capacităţii civile de folosinţă de la momentul naşterii este
reprezentată de capacitatea de folosinţă anticipată, prevăzută la art. 36 C.
civ., şi care este o aplicaţie a adagiului latin infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodis eius agitur – în traducere, copilul conceput
este considerat născut de fiecare dată când este în interesul său.
Prin capacitate civilă de folosinţă se înţelege aptitudinea copilului
conceput de a avea numai drepturi subiective civile, cu condiţia să se
nască viu.
Din această definiţie rezultă că, pentru dobândirea capacităţii de
folosinţă anticipate, adică între momentul concepţiei şi cel al naşterii,

9
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Vol II.
Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 30.
10
Ca regulă, este suficientă proba docimazei, prin care se dovedeşte prezenţa
aerului în plămâni şi, implicit, a faptului că respectivul copil a respirat. Desigur, dacă o
astfel de probă este neconcludentă, se va proceda la alte investigaţii medico-legale.
11
A se vedea P. Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 54.
152 Capacitatea civilă a persoanei fizice

următoarele condiţii de fond trebuie îndeplinite cumulativ:


 existenţa unui copil conceput, nenăscut încă (a);
 copilul trebuie să se nască viu (b);
 să fie vorba numai de recunoaşterea unor drepturi subiective civile (c).
a) Existenţa unui copil conceput. Capacitatea de folosinţă anticipată
este limitată în timp; ea durează numai de la data conceperii copilului şi
până la naşterea sa, moment când va începe să opereze capacitatea de
folosinţă propriu-zisă (pură şi simplă).
În vederea stabilirii datei concepţiei, art. 412 alin. (1) C. civ. prevede
două prezumţii legale:
- prezumţia timpului legal de concepţie, de 121 de zile, cuprins între
cea mai lungă sarcină (gestaţie), de 300 de zile, şi a cea mai scurtă
sarcină, de 180 de zile. Copilul este prezumat a fi conceput cel devreme în
cea de-a 300-a zi dinaintea naşterii sale, respectiv cel târziu în cea de-a
180-a zi, inclusiv, dinaintea naşterii;
- prezumţia potrivit căreia este posibilă concepţia în oricare dintre zilele
cuprinse în intervalul de timp prevăzut la alin. (1).
b) Condiţia naşterii în viaţă. Cea de-a doua condiţie stabileşte că
simpla concepţie a copilului nu este suficientă pentru ca acesta să fie
considerat de la acest moment subiect de drept civil. Capacitatea de
folosinţă anticipată este deci condiţionată de faptul ca el să se nască viu,
adică să respire cel puţin o dată. Dacă această condiţie este îndeplinită,
drepturile dobândite în cursul sarcinii (gestaţiei) vor fi recunoscute cu efect
retroactiv, de la momentul dobândirii şi nu de la momentul naşterii.
Împrejurarea de a se naşte viu poate fi calificată juridic drept o condiţie
rezolutorie12 ce afectează drepturile dobândite în cursul gestaţiei, de vreme
ce, dacă se naşte mort, copilul conceput se consideră a nu fi fost niciodată
titularul vreunui drept subiectiv civil.
c) Conţinutul capacităţii de folosinţă anticipate. Cea din urmă
condiţie de fond statorniceşte ideea potrivit căreia capacitatea de folosinţă
a copilului conceput nu operează decât în favoarea acestuia, adică numai
atunci când este vorba de dobândirea de către el a unor drepturi subiective
civile. De aici rezultă caracterul limitat, restrâns al capacităţii de folosinţă
anticipate.
Ca atare, capacitatea de folosinţă anticipată nu poate fi invocată
împotriva copilului conceput, în sensul de a dobândi şi obligaţii civile.
Condiţia supusă discuţiei este respectată nu numai în ceea ce priveşte
drepturile subiective civile determinate, privite individual (ut singuli), dar şi
în cazul universalităţilor. Pe bună dreptate, pentru ilustrarea celei din urmă
ipoteze să luăm exemplul unei succesiuni ce constituie o universalitate

12
Gh. Beleiu, op. cit., p. 318.
Tiberiu Ţiclea 153
conţinând atât drepturi, cât şi obligaţii. Soluţia aplicării instituţiei capacităţii
de folosinţă anticipate în cazul în care copilul conceput este chemat la o
succesiune întreagă ori la o fracţiune din aceasta poate fi explicată după
cum urmează13:
 copilul conceput dobândeşte dreptul, iar nu obligaţia de a moşteni
(este deci vorba de dreptul asupra universalităţii, indiferent de
conţinutul acesteia);
 copilul conceput, în calitate de moştenitor legal ori legatar universal
sau cu titlu universal, va răspunde pentru pasivul moştenirii numai
cu bunurile din patrimoniul succesoral, proporţional cu cota sa [art.
1114 alin. (2) C. civ.].
Principala aplicaţie a acestei instituţii juridice o regăsim aşadar în
materie de moştenire. Astfel, în temeiul art. 957 alin. (1) C. civ., o persoană
poate moşteni dacă există la momentul deschiderii moştenirii, prin
aplicarea dispoziţiilor art. 36 C. civ, care reglementează capacitatea de
folosinţă anticipată. Rezultă că la deschiderea unei moşteniri, copilul
conceput dar nenăscut încă este considerat de lege că există, deci că are
atât capacitate succesorală, cât şi vocaţia generală de a veni la moştenire.

B. Încetarea capacităţii de folosinţă. Personalitatea juridică are


aceeaşi durată în timp cu a vieţii individului uman; deci, ea încetează la
moartea acestuia. Pe lângă efectul principal al încetării personalităţii
juridice, moartea, ca fapt juridic, marchează implicit sfârşitul calităţii de
subiect de drept, precum şi sfârşitul capacităţii de folosinţă.
În funcţie de gradul de certitudine a decesului, moartea, ca fapt
material, poate interveni în două ipoteze:
 moartea fizic constatată, atunci când decesul este cert, sigur, ceea
ce face ca existenţa biologică a persoanei să înceteze atât în
drept, cât şi în fapt;
 moartea declarată pe cale judecătorească, atunci când decesul
este, într-o anumită măsură, incert, nesigur, astfel încât existenţa
biologică a persoanei încetează în drept (de regulă cu titlu de
prezumţie), dar nu în mod necesar şi în fapt.
Moartea fizic constatată este calea firească, obişnuită, comună de în-
cetare a personalităţii juridice14. Efectul său constă în pierderea definitivă a
calităţii de subiect de drept şi a capacităţii de folosinţă de către persoana
fizică.
Pentru a fi în prezenţa morţii fizic constatate, două condiţii cumulative
trebuie îndeplinite:
 existenţa cadavrului identificat, prin mijloace medicale sau

13
Ibidem.
14
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 50.
154 Capacitatea civilă a persoanei fizice

criminalistice, după caz;


 constatarea medicală a instalării morţii, a cărei dovadă se face cu
certificatul medical constatator al decesului.
Fiind condiţii cumulative, lipsa oricăreia dintre ele va face imposibilă
reţinerea morţii fizic constatate, dar nu exclude recurgerea la procedura
declarării morţii pe cale judecătorească.
Moartea fizic constatată se dovedeşte numai cu actul de deces 15, emis
în condiţiile legii de ofiţerul stării civile competent, în baza certificatului
medical constatator al decesului16. Actul de deces va face inclusiv dovada
datei morţii, prin indicarea zilei, a lunii şi a anului.
Dovada datei morţii prezintă o importanţă deosebită, deoarece este
data de la care încetează capacitatea de folosinţă (art. 35 C. civ.). De la
acest moment, pe lângă faptul evident că este exclusă încheierea unor
acte juridice în mod personal de către cel decedat, nici măcar
reprezentanţii săi convenţionali nu vor mai putea încheia acte în numele şi
pe seama lui. Totuşi, există unele excepţii în acest sens pe care le regăsim
în materie de mandat; spre exemplu, potrivit art. 2036 C. civ., actul încheiat
de către mandatar în executarea mandatului primit, înainte să cunoască
decesul mandantului, este valabil.

II. Capacitatea de exerciţiu

1. Noţiune şi elemente definitorii


Pentru a contura noţiunea capacităţii civile de exerciţiu a persoanei
fizice (D) în condiţiile noului Cod civil (B), va trebui mai întâi să stabilim
premisele acestei componente a capacităţii civile (A) şi, totodată, să
observăm o serie de nuanţe în contextul doctrinei juridice anterioare (C).

A. Premisele capacităţii de exerciţiu. Fie că este vorba de a


cumpăra, a vinde, a dona, a închiria etc., realitatea zilnică cuprinde un
spectru larg de operaţiuni juridice a căror aparenţă banală disimulează
eventualul pericol pentru patrimoniul celui care le îndeplineşte. Pentru
acest motiv, odată ce o persoană se bucură de capacitatea de folosinţă,
adică are facultatea, vocaţia abstractă de a avea drepturi şi obligaţii civile,

15
Actul de deces este un act de stare civilă şi, ca atare, este un înscris autentic; a
se vedea art. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată în
M. Of. nr. 743 din 2 noiembrie 2009.
16
A se vedea art. 35-41 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
Tiberiu Ţiclea 155
nu în mod necesar ea poate inclusiv să le dobândească, transmite,
exercite, respectiv să le îndeplinească în mod concret, după caz, încheind
personal şi singur acte juridice civile. Legea conferă această aptitudine,
denumită capacitate de exerciţiu, numai persoanelor care au ajuns la o
anumită maturitate psihică, deci care au un anumit discernământ ce le
permite să încheie în mod valabil, conştient, personal şi singur acte juridice
civile17.
Două sunt premisele capacităţii de exerciţiu:18
 pe de-o parte capacitatea de folosinţă, deoarece este necesar ca
subiectul de drept să aibă în prealabil vocaţia abstractă de a fi
titular de drepturi şi obligaţii civile;
 iar pe de cealaltă parte existenţa discernământului, care constă în
starea, aptitudinea psiho-fizică a individului uman de a conştientiza
urmările faptelor sale, a manifestărilor sale de voinţă, premisă ce
se apreciază în raport cu vârsta, precum şi cu starea sănătăţii sale
mintale.
Spre deosebire de capacitate, care este o stare de drept, recunoscută
şi stabilită prin lege, discernământul este o stare de fapt, a cărui existenţă
se apreciază de la caz la caz, în funcţie de împrejurări. Mai mult, deşi se
prezumă că persoanele ce au capacitate de exerciţiu deplină (persoanele
capabile) au discernământ, este posibil, totuşi, ca o persoană capabilă să
fie lipsită vremelnic de această aptitudine psihică în anumite situaţii
temporare (spre pildă, hipnoză, stare avansată de ebrietate etc.)19.

B. Viziunea noului Cod civil. În reglementarea anterioară,


capacitatea de exerciţiu era definită ca aptitudinea persoanei de a-şi
exercita drepturile şi îndeplini obligaţiile, prin încheierea de acte juridice
civile20. Noul Cod civil ne oferă o schimbare de viziune, mărturisită în art.
37, potrivit cu care capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a
încheia singură acte juridice civile.
Aşadar, capacitatea civilă de exerciţiu constituie manifestarea efectivă
a drepturilor şi obligaţiilor al căror titular, respectiv debitor este deja21

17
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 68.
18
G. Boroi, op. cit., p. 410.
19
C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p. 146-147.
20
Aceasta era definiţia reţinută de art. 5 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 privitor la
persoanele fizice şi persoanele juridice, abrogat expres la data intrării în vigoare a
Codului civil, în temeiul art. 230 lit. n) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011.
21
De multe ori, dreptul al cărui titular este deja persoana este chiar libertatea
contractuală, în sensul de drept subiectiv civil lato sensu, cuprins în capacitatea sa de
156 Capacitatea civilă a persoanei fizice

subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte juridice civile


personal şi singur22.
Din cele mai sus arătate, decurg următoarele idei:23
 capacitatea de exerciţiu vizează modalitatea efectivă în care
persoana încheie acte juridice civile, anume personal şi singur,
adică fără intervenţia juridică din partea altor persoane şi, după
caz, a instanţei de tutelă. În consecinţă, capacitatea de exerciţiu
are în vedere aptitudinea persoanei de a participa ea însăşi pe
scena juridică a societăţii;
 incapacitatea de exerciţiu este inaptitudinea persoanei de a încheia
singură şi personal acte juridice civile. Însă, de această dată,
persoana incapabilă nu se mai află într-o imposibilitate juridică
absolută, ca în cazul incapacităţii de folosinţă, ci într-o
imposibilitate juridică relativă. Într-adevăr, incapacitatea de
exerciţiu este remediabilă deoarece, în condiţiile prevăzute de
lege, actul juridic în cauză va putea fi valabil încheiat prin
intervenţia juridică a altor persoane (reprezentare legală sau
încuviinţare prealabilă), precum şi, după caz, a instanţei de tutelă;
 efectul incapacităţii de exerciţiu este acela de a împiedica
persoana incapabilă să încheie ea însăşi un anumit act juridic civil,
şi nu de a o împiedica să fie titularul unor anumite drepturi ori
debitorul unor anumite obligaţii. De altfel, incapacitatea de exerciţiu
presupune drepturi deja dobândite de subiectul de drept, drepturi
care însă nu pot fi puse în valoare de el însuşi în viaţa juridică24;

folosinţă. A se vedea supra, I. §1. A.


22
A se vedea: J. Carbonnier, op. cit., p. 542; G. Cornu, Droit civil. Les personnes,
13e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230; Fr.
Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4.
23
Luând în considerare că noul Cod civil este în primul rând de inspiraţie franceză
în materia capacităţii persoanei fizice, aceste idei corespund celor reţinute în unanimitate
de literatura de drept civil francez. A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200-
201; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27-28; Ph. Malaurie, op. cit., p.
230-231; J. Carbonnier, op. cit., p. 542-543; Fr. Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4 B.
Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 230-231; Th.
Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 14-15, 91-92; P.
Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 211-213; Y. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction.
Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 423; S.
Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2011, p. 91, 331; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider,
Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 73, 250-251; C.
Renault-Brahinsky, Droit des Personnes et de la Famille, 3e édition, Ed. Gualino, Paris,
2008, p. 181.
24
J. Carbonnier, op. cit., p. 542.
Tiberiu Ţiclea 157

 incapacitatea de exerciţiu generală poartă asupra ansamblului


actelor prin care persoana lipsită de capacitate de exerciţiu deplină
participă la viaţa sa juridică, în timp ce incapacitatea de exerciţiu
specială este limitată numai la un anumit act ori la un anumit tip de
acte juridice. Această constatare este totuşi una mai mult de ordin
teoretic, întrucât nu există, în realitate, o veritabilă incapacitate de
exerciţiu generală, existând întotdeauna excepţii, cum este mai
ales cazul actelor juridice de conservare ori a celor de dispoziţie de
mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul
încheierii. De asemenea, precizăm că, indiferent de calificarea
incapacităţii de exerciţiu – generală sau specială –, actul juridic în
cauză va putea fi încheiat valabil cu intervenţia juridică din partea
unui terţ şi, dacă este cazul, cu autorizarea instanţei de tutelă, sub
rezerva existenţei unei incapacităţi de folosinţă care împiedică
acest lucru25;
 raţiunea instituirii incapacităţilor de exerciţiu este exclusiv acela de
a ocroti persoana, cel mai adesea în vederea protejării
patrimoniului său. Cu acest scop, legiuitorul a instituit anumite
măsuri de ocrotire, precum autoritatea părintească, tutela, curatela.
Aşadar, constatăm că, departe de a priva incapabilul de o
prerogativă de drept, incapacităţile de exerciţiu vizează, în
principiu, să-l protejeze în vederea asigurării unei mai bune puneri
în aplicare a drepturilor al cărui titular este. Pentru acest motiv se
admite posibilitatea instituirii incapacităţii de exerciţiu cu caracter
general, spre deosebire de incapacităţile de folosinţă, care nu pot fi
decât speciale26. Tot pentru acest motiv, spre deosebire de
incapacităţile de folosinţă, cele de exerciţiu sunt mult mai frecvente.

C. Controversa incapacităţilor de exerciţiu. Plecând de la


considerentele anterioare, considerăm că noul Cod civil elimină
controversa ce există în literatura noastră de specialitate 27 cu privire la
conţinutul noţiunii de incapacitate de folosinţă, respectiv a celei de
incapacitate de exerciţiu.
Astfel, interdicţia aplicată unor persoane cu capacitate de exerciţiu
deplină de a încheia contracte de vânzare în anumite situaţii nu este o

25
Spre exemplu, art. 146 alin. (3) consacră incapacitatea specială de folosinţă
potrivit căreia „Minorul nu poate să facă donaţii”, iar art. 144 alin. (1) precizează că
„Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia
altuia”.
26
A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200.
27
Opiniile în discuţie au avut în vedere reglementările anterioare noului Cod civil,
sub imperiul Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice.
158 Capacitatea civilă a persoanei fizice

incapacitate de exerciţiu, întrucât aceste acte juridice nu pot fi încheiate nici


măcar cu intervenţia juridică a unei alte persoane şi nici chiar cu
autorizarea instanţei de tutelă. În realitate, interdicţia menţionată
caracterizează o incapacitate de folosinţă specială.
Noua orientare a legiuitorului înlătură de plano şi anumite definiţii
regăsite în literatura juridică recentă28, prin care se susţine că, prin
raportare la vechea reglementare, capacitatea civilă de exerciţiu constă
inclusiv în aptitudinea de a exercita drepturi civile şi de a executa obligaţii
civile ca urmare a unor fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite.
Apreciem că aceste opinii nu puteau fi temeinic susţinute nici măcar
înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, cu atât mai mult în prezent,
de vreme ce exercitarea drepturilor subiective civile şi executarea
obligaţiilor civle nu se poate face decât prin încheierea de acte juridice
civile29. Pe bună dreptate, orice astfel de exercitare sau executare implică o
manifestare de voinţă în sensul producerii de efecte juridice. Ea nu poate fi
realizată prin fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite, deoarece acestea
presupun efecte juridice care se produc în puterea legii, independent de
voinţa omului30.
În consecinţă, capacitatea de exerciţiu a privit şi priveşte numai actele
juridice civile; a fost şi este de neconceput ca aceasta să aibă în vedere şi
faptele juridice în sens restrâns. Pentru a întări afirmaţia, reamintim spre
pildă că, în limbajul juridic, executarea oricărei obligaţii de bunăvoie poartă
denumirea de „plată” 31; or, plata este un act juridic civil bilateral între cel
care o execută şi cel care o primeşte32.
Aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii decurgând din fapte juridice
licite sau ilicite este numai o parte a capacităţii de folosinţă şi deci nu
trebuie confundată cu capacitatea de exerciţiu. Nu mai puţin însă,
exercitarea şi executarea acestor drepturi şi obligaţii se realizează prin acte
juridice, aspect ce ţine, de data aceasta, de resortul capacităţii de exerciţiu.

28
M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2007, 108.
29
Nu ne referim aici la executarea obligaţiilor civile în cadrul procedurii de
executare silită, executare ce se realizează prin forţa coercitivă a statului, aceasta fiind o
problemă separată de teoria capacităţii civile.
30
Pentru mai multe detalii cu privire la noţiunile de fapt juridic civil, respectiv act
juridic civil, ca izvoare a raporturilor juridice concrete, a se vedea Gh. Beleiu. op. cit., p.
110-112.
31
A se vedea art. 1469 alin. (2) C. civ.
32
A se vedea, în acest sens: C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a
obligaţiilor, Ediţia a IX-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 311; B.
Dumitrache în C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, sub coordonarea C.
Bîrsan, Gh. Beleiu, Fr. Deak, Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă 2009-
2010, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 261.
Tiberiu Ţiclea 159
În fine, nu ni se pare riguros juridică susţinerea potrivit căreia
incapacităţile de folosinţă reprezintă totodată şi incapacităţi de exerciţiu,
pentru motivul că incapacităţile de exerciţiu implică întotdeauna existenţa
prealabilă a unui drept subiectiv lato sensu care nu poate fi exercitat decât
prin încheierea de acte juridice cu intervenţia juridică a altor persoane. În
opinia noastră, răspunsul corect ar fi altul, şi anume că orice incapacitate
de folosinţă lipseşte de obiect capacitatea de exerciţiu în situaţia specială
la care se referă, întrucât capacitatea de folosinţă este premisa capacităţii
de exerciţiu. Astfel, dacă operează o incapacitate de folosinţă, atunci
lipseşte condiţia (prealabilă) de existenţă a capacităţii de exerciţiu şi deci
nu se mai poate pune problema incidenţei unei incapacităţi de exerciţiu.

D. Noţiunea şi felurile capacităţii de exerciţiu. Expresia „a încheia


singură acte juridice civile” trebuie înţeleasă în sensul că exclude
intervenţia altor persoane, de unde deducem că persoana fizică cu
capacitate de exerciţiu deplină poate încheia valabil acte juridice civile:
 atât personal, adică prin propria persoană, şi nu prin reprezentare
legală (reprezentarea convenţională este posibilă, în condiţiile
legii);
 cât şi singur, adică fără a fi nevoie să fie reprezentat de ocrotitorul
legal şi fără a fi necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului
legal, la care să se adauge, după caz, autorizarea instanţei tutelare
şi avizul consiliului de familie33.
Având în vedere cele expuse, prin capacitate de exerciţiu (deplină) se
înţelege acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea
persoanei fizice de a încheia ea însăşi, adică personal şi singur, acte
juridice civile, fără intervenţia juridică din partea unor alte persoane,
respectiv fără autorizarea instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de
familie, după caz.
Examinând dispoziţiile art. 37-43 C. civ. şi valorificând etapele naturale
pe care le parcurge omul sub aspectul capacităţii civile de exerciţiu,
deosebim următoarele trei situaţii: lipsa capacităţii de exerciţiu, capacitatea
de exerciţiu restrânsă, respectiv capacitatea de exerciţiu deplină. În
continuare, vom proceda la o analiză a fiecăreia dintre aceste categorii.

33
Art. 501 alin. (2) pare a ne indica o calificare diferită, stipulând: „După împlinirea
vârstei de 14 ani îşi exercită drepturile şi obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai
cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă”. Redactarea textului legal
citat nu este însă riguros corectă, cuprinzând cel puţin o inadvertenţă. Astfel, examinând
literatura de specialitate şi concepţia generală a Codului civil, observăm că aptitudinea
unei persoane de a încheia singură acte juridice civile implică lipsa oricărei intervenţii
juridice a unei alte persoane, inclusiv prin încuviinţare prealabilă; a se vedea, în acest
sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 353; G. Boroi, op. cit., p. 413.
160 Capacitatea civilă a persoanei fizice

2. Capacitatea de exerciţiu deplină


În opinia noastră, având în vedere caracteristicile şi conţinutul pe care
le prezintă (A), capacitatea de exerciţiu deplină reprezintă regula în
materie. În sprijinul acestei concluzii se află însă şi alte argumente, bazate
pe dispoziţiile ce privesc dobândirea (B), precum şi încetarea (C) acestei
categorii a capacităţii de exerciţiu.

A. Caracteristici şi conţinut. Caracteristicile esenţiale ale capacităţii


depline de exerciţiu pot fi enumerate după cum urmează:
 conţinutul său are în vedere toate actele juridice prin care
persoana fizică dobândeşte, transmite sau exercită drepturi
subiective civile, ori îşi asumă sau execută obligaţii civile, cu
excepţia actelor juridice oprite de lege printr-o incapacitate specială
de folosinţă (având în vedere că îngrădirile capacităţii de folosinţă
lipsesc de obiect capacitatea de exerciţiu în acel caz concret);
 actele juridice pot fi încheiate personal, iar nu prin reprezentant
legal ca în cazul lipsei capacităţii de exerciţiu, dar reprezentarea
convenţională este admisă, în condiţiile legii;
 actele juridice pot fi încheiate fără încuviinţare prealabilă şi
obligatorie, ca în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse.
În raport de consecinţele asupra patrimoniului, actele juridice civile la
care se referă conţinutul capacităţii de exerciţiu şi pe care persoana fizică
le încheie pot fi de conservare (1), de administrare (2) şi de dispoziţie (3) 34.
1. Actele de conservare sunt cele care tind să împiedice ieşirea din
patrimoniu a unui drept. Actele de conservare presupun trei condiţii:
 sunt acte necesare, destinate să protejeze un anumit drept de un
pericol, motiv pentru care sunt întotdeauna profitabile autorului lor;
 presupun o cheltuială redusă prin raportare la valoarea dreptului;
 nu angajează autorul şi patrimoniul său pentru viitor.
Exemple clasice de acte de conservare sunt: întreruperea unei
prescripţii prin cererea de chemare în judecată, înscrierea unei ipoteci sau
a unui privilegiu în registrul de publicitate, somaţia etc.
2. Actele de administrare sunt acte de gestiune normală şi curentă a
unui bun, unei mase de bunuri (universalitate de fapt) sau unei mase de
drepturi şi obligaţii (universalitate juridică), prin care se urmăreşte
îndeplinirea activităţilor curente, întrebuinţarea veniturilor şi valorificarea,

34
Pentru detalii cu privire la această clasificare, a se vedea: J. Carbonnier, op. cit.,
p. 550-551; Ph. Malaurie, op. cit., p. 235-236; G. Cornu, Vocabulaire juridique, 9e édition,
Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2011, p. 34, 242, 353; Th. Garé, op. cit., p.
92; G. Boroi, op. cit., 158-159; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 80, 84-86.
Tiberiu Ţiclea 161
exploatarea normală a unui patrimoniu. Atragem atenţia că actele de
administrare a unui patrimoniu sunt, în raport cu un anumit bun, privit în
mod singular, acte de dispoziţie, dar raportat la întregul patrimoniu au ca
finalitate o punere în valoare normală a patrimoniului 35.
Aşadar, actele de administrare prezintă o gravitate medie pentru
autorul lor.
Sunt considerate acte de administrare: locaţiunea, închirierea unui
bun36, asigurarea unui bun, culegerea fructelor, acceptarea unui legat
particular neafectat de sarcini sau condiţii 37, efectuarea reparaţiilor de
întreţinere a unui bun etc.
3. Actele de dispoziţie sunt cele care modifică în mod permanent
patrimoniul autorului lor şi au ca urmare ieşirea din patrimoniu a unui drept
sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Ele caracterizează o operaţiune
gravă care afectează sau angajează patrimoniul autorului lor, pentru
prezent sau pentru viitor.
Lista actelor de dispoziţie cuprinde: vânzarea, donaţia, locaţiunea pe o
perioadă mai mare de 5 ani, constituirea unei ipoteci sau a unui gaj,
constituirea dreptului de uzufruct, renunţarea la un drept etc.

B. Data dobândirii. În lumina Codului civil, trei sunt ipotezele în care


persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Cea dintâi
corespunde regulii majoratului civil (1), iar celelalte două au în vedere
excepţiile de la această regulă, şi anume încheierea valabilă a căsătoriei
de către minor (2), respectiv recunoaşterea capacităţii de exerciţiu
anticipate (3). După cum vom arăta, cele două excepţii corespund aşa-
numitei instituţii a emancipării minorului preluate din dreptul francez38.
1. Regula majoratului civil. Potrivit principiului aplicabil în materie,
capacitatea deplină de exerciţiu a persoanei fizice începe de la data
atingerii pragului majoratului civil, fixat de art. 38 C. civ. la momentul
împlinirii vârstei de 18 ani.
Regula nu se va aplica însă în situaţia în care persoana este pusă sub
interdicţie judecătorească înainte de împlinirea vârstei majoratului. Într-o
atare ipoteză, capacitatea de exerciţiu deplină va începe de la momentul
ridicării interdicţiei sau, în funcţie de împrejurări, niciodată, dacă intervine
între timp decesul persoanei.

35
Se arată că asemenea acte sunt: culegerea şi întrebuinţarea fructelor (naturale şi
civile), contractele având ca obiect efectuarea reparaţiilor de întreţinere a bunurilor etc.
(E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 85).
36
Precizăm că, potrivit dispoziţiilor art. 1784 alin. (3) C. civ., locaţiunile care
depăşesc 5 ani sunt considerate acte de dispoziţie.
37
D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 160.
38
A se vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 389.
162 Capacitatea civilă a persoanei fizice

2. Căsătoria minorului – emanciparea legală. Emanciparea legală a


minorului, caracterizată prin dobândirea ipso jure a capacităţii depline de
exerciţiu39, intervine în ipoteza în care acesta se căsătoreşte în mod valabil
[art. 39 alin. (1)]. Două situaţii, ce gravitează în jurul vârstei minorului se pot ivi:
a) Situaţia tipică are în vedere coroborarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1)
cu cele ale art. 272 alin. (2)-(5). Astfel, art. 272 alin. (2), printre altele40,
impune condiţia vârstei matrimoniale minime de 16 ani. Cu alte cuvinte, în
această situaţie, este vorba de dobândirea capacităţii depline de exerciţiu
prin căsătorie a minorului care are împlinită vârsta de 16 ani.
Mai departe, art. 39 alin. (2) ne oferă explicaţii cu privire la tratamentul
juridic al capacităţii civile ale minorului 41 căsătorit în situaţia care căsătoria
este anulată. Urmând principiile efectelor căsătoriei putative (art. 304 C.
civ.), reţinem că:
 minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei
păstrează capacitatea deplină de exerciţiu;
 per a contrario, minorul care a fost de rea-credinţă la încheierea
căsătoriei nu păstrează capacitatea de plină de exerciţiu, ci o va
pierde, revenind la capacitatea de exerciţiu restrânsă.
În orice caz, în temeiul principiului intangibilităţii capacităţii de exerciţiu,
minorul care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu prin încheierea
căsătoriei nu va pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei
prin divorţ şi nici în cazul decesului soţului înainte ca el să fi împlinit vârsta
de 18 ani42.
b) Cea de-a doua situaţie, să-i spunem „atipică”, dar nu imposibil de
întâlnit în practică, presupune luarea în calcul a dispoziţiilor art. 294 C. civ.
Observăm că, pe de-o parte, căsătoria încheiată de minorul care nu a
împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută [alin. (1)], dar, pe
de altă parte, respectiva nulitate se acoperă dacă, până la constatarea
nulităţii prin hotărâre judecătorească irevocabilă soţia a născut ori a rămas
însărcinată [alin. (2)].
Efectele acestor texte legale coroborate poate fi cel mai bine ilustrat
printr-o ipoteză de şcoală pe alocuri excesivă, dar nu de neînchipuit în viaţa
de zi cu zi. În acest sens, vom lua exemplul unui minor de 15 ani şi a unei

39
B. Teyssié, op. cit., p. 293-294.
40
Art. 272 alin. (2) C. civ. are următorul conţinut: Pentru motive temeinice, minorul
care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu
încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă
în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul…
41
Este vorba de minorul având vârsta cuprinsă între 16 ani şi cel mult 18 ani
(neîmpliniţi – dacă ar fi împliniţi, atunci persoana în cauză devine majoră şi, pe această
cale, dobândeşte capacitate de exercţiu deplină).
42
A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 415-416.
Tiberiu Ţiclea 163
minore de 13 ani. După încheierea căsătoriei dintre cei doi (presupunem că
ofiţerul de stare civilă nu şi-a executat obligaţia cu privire la verificarea
vârstei viitorilor soţi, din orice motiv imaginabil), soţia rămâne însărcinată şi,
drept urmare, în temeiul art. 294 alin. (2) nulitatea absolută a căsătoriei se
acoperă. Deci, căsătoria este valabilă, nemaiexistând niciun element ce ar
putea duce la o eventuală nulitate, cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 303
alin. (3), în toate cazurile, şi nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă,
între timp, soţia a născut sau a rămas însărcinată. La două luni de sarcină,
minora suferă un avort spontan, iar cei doi, ca urmare a unei dispute
divorţează, deşi se dovedeşte că şi-au dorit să îşi întemeieze o familie.
Cum capacitatea de exerciţiu este intangibilă, iar legea nu distinge, cei doi
soţi minori se vor bucura în continuare de capacitatea deplină de exerciţiu,
în ciuda faptului că au vârstele de doar 15, respectiv 13 ani.
Desigur, dispoziţiile art. 39 alin. (2), precum şi celelalte aprecieri, pe
care le-am făcut la situaţia expusă anterior (lit. a), rămân aplicabile şi în
această ipoteză.
3. Capacitatea de exerciţiu anticipată – emanciparea judiciară.
Recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate, în condiţiile art. 40 C.
civ., constituie cea de-a doua excepţie de la regula împlinirii vârstei
majoratului civil. Potrivit textului legal, pentru motive temeinice, instanţa de
tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani
capacitatea deplină de exerciţiu. De aceea, suntem de părere că ne aflăm
în prezenţa unui caz de emancipare judiciară a minorului.
Motive temeinice care ar putea conduce la recunoaşterea capacităţii
de exerciţiu anticipate ar putea fi identificate în ipoteza minorului cu vârsta
cuprinsă între 16 şi 18 ani, care prezintă un anumit grad de independenţă
financiară, fiind angajat în muncă şi având o reşedinţă proprie în condiţiile
prevăzute de art. 137 C. civ.
Fireşte, emanciparea nu poate fi dispusă de instanţă decât atunci când
persoana în cauză se bucură de capacitatea de exerciţiu restrânsă (având cel
puţin vârsta de 16 ani), nu şi când este lipsită total de capacitatea de exerciţiu,
pe motivul punerii sub interdicţie judecătorească, în baza art. 164 şi urm.
În vederea pronunţării unei hotărâri de recunoaştere a capacităţii de
exerciţiu anticipate, instanţa de tutelă va asculta părinţii sau tutorele
minorului şi va solicita, atunci când este necesar, şi avizul consiliului de
familie, dacă acesta este înfiinţat (art. 40 fraza finală).
În temeiul principiului intangibilităţii, odată recunoscută, capacitatea de
exerciţiu anticipată nu mai poate fi retrasă (cu excepţia punerii sub
interdicţie), mai ales că nu există un text expres care să permită o
asemenea operaţiune43.

43
A se vedea, în acest sens, A.-R. Tănase, Noul Cod civil. Persoana fizică. Despre
164 Capacitatea civilă a persoanei fizice

C. Momentul încetării. Capacitatea deplină de exerciţiu încetează în


trei cazuri, şi anume prin:
- moarte, fie fizic constatată, fie prin procedura declarării judecătoreşti
a morţii, deoarece încetarea capacităţii de folosinţă antrenează şi încetarea
capacităţii de exerciţiu;
- punerea sub interdicţie judecătorească, situaţie în care persoana este
considerată lipsită de capacitate de exerciţiu;
- declararea nulităţii căsătoriei înainte ca minorul de rea-credinţă la
încheierea căsătoriei să devină major, caz în care acesta va reveni la
capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă sau, după caz, la lipsa capacităţii
de exerciţiu.

III. Capacitatea de exerciţiu restrânsă


De regulă, persoana cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani dobândeşte
un anumit grad de maturitate psihică, prin care conştientizează, într-o
anumită măsură, rezultatul acţiunilor sale. De această realitate a ţinut
seama şi legiuitorul, recunoscându-i minorului aflat în circumstanţele
menţionate aptitudinea de a participa personal, dar în principiu nu şi singur,
la viaţa sa juridică. Această aptitudine poartă denumirea de capacitate de
exerciţiu restrânsă, al cărei conţinut specific (B) este determinat de un
regim juridic special al încheierii de acte juridice (D). Totodată, ca orice altă
specie de capacitate juridică, întâlnim un început (A) şi un sfârşit (C), care
prezintă anumite particularităţi distinctive.

A. Noţiune, caracteristici şi dobândire. Prin capacitate de exerciţiu


restrânsă înţelegem aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18
ani de a încheia personal acte juridice civile, dar numai cu încuviinţarea
prealabilă a ocrotitorului legal, precum şi, după caz, cu autorizarea instanţei
de tutelă, respectiv de a încheia personal şi singur anumite acte juridice
civile.
Din această definiţie, precum şi din examinarea dispoziţiilor art. 41 C.
civ., rezultă caracteristicile definitorii ale capacităţii de exerciţiu restrânse:
- este dobândită de minor la împlinirea vârstei de 14 ani [art. 41 alin.
(1)], acest moment desemnând începutul capacităţii de exerciţiu restrânse;
- titularul capacităţii de exerciţiu restrânse nu poate fi decât minorul

familie – art. 1-186, art. 252-534. Comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,
2012, p. 45.
Tiberiu Ţiclea 165
între 14 şi 18 ani [art. 41 alin. (1)] care nu a fost pus sub interdicţie
judecătorească ori nu a dobândit capacitate de exerciţiu deplină în
condiţiile art. 39 sau art. 40;
- constă în aptitudinea de a încheia acte juridice civile personal, dar nu
şi singur, ci cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau, după caz, a
tutorelui, la care se poate adăuga autorizarea instanţei de tutelă [art. 41
alin. (2)] şi chiar avizul consiliului de familie [art. 145 alin. (2)];
- minorul având capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia
personal şi singur unele acte juridice civile, şi anume actele de conservare,
actele de administrare care nu îl prejudiciază, precum şi actele de
dispoziţie de mică valoare 44, cu caracter curent şi care se execută la data
încheierii lor [art. 41 alin. (3)].

B. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse. Legea noastră


civilă consacră regula potrivit căreia minorul cu capacitate de exerciţiu
restrânsă poate încheia personal, în mod valabil, toate actele juridice civile,
dar numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului său legal (părinţii ori
tutorele, după caz). Ca o consecinţă, minorul între 14 şi 18 ani se bucură
de o anumită libertate în participarea la circuitul civil, el nemaifiind
reprezentat legal în actele juridice civile, astfel cum apărea înainte de
împlinirea vârstei de 14 ani, când era lipsit de capacitatea juridică de
exerciţiu, ci este doar asistat şi îndrumat de ocrotitorul său legal 45.
Această regulă este consfinţită şi de art. 146 alin. (1) C. civ., care
dispune: „Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie acte juridice cu
încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului” (s.n., T.Ţ.).
De la regula menţionată există şi excepţii, configurate de următoarele
ipoteze în care se regăseşte minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă:
- ipoteza în care este lovit de o incapacitate de folosinţă, aflându-se
într-o imposibilitate juridică absolută de a încheia anumite acte juridice
civile;
- cea în care poate încheia personal şi singur unele acte juridice civile;
- cea în care poate încheia personal unele acte juridice civile, dar
numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal dublată, în condiţiile
prevăzute de lege, de autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, de avizul
consiliului de familie.

44
Această categorie de acte juridice, precum şi actele de conservare sunt, de altfel,
actele ce pot fi încheiate valabil şi de incapabil (persoana lipsită de capacitate de
exerciţiu). De aceea, aptitudinea minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă de a le
încheia personal şi singur rezultă inclusiv a fortiori, pe lângă faptul că este recunoscută
expres de art. 41 alin. (3) C. civ.
45
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 81.
166 Capacitatea civilă a persoanei fizice

Aşa cum pe bună dreptate se observă în literatura de specialitate 46,


capacitatea de exerciţiu restrânsă este o capacitate de tranziţie, adică de
trecere de la lipsa capacităţii de exerciţiu la deplina capacitate de exerciţiu.
Plecând de la această constatare, luând în calcul cele afirmate la punctul
anterior şi analizând dispoziţiile art. 41 alin. (2) şi (3), în conţinutul
capacităţii de exerciţiu restrânse regăsim actele juridice civile care pot fi
încheiate personal şi singur (1), cele care pot fi încheiate personal, dar nu
şi singur (2), respectiv cele care sunt interzise (3)47.
1. Acte juridice încheiate personal şi singur. Actele juridice civile pe
care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă le încheie valabil personal şi
singur, fără să fie necesară vreo încuviinţare prealabilă [art. 41 alin. (3)] sunt:
- actele de conservare.
- actele de dispoziţie de mică valoare, dar numai dacă au caracter
curent şi numai dacă se execută la data încheierii lor 48. Aşadar, sunt
excluse actele de mică valoare afectate de termen sau condiţie, precum şi
cele cu executare succesivă;
- actele de administrare care nu îl prejudiciază;
- anumite acte juridice nepatrimoniale, cum este spre exemplu
ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani în procedurile
administrative sau judiciare care îl privesc [art. 264 alin. (1) C. civ.].
2. Acte juridice încheiate personal, dar nu şi singur. Cea de-a doua
categorie este reprezentată de actele juridice pe care minorul cu capacitate
de exerciţiu restrânsă le poate încheia valabil personal, dar nu şi singur,
fiind necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Art. 146 alin. (1)
C. civ. impune forma scrisă a acestei încuviinţări, dar nu ad validitatem, ci
ad probationem.
În situaţiile prevăzute de lege, pe lângă această încuviinţare, este
necesară şi autorizarea instanţei de tutelă, ce poate interveni cel târziu în
momentul încheierii actului [art. 41 alin. (2) fraza finală C. civ.].
Mai mult, legea poate pretinde, în anumite cazuri, existenţa cumulativă
şi a avizului consiliului de familie, dacă acesta este constituit, alături de
autorizarea instanţei de tutelă.

46
Gh. Beleiu, op. cit., p. 354.
47
Pentru mai multe detalii cu privire la această clasificare în reglementarea Codului
civil de la 1864, a se vedea ibidem, p. 354-356.
48
Este vorba de actele juridice civile a căror încheiere este necesară pentru
satisfacerea necesităţilor elementare, obişnuite ale traiului, cum ar fi: cumpărăturile
obişnuite din magazine, cumpărarea biletelor de spectacole, cumpărarea biletelor pentru
transportul în comun, cumpărarea de rechizite şcolare, de dulciuri etc. Sub acest aspect,
trebuie avută în vedere şi necesitatea respectării reglementărilor legale privitoare la
vânzarea către minori a ţigărilor şi băuturilor spirtoase. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 80, inclusiv nota 2.
Tiberiu Ţiclea 167
În acest sens, conform art. 146 alin. (2), actul juridic care urmează să
fie încheiat de minor necesită, pentru a fi valabil, atât autorizarea instanţei
de tutelă, cât şi avizul consiliului de famile, când actul în discuţie face parte
din acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu existenţa autorizării
instanţei de tutelă şi avizul consiliului de familie. Ne aflăm aşadar pe
terenul actelor de dispoziţie, la care se referă art. 144 alin. (2): actele de
înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a
bunurilor minorului, de renunţare la drepturile patrimoniale ale acestuia,
precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare.
3. Acte juridice interzise. Cea din urmă categorie inclusă în conţinutul
capacităţii de exerciţiu restrânse cuprinde actele juridice interzise minorului,
sub sancţiunea nulităţii relative. Menţionăm, cu titlu exemplificativ,
următoarele ipoteze legale:
 minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite
potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia (art.
146 alin. (3) C. civ.);
 este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte
juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau
surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte49 [art. 147
alin. (1) C. civ.].

C. Încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse. Întâlnim patru


momente în care intervine încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse:
 moartea – fie fizic constatată, fie prin procedura declarării
judecătoreşti a morţii –, caz în care încetarea capacităţii de
folosinţă antrenează şi încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse.
 împlinirea vârstei majoratului civil, dobândindu-se astfel
capacitatea deplină de exerciţiu în baza art. 38 C. civ.;
 căsătoria, caz în care se dobândeşte capacitatea deplină de
exerciţiu în temeiul art. 39 alin. (1) C. civ.;
 punerea sub interdicţie judecătorească a minorului, ceea ce
determină lipsirea acestuia de capacitatea de exerciţiu, potrivit art.
43 alin. (1) lit. b) C. civ. .

D. Regimul juridic special pentru unele acte juridice. În unele


situaţii, legea recunoaşte o capacitate de exerciţiu specială minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă (2). Dintre categoriile de acte juridice

49
Trebuie luată în considerare şi excepţia, prevăzută la art. 147 alin. (2), care
stipulează: „Oricare din persoanele prevăzute la alin. (1) poate cumpăra la licitaţie
publică un bun al minorului, dacă are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în
coproprietate cu minorul, după caz”.
168 Capacitatea civilă a persoanei fizice

subordonate acestui regim special (1), cele privind munca prezintă


implicaţii juridice deosebite şi, ca atare, beneficiază de o reglementare mai
strictă (3).
1. Categorii. Art. 42 alin. (1) C. civ. stabileşte că minorul cu capacitate
de exerciţiu restrânsă poate să încheie personal următoarele acte juridice:
- acte juridice privind munca, adică să încheie, de exemplu, un contract
individual de muncă;
- acte juridice privind înceletnicirile artistice (muzică, dans, pictură etc.)
sau sportive (referitoare la practicarea oricărui sport);
- acte juridice referitoare la profesia sa.
Aceste acte nu pot fi încheiate însă şi singur, fiind necesară
încuviinţarea ocrotitorului legal (părinţi sau tutore), cu unele excepţii
importante, cum ar fi de pildă încheierea contractului de muncă de către
minorul cu vârsta de cel puţin 16 ani.
De asemenea, textul impune şi respectarea dispoziţiilor legii speciale,
dacă este cazul.
2. Recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu speciale. Pentru
actele juridice menţionate, în baza art. 42 alin. (2), minorul se bucură de o
capacitate de exerciţiu specială în ceea ce priveşte încheierea, personal şi
singur, a actelor juridice prin care îşi exercită drepturile, respectiv îşi
execută obligaţiile izvorâte din aceste acte 50.
În continuare, textul prevede că minorul poate dispune tot singur de
veniturile astfel dobândite. Aşadar, pe cale de excepţie de la regulile de
drept comun, el are aptitudinea de a încheia, personal şi singur, orice acte
de dispoziţie prin intermediul cărora dispune de aceste venituri, inclusiv
prin liberalităţi (spre exemplu o donaţie, valabilă în acest caz special şi
permisă de art. 988 alin. (1) teza finală).
3. Actele juridice privind munca. Mai multe precizări se impun în
cazul actelor juridice privind munca, în privinţa cărora întâlnim o serie de
norme speciale cuprinse în legislaţia muncii şi care derogă de la dreptul
comun.
Astfel, art 13 alin. (1) din Codul muncii consfinţeşte regula potrivit
căreia persoana fizică dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină de a se
încadra în muncă, denumită capacitate de muncă, la împlinirea vârstei de
16 ani51. În alţi termeni, persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de

50
Am arătat că exercitarea drepturilor subiective şi executarea obligaţiilor civile se
poate face numai prin încheierea de acte juridice civile, nu şi ca urmare a unor fapte
juridice în sens restrâns. A se vedea supra, II. §1. C.
51
A se vedea, în acest sens, Al. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii. Legislaţie.
Doctrină. Jurisprudenţă, Ediţia a VI-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2012, p. 387.
Tiberiu Ţiclea 169
exerciţiu de a încheia un contract de muncă, personal şi singur52, de la
împlinirea vârstei de 16 ani.
Este vorba aşadar de o excepţie dublă de la dreptul comun, atât din
perspectiva art. 38 C. civ., fiind o derogare de la regula majoratului civil, cât
şi din perspectiva art. 42 alin. (1) C. civ., întrucât nu este necesară
încuviinţarea ocrotitorului legal.
Totuşi, în temeiul art. 13 alin. (2) din Codul muncii, minorul cu vârsta
cuprinsă între 15 şi 16 ani poate încheia un contract de muncă, dar numai
cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali şi numai pentru activităţi
potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel
nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.
Prin urmare, tinerii cu vârsta cuprinsă între 15 şi 18 ani pot fi încadraţi
numai în munci uşoare53, nu şi în cele calificate ca fiind grele, vătămătoare
sau periculoase, cu privire la care art. 13 alin. (5) din Codul muncii impune
vârsta minimă de 18 ani, în conformitate cu dreptul comun.
Dispoziţiile art. 42 alin. (2) C. civ. sunt aplicabile în mod corespunzător,
interesul fiind sporit cu privire la aptitudinea minorului între 15-18 ani de a
dispune singur, prin orice act de dispoziţie, de veniturile dobândite din
muncă.
Art. 13 alin. (3) din Codul muncii, în concordanţă cu art. 49 alin. (4) din
Constituţia României, instituie interdicţia încadrării în muncă a minorilor sub
15 ani. Aşadar, vârsta minimă de încadrare în muncă este de 15 ani.
Aşa fiind, art. 13 alin. (2) din Codul muncii consacră singura situaţie de
capacitate restrânsă de exerciţiu a minorului de a se încadra în muncă,
motiv pentru care sfera de aplicare a art. 42 alin. (1) C. civ. în privinţa
încheierii contractului de muncă se limitează numai la minorul cu vârsta
cuprinsă între 15 şi 16 ani.
În fine, subliniem că premisa capacităţii de muncă este capacitatea de
exerciţiu deplină, respectiv capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă, după
caz. Pentru acest motiv, este exclusă încadrarea în muncă a celor puşi sub
interdicţie judecătorească, indiferent de vârstă.

IV. Lipsa capacităţii civile de exerciţiu


Pentru categoriile de persoane lipsite de capacitatea de exerciţiu (A)

52
A se vedea I. T. Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, ediţia a
II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 229.
53
A se vedea Al. Ţiclea, Codul muncii comentat, Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 28.
170 Capacitatea civilă a persoanei fizice

operează regula reprezentării legale (B), dar Codul nostru civil prevede şi
anumite atenuări, consacrând şi o capacitate de exerciţiu specială
incidentă în această materie (C).

A. Categoriile de incapabili. Potrivit art. 43 alin. (1) C. civ., ca o


măsură de protecţie, fiind lipsiţi de maturitatea psihică necesară, fie datorită
vârstei fragede, fie datorită alienaţiei ori debilităţii mintale, sunt lipsiţi de
capacitate de exerciţiu, purtând calificarea de incapabili (art. 43 alin. (1) C.
civ.):
 minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani;
 interzişii judecătoreşti, adică persoanele puse sub interdicţie
judecătorească în condiţiile art. 164 şi urm. C. civ., fie că este
vorba de majori, fie de minori cu capacitate de exerciţiu restrânsă.
Această enumerare este limitativă, astfel încât în dreptul nostru civil nu
mai există şi alte persoane fizice lipsite de capacitatea de exerciţiu 54.
Lipsa capacităţii de exerciţiu în materie contractuală rezultă şi din
interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 1180 C. civ., de unde
deducem că persoanele declarate incapabile de lege nu pot contracta.

B. Regula reprezentării legale. Art. 43 alin. (2) C. civ. consacră


regula conform căreia, pentru persoanele fizice lipsite de capacitate de
exerciţiu, actele juridice civile se încheie, în numele acestora, de
reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege. De aici decurge
concluzia că persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu dobândesc şi
exercită drepturi subiective civile, respectiv îşi asumă şi execută obligaţii
civile, prin reprezentantul legal (părinţi, tutore sau curator, după caz). Altfel
spus, ca principiu, incapabilii nu participă la viaţa juridică nici personal şi
nici, cu atât mai mult, singuri, ci prin intermediul reprezentării legale55.
Reprezentarea legală ar putea fi definită în această materie ca
procedeul, mecanismul juridic prin care o persoană – ocrotitorul legal –,
denumită reprezentant legal, acţionează în numele şi pe seama unei
persoane incapabile, denumite reprezentat, astfel încât efectele actului
juridic încheiat de reprezentant se produc direct în persoana incapabilului
reprezentat56. Astfel, deşi reprezentantul legal este cel care încheie efectiv
actul juridic, nu el dobândeşte drepturile şi obligaţiile civile ce izvorăsc din
acest act, ci însăşi persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, ca efect al
operării reprezentării legale. Reamintim în acest sens că orice persoană,
inclusiv cea incapabilă, are capacitate de folosinţă, deci are aptitudinea de

54
Gh. Beleiu, op. cit., p. 350.
55
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 77.
56
S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 751.
Tiberiu Ţiclea 171
a fi titular de drepturi şi obligaţii.
Totuşi, în ceea ce priveşte actele de dispoziţie (spre exemplu acte de
înstrăinare), legea impune pentru încheierea lor valabilă autorizarea instanţei
de tutelă şi avizul consiliului de familie [art. 144 alin. (2)], cu excepţia actelor de
înstrăinare a bunurilor supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum
şi a celor devenite nefolositoare pentru minor [art. 144 alin. (4)].
Art. 43 alin. (2) fraza finală prevede că dispoziţiile art. 42 alin. (1) sunt
aplicabile mutatis mutandis şi în cazul celor lipsiţi de capacitate de
exerciţiu. De aici tragem concluzia că, pentru incapabili, actele juridice
arătate la art. 42 alin. (1) (privind îndeletnicirile artistice sau sportive) se
încheie tot de reprezentanţii lor legali, dar cu participarea obligatorie a
minorului57 şi cu respectarea dispoziţiilor legilor speciale, dacă este cazul.
O altă interpretare ar fi de neconceput, fiind absurd şi ilogic, spre pildă, ca
un minor de 5 ani, care este prezumat a nu avea discernământ, adică
maturitatea psihică necesară, să încheie personal spre exemplu un act
juridic privind îndeletnicirile sale muzicale, fie chiar şi cu încuviinţarea
părinţilor sau a tutorelui.
Fireşte, art. 42 alin. (2) nu este aplicabil în privinţa incapabililor, cu atât
mai mult cu cât dispoziţiile pe care acesta le cuprinde sunt incompatibile cu
situaţia juridică în care se află cei lipsiţi de capacitate de exerciţiu.

C. Capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile.


Se observă că, în concepţia dreptului nostru civil, persoana incapabilă este
lipsită, ca regulă, de aptitudinea de a încheia personal şi singur actele
juridice civile; cu alte cuvinte, ea este lovită de o incapacitate generală de
exerciţiu.
Am văzut însă că regimul juridic specific lipsei capacităţii de exerciţiu a
fost instituit exclusiv în scopul ocrotirii, protecţiei persoanelor. Prin urmare,
ar fi lipsit de sens dacă situaţia juridică astfel creată s-ar întoarce împotriva
acestei finalităţi, în defavoarea persoanelor în discuţie.
Pentru aceste motive, legiuitorul a reglementat ceea ce denumim
capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile, care pare a
fi o excepţie de la regula reprezentării legale şi care constă în aptitudinea
incapabilului de a încheia personal şi singur, adică el însuşi, anumite acte
juridice civile.
Conţinutul aceste capacităţi de exerciţiu speciale este conturat de art.
43 alin. (3) C. civ., potrivit cu care minorul poate încheia, personal şi singur,

57
În sensul că participarea minorului lipsit de capacitate de exerciţiu este necesară
pentru încheierea actelor la care se referă art. 42 alin. (1) C. civ., a se vedea E. Chelaru,
Art. 43. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.),
Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p.
49.
172 Capacitatea civilă a persoanei fizice

următoarele acte juridice civile:


 actele de conservare;
 actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se
execută la momentul încheierii lor. Aici includem, interpretând per a
contrario art. 146 alin. (3), şi darurile obişnuite făcute de minor
potrivit stării sale materiale. Ca şi în cazul minorului cu capacitate
de exerciţiu restrânsă, nu pot fi încheiate astfel actele de dispoziţie
de mică valoare afectate de termen sau condiţie şi nici cele cu
executare succesivă.
Dacă incapabilul poate încheia actele menţionate, personal şi singur,
nu înseamnă că este şi unicul care o poate face. Pe bună dreptate, potrivit
art. 43 alin. (4), actele pe care minorul le poate încheia singur pot fi făcute
şi de reprezentantul său legal, cu excepţia a două situaţii: fie legea nu
îngăduie, fie natura actului nu permite acest lucru (cum este cazul actelor
intuitu personae).
Astfel, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu poate îndeplini anumite
acte juridice personale nepatrimoniale, cum este, de pildă, ascultarea sa în
procedurile administrative sau judiciare care îl privesc dacă a împlinit
vârsta de 10 ani (în acest caz ascultarea este obligatorie), dar şi dacă nu a
împlinit această vârstă, în condiţiile în care autoritatea competentă
consideră că ascultarea sa este necesară pentru soluţionarea cauzei [art.
264 alin. (1) C. civ.].

V. Sancţiunea pentru nerespectarea incapacităţilor


de exerciţiu
Actele juridice încheiate cu nerespectarea incapacităţilor de exerciţiu
sunt lovite de nulitate relativă (A), sancţiune ce operează prin formularea
acţiunii în anulare, potrivit regulilor specifice în materie (B).

A. Actele juridice supuse anulării. Nesocotirea regulilor referitoare la


capacitatea de exerciţiu atrage nulitatea relativă a actului juridic civil
încheiat în aceste împrejurări.
Temeiul juridic al sancţiunii menţionate este reprezentat de art. 44 alin.
(1) C. civ., potrivit căruia sunt anulabile pentru încălcarea incapacităţilor de
exerciţiu următoarele acte juridice civile:
- actele juridice încheiate, personal şi singur, de persoana lipsită de
capacitate de exerciţiu;
- actele juridice încheiate, personal şi singur, de minorul cu capacitate
Tiberiu Ţiclea 173
de exerciţiu restrânsă, fără încuviinţarea ocrotitorului legal dublată, după
caz, de autorizarea instanţei de tutelă şi de avizul consiliului de familie.
Nulitatea relativă nu va interveni însă pentru toate actele juridice
încheiate în condiţiile de mai sus, sancţiunea nefiind incidentă în cazul
actelor cuprinse în conţinutul capacităţilor de exerciţiu speciale, de care se
bucură atât persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, cât şi cele cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, în condiţiile art. 43 alin. (3), art. 41 alin.
(3), precum şi art. 42 alin. (1) şi (2), după caz.
Tot în baza art. 44 alin. (1), coroborat cu art. 144 alin. (2)-(4), va opera
nulitatea relativă şi în cazul actelor încheiate de tutore în lipsa autorizaţiei
instanţei de tutelă şi, după caz, a avizului consiliului de familie, atunci când
acestea sunt cerute de lege.
În fine, precizăm că dovada unui prejudiciu cauzat incapabilului nu
este o condiţie pentru anularea actului, deci nu există nicio obligaţie în
acest sens (art. 44 alin. (1) teza finală).

B. Reguli specifice privind acţiunea în anulare. Vom prezenta o


serie de consideraţii privind titularul acţiunii (1), ipoteza fraudei comise de
incapabil (2), efectul principal al anulării actului juridic încheiat cu
nerespectarea unei incapacităţi de exerciţiu (3), incidenţa în materie a
prescripţiei extinctive (4), iar, în cele din urmă, unele aspecte privind
confirmarea actului juridic anulabil (5).
1. Titularul acţiunii. a) De principiu, nulitatea relativă poate fi invocată
numai de cel al cărui interes este ocrotit, adică de reprezentantul legal al
persoanei fizice incapabile, de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi
de ocrotitorul legal [art. 46 alin. (2) C. civ.], la care putem adăuga succesorii
universali sau cu titlu universal ai persoanei fizice lipsite de capacitate de
exerciţiu, precum şi creditorii săi chirografari (prin acţiunea oblică)58.
Cu titlu de noutate, remarcăm că legea recunoaşte expres minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, adică celui care a împlinit vârsta de 14
ani şi nu este pus sub interdicţie, dreptul de a formula singur acţiunea în
anulare pentru incapacitate.
Persoana fizică având capacitatea deplină de exerciţiu nu poate
solicita şi obţine anularea actului juridic invocând incapacitatea
cocontractantului.
La fel, persoana capabilă nu poate invoca în apărare incapacitatea
cocontractantului, atunci când acesta din urmă (personal, prin reprezentant
sau ocrotitor legal, după caz) îl cheamă în judecată, spre pildă pentru
executarea contractului. În această ipoteză, dincolo de faptul că în anumite
situaţii poate constitui confirmarea actului şi acoperirea nulităţii, acţiunea va

58
A se vedea şi C. T. Ungureanu, op. cit., p. 79.
174 Capacitatea civilă a persoanei fizice

putea fi admisă, iar cocontractantul capabil va putea fi obligat să execute


contractul.
Temeiul acestor susţineri îl constituie art. 46 alin. (1) C. civ., potrivit
căruia „persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau
celui pus sub interdicţie incapacitatea acestuia”.
În schimb, legea permite persoanei capabile să-l cheme în judecată pe
cel incapabil sau pe minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă cu care a
contractat, solicitând executarea contractului. Dar, într-un astfel de caz,
poate fi invocată cu succes în apărare incapacitatea, chiar şi singur de
către cel lipsit de capacitatea exerciţiu sau de către cel cu capacitate de
exerciţiu restrânsă [art. 44 alin. (2) C. civ.]. Observăm că această dispoziţie
derogă de la normele de drept procesual civil59, de vreme ce persoanei fără
capacitate de exerciţiu deplină i se recunoaşte posibilitatea de a invoca
singură, pe cale de excepţie (în apărare), anulabilitatea actului pentru
incapacitate60.
b) Pentru că anularea actului juridic nu poate fi cerută, ca regulă, decât
de cel al cărui interes este ocrotit, dar şi pentru că decurge implicit din
dispoziţiile art. 46 alin. (2) şi (3) C. civ., instanţa de tutelă nu este titular al
acţiunii în anulare. Dacă însă actul s-a încheiat fără autorizarea acesteia,
obligatorie potrivit legii, acţiunea va putea fi exercitată de procuror fie la
sesizarea instanţei de tutelă, fie din oficiu [art. 46 alin. (3), respectiv art.
146 alin. (4) coroborat cu art. 144 alin. (3)].
De asemenea, având în vedere că art. 44 alin. (1) face referire şi la
nulitatea relativă a actelor de dispoziţie încheiate de tutore în numele celui
ocrotit, socotim necesar a aduce în discuţie la acest moment şi dispoziţiile
art. 144 alin. (3), care prevăd că acţiunea în anulare poate fi exercitată de
tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi
de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă.
2. Frauda comisă de incapabil. Nu neapărat la fel stau lucrurile în
ipoteza fraudei comise de incapabil, în care nulitatea relativă poate fi
înlăturată prin aplicarea principiului răspunderii civile delictuale, atunci când
persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu
restrânsă săvârşeşte o faptă ilicită, utilizând manopere dolosive (viclenie,
înşelăciune etc.). Pe bună dreptate, existenţa dolului va muta problema

59
Potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010): „Partea
care nu are exerciţiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este
reprezentată, asistată ori autorizată în condiţiile prevăzute de lege sau, după caz, de
statutele care îi reglementează capacitatea ori modul de organizare” [art. 56 alin. (2)]; iar
„Persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu vor sta în judecată prin reprezentant
legal” [art. 79 alin. (2)].
60
M. Paraschiv, Art. 44. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod civil:
note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 18.
Tiberiu Ţiclea 175
răspunderii din domeniul contractual în cel delictual 61.
Astfel, dacă fapta ilicită constă în inducerea în eroare a celeilalte părţi
prin utilizarea de mijloace viclene de natură a-i întări convingerea în sensul
că va contracta cu o persoană având capacitate deplină de exerciţiu, vor
deveni incidente dispoziţiile art. 45 fraza finală, care dă prioritate
principiului răspunderii civile delictuale în faţa principiului ocrotirii
minorului62. Într-adevăr, la cererea părţii induse în eroare, ca formă de
reparare a prejudiciului suferit, instanţa va putea dispune menţinerea
contractului atunci când aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată.
Aprecierea se va face de la caz la caz, în funcţie de discernământul
incapabilului, de gradul de conştientizare a faptelor sale63.
În schimb, dacă incapabilul se limitează la a face o simplă declaraţie
că are capacitate deplină de exerciţiu, fără a recurge la viclenie, nulitatea
relativă a actului nu este înlăturată, iar principiul ocrotirii minorului operează
în continuare (art. 45 fraza I). Unul dintre argumente este şi acela că partea
cocontractantă trebuia să aibă diligenţa necesară şi să facă cel puţin
verificări minime pentru a se asigura dacă va contracta sau nu cu o
persoană capabilă.
3. Efectul anulării. Dacă acţiunea în anulare este admisă, principalul
efect al anulării actului juridic va consta în desfiinţarea retroactivă a
acestuia, iar părţile vor fi obligate să restituie ceea ce au primit.
Totuşi, ca o măsură de ocrotire, legea instituie o excepţie de la
principiul restitutio in integrum, în sensul că persoana lipsită de capacitatea
de exerciţiu deplină nu va fi obligată să restituie prestaţiile patrimoniale
primite decât în limita folosului realizat, adică numai în măsura în care a
profitat de ele64. Spre exemplu, dacă din sumele de bani primite, cu o parte
şi-a plătit o datorie, iar cealaltă parte a risipit-o, dar fără intenţie sau culpă
gravă, persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină va fi ţinută
numai la restituirea primei părţi, constând în cuantumul datoriei plătite.
Potrivit art. 1647 alin. (1) C. civ., folosul realizat se apreciază la data
cererii de restituire, iar celui care solicită restituirea îi revine sarcina probei,
adică el va trebui să dovedească îmbogăţirea.
Pe cale de excepţie, persoana care nu are capacitate de exerciţiu
deplină va putea fi ţinută la restituirea integrală a prestaţiilor patrimoniale
primite, dar numai în situaţia în care, cu intenţie sau din culpă gravă, a
determinat ca restituirea să fie imposibilă [art. 1647 alin. (2)].
4. Incidenţa prescripţiei extinctive. Acţiunea în anulare se prescrie

61
Ibidem.
62
G. Boroi, op. cit., p. 418-419; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 80.
63
M. Paraschiv, op. cit., p. 18.
64
G. Boroi, op. cit., p. 418.
176 Capacitatea civilă a persoanei fizice

într-un termen de 3 ani (art. 2517 C. civ.), ce începe să curgă de la data la


care reprezentantul legal al incapabilului ori ocrotitorul legal al minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, după caz, a cunoscut cauza anulării, însă
nu mai târziu de împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului (art. 2529
alin. (1) lit. c).
Prescripţia nu începe să curgă, iar, dacă a început să curgă, ea se
suspendă cât timp cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de
exerciţiu restrânsă nu are reprezentant sau ocrotitor legal, după caz, în afară
de cazurile în care există o dispoziţie legală contrară (art. 2532 pct. 4).
5. Confirmarea actului anulabil. Fie ea expresă sau tacită,
confirmarea actului anulabil poate interveni în funcţie de patru ipoteze,
dintre care trei oferite de art. 48 şi una ce decurge implicit. În oricare dintre
aceste cazuri, condiţiile inerente oricărei confirmări, cuprinse în art. 1262-
1264 C. civ., vor trebui respectate, şi anume: existenţa unei voinţe exprese
sau tacite şi certe de a renunţa la dreptul de a invoca nulitatea, întrunirea
condiţiilor de validitate a contractului anulabil la momentul confirmării,
cunoaşterea cauzei de nulitate etc.
a) Astfel, minorul devenit major poate confirma actul făcut singur în
timpul minorităţii, atunci când el trebuia să fie reprezentat, în cazul lipsei
capacităţii de exerciţiu (fie nu împlinise vârsta de 14 ani, fie era pus sub
interdicţie), respectiv asistat, în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse.
Regula de faţă nu se poate aplica dacă la împlinirea vârstei de 18 ani
cel în cauză era pus sub interdicţie, caz în care confirmarea nu ar putea fi
făcută decât fie în condiţiile art. 1263-1264 C. civ., fie de către cel care a
încheiat actul, dacă a devenit capabil prin ridicarea interdicţiei, iar
prescripţia dreptului material la acţiune nu s-a împlinit.
Oricare ar fi ipoteza, confirmarea va fi lipsită de interes dacă termenul
de prescripţie extinctivă de 3 ani a expirat, fără să fi intervenit unele cauze
de modificare a cursului prescripţiei (suspendare, întrerupere) sau să fie
justificată repunerea în termenul de prescripţie.
b) După descărcarea tutorelui (art. 153 C. civ.), minorul devenit major
poate confirma actul făcut de tutorele său fără respectarea tuturor
formalităţilor cerute pentru încheierea lui valabilă, ca spre exemplu în cazul
lipsei autorizaţiei instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de familie, atunci
când acestea erau obligatorii.
Ca şi mai sus, subliniem că această regulă nu se poate aplica dacă la
împlinirea vârstei de 18 ani cel în cauză era pus sub interdicţie; totodată, o
eventuală confirmare este inutilă dacă prescripţia extinctivă s-a împlinit
între timp.
c) Până la dobândirea capacităţii de exerciţiu depline, confirmarea actului
anulabil încheiat singur de minor nu se poate face decât în condiţiile art. 1263
şi 1264 C. civ. Astfel, confirmarea poate fi făcută de ocrotitorul legal:
Tiberiu Ţiclea 177

 singur, dacă încuviinţarea sa era suficientă pentru încheierea


valabilă a actului;
 cu autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, cu avizul consiliului
de familie, atunci când, deşi acestea erau obligatorii, actul a fost
încheiat în lipsa lor.
d) Pentru identitate de raţiune, interzisul judecătoresc care devine
capabil prin ridicarea interdicţiei poate confirma singur actul încheiat singur
pe durata interdicţiei, cu respectarea condiţiilor arătate la art. 1263 şi 1264
C. civ., atunci când el trebuia să fie reprezentat de ocrotitorul legal,
respectiv era necesară autorizarea instanţei de tutelă, după caz.
178 Declararea judecătorească a morţii

Declararea judecătorească a morţii

I. Despre persoana fizică

1. Scurte consideraţii despre conceptul de persoană


fizică
Conceptul de persoană, îndeosebi cel de persoană fizică, a
reprezentat şi reprezintă în drept, implicit în dreptul civil, unul din
elementele fundamentale pe temeiul căruia s-a construit universul spiritual
de natură juridică.
Importanţa deosebită a acestui concept în construirea sistemului
spiritual juridic este relevată de faptul că, în mai toate lucrările antice despre
drept, principala problemă examinată şi prezentată a fost cea a persoanelor1.
Importanţa conceptului de persoană rezultă şi de faptul că orice
construcţie juridică este de neconceput fără prezenţa persoanei.
Instituţia juridică ”declararea judecătorească a morţii” este
reglementată în noul Cod civil în Titlul II - Persona fizică, Capitolul I -
Capacitatea civilă a persoanei fizice, Secţiunea a 3-a - Declararea
judecătorească a morţii, articolele 49-57.

1.1. Despre conceptele de persoană fizică, de cetate şi de


personalitate juridică
Termenul «persoană» din terminologia juridică română este dobândit
din cel roman, respectiv din termenul persona2 care, la rândul său,


Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
Instituţiunile lui Gaius şi Instituţiunile lui Iustinian.
2
S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman vol. I editura Curierul Judiciar 1927
p. 195-196, cităm: Am mai spus mai sus că persoana sau subiect de îndrituiri este atât
cine are îndrituiri, cât şi cine poate să aibă îndrituiri, că trebuie să deosebim capacitatea
de a avea îndrituiri de capacitatea de agere, şi că jus cogens (regulile coercitive)
Pavel Filip 179
provenea din cuvântul etrusc (phersu) iar, etimologic avea înţelesul de
mască, rol sau personaj de teatru.
După Gaius şi Iustinian oamenii se împărţeau în liberi şi sclavi 3. Erau
consideraţi liberi oamenii numiţi ingenui, adică cei care s-au născut liberi, şi
oamenii numiţi liberti, adică cei care au fost eliberaţi din sclavie. Numai
oamenii liberi erau consideraţi persoane şi deci, numai oamenii liberi,
puteau fi subiect de drepturi şi obligaţii.
Conceptul de «fizic» desemna corpul uman natural. Conceptul de
persoană fizică4 desemnează deci corpul oamenilor liberi
Conceptul de «cetate», din dreptul roman, desemna o societate de
drept5. La origini numai locuitorii Romei erau consideraţi cetăţenii cetăţii şi
numai lor li se aplica dreptul cetăţii (ius civitatis). Ulterior, dreptul cetăţii a
depăşit spaţiul reprezentat de cetatea/oraşul Roma şi s-a aplicat şi
străinilor rezidenţi sau aflaţi în trecere.
Gaius, în Instituţiunile sale vorbeşte despre dreptul persoanelor, drept
care ţinea de statutul lor juridic şi deşi, ştia că nu toţii oamenii erau
consideraţi persoane, respectiv ştia că sclavii erau consideraţi lucruri (res),
atunci când a procedat la distincţia în materie de drepturi i-a considerat şi
pe sclavi ca fiind oameni (homo).
Astfel, relativ la starea juridică a persoanelor, unele se bucurau de
plenitudinea drepturilor (sui iuris) altele, cum erau sclavii şi copii procreaţi
din căsătoria legitimă erau supuse dreptului altuia (alieni juris), se aflau sub
potestas (putere) persoanelor sui iuris. O altă categorie erau persoanele ce
se aflau sub manus (variantă a puterii lui pater familias) cum erau femeile
care intrau în familia soţului sau cele aflate în mancipium6 în care se

hotărăşte, cine să aibă capacităţi. Capacitatea de a avea îndrituiri. Astăzi jus cogens
hotărăreşte că toţi oamenii sunt persoane; deci azi, vorbele om şi persoană sunt
sinonime – la romani însă jus cogens hotărăşte că numai oamenii liberi sunt persoane,
au capacitatea de a avea îndrituiri, iar robii, deşi erau oameni, totuşi nu sunt persoane,
n-au capacitatea de a avea îndrituiri.
3
M. Charles Demangeat, Cours Élémentaire de Droit Romain, Paris, tome I, second
édition p. 144, cităm: Summa divisio de jure personarum, dit Gaius (comment. I, 9) hoec
est quòd omnes homines aut liberi sunt aut servi. La divizion de plus large des
personnes, c`est la divizion en libres et esclaves. Cette idée, vrai du temps de gaius n`a
pas cessé de l`être du temps de justinien.
Instituţiile lui Iustinian ed. Lumina Lex Bucureşti 2002 p. 16. Principala diviziune
este aceasta: toţi oamenii sunt sau liberi sau sclavi
4
Codul civil francez actual, în art. 16-1 reglementează în prezent dreptul fiecărei
persoane la corpul său, corpul uman fiind inviolabil iar elementele şi părţile sale
componente nu pot face obiectul unui drept patrimonială.
5
Jean Gaudemet, Les instituitions de l`Antiquité ed. Montchrestien, p. 180 „La cité,
est une société de droit”
6
A. N. Popescu, Instituţiunile lui Gaius ed. Academia RSR 1982 p. 96, cităm:
Mancipium este atât dreptul de proprietate pe care îl procură mancipaţio asupra res
180 Declararea judecătorească a morţii

încadrau toţi descendenţii aflaţi sub potestas.


În dreptul roman un debitor, considerat persoană, care nu-şi plătea
datoria, putea fi vândut de creditor şi astfel devenea sclav, situaţie în care
nu mai avea capacitatea de a avea drepturi.
Conceptul de «personalitate juridică» din terminologia juridică română
are şi el corespondent în dreptul roman în termenul «caput», termen care
avea două înţelesuri şi anume: un înţeles general, liberum caput în sensul
că un om liber, o persoană fizică, are capacitatea de a avea drepturi şi un
înţeles special, respectiv capacitatea de a avea toate drepturile pe care un
cetăţean roman le putea dobândi şi care priveau libertatea, cetăţenia şi
familia7.
Dreptul roman a creat şi conceptul de persoană juridică, al cărui
înţeles era similar celui de persoană fizică, respectiv de a avea capacitatea
de a dobândi drepturi ca şi o fiinţă umană, dar nu era considerat om.
Despre persoanele juridice romanii spuneau că ele ţin locul persoanelor
fizice.

1.2. Despre începutul capacităţii de folosinţă a persoanei


fizice în dreptul roman
În dreptul roman pentru ca o fiinţă umană să dobândească
personalitate juridică (capacitate de a avea drepturi şi obligaţii) se cereau a
fi întrunite, cumulativ, trei condiţii, şi anume: a) să existe faptul naşterii,
respectiv copilul să fi fost despărţit de mama sa, prin excepţie era
considerat personalitate juridică şi copilul conceput, infans conceptus, b)
copilul născut să aibă formă omenească, chip de om, dacă copilul născut
avea un chip în raport de care se aprecia că este un monstru, respectiv
corpul uman avea părţi atât specifice omului cât şi specifice animalelor se
considera că nu este personalitate juridică şi c) copilul să se nască viu.
Condiţia de viu a fost, la început, înţeleasă că există atunci când cel
născut a ţipat apoi, pentru că un copil se putea naşte mut, s-a considerat
că este îndeplinită condiţia atunci când copilul a respirat.
Dovada naşterii copilului se făcea, la început, prin înscrisuri şi martori
apoi, pe vremea împăratului Marc Aurelius, s-a impus obligaţia tatălui de a
declara în termen de 30 de zile numele şi ziua naşterii copilului, naştere
care era trecută în registre oficiale.
Tabularii publici care înregistrau naşterile redactau un înscris, în două

mancipi, cât şi puterea unică şi identică cu aceea pe care o procură mancipatio asupra
persoanelor libere.
7
S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol. I, Ed. Curierul Judiciar 1927 p.
195
Pavel Filip 181
exemplare, din care unul era înmânat tatălui copilului, înscris cu care se
făcea dovada personalităţii dobândită prin naştere.

1.3. Despre încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei


fizice în dreptul roman
Regula generală după care se considera încetată capacitatea de
folosinţă a unei persoane fizice era aceea că, pe data faptului decesului
persoanei, înceta şi capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Faptul
decesului trebuia dovedit iar, dovada putea fi chiar şi notorietatea decesului
(consentiens fama), faima obştească.
Încetarea capacităţii de folosinţă avea loc şi în situaţia în care o
persoană devenea sclav, «Servi nullum caput habent »
În dreptul roman, susţine Planiol8, era admis că persoana decedată
este considerată că supravieţuieşte până la acceptarea succesiunii de
către erezii săi, ficţiune care se exprima astfel: «Hereditas personam
defuncti sustinet».
Dreptul roman a cunoscut şi situaţia încetării capacităţii de folosinţă a
celui dispărut. Astfel, «în materie de divorţ dacă unul din soţi nu primeşte
veşti de la celălalt soţ vreme de cinci ani, căsătoria dintre ei era desfăcută,
fiindcă era posibil ca absentul să fi murit»9.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii îşi are originea în Lex
Corneliae de Captiviis, edictată în anul 82-79 î. e. n., în epoca lui Sylla10.
Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea
capturii sale va produce aceleaşi efecte ca şi cele din momentul decesului.
În lege se presupune că prizonierul este considerat mort din momentul în
care a fost făcut prizonier şi că cel captiv pierde dreptul de cetăţean şi
libertatea. Mai multe texte vorbesc că cel căzut captiv dobândeşte situaţia
de sclav şi, odată cu pierderea calităţii de cetăţean pierde puterea
paternală, tutela, dreptul de a testa, posesia lucrurilor iar căsătoria este
considerată desfăcută. Este deci vorba de o moarte juridică, din momentul
capturii sale.
Dacă prizonierul revenea la Roma el redobândea retroactiv drepturile
sale ca şi cum nu le pierduse niciodată. În această ipoteză, actele făcute

8
M. Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, tome premier, p. 143-144.
9
Digeste 24, 2 de divortis, după S. G. Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol.
I, editura Curierul Judiciar, 1927, p. 202
10
J. Gaudement Les Institution de l`Antiquité ed. Montchrestien 2002 p. 185.
Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea capturii sale
produce efecte din momentul decesului autorului testamentului.
182 Declararea judecătorească a morţii

de moştenitorii săi cu privire la bunurile sale erau considerate nule. Dacă


însă avea loc decesul în captivitate actele făcute de moştenitori erau
valide. În ce priveşte mariajul, la reîntoarcerea sa prizonierul nu putea
decât să contracteze un nou mariaj cu aceeaşi femeie.
Lex Corneliae şi implicit instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost
receptată şi în provinciile romane încă din cele mai vechi timpuri. Astfel, în
Codul Calimach, publicat la 1 iulie 1817 în art. 3611 se reglementau
situaţiile în care se prezuma moartea unei persoane, precum şi
introducerea unei cererii de a se constata faptul decesului.

2. Despre conceptul de persoană fizică şi personalitate


juridică în legea şi doctrina civilă franceză
M. Planiol a susţinut12 că termenul persoană este o metaforă,
împrumutată de antici din limbajul utilizat în teatru iar, în latină desemna
masca care acoperă figura actorului, apoi termenul persoană a servit
pentru a desemna ceea ce numim rol şi cu acest înţeles a intrat în limbajul
uzual. El a mai arătat că în doctrina sunt recunoscute două categorii de
persoane şi anume: unele reale, care sunt fiinţele cu viaţă altele, fictive,
care au o existenţă imaginară. De asemenea, s-a definit conceptul de
persoană şi a arătat că numim persoană fiinţa umană capabilă de a avea
drepturi şi obligaţii.
Codul civil francez în Cartea I, Persoanele, Titlul I Drepturile civile,
Capitolul II Respectul corpului umane, art. 16 arată, cităm13 : «Legea
asigură primatul persoanei, interzice toate atingerile demnităţii acesteia şi
garantează respectul fiinţei umane încă de la începutul vieţii sale».
În art. 16-1, din acelaşi cod civil francez, sunt reglementate caracterul
inviolabil al corpul uman, precum şi interdicţia de a fi obiect al vreunui drept
patrimonial.

11
Codul Calimach, art. 36 «Fiind îndoială de trăieşte cel înstrăinat sau ba, are loc
juridica prezumţie pentru moartea lui, numai la următoarele întâmplări:a) dacă din
vremea naşterii lui au trecut optzeci de ani şi locul petrecerii lui nu se ştie în curgere de
zece ani; b) dacă fără cercetarea anilor, ce vor fi trecuţi din vremea naşterii nu se ştie
locul petrecerii lui, în curgere de treizeci ani întregi şi c) dacă s-au rănit de moarte în
război, ori de s-au aflat în vreo corabie şi s-au primejduit, ori într-o altă primejdie de
moarte şi de atunci până la trei ani nu se ştie de trăieşte sau nu. . În toate aceste
întâmplări, poate să se facă cererea, ca prin stăpânire să se publicarisească moartea
aceluia şi să se orânduiască curator asupra averii lui după previderea prescrisă».
12
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, tome premier, Paris, 1911, p 141.
13
Code civil, Ed. Dalloz 1997-1998, p. 16 art. 16 «La loi assure la primauté de la
personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l`êhumain
dès le commencement de sa vie».
Pavel Filip 183
Potrivit Vocabularului Juridic14 prin persoană fizică se înţelege: fiinţa
umană astfel cum este considerată de drept; persoana umană apreciată,
înţeleasă, ca subiect de drept, prin opoziţie cu persoana morală; individ,
om, particular, spirit, corp, statut.
În doctrina mai recentă15 noţiunea de persoană este utilizată în sensul
de subiect de drept şi, pentru a fi subiect de drept, persoana trebuie să se
nască vie sau viabilă.
Termenul de persoană desemnează astăzi toate fiinţele umane vii
susceptibile de a fi titulare de drepturi şi de obligaţii.
Din momentul naşterii şi a îndeplinirii condiţiilor de a se naşte vie sau
viabila persoana dobândeşte personalitate juridică, definită ca fiind
aptitudinea de a fi subiect activ, titular de drept, sau subiect pasiv, debitor
de obligaţii.

2.1. Despre începerea şi încetarea capacităţii de folosinţă a


persoanei fizice în doctrina franceză

2.1.1. Despre începerea capacităţii de folosinţă


Regula generală de începerea a capacităţii de folosinţă şi deci, a
personalităţii umane este, susţine M. Planiol, 16 de la momentul naşterii.
Prin derogare de la această regulă copilul încă nenăscut are capacitatea
de a dobândi drepturi de la momentul conceperii, conform vechiului adagiu
«infant conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur 17».

2.1.2. Despre încetarea capacităţii de folosinţă


Încetarea capacităţii de folosinţă şi deci şi a personalităţii juridice are
loc, ca regulă generală, prin moartea naturală. Faptul decesului se
dovedea printr-o declaraţie făcută ofiţerului de stare civilă dar se constată
de acesta prin deplasare la persoana decedată.
În vechiul drept francez, susţine Planiol18, persoanele care intrau în
sistemul religios erau considerate ca decedate pentru lume, iar în drept

14
Gérard Cornu, Paris 1987, p. 679 „Être humain, tel qu`il est considéré par le
Droit; la personne humaine prise comme sujet de droit, par opposition à la personne
morale V. individu, homme, particulier, esprit, corps, état”.
15
Mélina Douchy - Oudot, Droit civil ed. Dalloz 4 édition 2007, Tome Premier, p.
151 şi 163
16
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 142.
17
Felicia Ştef, Dicţionar de expresii juridice latine, Ed. Oscar Print, 1998, p. 144
„copilul conceput se consideră ca născut ori de câte ori este vorba de interesul lui”.
18
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 145
184 Declararea judecătorească a morţii

erau tratate la fel. De asemenea, cei care avea profesiuni religioase erau
consideraţi ca pierduţi pentru viaţa civilă. Moartea civilă mai era
considerată şi în trei cazuri de condamnări şi anume: în cazul condamnării
la moarte, în cazul condamnării la muncă forţată şi perpetuă şi în cazul
condamnării la deportare.
Efectele morţii civile erau enumerate în art. 25 din Codul Napoleon şi
anume: avea loc deschiderea succesiunii celui considerat decedat şi se
considerau nule testamentele făcute, de asemenea, avea loc desfacerea
căsătoriei şi pierderea drepturilor politice şi civile. Ulterior, prin mai multe
legi, aceste dispoziţii au fost abolite.
Încetarea capacităţii de folosinţă se producea şi ca urmare a
constatării decesului prin judecată de către magistrat.
Astfel, când nu se putea face constatarea decesului, pentru că nu a
fost găsit sau recunoscut corpul celui decedat, atunci ofiţerul de stare civilă
se putea adresa tribunalului civil cu o cerere în constatarea decesului.
Cazurile în care s-a apelat la o asemenea procedură au fost dispariţiile
militarilor în timpul războiului, accidentele miniere, dispariţiile pe mare etc.
În doctrina civilă franceză19 se arată că abia prin legea din 8 iunie 1893
s-a introdus distincţia clară între cel dispărut şi cel absent.
Cei doi distinşi profesori au arătat că termenul absent desemnează
persoana a cărei existenţă nu este stabilită prin nici un fapt şi a cărui
moarte nu este probată.
Absenţa este o incertitudine despre viaţă şi moarte.
Termenul dispărut s-a arătat că desemnează pe cel al cărui sfârşit nu
a fost văzut dar se ştie ca a suferit un accident într-o catastrofă ori că
potrivit tuturor probabilităţilor va fi găsit mort.
Ideea de bază în dreptul francez este aceea că absenţa unei
persoane, oricât de lungă ar fi, nu dă niciodată certitudinea decesului.
Procedura declarării absenţei şi apoi a dispariţiei are ca principale efecte
intrarea în posesiunea provizorie sau definitivă asupra bunurilor celui
declarat absent sau dispărut.
Referindu-se la sistemul de drept german, Planiol arată20 că acest
sistem este diferit de cel francez în ce priveşte declaraţia decesului, care
poate interveni, în principiu la zece ani de la constatarea absenţei, Se mai
arată că declararea morţii este precedată de declararea dispariţiei şi este
bazată pe prezumţia decesului.
Codul civil francez reglementează deopotrivă procedura declarării

19
M. Planiol et. G Ripert, Traité Pratique de Droit civil francais, Tome Premier,
Paris, 1925, p. 47.
20
M. Planiol, Droit civil Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p.
226-227.
Pavel Filip 185
judecătoreşti a decesului cât şi procedura declarării absenţei.
Art. 88 şi următoarele din actualul Cod civil francez, reglementează
situaţiile în care poate fi declarat decesul unei persoane dispărute, judiciar,
în circumstanţe de natură a pune viaţa sa în pericol, atunci când corpul său
nu a fost găsit. O asemenea cerere se poate face la iniţiativa procurorului
Republicii sau a persoanelor interesate, competenţa instanţelor fiind
stabilită diferit, după locul în care s-a produs evenimentul decesului.
Art. 112 şi următoarele din actualul Cod civil francez reglementează
procedura absenţei. Declararea absenţei comportă două aspecte şi anume:
într-o primă faza dreptul consideră că o persoană este prezumată absentă.
Concret judecătorul de tutelă este competent să soluţioneze cererea făcută
de ministerul public sau de persoanele interesate.
Efectul unei asemenea cereri este stabilirea unui persoane pentru a
reprezenta pe absent şi pentru a-i administra bunurile sale.
Declararea definitivă a dispariţiei se poate cere de către persoanele
interesate sau de ministerul public, după zece ani de la prezumţia absenţei.

3. Despre persoana fizică în dreptul românesc


În Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice nu există consacrată o definiţie legală a conceptului de persoană
fizică.
A revenit doctrinei civile rolul de a da o asemenea definiţie. Astfel,
după ce se arată, în doctrină, că subiectele de drept civil se împart în
persoane fizice şi persoane juridice, se arată că noţiunea de persoană
fizică desemnează «omul, privit ca titular de drepturi subiective şi obligaţii
civile»21:
În art. 25 din noul Cod civil există o definiţie legală a persoanei fizice,
cităm: Art. 25 Subiectele de drept civil – (1) Subiectele de drept civil sunt
persoanele fizice şi persoanele juridice; (2) persoana fizică este omul, privit
individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile.

II. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile


noului Cod civil şi a Legii nr. 134/2010 de
adoptare a noului Cod de procedură civilă.

21
G. Boroi, Drept Civil, Partea generală, Persoanele, Ediţia a III-a revizuită, Ed.
Hamangiu, 2008, p. 411
186 Declararea judecătorească a morţii

1. Despre conceptul de declarare judecătorească a


morţii
Noţiunea „declararea judecătorească a morţii” desemnează, atât
instituţia juridică care reglementează condiţiile în care se poate declara
decesul unei persoane fizice, cât şi mijlocul juridic prin care se determină
încetarea capacităţii de folosinţă a persoane fizice, atunci când nu mai este
posibilă constatarea directă a morţii fizice.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost reglementată prin
Decretului nr. 31 din anul 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice şi prin Decretul nr. 32 din anul 1954 de punere în aplicare a Codului
Familiei şi a Decretului nr. 31 din anul 1954.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii este reglementată şi în noul
Cod civil respectiv prin dispoziţiile art. 49-57 precum şi în noul Cod de
procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010, respectiv în dispoziţiile
art. 931- 938.
Din analiza dispoziţiilor art. 16 din Decretul nr. 31 din anul 1954 privitor
la persoanele fizice şi persoanele juridice rezultă că existau două situaţii în
care se poate dispune declararea judecătorească a morţii şi anume:
a) declararea judecătorească a morţii precedată de declararea
judecătorească a dispariţiei (art. 16 alin. (1) şi 2) şi
b) declararea judecătorească a morţii, neprecedată de declararea
dispariţiei, în cazurile de excepţie prevăzute de art. 16 alin. (3).
Din analiza dispoziţiilor art. 49-50 din noul Cod civil rezultă că există,
de asemenea, două situaţii în care se poate dispune declararea
judecătorească a morţii şi anume:
a) declararea judecătorească a morţii în cazul celui dispărut în
condiţiile existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă (art. 49
alin. (1) şi 2), şi
b) declararea judecătorească a morţii celui dispărut în împrejurări
deosebite ce presupun existenţa decesului (art. 50).
În noua reglementare, a dreptului românesc, nu se mai cere
declararea prealabilă a dispariţiei persoanei, acest aspect se constată chiar
în cadrul procesului de constatare judecătorească a morţii celui dispărut.

2. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile


existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din
viaţă
Pavel Filip 187

2.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a


morţii.
Din analiza art. 49 din noul Cod civil rezultă că, pentru a se dispune
declararea judecătorească a morţii, se cer îndeplinite două condiţii şi
anume:
a) existenţa unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă.
b) scurgerea unui termen de cel puţin doi ani.
Textul art. 4922 alin. (1) din noul Cod civil arată că, pentru a se putea
dispune declararea judecătorească a morţii, se cere să existe indicii că cel
dispărut a încetat din viaţă.
Prin termenul indicii, considerăm că trebuie avute în vedere anumite
informaţii despre evenimente, altele decât cele reglementate în art. 50 din
noul Cod civil care, prin natura lor, au pus sau ar fi putut pune în pericol
viaţa celui dispărut şi că cel dispărut s-a aflat ori s-ar fi putut afla în zona în
care s-au produs evenimentul, producându-se astfel o stare de
incertitudine cu privire la existenţa în viaţă a celui dispărut.
În al doilea rând se cere împlinirea unui termen de cel puţin doi ani
care începe să curgă de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din
care să rezulte că cel dispărut era în viaţă.
Cu privire la termenul de cel puţin doi ani, art. 49 alin. (2) arată că, în
situaţia în care nu se poate stabili cu exactitate ziua ultimelor informaţii sau
indicii atunci termenul de cel puţin doi ani începe să curgă de la sfârşitul
lunii în care s-au primit informaţiile ori indicii că cel dispărut era în viaţă.
Atunci, când nu se poate stabili nici luna în care s-au primit ultimele
informaţii sau indicii, termenul este considerat că a început să curgă de la
sfârşitul anului calendaristic.
În ce priveşte noţiunea de „dispărut” considerăm că trebuie interpretată
în raport şi de natura circumstanţelor în care persoana s-a aflat sau natura
ultimelor informaţii ori indicii care determină a gândi că cel dispărut este
decedat.

22
Art. 49 Cazul general.
(1) În cazul în care o persoană este dispărută şi există indicii că a încetat din viaţă,
aceasta poate fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei
persoane interesate, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii
sau indicii din care rezultă că era în viaţă.
(2) Dacă data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut nu se poate
stabili cu exactitate, termenul prevăzut în alin. (1) se socoteşte de la sfârşitul lunii în care
s-au primit ultimele informaţii sau indicii, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna,
de la sfârşitul anului calendaristic.
188 Declararea judecătorească a morţii

2.2. Aspecte procedurale de declarare judecătorească a


morţii în condiţiile existenţei unor indicii
Art. 53 din noul Cod civil reglementează expres prezumţia relativă,
potrivit cu care cel dispărut este socotit în viaţă, dacă nu a intervenit o
hotărâre declarativă de moarte rămasă definitivă.
În consecinţă, indiferent de faptul că există doar nişte indicii sau există
împrejurări în raport de care se poate presupune că a avut loc decesul
celui dispărut, instanţa este ţinută de această prezumţie, până la momentul
la care este răsturnată.
Cererea de declarare judecătorească a morţii, poate fi formulată de
orice persoană interesată şi se depune în circumscripţia instanţei în care
dispărutul a avut ultimul domiciliu.
Soluţionarea cererii cuprinde trei faze, şi anume: o fază prealabilă
administrativă, o faza de judecată şi faza de comunicare şi înregistrare a
declarării morţii.
În faza prealabilă, administrativă, preşedintele instanţei va cere
informaţii de la conducerea localităţii în care cel dispărut s-a născut şi de la
organele de poliţie din raza teritorială în care, cel dispărut a avut ultimul
domiciliu cunoscut.
De asemenea, va dispune afişarea la domiciliul cunoscut, la sediul
primăriei din raza ultimului domiciliu cunoscut şi la sediul instanţei, precum
şi publicarea într-un ziar de largă circulaţie, a unui anunţ despre
deschiderea procedurii de declarare a morţii.
După caz, preşedintele instanţei poate sesiza şi instanţa de tutelă de la
ultimul domiciliu cunoscut al celui dispărut, spre a numi un curator, iar dacă
în patrimoniul celui dispărut se vor găsi şi bunuri imobile va dispune
notarea în cartea funciară a cererii de declarare judecătorească a morţii.
Faza de judecată se declanşează prin stabilirea termenului de
judecată, care nu poate fi mai mic de două luni de la efectuarea publicaţiilor
şi cu condiţia primirii a rezultatelor cercetării, efectuate de organele de
poliţie.
Pentru termenul de judecată stabilit persoana dispărută va fi citată la
ultimul domiciliu cunoscut, de asemenea, citaţia se publică şi într-un ziar de
mare circulaţie.
Totodată vor fi citaţi, curatorul, dacă a fost numit, sau eventualul
mandatar al celui dispărut dacă există un asemenea mandatar. Judecata
se face cu participarea obligatorie a unui procuror de la parchetul de pe
lângă instanţa investită cu soluţionarea cererii.
Prin hotărâre, implicit în dispozitivul hotărârii, trebuie să se stabilească
data şi ora la care a avut loc decesul. Dacă din probe nu rezultă ora
decesului atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei
Pavel Filip 189
stabilite a decesului şi prin hotărâre se va stabili această oră.
Dacă, totuşi din probe, nu există suficiente informaţii şi indicii despre
ziua şi ora decesului atunci se consideră că decesul a avut loc, fie în ultima
ora a ultimei zile din luna în care au provenit informaţiile sau indiciile, fie în
ultima oră a ultimei zi din anul în care au provenit informaţiile sau indiciile.
Faza de comunicare şi înregistrare a hotărârii declarative de moarte.
Comunicarea hotărârii rămasă definitivă se realizează prin afişarea
dispozitivului acesteia, timp de două luni, la sediul instanţei, la domiciliul
decedatului, la primăria din circumscripţia căruia defunctul a avut ultimul
domiciliu, la instanţa de tutela de la ultimul domiciliu cunoscut, la curator,
dacă va fi cazul.
De asemenea, se comunică la serviciului de stare civilă de la ultimul
domiciliu cunoscut a celui decedat, pentru a se înregistra decesul, şi dacă
este cazul, la biroul de carte funciară ori la registrul comerţului, sau la
registrul succesoral, precum şi în alte registre publice, pentru a se înscrie
menţiunea decesului.

3. Declararea judecătorească a morţii a celui dispărut


în împrejurări deosebite
Declararea judecătorească a morţii în împrejurări deosebite poate fi
cerută în două situaţii, şi anume, atunci când:
a) de existenţa unor împrejurări deosebite se poate prezuma că o
persoană a încetat din viaţă iar de la producerea împrejurării deosebite s-a
scurs un termen de cel puţin şase luni.
b) de existenţa unor împrejurări deosebite există certitudinea că s-a
produs decesul unei persoane dar cadavrul nu poate fi găsit ori identificat,
caz în care acţiunea poate fi pornită fără a se mai scurge vreun termen.

3.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a


morţii
Textul art. 50 alin. (1)-3 din noul Cod civil reglementează condiţiile în
care se poate solicita şi dispune declararea judecătorească a morţii în
împrejurări deosebite şi anume:
În prima situaţie:
a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile,
cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor
fapte de război sau într-o împrejurare asemănătoare.
b) de la producerea împrejurării deosebite să se fi scurs un termen de
şase luni.
190 Declararea judecătorească a morţii

În ce priveşte modul de stabilire a datei decesului, aliniatul 2 al art. 50,


face trimitere la modalitatea de stabilire a datei în art. 49 alin. (2) din noul
Cod civil. Astfel, dacă nu s-a putut stabili cu exactitate ziua şi ora decesului
atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei stabilite a
decesului iar, dacă nu se poate stabili nici luna atunci se prezumă că
decesul a avut loc în ultima oră a ultimei zi din anul în care s-a produs
evenimentul deosebit.
În a doua situaţie:
a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile,
cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul în cursul unor
fapte de război sau într-o împrejurarea asemănătoare.
b) cadavrul să nu poate fi găsit sau identificat
c) nu se cere scurgerea vreunui termen de la producerea împrejurării
deosebite.
Stabilirea datei decesului, în această situaţie, se face conform
dispoziţiilor art. 49 alin. (2).

3.2. Aspecte procedurale de judecată în cazul declarării


judecătoreşti a morţii pentru împrejurări deosebite.
Faza cercetării prealabile administrative
Deşi textul art. 935 alin. (2) din Legea nr. 134/2010, prin care s-a
adoptat noul Cod de procedură civilă, arată expres că nu sunt aplicabile
dispoziţiile art. 932 alin. (1) şi 2 şi art. 933 alin. (1), din acelaşi act normativ,
textul art. 935 alin. (1) arată expres că cererea se introduce de îndată dar,
după ce s-a cunoscut faptul morţii pe baza cercetărilor făcute de organele
competente.
Rezultă deci că există o faza prealabilă, dar care nu este coordonată
de către instanţă ci de alte organe competente, cum ar fi Ministerul
Administraţiei şi Internelor şi Ministerul Public.
Şi în cazul existenţei împrejurărilor deosebite operează prezumţia
relativă reglementată de art. 53 din noul Cod civil, potrivit cu care cel
dispărut este considerat a fi în viaţă.
Faza de judecată şi faza ulterioară judecăţii,
De îndată ce este cunoscut faptul morţii, cererea de declarare
judecătorească a morţii, întemeiată pe împrejurări deosebite, poate fi
depusă de orice persoană interesată, atât la instanţa în circumscripţia în
care dispărutul a avut ultimul domiciliu cât şi la instanţa în circumscripţia
căreia s-a produs decesul.
Pentru judecarea unei asemenea cereri se respectă aceleaşi reguli şi
obligaţii ca în situaţia declarării judecătoreşti a morţii pentru existenţa unor
indicii a decesului cu excepţia respectării termenului de două luni de la
Pavel Filip 191
efectuarea publicaţiilor, deoarece nu se mai realizează. De asemenea
se respectă aceleaşi reguli şi locuri de comunicare şi de înregistrare a
hotărârii declarative de moarte.

4. Rectificarea hotărârii declarative de moarte


Art. 52 alin. (3) din noul Cod civil şi art. 937 din Legea nr. 134/2010
reglementează procedura de rectificare a datei decesului stabilită prin
hotărârea de declarare a morţii, atunci când se dovedeşte o altă dată a
decesului.
În acest caz, data decesului este cea stabilită în hotărârea
rectificatoare.
Deşi, legea nu reglementează expres şi având în vedere şi principiul
simetriei considerăm că instanţa competentă să soluţioneze cererea de
rectificare nu poate fi decât instanţa care a pronunţat hotărârea rămasă
definitivă şi irevocabilă.
Acţiunea în rectificare poate fi formulată de orice persoană interesată
iar instanţa este ţinută să noteze cererea şi în cartea funciară, în ipoteza
existenţei de bunuri imobile.
Considerăm că, în cazul în care intervine o hotărâre de rectificare a
datei morţii, se impune comunicarea acesteia în aceleaşi locuri în care s-a
comunicat hotărârea de declarare a morţii precum şi la instituţiile care au
făcut înregistrările pentru a se proceda la cuvenitele rectificări.

5. Anularea hotărârii de declarare a morţii


Atât noul Cod civil cât şi Legea nr. 134/2010 reglementează două
situaţii în care se poate cere anularea unei hotărâri prin care s-a declarat
moartea unei persoane şi anume:
a) în situaţia în care cel declarat mort este în viaţă
b) în situaţia în care se constată existenţa unui certificat de deces.

5.1. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în


situaţia în care cel declarat mort este în viaţă:
Posibilitatea solicitării anulării ori a constatării nulităţii unei hotărâri
declarative de moarte este reglementată în art. 54 alin. (1) din noul Cod
civil şi în art. 936 din Legea nr. 134/2010.
Deşi în art. 54 alin. (1) noul Cod civil se vorbeşte de acţiunea în
anulare iar prin modul de reglementare pare că este vorba de o normă
dispozitivă, prin utilizarea verbului „poate”, considerăm că este vorba de o
192 Declararea judecătorească a morţii

nulitate absolută şi că textul de lege ar fi trebuit a fi reglementat în mod


imperativ, deoarece este de interes general anularea unei hotărâri
declarative de moarte atunci când o persoană, considerată decedată, este
în viaţă.
De asemenea, din perspectiva cauzelor, apreciem că în această situaţie
se pune problema lipsei cauzei, în concret a lipsei faptului decesului, în raport
de care este cunoscut că sancţiunea este nulitatea absolută.
Art. 936 din Legea nr. 134/2010 vorbeşte de acţiunea în constatarea
nulităţii dar fără să arate expres tipul de nulitate. Pentru aceleaşi
argumente considerăm că este vorba de nulitate absolută.
Nici unul din cele două texte de lege nu arată expres persoanele care
pot promova acţiunea în constatarea nulităţii absolute dar, fiind vorba de o
nulitatea absolută atunci orice persoană care are interes poate cere
nulitatea hotărârii declarative a morţii.
Considerăm că, în primul rând, acţiunea poate fi introdusă de cel care
a fost declarat mort, fiind prima persoană interesată de a cere nulitatea
hotărârii declarative de moarte.
În acelaşi timp, considerăm că poate fi formulată de Ministerul Public.
În acest sens arătăm că în Codul civil francez respectiv, dispoziţiile art. 129
alin. (1) este reglementată expres posibilitatea ca procurorul Republicii
poată să solicite anularea hotărârii posibilitate care trebuia reglementă şi în
noul Cod civil. De asemenea, poate cere anularea hotărârii orice persoană
interesată, în acest sens este şi textul de lege francez citat.
Acţiunea este imprescriptibilă, textul art. 54 din noul Cod civil arătând
expres că poate fi formulată oricând.
Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat
hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul
domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită.
Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la
pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să
ceară notarea cererii în cartea funciară.
Potrivit art. 936 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 dispozitivul hotărârii de
constatare a nulităţii se comunică serviciului de stare civilă pentru anularea
înregistrării.

5.2. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în


situaţia în care se descoperă existenţa unui certificat de
deces al celui declarat mort.
O asemenea acţiune este reglementată atât, în art. 55 din noul Cod
civil cât, şi în art. 936 alin. (1), teza a doua, din Legea nr. 134/2010.
Textul art. 55 din noul Cod civil arată că acţiunea poate fi promovată
Pavel Filip 193
oricând, de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă.
În opinia noastră, o asemenea acţiune protejează un interes privat,
evident fiind vorba de masa succesorală rămasă de pe urma defunctului şi
de acceptarea succesiunii, caz în care acţiunea ar trebui considerată
prescriptibilă în termenul general.
Art. 936 alin. (1) teza a doua din Legea nr. 134/2010, arată că în
această situaţie se va proceda la fel ca şi în cazul constatării nulităţii unei
hotărâri declarative de moarte.
Ni se pare că trebuie nuanţată ipoteză anulării unei hotărâri declarative
de moarte pentru cazul descoperirii unui certificat de deces, de ipoteza
acţiunii de anulare a unei hotărâri declarative de moarte pentru că cel
declarat mort este în viaţă.
Astfel, dacă data menţionată în certificatul de deces coincide cu data
stabilită în hotărârea declarativă de moarte, considerăm că, într-un
asemenea caz, chiar dacă s-ar descoperi un certificat de deces, nu există
un interes de anulare a hotărârii.
Dacă între cele două acte juridice există diferenţă de dată a decesului,
există două posibilităţi şi anume: dacă data înscrisă în certificatul de deces
este mai veche, atunci s-ar putea pune problema acceptării în termen a
succesiunii şi a lipsei unui interes actual.
Dacă, dimpotrivă, data stabilită în hotărârea declarativă de moarte ar fi
mai veche atunci, s-ar putea pune problema acceptării în termen a
succesiunii şi a existenţei unui interes.
Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat
hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul
domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită.
Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la
pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să
ceară notarea cererii în cartea funciară.

5.3. Acţiunea în restituirea bunurilor în natură sau în


echivalent
Art. 54 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea celui
declarat mort să exercite o acţiune, fie de restituire a bunurilor sale în
natură, fie de restituire prin echivalent.
Conceptul „de restituire a bunurilor” nu este altceva decât o aplicare
particulară a principiului „restitutio in integrum”, a repunerii părţilor în
situaţia anterioară, care se foloseşte după anularea unor acte juridice.
Textul care reglementează acţiunea în restituire impune îndeplinirea
unei condiţii prealabile şi anume: anularea hotărârii declarative de moarte.
Este fără îndoială că după declararea judecătorească a morţii, pe data
194 Declararea judecătorească a morţii

morţii stabilită în hotărâre, s-a considerat că s-a deschis succesiunea celui


declarat mort şi apoi s-a procedat la emiterea unui certificat de moştenitor.
De asemenea, este posibil că moştenitorul aparent, în calitate de
vânzător, să fi încheiat un act de vânzare-cumpărare, cu un terţ, în calitate
de cumpărător.
Or, între semnificaţiile termenilor a restitui şi a cumpăra nu există un
raport de omonimie, a cumpără presupune că dobânditorul este prezumat
a fi titularul dreptului de proprietate şi nu un simplu detentor al bunului,
pentru a i se putea cere al restitui.
Pentru a opera principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară deci,
pentru a formula o acţiune de restituire, considerăm că se impune mai întâi
anularea actelor subsecvente hotărârii de declarare a morţii, caz în care
actele fiind anulate se poate considera că bunurile au fost luate ori sunt
deţinute fără drept şi poate fi folosit termenul de restituire.
Reglementarea condiţiei prealabile de formulare a acţiunii în restituire
numai după anularea hotărârii declarative a morţii, în opinia noastră, pune
în discuţie şi aşa-zisa excepţie a prematurităţii acţiunii în restituire.
Această, aşa-zisă, excepţie a prematurităţii unei acţiuni, creaţie a doctrinei
juridice şi a practicii judiciare, nu este altceva decât un alt mod de
exprimare a lipsei interesului actual.
Acţiunea în restituire a bunurilor, cu aspectele deja arătate, se poate
formula împotriva oricărei persoane care deţine bunurile defunctului, a
moştenitorului aparent şi inclusiv cu privire la plăţile făcute de debitorul
defunctului către moştenitorul aparent.
Art. 57 arată că moştenitorul aparent poate continua posesia bunurilor
şi poate să continue să dobândească fructele, cât timp nu i se cere
restituirea.
De un asemenea drept cred că trebuie să se bucure şi proprietarul apa-
rent, fie că a dobândit un bun cu sau fără titlu oneros, cât timp este prezumat
că dobânditorul este proprietarul bunului, chiar dacă titlu nu a fost oneros.
Textul art. 54 alin. (2), teza a doua, din noul Cod civil face aplicarea şi a
unei excepţii de la principiu repunerii părţilor în situaţia anterioară, respectiv
face aplicarea excepţiei dobândirii dreptului de proprietate de către dobân-
ditorul de bună credinţă şi cu titlul oneros, excepţie care paralizează acţiunea
în anulare subsecventă celei de anulare a hotărârii declarative a morţii.
În ipoteza în care se exercită direct acţiunea în restituire, pe
considerentul că moştenitorul aparent a fost un „non dominus” şi deci nu ar
fi transmis un drept de proprietate, paralizarea unei asemenea acţiunii este
posibilă în condiţiile art. 54 alin. (2) prin invocarea excepţiei de la principiul
repunerii părţilor în situaţia anterioară.
Textul arată că dobânditorul este de rea-credinţă atunci când ştia ori
trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în realitate în viaţă.
Pavel Filip 195
Desigur, dacă în cartea funciară a fost înscrisă menţiunea declarării
judecătoreşti a morţii iar dobânditorul şi-a fondat credinţa pe această
înscriere, textul potrivit cu care dobânditorul trebuia să ştie că persoana
declarată moartă este în viaţă, este anulat de menţiunea din cartea
funciară şi deci, în aceste condiţii nu se poate vorbi de rea-credinţă.

6. Despre plata făcută de terţi către moştenitorul sau


legatarul aparent
Textul art. 56 din noul Cod civil arată că sunt valabile plăţile făcute de
către debitorii defunctului către moştenitorii ori legatarii celui declarat mort
dacă plata s-a făcut înainte de radierea înscrierii hotărârii de declarare a
morţii.
Textul reglementează şi o excepţie, în sensul că nu poate fi
considerată o plată valabilă atunci când debitorul a cunoscut că cel
declarat mort este în viaţă.
În ipoteza în care debitorul deşi a cunoscut că cel declarat mort este în
viaţă iar moştenitorul aparent a predat suma de bani primită ca plată către
creditorul real, dovada predării sumei de către moştenitorul aparent este un
act de liberare a debitorului.
196 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Dreptul la viaţă, la sanătate şi la integritate fizică şi


psihică a persoanei fizice

I. Despre conceptul de viaţă şi despre conceptul de


drept la viaţă a persoanei fizice
Instituţia juridică ”Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate ale
persoanei fizice” este reglementat în noul Cod civil în Titlul II - Persoana
fizică, Capitolul II - Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente,
Secţiunea a 2-a, art. 61-69.

1. Despre conceptul de viaţă


În doctrină s-a exprimat opinia1 potrivit cu care este incert momentul
începerii vieţii precum şi conţinutul concret al dreptului la viaţă.
A discuta, la modul general, despre un început al vieţii, presupune o
reluare a conţinutului concepţiilor filozofice, creaţionistă2 şi evoluţionistă3,
despre modul în care a apărut viaţa pe planeta pe care existăm, explicaţii
care nu interesează domeniul dreptului.
La modul concret, respectiv despre apariţia unei noi fiinţe umane, unii
biologi au susţinut că începutul vieţii are loc odată cu fecundaţia 4. În altă


Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
R. Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului, Vol. I, Ed. C. H. Beck, p. 82.
2
Creaţionism = viziune asupra apariţiei naturii, implicând acţiunea originară a unor
fiinţe naturale V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 77
3
Doctrină conform căreia speciile biologice derivă unele din altele prin transformare
naturală, doctrină ce este opusă teoriei creaţioniste speciale. V. Săhleanu, B. Stugren,
Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 121
4
G. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi
drepturile omului, Ed. Polirom 1998, p. 121.
Pavel Filip 197
opinie5 se arată că are loc o transmitere a vieţii de la fiinţele umane
existente către cele ce vor apare.
Pentru argumentele din lucrarea „Logica Viului” agreăm cea de a doua
opinie, a transmiterii succesive a vieţii, de la o fiinţă umană la altă nou
formată, perspectivă faţă de care determinarea unui moment de început al
vieţii pare o falsă problemă.
Conceptul de viaţă este utilizat în limbaj cu mai multe semnificaţii.
Dintre acestea redăm: a trăi, a fi viu, proprietatea de a evolua6. Viaţa, este
înţeleasă şi ca o formă superioară de mişcare a materiei. 7
Termenii prin care este definit conceptul de viaţă exprimă aspecte
despre ceea ce este esenţial, necesar şi propriu, atât fiinţelor umane8, cât
şi celor numite animale, precum şi plantelor.
E. Schrödinger9, referindu-se la trăsătura caracteristică a vieţii a
individualizat-o prin expresia «să facă ceva», să se deplaseze, să facă
schimb de substanţă cu mediul, ceea ce, considerăm că acoperă
semnificaţia termenului a trăi.
François Jacob10 referindu-se la proprietatea unui organism de a fi viu,

5
F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică 1972, p. 152-153.
6
Noul Dicţionar al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006.
7
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică
şi Enciclopedică 1978, p. 315.
8
E. Schrödinger în lucrarea «Ce este viaţa şi spirit şi materie», Ed. Politică 1980, p.
90-91 arăta că «Viaţa pare a fi un comportament logic şi ordonat al materiei, care nu se
întemeiază exclusiv pe tendinţa ei de a trece de la ordine la dezordine, ci în parte, şi pe
ordinea existentă, care se menţine..organismul viu pare să fie un sistem macroscopic care,
odată cu coborârea temperaturii în jurul lui zero absolut (-273 grade Celsius) şi eliminarea
dezordinii moleculare, îşi apropie în parte comportamentul de comportamentul pur mecanic
(ca opus celui dinamic) spre care tind toate sistemele»; p. 163 «Afirmaţia că fiecare din
celule care ne compun este o viaţă individuală concentrată asupra sa însăşi nu este o
simplă frază. Nu este o simplă convenţie pe care am stabilit-o pentru o descriere mai
pitorească, celula nu este numai o unitate demarcată vizibil, ci şi o unitate de viaţă,
concentrată asupra sa însăşi. Ea îşi duce viaţa proprie. Celula este este o unitate de viaţă
iar viaţa noastră, care la rândul ei este o viaţă unitară, este alcătuită din vieţile celulare».
9
Ibidem, p. 91
10
F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică, 1972, p. 152-153 «La originea oricărei
fiinţe vii există obligatoriu una dintre aceste unităţi care compun viul, o picătură de
protoplasmă cuprinsă în învelişul său, adică o arhitectură care posedă deja toate atributele
viului. Există mai multe feluri de reproduceri la diferite organisme. Dar, oricare ar fi modul
de reproducere, organismul se formează totdeauna de la un fragment de organism. Viaţa
se transmite printr-o particică a părinţilor care se desprinde de ei pentru a creşte şi a se
multiplica pe cont propriu… Viaţa naşte din viaţă şi numai din ea…. Celula este aceea care
asigură continuitatea viului; p. 146-147 „Specificitatea viului nu este apanajul organismului
ca întreg. Fiecare celulă duce o viaţă dublă, una autonomă, cu dezvoltarea sa proprie, şi
alta mediată, în măsura în care ea a devenit parte integrantă a unei plante.. Organismul
devine un stat celular. Aşadar, celula este cea căreia trebuie să i se atribuie proprietatea
198 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

afirmă că, orice organism nou se formează totdeauna de la un alt fragment


de organism şi că viaţa se transmite de la un organism existent la altul nou
care se formează. Viaţa este deci un fenomen care se transmite de la un
organism la altul şi care se manifestă la nivelul celulelor organismului.
De esenţa viului sunt reacţiile chimice din organism desfăşurate la
nivelul celulelor11 care sunt clasificate în două grupe naturale, acelea
numite «fenomene plastice» prin care au loc combinarea de molecule în
vederea formării unor noi celule şi, acelea, numite « fenomenele
metabolice» în care reacţiile chimice se produc în celule.
A treia semnificaţie - proprietatea unui organism de a evolua - acoperă
stările pe care le parcurge un organism de la stadiul de embrion uman la
cel de fiinţă umană, cu toate atributele şi capacităţile sale.
Conceptul de viaţă semnifică deci, acel fenomen al cărui conţinut se
explică prin cele trei proprietăţi esenţiale ale sale. Viaţa ca fenomen natural
nu poate exista în lipsa proprietăţilor sale esenţiale.
În domeniul dreptului, credem că important este cunoaşterea
începutului vieţii juridice a unei fiinţe umane, moment care pare a coincide
cu începuturile vieţii biologice a unui nou organism uman.

2. Despre conceptul de drept la viaţă


Viaţa, aşa cum am văzut, este un fenomen natural care se explică prin
cele trei proprietăţi esenţiale, şi anume: a trăi, a fi viu şi a evolua. Deşi
dreptul la viaţă este prevăzut în multe din textele juridice internaţionale şi
interne, cum sunt de pildă art. 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor
Omului, continuând cu art. 6 din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile
Civile şi Politice12, cu art. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor şi
Libertăţilor Omului13, precum şi art. 214 din Carta Drepturilor Fundamentale
ale Uniunii Europene totuşi, nu există o definiţie legală a dreptului la viaţă.
În afara de lipsa unei definiţii legale a dreptului la viaţă, nu există nicio
unitate de opinii cu privire la momentul de la care există dreptul subiectiv la

viului”
11
F. Jacob, Logica viului, E. Enciclopedică, 1972.
12
Art. 6. Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest
drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar.
13
Articolul 2 Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat
prin lege. Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei
sentinţe capitale pronunţate de un tribunal când infracţiunea este sancţionată cu această
pedeapsă prin lege.
14
Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, art. 2.1. Orice persoana
are dreptul la viaţă. 2. Nimeni nu poate fi condamnat la pedepsa cu moartea sau
executat.
Pavel Filip 199
viaţă, de la concepţiune sau de la naştere.
Într-o decizie din 13. 05. 1980 a Comisiei Europene a Drepturilor
Omului s-a apreciat că art. 2 alin. (1) din Convenţia Europeană a
Drepturilor şi Libertăţilor Omului se referă doar la copilul născut, nu şi la cel
conceput dar încă nenăscut.
Spre deosebire de această decizie, în art. 4 din Convenţia americană a
drepturilor omului, articol denumit «Dreptul la viaţă», se arată că orice
persoană are dreptul la respectarea vieţii sale şi că acest drept va fi
protejat prin lege de la momentul concepţiunii.
Se mai arată că, nimeni nu va fi lipsit în mod arbitrar de viaţa sa şi că,
pedeapsa cu moartea nu poate fi impusă decât pentru crimele cele mai
grave şi în temeiul unei hotărâri definitive pronunţate de către un tribunal
competent, în conformitate cu o lege ce instituie o astfel de pedeapsă,
adoptată înainte de comiterea crimei.
În doctrina civilă15 se arată: «Dreptul la viaţă priveşte prerogativa care
aparţine oricărei fiinţe umane de a exista ca atare, odată cu apariţia sa în
lume».
Identificarea dreptului la viaţă cu prerogativa de a exista a unei fiinţei
umane pare că surprinde doar starea fiinţei umane de a fi vie la momentul
naşterii aspect care, nu acoperă şi semnificaţiile de a evolua, respectiv de
a trece de la o stare la alta, şi de a trăi, respectiv de a face schimb de
substanţe, energie şi informaţie cu mediul său.
Acelaşi autor16 arată că, deşi există valorizarea vieţii sub forma
dreptului, nu există texte normative care să definească ce este viaţa.
În alte lucrări de specialitate17 se arată că „dreptul la viaţă este un
drept natural al omului şi priveşte atât propria persoană, cât şi posibilitatea
de a crea, de a da viaţă, adică de a procrea” şi că Convenţia Europeană a
Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale ale Omului este expresia drepturilor
naturale ale omului.

3. Interzicerea practicilor eugenice, a intervenţiilor


asupra caracteristicilor genetice şi examenul
caracteristicilor genetice ale persoanei.

15
R. Chiriţă, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentarii şi explicaţii,
vol. I, p. 81.
16
Ibidem, p. 82.
17
Gh. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi
drepturile omului, Ed. Polirom, 1998, p. 107.
200 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

3.1. Interzicerea practicilor eugenice


Conceptul de «eugenie» semnifică acele aplicaţii practice ale biologiei
din domeniul eredităţii ce au drept scop ameliorarea fondului genetic al
populaţiei umane. Eugenia este pozitivă, atunci când se urmăreşte
promovarea (plus-variante) de caractere ereditare, şi negativă, atunci când
se urmăreşte eliminarea (minus-variante) de caractere ereditare din
reproducerea indivizilor taraţi, purtători de boli ereditare, eliminare care se
face prin sterilizarea indivizilor. 18
Simetric termenului de eugenie este termenul de «eufenie» care
desemnează măsuri/practici de normalizare, perfecţionare şi optimizare a
fenotipului19
Art. 62 din noul Cod civil reglementează două acţiunii/practici eugenice
care sunt interzise, şi anume: acţiuni de atingere a speciei umane şi acţiuni
de selecţie a persoanelor.

3.2. Intervenţii asupra caracterelor genetice


Conceptul de «genă» semnifică o unitate funcţională de bază a
eredităţii, un sistem de procese moleculare din cromozom 20 care, prin
interacţiunea cu alte sisteme de procese moleculare, controlează
realizarea unei însuşiri a organismului în cursul dezvoltării individuale.
Art. 63 alin. (1) din noul Cod civil interzice orice intervenţie medicală
asupra caracterelor genetice având drept scop modificarea descendenţei
persoanei, cu excepţia celor care privesc prevenirea şi tratamentul
maladiilor genetice.
Metoda prin care are loc modificarea caracterelor genetice este
ingineria genetică. Prin inginerie genetică patrimoniul genetic al unei celule
poate fi modificat prin introducerea uneia sau mai multor gene din
patrimoniul genetic al unei alte persoane ce se doreşte a fi considerată
ascendent al noi fiinţe umane.
Ingineria genetică nu este interzisă atunci când se impune eliminarea
de gene purtătoare de boli sau atunci, când în urma cercetării
caracteristicilor genetice se poate stabili că anumite gene pot fi purtătoare

18
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978, p. 115.
19
Combinaţie de caractere ereditare realizate la organismul adult şi caractere
neereditare dobândite în cursul vieţii, constituind înfăţişarea omului. V. Săhleanu, B.
Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,
1978, p. 125.
20
Cromozom = corpuscul din nucleul celulelor vii care conţine informaţia ereditară.
Noul Dicţionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006, p. 315.
Pavel Filip 201
de boli ereditare şi trebuie să fie eliminate din patrimoniul genetic.

3.3. Intervenţii/practici medicale de creare de fiinţe umane


identic genetic cu altele vii sau moarte şi de creare de
embrioni
Art. 63 alin. (2) din noul Cod civil interzice intervenţiile/practicile
medicale având ca scop:
a) crearea unei fiinţe umane genetic identică unei alte fiinţe umane, vii
sau moarte b) crearea de embrioni genetici în scopuri de cercetare.
Prima interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil este
o aplicaţie a art. 1 din Protocolul adiţional la Convenţia pentru protecţia
drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi
medicinii, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane. Crearea unei fiinţe
umane genetic identică cu alta, vie sau moartă, reprezintă acea practică,
cunoscută şi cu denumirea de clonare
Clonarea este acel proces de creare a unor copii de molecule, de
celule sau de organisme identice, prin inginerie genetică.
Aliniatul 2 din art. 1 al Protocolului adiţional defineşte procesul de
clonare astfel: „prin expresia fiinţă umană genetic identică unei alte fiinţe
umane se înţelege o fiinţă umană care are în comun cu o altă fiinţă umană
ansamblul genelor nucleare”
A doua interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil se
referă la crearea de embrioni umani in vitro (în eprubetă) şi este o aplicaţie
a art. 18 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii
fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii.
Aliniatul 1 din art. 18 din Convenţie arată că, atunci când cercetarea in
vitro este permisă de lege, aceasta va asigura o protecţie adecvată a
embrionului creat. Textul nu distinge dacă este vorba de embrioni umani
sau de altă natură. În schimb aliniatul 2 din acelaşi articol, arată că este
interzisă crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare.
Analiza sistematică a acestui text de lege dovedeşte că este interzisă
doar crearea de embrioni umani în scopul de cercetare.

3.4. Intervenţii pentru alegerea sexului viitorului copil


Art. 63 alin. (3) interzice utilizarea tehnicilor de reproducere umană
asistată medical pentru alegerea sexului viitorului copil, cu excepţia situaţiei
în care se impune evitarea unei boli ereditare grave legate de sexul
acestuia.
202 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Dintre bolile ereditare legate de sex exemplificăm: hemofilia care


constă într-o predispoziţie spre hemoragie, cauzată de prelungirea timpului
de coagulare a sângelui, boală care este transmisă de mamă şi miopatia
Duchenne care constă în degenerescenţa musculară a viitorului copil.
Boala afectează băieţii şi este transmisă de mamă.
În prezenţa unor gene la părinţi care produc asemenea boli şi care pot
fi transmise ereditar către viitorii băieţii părinţi aleg să aibă o fată, sens în
care apelează la tehnicile de reproducere umană asistată medical în
vederea schimbării sexului.
Când exista dorinţa de a avea un descendent biologic, propriu al
soţilor, şi pentru evitarea transmiterii unor boli grave care nu pot fi
înlăturate altfel, apreciem că se justifică selectarea sexului viitorilor copii.

3.5. Examenul caracteristicilor genetice


Art. 65 alin. (1) din noul Cod civil stabileşte că examinarea
caracteristicilor genetice ale unei persoane nu poate fi întreprinsă decât în
scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, examinare care poate fi
efectuată numai în condiţiile legii.
Art. 15 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a
demnităţii fiinţei umane, faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii: Convenţia
privind drepturile omului şi biomedicinii arată că: „Cercetarea ştiinţifică în
domeniul biologiei şi medicinii se exercită liber, sub rezerva dispoziţiilor
prezentei convenţii şi a altor dispoziţii juridice care asigură protecţia fiinţei
umane”.
Din metodele de analiză a caracterelor ereditare se poate observa că
determinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane este un proces
complex ce implică analiza caracteristicilor genetice şi a unor persoane,
ascendente în arborele genealogic, sau a altora din aceeaşi comunitate,
pentru a se putea stabili, în fenotip caracterele moştenite de cele
dobândite etc.
Art. 65 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea
identificării unei persoane în raport de amprenta sa genetică (caractere
genetice ce se pot regăsi în orice fragment din organismul său, aflat la
dispoziţia identificatorului), identificare care se poate face în situaţia unei
proceduri judiciare civile sau penale, ori în scopuri medicale sau de
cercetare ştiinţifică, identificare care trebuie să fie efectuată în condiţiile
legii.
Identificarea amprentei genetice presupune stabilirea ansamblului de
gene pe care îl deţine o persoană.
Când identificarea persoanei prin amprenta genetică se face în scopuri
medicale sau de cercetare ştiinţifică având în vedere principiul inviolabilităţii
Pavel Filip 203
corpului uman reglementat de art. 64 alin. (1) din noul Cod civil este
necesar acordul persoanei.

II. Dreptul la sănătate al persoanei fizice

1. Despre conceptul de sănătate


Conceptul de sănătate este unul complex şi este, în primul rând, o
categorie de bază a gândirii medicale, opusă celei de boală, şi care
exprimă o stare sinonimă cu starea normală organică ce se caracterizează
prin parametrii statistici aplicaţi la standardele anatomofiziologice ce sunt
expresia unei bune funcţionări a organismului.
În lucrările de specialitate se arată că 21 «sănătatea nu poate fi definită
decât negativ, ca absenţă a unei entităţi morbide bine determinate,
manifestată clinic prin simptome obiective şi subiective» şi că «cercetările
de etnologie au arătat că limitele dintre starea de sănătate şi boală sunt
stabilite, de obicei, şi prin convenţii social-culturale, diferind după
mentalitatea grupului social. Problemele speciale sunt ridicate de limitele
între sănătate şi boală, în domeniul vieţii psihice».
Din această perspectivă22 conceptul a fost definit ca fiind «starea unui
organism uman neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal».
În mod uzual, conceptul de sănătate este înţeles că semnifică acea
stare a unui organism ce se caracterizează prin funcţionarea normală a
subsistemelor sistemului uman, conform funcţiilor pe care trebuie să le
îndeplinească.
În noul Cod civil nu există o definiţie a conceptului de sănătate. Există
însă în art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006, privind reforma în
domeniul sănătăţii, modificată şi completată, o definiţie a conceptului
sănătate publică23.

21
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270.
22
Noul Dictionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera International, 2006, p.
1264.
23
Art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. În
înţelesul prezentului titlu, termenii şi noţiunile folosite au următoarea semnificaţie:
a) sănătatea publică = starea de sănătate a populaţiei în raport cu determinanţii
stării de sănătate: socio-economici, biologici, de mediu, stil de viaţă, asigurarea cu
servicii de sănătate, calitatea şi accesibilitatea serviciilor de sănătate;
204 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Definiţia pare o aplicaţie a opiniei exprimată în lucrările de specialitate,


potrivit cu care: «Starea de sănătate trebuie diagnosticată în concepţia
unităţii dintre organism şi mediu şi pe baza unei explorări a rezervelor
anatomofuncţionale a vitalităţii »24.

2. Despre conceptul de drept la sănătate


Sănătatea, aşa cum am văzut, este definită în lucrările de specialitate
ca stare a unui organism uman, cu cele două mari subsisteme fizic şi
psihic, neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal.
Art. 61 din noul Cod civil deşi reglementează dreptul la sănătate nu
defineşte acest drept. Arată însă că este un drept inerent fiinţei umane.
Consecinţa: şi dreptul la sănătate este un drept personal nepatrimonial.
Dreptul la sănătate nu trebuie confundat însă cu dreptul la asistenţă
medicală sau la servicii adecvate pentru preîntâmpinarea îmbolnăvirilor.
Dreptul la asistenţă medicală se exercită în condiţiile Legii nr. 95/2006,
privind reforma în domeniul la sănătăţii, modificată şi completată şi în
condiţiile Cărţii Europene a Drepturilor Pacienţilor.
Art. 61 alin. (2) din noul Cod civil statuează că, interesul şi binele fiinţei
umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei.
Textul este identic cu textul art. 2 din Convenţia europeană pentru protecţia
drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi
medicinii25 ratificată prin Legea nr. 17/2001. Nu se arată însă, în ce constă
interesul şi binele fiinţei umane şi nici care este interesul unic al societăţii
sau ştiinţei.
Dat fiind că art. 61 alin. (1) se referă la dreptul la viaţă, la sănătate şi la
integritate fizică şi psihică, «interesul fiinţei umane» trebuie să se refere la
aceste drepturi inerente fiinţei umane. În opinia noastră, interesul este un
element parte ce intră în structura conceptului de drept, fiind intim legat de
acţiunea ori starea cu valoare de drept.
În ce priveşte «binele fiinţei umane» vine să evidenţieze substanţa
morală care trebuie să existe în orice normă de drept. Utilizarea
conceptului de «bine» alături de cel de «interes» este de fapt un fel de a
spune că este vorba de un «interes pozitiv».
Pentru a delimita acest interes pozitiv al fiinţei umane de pretinsul
interes unic al societăţii sau ştiinţei avem în vedere art. 4 din Convenţia
europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane

24
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270.
25
Art. 2 Întâietatea fiinţei umane. Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să
primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei.
Pavel Filip 205
faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii 26 din care rezultă că interesul şi
binele fiinţei umane este dat de orice intervenţie sau cercetare în domeniul
sănătăţii care trebuie să se facă în interesul pacientului şi spre o stare bună
a sănătăţii acestuia.
În ce priveşte interesul unic al societăţii sau al ştiinţei, acesta se referă
la posibilele rezultate ale cercetării în domeniul sănătăţii, persoanele fiind
protejate de convenţie împotriva cercetărilor neautorizate27.

III. Dreptul la integritate fizică şi psihică a persoanei


fizice

1. Despre conceptul de integritate fizică şi psihică


Nu există în noul Cod civil o definiţie a conceptului de integritate fizică
şi psihică a persoanei fizice. Examinând conceptele de integritate am putea
reţine că prin conceptul de «integritate fizică şi psihică» se desemnează,
pe de-o parte, starea unui corp uman caracterizată prin existenţa fizică a
subsistemelor sale şi prin funcţionarea lor conform funcţiilor pentru care
există, pe de altă parte, desemnează starea psihică a subiectului uman
apreciată ca normală, prin raportare simultană la o performanţă medie a
stărilor psihice a subiecţilor umani şi la absenţa manifestărilor patologice.

2. Despre conceptul de drept la integritate fizică şi

26
Art. 4 Obligaţii profesionale şi reguli de conduită. Orice intervenţie în domeniul
sănătăţii, inclusiv cercetarea, trebuie să se facă cu respectul normelor şi obligaţiilor
profesionale, precum şi al regulilor de conduită aplicabile în speţă.
27
Art. 16 persoanele pe care se fac cercetări: Nu se poate întreprinde nici o
cercetare pe o persoană decât dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1. nu
exista nicio metodă alternativă la cercetarea pe fiinţe umane, de eficacitate comparabilă;
2. riscurile la care se poate expune persoana nu sunt disproporţionate în comparaţie cu
beneficiile potenţiale ale cercetării; 3. proiectul de cercetare a fost aprobat de instanţa
competentă după ce a făcut obiectul unei examinări independente asupra pertinenţei
sale ştiinţifice, inclusiv al unei evaluări a importanţei obiectivului cercetării, precum şi al
unei examinări pluridisciplinare a acceptabilităţii sale pe plan etic; 4. persoana pe care
se fac cercetări este informată asupra drepturilor sale şi asupra garanţiilor prevăzute prin
lege pentru protecţia sa; 5. consimţământul prevăzut la art. 4 a fost dat în mod expres,
specific şi a fost consemnat în scris. Acest consimţământ poate fi retras în orice moment,
în mod liber.
206 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

psihică a persoanei fizice


Dreptul la integritate al persoanei este reglementat în art. 3 din Carta
Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, potrivit cu care orice
persoană are dreptul la integritate fizică şi psihică, precum şi în art. 64 alin.
(1) şi 2 din noul Cod civil care reglementează, în primul aliniat, caracterul
inviolabil al corpului uman (în sensul de atingere adusă integrităţii) iar, în al
doilea aliniat, teza întâi, dreptul oricărei persoane fizice la integritatea fizică
şi psihică.
La fel ca dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate şi dreptul la integritate
fizică şi psihică este un drept personal nepatrimonial.
Teza a doua a art. 64 alin. (2) arată însă, că se pot aduce totuşi
atingere dreptului la integritate fizică şi psihică, în cazurile şi în condiţiile
expres şi limitativ prevăzute de lege. De exemplu: nu este considerat a fi
încălcat art. 64 alin. (1) atunci când are loc o intervenţie chirurgicală cu
consimţământul pacientului ori extirparea unui organ bolnav care pune în
pericol viaţa persoanei sau atunci, când se recoltează sânge în vederea
dovedirii intoxicaţiei alcoolice, cu ocazia conducerii de autoturisme sub
influenţa alcoolică.

3. Interzicerea intervenţiilor medicale asupra persoanei


Art. 67 din noul Cod civil interzice efectuarea de experienţe, teste,
prelevări, tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic sau de cercetare
ştiinţifică decât în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.
Din interpretarea textului rezultă că orice experienţe, teste, prelevări şi
tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic, deci în scopul vindecării
unei persoane, se face în condiţiile şi limitele prevăzute de lege. 28
În ce priveşte scopul reprezentat de cercetare: experienţele, testele,
prelevările şi intervenţiile se fac în conformitate cu legile din domeniul
cercetării medicale29.

4. Prelevarea şi transplantul de la persoane în viaţă


Textul art. 68 alin. (1) din noul Cod civil reglementează posibilitatea
prelăvării de organe, ţesuturi şi celule de origină umană de la persoane în

28
Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, reglementează modul în
care se îndeplinesc activităţile pentru vindecarea pacienţilor.
29
Legea nr. 264/2004 privind organizarea şi funcţionarea Academiei de Ştiinţe
Medicale
Pavel Filip 207
viaţă având calitatea de donatori, precum şi condiţiile în care se realizează
donaţia acestor subsisteme ale unui sistem uman. De asemenea,
reglementează posibilitatea revocării donaţiei, care se poate face până la
momentul prelevării. Textul este unul de principiu, deoarece arată că toate
aceste activităţi se fac în condiţiile legii, respectiv a legilor specile, în speţă
Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
Reglementarea modului de prelevare şi transplant de organe, ţesuturi
şi celule de origine umană precum şi condiţiile în care se desfăşoară
aceste activităţi există în titlul VI capitolele 1 şi 2 (prelevări) şi capitolul 3
(transplant) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
Alin. (2) al art. 68 din noul Cod civil interzice prelevarea de organe,
ţesuturi şi celule de origine umană de la minori, persone lipsite de
discernâmânt din cauza unui handicap mintal, tulburări mentale grave sau
din alt motiv similar, în afara cazurilor expres prevăzute de lege.
Acest text de lege, care este la fel de principiu, are dezvoltări în Legea
nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, în titlul VI, capitolul 1, art.
14530.
Această nouă reglementare instituie o protecţie legală persoanelor la
care se referă textul art. 68 alin. (2) din noul Cod civil urmărind înlăturarea
abuzului constând în comercializarea de organe şi ţesuturi umane.

5. Interzicerea unor acte patrimoniale şi apărarea


drepturilor nepatrimoniale

5.1. Interzicerea unor acte patrimoniale


Art. 66 din noul Cod civil arată că orice acte prin care se conferă
valoare patrimonială corpului uman sau elementelor sale componente sunt

30
Art. 145 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
(1) Se interzice prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de la potenţiali donatori
minori în viaţă, cu excepţia cazurilor prevăzute în prezenta lege.
(2) Prin derogare de la alin. (1), în cazul în care donatorul este minor, prelevarea
de celule stem hematopoietice medulare sau periferice se face în următoarele condiţii:
a) prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice de la minori
se poate face numai cu consimţământul minorului dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani
şi cu acordul scris al ocrotitorului legal,
b) în cazul donatorului care are cel puţin 14 ani, consimţământul acestuia, scris
sau verbal, se exprimă în faţa preşedintelui tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială
se află sediul centrului unde se efectuează transplantul, după efectuarea obligatorie a
unei anchete de către autoritatea tutelară competentă, conform modelului prevăzut în
anexa 2
(3) Refuzul scris sau verbal al minorului împiedică orice prelevare.
208 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

nule absolut, cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege.


Un text asemănător întâlnim în art. 3 alin. (2) lit. c din Carta drepturilor
fundamentale ale Uniunii Europene31.
Textul interzice deci acte juridice prin care se poate vinde însăşi corpul
uman sau elemente componente ale acestuia, sub sancţiunea nulităţii
absolute deoarece se poate profita de diverse situaţii în care se găsesc
persoanele la un anumit moment dat, cum ar fi o stare financiară precară.
În ce priveşte excepţiile de la această regulă, putem exemplifica cu
aşa-zisa donare de sânge în schimbul căreia însă unii donatorii primesc
anumite compensaţii care pot fi evaluate patrimonial.

5.2. Apărarea drepturilor nepatrimoniale

5.2.1. Scurte consideraţii despre drepturile nepatrimoniale


Toate cele trei drepturi examinate, dreptul la viaţă, dreptul la sănătate
şi dreptul la integritate fizică şi psihică fac parte din categoria drepturilor
personale nepatrimoniale.
Sintagma «drepturi personale nepatrimoniale» semnifică, pe de-o
parte, că fac parte integrantă şi inseparabilă din persoană, motiv pentru
care sunt cunoscute şi sub denumirea de drepturi ale personalităţii umane,
pe de altă parte, că nu pot fi evaluate în bani.
În literatura juridică aceste drepturi sunt caracterizate astfel: sunt
incesibile, în sensul că, de principiu, nu pot fi înstrăinate prin acte juridice,
cu unele excepţii în cazul dreptului la integritate fizică şi psihică când unele
din subsisteme pot fi donate, sunt insesizabile, în sensul că nu pot fi
urmărite de creditori, sunt imprescriptibile, în sensul că nu se sting prin
trecerea timpului, sunt absolute, în sensul că este independent de orice
condiţii şi nu este supus niciunei restricţii, sunt opozabile erga omnes, în
sensul că orice alte persoane au obligaţia negativă de a se abţină să
vatăme aceste drepturi.
5.2.2. Instrumente juridice de apărare
Art. 69 din noul Cod civil arată că la cererea persoanei interesate
instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face
să înceteze orice atingere adusă integrităţii corpului uman şi pentru a
dispune repararea, în condiţiile prevăzute de art. 252-256, a daunelor
materiale şi morale suferite.

31
Art. 3 alin. (2) lit. c. În domeniile medicinii şi biologiei trebuie respectate în
special: […] c) interzicerea utilizării corpului uman şi a părţilor sale, ca atare, ca sursă de
profit;
Pavel Filip 209
In noul Cod civil nu există o definiţie a faptului juridic ilicit. În schimb la
art. 1349 din noul Cod civil se arată că orice persoană are îndatorirea să
respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi
să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale drepturilor sau
intereselor legitime ale persoanei.
Texul art. 1349 din noul Cod civil reglementează obligaţii de a face
respectiv obligaţia de a respecta regulile de conduită stabilite prin lege şi
prin obiceiul locului şi obligaţii de a nu face în sensul să nu aducă atingere
drepturilor şi intereselor persoanelor.
Se deduce deci că este faptă ilicită acea conduită a persoanei contrară
obligaţiilor statuate de art. 1349 din noul Cod civil.
Din analiza textului art. 69 din noul Cod civil rezultă că sesizarea
instanţei de judecată, în caz de vătămare a integrităţii corpului uman, se
face de către persoana interesată. Este deci vorba de o acţiune prin care
se aduce atingere integrităţii fizice a organismului uman nu şi integrităţii
psihice.
Art. 252 din noul Cod civil la care trimite art. 69, reglementează din nou
dreptul persoanei fizice la viaţă, sănătate, integritate fizică şi psihică,
demnitate etc.
Art. 253 alin. (1) din noul Cod civil reglementează şi el dreptul
persoanei fizice ale cărei drepturi nepatrimoniale au fost încălcate să
sesizeze instanţa de judecată şi să solicite:
a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă
(care este gata să se producă, să se întâmple)
b) interzicerea încălcării şi interzicerea pentru viitor, dacă aceasta
durează.
c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe
care a produs-o subzistă
Dacă avem în vedere faptul că art. 69, normă de trimitere, se referă
numai la atingeri aduse integrităţii fizice, rezultă că şi art 253 alin. (1) lit. a,
b, c au în vedere tot vătămarea dreptului la integritate fizică a fiinţei umane.
În ce priveşte vătămarea celorlalte drepturi, cum ar fi dreptul la viaţă,
noul Cod civil în art. 1390 reglementează dreptul persoanelor aflate în
întreţinerea sau cărora de cuius le presta întreţinere, de a pretinde
despăgubiri de la autorul faptei ilicite.
De asemenea, în art. 1391 alin. (2), se arată că de dreptul la
despăgubiri, în caz de moarte al victimei, au şi ascendenţii, descendenţii,
fraţii, surorile şi soţul celui decedat, precum şi orice altă persoană care ar
putea dovedi un prejudiciu, cum ar fi cazul unei concubine.
Cât priveşte vătămarea dreptului la sănătate şi la integritate fizică, art.
1391 din noul Cod civil arată că despăgubirile se pot acorda şi pentru
restrângerea posibilităţilor de viaţă familiară şi socială.
210 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Cu privire la aceste drepturi, art. 1394 din noul Cod civil aduce o
noutate în sensul că dacă fapta ilicită este de natură penală, termenul de
prescripţie a răspunderii penale se aplică şi răspunderii civile.

Concluzii: Privind reglementarea dreptului la viaţă, la sănătate şi la


integritate fizică şi psihică a persoanei fizice în noul Cod civil.
Din modul de reglementare a celor trei drepturi se desprind mai multe
ideii şi anume :
 textele de lege prezintă lipsuri, de regulă, prin lipsa de definire a
conceptelor cu care se operează, dovadă este lipsa de definire a
fenomenului viaţă şi sănătate, motiv pentru care este necesar
apelarea la lucrări de specialitate, altele decât cele din domeniul
dreptului.
 există texte de lege care se regăsesc şi în alte acte normative în
vigoare sau aceeaşi idee se regăseşte în mai multe texte de lege
în vigoare şi deci suntem în faţa unui paralelism de reglementare.
Este cazul Legii nr. 17/2001 prin care s-au ratificat convenţii, şi
despre care deja am făcut vorbire, precum şi de Legea nr. 95/2006
privind reforma în domeniul sănătăţii.
 noul Cod civil cuprinde atât norme de drept substanţial cât şi norme
de drept procesual, cum este cazul art. 69 şi art. 253.
 apreciez că se impune, datorită complexităţii domeniului sănătăţii,
adoptarea unui Cod al Sănătăţii care să înglobeze toate
fenomenele legate de viaţă, sănătate şi integritate fizică şi psihică,
precum şi toate activităţile ce se desfăşoară în legătură cu aceste
fenomene.
Raluca Dimitriu 211

Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii


persoanei

Pe fundamentul reglementărilor constituţionale şi ale Convenţiei


Europene a Drepturilor Omului1, noul Cod civil2 consacră cea de a treia
secţiune a capitolului privind respectul datorat fiinţei umane şi a drepturilor
ei inerente – unora dintre drepturile personalităţii3, anume dreptul la libera
exprimare, dreptul la viaţă privată, dreptul la demnitate şi dreptul la propria
imagine. Este pentru prima dată când legea civilă cuprinde o reglementare
a unor atare drepturi, absente din cuprinsul Decretului nr. 31/1954 privitor
la persoanele fizice şi persoanele juridice4. Odată consacrate juridic, atare
drepturi pot fi eficient apărate pe calea acţiunilor civile 5.
Observăm dintru început că denumirea secţiunii („Respectul vieţii
private şi al demnităţii persoanei”) nu acoperă de fapt şi dreptul la liberă


Autor: Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu – cercetător ştiinţific gr. I,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române.
Notă: Lucrarea a fost elaborată în cadrul Proiectului de Cercetare Exploratorie tip IDEI,
cod 1772_2008.
1
Ratificată de România prin Legea 30/1994, publicată în M. Of., nr. 135 din 31 mai
1994, ulterior modificată.
2
Republicat în M. Of., nr. 505 din 15 iulie 2011.
3
Potrivit art. 58 alin. (1), drepturile personalităţii sunt: dreptul la viaţă, la sănătate,
la integritate fizică şi psihică, la demnitate, la propria imagine, la respectarea vieţii
private, precum şi alte asemenea drepturi recunoscute de lege. Dintre acestea, dreptul
la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice sunt grupate în prima secţiune a
capitolului. În literatura juridică s-a observat – pe drept cuvânt – utilizarea de către
legiuitor când a expresiei „drepturi ale personalităţii” (art. 58), când a celei de „drepturi
inerente personalităţii” [art. 1391 alin. (3)]. A se vedea, S. Neculaescu, Observaţii critice
în legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român”, în
„Dreptul” nr. 5/2010, p. 49.
4
Privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, publicat în Buletinul Oficial nr. 8
din 30 ianuarie 1954, cu modificarile şi completarile ulterioare, abrogat prin art. 230 lit. n)
din noul Cod Civil. Decretul nr. 31/1954 făcea totuşi referire în art. 54 la „onoare” şi
„reputaţie”, concepte ce sunt subsumate celui de „demnitate”.
5
Art. 252 din noul Cod civil prevede că „orice persoană fizică are dreptul la
ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi
psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private, libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică,
artistică, literară sau tehnică”.
212 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

exprimare. Dimpotrivă, cum vom vedea, exerciţiul acestuia poate chiar veni
în coliziune cu sfera vieţii private.
Respectul vieţii private şi al demnităţii umane este, prin excelenţă, un
domeniu al interdisciplinarităţii. Tema interesează deopotrivă dreptul consti-
tuţional, drepturile omului, dreptul penal, astfel încât reglementarea cuprinsă
în legea civilă nu poate acoperi decât o parte din imaginea policromă a
conceptului. În plus, drepturile personalităţii se întrepătrund; adesea este
dificil de stabilit unde se sfârşeşte exerciţiul unui anume drept şi începe
exerciţiul altuia. Unde, bunăoară, protecţia dreptului la propria imagine
devine de fapt respect al vieţii private sau unde respectul vieţii private a
persoane devine o formă de respect a însăşi demnităţii ei. De aceea, deşi
formal vom urma separarea operată în cod, nu vom putea ignora
interdependenţele dintre acestea, urmând tentativele de abordare holistică.

I. Dreptul la libera exprimare


Art. 70 din noul Cod civil prevede că „orice persoană are dreptul la
liberă exprimare. Exercitarea acestui drept nu poate fi restrânsă decât în
cazurile şi limitele prevăzute la art. 756”.
Punctul de plecare în actuala reglementare a dreptului la liberă
exprimare îl constituie art. 10 din Convenţia Europeana a Drepturilor
Omului, potrivit căruia:
''1. Orice persoană are dreptul la libertate de exprimare. Acest drept
cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica
informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de
frontiere.
Prezentul articol nu împiedica statele să supună societăţile de
radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de
autorizare.
1. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi
responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau
sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o
societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială
sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia
sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a
împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau a garanta autoritatea şi

6
Potrivit art. 75, nu constituie o încălcare a acestui drept atingerile care sunt
permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului
la care România este parte.
Raluca Dimitriu 213
imparţialitatea puterii judecătoreşti.”
Art. 11 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene preia art.
10 din Convenţie, arătând, în plus, că „sunt respectate libertatea şi
pluralismul mijloacelor de informare în masă”.
Sub aspectul temeiului constituţional, textul noului Cod civil se
fundamentează pe dispoziţiile art. 30, potrivit cărora:
„(1) Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi
libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin
sunete sau prin alte mijloace de comunicare în public, sunt inviolabile.
(2) Cenzura de orice fel este interzisă.
(3) Libertatea presei implică şi libertatea de a înfiinţa publicaţii.
(4) Nici o publicaţie nu poate fi suprimată.
(5) Legea poate impune mijloacelor de comunicare în masă obligaţia
de a face publică sursa finanţării.
(6) Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea,
viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine.
(7) Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la
război de agresiune, la ură naţională, rasială, de clasă sau religioasă,
incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică,
precum şi manifestările obscene, contrare bunelor moravuri.
(8) Răspunderea civilă pentru informaţia sau pentru creaţia adusă la
cunoştinţă publică revine editorului sau realizatorului, autorului,
organizatorului manifestării artistice, proprietarului mijlocului de
multiplicare, al postului de radio sau de televiziune, în condiţiile legii.
Delictele de presă se stabilesc prin lege”.
În jurisprudenţa CEDO se arată că libertatea de exprimare priveşte nu
numai informaţiile sau ideile apreciate favorabil sau considerate ca
inofensive sau indiferente, dar şi pe cele care contrariază, şochează sau
neliniştesc; aceasta este exigenţa pluralismului, a toleranţei şi a spiritului
de deschidere într-o societate democratică7. Într-adevăr, dacă o anumită
idee nu produce nici o consecinţă negativă în persoana receptorului,
emiţătorul nici nu are nevoie de protecţie; protecţia însăşi are sens acolo
unde există un pericol, aşadar nu în cazul exprimării de idei inofensive ori
neutre.
În contextul organizării sistemului de drept cu respectarea libertăţii de
exprimare, menţionăm faptul că insulta şi calomnia nu mai sunt incriminate
ca infracţiuni în cuprinsul noului Cod penal 8. Trebuie arătat însă că, uneori,

7
A se vedea, C. Bîrsan Convenţia Europeană drepturilor Omului. Comentariu pe
articole, Ed. CH Beck, 2010, p. 767, şi jurisprudenţa CEDO citată de autor.
8
Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of. nr. 510 din 24 iulie
2009. Pentru o critică a noii abordări, a se vedea I. Ristea, Unele argumente referitoare
214 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

libertatea de exprimare poate veni în contradicţie cu alte drepturi ale


personalităţii, cum este respectul vieţii private, atunci când spre exemplu
avem în vedere un demers jurnalistic care priveşte aspecte private ale
personalităţilor vieţii publice. În principiu, art. 30 alin. (6) din Constituţie
acordă prioritate demnităţii, onoarei, vieţii particulare ori dreptului la propria
imagine, în raport cu libertatea de exprimare. Tot astfel, art. 32 alin. (2) din
Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual9 prevede că „Nu orice interes al publicului trebuie satisfăcut, iar
simpla invocare a dreptului la informare nu poate justifica încălcarea
dreptului la viaţă privată”.
În jurisprudenţă s-a afirmat în repetate rânduri că există anumite limite
între care libertatea de exprimare se poate exercita. Astfel, s-a statuat că
„dreptul la opinie şi la liberă exprimare, ca orice alt drept, trebuie exercitat
în limitele sale fireşti, neputând prejudicia drepturile şi interesele legitime
ale celorlalte persoane”10.
În accepţiunea legală a libertăţii de exprimare se are în vedere
exprimarea artistică, politică sau comercială. Este avută în vedere pe de o
parte libertatea de opinie, pe de altă parte libertatea de informare. Acestea
sunt admise de textul de lege până la graniţa art. 75, care prevede că nu
constituie o încălcare a unui astfel de drept atingerile care sunt permise de
lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile
omului la care România este parte.
Un exemplu al unei astfel de limitări justificate întâlnim în art. 11 din
Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual: „este interzisă orice referire peiorativă sau discriminatorie la
originea etnică, naţionalitatea, rasa ori religia minorului, precum şi la un
eventual handicap al acestuia”.
Tot astfel, potrivit art. 40 alin. (5) din aceeaşi decizie, orice referire
peiorativă la adresa persoanelor în vârstă sau cu dizabilităţi, precum şi
punerea acestora în situaţii ridicole ori umilitoare sunt interzise în cadrul
programelor audiovizuale. Este interzisă difuzarea în programele
audiovizuale a oricăror forme de manifestări antisemite sau xenofobe, ca şi
orice discriminare pe considerente de rasă, religie, naţionalitate, sex,
orientare sexuală sau etnie.
Sunt interzise în programele audiovizuale prezentarea apologetică a
regimurilor totalitare, nazist şi comunist, a autorilor crimelor şi abuzurilor

la necesitatea incriminării infracţiunilor contra demnităţii în noul Cod penal, în „Dreptul nr.
10/2010, p. 44-57.
9
Publicată în M. Of., nr. 174 din 11 martie 2011.
10
Curtea Supremă de Justiţie, s. civ., dec. nr. 62/2001, în Buletinul jurisprudenţei,
Culegere de decizii pe anul 2001, p. 71.
Raluca Dimitriu 215
acestor regimuri, precum şi denigrarea victimelor acestora (art. 47).
Concret însă, până unde se poate merge cu limitarea libertăţii de
exprimare? În multe sisteme de drept s-a trecut de la interzicerea
limbajului de natură să producă violenţă la interzicerea limbajului care ar
putea ofensa. Un exemplu flagrant e legea împotriva negării Holo-
caustului11: negarea sau minimalizarea Holocaustului sunt considerate
infracţiuni în 15 ţări europene şi în Israel. Franţa a scos în afara legii
negarea „oricăror crime împotriva umanităţii recunoscute internaţional„. Iar
dacă în ţările musulmane e ilegal să numeşti „genocid„ masacrul din 1915-
1917 împotriva armenilor, în unele ţări occidentale e ilegal să negi amintitul
masacru12. Sub drapelul „corectitudinii politice”, o serie de exprimări au
devenit tabu, iar unele opinii sunt complet interzise spaţiului public.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a afirmat în acest context că
absenţa unei concepţii uniforme, în ţările europene, privind cerinţele
aferente „protecţiei drepturilor altuia”, atunci când este vorba despre atacuri
îndreptate împotriva credinţelor religioase, lărgeşte marja de apreciere pe
care o au statele atunci când reglementează libertatea de exprimare în
domenii susceptibile să ofenseze convingeri personale intime ce ţin de
morală sau de religie13.

II. Dreptul la viaţă privată


Art. 71 al noului Cod civil consacră dreptul persoanei la viaţă privată şi, cir-
cumstanţiază modalităţile de exercitare a acestui drept, ca şi limitele sale:
„ (1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private.

11
R. Skidelsky, Libertatea de exprimare sub asediu, trad. A. Manolescu în Dilema
veche, 1. 07. 2011
12
Ibidem.
13
Aydin Tatlav contra Turcia (nr. 50692/99). Jurnalist de profesie, reclamantul era
autorul unei lucrări intitulate ”Realitatea Islamului”, a cărei prime ediţii a fost publicată în
anul 1992. În această lucrare autorul avansa principial ideea, potrivit căreia religia avea
drept efect justificarea nedreptăţilor sociale, denumindu-le «voinţa Domnului». În urma
unui denunţ, reclamantul a fost interogat şi pedepst penal pentru «publicare destinată
profanării religei». Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că anumite
pasaje ale lucrării litigioase conţineau critici acerbe a religiei din punct de vedere socio-
politic. Cu toate acestea, Curtea nu a găsit în aceste expuneri vreo tonalitate de insultare
care ar viza direct credincioşii, nici vreun atac injurios faţă de simbolurile sacre, sau faţă
de musulmani chiar dacă aceştia, citind cartea ar fi putut, totuşi, să se simtă deranjaţi de
acest comentariu caustic al religiei lor. În aceste circumstanţe, Curtea a considerat că
ingerinţa litigioasă nu era una «proporţionată faţă de scopul legitim urmărit» şi, drept
urmare, a conchis, în unanimitate, că a fost comisă încălcarea prevederilor articolului 10.
216 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

(2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa intimă, personală


sau de familie, nici în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa, fără
consimţământul său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75.
(3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod, a cores-
pondenţei, manuscriselor sau a altor documente personale, precum şi a
informaţiilor din viaţa privată a unei persoane, fără acordul acesteia ori fără
respectarea limitelor prevăzute la art. 75”.
În plan european, fundamentul reglementărilor privind respectul vieţii
private se găseşte în art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului,
care prevede:
„1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de
familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.
2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea
acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege
şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este
necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea
economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea
sănătăţii şi a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora”.
Textul este inspirat din art. 12 al Declaraţiei universale a drepturilor
omului, care stipulează că nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în
viaţa sa particulară, în familia sa, în domiciliul sau ori în corespondenţă, nici
al unor atingeri ale onoarei sau reputaţiei sale; orice persoană are dreptul
la protecţia legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri. În egală
măsură, dreptul la respectul vieţii private este garantat şi protejat şi de
Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, care în art. 17 că
nimeni nu va putea fi supus vreunor imixtiuni arbitrare sau ilegale în viaţa
particulară, în familia, domiciliul sau corespondenţa sa, nici la atingeri
ilegale aduse onoarei și reputaţiei sale. Orice persoana are drept la
protecţia legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri.
Din punct de vedere penal, menţionăm incriminarea faptei de violare a
vieţii private (art. 22614 din noul Cod penal) sau a faptei de divulgare a
secretului profesional, constând în divulgarea, fără drept, de date sau
informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un
prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre
acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării
confidenţialităţii cu privire la aceste date, faptă care se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

1. Conceptul de viaţă privată

14
La care ne vom referi infra, deoarece priveşte cu prioritate dreptul la propria imagine.
Raluca Dimitriu 217
Dreptul la respectul vieţii private a evoluat în doctrina juridică
europeană şi americană într-o asemenea măsură, încât în prezent există o
legislaţie a fiecărei categorii de informaţii personale: privind sănătatea,
situaţia financiară, activitatea online, comunicaţiile etc.
Conceptul de „viaţă privată” este foarte larg, astfel încât o serie de
distincţii sunt necesare. În doctrină15, el este considerat a cuprinde dreptul
la solitudine, adică libertatea persoanei de a respinge orice intruziune sau
observare nedorită; dreptul la anonimat, adică la nedivulgarea de informaţii
personale dar şi dreptul la secretul interacţiunilor şi al comunicării.
În sinteză, conceptul de viaţă privată este considerat în jurisprudenţa
Curţii Europene a Drepturilor Omului a include 16:
a) dreptul persoanei la viaţă intimă personală
b) dreptul acesteia la viaţă privată socială şi
c) dreptul persoanei la un mediu sănătos17.
Potrivit Rezoluţiei nr. 428 a Adunării Consultative a Consiliului Europei,
adoptată în 1970: ”În liniile sale esenţiale, dreptul la respectul vieţii private
constă în posibilitatea persoanei de a-şi duce viaţa aşa cum doreşte, cu un
minimum de ingerinţe. Acest drept se referă la viaţa privată, la viaţa sa
familială şi la aceea a căminului, la integritatea fizică şi morală, la onoare şi
reputaţie, la faptul de a nu fi prezentat într-o lumină falsă, la nedivulgarea
unor fapte inutile şi jenante, la publicarea fără autorizare a fotografiilor priva-
te, la protecţia împotriva spionajului şi a indiscreţiilor nejustificate sau inadmi-
sibile, la protecţia împotriva utilizărilor abuzive a comunicărilor private, la
protecţia împotriva informaţiilor confidenţiale comunicate sau primite de către
un particular”.
Respectul vieţii private include însă şi dreptul persoanei de a stabili şi
dezvolta relaţii cu semenii săi, neexistând niciun motiv de principiu care să
justifice excluderea activităţilor de natură profesională sau de afaceri. Există
astfel de zone de interacţiune a unei persoane cu terţii, chiar şi într-un
context public, care pot fi incluse în noţiunea de viaţă privată18. Viaţa privată

15
H. Chao, Privacy Issues in Internet Surveys, „Social Science Computer Review”,
vol. 7, p. 421, 1999.
16
A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 604
17
Spre exemplu, în speţa Lopez-Ostra contra Spania, CEDO a decis că prin
plasarea unei staţii de epurare a apelor reziduale, cu efecte nefaste asupra vieţii private
şi de familie a reclamantei, în aproprierea domiciliului acesteia, statul în cauză nu a
asigurat respectarea dreptului reclamantei de a beneficia de un mediu înconjurător
sănătos, drept apărat prin art. 8 din Convenţie. A se vedea, C. Bîrsan op. cit., şi
jurisprudenţa CEDO citată de autor, p. 603-604.
18
A se vedea, O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, Protecţia dreptului la viaţă
privată, domiciliul şi corespondenţă şi aplicarea eficientă a dreptului comunitar al
concurenţei, în „Dreptul” nr. 12/2009, p. 206 şi jurisprudenţa CEDO citată de autori.
218 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

se naşte din conjuncţia a trei componente: un anumit comportament al


persoanei (controlul deplin asupra propriilor decizii şi acţiuni, dar şi asupra
informaţiilor care o privesc), păstrarea anonimatului şi relaţiile cu semenii
(raporturi de familie, relaţii afective, relaţii profesionale, de afaceri).19
În ceea ce priveşte alin. (2) al art. 71, o primă problemă este legată de
noţiunile de domiciliu şi reşedinţă. Sunt interzise imixtiunile în viaţa intimă,
personală sau de familie, respectiv în domiciliul, reşedinţa sau
corespondenţa persoanei.
Astfel, potrivit art. 27 din Constituţia României, domiciliul este inviolabil
şi nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în locuinţa unei persoane fără
învoirea acesteia, decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.
Legislaţia penală consacră de asemenea inviolabilitatea domiciliului,
sancţionând atât fapta de pătrundere fără drept în domiciliul unei persoane,
cât şi refuzul de a părăsi domiciliul acesteia.
Ca definiţie, art. 87 din noul Cod civil prevede că domiciliul persoanei
fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăţilor sale civile, este acolo
unde aceasta declara că îşi are locuinţa principală. Iar articolul imediat
următor defineşte reşedinţa ca fiind în locul unde persoana fizică îşi are
locuinţa secundară. Să fie acesta înţelesul cu în care legiuitorul utilizează şi
la art. 71 noţiunile de domiciliu şi reşedinţă? Jurisprudenţa CEDO poate fi
utilă în căutarea unui răspuns.
Spre exemplu, în cauza Demades contra Turcia, reclamantul a invocat
– cu succes - încălcarea inviolabilităţii unei case de vacanţă pe care nu o
mai utilizase de mulţi ani 20.
Într-adevăr, înţelesul conferit conceptului de domiciliu este tot mai larg,
mergând până la a acoperi chiar şi locul desfăşurării activităţii profesionale 21.
Astfel, în speţele Kopp contra Elveţiei şi Niemietz contra Germaniei, CEDO a
constatat că sediile profesionale, cum ar fi cabinetele de avocat fac parte din
domiciliul persoanei, beneficiind de protecţia acordată vieţii private22. CEDO
a reţinut că nu există nici un motiv pentru a nu include în noţiunea de viaţă
privată activităţile profesionale sau de afaceri. „În cazul persoanelor care
desfăşoară o profesie liberală, munca acestora poate face parte din viaţa

19
C. Jugastru, Respectul vieţii private – delimitări conceptuale, precizări privind
domeniul protecţiei legale, „Anuarul Institutului de Istorie "George Bariţiu" din Cluj-
Napoca - II – 2004, p. 344.
20
CEDO, hotărârea Demades contra Turcia, 31 iulie 2003, în R. Chiriţă, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului, Culegere de hotărâri 2003, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,
2007, p. 157.
21
C. Bîrsan, op. cit., p. 687.
22
A se vedea CEDO, hotărârea din 25 martie 1998, în cauza Kopp contra Elveţia,
paragr. 50 şi 62-75, citată şi analizată în O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, op. cit.,
p. 208
Raluca Dimitriu 219
acestora într-o asemenea măsură încât este imposibil de distins în ce calitate
acţionează la un moment dat”23.

2. Respectul vieţii private la locul de muncă


Dacă liberul profesionist beneficiază aşadar de o accepţiune extinsă a
noţiunii de domiciliu, care să fie situaţia salariatului, care îşi desfăşoară
activitatea în temeiul unui contract de muncă? În ce măsură acesta poate
pretinde respectarea vieţii private la locul de muncă?
Cu certitudine, salariatul este titular al dreptului său la viaţă privată
inclusiv pe parcursul orelor de program; nu a renunţat, prin angajare, la
unul dintre drepturile personalităţii sale, pentru 8 ore pe zi. Chestiunea este
în ce măsură se va putea el prevala de un atare drept, şi în ce limite ar
putea-o face împotriva angajatorului său. Într-adevăr, locul de muncă
prezintă o deosebită particularitate prin aceea că, fără a fi un spaţiu privat,
el are uneori caracteristicile unui atare spaţiu, în care persoana prezintă un
grad de vulnerabilitate superior celui din spaţiile publice. În plus, durata
petrecută zilnic la locul de muncă este semnificativ mai îndelungată decât
în alte spaţii publice. În sfârşit, deoarece anumite informaţii confidenţiale cu
privire la persoană – spre exemplu cele care decurg din efectuarea
examenului medical – pot deveni pe parcursul executării raportului de
muncă disponibile pentru terţi. Menţionăm de altfel că o serie de informaţii
privitoare la persoana salariatului sunt expres confidenţiale, fiind calificate
astfel chiar de către Codul muncii24. Avem în vedere salariile, starea de
graviditate25 sau apartenenţa sindicală.
Întrebarea privind respectul vieţii private la locul de muncă se pune în
prezent mai cu seamă cu privire la26:
 utilizarea de camere de supraveghere în toate spaţiile companiei
(inclusiv în cele care nu sunt destinate propriu-zis muncii) – cu
repercusiuni asupra exercitării dreptului la proprie imagine;
 obligarea salariaţilor la efectuarea de teste anti-drog;
 accesul angajatorului la corespondenţa electronică a salariaţilor,

23
Idem, p. 209.
24
Republicat în publicată în M. Of., nr. 345 din 18 mai 2011.
25
Art. 27 alin. (4) al Codului muncii, republicat, prevde că „socilictarea, la angajare,
a testelor de graviditate este interzisă”. Interdicţia este concordantă cu jurisprudenţa
CEDO, în sensul că starea de graviditate a unei femei intră în conţinutul de „viaşă
privată” apărată prin art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului (X contra UK, 13
mai 1980, nr. 8416)
26
A. J. Persson, S. O. Hansson, Privacy at Work – Ethical Criteria, „Journal of
Business Ethics”, nr. 1/2003, p. 59-70.
220 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

purtată de la locul de muncă.


Dar lista modalităţilor în care angajatorul poate stingheri, restricţiona
sau a nesocoti viaţa privată a salariaţilor este tot mai lungă, pe măsură ce
posibilităţile tehnologice de a o face se îmbunătăţesc. Se utilizează spre
exemplu astăzi smartphone-uri, care permit angajatorului să localizeze în
orice moment unde se află salariatul la care se găseşte telefonul respectiv.
Locul de muncă, socotit a fi semi-public, nu poate reprezenta un
teritoriu în care salariatul încetează a mai avea viaţă privată. Cu toate
acestea, nu se poate face abstracţie de următoarele aspecte:
 utilizarea internetului în scopuri personale în timpul orelor de
program conduce la o reducere a timpului alocat îndeplinirii
sarcinilor de serviciu, pentru care persoana primeşte salariul. Şi,
într-adevăr, statisticile arată că media de utilizare a internetului în
scopuri personale este de 1 oră pe zi (din cele 8 ore de lucru) ceea
ce, din perspectiva angajatorilor, este îngrijorător;
 ca proprietar al calculatoarelor şi aparatelor de telefon, angajatorul
are dreptul de a monitoriza modalitatea de utilizare a acestora. El
se protejează în acest fel de posibilitatea risipirii resurselor sau a
folosirii lor incorecte. Internetul rămâne o unealtă pusa la dispoziţia
salariatului de către angajator în vederea unei utilizări profesionale;
 monitorizarea activităţii fiecărui salariat pe parcursul orelor de
program reprezintă o componentă a prerogativei manageriale a
angajatorului;
 prin monitorizarea comunicaţiilor salariaţilor se poate preveni riscul
divulgării de informaţii confidenţiale, în exteriorul companiei.
 În sistemele de drept în care astfel de probleme au fost invocate în
faţa instanţei, s-a distins între:
 ipoteza în care salariaţii au fost în cunoştinţă de cauză cu privire la
posibilitatea supravegherii persoanei sau a monitorizării
corespondenţei şi
 ipoteza în care aceştia nu au fost atenţionaţi cu privire la o astfel
de posibilitate.
În primul caz, se consideră îndeobşte că supravegherea constituie o
ingerinţă inacceptabilă în viaţa privată a persoanei. Probleme apar atunci
când salariaţii au fost notificaţi cu privire la posibilitatea supravegherii. În
Statele Unite, încă din 1993, s-a decis că angajatorul a avut dreptul de a
monitoriza corespondenţa electronică a salariaţilor săi şi de a concedia un
salariat pentru expedierea de e-mailuri de natură personală, în timpul orelor
de program (cazul Bourke vs Nissan Motors Corporation) 27.

27
No. B068705 (Cal. Ct. Ap., July 26, 1993)
Raluca Dimitriu 221
Unii autori merg mai departe cu distincţiile şi afirmă că, atunci când
corespondenţa electronică se poartă prin utilizarea unei parole, salariaţii
sunt îndreptăţiţi să considere că aceasta nu le va fi monitorizată. Ei nu ar
putea păstra secretul corespondenţei neparolate, dar ar avea totuşi dreptul
de a se prevala de secretul celei parolate. Angajatorul nu ar avea dreptul la
decriptarea parolei respective, chiar dacă va putea considera abatere
disciplinară purtarea unei corespondenţe personale în timpul orelor de
program.
Într-adevăr, aici nu este vorba despre sancţionarea unui salariat care,
în loc să lucreze, desfăşoară activităţi personale de orice fel. Ci este vorba
despre monitorizarea acelei activităţi, despre utilizarea de informaţii care
decurg dintr-o atare monitorizare şi, de fapt, despre accesul în zona privată
a vieţii persoanei, în baza raporturilor de subordonare în care se găseşte
aceasta, ca salariat.
În ceea ce priveşte interceptarea convorbirilor telefonice, în speţa
Copland contra UK28, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că
a constituit o ingerinţă în viaţa privată a persoanei şi o încălcare a art. 8 din
Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
fapta angajatorului (un colegiu de stat) de a monitoriza o lungă perioadă de
timp convorbirile telefonice ale unei angajate, cu scopul de a verifica dacă
acestea au fost date în interes personal sau nu. Deşi angajatorul s-a apărat
arătând că nu a fost monitorizat conţinutul convorbirilor telefonice, ci doar
durata acestora şi numerele formate, Curtea a decis că angajatorul a
afectat viaţa privată a salariatei sale, mai ales în condiţiile în care aceasta
nu era atenţionată cu privire la posibilitatea monitorizării. Informaţiile
colectate de către angajator au fost arhivate şi utilizate ulterior, ceea ce în
concepţia Curţii este inacceptabil.
Salariatul beneficiază de ceea ce jurisprudenţa anglo-saxonă numeşte
„reasonable expectation at privacy”, o expectaţiune limitată şi relativă la
viaţă privată, care va depinde, de la caz la caz, de informaţiile pe care
angajatorul a înţeles să le furnizeze, din timp, cu privire la nivelul de
monitorizare, la mijloacele în car aceasta se realizează şi la modul în care
urmează a fi utilizate rezultatele monitorizării.

3. Prelucrarea datelor cu caracter personal


Sub umbrela protecţiei vieţii private intră şi interzicerea prelucrării
datelor cu caracter personal. Art. 77 din noul Cod civil prevede că orice

28
CEDO, hotărârea nr. 253, Copland contra UK, Strasbourg, 3 Aprilie 2007, nr.
62617/00.
222 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

prelucrare a datelor cu caracter personal, prin mijloace automate sau


neautomate, se poate face numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de
legea specială.
În domeniul protecţiei datelor personale este aplicabilă Directiva
95/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 24 octombrie 1995
privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor
cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date29. Transpunerea
directivei în legislaţia naţională s-a realizat prin Legea nr. 677/2001 pentru
protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal
şi libera circulaţie a acestor date 30. Legea defineşte o serie de termeni în
materie, cu care se va opera şi în interpretarea noului Cod civil. Astfel,
datele cu caracter personal sunt informaţiile referitoare la o persoană fizică
identificată sau identificabilă. O persoană identificabilă este acea persoană
care poate fi identificată, direct sau indirect, în mod particular prin referire la
un număr de identificare ori la unul sau la mai mulţi factori specifici
identităţii sale fizice, fiziologice, psihice, economice, culturale sau sociale.
Prelucrarea datelor cu caracter personal reprezintă orice operaţiune
sau set de operaţiuni care se efectuează asupra datelor cu caracter
personal, prin mijloace automate sau neautomate, cum ar fi colectarea,
înregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea ori modificarea, extragerea,
consultarea, utilizarea, dezvăluirea către terţi prin transmitere, diseminare
sau în orice alt mod, alăturarea ori combinarea, blocarea, ştergerea sau
distrugerea.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 677/2001, datele cu caracter personal
destinate a face obiectul prelucrării trebuie să fie:

29
Potrivit art. 7 din aceasta, statele membre prevăd ca datele cu caracter personal
să fie prelucrate numai dacă:
(a) persoana vizată şi-a dat consimţământul neechivoc sau
(b) prelucrarea este necesară pentru executarea unui contract la care subiectul
datelor este parte sau în vederea luării unor măsuri, la cererea acesteia, înainte de
încheierea
contractului sau
(c) prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii legale care îi
revine operatorului sau
(d) prelucrarea este necesară în scopul protejării interesului vital al persoanei
vizate sau
(e) prelucrarea este necesară pentru aducerea la îndeplinire a unei sarcini de
interes public sau care rezultă din exercitarea autorităţii publice cu care este învestit
operatorul sau terţul căruia îi sunt comunicate datele sau
(f) prelucrarea este necesară pentru realizarea interesului legitim urmărit de
operator sau de către unul sau mai mulţi terţi, cu condiţia ca acest interes să nu
prejudicieze interesul sau drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate, care
necesită protecţie.
30
Publicat în M. Of., nr. 790 din 12 decembrie 2001, ulterior modificată.
Raluca Dimitriu 223
a) prelucrate cu bună-credinţă şi în conformitate cu dispoziţiile legale
în vigoare;
b) colectate în scopuri determinate, explicite şi legitime;
c) adecvate, pertinente şi neexcesive prin raportare la scopul în care
sunt colectate şi ulterior prelucrate;
d) exacte şi, dacă este cazul, actualizate; în acest scop se vor lua
măsurile necesare pentru ca datele inexacte sau incomplete din
punct de vedere al scopului pentru care sunt colectate şi pentru
care vor fi ulterior prelucrate, să fie şterse sau rectificate;
e) stocate într-o formă care să permită identificarea persoanelor
vizate strict pe durata necesară realizării scopurilor în care datele
sunt colectate şi în care vor fi ulterior prelucrate.
Cu unele excepţii, prelucrarea datelor cu caracter personal legate de
originea rasială sau etnică, de convingerile politice, religioase, filozofice
sau de natură similară, de apartenenţa sindicală, precum şi a datelor cu
caracter personal privind starea de sănătate sau viaţa sexuală este
interzisă.
Legea nr. 677/2001 prevede de asemenea sancţiuni contravenţionale
pentru prelucrarea datelor cu caracter personal de către un operator sau de
o persoană împuternicită de acesta fără respectarea măsurilor legale de
confidenţialitate.

4. Consimţământul
Protecţia acordată de lege încetează în măsura în care titularul
dreptului şi-a dat consimţământul la expunerea de aspecte din viaţa intimă,
personală sau de familie, ori la imixtiunea în domiciliul, reşedinţa sau
corespondenţa sa.
Potrivit art. 76 din noul Cod civil, „când însuşi cel la care se referă o
informaţie sau un material le pune la dispoziţia unei persoane fizice ori
persoane juridice despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea
în domeniul informării publicului, consimţământul pentru utilizarea acestora
este prezumat, nefiind necesar un acord scris”. Considerăm că locul
textului citat ar fi fost ca alineat în cadrul art. 71, deoarece el face referire la
modalitatea exteriorizării consimţământului, avut în vedere de legiuitor în
art. 71 alin. (2) din noul Cod civil.
Totuşi, consimţământul exonerează de răspundere nu numai sub
aspectul afectării vieţii private, dar şi altor drepturi ale personalităţii. Astfel,
titularul dreptului la imagine nu se va putea prevala de posibilitatea de a se
opune difuzării unei imagini, dacă şi-a dat consimţământul pentru
224 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

aceasta31.
Cu privire la consimţământ, Legea nr. 677/2001 pentru protecţia
persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera
circulaţie a acestor date prevede în art. 5 că prelucrările de date cu
caracter personal, pot fi efectuate – cu unele excepţii - numai dacă
persoana vizată şi-a dat consimţământul în mod expres şi neechivoc pentru
acea prelucrare.
Consimţământul persoanei vizate nu este cerut în următoarele cazuri:
a) când prelucrarea este necesară în vederea executării unui contract
sau antecontract la care persoana vizată este parte ori în vederea
luării unor măsuri, la cererea acesteia, înaintea încheierii unui
contract sau antecontract;
b) când prelucrarea este necesară în vederea protejării vieţii,
integrităţii fizice sau sănătăţii persoanei vizate ori a unei alte
persoane ameninţate;
c) când prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii
legale a operatorului;
d) când prelucrarea este necesară în vederea aducerii la îndeplinire a
unor măsuri de interes public sau care vizează exercitarea
prerogativelor de autoritate publică cu care este învestit operatorul
sau terţul căruia îi sunt dezvăluite datele;
e) când prelucrarea este necesară în vederea realizării unui interes
legitim al operatorului sau al terţului căruia îi sunt dezvăluite datele,
cu condiţia ca acest interes să nu prejudicieze interesul sau
drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate;
f) când prelucrarea priveşte date obţinute din documente accesibile
publicului, conform legii;
g) când prelucrarea este făcută exclusiv în scopuri statistice, de
cercetare istorică sau ştiinţifică, iar datele rămân anonime pe toată
durata prelucrării.
Cu privire la consimţământ, Rezoluţia nr. 428 a Adunării Consultative a
Consiliului Europei, adoptată în 1970, prevede că „Nu se pot prevala de
dreptul la protecţia vieţii lor private persoanele care, prin propriile lor
activităţi au încurajat indiscreţiile de care se plâng”. Garanţia conferită de
art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului vieţii private a unei
persoane opate fi invocată în limiteel în care ea doreşte să păstreze

31
O va putea face, totuşi, în măsura în care consimţământul a fost formulat cu
privire un tip de difuzare, dar în realitate difuzarea s-a realizat în alte circumstanţe.
Difuzarea unui clişeu în afara contextului în care a fost dat acordul, ca şi difuzarea
repetată, fără un consimţământ în acest sens, poate constitui o afectare a dreptului la
propria imagine. A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, Dreptul la propria imagine –
componentă a drepturilor personalităţii, în „Dreptul” nr. 10/2010, p. 75.
Raluca Dimitriu 225
secretul acesteia; din moment ce o persoană, prin propria ei activitate, îşi
face publică viaţa privată, protecţia încetează să mai funcţioaneze 32.
O problemă specifică o reprezintă aici măsura în care un salariatul ar fi
considerat că şi-a dat consimţământul pentru a fi monitorizat de către
angajator, prin simplul fapt că a încheiat un contract de muncă. De principiu
răspunsul este afirmativ, cu menţiunea însă că salariatul şi-ar fi putut da
consimţământul numai cu privire la sistemele de monitorizare pe care le
cunoaşte şi de care este conştient. Altfel spus, dacă monitorizarea se
realizează „pe ascuns”, fără încunoştinţarea salariaţilor, însăşi ideea de
consimţământ este exclusă.
În ceea ce priveşte limitele exercitării dreptului la viaţă privată, acestea
sunt prevăzute în art. 8 paragr. 2 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor
omului și a libertăţilor fundamentale, care cuprinde circumstanţele în care
autorităţile pot deroga de la principiul respectării dreptului la viaţă privată.
Astfel, ingerinţa autorităţilor publice în viaţa privată a persoanei este
admisibilă, cu respectarea următoarelor condiţii:
a) să fie prevăzută de lege;
b) să urmărească un scop legitim;
c) să fie necesară într-o societate democratică şi proporţională cu
scopul urmărit.

III. Dreptul la demnitate


Conceptul de „demnitate” a fost introdus în terminologia juridică în
1948, când Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului l-a menţionat
în preambul, pentru a-l consacra ca drept în art. 1: „toate fiinţele umane se
nasc libere şi egale în demnitate şi în drepturi”. Art. 1 din Carta drepturilor
fundamentale a Uniunii Europene prevede că „Demnitatea umană este
inviolabilă. Aceasta trebuie respectată şi protejată”. Iar potrivit art. 1 alin.
(3) din Constituţie, „România este stat de drept, democratic şi social, în
care demnitatea omului (…) reprezintă valori supreme (…) şi sunt
garantate”.
Pe acest fundament, art. 72 din noul Cod civil prevede că „orice
persoană are dreptul la respectarea demnităţii sale. Este interzisă orice
atingere adusa onoarei şi reputaţiei unei persoane, fără consimţământul
acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75”.
Noţiunea de demnitate a persoanei este foarte vastă, ea incluzând şi
elemente ce aparţin conceptelor de „onoare” sau „reputaţie”. Decretul nr.

32
A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 606.
226 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

31/1954 nu se referea expres la demnitate, dar prevedea în art. 54


protecţia onoarei şi reputaţiei persoanei, considerate în literatura juridică
elemente ale demnităţii umane.
Orice fiinţă umană este titular al dreptului la demnitate. Unele legi
speciale prevăd însă o serie de nuanţe specifice, în cazul unor categorii de
persoane care prezintă o vulnerabilitate mai mare la atacuri, în ceea ce
priveşte respectarea demnităţii.

1. Demnitatea autorului
Noţiunile de onoare şi reputaţie, concepte care descriu (fără a epuiza)
noţiunea de „demnitate”, se bucurau de protecţie şi înainte de adoptarea
Codului civil, atât în plan general cât şi în chip specific, pentru anumite
categorii de persoane. Între reglementările speciale pre-existente noului
Cod civil, le menţionăm pe cele privind drepturile de autor, cuprinse în art.
10 lit. d) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile
conexe33, care prevăd dreptul autorului de a pretinde respectarea
integrităţii operei și de a se opune oricărei modificări, precum şi oricărei
atingeri aduse operei, dacă prejudiciază onoarea sau reputaţia sa.

2. Demnitatea în muncă
Un câmp special de exercitare a dreptului la demnitate îl constituie
raportul de muncă. În cuprinsul acestuia, salariatul are dreptul, potrivit art.
39 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, la „demnitate în muncă”. Fără
a exista o circumstanţiere precisă a acestui concept, demnitatea în muncă
a fost invocată pentru a refuza testele medicale menite să stabilească
unele caracteristici genetice, pentru a anula pedepse impuse fără nicio
justificare rezonabilă34, sau chiar schimbarea sarcinilor sau
responsabilităţilor angajatului, în detrimentul acestuia, fără nici o justificare
rezonabilă35. Tot astfel, în jurisprudenţa franceză s-a statuat că angajatorul
nu pateu reglementa ţinuta vestimentară a salariaţilor săi decât pentru

33
Publicată în M. Of., nr. 60 din 26 martie 1996, ulterior modificată.
34
S-a decis că ar constitui o situaţie umilitoare cazul în care angajata în funcţia de
director este dată afară din unitate, sub escorta a 3 persoane, în faţa foştilor
subordonaţi. A se vedea, Curtea de Apel Cluj, s. civ. de muncă, asigurări sociale, pentru
minori şi familie, dec. nr. 1283/2006, Buletinul jurisprudenţei 2006, Ed. Sfera juridică,
Cluj Napoca, 2007.
35
A se vedea, C. Gîlcă, Demnitatea în muncă, în „Revista Română de Dreptul
Muncii” nr. 2/2004, p. 70 – 72.
Raluca Dimitriu 227
motive de igienă sau securitate, pentru a da o imagine pentru
întreprinderea sa, dar cu precizarea că ţinuta nu ar trebui să fie nici ridicolă,
nici degradantă36.

3. Demnitatea în domeniul audiovizualului


Dreptul la demnitate este foarte legat de cel la propria imagine, ceea
ce face ca protecţia lui să fie realizată, în mare măsură, prin intermediul
pârghiilor de reglementare a audiovizualului. Spre exemplu, potrivit art. 42
din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual, este interzisă difuzarea de imagini sau de înregistrări cu
persoane aflate în stare de reţinere, arest sau care execută o pedeapsă
privativă de libertate, fără acordul acestora, având în vedere că orice
persoană acuzată sau cercetată pentru săvârşirea unei infracţiuni este
prezumată nevinovată atât timp cât nu a fost condamnată printr-o hotărâre
judecătorească definitivă.
Tot astfel, nu poate fi dezvăluită în niciun mod identitatea persoanelor
care sunt victime ale infracţiunilor privitoare la viaţa sexuală; se exceptează
situaţiile în care victimele şi-au dat acordul scris, sub condiţia respectării
limitelor de identificare stabilite prin acord.
Orice persoană are dreptul la respectarea intimităţii în momente
dificile, cum ar fi o pierdere ireparabilă sau o nenorocire. În cazul situaţiilor
de suferinţă umană, al dezastrelor naturale, accidentelor sau al actelor de
violenţă, furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta
imaginea şi demnitatea persoanelor aflate în astfel de situaţii. Difuzarea
informaţiilor şi/sau imaginilor persoanelor aflate sub tratament în unităţile
de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind
starea de sănătate este permisă numai cu acordul persoanei sau, în cazul
în care persoana este fără discernământ ori decedată, cu acordul familiei
sau al aparţinătorilor.
Furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta
demnitatea şi anonimatul persoanelor cu tulburări psihice.

4. Demnitatea în cursul urmăririi penale şi al judecăţii


Art. 5^1 din Codul de procedură penală face de asemenea referire la
demnitatea umană, prevăzând că orice persoana care se afla în curs de
urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii

36
Idem, p. 72.
228 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

umane. Supunerea acesteia la tortură37 sau la tratamente cu cruzime,


inumane ori degradante este pedepsită prin lege. Codul penal incriminează
ca infracţiune distincta tortura, ca modalitatea de afectare a demnităţii
umane în cele mai profunde resorturi ale acesteia.
Tot astfel, art. 3 din Legea nr. 275/ 2006 privind executarea pedepselor
şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal 38
prevede că pedepsele se execută în condiţii care să asigure respectarea
demnităţii umane.
Fără a intra în analiza unor astfel de prevederi (care exced cu mult aria
de preocupare a studiului nostru) observăm faptul că un concept ca cel de
demnitate umană (fundamental moral, şi abia în subsidiar juridic) poate fi
înţeles numai prin asamblarea tuturor secvenţelor de reglementare,
cuprinse în cele mai diverse acte normative şi aparţinătoare unor diferite
ramuri de drept.

IV. Dreptul la propria imagine


Dreptul la propria imagine este pentru prima dată consacrat în
legislaţia noastră civilă39 prin art. 73 al noului Cod civil, potrivit căruia:
„Orice persoana are dreptul la propria imagine 40. În exercitarea dreptului la
propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în
orice mod, a înfăţişării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea
unei asemenea reproduceri”. Observăm faptul că dreptul la propria imagine
protejează în egală măsură şi vocea. Noţiunea de imagine trebuie

37
Potrivit art. 1 din Convenţia împotriva torturii şi altor pedepse ori tratamente cu
cruzime, inumane sau degradante, termenul „tortură“ desemnează orice act prin care se
provoacă unei persoane, cu intenţie, o durere sau suferinţe puternice, de natură fizică
sau psihică, în special cu scopul de a obţine, de la această persoană sau de la o
persoană terţă, informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta
sau o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a
face presiune asupra unei terţe persoane, sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de
discriminare, oricare ar fi ea, atunci când o asemenea durere sau suferinţă sunt
provocate de către un agent al autorităţii publice sau orice altă persoană care acţionează
cu titlu oficial, sau la instigarea sau cu consimţământul expres sau tacit al unor
asemenea persoane.
38
Publicată în M. Of., nr. 627 din 20 iulie 2006.
39
Semnalăm însă faptul că existenţa acestui drept fusese recunoscută în doctrină
cu mult timp în urmă. A se vedea, spre exemplu, Y. Eminescu, Drepturile personale
nepatrimoniale, în „Persoana fizică în dreptul RPR” (coord. T. Ionaşcu), Ed. Academiei,
1963, p. 433.
40
În literatura juridică se apreciază că expresia corectă ar fi „drept asupra imaginii”.
A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 67.
Raluca Dimitriu 229
înţeleasă în sens larg, nu pur vizual (ca în limbajul obişnuit) ci în sensul
întregii reprezentări exterioare a fiinţei.
Dreptul la propria imagine este un drept al fiecăruia de a sustrage
altuia reprezentarea persoanei sale41.
Cum arătam, dreptul la propria imagine nu poate fi lesne delimitat de
dreptul la viaţă privată. Noul Cod penal - Legea nr. 286/2009 - nici nu
încearcă o atare delimitare, prevăzând în art. 226, sub titlul „violarea vieţii
private”, că „atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea,
captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau
înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori
dependinţă ţinând de aceasta, sau a unei convorbiri private, se pedepseşte
cu închisoare de la o luna la 6 luni sau cu amendă. Divulgarea, difuzarea,
prezentarea sau transmiterea, fără drept, acestor sunete, convorbiri ori
imagini, către o altă persoană sau către public, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.
Potrivit art. 34 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare
a conţinutului audiovizual, orice persoană are dreptul la propria imagine.
Este interzisă difuzarea imaginii sau vocii persoanei aflate într-un spaţiu
privat, fără acordul scris al acesteia. Este interzisă difuzarea de imagini
care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul scris al celui
care îl ocupă în mod legal.
Fac excepţie situaţiile în care imaginile difuzate surprind fapte care
prezintă un interes public justificat42. De principiu însă „dreptul la propria
imagine nu trebuie să împiedice aflarea adevărului în probleme de interes
public justificat” [art. 32 alin. (4)].
În virtutea art. 41 este interzisă difuzarea de:
a) imagini ale persoanei aflate în situaţia de victimă, fără acordul
acesteia;
b) imagini ale persoanei fără discernământ sau decedate, fără acordul
familiei;
c) imagini care exploatează sau scot în evidenţă traumele ori
traumatismele unei persoane. Fac excepţie cazurile umanitare, pentru
difuzarea cărora este necesar acordul persoanei în cauză sau al familiei.

41
Ibidem.
42
Conceptul de „interes public justificat” este definit la art. 31 ca reprezentând orice
probleme, fapte sau evenimente care influenţează societatea sau o comunitate, în
special cu privire la:
a) prevenirea sau probarea săvârşirii unei fapte cu incidenţă penală;
b) protejarea sănătăţii sau siguranţei publice;
c) semnalarea unor afirmaţii înşelătoare sau a unor cazuri de incompetenţă care
afectează publicul.
230 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

1. Cazul minorilor
Un loc aparte în cadrul acestui tip de protecţie îl ocupă interzicerea
afectării dreptului la propria imagine a copiilor, care este simultan apărată
prin drepturile de protecţie a vieţii de familie (atunci când, spre exemplu,
este vorba despre copiii unor persoane publice). Minorul, părinţii sau
reprezentantul legal trebuie să fie informaţi cu privire la drepturile lor înainte
de orice filmare sau de înregistrare.
Noul Cod civil nu face referire expresă la protecţia minorilor, sub acest
aspect. Totuşi, anumite prevederi utile întâlnim în Decizia nr. 220/2011
privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, care dedică un
capitol reglementării modului de respectare a drepturilor minorului în
programele audiovizuale. Astfel, potrivit art. 3 şi urm., minorul are dreptul la
protejarea imaginii şi a vieţii sale intime, private şi familiale. Dreptul
minorului la respectarea vieţii private şi la propria imagine prevalează în
faţa necesităţii de informare, cu atât mai mult în cazul minorului aflat în
situaţii dificile. În producţiile audiovizuale minorul nu poate fi folosit sau
expus de către părinţi, rude, reprezentanţi legali, avocaţi sau alte persoane
responsabile de creşterea şi îngrijirea lui, în scopul de a obţine pentru ei
avantaje de orice fel sau de a influenţa deciziile autorităţilor publice.
Este avută în vedere cu deosebire situaţia minorului de până la 14 ani,
interzicându-se difuzarea oricăror indicii care ar putea duce la identificarea
minorului în vârstă de până la 14 ani, în situaţia în care acesta este victimă
a unui abuz sexual sau este acuzat de comiterea unor infracţiuni ori a fost
martor la săvârşirea acestora. În situaţia în care minorul în vârstă de până
la 14 ani a fost victimă a unor alte infracţiuni, sau a fost supus unor abuzuri
fizice ori psihice, difuzarea de imagini sau declaraţii este posibilă numai cu
acceptul minorului, precum şi cu acordul scris al părinţilor, al altui
reprezentant legal ori, după caz, al persoanei în grija căreia se află minorul.
În situaţia în care minorul în vârstă de până la 14 ani a fost supus de
către părinţi ori reprezentanţii legali la abuzuri fizice sau psihice, difuzarea
de imagini ori declaraţii este posibilă numai cu acceptul minorului, precum
şi cu acordul scris al părintelui care nu este presupusul autor al abuzului
sau, după caz, al unei autorităţi responsabile cu protecţia minorului.
Nu pot fi difuzate reconstituiri de infracţiuni, abuzuri sau evenimente
dramatice în care sunt folosiţi copii în vârstă de până la 14 ani. Mai mult,
furnizorii de servicii media audiovizuale nu pot difuza interviuri şi declaraţii
ale minorului în vârstă de până la 14 ani în legătură cu evenimente
dramatice, din comunitate sau din familie, la care acesta a fost martor. De
observat că în acest caz dreptul titularului la propria imagine este protejat
chiar şi în ipoteza în care există consimţământul acestuia de difuzare.
Minorul acuzat de comiterea unei infracţiuni sau victimă a unei
Raluca Dimitriu 231
infracţiuni ori abuzat fizic, psihic sau sexual poate fi prezentat în
programele de ştiri, în emisiuni de dezbateri sau reportaje audiovizuale, cu
îndeplinirea unor condiţii, între care consimţământul său scris.

2. Cazul personalităţilor publice


Cu privire la dreptul la propria imagine, una dintre problemele
principale o constituie limitele în care se pot prevala de acest drept
personalităţile publice, precum şi măsura în care acestea pot interzice
utilizarea de reproduceri ale imaginii sale, surprinse în spaţiul public. Altfel
spus, există o categorie de persoane al căror drept la propria imagine
poate fi limitat?
Jurisprudenţa CEDO cuprinde numeroase soluţii prin care s-a încercat
echilibrarea libertărţii de exprimare cu necesitatea protejării reputaţiei şi
drepturilor persoanelor publice43.
Şi jurisprudenţa diferitelor sisteme europene de drept este foarte
diversă. Doctrina a circumstanţiat categoria de persoane denumite „figuri
de interes public absolut”44, în cazul cărora nu s-ar putea interzice
reproducerea de imagini surprinse în timpul exercitării atribuţiilor. Se
distinge între ipoteza în care nu numai spaţiul este public, dar însăşi
activitatea desfăşurată de către subiectul de drept este public, faţă de
situaţia în care o persoană desfăşoară activităţi private în spaţiul public.
Una dintre cele mai semnificative dezbateri în acest sens a fost
declanşată ca urmare a surprinderii şi publicării în presa germană a unor
fotografii ale prinţesei Caroline de Monaco în timp ce aceasta făcea
cumpărături, călărea, schia sau se relaxa. Problema măsurii în care dreptul
la propria imagine i-a fost astfel efectiv afectat a format obiect al unei decizii
a Curţii Europene a Drepturilor Omului45. Chestiunea analizată cu acel prilej
a fost în principal legată de tipul de activităţi a căror surprindere pe peliculă şi
difuzare în scopuri comerciale poate fi, totuşi, interzisă, chiar şi de către
personalităţile absolute ale istoriei contemporane. Aici Curtea Europeană a
Drepturilor Omului a statuat în chip diferit faţă de Curtea Constituţională
Germană46, ceea ce a cauzat în ultima decadă dificultăţi semnificative în
jurisprudenţa germană în materie. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor
Omului a statuat că, în speţă, a avut loc o încălcare a art. 8 al Convenţiei
Europene a Drepturilor Omului, contrazicând soluţia instanţei germane care
a apreciat în sensul că viaţa privată a unei figuri de interes public absolut ia

43
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 825.
44
„Figure of absolute public interest” (absolute Person der Zeitgeschichte),
45
CEDO, hotărârea nr. 294, Hanover contra Germany, 24 June 2004, 59320/00
46
Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 984 – „Caroline I”
232 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

sfârşit la momentul în care acesta se desparte de pragul casei sale.


Curtea Europeană Drepturilor Omului a apreciat că trebuie distins între
a raporta fapte – chiar controversate – capabile să contribuie la dezbateri
într-o societate democratică, referitoare la politicieni aflaţi în exerciţiul
funcţiunii şi a raporta detalii din viaţa privată a unei persoane care – ca în
speţă – nu se găseşte în poziţie oficială.
O altă speţă pune în lumină perspectiva Curţii Europene a Drepturilor
Omului în ceea ce priveşte dreptul la propria imagine în câmpul raporturilor
de muncă, dar şi al raporturilor conexe47. Unei salariate a Consiliul naţional
al protecţiei civile din Portugalia, care urma să exercite funcţii
administrative, i s-a solicitat să completeze un formular care avea antetul
NATO şi cel al „Autorităţii Naţionale pentru Securitate” în care i se cereau
date despre ea şi familia sa, precum şi o declaraţie prin care se angaja să
respecte regulile de securitate impuse de NATO. Reclamanta a demisionat
câteva luni mai târziu, după ce a aflat că familia sa făcea obiectul unei
anchete, constând în supravegherea locuinţei personale şi interogarea
anturajului său. Potrivit statului pârât (Portugalia) orice persoană care lucra
cu NATO putea face obiect al unei astfel de anchete din raţiuni de
securitate. Curtea a constatat că măsurile de supraveghere au constituit o
ingerinţă în viaţa privată a reclamantei şi a familiei ei şi constituie o
încălcare a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale. Deşi măsura era reglementată de legea internă şi
viza un scop legitim – protecţia securităţii naţionale – Curtea a constatat că
legea nu cuprindea suficiente garanţii contra arbitrariului, neexistând un
sistem de control al aplicării acestei măsuri. În plus, legea era prea vagă şi
nu permitea reclamantei să prevadă că anumite măsuri, precum
supravegherea domiciliului sau interogarea cunoscuţilor săi se vor
întreprinde. Cât timp legea internă nu cuprinde nici un mecanism de control
şi nici o garanţie contra abuzului, Curtea a considerat că art. 8 a fost
încălcat.

V. Încălcări şi excepţii
Art. 74 din noul Cod civil enumeră o serie de fapte care sunt
considerate atingeri aduse vieţii private. Enumerarea este enunţiativă, orice
alte fapte din aceeaşi gamă vor putea atrage plata de despăgubiri. Faptele
enumerate privesc exclusiv ansamblul de drepturi din sfera respectului
vieţii private, fără a viza protecţia unui alt drept reglementat în aceeaşi

47
CEDO, hotărârea Antunes Rocha contra Portugalia, 31 mai 2005, 64330/01
Raluca Dimitriu 233
secţiune, anume libertatea de exprimare.
Noul Cod civil enumeră:
a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţa sau luarea din
aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod
legal.
Semnalăm că fapta respectivă constituie şi infracţiune, potrivit
art. 224 (violarea de domiciliu) şi 225 (violarea sediului profesional)
din noul Cod penal, fapta constând în pătrunderea fără drept, în
orice mod, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit
ţinând de acestea, fără consimţământul persoanei care le
foloseşte, ori în refuzul de a le părăsi la cererea acesteia;
b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârşită prin
orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoştinţă de cauză, a
unei asemenea interceptări.
Într-adevăr, oricine este îndreptăţit să comunice cu semenii săi,
indiferent de suportul tehnic utilizat sau de conţinutul material al
comunicării. Inviolabilitatea corespondenţei este, în ultimă instanţă,
expresia libertăţii de gândire şi a libertăţii de comunicare 48.
O excepţie întâlnim în art. 35 din Decizia nr. 220/2011 privind
Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, potrivit căruia
”este interzisă difuzarea convorbirilor ori a imaginilor înregistrate cu
microfoane şi camere de luat vederi ascunse, cu excepţia situaţiei
în care înregistrările astfel obţinute nu puteau fi realizate în condiţii
normale, iar conţinutul lor prezintă un interes public justificat”;
c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-
un spaţiu privat, fără acordul acesteia;
d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat,
fără acordul celui care îl ocupă în mod legal.
În literatura juridică s-a observat că acesta ar fi un început de
reglementare a dreptului la imagine asupra bunurilor49.
e) ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, în afară de
cazurile prevăzute expres de lege;
f) difuzarea de ştiri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori
audiovizuale privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără
acordul persoanei în cauză;
g) difuzarea de materiale conţinând imagini privind o persoană aflată
la tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor
cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de
diagnostic, prognostic, tratament, circumstanţe în legătură cu boala

48
C. Jugastru, op. cit., p. 348.
49
A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 72.
234 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

şi cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul


persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedata, fără
acordul familiei sau al persoanelor îndreptăţite;
h) utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării
cu o alta persoană;
i) difuzarea sau utilizarea corespondenţei, manuscriselor ori a altor
documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul,
reşedinţa, precum şi numerele de telefon ale unei persoane sau
ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi
aparţin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele.
După cum am văzut, fiecare drept al personalităţii are propriile limite;
uneori dreptul la liberă exprimare este restricţionat de dreptul la viaţă
privată, alteori dreptul la propria imagine poate fi limitat de libertatea de
exprimare. Art. 75 din noul Cod civil cuprinde însă o serie de excepţii
generale, aplicabile în cazul oricăruia dintre drepturile reglementate în
cadrul Secţiunii a 3-a. Astfel, nu constituie o încălcare a drepturilor
prevăzute în întreaga secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de
convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care
România este parte.
Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi
cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este
parte nu constituie o încălcare a drepturilor personalităţii.

VI. Răspunderi
Fiecare dintre drepturile personalităţii beneficiază de un ansamblu
complex de pârghii protective. Cele civile sunt consacrate în noul cod, art.
253 şi urm, potrivit căruia titularul oricăruia dintre drepturile personalităţii
poate cere oricând instanţei:
a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă;
b) încetarea încălcării şi interzicerea pentru viitor, daca aceasta
durează încă;
c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe
care a produs-o subzistă.
Prin excepţie, în cazul încălcării drepturilor nepatrimoniale prin
exercitarea dreptului la liberă exprimare, instanţa nu poate dispune
interzicerea unei viitoare săvârşiri a faptei. Soluţia este firească, deoarece
nu s-a putea proteja un drept al personalităţii prin afectarea altuia.
Totodată, cel care a suferit o încălcare a unuia dintre drepturile
personalităţii poate cere instanţei sa îl oblige pe autorul faptei să
Raluca Dimitriu 235
îndeplinească orice măsuri socotite necesare de către instanţă spre a
ajunge la restabilirea dreptului atins, cum sunt:
a) obligarea autorului, pe cheltuiala sa, la publicarea hotărârii de
condamnare;
b) orice alte măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru
repararea prejudiciului cauzat.
De asemenea, persoana prejudiciată poate cere despăgubiri sau,
după caz, o reparaţie patrimoniala pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial,
ce i-a fost cauzat, daca vătămarea este imputabila autorului faptei
prejudiciabile. Este vorba despre daunele morale, care au format de-a
lungul timpului obiect al unei vaste literaturi juridice.
Trebuie observat că, după cum s-a arătat în doctrină, repararea
prejudiciului cauzat nu poate avea ca efect restabilirea dreptului
personalităţii afectat. „Demnitatea rănită, durerea provocată nu pot fi
regenerate prin indemnizare, ea având un cu totul alt efect, acela de
consolare, satisfacţie etc.”50.
Norme particulare întâlnim în cazul în care încălcarea se realizează
prin intermediul media. Art. 255 alin. (3) prevede în acest sens că în cazul
prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale, instanţa
judecătorească nu poate sa dispună încetarea, cu titlu provizoriu, a acţiunii
prejudiciabile decât dacă prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave,
dacă acţiunea nu este în mod evident justificată şi dacă măsura luată de
instanţă nu apare ca fiind disproporţionată în raport cu prejudiciile cauzate.
La aprecierea prejudiciului moral cauzat, instanţa va lua în considerare
gravitatea afirmaţiilor făcute, modul în care aceste afirmaţii au fost aduse la
cunoştinţa publicului, credibilitatea şi tirajul ziarului care a realizat
publicarea, poziţia socială şi profesională a persoanei fizice în cauză 51.
Acţiunea civilă poate fi continuată sau pornită, după moartea persoanei
vătămate, de către soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie
dreapta ale persoanei decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale
colaterale pana la gradul al patrulea inclusiv.

50
A se vedea, S. Neculaescu, op. cit., p. 51
51
A se vedea, N. Mîndrilă, Prejudiciul moral cauzat prin mass-media, în „Dreptul”
nr. 2/2009, p. 64.
236 Respectul datorat persoanei şi după decesul său

Respectul datorat persoanei şi după decesul său

Personalitatea juridică, în sine, nu subzistă după moartea individului,


dar existenţa acestuia lasă urme mai mult sau mai puţin durabile, care pot
da naştere unor drepturi sau obligaţii pentru anumite persoane aflate în
viaţă1. În acest sens, art. 78 C. civ. dispune cu titlu general că persoanei
decedate i se datorează respect cu privire la memoria sa, precum şi cu
privire la corpul său.
Legea admite aşadar o anumită prelungire a personalităţii după
deces2, prin garantarea unei protecţii împotriva atingerilor aduse corpului
(A) şi memoriei defunctului (B).
Cu titlu preliminar, ne permitem să atragem atenţia că dispoziţiile
consacrate respectării persoanei decedate sunt aplicabile şi în cazul în
care decesul s-a produs înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil
(art. 15 din Legea nr. 71/20113).

I. Respectul datorat corpului defunctului


Momentul morţii marchează trecerea individului de la starea de
persoană la aceea de lucru4. Drept urmare, corpul defunctului nu mai
desemnează o persoană, ci un lucru. Însă, corpul uman lipsit de viaţă nu
este un lucru ca toate celelalte, ci beneficiază de un regim juridic special;
respectul ce-i este datorat dăinuie şi dincolo de moartea persoanei al cărei


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea, în acest sens, P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes
– Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ,
Paris, 2009, p. 55.
2
J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le
couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187
3
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011.
4
Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e
édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 36.
TiberiuŢiclea 237
suport fizic îl reprezenta.
Chiar dacă poartă calificarea de lucru, cadavrul nu ar putea constitui,
în principiu, un bun în sensul art. 535 C. civ. De altfel, cu excepţia cazurilor
expres prevăzute de lege, orice acte care au ca obiect conferirea unei
valori patrimoniale corpului uman sunt lovite de nulitate absolută (art. 66 C.
civ.).
Potrivit art. 80 alin. (1) C. civ., orice persoană poate determina felul
propriilor funeralii şi poate dispune de corpul său după moarte. De aceea,
respectul datorat persoanei în privinţa corpului său după deces presupune
două aspecte: unul referitor la determinarea propriilor funeralii (1), iar altul
referitor la utilizarea corpului lui de cujus (2).
1. Determinarea propriilor funeralii. Dreptul obiectiv recu-
noaşte în această materie o latură a puterii voinţei umane dincolo de
moarte, întrucât orice persoană este liberă să îşi determine propriile
funeralii. Prin urmare, manifestarea de voinţă poate privi felul funeraliilor –
civile sau religioase, înhumare sau incinerare –, locul acestora, ce se va
întâmpla cu cenuşa rezultată din incinerare etc.
Această voinţă poate fi exprimată pe calea unui testament, printr-o
declaraţie dată în faţa notarului sau printr-un înscris sub semnătură privată.
În orice caz, voinţa exprimată în timpul vieţii trebuie să fie expresă şi
neîndoielnică.
În lipsa unei asemenea voinţe, alegerea va aparţine, în ordine, soţului,
părinţilor, descendenţilor, rudelor în linie colaterală până la al patrulea grad
inclusiv, legatarilor universali sau cu titlu universal ori primarului de la locul
decesului (prin intermediul unei dispoziţii).
În situaţia persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau a minorilor
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, voinţa în determinarea propriilor
funeralii trebuie să fie dublată de consimţământul scris al părinţilor sau,
după caz, al tutorelui (art. 80 alin. (1) fraza finală).
În toate cazurile, se va ţine seama de apartenenţa confesională a
persoanei decedate (art. 80 alin. (2) fraza finală).
2. Utilizarea corpului defunctului. O persoană nu are
întotdeauna puterea de a preîntâmpina o eventuală autopsie, mai ales
atunci când se dispune efectuarea unei constatări medico-legale, în
condiţiile art. 114 alin. (1) C. pr. pen. De altminteri, potrivit art. 114 alin. (2)
C. pr. pen., se poate face şi exhumarea cadavrului în vederea constatării
cauzelor morţii, dar numai cu încuviinţarea procurorului5.

5
Dispoziţii asemănătoare sunt prevăzute şi în art. 185-186 din noul Cod de
procedură penală (Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în
M. Of., nr. 486 din 15 iulie 2010).
238 Respectul datorat persoanei şi după decesul său

În schimb, în afara circumstanţelor excepţionale prevăzute de legea


procesual penală, fiecare persoană are posibilitatea de a se opune, în
cursul vieţii, la orice prelevare post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane6.
În lipsa unui asemenea act de voinţă al defunctului în sensul interzicerii
prelevării, legea stabileşte unele reguli care să asigure un just echilibru
între interesul ştiinţei şi respectul datorat persoanelor decedate. Astfel,
potrivit art. 81 C. civ., prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane, autorizată numai în scopuri terapeutice sau ştiinţifice, poate fi
efectuată numai în condiţiile prevăzute de lege 7 şi numai cu acordul scris,
exprimat în timpul vieţii, al persoanei decedate.
Dacă nu există acordul defunctului, prelevarea va putea fi autorizată
numai cu acordul scris, prealabil şi expres dat, în ordine, de soţul
supravieţuitor, de părinţi, de descendenţi ori, în sfârşit, de rudele în linie
colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
După cum s-a arătat, sfera celor care pot suplini lipsa acordului
defunctului pentru prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane este mai redusă decât în ipoteza determinării funeraliilor 8.

II. Respectarea memoriei defunctului


Memoria persoanei decedate este o componentă socială, care ţine de
opinia şi reprezentarea celorlalţi indivizi faţă de această persoană. Este
vorba aşadar de ocrotirea juridică a amintirii păstrate faţă de o persoană
decedată9. Potrivit art. 79 C. civ., memoria persoanei decedate este
protejată în aceleaşi condiţii ca şi imaginea şi reputaţia persoanei în viaţă.
Pe cale de consecinţă, memoria defunctului cuprinde două laturi: una
ce ţine de reputaţia (1) şi alta ce ţine de imaginea sa (2).

6
A se vedea şi B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris,
2010, p. 112.
7
A se vedea: Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul VI –
„Efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în
scop terapeutic”; precum şi Legea nr. 104/2003 privind manipularea cadavrelor umane şi
prelevarea ţesuturilor de la cadavre în vederea transplantului (publicată în M. Of., nr. 222
din 3 aprilie 2003), Capitolul V – „Folosirea cadavrelor în scop didactic şi ştiinţific şi
prelevarea de ţesuturi şi organe de la cadavre”
8
M. Paraschiv, Notă art. 80-81, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod
civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 28.
9
A se vedea E. Chelaru, Art. 79. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R.
Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 89.
TiberiuŢiclea 239

1. Latura reputaţiei. Din perspectiva laturii reputaţiei, memoria


persoanei decedate este consideraţia, părerea, opinia, stima pe care o au
ceilalţi indivizi (societatea) faţă de această persoană, faţă de activităţile,
atitudinea, comportamentul sau opiniile pe care ea le-a avut în cursul vieţii.
Aşa fiind, legea vine să oprească eventualele defăimări, insulte sau
acţiuni ofensatoare ce pot aduce atingere memoriei defunctului. Vom
include în această latură şi faptele de profanare de morminte, de violare a
monumentelor ridicate în onoarea celor decedaţi, precum şi faptele prin
care se aduce atingere integrităţii cadavrelor10.
Potrivit art. 79 C. civ., reputaţia defunctului este protejată în aceleaşi
condiţii ca şi reputaţia persoanei în viaţă.
Alături de eventualele sancţiuni civile, precizăm că sancţiunile pentru
profanarea de morminte sunt de natură penală şi se pedepsesc cu
închisoarea11.
2. Latura imaginii. Din perspectiva laturii imaginii, memoria
persoanei decedate este reprezentarea celorlalţi indivizi a înfăţişării fizice şi
a vocii acestei persoane.
Potrivit art. 79 C. civ., imaginea defunctului este protejată în aceleaşi
condiţii ca şi imaginea persoanei în viaţă.
Spre exemplu, publicarea unei fotografii a unui cadavru sau a unei
persoane aflate pe patul de moarte, fără autorizare, este o încălcare a
imaginii defunctului ce poate da naştere la sancţiuni civile.

10
A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 116-117.
11
Potrivit art. 319 C. pen., „Profanarea prin orice mijloace a unui mormânt, a unui
monument sau a unei urne funerare ori a unui cadavru, se pedepseşte cu închisoare de
la 3 luni la 3 ani”. Noul Cod penal oferă un element material mai detaliat în art. 383: „(1)
Sustragerea, distrugerea sau profanarea unui cadavru, ori a cenuşei rezultate din
incinerarea acestuia se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani; (2) Profanarea
prin orice mijloace a unui mormânt, a unei urne funerare sau a unui monument funerar,
se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.
240 Identificarea persoanei fizice

Identificarea persoanei fizice

I. Consideraţii introductive
Viaţa juridică ar fi de neînchipuit dacă animatorii săi, persoanele, s-ar
confunda unii cu ceilalţi. Un cocontractant are nevoie să poată identifica
persoana cu care contractează, creditorul pe debitorul său, iar soţul pe
soţia sa. Condiţia indispensabilă a oricărei activităţi juridice constă în a
cunoaşte cine face ce, împreună cu cine, respectiv împotriva cui.
Interesul nu este însă numai unul personal (de ordin privat), al fiecărei
persoane de a fi individualizată în raporturile juridice la care participă, ci şi
unul public, caracterizat prin aceea că este vorba de un aspect care
interesează însăşi societatea. De asemenea, interesul este general, întrucât
identificarea şi individualizarea persoanelor este un imperativ ce depăşeşte
cu mult dreptul civil, fiind întâlnit în toate raporturile juridice în care ele apar
ca titulare de drepturi şi obligaţii, adică în toate ramurile de drept. Interesul
este, totodată, şi permanent, fiindcă persoanele participă în mod continuu la
diverse raporturi juridice pe întreaga durată a existenţei lor.
După cum se ştie, elementul primordial şi constitutiv în structura
oricărui raport juridic civil este reprezentat de persoanele între care acest
raport juridic se naşte – element ce poartă denumirea de subiecte ale
raportului juridic civil1. Or, stabilirea şi concretizarea acestui element
presupune în mod necesar individualizarea respectivilor participanţi, astfel
încât să le fie recuoscută efectiv calitatea de subiecte de drept civil.
Aplicând cele expuse la dispoziţiile noului Cod civil supuse analizei, se
observă că identificarea persoanei fizice este instituţia juridică de drept civil
care reglementează individualizarea omului în raporturile juridice civile la care
participă. Într-o reformulare sintetică, reţinem că prin identificarea persoanei


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Pentru o analiză a structurii raporturilor juridice civile, a se vedea G. Boroi, Drept
civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A.
Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 44.
TiberiuŢiclea 241
fizice se înţelege individualizarea omului în raporturile juridice civile2.
Nu ne vom opri atenţia la semnele de fapt 3, ci numai la semnele
juridice4 prin care se realizează distincţia între fiecare om şi semenii săi. În
lumina Codului civil, trei astfel de semne juridice principale concurează la
identificarea persoanei fizice: numele (art. 82-85), domiciliul şi reşedinţa
(art. 86-97), respectiv starea civilă (art. 98-103). Având această finalitate,
ele constituie şi poartă denumirea de mijloace sau atribute de identificare a
persoanei fizice, iar rolul lor poate fi conturat astfel: numele desemnează,
domiciliul şi reşedinţa situează, iar starea civilă califică persoana fizică.
Este necesar să subliniem faptul că dreptul la fiecare din aceste
atribute de identificare, şi anume dreptul la nume, dreptul la domiciliu,
dreptul la reşedinţă, precum şi dreptul la o stare civilă, dobândite în
condiţiile legii, face parte din categoria drepturilor inerente fiinţei umane
(art. 59 C. civ. 5).

II. Numele

§ 1. Noţiunea juridică de nume6


Noţiunea juridică de nume nu poate fi stabilită în absenţa unor clare
delimitări conceptuale (A), raportate la elementele ce intră în componenţa
acestui mijloc de identificare a persoanei fizice (B).

A. Delimitarea numelui. Legislaţia noastră nu defineşte numele, dar


cuprinde reglementări cu privire la structura, stabilirea, modificarea şi
schimbarea acestuia.
Prin nume înţelegem acel mijloc de identificare a persoanei fizice
constând într-o succesiune de cuvinte destinate, potrivit legii, să desemneze
şi să individualizeze omul în viaţa sa juridică, în familie şi în societate.
În sensul arătat, numele nu trebuie confundat nici cu pseudonimul şi

2
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 388.
3
Semne de fapt sunt cele care nu au relevanţă juridică, precum, în principiu,
aspectul fizic, vizual sau aspectul auditiv, vocal.
4
A se vedea J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille,
l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 419.
5
Art. 59 C. civ. face parte din Capitolul II – Respectul fiinţei umane şi al drepturilor
ei inerente –, cuprins în Titlul II (Persoana fizică) al Cărţii I (Despre persoane).
6
Provine din grecesul onyma, onoma, preluat prin latinescul nomen.
242 Identificarea persoanei fizice

nici cu porecla7. Prin pseudonim8 se înţelege acel mijloc de identificare a


persoanei fizice constând într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi
întrebuinţat în mod liber şi facultativ de o persoană pentru a ascunde
publicului adevăratul său nume, cu scopul principal de a se individualiza în
realitatea faptică a societăţii, cu aplicaţie într-un anumit domeniu de
activitate, precum cel artistic (actori, cântăreţi etc.), literar (spre exemplu,
scriitori) etc. Utilizarea pseudonimului în astfel de circumstanţe este în
principiu permisă, în măsura în care nu se urmăreşte un scop ilicit ori
fraudarea legii. În legislaţia noastră, pseudonimul constituie obiectul unui
drept subiectiv nepatrimonial9, cu toate consecinţele ce decurg din această
calificare. De aceea, dreptul la pseudonim este ocrotit de lege 10.
Prin poreclă se înţelege acel mijloc de identificare a persoanei fizice
constând, de regulă, într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi întrebuinţat
în mod liber şi facultativ de către alte persoane, cel mai adesea cu scopul
de a o individualiza în raport cu acestea din urmă. Porecla nu constituie
obiectul unui drept subiectiv patrimonial şi, deci, nu există un drept la
poreclă, ocrotit de lege.
Deosebirea esenţială între nume, pe de-o parte, respectiv pseudonim
şi poreclă, pe de cealaltă parte, constă în aceea că primul este un mijloc
juridic de identificare a persoanei ce prezintă caracter obligatoriu, în sensul
în care titularul său are obligaţia legală de a se identifica în activităţile
juridice pe care le întreprinde cu numele înscris în registrele de stare civilă.

B. Elementele structurale ale numelui. Din punt de vedere


terminologic, facem precizarea că „numele persoanei fizice” poate fi folosit
într-un dublu sens:
 în sens restrâns, se înţelege numai numele de famile;
 în sens larg, se indică împreună, atât numele de familie, cât şi prenu-
mele. Acesta este sensul pe care îl vom lua, în principal, în
considerare11.
Într-adevăr, în lumina art. 83 C. civ., numele este alcătuit din două

7
Pentru detalii cu privire la pseudonim şi poreclă, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop,
Tratat de drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 136.
8
Provine din grecescul pseudonymos, format din pseudes – fals – şi onyma – nume.
9
Caracterul de drept subiectiv nepatrimonial al dreptului la pseudonim este
confirmat de art. 4 alin. (2) şi de art. 10 lit. c) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de
autor şi drepturile conexe (publicată în M. Of. nr. 60 din 26 martie 1996, cu modificările şi
completările ulterioare), potrivit cu care autorul îşi poate publica opera sub numele real
sau sub pseudonim.
10
Potrivit art. 254 alin. (3) C. civ. „Dispoziţiile privind apărarea dreptului la nume se
aplică, în mod corespunzător, şi apărării dreptului la pseudonim, ales în condiţiile legii”.
11
Deşi nu este printre cele mai fericite soluţii de tehnică legislativă, precizăm că,
uneori, Codul civil implementează noţiunea de „nume” atât în sens restrâns, cât şi în sens
larg, în cadrul aceloraşi texte de lege, simultan – spre exemplu, art. 449 şi 450 C. civ.
TiberiuŢiclea 243
elemente structurale: numele de familie şi prenumele 12.
Patronimul, întâlnit în limbajul curent şi prin expresia uşor pleonastică
de „nume patronimic”, este, la origini, numele tatălui13; în prezent, el
desemnează numele de familie pe care îl primeşte o persoană la naştere.
Totuşi, din raţiuni bazate pe principiul egalităţii sexelor, după cum vom
vedea, nu va mai fi vorba întotdeauna de numele de familie al tatălui14.
Numele de familie este destinat în zilele de astăzi să indice legătura
dintre persoana fizică şi o anumită familie, de regulă cu scopul de a o
individualiza în societate în raport de membrii altor familii.
Pe de cealaltă parte, prenumele urmăreşte cu precădere să
individualizeze persoana fizică faţă de ceilalţi membrii ai familiei din care
face parte, dar şi faţă de alte persoane care au acelaşi nume de familie. În
limbajul curent, prenumele mai este desemnat şi prin expresia de „nume de
botez”, care însă este improprie, având în vedere că există şi persoane
care nu sunt botezate. 15

§ 2. Dreptul la nume
Alături de conţinutul (A) şi caracterele juridice ale dreptului la nume
(B), vor fi prezentate şi o serie de aspecte relevante din jurisprudenţa Curţii
europene a drepturilor omului (C).

A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la nume este dreptul subiectiv


nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza în viaţa sa juridică, în
familie şi în societate, prin indicarea succesiunii de cuvinte stabilite, potrivit
legii, cu această semnificaţie. Raportat la elementele structurale ale
numelui, dreptul la nume poate fi privit, la rândul său, ca sumă între dreptul
la numele de familie şi dreptul la prenume.
Analizând reglementarea în materie, observăm că dreptul la nume
prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele elemente:
 dreptul de a folosi (purta) numele stabilit sau dobândit potrivit legii;

12
Textul legal reia dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la
persoanele fizice şi la persoanele juridice
13
Cuvântul „patronim” decurge din latinescul patronimicus, provenit din grecesul
patrwnymikos, compus din patēr – tată – şi onyma, onoma – nume. A se vedea G.
Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses Universitaires de France,
Paris, 2011, p. 740.
14
În acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2003, p. 38-39; Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs,
5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 33-34.
15
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 352.
244 Identificarea persoanei fizice

 dreptul de a cere îndreptarea erorilor materiale de scriere a


numelui în orice înscrisuri, cum sunt cele de stare civilă ori cele de
identificare;
 dreptul de a se opune la folosirea nelegală a respectivului nume de
către alte persoane [art. 254 alin. (2) C. civ.];
 posibilitatea celui al cărui nume este contestat de a cere instanţei
judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume [art. 254
alin. (1) C. civ.].

B. Caractere juridice. Caracterele juridice ale dreptului la nume sunt


impuse de natura obiectului său, numele, ca atribut al personalităţii,
precum şi de faptul că este un drept nepatrimonial inerent fiinţei umane. Pe
cale de consecinţă, dreptul la nume prezintă următoarele trăsături:16
 universalitatea, întrucât orice persoană fizică are dreptul la nume
(art. 59 şi art 82 C. civ.);
 opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut şi deci
care poate fi exercitat de titular fără a fi nevoie de concursul unei
alte persoane, tuturor celorlalte subiecte de drept revenindu-le
obligaţia generală şi abstactă de a nu-i aduce atingere;
 personalitatea, ce se exprimă prin ideea că numele este intim legat
de persoana titularului său, aspect ce rezultă şi din consacrarea sa
expresă ca drept inerent fiinţei umane (art. 59 C. civ.). Prin urmare,
dreptul la nume nu poate fi exercitat, ca regulă, decât personal de
către titular. Fireşte, prin excepţie, în cazul minorului operează
reprezentarea legală prin ocrotitorul legal în cadrul procedurii
schimbării numelui pe cale administrativă;
 legalitatea, fiindcă, pe de-o parte, dreptul la nume este recunoscut
de lege, iar pe de altă parte, stabilirea, dobândirea, modificarea,
schimbarea şi încetarea sa sunt expres reglementate de lege. Într-
adevăr, din examinarea art. 59 şi art. 82-85 C. civ., observăm că
orice persoană are dreptul la numele stabilit, dobândit, modificat
sau schimbat, în condiţiile legii;
 inalienabilitatea, deoarece dreptul la nume nu poate face obiectul
unei renunţări sau înstrăinări;
 imprescriptibilitatea, atât extinctivă, în sensul că nu se pierde prin
neexercitarea îndelungată, cât şi achizitivă, în sensul că nu se
dobândeşte prin simpla folosire, în afara unui caz prevăzut de lege;
 unitatea, ce decurge din faptul că, deşi obiectul său este compus

16
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 107-110; G. Boroi, op. cit., p. 353-
355; Gh. Beleiu, op. cit., p. 392.
TiberiuŢiclea 245
din două elemente structurale (numele de familie şi prenumele),
dreptul la nume este unic şi individualizează aceeaşi persoană
fizică;
 obligativitatea, în sensul că dreptul la nume implică şi obligaţia de
a-l exercita prin folosirea numelui în forma în care este stabilit sau
dobândit, fără a exista posibilitatea de a-l schimba în afara
condiţiilor prevăzute de lege.

C. Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului17. Dreptul la


nume, înţeles ca mijloc de identificare personală şi de dezvoltare a relaţiilor
umane, este considerat un aspect al dreptului la respectarea vieţii private şi
familiale, în sensul art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului18.
Această jurisprudenţă, care a recunoscut iniţial protecţia numelui de
familie, a fost extinsă şi la prenume, Curtea stabilind că aplicabilitatea art. 8
din Convenţie se justifică prin faptul că „alegerea prenumelui copilului de
către părinţii săi are un caracter intim şi afectiv”, motiv pentru care „intră în
sfera intimă a acestora din urmă”19.
Atragem însă atenţia că jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor
omului nu recunoaşte şi dreptul la libera alegere a componentelor numelui,
statele beneficiind de o largă marjă de apreciere în materie de atribuire,
recunoaştere şi folosire a numelui de familie şi a prenumelui20.

§ 3. Atribuirea numelui
Modalităţile de atribuire a numelui pot fi cercetate dintr-o triplă
perspectivă: dobândirea numelui (A), modificarea numelui (B) şi
schimbarea numelui pe cale administrativă (C).

A. Dobândirea numelui. Modalitatea de dobândire a numelui diferă în


funcţie de elementele sale structurale, astfel încât mai întâi vom discuta
despre dobândirea numelui de familie (1), după care ne vom ocupa de

17
Pentru detalii suplimentare, a se vedea F. Sudre, Droit européen et international
des droits de l’homme, 8e édition revue et augmentée, Ed. Presses Universitaires de
France, Paris, 2006, p. 448; J.-F. Renucci, Tratat de drept european al drepturilor
omului, traducere C. Constantin, E. Bodea, A. Popa, control ştiinţific M.-M. Pivniceru, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 243-244.
18
Curtea EDO, Burghartz c. Elveţia, 22. 02. 1994, nr. 16213/90, www. echr. coe. int
(Hudoc).
19
Curtea EDO, Guillot c. Franţa, 24. 10. 1996, nr. 22500/93, www. echr. coe. int
(Hudoc).
20
Curtea EDO, Stjerna c. Finlanda, 25. 11. 1994, nr. 18131/91, www. echr. coe. int
(Hudoc).
246 Identificarea persoanei fizice

dobândirea prenumelui (2).


1. Dobândirea numelui de familie. Potrivit art. 84 alin. (1) C. civ.,
numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei, în condiţiile prevăzute
de lege. Sediul legal general al dobândirii numelui de familie pe această
cale se regăseşte în dispoziţiile art. 449-450 C. civ, respectiv art. 84 alin.
(3) C. civ.
De regulă, prin filiaţie21 se înţelege legătura de rudenie dintre o
persoană şi părinţii săi, ca urmare a descendenţei biologice22. De aceea,
filiaţia este de două feluri: filiaţia faţă de mamă (maternitatea) şi filiaţia faţă
de tată (paternitatea)23.
Raportat la situaţiile juridice în care se poate găsi un copil la naştere,
distingem două ipoteze de dobândire a numelui de familie prin efectul
filiaţiei: a copilului din căsătorie (a) şi a copilului din afara căsătoriei (b). De
la regula dobândirii numelui de familie prin efectul filiaţiei există două
excepţii, în care stabilirea numelui de familie nu se întemeiază pe filiaţie, ci
se realizează pe cale administrativă, şi anume în ipoteza copilului cu părinţi
necunoscuţi, respectiv a celui părăsit de către mamă în spital şi
neidentificat în termenul legal (c).
a) Ipoteza copilului din căsătorie. În temeiul art. 449 alin. (1) C. civ.,
dacă părinţii săi au nume de familie comun, copilul din căsătorie va lua
acest nume.
Dacă părinţii nu au nume de familie comun, stabilirea numelui de
familie al copilului se va face prin acordul acestor părinţi, care se declară
odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În funcţie de acest
acord, copilul va putea lua numele de familie al tatălui, pe cel al mamei ori
numele lor de familie reunite [art. 449 alin. (2)].
Dăcă nu există un astfel de acord, numele de familie va fi ales de
instanţa de tutelă. Hotărârea judecătorească pronunţată în acest sens se
va comunica „de îndată” la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată
naşterea [art. 449 alin. (3)].
Cum se poate observa, din raţiuni de protecţie a intereselor copilului

21
Provine din latinescul filiatio, derivat din filius – fiu.
22
În mod excepţional, filiaţia nu se întemeiază pe o legătură biologică – de
exemplu, reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, aplicarea nejustificată a
prezumţiei de paternitate, recunoaşterea eronată de maternitate ori de paternitate etc. ;
a se vedea D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, Noile reglementări în materia filiaţiei, în
„Pandectele Române” nr. 6/2011, p. 55. În orice caz, acesta este sensul restrâns (stricto
sensu) al noţiunii de filiaţie. În sens larg (lato sensu), ea desemnează orice legătură de
rudenie în linie directă, inclusiv pe cale adoptivă. Astfel, în ipoteza unei adopţii, discutăm
de filiaţie naturală (sau de origine), pe care o avea copilul adoptat înainte de adopţie,
respectiv de filiaţie adoptivă, pe care copilul adoptat o dobândeşte prin adopţie. A se
vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 456.
23
Pentru modurile de stabilire a filiaţiei, a se vedea art. 408 C. civ.
TiberiuŢiclea 247
din căsătorie, acesta nu îi poate fi atribuit, în ipoteza de faţă, un alt nume
de familie decât cele prevăzute de lege. În mod complementar, art. 492
stipulează: „Părinţii aleg (…) când este cazul, numele de familie al copilului,
în condiţiile legii”. Aşadar, copilul din căsătorie nu poate avea un nume de
familie străin faţă de cel al părinţilor săi.
b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Ipoteza normei juridice
cuprinse în art. 450 alin. (1) C. civ. are în vedere copilul care, la naştere,
are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte (de regulă, filiaţia faţă de
mamă). În acest caz, el va dobândi numele de familie pe care îl poartă
acest părinte.
Dacă însă, la naştere, copilul din afara căsătoriei are filiaţia stabilită
faţă de ambii părinţi (este recunoscut de ambii părinţi), numele său de
familie va fi stabilit potrivit regulilor aplicabile în ipoteza copilului din
căsătorie, ai cărui părinţi nu au nume de familie comun [art. 450 alin. (3)].
Art. 450 alin. (2) acoperă şi situaţia intermediară, în care filiaţia faţă de
celălalt părinte a fost stabilită ulterior. Într-o atare situaţie, sunt iarăşi pe deplin
aplicabile regulile prevăzute în ipoteza copilului din căsătorie ai cărui părinţi nu
au nume de familie comun. Pe cale de consecinţă, cei doi părinţi vor fi nevoiţi
să stabilească noul nume de familie al copilului de comun acord şi să îi
declare, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată
naşterea. Dacă un astfel de acord nu poate fi atins, noul nume de familie al
copilului va fi stabilit de către instanţa de tutelă, în condiţiile art. 449 alin. (3).
c) Situaţia copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de
mamă în spital. Există împrejurări în care, până la înregistrarea naşterii,
un copil nu are nici maternitatea şi nici paternitatea stabilite. În limbajul
utilizat de legiuitor, ne aflăm în prezenţa a două ipoteze conturate de art.
84 alin. (3):
 ipoteza copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi;
 ipoteza copilului părăsit de către mamă în maternitate/unităţi sanitare,
iar identitatea acestuia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege,
şi anume în termen de 30 de zile de la data găsirii acestuia, respectiv
la împlinirea termenului de 30 de zile de la data întocmirii procesului-
verbal de constatare a părăsirii copilului (art. 23 alin. (1) din Legea nr.
119/1996 cu privire la actele de stare civilă24 coroborat cu art. 33 din
Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de
stare civilă25).

24
Republicată în M. Of., nr. 743 din 2 noiembrie 2009, cu modificările şi
completările ulterioare (art. 7, 14 şi 15 au fost abrogate prin Legea nr. 71/2011 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil).
25
Anexă la Hotărârea Guvernului nr. 64 din 26 ianuarie 2011 pentru aprobarea
Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă,
248 Identificarea persoanei fizice

Cum obligaţia oricărei persoane de a purta un nume se subsumează


inclusiv unui interes public, obştesc, legea26 prevede în astfel de situaţii
stabilirea numelui pe cale administrativă şi, mai exact, prin dispoziţia
primarului de la locul unde a fost găsit copilul ori, după caz, unde s-a
constatat părăsirea lui, în condiţiile legii speciale.
În această materie, legea specială este Legea nr. 119/1996 cu privire
la actele de stare civile (art. 17-26), care adaugă o condiţie suplimentară
esenţială pentru funcţionarea acestor excepţii de la regula dobândirii
numelui de familie prin efectul filiaţiei. Astfel, stabilirea numelui de familie
pe cale administrativă nu poate interveni decât cu condiţia ca numele de
familie al copilului să nu fie cunoscut (art. 24 din Legea nr. 119/1996).
În fine, deducem din examinarea prevederilor legale menţionate că, în
măsura în care nu se cunosc numele de familie şi prenumele copilului,
primarul, în calitatea sa de organ local al administraţiei publice, va avea
toată libertatea în determinarea cuvântului ori cuvintelor care vor constitui
numele de familie al copilului aflat în cele două ipoteze supuse discuţiei 27.
2. Dobândirea prenumelui. Spre deosebire de dobândirea numelui de
familie, care este strict reglementată de lege, în privinţa dobândirii
prenumelui se aplică principiul libertăţii de decizie. Reîntâlnim aceleaşi trei
ipoteze: a copilului din căsătorie (a), a celui din afara căsătoriei (b),
respectiv a celui cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de mamă în spital
(c), la care se adaugă şi cea a copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10
ani (d).
a) Ipoteza copilului din căsătorie. Pe de-o parte, prenumele se
stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere făcute
de persoana care declară naşterea (art. 84 alin. (1) prima frază C. civ.,
coroborat cu art. 2 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003), iar pe
de altă parte, părinţii aleg prenumele, în condiţiile legii (art. 492 C. civ).
Legea nu prevede un criteriu general de determinare a cuvântului ori
cuvintelor ce desemnează prenumele, motiv pentru care se admite28 că
părinţii sunt liberi să decidă în această privinţă. Libertatea lor nu este însă
una deplină, întrucât nu este permisă alegerea prenumelor indecente,
ridicole şi a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele
moravuri ori interesele copilului, după caz. Legea interzice înregistrarea lor
de către ofiţerul de stare civilă (art. 84 alin. (2) fraza finală).

publicată în M. Of., nr. 151 din 2 martie 2011.


26
Dispoziţiile art. 84 alin. (3) sunt în concordanţă cu cele ale art. 2 alin. (3) din
Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale
administrativă a numelor persoanelor fizice (publicată în M. Of., nr. 68 din 2 februarie
2003, cu modificările şi completările ulterioare).
27
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 395.
28
Ibidem, p. 403.
TiberiuŢiclea 249
În cazul în care există neconcordanţă între prenumele copilului înscris
în certificatul medical constatator al naşterii şi prenumele desemnat prin
declaraţia verbală a naşterii, legea specială dispune că stabilirea
prenumelui se face pe baza declaraţiei scrise şi semnate de ambii părinţi.
În cazul în care aceştia nu ajung la un acord, prenumele va fi stabilit prin
dispoziţia primarului unităţii administrativ-teritoriale de la locul înregistrării
naşterii (art. 18 alin. (3) din Legea nr. 119/1996).
b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Prenumele copilului din
afara căsătoriei se va stabili în funcţie de două situaţii:
 dacă are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte, acesta îi va
stabili şi prenumele la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei
de naştere;
 dacă are filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi, se vor aplica aceleaşi
reguli ca în ipoteza copilului din căsătorie.
c) Ipoteza copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de
mamă în spital. Se vor aplica, în mod corespunzător, regulile aplicabile
dobândirii numelui de familie în aceste împrejurări.
d) Ipoteza copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10 ani. Pentru
motive temeinice, la încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau familia
adoptatoare poate cere instanţei să dispună schimbarea prenumelui
copilului adoptat, cu ascultarea obligatorie a copilului care a împlinit vârsta
de 10 ani (art. 473 alin. (3) C. civ.)

B. Modificarea numelui de familie. Numele de familie urmăreşte să


reprezinte semnul apartenenţei familiale al unei persoane fizice 29, motiv
pentru care art. 84 alin. (1) C. civ. dispune că numele de familie poate fi
modificat prin efectul schimbării stării civile. Există trei schimbări de stare
civilă care determină ori pot determina modificarea numelui de familie:
schimbări în filiaţie (1), schimbări generate de instituţia adopţiei (2),
respectiv schimbări determinate de instituţia căsătoriei (3).
1. Schimbări în filiaţie. Există patru ipoteze în care schimbările în
filiaţia persoanei fizice determină sau pot determina modificarea numelui de
familie:30
a) Stabilirea filiaţiei copilului cu părinţi necunoscuţi, prin recunoaştere
voluntară sau prin hotărâre judecătorească faţă de cel puţin unul dintre
părinţi, ipoteză în care devin aplicabile regulile de la dobândirea numelui de
familie în funcţie de ipoteza concretă, respectiv a copilului din căsătorie
(art. 449), ori a copilului din afara căsătoriei (art. 450).

29
J. Carbonnier, op. cit., p. 423.
30
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 116-119; Gh. Beleiu, op. cit., p.
396-397; C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p. 324-326.
250 Identificarea persoanei fizice

b) Stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei şi faţă de al doilea


părinte, ipoteză în care se vor aplica dispoziţiile aferente dobândirii numelui
de familie în ipoteza copilului din afara căsătoriei (art. 450).
c) Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii (art. 429 şi urm. C. civ.). Art.
414 C. civ. reglementează prezumţia de paternitate, potrivit cu care „Copilul
născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”, iar
acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea acestei prezumţii poartă
denumirea de acţiune în tăgada paternităţii. Dacă ea este admisă, se vor
produce următoarele efecte:
 copilul devine din afara căsătoriei, cu filiaţia stabilită faţă de mamă.
Dacă mama nu are nume de familie comun cu al soţului tăgăduitor,
copilul va lua, în lumina art. 450 alin. (1), numele de familie al
mamei din momentul naşterii lui. În schimb, dacă mama are nume
de familie comun cu al soţului tăgăduitor, numele de familie al
copilului nu se modifică; însă, având în vedere că se poate
întâmpla ca respectivul copil să poarte numele de familie a unei
persoane (soţul tăgăduitor) care nu este tatăl său, se va putea
proceda la schimbarea acestuia pe cale administrativă;
 în ipoteza stabilirii paternităţii faţă de altă persoană, devin
aplicabile dispoziţiile din materia dobândirii numelui de familie în
ipoteza copilului din afara căsătoriei.
d) Admiterea acţiunii în contestarea ori în declararea nulităţii
recunoaşterii de filiaţie. Dacă recunoaşterea de filiaţie nu corespunde
adevărului, ea poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată
[art. 420 alin. (1) C. civ.]. În măsura în care se admite o astfel de acţiune,
efectul produs va consta în schimbarea stării civile a copilului respectiv,
care devine, după caz:
 fie copil din afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de un singur părinte,
ipoteză în care numele său de familie va fi cel al acestui părinte;
 fie copil născut din părinţi necunoscuţi, ipoteză în care numele va fi
cel stabilit prin dispoziţia primarului.
În orice caz, potrivit art. 438 alin. (1), care este o dispoziţie comună
pentru toate acţiunile ce privesc filiaţia, instanţa hotărăşte şi cu privire la
numele copilului atunci când pronunţă o hotărâre de admitere a unei
asemenea acţiuni.
2. Schimbări generate de instituţia adopţiei. Vom distinge între
efectele produse prin încuviinţarea (a), respectiv cele produse prin
încetarea adopţiei (b).
a) Încuviinţarea adopţiei. În prealabil, facem precizarea că adopţia
produce efecte de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin
care a fost încuviinţată (art. 469 C. civ.), efecte ce constau inclusiv în:
 stabilirea filiaţiei dintre adoptat şi cel care adoptă;
TiberiuŢiclea 251

 încetarea raporturilor dintre adoptat şi părinţii fireşti.


De aici rezultă o serie de consecinţe fireşti, delimitate prin dispoziţiile
art. 473 C. civ., după cum urmează:
 copilul adoptat dobândeşte numele de familie al celui care adoptă;
 dacă adopţia se face de către doi soţi ori de către soţul care adoptă
copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume de familie comun, copilul
adoptat va lua acest nume;
 în cazul în care cei doi soţi nu au nume de familie comun, ei vor trebui
să cadă de acord asupra numelui pe care copilul adoptat urmează să-l
poarte şi să-l declare instanţei care încuviinţează adopţia;
 dacă cei doi soţi nu ajung la un acord în privinţa numelui de familie
al copilului adoptat, decizia va aparţine instanţei, cu aplicarea
regulilor generale privind ascultarea copilului în procedurile
judiciare, prevăzute la art. 264 C. civ.;
 în ipoteza în care se adoptă o persoană căsătorită ce poartă un
nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele
adoptatorului, dar numai cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa
instanţei care încuviinţează adopţia.
b) Încetarea adopţiei. În sensul art. 475 C. civ., încetarea adopţiei are
loc prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulităţii sale.
Oricare ar fi cauza, la încetarea adopţiei, adoptatul redobândeşte numele
de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei.
Însă, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa păstrarea numelui
dobândit prin adopţie [art. 482 alin. (2)].
În ceea ce priveşte nulitatea adopţiei, se arată că, deşi aceasta în
principiu retroactivează, efectele se vor produce asupra numelui de familie
numai pentru viitor, având în vedere caracterul ireversibil al purtării numelui
de familie31.
3. Schimbări determinate de instituţia căsătoriei. Trei cauze legate
de instituţia căsătoriei pot determina modificarea numelui de familie:
încheierea căsătoriei (a), divorţul (b) şi declararea nulităţii căsătoriei (c).
a) Încheierea căsătoriei. În temeiul art. 282 C. civ., la încheierea
căsătoriei, viitorii soţi pot alege una din următoarele patru variante:
 să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei;
 să ia numele oricăruia dintre ei;
 să ia numele lor reunite;
 unul să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să
poarte numele lor reunite.
Sub acest aspect, remarcăm că, în reglementarea anterioară, ultima
variantă enumerată nu era admisibilă.

31
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 370.
252 Identificarea persoanei fizice

b) Divorţul. Efectele divorţului cu privire la numele de familie ce vor fi


purtate de foştii soţi ulterior desfacerii căsătoriei sunt cârmuite de
dispoziţiile art. 383 C. civ.
Astfel, dacă desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ, soţii pot conveni
să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei.
În lipsa unei asemenea acord, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii
să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei, dar pentru motive
temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior
al copilului.
Conform art. 383 alin. (3), fiecare dintre foştii soţi se vor întoarce la
numele de familie dinaintea căsătoriei în două situaţii: fie nu a intervenit o
înţelegere în sensul art. 383 alin. (1), fie instanţa nu a dat încuviinţarea
prevăzută de art. 383 alin. (2).
În cadrul divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin
procedură notarială, se vor aplica, în mod corespunzător, dispoziţiile art.
383 alin. (1) şi (3). Totuşi, dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de
familie pe care să îl poarte după divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după
caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi
îndrumă soţii înspre procedura divorţului pe cale judiciară.
c) Declararea nulităţii căsătoriei. În considerarea principiului
retroactivităţii, efectul nulităţii căsătoriei va consta de fiecare dată în
revenirea la numele de familie dinaintea căsătoriei, chiar şi pentru soţul de
bună-credinţă, neexistând posibilitatea unui acord de voinţă contrar ori a
unei încuviinţări a instanţei de judecată în acest sens.
C. Schimbarea numelui pe cale administrativă. Prin schimbarea
numelui pe cale administrativă înţelegem înlocuirea, pentru motive
temeinice, a numelui de familie sau a prenumelui unei persoane fizice cu
un altul, la cerere, pe calea unei decizii administrative.
Sediul legal al materiei este Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind
dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor
fizice, care reglementează condiţiile şi procedura schimbării numelui pe
cale administrativă.
În acest sens, art. 3 şi art. 4 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr.
41/2003 consacră dreptul oricărei persoane, cetăţean român, de a cere
schimbarea numelui pe cale administrativă, pentru motive temeinice, în
condiţiile acestei ordonanţe.

§ 4. Retranscrierea numelui32
Retranscrierea numelui, ca instituţie juridică distinctă, este

32
Pentru o analiză extinsă a instituţiei retranscrierii numelui, a se vedea ibidem, p. 380.
TiberiuŢiclea 253
reglementată de art. 20 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/200333. Astfel,
potrivit alin. (1), persoana al cărei nume sau prenume a fost înregistrat în
actele de stare civilă tradus în altă limbă decât cea maternă ori cu
ortografia altei limbi, poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a
numelui de familie ori a prenumelui, retradus sau cu ortografia limbii
materne, atât la rubricile care îl privesc pe titular, cât şi la cele privind pe
părinţii săi.

III. Domiciliul şi reşedinţa

§ 1. Noţiunile juridice de domiciliu34 şi reşedinţă35


Legătura dintre un individ şi unul sau mai multe locuri exprimă o
constantă naturală şi universală, chiar dacă prezenţa lui este numai
temporară ori absenţa îndelungată. Din acest punct de vedere, vorbim
despre locul sau locurile unde omul îşi desfăşoară viaţa, fie ea personală,
familială sau profesională.
Fiindcă implicaţiile juridice sunt deosebite, plasarea persoanei fizice
într-un anumit cadru teritorial, calificând-o prin indicarea unui anumit loc
determinat, este cea de-a doua modalitate de a o individualiza. Numele
desemnează persoana fizică, iar domiciliul şi reşedinţa o situează 36.
Prin domiciliu şi reşedinţă înţelegem acel mijloc de identificare a
persoanei fizice care o individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc
principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică.
Se poate susţine că domiciliul şi reşedinţa reprezintă localizările
juridice ale persoanei fizice37, în sensul în care acestea identifică locul sau
locurile unde legea o localizează în vederea exercitării drepturilor şi
îndeplinirii obligaţiilor sale38. Cu această orientare, reţinem că:
 domiciliul este localizarea juridică principală, adică locul principal

33
Textul legal nu foloseşte noţiunea de „retranscriere”, însă aceasta este
implementată ca atare în mod constant în doctrina noastră juridică. A se vedea Gh.
Beleiu, op. cit., p. 402.
34
Provine din latinescul domicilium, compus din domus, us – casă – şi colo, ere – a
locui.
35
Provine din latinescul residentia, derivat din verbul residere, format din prefixul re
– înapoi, iarăşi – şi verbul sedere – a şedea, a sta.
36
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 65.
37
J. Carbonnier, op. cit., p. 455.
38
M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, Dictionnaire de
droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 184.
254 Identificarea persoanei fizice

unde legea localizează persoana;


 reşedinţa este localizarea juridică secundară, adică locul secundar
unde legea localizează persoana.
Importanţa juridică a domiciliului şi reşedinţei persoanei fizice este un
aspect esenţial în toate ramurile de drept, cu precădere în dreptul civil şi în
dreptul procesual civil. Cu titlu ilustrativ, prezentăm următoarele exemple:
 în materie de moştenire, art. 954 alin. (2) C. civ. dispune că
moştenirea se deschide la ultimul domiciliu al defunctului, aspect în
raport de care operează anumite consecinţe juridice, precum
determinarea competenţei notarului public, a locului executării silite
şi a partajului succesoral39.
 în materia obligaţiilor civile, art. 1494 alin. (1) lit. a) C. civ. conţine o
normă supletivă potrivit cu care obligaţiile băneşti trebuie executate
la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului la data plăţii;
 în materia contractului de transport, art. 1976 alin. (2) C. civ.
dispune că predarea bunurilor transportate se face la domiciliul sau
la sediul destinatarului, în măsura în care din contract, din uzanţele
sau practicile stabilite între părţi nu rezultă contrariul;
 în dreptul procesual civil, domiciliul determină, în principiu,
stabilirea competenţei teritoriale a instanţei de judecată, locul
comunicării actelor de procedură etc. 40

§ 2. Dreptul la domiciliu şi reşedinţă41


Dreptul la domiciliu şi reşedinţă este dreptul subiectiv nepatrimonial al
persoanei fizice de a se individualiza în spaţiu, prin indicarea unui loc
principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică.
Întrucât obiectul este unul dublu (domiciliul şi reşedinţa), înseamnă că
dreptul la domiciliu şi reşedinţă cuprinde în structura sa două drepturi:
dreptul la domiciliu şi dreptul la reşedinţă.
Pe lângă caracterele sale juridice generale ce decurg din natura sa
nepatrimonială – universalitatea, opozabilitatea erga omnes, personali-

39
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 138.
40
G. Boroi, op. cit., p. 381.
41
Art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului protejează distinct dreptul la
domiciliu. Însă, noţiunea de „domiciliu” este o noţiune autonomă în lumina Convenţiei,
care nu desemnează un mijloc de identificare a persoanei fizice şi nici locuinţa ei
principală, ci locul unde această persoană trăieşte în mod permanent, loc ce poate avea
multiple denumiri, inclusiv reşedinţă, locuinţă, cămin, casă etc. A se vedea C. Bîrsan,
Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi
libertăţi, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2005, p. 657 şi urm.
TiberiuŢiclea 255
tatea, inalienabilitatea, imprescriptibilitatea –, dreptul la domiciliu şi
reşedinţă prezintă şi o serie de caractere juridice specifice:
 unicitatea, fiindcă indiferent de câte locuinţe deţine, o persoană
fizică, cetăţean român, nu poate să aibă simultan decât un singur
domiciliu şi o singură reşedinţă, cu excepţia situaţiilor în care legea
dispune altfel42 (art. 86 alin. (2) C. civ. şi art. 26 alin. (2) prima frază
din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 privind
evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor
români43). Unicitatea nu trebuie înţeleasă în sensul în care exclude
schimbarea domiciliului, de vreme ce persoana îşi poate stabili, în
decursul timpului, mai multe domicilii succesive44;
 libertatea alegerii, întrucât persoana fizică, cetăţean român, are
dreptul să îşi stabilească ori să îşi schimbe, în mod liber, domiciliul sau
reşedinţa, în ţară sau în străinătate, cu excepţia cazurilor anume
prevăzute de lege45 (art. 86 alin. (1) C. civ. şi art. 26 alin. (1) din Ordo-
nanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). În ipoteza în care o
persoană fizică deţine mai multe locuinţe, aceasta îşi poate stabili
domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele (art. 26 alin. (2) din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). Totuşi, reşedinţa şi
domiciliul trebuie să fie diferite din punct de vedere spaţial, căci
reşedinţa nu poate fi stabilită în acelaşi loc în care este stabilit şi
domiciliul (art. 30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005);
 stabilitatea, pentru faptul că atât domiciliul, cât şi reşedinţa,
desemnează aşezări în care persoana fizică locuieşte în mod
stabil46. Însă, dacă domiciliul presupune o anumită permanenţă
(prezintă un anumit caracter definitiv), reşedinţa este caracterizată
de vremelnicie (prezintă un caracter temporar);
 continuitatea, fiindcă domiciliul constituie locuinţa principală a unei
persoane fizice, aspect ce implică, prin raportare la art. 89 alin. (2)
C. civ., intenţia respectivei persoane de a face din acea aşezare

42
Spre exemplu, prin stabilirea măsurii de siguranţă de a se afla în anumite
localităţi, în condiţiile legii penale.
43
Republicată în M. Of., nr. 719 din 12 octombrie 2011.
44
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 139.
45
Sub denumirea marginală de „Libera circulaţie”, art. 25 alin. (2) din Constituţia
României prevede că „Fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul
sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară".
46
B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1; J.-
L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13e
édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 193; P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome
1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition,
Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 80.
256 Identificarea persoanei fizice

centrul relaţiilor sale cu caracter familial, social şi/sau profesional.


Cum reşedinţa este locuinţa secundară în raport cu domiciliul,
decurge că locuirea în aşezările la care se referă cele două noţiuni
presupune şi un caracter de continuitate;
 obligativitatea, în sensul că dreptul la domiciliu şi dreptul la
reşedinţă implică şi obligaţia de a le exercita astfel cum obiectul lor
a fost în mod concret stabilit. Un asemenea caracter se impune
având în vedere nu numai importanţa domiciliului şi reşedinţei în
dreptul civil substanţial şi procesual, ca localizări juridice principale,
respectiv secundare a persoanei fizice, dar şi caracterul unicităţii
pe care l-am arătat în rândurile de mai sus. De asemenea, după
cum se va vedea, acest caracter se impune şi prin prisma
reglementării prezumţiei de domiciliu – art. 90 C. civ. Totuşi, trebuie
să facem precizarea că, spre deosebire de domiciliu, a cărui însăşi
existenţă este obligatorie, reşedinţa are caracter facultativ şi
temporar. Numai odată ce ea este stabilită, la libera alegere a
persoanei fizice, va împrumuta anumite aspecte ale obligativităţii
domiciliului, în condiţiile legii;
 inviolabilitatea, fiindcă interdicţia pătrunderii în domiciliul sau
reşedinţa unei persoane fizice, în lipsa încuviinţării acesteia, este
sancţionată penal, prin infracţiunea de violare de domiciliu 47, iar
uneori şi civil, în condiţiile art. 253 C. civ.

§ 3. Determinarea domiciliului şi reşedinţei


Fiind obiectul unui drept inerent fiinţei umane, domiciliul şi reşedinţa
sunt, în principiu, liber alese de către persoana fizică. Însă, dacă reşedinţa
are o fizionomie unitară, domiciliul este de trei feluri: de drept comun, legal
(B) şi ales (c). Pentru că sunt strâns legate între ele, reşedinţa şi domiciliul
de drept comun vor fi analizate împreună (A).

A. Domiciliul de drept comun şi reşedinţa. Ulterior examinării


definiţiilor legale din materie (1), vom analiza, pe rând, stabilirea şi
schimbarea domiciliului (2) şi reşedinţei (3), prezumţia de domiciliu (4), iar
în cele din urmă modalităţile de dovedire a domiciliului şi a reşedinţei (5).
1. Definiţii legale. a) Domiciliul de drept comun este cel la care se
referă art. 87 C. civ., potrivit căreia „Domiciliul persoanei fizice, în vederea
exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta

47
Reglementată de art. 192 C. pen., respectiv art. 224-225 din noul Cod penal
(Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of., nr. 510 din 24 iulie 2009).
TiberiuŢiclea 257
declară că îşi are locuinţa principală” (s.n., T.Ţ.).
Cuprinsul textului legal citat a rezultat din modificările aduse prin Legea nr.
71/2011. Într-adevăr, textul avea iniţial altă formă, în sensul în care domiciliul
era privit drept locul unde persoana fizicâ îşi are „principala aşezare”.
Art. 27 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005,
după modificările produse prin Legea nr. 71/2011, cuprinde dispoziţii
similare: „Domiciliul persoanei fizice este acolo unde aceasta declară că
are locuinţa principală”.
Din examinarea reglementării actuale a domiciliului, observăm că
legiuitorul a optat pentru o soluţie de certitudine juridică sporită, dând o
semnificaţie deosebită declaraţiilor făcute de persoana fizică în faţa
organelor competente ale statului.
b) La fel stau lucrurile şi în ceea ce priveşte reşedinţa, pe care legea o
consideră a fi locul unde persoana fizică declară că îşi are locuinţa
secundară, dar alta decât cea de domiciliu (art. 88 C. civ., coroborat cu art.
30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005).
Reşidenţa este, în fapt, locul liber ales de o persoană fizică, potrivit
legii, în care aceasta locuieşte efectiv, într-o manieră stabilă, dar nu
definitiv, ci cu titlu temporar. În orice caz, reşedinţa trebuie să fie în alt loc
decât cel de domiciliu.
2. Stabilirea şi schimbarea domiciliului. Art. 89 C. civ. cuprinde
dispoziţii de drept comun cu privire la stabilirea şi schimbarea domiciliului,
aspect confirmat şi de alin. (1) al acestui articol, potrivit căruia „Stabilirea
sau schimbarea domiciliului se face cu respectarea dispoziţiilor legii
speciale”. De principiu, reglementarea specială în materie este cuprinsă în
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 (cu precădere, art. 26-41).
Două elemente constitutive, subsumate caracterului continuităţii,
trebuie întrunite cumulativ pentru a se realiza stabilirea sau schimbarea
domiciliului [art. 89 alin. (2)]:
 un element obiectiv, constând în stabilirea efectivă a locuinţei
principale ori mutarea dintr-o astfel de locuinţă în alta. Este vorba
de un element faptic ce presupune în mod obiectiv fixarea de către
persoana fizică a unui anumit loc drept centru al relaţiilor sale cu
caracter familial, social şi/sau profesional;
 un element subiectiv, constând în intenţia persoanei fizice de a
avea locuinţa principală în acel loc, adică de a urmări, din punctul
de vedere al percepţiei sale intelectuale, de a întemeia în mod real,
şi nu fictiv, o aşezare principală ca centru al activităţilor sale.
Din punctul de vedere al dovedirii elementului subiectiv, legea dă
prioritate declaraţiilor făcute la serviciile publice de evidenţă a persoanelor,
în sensul în care, dacă astfel de declaraţii există, atunci ele trebuie avute în
vedere cu precădere la stabilirea domiciliului persoanei fizice. Într-adevăr,
art. 89 alin. (3) teza I dispune: „Dovada intenţiei rezultă din declaraţiile
258 Identificarea persoanei fizice

persoanei făcute la organele administrative competente să opereze


stabilirea sau schimbarea domiciliului”.
În lipsa acestor declaraţii, se vor putea cerceta orice alte împrejurări de
fapt din care să rezulte această intenţie (art. 89 alin. (3) teza finală),
precum: caracterul continuu al locuirii, întinderea relaţiilor cu caracter
familial, social şi/sau profesional întreprinse în legătură cu locul respectiv
etc.
În vederea schimbării pe cale administrativă a domiciliului, art. 39 alin.
(1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 stabileşte că
persoanele care îşi schimbă domiciliul sunt obligate să ceară înscrierea în
cartea de imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare.
3. Stabilirea şi schimbarea reşedinţei. Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 97/2005 reglementează stabilirea şi schimbarea reşedinţei,
care se realizează pe calea unei proceduri administrative (art. 31-41).
Astfel, în conformitate cu art. 31 alin. (1), la cererea persoanei fizice care
locuieşte mai mult de 15 zile la adresa la care are locuinţa secundară,
reşedinţa se va înscrie în actul de identitate.
De asemenea, în virtutea art. 39 alin. (1) din acelaşi act normativ,
persoana fizică în cauză va fi obligată să ceară înscrierea în cartea de
imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare.
Legea prevede două categorii de persoane care sunt exceptate de la
obligaţia formulării unei cereri pentru stabilirea reşedinţei [art. 32 alin. (2)]:
 persoanele care locuiesc la o altă adresă decât cea de domiciliu, în
interesul serviciului sau în scop turistic;
 persoanele internate într-o unitate sanitară/medicală.
Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată
de persoana care a făcut cererea, dar nu poate fi mai mare de un an. De
asemenea, ea nu are valabilitate decât pe timpul cât persoana locuieşte în
mod efectiv la adresa declarată ca reşedinţă. La expirarea acestui termen,
persoana în cauză poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a
reşedinţei [art. 31 alin. (2)].
Pentru schimbarea reşedinţei sunt aplicabile aceleaşi reguli care
privesc şi stabilirea ei.
4. Prezumţia de domiciliu. În măsura în care nu se cunoaşte
domiciliul unei persoane fizice, va opera prezumţia legală de domiciliu, al
cărei conţinut diferă în funcţie de următoarele trei ipoteze (art. 90 C. civ.):
 dacă se cunoaşte reşedinţa, legea consideră reşedinţa a fi
domiciliul respectivei persoane fizice. Este şi firesc să fie aşa,
având în vedere că reşedinţa constituie locuinţa juridică secundară;
 dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, dar se cunoaşte ultimul
domiciliu, legea consideră că persoana fizică domiciliază la locul
ultimului domiciliu;
TiberiuŢiclea 259

 dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, nici ultimul domiciliu, legea


consideră că persoana fizică domiciliază la locul unde se găseşte.
Desigur, prezumţia este relativă şi poate fi răsturnată prin proba
contrară, ca urmare a dovedirii domiciliului, reşedinţei ori ultimului domiciliu,
după caz.
5. Dovada domiciliului şi a reşedinţei. a) Dovada domiciliului şi a
reşedinţei este un aspect de o importanţă aparte, mai ales în domeniul
dreptului procesual. Desigur, în cele din urmă, este vorba despre adresa de
domiciliu, respectiv adresa de reşedinţă.
Potrivit art. 91 alin. (1) C. civ., domiciliul şi reşedinţa se dovedesc cu
menţiunile cuprinse în cartea de identitate. Cât priveşte reşedinţa, trebuie
facem precizarea suplimentară că aceasta se probează cu menţiunea
înscrisă pe eticheta autocolantă aplicată pe versoul cărţii de identitate (art.
33 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005), dar fără să fie
exclusă, de principiu, dovada prin alte mijloace de probă.
Art. 28 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005
merge mai departe, prevăzând şi alte documente prin care se poate face
dovada adresei de domiciliu48.
b) Stabilirea domiciliului ori a reşedinţei nu va putea fi opusă terţilor de
bună-credinţă în două situaţii (art. 91 alin. (2) C. civ.):
 dacă lipsesc menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi
reşedinţa;
 dacă menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi
reşedinţa nu corespund realităţii.
Aceste dispoziţii completează anumite lacune ale legii care au creat
incoveniente în practică. Astfel, în sens procesual, noţiunea de domiciliu
trebuie privită într-un sens larg, desemnând locul în care o persoană
locuieşte efectiv, în fapt şi nu locuinţa principală sau secundară înregistrată
la serviciul public de evidenţă al persoanelor 49. Or, se întâlnesc situaţii în

48
Textul de lege menţionat se referă la următoarele documente: „a) acte încheiate
în condiţiile de validitate prevăzute de legislaţia română în vigoare, privind titlul locativ; b)
declaraţia scrisă a găzduitorului, persoană fizică sau juridică, de primire în spaţiu,
însoţită de unul dintre documentele prevăzute la lit. a); c) declaraţia pe proprie
răspundere a solicitantului, însoţită de nota de verificare a poliţistului de ordine publică,
prin care se certifică existenţa unui imobil, faptul că solicitantul că solicitantul locuieşte
efectiv la adresa declarată, pentru persoana fizică ce nu poate prezenta documentele
prevăzute la lit. a) şi b); pentru minorii şi persoanele fizice puse sub interdicţie, declaraţia
se dă şi se semnează de către părinţi sau de către reprezentanţii lor legali; d)
documentul eliberat de primării, din care să rezulte că solicitantul sau, după caz,
găzduitorul acestuia figurează înscris în Registrul agricol”.
49
Pentru definiţia domiciliului în sens procesual, a se vedea M. Tăbârcă, Drept
procesual civil, vol. I, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2008, p. 281-282.
260 Identificarea persoanei fizice

practică în care pârâtul care a pierdut procesul şi nu s-a prezentat în primă


instanţă, invocă în calea de atac faptul că avea, în realitate, un alt
domiciliu.
Astfel, art. 91 alin. (2) instituie o prezumţie legală al cărei efect constă
în inopozabilitatea unui eventual domiciliu sau unei eventuale reşedinţe
clandestine faţă de terţii de bună-credinţă. Prezumţia este însă relativă, ea
putând fi răsturnată în măsura în care pârâtul dovedeşte că reclamantul
cunoştea prin alte mijloace domiciliul sau reşedinţa reală. Acest aspect
este confirmat de art. 91 alin. (3).
Deşi nu este vizibil la prima citire, textele legale menţionate instituie,
pe plan procesual, un echilibru între interesele părţilor cu interese
contradictorii, astfel încât reclamantului care a depus diligenţele minime
necesare pentru a afla domiciliul sau reşedinţa pârâtului, astfel cum
acestea sunt înregistrate la serviciul public de evidenţă a persoanelor, nu-i
va fi opozabil un alt „domiciliu” al pârâtului.

B. Domiciliul legal. Există două situaţii ce trebuie deosebite atunci


când domiciliul nu mai este liber ales de către persoana fizică în cauză, ci
este impus de lege: domiciliul de ocrotire (1) şi domiciliul profesional 50 (2).
1. Domiciliul de ocrotire. Înainte de prezentarea cazurilor generale
(b) şi a celor speciale (c), vom proceda la identificarea noţiunii şi
caracteristicilor domiciliului de ocrotire (a).
a. Noţiune şi caracteristici. În scopul ocrotirii unor anumite categorii
de persoane fizice, domiciliul acestora nu este lăsat la libera lor apreciere.
Suntem în situaţia domiciliului de ocrotire – denumit uneori şi familial51 –
prin care înţelegem acel domiciliu determinat şi impus de lege pentru
anumite categorii de persoane fizice, cu semnificaţia unei măsuri de
ocrotire.
Plecând de la definiţia expusă, identificăm următoarele caracteristici
ale domiciliului de ocrotire:52
 este stabilit de lege din raţiuni de ocrotire a unor persoane fizice;
 coincide cu domiciliul de drept comun al ocrotitorului (persoana
care exercită ocrotirea – părinte, tutore, curator), iar uneori cu
sediul persoanei juridice căruia i-a fost dat în plasament cel ocrotit,
în cazurile prevăzute de lege;
 se schimbă prin schimbarea domiciliului de drept comun al
ocrotitorului, prin înlocuirea ocrotitorului (dacă are alt domiciliu de

50
În sensul că domiciliul profesional face parte din categoria domiciliului legal, este
Ph. Malaurie, op. cit., p. 75-76.
51
Ibidem, p. 74.
52
A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 413-414; G. Boroi, op. cit., p. 383-384.
TiberiuŢiclea 261
drept comun, respectiv sediu) sau prin reîncredinţarea minorului;
 încetează la momentul în care măsura de ocrotire a luat sfârşit iar
cauzele care au determinat-o au dispărut (spre exemplu, minorul
dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină prin atingerea vârstei
majoratului).
b. Cazuri generale. Art. 92 prevede cazurile generale de domiciliu de
ocrotire:
 domiciliul minorului lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu
capacitate de exerciţiu restrânsă este la părinţii săi ori la acela
dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic (stabil), în măsura
în care părinţii se înţeleg în acest sens [alin. (1)];
 dacă părinţii cu domicilii separate nu se înţeleg la care dintre ei va
locui în mod statornic copilul, acest lucru va fi stabilit de instanţa de
tutelă, cu ascultarea părinţilor şi a copilului care a împlinit vârsta de
10 ani, ţinând seama de interesele copilului. Până la rămânerea
definitivă a hotărârii judecătoreşti, va opera prezumţia legală
potrivit căreia minorul are domiciliul la părintele la care locuieşte în
mod statornic [alin. (2)];
 în situaţiile excepţionale prevăzute de lege, domiciliul minorului
poate fi la bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consim-
ţământul acestora, precum şi la o instituţie de ocrotire [alin. (3)];
 domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl
reprezintă (numai acesta exercită autoritatea părintească),
respectiv în cazul în care el se află sub tutelă, se află la
reprezentantul legal, adică fie la acel părinte, fie la tutorele său
[alin. (4) teza I];
 domiciliul interzisului judecătoresc este la reprezentantul său legal
– tutorele, curatorul special [alin. (4) teza finală].
c. Cazuri speciale. Codul civil prevede trei cazuri speciale de
domiciliu de ocrotire:
 domiciliul copilului dat în plasament – cel lipsit, temporar sau
definitiv, de ocrotirea părinţilor săi şi supus unor măsuri de
protecţie specială, potrivit legii – se află la sediul instituţiei, la
domiciliul familiei sau la cel al persoanelor cărora le-a fost dat în
plasament (art. 93);
 domiciliul celui dispărut, asupra bunurilor căruia a fost instituită
curatela, este la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care
acesta are dreptul să îl reprezinte (art. 94);
 domiciliul celor chemaţi la moştenire, în situaţia în care a fost numit
un curator special pentru administrarea bunurilor succesorale, este
la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care acesta are
dreptul să îi reprezinte (art. 95).
262 Identificarea persoanei fizice

2. Domiciliul profesional. Reprezintă localizarea juridică a


profesionistului. Sediul legal general este desemnat de art. 96 C. civ.,
conform căruia, în ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale care s-au născut
sau urmează a se executa la locul unei întreprinderi, cel care o
exploatează are domiciliul la locul acestei întreprinderi.
Reamintim că, în viziunea art. 3 alin. (2) C. civ., profesioniştii sunt toţi
cei care exploatează o întreprindere. Cum se poate observa, domiciliul
profesional nu este, ca atare, un veritabil domiciliu în sensul juridic general
al noţiunii. Dincolo de faptul că are o sferă limitată de aplicabilitate, în
sensul că funcţia sa este de a arăta locul îndeplinirii obligaţiilor patrimoniale
a celui care exploatează o întreprindere în raport de titularii drepturilor
corelative, domiciliul profesional nu urmăreşte să individualizeze cu titlu
general persoana fizică, ci, în special, profesionistul.
Pe cale de consecinţă, prin domiciliu profesional se înţelege mijlocul
de identificare a profesionistului care îl individualizează în spaţiu, prin
indicarea unui loc având această semnificaţie juridică.
Pe plan procesual, art. 96 C. civ. corespunde art. 111 alin. (2) din noul
C. pr. civ., pe care este util să îl cităm: „Când pârâtul exercită în mod
statornic, în afara domiciliului său, o activitate profesională ori o activitate
agricolă, comercială, industrială sau altele asemenea, cererea de chemare
în judecată se poate introduce şi la instanţa în circumscripţia căreia se află
locul activităţii respective, pentru obligaţiile patrimoniale născute sau care
urmează să se execute în acel loc”53.

C. Domiciliul ales. Domiciliul ales nu este, în sine, un domiciliu


veritabil, ci unul fictiv54, ca rezultat al unei operaţiuni mintale proprii tehnicii
de elaborare a dreptului. Stabilirea unui domiciliu ales, în condiţiile legii,
poate fi un remediu practic util pentru temperarea caracterului rigid al
reglementării domiciliului de drept comun.
Astfel, potrivit art. 97 alin. (1) C. civ., părţile unui act juridic pot să
aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării
obligaţiilor născute din acel act. Un astfel de domiciliu ales este cel la care
se referă art. 1494 alin. (1) C. civ., atunci când părţile aleg domiciliul la care
se va executa plata.

53
În linii generale, aceste dispoziţii sunt asemănătoare cu cele ale art. 6 din Codul
de procedură civilă din 1865.
54
B. Teyssié, op. cit., p. 199-200; Ph. Malaurie, op. cit., p. 76-77.
TiberiuŢiclea 263

IV. Starea civilă

§ 1. Noţiunea de stare55 civilă


Înainte de a defini, caracteriza şi delimita starea civilă (B), sunt
necesare unele aprecieri cu privire la terminologia utilizată de legiuitor în
noul Cod civil (A).

A. Inadvertenţe de redactare. Definiţia dată de art. 98 C. civ.


cuprinde o inadvertenţă susceptibilă de a crea dificultăţi în a înţelege ce
este starea civilă. În concret, dispoziţia legală menţionată afirmă că starea
civilă este un drept56, în timp ce art. 59 C. civ. prevede că starea civilă este
un atribut de identificare faţă de care orice persoană are un drept.
Dacă am admite prin absurd că starea civilă este un drept, atunci
coroborând cele două texte legale am ajunge la concluzia că orice
persoană are dreptul la un alt drept (configuraţie specifică libertăţilor civile),
ceea ce nu poate fi acceptat.
De asemenea, tot pe calea metodei reducerii la absurd, premisa că
starea civilă este un drept nu poate fi decât falsă, pentru următoarele
motive suplimentare:
 dovada stării civile, ca drept al persoanei, se face prin actele de
stare civilă, precum şi prin orice mijloace de probă, în condiţiile
legii;
 starea civilă poate fi contestată şi, ca urmare, dreptul va fi pierdut
la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti pronunţate în
acest sens;

55
Provine din verbul latin stare, dar nu cu semnificaţia sa proprie – a sta în picioare
–, ci cu cea figurată – a rămâne (a sta), adică de a(-şi) menţine situaţia, poziţia, condiţia,
trăsăturile etc. Substantivul corespondent este status, care, raportat la sensul său –
stare, condiţie a unui lucru sau a unei persoane –, ajunge să aibă puternice semnificaţii
juridice şi sociale; a se vedea A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New
series – Volume 43, Part 2, Ed. The American Philosophical Society, Philadelphia (S. U.
A.), 1991 (retipărită), p. 714-715.
56
Art. 98 C. civ. stabileşte că „Starea civilă este dreptul persoanei de a se
individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele
şi faptele de stare civilă.
264 Identificarea persoanei fizice

 starea civilă, ca drept al persoanei, poate fi modificată în baza unei


hotărâri judecătoreşti etc.
În realitate, art. 98 nu defineşte starea civilă, ci dreptul la starea civilă.
Între cele două există aceeaşi relaţie ca între nume şi dreptul la nume sau
ca între domiciliu şi dreptul la domiciliu, anume că starea civilă este un
atribut de identificare ce face obiectul dreptului la starea civilă57. Aşadar,
starea civilă nu este un drept, ci obiectul unui drept.
Pentru consecvenţă logică, aceasta este orientarea care trebuie
reţinută; cum nici numele, nici domiciliul nu sunt drepturi, ci numai obiectul
lor, la fel trebuie privită şi starea civilă, toate trei având în comun trăsătura
definitorie de a fi principalele mijloace de identificare a persoanei fizice. În
astfel de împrejurări, multiplicarea sensurilor aceleiaşi noţiuni poate da
naştere în mod artificial la neclarităţi şi confuzii, ceea ce în drept trebuie
evitat pe cât cu putinţă.
Desigur, starea civilă este şi o instituţie juridică, alcătuită din ansamblul
normelor care reglementează acest mijloc de identificare al persoanei
fizice. Rigoarea juridică permite însă un asemenea sens secundar, care nu
este incompatibil cu cel de bază.

B. Delimitarea stării civile. Starea civilă este elementul de


individualizare care marchează categoric diferenţa dintre persoanele fizice
şi cele juridice58. Pentru a-i cunoaşte semnificaţia, trebuie ca în primul rând
să o delimităm de o noţiune cu care se află în strânsă legătură, şi anume
statutul civil (1), iar apoi să analizăm conţinutul său (2). În fine, vom face şi
câteva referiri la noţiunea de posesie de stat (3).
1. Starea civilă şi statutul civil59. În contextul reglementării actuale,
deosebirea între statutul civil şi starea civilă (a), precum şi conceptul în sine

57
Pe cale de consecinţă, în sens strict juridic, art. 98 C. civ. trebuie citit astfel:
Dreptul la starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi
societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă.
58
A se vedea, în acest sens, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213.
59
Uneori, în literatura de specialitate se afirmă că starea civilă şi statutul civil sunt
sinonime; a se vedea M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia
a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 918. În mod contradictoriu, însă, aceeaşi autori
consideră că starea civilă este numai o parte a „statutului juridic civil” (ibidem, p. 921-922).
Or, câtă vreme calificativul „civil” presupune de la sine o noţiune juridică, este firesc ca
„statutul juridic civil” şi „statutul civil” să fie unul şi acelaşi lucru. Această inadvertenţă nu
apare şi în alte lucrări de referinţă tot de tip „dicţionar”, în cadrul cărora autorii lor sesizează
în mod judicios că statutul civil este întregul, în timp ce starea civilă este numai o parte; a
se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 827-828; M. Duţu, Dicţionar de drept privat, Ediţia a II-
a, Ed. Mondian, Bucureşti, 2002, p. 707, 709. Este şi firesc să fie aşa, deoarece noţiunea
de stare civilă beneficiază de o reglementare specială, ceea ce nu este şi cazul statutului
TiberiuŢiclea 265
de statut civil (b), constituie aspecte de o importanţă aparte, a căror analiză
se impune înainte de prezentarea definiţiei stării civile (c)
a) Necesitatea distincţiei. Faţă de reglementarea anterioară, noul Cod
civil cuprinde dispoziţii suficiente pentru definirea conceptului de stare civilă,
precizându-i conţinutul şi determinându-i o serie de trăsături. Ca atare,
multitudinea de definiţii şi opinii pe alocuri contradictorii pe care o întâlneam
în literatura de specialitate60 nu mai poate fi un subiect de actualitate.
Chiar şi aşa, dacă nu cercetăm cu atenţie toate elementele definitorii
prevăzute la art. 98 C. civ., am putea cădea în capcana erorii. Pentru a
evita un asemenea rezultat, înainte să definim propriu-zis starea civilă, va
trebui să observăm cum, într-o manieră subtilă, art. 98 face distincţia între
starea civilă şi statutul civil. Deşi nu este uşor de constatat la prima vedere,
vom arăta că această distincţie este fundamentală pentru înţelegerea
noţiunii de stare civilă şi pentru limitarea aspectelor interpretabile (aspecte
care, de altfel, se vor reduce numai la unele elemente secundare).
De asemenea, chiar şi Metodologia cu privire la aplicarea unitară a
dispoziţiilor în materie de stare civilă (în continuare, Metodologia cu privire
la starea civilă) – Hotărârea Guvernului nr. 64/201161 – distinge implicit
între starea civilă şi statutul civil62, în sensul celor ce vor urma.
b) Conceptul de statut civil. Legea nu defineşte statutul civil, dar

civil. De altminteri, un aspect foarte sugestiv ce confirmă această soluţie constă în


etimologia cuvântului „statut” şi, cu precădere, în rolul pe care l-a avut în dreptul roman
noţiunea corespondentă. Astfel, situaţia juridică a unei persoane în dreptul roman era
privită sub trei aspecte: i. status civitatis – statutul în cetate –, ce desemna situaţia juridică
a unei persoane de a fi cetăţean roman, adică de a avea civitas romana; ii. status familiae
– statutul familial –, ce desemna legătura juridică dintre o persoană şi o familie, care se
exprima prin calitatea de pater familias (cap de familie) sau prin aceea de simplu membru
al unei familii (fie ca alieni iuris, membru de familie dependent juridic, supus puterii
paternale a lui pater familias – patria potestas –, fie ca sui iuris, membru de familie
independent juridic, nesupus acestei puteri); iii. status libertatis, ce desemna situaţia
juridică a unui individ de a fi liber (fie născut liber sau eliberat ulterior) şi nu sclav. Pentru
mai multe explicaţii, a se vedea A. Berger, op. cit., p. 360, 389, 715, 723. Se observă
aşadar că noţiunea juridică de statut are, încă de la origini, un sens relativ larg, aspect care
trebuie să se menţină, mutatis mutandis, şi cu privire la noţiunea actuală de statut civil
(genul proxim), în raport cu aceea de stare civilă (diferenţa specifică).
60
Pentru un tablou al diverselor opinii în această materie, a se vedea E. Lupan, I.
Sabău-Pop, op. cit., p. 156-159.
61
Hotărârea Guvernului nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la
aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă; publicată în M. Of., nr. 151 din
2 martie 2011.
62
Potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă, o serie de
menţiuni privitoare la statutul civil al titularului sunt descrise în capitolul său III, unde pe
lângă calităţile privind filiaţia, căsătoria, sexul, întâlnim şi atributul numelui sau cetăţenia,
deşi acestea din urmă, aşa cum vom arăta, nu fac parte din starea civilă.
266 Identificarea persoanei fizice

semnificaţia lexicală a termenilor din care este alcătuit, raportată la


reglementarea specială a stării civile, ca parte integrantă a statutului civil 63,
ne permite formularea unei definiţii. Astfel, prin statutul civil înţelegem
ansamblul de calităţi, atribute şi patricularităţi ale unei persoane fizice de
care dreptul civil leagă producerea unor anumite consecinţe juridice,
determinându-i situaţia juridică pe plan personal, familial şi social64.
Statutul civil este „imaginea juridică a persoanei”65, adică reflecţia
existenţei sale juridice; el desemnează poziţia pe care un individ o ocupă
pe parcursul vieţii sale pe plan personal, familial şi social, aşa cum acest
loc este luat în considerare de dreptul obiectiv civil66.
Din examinarea celor mai sus arătate, observăm că statutul civil
prezintă un conţinut alcătuit din trei componente:67
 statutul individual, marcat prin atribuirea unui nume68, alegerea
unui domiciliu, regimul capacităţii juridice civile, vârsta, sexul, dar
cu excluderea unor elemente lipsite de relevanţă, precum starea
de sănătate, bătrâneţea etc.;
 statutul familial, astfel cum acesta rezultă din filiaţia lato sensu şi
din căsătorie;
 statutul social, pe care contribuie să îl fixeze cetăţenia 69, exersarea
unei profesii70, însă cu excluderea, de principiu, a elementelor ce

63
În sensul că starea civilă este o componentă a statutului civil, a se vedea D.
Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, op. cit., p. 828; M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p.
921-922.
64
A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien,
Paris, 2007, p. 83-85;
65
H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Les
personnes, la personnalité, les incapacités, Tome 1, Vol. 2, 9e édition, Ed.
Montchrestien, Paris, 1998, nr. 469, apud Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition,
Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 64.
66
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 26.
67
A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 7; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213-214;
Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes.
Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 305.
68
În sensul includerii numelui în statutul civil al persoanei este art. 127 alin. (3) din
Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011), coroborat cu
dispoziţiile Capitolului III, Secţiunile 5-7 din acelaşi act normativ.
69
În sensul includerii cetăţeniei în cuprinsul statutului civil al persoanei este art. 127
alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011),
coroborat cu dispoziţiile Capitolului III, Secţiunea 8 din acelaşi act normativ. Totodată,
cetăţenia va produce întotdeauna consecinţe juridice civile, cum se întâmplă, spre
exemplu, în ceea ce priveşte regimul dobândirii proprietăţii asupra terenurilor din
România.
70
Există texte de lege care justifică includerea exersării unei profesii în statutul civil
al persoanei: mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale se
TiberiuŢiclea 267
definesc criteriile potrivit cu care se analizează egalitatea în faţa
legii: religia, averea, rasa, originea etc.
Trăsătura comună, care justifică regruparea tuturor acestor elemente,
este că ele sunt susceptibile, în condiţiile legii, de a produce consecinţe
juridice civile.
c) Definiţia stării civile. După cum am văzut, statutul civil înglobează
toate însuşirile şi atributele unei persoane care definesc situaţia sa juridică
şi care sunt susceptibile de a produce consecinţe juridice civile. Nu
interesează sursa acestor însuşiri şi nici dacă ele sunt strâns legate de
persoana în cauză. De aici intervine noţiunea de stare civilă, iar art. 98 ne
oferă toate elementele definitorii necesare.
Prin noţiunea juridică de stare civilă vom înţelege mijlocul de
identificare a persoanei fizice, constând în acea parte a statutului său civil,
formată din ansamblul calităţilor strict personale pe care aceasta le
dobândeşte prin actele şi faptele de stare civilă, de care dreptul civil leagă
producerea unor consecinţe juridice semnificative pentru individualizarea
sa în familie şi în societate.
Împrumutând din specificul statutului civil, fiecare element al stării civile
este susceptibil de a produce efecte juridice proprii, constituind un izvor de
drepturi şi obligaţii. Suma acestor consecinţe juridice determină poziţia unei
persoane în raport de legea civilă şi o individualizează în familie şi
societate71, fixându-i situaţia juridică civilă din perspectiva calităţilor sale
strict personale ce izvorăsc din actele şi faptele de stare civilă.
2. Conţinutul stării civile. Elementele ce intră în conţinutul stării
civile, denumite elemente ale stării civile (c), împreună cu izvoarele lor
specifice (b), conturează anumite trăsături esenţiale care justifică distincţa
între starea civilă şi statutul civil (a).
a) Trăsături esenţiale. Din definiţia pe care am dat-o stării civile,
decurg următoarele trăsături esenţiale ale conţinutului său:
 este format prin delimitarea unei părţi din elementele statutului civil;
 este alcătuit din ansamblul calităţilor strict personale ale unui
individ, în sensul în care sunt inerente persoanei acestuia72 şi, ca
urmare, indisponibile;
 sursele (izvoarele) acestor calităţi, însuşiri strict personale sunt
actele şi faptele de stare civilă;

prezumă a fi cu titlu oneros (art. 2010 C. civ.); faptul că prejudiciul a fost cauzat de un
profesionist în exerciţiul activităţii sale se ia în considerare la aprecierea culpei (art. 1358
C. civ.); dacă depozitarul este profesionist, el are obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă
şi diligenţă [art. 2107 alin. (2)] etc.
71
G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 84-85.
72
A se vedea, în acest sens, idem, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 129.
268 Identificarea persoanei fizice

 elementele stării civile sunt determinate prin voinţa legiuitorului, la care


se poate adăuga, uneori chiar cu titlu necesar, voinţa persoanei;
 dreptul civil leagă de elementele stării civile anumite consecinţe
juridice semnificative pentru identificarea persoanei fizice în
raporturile sale cu familia şi societatea 73.
Mai multe explicaţii cu privire la trăsăturile conţinutului stării civile vor fi ară-
tate la momentul analizării caracterelor juridice ale dreptului la starea civilă74.
b) Izvoarele stării civile. Potrivit art. 98 C. civ., calităţile strict
personale ce formează starea civilă, adică elementele stării civile, decurg
din actele şi faptele de stare civilă. Aceasta înseamnă că izvoarele sau
sursele stării civile sunt actele de stare civilă (i) şi faptele de stare civilă (ii).
i. Actele de stare civilă se împart în două categorii:
 acte juridice civile, în sensul de negotium iuris, care determină un
element din starea civilă a persoanei fizice. Bunăoară, căsătoria şi
recunoaşterea de filiaţie sunt astfel de acte de stare civilă;
 hotărâri judecătoreşti definitive pronunţate în soluţionarea unor cauze
ce modifică starea civilă a unei persoane. Asemenea acte de stare
civilă sunt: hotărârile judecătoreşti de încuviinţare, desfacere sau
anulare a adopţiei, cele de divorţ, cele de anulare a căsătoriei, cele de
stabilire a filiaţiei, cele de contestare ori anulare a recunoaşterii filiaţiei,
cele de declarare judecătorească a morţii etc.75
Atragem atenţia că legea civilă întrebuinţează expresia „acte de stare
civilă” cu două înţelesuri:
 un prim înţeles este cel la care ne-am referit mai sus, aplicabil atunci
când vorbim de izvoarele stării civile, înţeles în care actele de stare
civilă reprezintă fie acte juridice civile, în sensul de operaţiuni juridice
(negotium iuris), fie acte procesuale prin care instanţele judecătoreşti
soluţionează cauze ce produc efecte asupra stării civile;
 cel de-al doilea înţeles este implementat atunci când se vorbeşte
de dovada stării civile, caz în care actele de stare civilă au sensul
de instrumentum probationis, adică reprezintă suporturile materiale
care consemnează sau redau izvoare ale stării civile (acte sau
fapte de stare civilă). Pentru a nu exista confuzii terminologice, ne
vom referi la acest sens prin expresia „înscrisuri de stare civilă”.
ii. Faptele de stare civilă sunt naşterea şi moartea. Aşadar, ele sunt
fapte juridice stricto sensu din categoria faptelor naturale sau
evenimentelor, de a căror existenţă legea civilă asociază efecte juridice
asupra stării civile a persoanei.
Nu putem fi de acord cu includerea în categoria faptelor de stare civilă

73
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 160.
74
Infra, §2. B.
75
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 167.
TiberiuŢiclea 269
şi a sexului76, pentru următoarele raţiuni:
 pe de-o parte, sexul este un element al stării civile77 şi nu un izvor
al acesteia, cele două concepte neputând fi confundate; pe bună
dreptate, niciun element de stare civilă nu izvorăşte din sexul
persoanei. În realitate, ca însuşire strict personală a individului (de
a fi de sex masculin sau feminin), sexul îşi găseşte sursa fie în
faptul de stare civilă al naşterii, fie în hotărârea judecătorească
definitivă de constatare a schimbării sexului 78;
 pe de altă parte, faptele juridice stricto sensu sunt tradiţional împărţite
în două categorii: prima este cea a faptelor omeneşti săvârşite fără
intenţia de a produce efecte juridice, dar care efecte se produc în
puterea legii; iar a doua este cea a faptelor naturale sau
evenimentelor, care sunt împrejurări ce au loc independent de voinţa
omului şi de care legea civilă leagă producerea de efecte juridice
civile79. Or, faptele de stare civilă sunt fapte juridice stricto sensu, iar
sexul nu poate fi inclus în niciuna din cele două categorii.
c) Elementele stării civile. Conţinutul stării civile se formează prin
scăderea din conţinutul statutului civil a tuturor calităţilor, atributelor şi
particularităţilor persoanei fizice care nu sunt strict personale şi/sau care nu
decurg din actele şi faptele de stare civilă. În consecinţă, vom exclude în
totalitate statutul social80, în parte statutul individual (i) şi vom păstra în
întregime statutul familial (ii). De asemenea, nu vom lua în calcul
consemnările din înscrisurile de stare civilă care exced trăsăturilor
definitorii ale stării civile (iii).
i. Din statutul individual nu vom reţine numele şi domiciliul, întrucât
acestea nu exprimă, propriu zis, însuşiri ale persoanei, ci atribute de
identificare autonome ale acesteia, care fac obiectul unor drepturi distincte.
Rolul stării civile constă strict în a califica o persoană, nu de a o desemna
(rolul numelui) ori de a o situa (rolul domiciliului).
În schimb, enumerăm următoarele elemente ale stării civile provenite
din statutul individual al persoanei:

76
Potrivit unor autori, sexul este un fapt de stare civilă – a se vedea Gh. Beleiu, op.
cit., p. 421; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 163.
77
Ph. Malaurie, op. cit., p. 26; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p.
85-87; G. Boroi, op. cit., p. 385.
78
A se vedea art. 46 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
79
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 111; G. Boroi, op. cit., p. 45-46.
80
În ceea ce priveşte cetăţenia, facem precizarea că aceasta nu poate face parte
din starea civilă a persoanei în primul rând pentru motivul că nu este inerentă persoanei
şi că nu prezintă caracterul indisponibilităţii, de vreme ce o persoană poate renunţa la
cetăţenia sa. De asemenea, cetăţenia nu se dobândeşte întotdeauna ca urmare a unui
act sau fapt de stare civilă. În mod similar, nici profesia nu poate fi reţinută în starea
civilă a persoanei, întrucât nu reprezintă o însuşire strict personală şi indisponibilă.
270 Identificarea persoanei fizice

 vârsta, al cărei izvor este faptul juridic al naşterii81, produce


importante consecinţe juridice asupra capacităţii civile de exerciţiu,
adică asupra aptitudinii subiectului de drept de a încheia personal
şi singur acte juridice civile. Interesează sub acest aspect însuşirea
de a fi minor sau major, cu luarea în calcul a celor trei etape de
vârstă – sub 14 ani, între 14 şi 18 ani, respectiv peste 18 ani;
 însuşirea de a fi pus sau nu sub interdicţie, din materia ocrotirii
interzisului judecătoresc (art. 164 şi urm. C. civ). Însuşirea de a nu
fi pus sub interdicţie, deci de a a fi capabil, se află într-o legătură
indisociabilă cu vârsta persoanei şi, ca atare, izvorăşte din naştere,
în măsura în care sunt respectate regulile din materia capacităţii
civile82. Ea poate fi însă înlăturată de însuşirea de a fi pus sub
interdicţie, deci de a fi incapabil, care va fi reţinută ca element al
stării civile atunci când este pronunţată o hotărâre judecătorească
de punere a persoanei în cauză sub interdicţie. În această din
urmă ipoteză, elementul de stare civilă menţionat îşi găseşte
izvorul în actul de stare civilă al hotărârii judecătoreşti de interdicţie
rămase definitive [art. 177 alin. (3) C. civ.].
 sexul, adică însuşirea persoanei de a fi de sex masculin ori de sex
feminin. Consecinţele juridice ale acestui element al stării civile
sunt deosebit de însemnate în materie de căsătorie. Astfel, potrivit
legii, căsătoria este permisă numai între un bărbat şi o femeie, fiind
interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex [art. 259 alin. (1)
C. civ. coroborat cu art. 277 alin. (1)].
ii. Din statutul familial al persoanei provin două categorii de elemente
ale stării civile: calităţile privind filiaţia şi calităţile privind starea conjugală.
Calităţile privind filiaţia sunt cele care conturează starea civilă a
persoanei fizice în raport cu instituţia filiaţiei. Elementele stării civile pe care
ele le generează sunt: cu filiaţia stabilită sau nestabilită, născut din părinţi
cunoscuţi sau necunoscuţi, cu rudenia firească (persoana neînfiată) sau cu
rudenia civilă (persoana adoptată), născut din căsătorie sau din afara
căsătoriei. Consecinţele juridice asociate acestor elemente prezintă o
importanţă aparte, ce decurge din faptul că, pe de-o parte, ele
condiţionează dobândirea unor drepturi şi asumarea unor obligaţii, iar pe

81
Izvorul elementului de stare civilă reprezentat de vârstă este însăşi naşterea,
deoarece data naşterii este consemnată într-o rubrică specială din actul de naştere, în funcţie
de care se determină vârsta persoanei fizice pe tot parcursul vieţii; a se vedea P. Voirin, G.
Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obliga-
tions. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 71; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 351.
82
Bunăoară, un minor cu vârsta sub 14 ani, chiar dacă nu este pus sub interdicţie,
este incapabil.
TiberiuŢiclea 271
de altă parte, sunt susceptibile de a îngrădi anumite drepturi 83.
Calităţile privind starea conjugală sunt cele care definesc starea civilă
a individului în raport cu instituţia căsătoriei. De regulă, un singur element
al stării civile este generat pe această cale, şi anume însuşirea de a fi
căsătorit sau necăsătorit. Uneori, pot avea relevanţă şi alte aspecte, legate
de starea conjugală de persoană necăsătorită, precum calitatea de divorţat
sau văduv.
iii. În fine, subliniem că sfera conţinutului stării civile nu coincide cu
aceea a consemnărilor din înscrisurile de stare civilă 84, care cuprind şi
elemente exterioare acestei sfere, precum: numele, domiciliul, data şi locul
naşterii85, cetăţenia etc. 86
3. Posesia de stat. Sub imperiul reglementării anterioare Codului civil
în vigoare, posesia de stat, denumită şi „folosinţa stării civile”, era
considerată în doctrina juridică drept aspectul dinamic al atributului de
identificare reprezentat de starea civilă, în timp ce aspectul static era
conturat de însăşi elementele stării civile. Mai exact, prin posesie de stat se
înţelegea întrunirea cumulativă a trei elemente: nomen (numele), tractatus
(tratamentul) şi fama (reputaţia)87.
În actuala reglementare, posesia de stat, deşi într-o configuraţie
similară, apare ca o noţiune mult mai clară şi cu un conţinut mult limitat.
Astfel, art. 410 alin. (1) C. civ. defineşte posesia de stat ca fiind „starea de
fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care
se pretinde că face parte”.
Aşadar, posesia de stat reprezintă ansamblul circumstanţelor de fapt
care decurg din calităţile persoanei privind legăturile sale de filiaţie şi
rudenie în raport de familia din care se prezumă relativ că face parte. Acest
ansamblu este format, în principal, prin reunirea următoarelor elemente
(art. 410 alin. (1) C. civ.):
 nomen (numele): copilul poartă numele persoanei despre care se
pretinde că este părintele său (lit. c);

83
Pentru o tratare pe larg a acestor aspecte, a se vedea C. T. Ungureanu, op. cit.,
p. 341-349.
84
M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 918.
85
Data naşterii nu este un element al stării civile, dar unul dintre rolurile sale este
de a dovedi un astfel de element, şi anume vârsta.
86
A se vedea Anexele 1A (actul de naştere), 1B (actul de căsătorie) şi 1C (actul de
deces) ale Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
87
Nomen – individualizarea persoanei prin purtarea numelui ce corespunde stării ei
civile, în sensul că, pentru a invoca posesia de stat, aceasta trebuie să poarte numele
corespunzător stării ei civile; tractatus – tratarea sau considerarea de către cei apropiaţi
ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită; fama – recunoaşterea, în familie
şi în societate, deci în public, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care se
prevalează. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 162-163.
272 Identificarea persoanei fizice

 tractatus (tratamentul): o persoană se comportă faţă de un copil ca


fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se
comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său (lit. a);
 fama (reputaţia): copilul este recunoscut de către familie, în
societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al
persoanei despre care se pretinde că este părintele său (lit. b).
Efectul posesiei de stat constă în instituirea unei prezumţii legale de
filiaţie88, în sensul în care legea prezumă că starea de fapt la care se referă
corespunde realităţii. Dacă această prezumţie este în concordanţă cu
menţiunile din actul de naştere, atunci filiaţia faţă de mamă nu poate fi
contestată nici de către copil şi nici de către o altă persoană [art. 411 alin.
(1) şi 2 C. civ.]. Însă, în ipoteza în care se produce o substituire de copii ori
când este înregistrată eronat ca mamă o altă femeie decât aceea care a
născut respectivul copil, prezumţia poate fi răsturnată prin admiterea
acţiunii în justiţie pentru stabilirea adevăratei maternităţi, fiind admisibil
orice mijloc de probă prevăzut de lege [art. 411 alin. (3)].

§ 2. Dreptul la starea civilă


Dacă în privinţa definiţiei şi conţinutului său (A), dreptul la starea civilă
nu prezintă implicaţii deosebite în comparaţie cu celelalte atribute de
identificare, situaţia este diferită în ceea ce priveşte caracterele sale
juridice (B).

A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la starea civilă este acel drept


subiectiv nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza, în familie şi
societate, prin calităţile sale strict personale care decurg din actele şi
faptele de stare civilă, în condiţiile prevăzute de lege.
Analizând reglementarea în materie, rezultă că dreptul la starea civilă
prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele prerogative ale
titularului său:89
 dreptul de a se individualiza prin starea sa civilă, dobândită în
condiţiile legii;
 dreptul de a pretinde să fie individualizat de către celelalte
persoane prin starea sa civilă;
 de a recurge, atunci când aceste drepturi componente nu sunt
respectate, la forţa de constrângere a statului.

B. Caractere juridice. Dreptul la starea civilă, raportat la natura sa

88
D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, op. cit., p. 57.
89
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 418.
TiberiuŢiclea 273
nepatrimonială şi la specificitatea obiectului său, prezintă următoarele
caractere juridice:
 universalitatea, pentru motivul că este un drept recunoscut tuturor
persoanelor fizice, fără excepţie (art. 59 C. civ.);
 legalitatea, ce se exprimă în primul rând prin faptul că starea civilă
este determinată în mod imperativ de către lege, de la naşterea şi
până la moartea titularului său. Drept urmare, starea civilă este un
aspect de ordine publică, elementele sale nefiind subordonate
voinţelor individuale ale persoanelor90, căci în lipsa actelor sau
faptelor cărora legea asociază efecte de stare civilă (denumite acte
şi fapte de stare civilă), nu se pot concepe consecinţe juridice asupra
conţinutului acestui atribut de identificare. Pe bună dreptate, pe
parcursul vieţii sale, titularul nu îşi poate modifica nemijlocit starea
civilă, prin simpla sa manifestare de voinţă, ci are numai dreptul de a
îndeplini ori de a determina anumite acte de stare civilă ce atrag în
temeiul legii astfel de modificări. Se observă totuşi că, alături de
voinţa obligatorie a legiuitorului regăsim, uneori în mod necesar, şi
voinţa persoanei – spre exemplu, căsătoria presupune un act de
voinţă al viitorilor soţi, fără de care calitatea de persoană căsătorită
nu poate fi concepută ca element al stării civile;
 opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut în raport
de care toate celelalte subiecte de drept le revine obligaţia corelativă
generală şi abstractă de a nu-i aduce atingere. Bunăoară, calitatea
de persoană căsătorită nu este opozabilă numai celuilalt soţ, ci şi
celorlalte persoane; calitatea de copil din căsătorie este opozabilă nu
numai în raporturile cu părinţii, dar şi în toate celelalte raporturi
juridice91. Cu privire la hotărârile judecătoreşti pronunţate în materia
stării civile, acest caracter juridic este asociat unor efecte deosebite,
în sensul în care efectele lor sunt opozabile erga omnes. În alte
cuvinte, efectele de drept substanţial ale unei hotărâri pronunţate în
materia stării civile pot fi opuse şi terţilor, adică celor care nu au avut
calitatea de parte în procesul soluţionat prin această hotărâre92, dar
numai în măsura în care printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit
contrariul (art. 99 alin. (3) C. civ.);
 personalitatea, ce se exprimă prin ideea că starea civilă este intim
legată de persoana titularului său, aspect ce rezultă inclusiv din
consacrarea dreptului la o stare civilă ca drept inerent fiinţei
umane. Ca regulă, elementele stării civile şi acţiunile de stare civilă

90
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 165.
91
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 386.
92
Ibidem, p. 386.
274 Identificarea persoanei fizice

corespondente93 nu pot fi exercitate decât personal de către


titularul stării civile. Pe cale de excepţie, unele acţiuni de stare
civilă se promovează ori se continuă 94, după caz, de alte persoane.
Corolare ale acestui caracter sunt unicitatea, indivizibilitatea,
insesizabilitatea şi indisponibilitatea;
 unicitatea şi indivizibilitatea, pentru motivul că, indiferent de natura
şi configuraţia elementelor sale, starea civilă a unui individ este
una şi aceeaşi în raport cu celelalte persoane; ea este unică şi
individualizează aceeaşi persoană fizică. Ca o consecinţă, titularul
nu îşi poate diviza starea civilă astfel încât să aibă simultan două
sau mai multe stări civile diferite pe care să le opună alternativ
celorlalte persoane;
 insesizabilitatea, în sensul că, pe de-o parte, prerogativele ataşate
stării civile, în măsura în care au consecinţe pecuniare, nu pot fi
urmărite de către creditorii titularului, iar pe de altă parte, aceştia
nu pot exersa pe cale oblică acţiunile de stare civilă aparţinând
debitorului lor95;
 indisponibilitatea, corolar al legalităţii şi personalităţii, ce presupune
că persoana fizică nu poate dispune de elementele stării sale
civile, nici prin acte juridice între vii (tranzacţie, vânzare, locaţiune,
renunţare etc.) şi nici pentru cauză de moarte, contrare stării civile
impuse de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute 96. Totuşi,
indisponibilitatea elementelor stării civile nu implică şi imuabilitatea
(permanenţa) acestora, fiindcă elementele stării civile nu pot fi
suprimate, dar pot fi modificate prin voinţa titularului lor, în condiţiile
prevăzute de lege. Aşa fiind, unele elemente ale stării civile pot fi
muabile97 (variabile), cu condiţia ca natura lor şi legea, expres sau
implicit, să o îngăduie98. Astfel, dacă un individ îşi schimbă sexul
nu înseamnă că îşi suprimă o însuşire de stare civilă prin simpla sa

93
Acţiunile de stare civilă sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente
ale stării civile.
94
Spre exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei se
promovează în numele copilului de către mamă, iar acţiunea în tăgada paternităţii poate
fi continuată de către moştenitori.
95
A se vedea, în acest sens, Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la
famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 135.
96
A se vedea Th. Garé, op. cit., p. 64; B. Teyssié, op. cit., p. 8; E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 165.
97
Aceeaşi soluţie este reţinută şi în doctrina franceză de drept civil; a se vedea Fr.
Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 136.
98
Spre exemplu, vârsta persoanei nu este imuabilă, întrucât nu poate fi modificată
ca urmare a unui act de voinţă.
TiberiuŢiclea 275
voinţă, ci numai o modifică, în măsura în care schimbarea de sex
este constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă (art. 46
din Legea nr. 119/1996);
 imprescriptibilitatea extinctivă, ce se manifestă prin aceea că niciun
element al stării civile nu se stinge prin neexercitarea sa
îndelungată. Spre exempu, indiferent de cât de îndelungată este
perioada în care doi soţi sunt despărţiţi în fapt, chiar şi dacă
lipseşte orice fel de contact, aceştia nu îşi vor pierde calitatea de
persoane căsătorite;
 imprescriptibilitatea achizitivă, potrivit cu care niciun element de stare
civilă nu poate fi dobândit prin exercitarea lui în fapt, indiferent de cât
de îndelungată este această exercitare. Spre pildă, oricât de mult ar
trăi şi gospodări împreună doi indivizi cu scopul de a întemeia o
familie, ei nu vor dobândi calitatea de persoane căsătorite. Pentru
identitate de raţiune, copilul născut în aceste împrejurări nu va avea
calitatea de copil din căsătorie, ci din afara căsătoriei.99

§ 3. Dovada stării civile


Prin dovada stării civile se înţelege procedeul juridic de stabilire a
existenţei unui act sau fapt de stare civilă şi, prin aceasta, a elementelor de
stare civilă. Mai departe, instrumentele prin care se stabileşte efectiv
existenţa elementelor de stare civilă poartă denumirea de mijloace de
dovadă a stării civile. Potrivit legii civile, aceste mijloace sunt, de regulă,
actele de stare civilă în sensul de instrumentum (A), dar în unele cazuri
excepţionale se admite dovada stării civile şi cu alte mijloace de probă (B).

A. Înscrisurile de stare civilă. Actele şi faptele care privesc starea


civilă a unei persoane, pentru a constitui izvoare ale stării civile, trebuie să
fie înregistrate, consemnate în anumite înscrisuri, care poartă denumirea
legală de acte de stare civilă. Însă, din motive de exigenţă juridică, pentru a
evita confuzia cu actele de stare civilă, ca izvoare ale stării civile, vom
prefera să le desemnăm prin expresia de înscrisuri de stare civilă (2). În
strânsă legătură cu acest principal mijloc de dovadă a stării civile (3) se
regăseşte noţiunea juridică de înregistrări de stare civilă, pe care este util
să o analizăm cu prioritate (1).
1. Înregistrările de stare civilă. Având în vedere că starea civilă este un
aspect de ordine publică, leguitorul a stabilit că actele şi faptele de stare civilă

99
Pentru mai multe detalii cu privire la caracterul juridic al imprescriptibilităţii, a se
vedea E. Lupan, op. cit., p. 166.
276 Identificarea persoanei fizice

se consemnează numai cu respectarea cumulativă a următoarelor condiţii:


 în anumite registre determinate de lege, denumite registre de stare
civilă;
 de către anumite persoane, desemnate de lege în calitate de ofiţeri
de stare civilă;
 cu respectarea procedurii legale reglementate cu titlu imperativ în
acest scop.
Sediul special al materiei este reprezentat de Legea nr. 119/1996 cu
privire la actele de stare civilă, precum şi de Metodologia cu privire la
starea civilă.
Vom defini înregistrările de stare civilă ca fiind operaţiunile juridice de
consemnare, de către organele de stat competente, prin ofiţerii de stare
civilă, a actelor şi faptelor de stare civilă, precum şi a altor elemente
exterioare stării civile, în condiţiile prevăzute de lege.
Aşa fiind, înregistrările de stare civilă nu sunt doar simple consemnări
în cadrul unor înscrisuri, ci şi operaţiuni juridice, întrucât produc efecte
juridice.
Din examinarea reglementării în materie, se observă că există două
categorii de înregistrări de stare civilă:100
 înregistrări ce privesc întocmirea înscrisurilor de stare civilă, atunci
când sunt puse în discuţie faptele de stare civilă (naşterea şi
decesul) şi actul de stare civilă al căsătoriei. Ca rezulat, se vor
întocmi actul de naştere, actul de căsătorie şi actul de deces, în
două exemplare, ambele originale, completate manual, cu cerneală
specială (art. 2 din Legea nr. 119/1996);
 înregistrări ce privesc înscrierea de menţiuni marginale pe
înscrisurile de stare civilă, atunci când intervin modificări în starea
civilă (art. 46 din Legea nr. 119/1996). Ca rezultat, se vor înscrie
menţiuni marginale pe actul de naştere, cel de căsătorie sau cel de
deces în următoarele situaţii: i. stabilirea filiaţiei faţă de mamă,
respectiv faţă de tată; ii. încuviinţarea sau încetarea adopţiei; iii.
încetarea căsătoriei; iv. schimbarea numelui pe cale administrativă;
v. schimbarea sexului etc.
Potrivit art. 9 din Legea nr. 119/1996, orice modificare intervenită în
starea civilă a unei persoane se comunică, din oficiu, autorităţii
administraţiei publice locale care a întocmit actul de naştere, de căsătorie
sau de deces al persoanei la care această modificare se referă, în vederea
înscrierii menţiunilor corespunzătoare.
2. Definiţia şi categoriile înscrisurilor de stare civilă. Vom defini
înscrisurile de stare civilă ca fiind acele înscrisuri autentice întocmite sau

100
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 424; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 170.
TiberiuŢiclea 277
eliberate în condiţiile legii prin care se stabileşte existenţa actelor şi faptelor
de stare civilă.
Legea stabileşte două categorii de înscrisuri de stare civilă (art. 99 alin.
(1) C. civ.):
 cele întocmite şi cuprinse în registrele de stare civilă, adică actele
de naştere, actele de căsătorie şi actele de deces (care se
întocmesc în dublu exemplar);
 certificatele de stare civilă eliberate în baza înregistrărilor de stare
civilă, adică certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi
certificatul de deces, precum şi duplicatele acestor certificate,
eliberate în condiţiile legii speciale.
3. Valoarea probatorie a înscrisurilor de stare civilă. a) Înscrisurile
de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi, ca atare, fac dovada pentru ceea
ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă până la
înscrierea în fals. În schimb, pentru celelalte menţiuni, care nu sunt
constatări personale ale ofiţerului de stare civilă, ele fac dovada numai
până la simpla probă contrară, fără deci a fi necesară înscrierea în fals [art.
99 alin. (2)].
Înscrisurile de stare civilă, indiferent de categorie, constituie principalul
mijloc de dovadă a stării civile şi au aceeaşi valoare probatorie.
b) Cât priveşte hotărârile judecătoreşti, acestea pot avea un dublu
sens în materia supusă analizei. Pe de-o parte, ca acte procesuale prin
care instanţele judecătoreşti soluţionează cauze ce produc efecte asupra
stării civile, hotărârile judecătoreşti constituie izvoare ale stării civile (acte
de stare civilă). Pe de cealaltă parte, ca suport material al acestor acte
procesuale, hotărârile judecătoreşti constituie înscrisuri de stare civilă şi, ca
atare, mijloace de dovadă a stării civile.
Astfel, elementele de stare civilă stabilite prin hotărâre judecătorească
pot fi dovedite de titularul lor faţă de orice alte persoane, inclusiv faţă de
terţii care nu au participat în proces. Desigur, soluţia este valabilă numai
până la momentul în care intervine o nouă hotărâre judecătorească ce
stabileşte contrariul [art. 99 alin. (3)]. În această din urmă ipoteză, legea
prevede că prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a
hotărârii ulterioare, de admitere a acţiunii prin care s-a contestat starea
civilă iniţial stabilită.
c) În mod similar, hotărârile judecătoreşti prin care se dispune
anularea, completarea sau modificarea unui înscris de stare civilă, precum
şi înregistrarea făcută în temeiul unei asemenea hotărâri sunt opozabile
oricărei alte persoane, cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit
contrariul [art. 100 alin. (4) fraza I].
Totodată, actul administrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act
de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile
278 Identificarea persoanei fizice

oricărei persoane până la proba contrarie [art. 100 alin. (4) fraza finală].

B. Admisibilitatea altor mijloace de probă. Pe cale de excepţie de la


regula dovedirii stării civile numai prin înscrisurile de stare civilă, art. 103
stabileşte că, în anumite situaţii precis determinate, starea civilă se poate
dovedi prin orice mijloace de probă. Aceste situaţii sunt următoarele:
 nu au existat registre de stare civilă;
 registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau
în parte;
 nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare
civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;
 întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz,
refuzată.

§ 4. Acţiunile privind înregistrările de stare civilă101


Acţiunile privind înregistrările de stare civilă sunt acţiuni în justiţie sau
acţiuni administrative care au ca obiect anularea, modificarea, completarea
sau rectificarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în
acestea. Fiind obiectul unei acţiuni în justiţie, anularea (A), modificarea (B)
sau completarea (C) unui înscris de stare civilă şi a menţiunilor pe care le
cuprinde se va putea face numai în temeiul hotărârii judecătoreşti rămase
definitive prin care instanţa competentă a admis acţiunea [art. 100 alin. (1)
C. civ.]. În schimb, rectificarea (D) face obiectul unei acţiuni administrative,
motiv pentru care ea se va putea realiza numai în temeiul dispoziţiei
primarului de la primăria care are în păstrare actul de stare civilă [art. 100
alin. (2)].

A. Acţiunea în anulare. Acţiunea în anularea înscrisurilor de stare


civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie ce poate
fi introdusă în situaţiile în care este incident un caz general de nulitate (1).
În strânsă legătură se află ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de
stare civilă, reglementată prin dispoziţiile Codului civil (2).
1. Cazuri generale de nulitate. Acţiunea în anularea înscrisurilor de

101
Nu trebuie făcută confuzia între acţiunile privind înregistrările de stare civilă, la
care se referă art. 60-62 din Legea nr. 119/1996, şi acţiunile de stare civilă, denumite de
art. 100 alin. (3) C. civ. acţiuni de modificare a stării civile. Într-adevăr, obiectul celor
dintâi nu priveşte contestarea sau modificarea unui element de stare civilă, ci doar
modul în care aceasta a fost înregistrată, în timp ce obiectul celor din urmă este de
natură să schimbe însăşi starea civilă a persoanei. Pentru detalii, a se vedea G. Boroi,
op. cit., p. 393 şi urm.
TiberiuŢiclea 279
stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea poate fi introdusă cu succes
atunci când (art. 127 alin. (1) din Metodologia cu privire la starea civilă):
 înscrisul de stare civilă a fost întocmit într-un registru
necorespunzător;
 este incidentă o necompetenţă generală, materială sau teritorială a
autorităţii administraţiei publice locale care a întocmit înscrisul de
stare civilă;
 faptul sau actul de stare civilă (în sensul de izvor al stării civile) nu
există;
 nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea înscrisului de
stare civilă;
 menţiunea a fost consemnată pe alt înscris de stare civilă;
 menţiunea a fost înscrisă cu un text greşit.
Această enumerare nu este limitativă, fiind admisibile şi alte cazuri de
nulitate, atât exprese, cât şi virtuale, în funcţie de împrejurări.
2. Ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de stare civilă.
Valorificând teoria aparenţei în drept, art. 102 C. civ. dispune că înscrisul
de stare civilă întocmit de către o persoană care nu avea această calitate
este valabil, dar numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii:
 persoana respectivă a exercitat în mod public atribuţii de ofiţer de
stare civilă, condiţie impusă de configuraţia principiului error
communis facit ius;
 înscrisul de stare civilă a fost întocmit cu respectarea tuturor
prevederilor legale. În caz contrar, ne aflăm într-unul din cazurile
generale de nulitate, situaţie în care se va putea cere anularea pe
această cale, indiferent de îndeplinirea celorlalte condiţii. Desigur,
nu avem în vedere prevederile legale referitoare la competenţa
ofiţerului de stare civilă, de vreme ce nerespectarea lor face parte
integrantă din ipoteza supusă analizei;
 beneficiarii înscrisului de stare civilă au fost de bună-credinţă, în
sensul că nu au cunoscut, la momentul întocmirii, lipsa calităţii de
ofiţer de stare civilă a persoanei respective.
Teza finală a art. 102 reglementează un caz de nulitate expresă a
înscrisului de stare civilă întocmit în aceste împrejurări. Astfel, dacă
beneficiarii înscrisului au fost de rea-credinţă la momentul întocmirii sale,
prin faptul că au cunoscut lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă a persoanei
respective, atunci înscrisul nu este valabil, iar acţiunea în anulare poate fi
introdusă cu succes.

B. Acţiunea în modificare. Acţiunea în modificarea înscrisurilor de


stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie
280 Identificarea persoanei fizice

având ca obiect înregistrarea modificărilor în elementele stării civile a unei


persoane, în ipotezele prevăzute în Capitolul III din Metodologia cu privire
la starea civilă (potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologie).
Aceste ipoteze privesc înregistrările de stare civil