Marilena Uliescu 1

ACADEMIA ROMÂNĂ
INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE
DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU”

NOUL COD CIVIL

STUDII ŞI COMENTARII
Volumul I
2 Cuvânt-înainte

Coordonator şi autor:
Prof. univ. dr. Marilena Uliescu

Autori:
Prof. univ. dr. Mircea Duţu
Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu
Prof. univ. dr. Sache Neculaescu
Dr. Ionuţ Dojană
Asist. univ. Tiberiu Ţiclea
Judecător Filip Pavel
Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu
Lector univ. dr. Lucia Uţă
Dr. Iolanda Boţi
Dr. Gheorghe Buta
Prof. univ. dr. Smaranda Angheni
Prof. univ. dr. Iosif Urs
Prof. univ. dr. Silvia Cristea
Dumitru Dobrev
Conf. univ. dr. judecător Dan Lupaşcu
Judecător dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu
Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe
Conf. univ. dr. Cristian Jora
Mihaela Gabriela Berindei
Marilena Uliescu 3

ACADEMIA ROMÂNĂ
INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE
DEPARTAMENTUL DE DREPT PRIVAT „TRAIAN IONAŞCU”

NOUL COD CIVIL

STUDII ŞI COMENTARII
Volumul I

Cartea I şi Cartea a II-a

(art. 1-534)

Coordonator:
Prof. univ. dr. Marilena ULIESCU

Universul Juridic
Bucureşti
-2012-
4 Cuvânt-înainte

Editat de S.C. Universul Juridic S.R.L.

Copyright © 2012, S.C. Universul Juridic S.R.L.

Toate drepturile asupra prezentei ediţii aparţin
S.C. Universul Juridic S.R.L.
Nicio parte din acest volum nu poate fi copiată fără acordul scris al S.C.
Universul Juridic S.R.L.

NICIUN EXEMPLAR DIN PREZENTUL TIRAJ NU VA FI

COMERCIALIZAT DECÂT ÎNSOŢIT DE SEMNĂTURA
UNUIA DINTRE AUTORI ŞI ŞTAMPILA EDITORULUI,
APLICATE PE INTERIORUL ULTIMEI COPERTE.

Descrierea CIP

REDACÞIE: tel./fax: 021.314.93.13

tel.: 0732.320.665
e-mail: redactie@universuljuridic.ro
DEPARTAMENTUL telefon: 021.314.93.15; 0726.990.184
DISTRIBUÞIE: tel./fax: 021.314.93.16
e-mail: distributie@universuljuridic.ro

www.universuljuridic.ro
COMENZI ON-LINE,
CU REDUCERI DE PÂNÃ LA 15%
Marilena Uliescu 5

Cuvânt-înainte

Intrarea în vigoare la 1 octombrie 2011 a Codului civil, adoptat prin

Legea 287 din 2009 şi pus în aplicare prin Legea nr. 79 din 2011, care a
încercat prin dispoziţii tranzitorii şi chiar unele modificări, să pună de acord
legislaţia civilă existentă cu prevederile noului Cod civil, cât şi soluţionarea
conflictului de legi, desigur, inevitabil, rezultat al intrării sale în vigoare, s-a
dovedit foarte curând insuficient, următoarele intervenţii legislative fiind de
completare şi modificare. Fără să fim sceptici, nu credem că asemenea
„intervenţii” nu vor continua (în acest sens, Ordonanţa de Urgenţă a
Guvernului nr. 79 din 2011 pentru reglementarea unor măsuri „necesare”
intrării în vigoare a noului Cod civil din 30 septembrie 2011, exact în ajunul
intrării în vigoare a Codului).
Principalul obiectiv al OUG nr. 79/2011, „mărturisit” în preambul are în
vedere corelarea procedurilor de înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii
Reale Mobilare cu noile reguli consacrate de noul Cod civil, nearmonizarea
legislaţiei având efecte deosebit de importante prin blocarea acestui
serviciu public, afectând grav drepturile creditorilor ipotecari şi securitatea
circuitului civil.
Un alt neajuns recunoscut în preambulul ordonanţei, îl constituie unele
situaţii conflictuale, deloc neglijabile, ce ar putea rezulta din lipsa unităţii de
ordin terminologic şi de substanţă dintre noul Cod civil şi reglementările
specifice ceea ce ar conduce la prejudicierea gravă a drepturilor
cetăţenilor, precum şi generarea unei practici judiciare neunitare.
Numai că aprobarea, prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 a OUG nr.
79/2011, cuprinde modificări şi completări care, pe lângă faptul că sunt de
esenţa reglementării (spre exemplu, renunţarea în mai multe cazuri la
termenul profesionist, revenindu-se la acela de comerciant) sunt şi
disproporţionate în raport cu dispoziţiile ordonanţei pe care o aprobă.
Lăsând la o parte nerespectarea tehnicii legislative, care ar fi cerut mai
întâi legea de modificare a noului Cod civil şi, abia după intrarea în vigoare
a acesteia, o lege tranzitorie şi de aplicare, am putea gândi că, din punct
de vedere pragmatic, trecând peste această inadvertenţă, modificările şi
completările pot să mai îndrepte anumite contradicţii sau nerespectarea
unei rigori ce s-ar impune redactării unui cod.
Lucrarea „Noul Cod civil. Studii şi comentarii” pe care ne-am propus să
o oferim colegilor noştri jurişti de toate profesiile, teoreticieni şi practicieni,
studenţi, masteranzi, doctoranzi şi chiar oricărei persoane interesate de
6 Cuvânt-înainte

relaţiile sociale ce ţin de domeniul dreptului privat pentru a facilita

interpretarea şi aplicarea reglementărilor noului Cod civil, este concepută
după structura codului, în patru volume, ce vor apărea succesiv.
Volumul I priveşte: Titlul preliminar (art. 1-24) şi anume: Dispoziţiile gene-
rale, Aplicarea legii civile, Interpretarea şi efectele legii civile; Cartea I – Despre
persoane (art. 25-257) şi Cartea a II-a – Despre familie (art. 258-534).
Volumul II cuprinde Cartea a III-a – Despre bunuri (art. 635-952) şi
Cartea a IV-a – Despre moştenire şi liberalităţi (art. 953-1163).
Volumul III va conţine Cartea a V-a – Despre obligaţii (art. 1164-2449);
Volumul IV are în vedere Cartea a VI-a – Despre prescripţia extinctivă,
decădere şi calculul termenelor (art. 2500-2558) şi Cartea a VII-a (art.
2557-2666) – Dispoziţii de drept internaţional privat.
Colectivul de autori format din cercetători în domeniul dreptului, cadre
universitare, magistraţi şi avocaţi, motivaţi de buna primire a volumului
„Noul Cod civil. Comentarii” care a cunoscut trei ediţii, şi-a propus să
realizeze această lucrare completă la un nivel ştiinţific ridicat, putând în
acest mod să definească anumite noţiuni din Codul civil care nu se bucură
de o redactare suficient de clară, să pună în evidenţă şi să propună soluţii
în cazul unor contradicţii sau să facă posibilă completarea elementelor care
nu sunt precizate, datorate unor reglementări negative.
Studiile şi comentariile au în vedere instituţii de drept civil, care au fost
pentru prima dată reglementate în Codul civil, modificările aduse unor
instituţii de drept civil şi mai ales implicaţiile acestora, cât priveşte natura ori
caracterele juridice şi mai ales consecinţele privind drepturile şi raporturile
juridice ale subiecţilor de drept civil.
După cum am precizat, lucrarea urmăreşte, în mod fidel, structura
noului Cod civil, dar nu este o lucrare de exegeză, care să comenteze
articol cu articol cuprinsul codului. Studiile şi comentariile privesc, în
principal, reglementările Codului civil, cu precădere acelea care pot pune
probleme de interpretare şi aplicare.
Autorii şi-au exprimat opiniile proprii pentru care au adus argumente
pertinente, fără a urmări o opinie comună şi au elaborat contribuţiile la
alegerea lor, în funcţie de afinitatea şi competenţa fiecăruia.
Credem că se cuvine să precizăm că toate evaluările critice care se
regăsesc în volum sunt de bună-credinţă – în sensul consacrat chiar de
Codul civil – şi au ca scop aplicarea cea mai corectă a reglementărilor şi de
ce nu, modificarea şi completarea noului Cod civil în vederea respectării
drepturilor tuturor celor cărora li se aplică dispoziţiile sale.

Sine ira et studio!

Prof. univ. dr. Marilena Uliescu

Mircea Duţu 7

Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea

dreptului privat român

„Valul” de codificări post-1989 din România se exprimă deopotrivă prin

apariţia unor noi coduri, inexistente anterior (precum Codul fiscal – Legea nr.
571/2003, Codul consumului – Legea nr. 296/2004) şi recodificarea altor
materii (Codul muncii – Legea nr. 53/2003, Codul silvic – Legea nr. 26/1996
şi Legea nr. 47/2008 sau „blocul” celor patru coduri tradiţionale: codul civil,
codul de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), codul penal (Legea nr.
286/2009), codul de procedură penală (Legea nr. 135/2010)1. El reflectă mai
ales nevoia de sistematizare, raţionalizare şi de sporire a accesibilităţii
corpusului masiv şi divers de reglementări care au proliferat în această
perioadă, pe de o parte din necesitatea actualizării, cu caracter tranzitoriu, a
legislaţiei anterioare, iar pe de alta, ca urmare a dinamismului fără precedent
al evoluţiilor social-economice, armonizării legislaţiei cu exigenţele Acquis-
ului comunitar, în contextul aderării României la Uniunea Europeană (2007)
şi, ulterior, de integrare şi preluare a dreptului UE. În cadrul acestui proces
multidimensional de reformare a dreptului român, un rol central îl ocupă
elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil, intrat în vigoare la 1 octombrie
2011, cu consecinţe majore asupra dezvoltării dreptului privat în statul
român. El reprezintă, potrivit opiniei promotorilor săi oficiali, „piesa-fanion” a
unei „reforme vaste şi profunde a dreptului privat românesc care, pe lângă
cele două coduri noi – civil şi de procedură civilă – operează numeroase
modificări şi completări ale multor reglementări de drept privat, inspirată de
legislaţia consacrând monismul reglementării dreptului privat (Codul civil şi
Codul obligaţiilor elveţian, Codul civil italian, Codul civil olandez, Codul civil al
provinciei Québec – Canada) şi nu numai (Codul civil francez, reformat în
numeroase rânduri şi modernizat..)”2. El continuă şi valorifică tradiţia de 365


Autor: Prof. univ. dr. CP I Mircea Duţu – Directorul Institutului de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Din păcate, în România nu au fost elaborate „compilaţii” de legislaţie, sub forma
de „coduri”, ca sistematizări tehnice, care să cuprindă publicarea reglementărilor dintr-un
domeniu dat, ca instrument de lucru pentru specialişti şi de informare a publicului,
practică larg răspândită în alte state.
2
Nicolae Turcu, Soluţii noi consacrate de noul Cod civil în materia obligaţiilor, în
Revista română de jurisprudenţă, nr. 3/2011, p. 13.
8 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

de ani de codificare, împrumută filosofia Codului civil anterior, de la 1864,

sau a Codului comercial din 1887, preia numeroase principii, instituţii şi
reglementări ale acestora, care şi-au dovedit valabilitatea de-a lungul
timpului, dar şi din proiectele ratate din 1938, 1939 şi 1971, iar prin concepţia
monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii adoptate, în unele
privinţe inspirate dintr-o serie de coduri străine, se înscrie în tendinţa
generală de emergenţă a unui ius communis europaeum, în contextul
mondializării în curs. Aşadar, noul Cod civil reprezintă mai ales o codificare a
dreptului constant, existent, în sensul revizuirii şi realizării unei sinteze a re-
glementărilor în vigoare în materiile vizate, soluţiilor impuse de jurisprudenţă
şi rezolvărilor propuse în doctrină, dar şi un anumit progres faţă de trecut, ale
cărui date urmează a fi infirmate sau confirmate definitiv de „proba” aplicării
efective.
Din această perspectivă, desprinderea corectă şi deplină a semnifica-
ţiilor sale presupune deopotrivă o abordare istorică, o analiză sistematică şi
o amplă perspectivă social-juridică.

I. Evoluţia procesului de codificare legislativă în

România
Codificarea regulilor juridice, în general, şi în domeniul dreptului civil,
în special, are în România o tradiţie de peste 365 de ani, care începe cu
epoca medievală, se conturează în dimensiuni specifice şi se desăvârşeşte
în perioada modernă, integrându-se trendului aferent noii mondializări în
zilele noastre.
Este vorba de o adevărată evoluţie, cu caracter permanent, de conti-
nuitate în substanţa şi constantele sistemului juridic, indiferent de conţinutul
trecător de ordin social-economic concret al reglementărilor, conturându-se
şi afirmându-se, astfel, la nivelul unui fenomen coerent şi durabil de
codificare.

1. Elemente de codificare în dreptul român premodern

Procesul de codificare al dreptului românesc în general şi în domeniul
dreptului civil în special s-a desfăşurat în strânsă şi determinantă legătură
cu istoria multimilenară a ţării, valorificându-se tradiţia definitorie romană,
fiind marcat de vicisitudinile evoluţiei fragmentate în mai multe ţări
româneşti şi s-a supus în epoca modernă exigenţelor unificării statale şi
cerinţelor integrării euroatlantice post moderne. În această largă perspec-
Mircea Duţu 9
tivă, primele legiuiri de ansamblu scrise, în sens de coduri, a căror
existenţă istorică nu poate fi contestată 3, sunt la noi Pravila lui Vasile
Lupu4 (1646), pentru Moldova, şi Pravila cea Mare sau Îndreptarea Legii5
a lui Matei Basarab (1652), pentru Ţara Românească. Codul moldovean a
avut la bază Basilicalele (Pravilele împărăteşti ale Bizanţului), precum şi
unele rânduieli cutumiare aparţinătoare „obiceiului pământului”. Este
împărţit în 104 capitole şi cuprinde mai ales reguli de drept agricol („Praviile
pentru plugari şi pentru alţi lucrători de pământ”) şi de drept penal („Praviile
împărăteşti pentru toate felurile de giudețe, cu răspunsuri de tot felul”).
Regulile de drept civil sunt mai puţin numeroase şi se referă mai ales la
familie şi la căsătorie. Codul muntean conţine texte din aceleaşi Basilicale,
dar şi din legile canonice ale monofilaxului Alexie Aristin, fiind, în mare
parte, un manual de drept canonic şi o preluare a conţinutului Pravilei lui
Vasile Lupu. Ambele Pravile prezentau multe lacune de sistematizare şi
concepere a materiei şi, în orice caz, erau departe de a cuprinde o
reglementare de ansamblu a dreptului existent în cele două ţări în general
şi a dreptului civil în special.
Rolul lor de cod, în sens modern, rămâne însă evident şi reliefat
deopotrivă prin scopul de unificare a regulilor cutumiare dispersate şi diferite
local, care favorizau arbitrariul, stabilirea unei legiuiri scrise, uniforme, pe cât
posibil accesibilă cunoaşterii de către toţi, precum şi de modul în care a fost
perceput de contemporani şi ulterior în timp6. Odată cu instaurarea domniilor
fanariote (post-1711 în Moldova şi după 1714 în Ţara Românească), ele par
a fi căzut în desuetudine, aplicându-se şi invocându-se discreţionar dispoziţii
de sorginte bizantin-grecească ori cutumiare, adeseori necorelate, chiar
contradictorii. Lipsa unei legislaţii unitare, scrise şi stabilite a favorizat
arbitrariul, abuzul şi corupţia care au caracterizat din plin acea epocă.
Deteriorarea gravă a situaţiei şi influenţele crescânde ale procesului de
modernizare europeană au născut nevoia, tot mai viguroasă, de a elimina

3
Despre existenţa unei pretinse Pravile a lui Alexandru cel Bun, pe care domnitorul
moldovean ar fi primit-o, la înscăunarea sa în anul 1400, de la împăratul Bizanţului, şi
care ar fi stat la baza Pravilei lui Vasile Lupu, nu avem dovezi istorice suficiente. Pentru
problemă a se vedea: S. G. Longinescu, Istoria dreptului românesc din vremurile cele
mai vechi şi până azi, Bucureşiti, 1908, p. 159 şi urm.
4
Cartea românească de învăţătură, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1961.
5
Îndreptarea legii, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1962.
6
Semnificative sunt, în acest sens, consideraţiile lui Dimitrie Cantemir (Descriptio
Moldavie, partea II, cap. XI, Despre legile Moldovei, par. 6): „Însă fiind acele obiceiuri,
întrucât nu se sprijineau pe nimic scris, erau abătute de la înţelesul lor adevărat de către
judecătorii corupţi şi duceau la nedreptate, de aceea Vasile Arnăutul, Domnitorul
Moldovei, în veacul trecut, a poruncit, ca să se adune la un loc de către bărbaţi iscusiţi şi
cunoscători ai legii patriei lor toate rânduielile, şi scrise şi nescrise, şi a alcătuit din ele un
singur cod, care astăzi este călăuză pentru judecătorii Moldovei, ca să hotărască drept”.
10 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

lipsurile şi excesele, dezvolta şi respecta, reglementările scrise, în dorinţa

cunoaşterii lor publice, spre corecta aplicare şi neschimbare aleatorie. În
acest context general, apare în Ţara Românească, ca o dezvoltare a
dreptului scris, Condica lui Al. Ipsilante (1780)7, o sinteză în limba greacă a
Basilicalelor, însoţită de unele fragmente din „Legea ţării” (cutumă) şi care se
referea şi la materii aparţinătoare dreptului civil, precum: dota, familia, succe-
siunile etc. În Moldova marele jurisconsult Andronache Donici8, publică la
Iaşi, în 1814, o colecţie răsunătoare şi explicativă a pravilelor împărăteşti
bizantine, cu trimitere la dreptul roman şi Basilicale. Deşi era o colecţie
prescurtată, aşadar fără caracter şi fără autoritate oficiale, datorită faptului că
răspundea unor necesităţi majore, lucrărilor şi prevederilor sale i s-au acordat
practic o forţă juridică, cu valoare de lege, până în 1817-1818 când, atât în
Moldova, cât şi în Ţara Românească s-au adoptat două coduri noi, complete
şi mai moderne, formând o legislaţie de ansamblu în domeniul privat. Astfel,
în Moldova a fost adoptat Codul Calimach (Codice civilă) după numele
domnului iniţiator, Scarlat Alexandru Calimach, lucrat de Anania Kuzanos şi
după cum ne arată hrisovul său de promulgare, se întemeia pe Basilicale şi
pe spicuiri din Novele, din alte izvoare juridice bizantine care se întrebuinţau
în ţară şi din codicii europeneşti, la care s-au adăugat şi obiceiurile
pământului după ce au fost controlate de comisii anume însărcinate cu cer-
cetarea lor şi după ce-au fost aprobate de Domn „s-au cinstit cu vrednicia de
a rămâne legi”9. De remarcat că referitor la „codurile europene” avute în
vedere, era vorba mai ales de Codul civil austriac din 1811, iar legislaţia
bizantină a fost receptată numai în măsura în care se potrivea cu exigenţele
timpului şi realităţile sociale ale ţării. Traducerea în limba română, survenită
abia în 1831, în condiţiile instituirii regimului regulamentar al generalului
Pavel D. Kiseleff a constituit şi un prilej de a evoca şi chiar exprima unitatea
tradiţiilor istorico-juridice ale celor două state româneşti. La 38 de ani după
publicarea Codului lui Al. Ipsilante, sub oblăduirea Domnului Caragea se va
alcătui un nou cod aşa cum se arată în hrisovul de promulgare din dorinţa
„de a potoli d’asupra dreptăţii războiul cel mult turburător”, generat de
dezordinea legiuirilor.
„Adunat” din „Împărăteştile pravile, din Pravilnicească condică şi din obi-
ceiurile pământului..”, Codul (Legiuirea) Caragea era mai incomplet în pri-

7
Pravilniceasca condică, ediţie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1957.
8
Andrei Rădulescu, Juristul Andronache Donici, în vol. „Pagini din istoria dreptului
românesc”, op. cit, p. 133-155; Manualul juridic al lui Andronache Donici, ediţie critică,
Ed. Academiei, Bucureşti, 1959.
9
Andrei Rădulescu, Izvoarele Codului Calimach, în vol. „Pagini din istoria destinului
românesc”, Ed. Academiei R. S. R., Bucureşti, 1970, p. 133-155; Codul Calimach, ediţie
critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1958.
Mircea Duţu 11
vinţa materiei civile vizate şi inferior acestuia ca valoare de operă juridică10.
Amândouă însă, cu unele modificări şi completări aveau să supravieţuiască
până la unificarea statală a celor două principate, survenită la 24 ianuarie
1859 şi să fie considerate ca necorespunzătoare spre a îndeplini funcţia de
cod civil al noului stat unificat român modern.

2. Codificarea civilă în epoca modernă

Într-adevăr, atragerea post-1821, odată cu abolirea regimului turco-
fanariot a celor două ţări româneşti, Moldova şi Muntenia în sfere de
interese pan-europene, prin intermediul iniţial al Rusiei şi apoi cel deter-
minant al Franţei avea să confere un curs nou, modern codificării în dome-
niul dreptului civil.
El se va exprima în mai multe etape distincte, în funcţie de raţiunile
care au impus elaborarea şi adoptarea succesivelor coduri, iar existenţa,
intrarea în vigoare şi aplicarea acestora au avut propriul lor destin.
Primele două mari valuri de codificări moderne s-au circumscris deopo-
trivă exigenţelor dezvoltării generale şi imperativului unificării legislaţiilor în
cadrul procesului de formare a statului naţional român şi sunt legate conjun-
ctural de două mari personalităţi istorice: Domnitorul Alexandru Ioan Cuza şi,
respectiv, Regele Carol al II-lea, ale căror nume le-au împrumutat iniţial.
Astfel, mai întâi sub impulsul cerinţei art. 35 al Convenţiei de la Paris din 1858,
în prima etapă a proiectului de constituire a statului unitar modern român sub
forma Principatelor Unite, în urma unirii din 1859, legislaţiile din cele două
principate au fost unificate şi modernizate, în spirit european, prin elaborarea,
adoptarea şi intrarea în vigoare în 1865 a celor patru coduri majore: civil şi de
procedură civilă, penal şi de procedură penală. În consonanţă cu dezvoltarea
economico-socială a ţării, adoptarea primului cod comercial modern (după
modelul celui italian) avea să mai aştepte până în 1887.
Al doilea val de codificare va surveni sub impactul nevoii de unificare a
legislaţiilor celor trei provincii româneşti alipite, după 1918, la Regatul Ro-
mâniei, cu legile acestuia, cât şi pentru punerea lor de acord cu ideile
sociale, economice şi politice ale timpului, şi evoluţia reglementărilor juridice
din celelalte ţări europene.
A fost vorba însă de o vastă operă de codificare, rămasă neterminată
din cauza conjuncturii politice, în sensul că au fost elaborate şi au intrat în
vigoare în 1936 numai Codul penal şi Codul de procedură penală Carol al

10
Legiuirea Caragea, editie critică, Ed. Academiei, Bucureşti, 1955; Constantin C.
Giurescu, Legiuirea lui Caragea, un anteproiect necunoscut, Ed. Mercur – Institut de
Arte Grafice, Bucureşti, 1923.
12 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

II-lea, Codul civil, Codul de procedură civilă şi Codul comercial, deşi

adoptate, intrarea lor în vigoare avea să fie amânată, la 31 decembrie
1940, sine die, şi nu se va produce niciodată, rămânând astfel la nivelul de
simplu exerciţiu de tehnică legislativă!
Procesul de codificare a cunoscut evoluţii specifice în perioada 1948 –
1989 sub constrângerile noilor date de natură social-economică şi politică.
Mai întâi, deşi rămas în aplicare, Codul civil a cunoscut modificări
importante, din cadrul său desprinzându-se noi materii, care au format
obiectul unor coduri proprii: Codul familiei (Legea nr. 4/1954) şi Codul
muncii (1950). Mai sensibil la mutaţiile socio-politice, în dreptul penal, după
modificarea substanţială din 1948, la 1 ianuarie1969 au intrat în vigoare
Codul penal şi Codul de procedură penală ale R. S. România. Totodată,
încă din 1954, s-au declanşat preocupările de elaborare şi adoptare a unui
nou Cod civil „socialist”, în 1971 publicându-se un proiect al „Codului civil al
R. S. România”. După 1989, în condiţiile tranziţiei spre economia de piaţă
şi revenirea la democraţia reprezentativă integrării euroatlantice şi aderării
României la UE (1 ianuarie 2007) şi sub impulsul cerinţelor mondializării
neoliberale, s-a pus problema unor schimbări radicale ale sistemului
legislativ. Astfel, pe lângă adoptarea unei noi Constituţii (8 decembrie
1991) şi revizuirea ei (2003) au fost elaborate şi adoptate noi coduri : civil şi
de procedură civilă, penal şi de procedură penală.

2.1. Primul Cod civil român modern (1864)

Unificarea legislaţiei a reprezentat un obiectiv prioritar al proiectului
statului unitar român stabilit prin Convenţia de la Paris din 1858 şi implementat
în perioada 1859 – 1866. Potrivit art. 35 al documentului, legile în vigoare,
Regulamentele organice, precum şi condicele civilă, criminală, de comerţ şi de
procedură trebuiau să fie revizuite, aşa încât - în afară de reglementările de
interes local - să nu mai fie în viitor decât unul şi acelaşi trup de legislaţie, care
să se aplice în ambele Principate. Era o reacţie târzie, dar necesară la primul
mare val european de codificare – reprezentat definitoriu de codul prusian din
1794, codurile napoleoniene din 1804 -1809 şi Codul austriac din 1811 –, fiind
adoptată perspectiva franceză de unificare, raţionalizare şi centralizare a
dreptului, pentru a corespunde cerinţelor modernizării statului şi dezvoltării
liberal-capitaliste. Astfel concepută, opera de codificare datorată domniei lui
Alexandru Ioan Cuza (1859 – 1866) a fost marcată de febrile căutări, diverse
încercări şi numeroase propuneri, ajungându-se la sistemul de coduri intrate în
vigoare în 1865, dintre care, cel mai longeviv, Codul civil a supravieţuit, cu o
serie de modificări, până la 1 octombrie 2011. Primul demers cunoscut în
acest sens îl reprezintă raportul ministrului ad interim de justiţie din Ţara
Românească, Gh. Creţeanu, din 13 octombrie 1859, prin care se propunea
Mircea Duţu 13
Domnului alcătuirea unui corp de legi „care să asigure libertatea şi proprietatea
persoanelor, precum şi deosebitele tranzacţiuni între ele”11. În acest scop, el
era de părere să se introducă „codicele franceze”, în frunte cu Codul civil.
O atare opţiune se sprijinea pe trei argumente: unul de text (prevederile
exprese ale Convenţiei), un altul de termen rezonabil (redactarea unui nou
corp de legi, discutat şi aprobat articol cu articol ar fi durat nepermis de mult,
„nici în zece ani nu s-ar termina o asemenea lucrare!”) şi în fine, unul de
drept comparat („cele mai multe state civilizate au adoptat codicele franceze
ca cele mai perfecte”). Deşi propunerea Creţeanu nu a sfârşit prin a fi primită
şi acceptată oficial ea se va dovedi premonitorie pentru ceea ce a urmat.
După actul din 24 ianuarie 1862 şi ratarea şi a altor formule de codificare,
prin Decretul domnesc nr. 551 din 27 iulie 1862 s-a numit o Comisie menită
să se ocupe cu „unificarea legilor” şi care şi-a început activitatea cu redac-
tarea proiectului Codului civil. Urmărindu-se îndeaproape Codul francez din
1804, textul era gata la începutul anului 1864, dar tulburările vieţii politice au
împiedicat discutarea şi adoptarea sa de către Adunarea legiuitoare. La 11
iulie 1864, Domnitorul încredinţează Consiliului de Stat, nou înfiinţat, redac-
tarea proiectului, recomandând utilizarea Codului civil italian (care nu fusese
încă promulgat, dar al cărui proiect era deja publicat şi care, fiind recent,
înregistra unele progrese faţă de modelul său francez!), ştergerea din acesta a
articolelor care nu erau potrivite cu trebuinţele ţării şi formularea altora pentru
materii cu totul locale şi pentru care nu erau dispoziţii în arătatul codice.
Ministrul justiţiei s-a conformat dar a trimis, împreună cu Codul italian
al lui Pisanelli şi proiectul de Cod elaborat în anii 1862 – 1863 „ca să-l
completeze în toate părţile sale”. Din lipsă de timp, Consiliul a recurs la o
formulă de compromis; a preluat textul preexistent, elaborat după Codul
francez, l-a modificat cu unele prevederi ale codului italian şi în alte câteva
privinţe în legea ipotecară italiană. Aşa s-a făcut că, dacă la 10 octombrie
1864, prof. C. Bosianu, vicepreşedintele Consiliului a împărţit materia între
membrii Comisiei de redactare, în mai puţin de 6 săptămâni, respectiv la 20
noiembrie, prin reunirea textelor, proiectul de Cod civil era gata. La 25
noiembrie a fost aprobat de guvern, la 26 noiembrie sancţionat de Domn,
iar la 1 iulie 1865 urma să fie pus în vigoare (conform art. 1913). Printr-un
decret domnesc din 30 iunie, aceasta a fost amânată pentru 1 decembrie
1865, invocându-se faptul că nu erau terminate nici Legea de organizare
judecătorească, promulgată la 7 iulie, nici Codul de procedură civilă, care
avea să fie promulgat la 11 septembrie şi considerate absolut necesare

11
Pentru istoricul întocmirii Codului civil din 1865 a se vedea: Andrei Rădulescu,
Izvoarele dreptului civil, în vol. „Pagini din istoria dreptului românesc”, Ed. Academiei R. S.
România, Bucureşti, 1970, p. 172 – 188; idem, Şaizeci de ani de Cod civil, Academia
Română, Memoriile Secţiunii Istorice, Ed. Cultura Naţională, Bucureşti, 1926.
14 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

pentru aplicarea noului Cod civil. Acesta conţinea 1914 articole, dispuse
după un titlu preliminar (art. 1-5) în trei cărţi: prima Despre persoane (art.
6-460), a doua Despre bunuri şi despre deosebite modificări ale
proprietăţii (art. 461-643), a treia Despre diferite moduri prin care se
dobândeşte proprietatea (art. 664-1914). Cărţile erau împărţite în titluri,
acestea în capitole, iar acolo unde era nevoie, în secţiuni.
Aşadar, primul Cod civil român modern era tributar, în cea mai mare
parte, celui francez din 1804. Nu a fost vorba însă de o simplă preluare,
prin traducere aducându-se o serie de îmbunătăţiri şi adaptări textului de
origine, căutându-se rezolvarea controverselor, înlăturarea unor dispoziţii,
ţinându-se seama de doctrină, jurisprudenţă şi realităţile româneşti. Pentru
materia ipotecilor s-au avut în vedere prevederile legii belgiene în materie
din 1851. Totodată, cum Domnul recomanda-se Codul civil italian, s-au
receptat şi unele prevederi ale acestuia, în privinţa a circa 70 de articole
fiind preluări din sau influenţe ale acestuia, precum, de exemplu, art. 743
(partaj), 751, 756, 761 (raporturi), 828 (donaţii), 942 (definiţia contractului),
971 (transmisiunea drepturilor reale), 1073, 1074, 1080 (efectul obligaţiilor).
În fine, sunt prezente, dar în mică măsură, şi unele prevederi din dreptul
civil anterior al celor două principate.
Aşa cum s-a remarcat în doctrină, astfel conceput Codul civil român de
la 1865 avea puţine calităţi sau defecte care să-i fie specifice12, fiindu-i
translatate în mod corespunzător cele ale modelului de origine. Iar acestea
vizau, în principal, caracterul său tranzacţional, (în sensul că Codul
Napoleon a fost o tranzacţie între dreptul anterior revoluţiei şi ideilor
revoluţionare, între dreptul cutumiar şi ordonanţele regale pe de o parte, şi
principiile Dreptului roman, pe de alta), faptul că nu a fost construit după un
plan metodic şi o serie de lacune de reglementare.
Dacă, cu precădere, pentru primele decenii de aplicare a sa la
realităţile româneşti, Codul civil a reprezentat mai ales „o formă fără fond”,
aşa cum s-a întâmplat cu toate celelalte instituţii ale statului român modern,
treptat, prin influenţă biunivocă, pe calea modificărilor aduse, dezvoltărilor
jurisprudenţiale şi clarificărilor doctrinale, a cunoscut un profund proces de
adaptare, până a se manifesta ca un transplant reuşit, pe organismul
societăţii noastre, astfel că a putut să supravieţuiască 146 de ani.
În acelaşi timp, faptul că în adoptarea acestui prim Cod civil al statului
unitar modern român, nu s-a optat pentru preluarea şi eventual adecvarea
unuia dintre codurile preexistente, precum Codul Calimach, ci s-a elaborat
unul nou, după modelul celui mai înaintat act normativ în materie pe atunci,
cel francez a marcat o opţiune decisivă, fundamentală a clasei politice

12
C. Hamangiu, I Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed.
All Beck, Bucureşti, 2002, p. 23.
Mircea Duţu 15
româneşti, sub impuls european, pentru o dezvoltare de tip modern
occidental, ruperea cu trecutul vasal oriental şi aderarea la valorile vest-
europene, care avea să-şi pună amprenta în mod definitoriu asupra
dezvoltării ţării în perioada care a urmat.

2.2. Codul civil Carol al II-lea. Perioada coexistenţei legale

a două Coduri civile.
Desăvârşirea procesului de formare a statului naţional român prin marea
unire din 1918 a readus în prim plan problema unificării legislaţiilor, în frunte
cu cea civilă şi modernizarea lor în raport cu noile realităţi ale vieţii naţionale
şi internaţionale. Sesizând o asemenea prioritate naţională, art. 17 al
Constituţiei din 1923 prevedea că „codicele şi legile existente în diferitele
părţi ale Statului Român” urmau să fie „revizuite” spre „a se asigura unitatea
legislativă”. Într-o primă etapă s-a acordat o atenţie deosebită eliminării
diferenţelor dintre legislaţiile din Vechiul Regat şi cele aplicabile în provinciile
alipite şi extinderea codurilor în vigoare asupra acestora din urmă. În dome-
niul dreptului civil au fost adoptate acte normative precum: Legea
unificatoare privitoare la actele stării civile din 25 februarie 1928, Legea nu-
melui din 8 aprilie 1936, Legea privind pierderea şi dobândirea naţionalităţii
române din 24 februarie 1924 etc. Prin legile din 1 octombrie 1938 şi 22 iunie
1943 în toate celelalte provincii româneşti s-a extins legislaţia civilă din
Vechiul Regat.
Situaţia era şi mai evidentă şi stringentă în domeniul dreptului penal,
unde prin legea din 19 decembrie 1924 s-au abrogat o serie de dispoziţii
sancţionatorii şi s-au stabilit reglementări penale cu aplicabilitate pe întreg
teritoriul ţării.
Într-o a doua etapă, cu precădere în anii 1930, cu acceptul şi sub
impulsul regelui Carol al II-lea s-a declanşat o vastă lucrare de redactare şi
adoptare a unor noi „legi de unificare”. Dintre acestea, au intrat în vigoare, în
1936, numai codul penal şi codul de procedură penală. Codul comercial
adoptat în 1938 nu va intra niciodată în vigoare. Rămas mai la urmă,
deoarece, aşa cum se arăta în Referatul ministrului de justiţie Victor Iamandi
din 6 noiembrie 1939, adresat Consiliului de Miniştri, „importanţa materiei pe
care o asemenea legiuire trebuie să o reglementeze impunea o cercetare
mai îndelungată”, codul civil şi alături de el, codul de procedură civilă şi codul
comercial, deşi adoptate, nu au mai apucat, din cauza evoluţiilor politice, să
nu intre niciodată în vigoare.
Astfel, adoptat la 8 noiembrie 1939, Codul civil a fost modificat prin
Decretul-lege nr. 2886 din 26 august 1940 şi republicat; el cuprindea 1849
de articole, dispuse într-un Titlu preliminar, 5 cărţi, titluri, capitole şi, la
16 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

nevoie, în secţiuni13, paragrafe. Aşadar, faţă de codul anterior, apăreau în

plus două cărţi, grupându-se separat dispoziţiile privitoare la obligaţiuni,
contracte şi regimurile matrimoniale de o parte (cartea a IV-a) şi garanţiile
reale şi prescripţia de alta (cartea a V-a). Noul cod reprezenta nu numai o
revizuire şi o sinteză a dreptului atunci existent, dar şi un progres, în cadrul
acelui timp al ştiinţei juridice.
Decretul-lege nr. 2945 din 2 septembrie 1940 pentru punerea în
aplicare a Codului civil şi a Codului de procedură civilă a fixat intrarea în
vigoare a acestora la 15 septembrie 1940, dar abdicarea regelui Carol al II-
lea la 6 septembrie şi instituirea dictaturii militare a generalului Ion
Antonescu au determinat ca prin Decretul regal nr. 3095 din 10 septembrie
1940 intrarea în vigoare a noilor coduri să fie amânată până la 1 ianuarie
1941. Instaurarea statului naţional-legionar la 14 septembrie a complicat şi
mai mult lucrurile, astfel că prin Decretul – lege nr. 4225 din 31 decembrie
1940 punerea în vigoare a „legilor de unificare”, respectiv a celor trei coduri
– civil, de procedură civilă şi comercial – s-a amânat sine die. În raportul
către conducătorul statului Român măsura era justificată prin faptul că, pe
de o parte, respectivele legiuiri reprezentau „o ordine juridică şi o
concepţie” care nu mai corespundeau „împrejurărilor şi nevoilor Statului
Naţional-Legionar”, iar pe de alta ele erau „expresia unui spirit juridic, care
oricât de dogmatic, nu ţine întotdeauna seama de realitatea socială
românească, de nevoile autentice şi de instituţiile necesare poporului

13
Titlul preliminar Despre lege (Capitolul I: Dispoziţii generale; Capitolul II: Despre
aplicarea teritorială a legii); Cartea I Despre persoane (titlul I: despre persoanele fizice;
titlul II: despre persoanele juridice); Cartea a doua Despre familie şi ocrotirea celor
lipsiţi de capacitate (Titlul I: Despre căsătorie, Titlul II Despre rudenie; Titlul III: Despre
ocrotirea celor lipsiţi de capacitate şi despre administraţiunea provizorie); Cartea III:
Despre lucruri, drepturi reale şi posesiune (Titlul I:Despre lucruri, Titlul II: Despre
proprietate, Titlul III: Despre superficie, Titlul IV: Despre uzufruct, uz şi abitaţiune, Titlul
V: Despre servituţi, Titlul VI: Despre cartea funciară, Titlul VII: Despre posesiune, Titlul
VIII: Despre uzucapiune şi despre prescripţiune); Cartea IV: Despre succesiuni,
donaţiuni şi testamente (Titlul I: Despre succesiuni, Titlul II: Despre donaţiuni şi despre
testamente), Cartea V: Despre obligaţiuni şi despre garanţiile personale sau reale
(Titlul I: Despre izvoarele obligaţiunilor; Titlul II: Despre efectele obligaţiunilor; Titlul III:
Despre modalităţile obligaţiunilor; Titlul IV: Despre deosebitele feluri de obligaţiuni; Titlul
V: Despre transmiterea creanţelor şi obligaţiilor; Titlul VI: Despre stingerea obligaţiunilor;
Titlul VII: Despre vânzare; Titlul VIII: Despre schimb; Titlul IX: Despre locaţiune; Titlul X:
Despre contractul de întreprindere; Titlul XI: Despre contractul de societate; Titlul XII:
Despre Mandat; Titlul XIII: Despre tranzacţiune; Titlul XIV: Despre renta pe viaţă şi
despre întreţinerea pe viaţă; Titlul XV: Despre joc şi prinsoare; Titlul XVI: Despre
comodat; Titlul XVII: Despre împrumut; Titlul XVIII:Despre depozit; Titlul XIX: Despre
sechestru; Titlul XX: Dispoziţii speciale ale contractelor de transport şi hotelărie, Titlul
XXI: despre fidejusiune; Titlul XXII: Despre amanet, Titlul XXIII: Despre privilegii, despre
preluarea cheltuielilor de judecată şi despre ipoteci.
Mircea Duţu 17
nostru”. Drept urmare, în asemenea condiţii intrarea în vigoare a noilor
coduri ar fi „îngreunat dreptul pozitiv român cu texte şi norme trecătoare,
oricâtă muncă ar reprezenta”.
Desigur, mai degrabă justificau o asemenea măsură motivele de
conjunctură politică, invocate în acelaşi Raport, potrivit cărora „legea este
expresia de viaţă şi devenire a unui popor”, iar poporul român ar fi străbătut
atunci „adânci prefaceri ca şi toată societatea europeană”, şi stabilit „ noi
ţeluri şi o nouă structură” care nu mai corespundeau prezentelor coduri.
Într-adevăr, era greu de urmat un nou „model” de codificare civilă,
dacă avem în vedere orientarea politico-ideologică a regimului de la
Bucureşti, şi disputa italo-germană asupra modului de reformare a dreptului
civil, vizând mai ales importanţa dreptului roman, care nu valora prea mult
pentru germani, dar era supraevaluată de către italieni. În plus,
„solidarismul” şi „corporatismul” presupuneau mutaţii radicale în privinţa
dreptului persoanelor şi a dreptului de proprietate, aşa că soluţia de
compromis, respectiv „suspendarea” codului nou adoptat şi rămânerea în
vigoare a celui vechi s-a dovedit, în cele din urmă, inspirată.
S-a creat, astfel, o situaţie inedită, Codul civil din 1939 fiind adoptat ca
act normativ, dar intrarea sa în vigoare amânată sine die, cel din 1864 fiind
aplicat în continuare, ceea ce a însemnat că timp de 71 de ani (până la
abrogarea expresă prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul civil), în România, au avut existenţa
legată, coexistând din această perspectivă, două coduri civile!

2.3. Proiectul Codului civil al Republicii Socialiste România

(1971)
Reforma legislativă declanşată la începutul anilor 1950 14, care s-a
soldat, printre altele, cu desprinderea Codului familiei (1953) din Codul civil,
reglementarea specială a statutului persoanei fizice şi al persoanei juridice
prin Decretele nr. 31 şi 32/1954 şi constituirea treptată de sine stătătoare a
dreptului muncii, a vizat şi elaborarea şi adoptarea unui nou Cod civil.
Începând cu anul 1954, când a fost realizat primul anteproiect şi până în
1971, când a fost publicat sub egida Consiliului Legislativ, Proiectul
„Codului civil al Republicii Socialiste România” (Codul civil al R.S.R.),
acesta a cunoscut nu mai puţin de 12 forme.
Se dorea astfel, să se abroge codul din 1864 şi să se dea ţării un cod
civil, corespunzător unor „raporturi civile” întemeiate „pe proprietatea

14
Constituţia din 13 aprilie 1948 în articolul său final dispunea: „Se vor revizui toate
codicile şi legile existente spre a le pune de acord cu Constituţia”. De altfel, în multe
state socialiste, după 1950 au fost adoptate noi coduri civile, ca, de exemplu: Ungaria
(1959), Polonia (1964), Cehoslovacia (1964) s. a.
18 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

socialistă asupra mijloacelor de producţie, pe întregul sistem economic

socialist”. Nevoia unui Cod civil se impunea, pe de o parte, pentru că „în
bună măsură materia dreptului civil a ieşit din cadrul sistematic al codului şi
trebuie căutată într-o multitudine de legi speciale, sau în interpretări date
de practica judecătorească ori arbitrată şi de literatura juridică, iar pe de
altă parte, modificările de structură intervenite în societatea şi în economia
din România nu-şi găsesc o expresie deplin mulţumitoare în prevederile
Codului civil în vigoare”.15 Aşa cum remarca acelaşi autor, întocmirea unui
nou Cod civil nu răspundea unei nevoi de unificare legislativă, ci era
determinată precumpănitor de „instaurarea unei noi orânduiri”. Din motive
nu pe deplin cunoscute, proiectul odată elaborat, deşi pus în dezbaterea
specialiştilor, a fost ulterior abandonat, fără a se pune problema adoptării
sale, rămânând astfel mai ales ca un îndelung şi laborios exerciţiu teoretic.
Totuşi, el rămâne semnificativ pentru concepţia generală a timpului asupra
instituţiilor dreptului civil, în frunte cu dreptul de proprietate şi celelalte
drepturi reale, care reflectă o serie de teze dezvoltate la nivel teoretic.
Proiectul preciza că prevederile sale urmau să reglementeze „raporturile
civile patrimoniale şi personale nepatrimoniale” dintre persoanele fizice,
cele dintre persoanele juridice, precum şi raporturile dintre persoanele
fizice şi persoanele juridice [art. 1 alin. (1)]. Erau excluse din sfera sa de
aplicabilitate reglementările privind raporturile de familie, de muncă, cele
legate de calitatea de membru al unei organizaţii cooperatiste sau altei
organizaţii obşteşti, pentru care codul preconizat reprezenta „dreptul
comun”. Pe lângă scopul şi obiectul codului precum şi aplicarea sa altor
raporturi juridice decât cele civile, dispoziţiile preliminare se mai refereau la
neretroactivitatea legii civile, scopul drepturilor civile, regulile generale ale
exercitării drepturilor şi executării obligaţiilor şi abuzul de drept.16

15
Mihail Eliescu, Spre un nou Cod civil. Probleme privind conţinutul, în rev. „Studii
şi cercetări juridice”, nr. 2, 1968, p. 215;
16
Proiectul era structurat în cinci cărţi, împărţite în titluri, capitole şi secţiuni. Astfel,
Cartea întâia Dispoziţii generale (titlul I: Dispoziţii preliminare; titlul II: Persoana fizică şi
persoana juridică; titlul III: Bunurile; titlul IV Actul juridic; titlul V: Prescripţia; titlul VI:
Calcularea termenelor); Cartea a doua Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale (titlul
I: Dispoziţii generale privitoare le dreptul de proprietate; titlul II: Dreptul de proprietate de
stat; titlul III: Dreptul de proprietate cooperatistă; titlul IV: Dreptul de proprietate personală
şi dreptul de proprietate particulară; titlul V: Dreptul de proprietate comună; titlul VI:
Apărarea dreptului de proprietate; titlul VII: Drepturile reale princiopale privitoare la bunurile
altuia; titlul VIII: Dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale principale; titlul
IX: Posesia; Cartea a treia: Obligaţiile: partea întâi: Obligaţiile în general (titlul I:
Conţinutul izvoarelor obligaţiilor, titlul II: Contractul; titlul III: Promisiunea publică; titlul IV:
Fapta ilicită; titlul V: Îmbogăţirea fară temei legitim şi gestiunea interesului altuia; titlul VI:
Transmiterea creanţei şi preluarea datoriei; titlul VII: Executarea obligaţiei; titlul VIII:
Stingerea obligaţiei astfel decât prin executare. Delegaţia. titlul IX: Obligaţii cu mai mulţi
debitori ori creditori sau cu mai multe obiecte; titlul X: Garantarea obligaţiei prin fidejusiune;
Mircea Duţu 19
Faptul că proiectul, urmând opiniile teoretice ale redactorilor săi,
prevedea cuprinderea în cod şi a reglementării relaţiilor dintre organizaţiile
socialiste (negându-se astfel teza autonomiei „dreptului economic”),
precum şi interdicţia, tutela şi curatela, degajă, cu limitele aferente,
prefigurarea unei concepţii moniste, care să pună laolaltă, pe cât posibil, în
principiu, toate reglementările de „drept privat”. Se pare că tocmai disputa
pe tema reglementării separate sau în cadrul Codului civil a raporturilor de
„drept economic” a făcut ca proiectul din 1971 să nu fie adoptat.
Dincolo de limitele inerente, major determinate de conjunctura şi
contextul social-istoric în care a fost elaborat, Proiectul din 1971 se
remarcă prin efortul de ordonare şi sistematizare a materiei, sub semnul
cerinţelor omogenităţii, de respectare a unor reguli importante de tehnică
legislativă, stilul clar, riguros manifestat în redactarea textelor, definiţiile
inspirate şi precise ale celor tradiţionale, astfel spus prezervarea şi
cultivarea constantelor dreptului.

2.4. Procesul de codificare în domeniul dreptului comercial

Primul cod comercial în sens modern din Ţara Românească a fost o
traducere aproape fidelă a Codului comercial francez din 1807, proiect
elaborat în 1838, primit cu puţine modificări de Adunarea obştească în
1840 şi pus în lucrare la 1 ianuarie 1841 17. El a fost introdus şi în Moldova

titlul XI: Garantarea obligaţiei prin gaj sau ipoteca; Partea a doua Diferite contracte
speciale; titlul I: contractul de vânzare; titlul II: Contractul de schimb; titlul III: Contractul de
furnizare; titlul IV: Contractul de donaţie; titlul V: Contractul de închiriere; titlul VI: Contractul
de antrepriză; titlul VII: Contractul de cercetare ştiinţifică; titlul VIII: Contractul de lucrări
agricole şi contractele privitoare la produsele agricole; titlul IX: Contracte de transport; titlul
X: Contractul de mandat; titlul XI: Contractele de comision; titlul XII: Contractele de depozit;
titlul XIII: Contractele de împrumut; titlul XIV: Contractele privitoare la operaţiile bancare;
titlul XV: Contractul de societate; titlul XVI: Contractul de întreţinere; titlul XVII: Contractul
de asigurare; Cartea a patra Drepturile privitoare la creaţia intelectuală. Semne
distinctive ale produselor, lucrărilor şi serviciilor: titlul I: Dreptul de autor; titlul II:
Dreptul de inventator, de inovator şi cel de raţionalizator; titlul III: Semne distinctive ale
produselor, lucrărilor și serviciilor; Cartea a cincea Moştenirea: titlul I: Dispoziţii generale
privitoare la moştenirea legală şi la cea testamentară; titlul II: Moştenirea legală; titlul III:
Moştenirea testamentară; titlul IV: Transmiterea moştenirii; titlul V: Dreptul statului în caz de
moştenire vacantă; titlul VI: Conservarea bunurilor din moştenire şi ocrotirea dreptului la
moştenire; titlul VII: Dispoziţii testamentare cu titlu particular; titlul VIII: Împărţeala
moştenirii.
17
Codul cuprindea 8 titluri, respectiv: I. Pentru neguţători; II. Pentru catastiştele
neguţătorilor; III. Pentru tovărăşii; IV. Pentru obştirea averii femeii neguţătorului; V.
Pentru bursele de comerţ, mijlocitorii de schimb şi samsari; VI. Pentru comisi-
onari; VII. Pentru cumpărări şi vânzări; VIII. Pentru poliţe, bileturi de orânduială şi
pentru prescripţie.
20 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

la 10 decembrie 1863. Realizarea reformelor de modernizare a statului din

perioada 1859-1866 şi impactul acestora asupra dezvoltării economice-
sociale a ţării au impus, treptat, nevoia elaborării şi adoptării a unui nou cod
comercial, mai ales după proclamarea regatului (1881) şi intrarea pe deplin
a României în circuitul european. Iniţial, s-a dorit o revizuire a celui
existent, dar ulterior s-a optat pentru unul nou, având ca model codul italian
din 1882 care, aşa cum se arăta în raportul ministrului de justiţie către rege,
reprezenta „o operă legislativă remarcabilă prin precizia, claritatea şi
înţelepciunea dispoziţiilor şi despre care s-a putut zice că a pus Italia în
primul rând între statele civilizate, sub raportul legislaţiunii comerciale”.
Promulgat prin Decretul nr. 1233 din 10 mai 1887, Codul comercial se
înscria, astfel, pe linia tradiţiilor franceze, având la bază sistemul obiectiv,
normele sale fiind aplicabile raporturilor juridice rezultate din faptele de
comerţ, indiferent de persoana care le săvârşea.
Era structurat în patru cărţi: Cartea I – Despre comerţ în general;
Cartea a II-a – Despre comerţul maritim; Cartea a III-a – Despre faliment şi
Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor.
Dinamismul vieţii economico-sociale şi consecinţele multiple generate
de Marea Unire de la 1918 s-au repercutat şi asupra legislaţiei comerciale.
Astfel, această materie a început să formeze obiectul preocupărilor de
recodificare ale Consiliului legislativ încă din 1926, iar primul anteproiect a
fost publicat în 1931. După întocmirea mai multor variante, prin referatul nr.
111. 962/1938, ministrul justiţiei propunea Consiliului de Miniştri spre discuţie
proiectul noului Cod comercial, justificând prin aceea că el va „înlătura
greutăţile de aplicare la care a dat naştere convieţuirea pe pământul româ-
nesc a mai multor legiuiri – codul ungar (din 1875) în Transilvania, codul
austriac (din 1862) în Bucovina, codul comercial din 1887 în Vechiul Regat şi
(din 1919) şi în Basarabia – şi va realiza, în acelaşi timp, un progres de ordin
ştiinţific şi de punere în acord a normei de drept cu necesităţile vieţii
economice”.
Cu ocazia elaborării proiectului definitiv, Consiliul Legislativ a respins
concepţia monistă, considerând mai potrivită păstrarea separată a codului
civil şi a codului comercial, prin argumente precum: tradiţia europeană
dualistă, lipsa de omogenitate a raporturilor din viaţa economică, evoluţia
rapidă a instituţiilor comerciale, care caută noi forme juridice, modificând
liniile tradiţionale ale formelor cunoscute, spre deosebire de dreptul civil,
care evoluează foarte încet, „internaţionalizarea” dreptul comercial etc.
Codul cuprindea un titlu preliminar şi patru cărţi: Cartea I – Despre
persoane, Cartea a II-a – Despre obligaţiuni şi contracte, Cartea a III-a –
Despre moratoriu şi faliment şi Cartea a IV-a – Dispoziţii penale18. În

18
Cele 963 de articole erau dispuse în următoarele cărţi, părţi şi titluri: Titlu preliminar,
Cartea I – Despre persoane (Partea I – Despre comercianţi, titlul I: Dispoziţii generale;
Mircea Duţu 21
diviziunea materiei, s-a urmat sistemul proiectului italian din 1924, de la
care a preluat cele 4 cărţi, inclusiv cea referitoare la prevederile penale.
Promulgat prin Înaltul Decret Regal nr. 3884 din 9 noiembrie 1938, Codul
Comercial Carol al II-lea a fost modificat, din nevoia de revizuire generată
şi de armonizare cu noul cod civil, cu „principiile ce pe viitor vor cârmui
dreptul obligaţiilor în România”, precum şi cu „cele reclamate de starea
economică, de necesităţile comerţului, de doctrină şi jurisprudenţă”, prin
Decretul-lege nr. 2772 din 16 august 1940, iar prin Decretul-lege nr. 2773
din aceeaşi dată, de punere în aplicare, s-a stabilit intrarea sa în vigoare la
15 septembrie 1940. Din cauza împrejurărilor politice, punerea lui în
aplicare a fost amânată la 1 ianuarie 1941, iar apoi sine die.
În condiţiile trecerii la economia planificată, deşi formal a rămas în
vigoare, din nevoia asigurării unei reglementări legale a activităţii de comerţ
exterior, Codul comercial a încetat să se mai aplice în raporturile juridice
dintre agenţii economici, locul său fiind luat, în această privinţă, de aşa-zisa
„legislaţie economică”. Repus în drepturi după 1989, odată cu revenirea la
democraţia reprezentativă şi trecerea la economia de piaţă, el nu mai
corespundea cerinţelor unei economii mondializate, mai ales că, în

titlul II: Despre registrul comerţului; titlul III: Despre firme şi embleme; titlul IV: Despre
îndatoririle comerciantului; titlul V: Despre auxiliarii comerţului; titlul VI: Despre actele
juridice privind fondul de comerţ: Partea II – Despre societăţi comerciale, titlul I: Dispoziţii
generale; titlul II: Despre constituirea societăţilor; titlul III: Despre funcţionarea societăţilor
comerciale; titlul IV: Despre modificarea contractului de societate, actului constitutiv sau
statutului; titlul V: Despre excluderea asociaţilor; titlul VI: Despre dizolvarea şi fuziunea
societăţilor; titlul VII: Despre lichidarea societăţilor; titlul VIII: Dispoziţii referitoare la
societăţile constituite în străinătate; titlul IX: Despre prescripţie); Cartea a II-a – Despre
obligaţiuni şi contracte (titlul I: Dispoziţii generale; titlul II: Despre contractul de vânzare;
titlul III: Despre mandat şi comision; titlul IV: Despre contractul de consignaţie; titlul V:
Despre contractul de expediţie; titlul VI: Despre contractul de transport; titlul VII: Despre
depozitele bancare; titlul VIII: Despre deschiderea de credit bancar; titlul IX: Despre
contractul de cont curent; titlul X: Despre contractul de report; titlul XI: Despre asociaţiunea
în participaţiune; titlul XII: Despre depozitul mărfurilor şi produselor în magazinele generale;
titlul XIII: Despre contractul de asigurare; titlul XIV: Despre contractul de gaj); Cartea a III-a
– Despre moratoriu şi faliment (Partea I – Despre moratoriu; Partea a II-a – Despre
comercianţi, titlul I: Despre declararea falimentului şi procedura ei; titlul II: Despre organele
falimentului; titlul III: Despre efectele sentinţei declarative de faliment; titlul IV: Despre
administrarea falimentului; titlul V: Despre stabilirea masei pasive; titlul VI: Despre lichidarea
activului; titlul VII: Despre repartizarea sumelor obţinute din lichidare; titlul VIII: Despre
închiderea falimentului şi reabilitarea; titlul IX: Dispoziţii speciale pentru societăţile comerciale
cu activitate în străinătate); Cartea a IV-a – Dispoziţii penale (titlul I: Despre infracţiuni
referitoare la registrul comerţului; titlul II: Despre infracţiuni referitoare la concurenţa neloială;
titlul III: Despre infracţiuni privitoare la exerciţiul mijlocirii; titlul IV: Despre infracţiuni privitoare
la societăţile comerciale; titlul V: Despre infracţiuni privitoare la vărsarea cu pact de rezervare
a proprietăţii; titlul VI: Despre infracţiuni privitoare la contractul de consignaţie; titlul VII: Despre
infracţiuni privind falimentul, moratoriul şi procedura);
22 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

domeniile importante precum materia societăţilor comerciale sau procedura

falimentului, se adoptaseră noi reglementări moderne.
Din această perspectivă, concepţia monistă şi preluarea normelor
comerciale generale în noul Cod civil a rezolvat şi problema „decalajului”
de concepţie şi conţinut dintre vechiul Cod comercial de la 1887 şi noile
realităţi social-legislative.

II. Noul Cod civil (Legea nr. 287/2009): dimensiuni

şi semnificaţii
Imperativul adoptării unui nou Cod civil român a fost prezentat mai ales
ca o condiţionare externă şi o opţiune politică internă proatlantică, dar a
constituit, în realitate, cu precădere, o soluţie impusă de raţiuni tehnico-
legislative şi conjuncturi concrete. Nu au lipsit, desigur, aşa cum se
întâmplă de obicei cu asemenea ocazii, nici aspecte de natura personală
nepatrimonială, inclusiv de politică şi politicianism, dar, în final, important
rămâne rezultatul: adoptarea şi intrarea în vigoare a unui nou cod civil, al
doilea în timp, în istoria modernă a României.
În orice caz, noul Cod civil se înscrie într-o bogată tradiţie de codificare
şi va trasa mersul dreptului civil român pentru viitoarea perioadă de timp. El
preia orientarea iniţială, liberală, fondatoare, a fostului Cod de la 1864, pe
care o modernizează şi o adaptează la noile condiţii ale mondializării
neoliberale. Ea este evidentă şi se exprimă prin concepţia individualistă
asupra drepturilor şi libertăţilor civile [„Interesul şi binele fiinţei umane
trebuie să primeze asupra interesului public şi cel al ştiinţei”, art. 61 alin.
(2)], împrumutate mai ales din litera Convenţiei europene a drepturilor
omului (1950) şi jurisprudenţei CEDO, viziunea asupra dreptului de
proprietate privată (al cărui conţinut şi caractere „liberale” fiind accentuate
prin definiţia cuprinsă la art. 555), modul de reglementare a libertăţii
contractuale, în care se acordă prioritate liberei voinţe a părţilor, noul regim
al prescripţiei extinctive şi al celorlalte instrumente şi mijloace juridice de
promovare a elementelor pieţei libere.
În ciuda accentuării orientării (neo)liberale, întâlnim şi reflexe ale unor
noi drepturi, din generaţia a III-a, cea a „drepturilor de solidaritate”, precum
limita juridică environmentală a dreptului de proprietate privată („Dreptul de
proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului..” - art.
603), dar mai ales ca un reflex constituţional.
Mircea Duţu 23

1. De ce un nou Cod civil ?

Această întrebare fundamentală din perspectivă istorio-sociologică şi
mai ales cea a fluxului propriei dezvoltări a dreptului românesc nu a
cunoscut, din păcate până acum, răspunsuri complete şi convingătoare,
nici în doctrină şi cu atât mai puţin în Expunerea de motive a complexului
act normativ.
Într-adevăr, invocarea nevoii înnoirii unui „cod civil încremenit (din anul
1864), retezat prin numeroase modificări sau abrogări şi neactualizat
lingvistic, în special prin prisma limbajului juridic modern” 19 nu este
suficientă, o asemenea cerinţă putând fi împlinită printr-o simplă
republicare. La fel, nici motivele aparent mai solide de a răspunde
„comandamentului de adaptare a dreptului civil la transformările societăţii
româneşti şi realităţile europene” şi, primordial, „la exigenţele ce decurg din
angajamentele asumate de România în cadrul procesului de integrare
europeană şi din noul statut al României ca stat membru al Uniunii
Europene”20 nu pot explica pe de-a întregul necesităţile unui act atât de
radical precum adoptarea unui cod civil.
Şi aceasta pentru argumente simple, precum cel, de pildă, că într-o
atare logică, fiecare ţară care aderă la U. E. ar trebui să adopte, a fortiori,
un nou cod civil (ceea ce, în practică, nici una nu a făcut-o), sau că, în
multe cazuri, nevoia de adaptare la cerinţele transpunerii dreptului
european s-a făcut prin legi de modificare a codului civil în vigoare şi nu
prin abrogarea sa.
Desigur, toate asemenea motive, la care se adaugă şi consideraţii mai
generale, aferente unui proces de codificare, nu pot lipsi din antecedentul
nevoii adoptării unui cod civil. Dar cauza primă, determinată mi se pare că
trebuie căutată în altă parte. Ea este una de necesitate internă, conjunctură
internaţională şi opţiune de tehnică legislativă, toate combinate în proporţii
diferite, într-o formulă având ca rezultantă opţiunea pentru un nou Cod civil
care să exprime concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept
privat, menit să reprezinte dreptul comun pentru regimul persoanelor,
raporturile de familie, raporturile comerciale, cele de drept internaţional
privat şi chiar pentru materia protecţiei drepturilor consumatorilor.
Pentru desluşirea fenomenului, se cuvine pornit de la constatarea că,
dintre toate celelalte ramuri (domenii) ale legislaţiei, cea civilă şi, implicit, şi
codul său s-a dovedit a fi cea mai „conservatoare”, mai statornică şi mai

19
Pavel Perju, Consideraţii generale asupra noului Cod civil (titlul preliminar,
persoane, familie, bunuri), în revista „Dreptul”, nr. 9/2009, p. 14;
20
Pavel Perju, lucr. cit., p. 15; Ele sunt cuprinse tale quale şi în „Expunerea de
motive la Legea nr. 287/2009”, în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009;
24 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

puţin supusă modificărilor frecvente şi radicale. Desigur, situaţia comportă

multiple explicaţii, deopotrivă de ordin filosofico-social şi juridic. Marile ţări
vest – europene, precum Franţa21 sau Germania22, făcând din codurile
civile piloni ai tradiţiei şi civilizaţiei lor moderne au preferat să-şi menţină
legiuirile adoptate la începutul veacului al 19-lea, să le adapteze periodic şi
modernizeze, dar în limitele absolut necesare, păstrându-le astfel, cel puţin
formal, simbolul de prestanţă naţională şi model. Chiar şi în alte state,
obişnuite cu „importurile” în domeniul dreptului, precum România,
rezistenţa Codului civil din 1864 la evoluţiile istoriei s-a dovedit una
remarcabilă, el supravieţuind, cu „jertfele” de rigoare, chiar schimbărilor
social-economice radicale impuse de regimul comunist.
Atunci ce să fi impus, brusc, necesitatea renunţării la Codul civil din
1864 şi la soluţia adaptării sale la noile exigenţe ale perioadei post-1989,
printr-o simplă lege de reformă (modernizare), aşa cum s-a întâmplat în
cazul altor state şi victoria tezei nu numai a adoptării unui nou Cod civil, ci
şi a unuia de concepţie monistă?
Mai întâi, cum Codul civil anterior a fost un „împrumut” masiv al Codului
civil francez din 1804, adaptat treptat la realităţile interne şi zdruncinat masiv
în concepţia, spiritul şi litera sa prin legislaţia modificatoare din perioada
1948 – 1989, iar Codul comercial din 1887, o „traducere” a celui italian de la
1882, practic inaplicabil în perioada comunistă, România era mai puţin legată
de tradiţie, precum alte state europene, şi de păstrarea, fie ea şi formală, a
acestora. Apoi, şi cel mai important, adaptarea legislaţiei „private” la noul
model de organizare social-economică şi politică stabilit post-1989, revenirea
la democraţie reprezentativă şi economia de piaţă – presupuneau două
operaţiuni ample şi complexe, interdependente. Pe de-o parte se impunea
recuperarea decalajului de evoluţie conceptuală şi de reglementare propriu-
zisă înregistrat în cele peste patru decenii de „cortină de fier”, iar pe de alta
una şi mai importantă, adaptarea la trendul dominant, de sorginte
euroatlantică, al mondializării economice mondiale afirmată post -1989. În
acelaşi timp, situaţia rămânea confuză în domeniul comercial, unde
principiile şi concepţia unui cod din 1887 se aflau în dezacord cu o legislaţie
sectorială, în frunte cu cea vizând societăţile comerciale adoptată post-1990,
iar depăşirea sa presupunea măsuri radicale de reformare, inclusiv în privinţa

21
Codul civil francez adoptat la 21 martie 1804 este în vigoare şi astăzi. Numeroasele
modificări cunoscute de-a lungul timpului au privit mai ales prevederile referitoare la
persoane şi familie. Dacă de-a lungul veacului al XIX-lea, s-au produs numai 37 de
intervenţii legislative asupra Codului, în secolul XX s-au înregistrat 317 numai după 1958,
deşi unele dintre acestea nu reprezintă decât modificări sau adăugiri minore.
22
Codul civil german (BGB), intrat în vigoare la 1900, funcţionează şi astăzi, în ciuda
vicisitudinilor istorice pe care le-a înfruntat şi valurilor de reforme la care a fost supus; legea
din 26 noiembrie 2001, zisă a „modernizării”, a adus ultimele ajustări majore.
Mircea Duţu 25
codificării. Efortul de realizare al unui asemenea demers era deosebit de
complicat, mai dificil, în orice caz decât elaborarea şi adoptarea unui nou
Cod civil şi a unui nou Cod comercial, aşa că varianta a doua s-a impus
aproape de la sine, drept mai lesnicioasă din punct de vedere tehnic şi
procedural.
În aceeaşi perspectivă, se poate explica şi abandonarea dualismului
civil/comercial şi adoptarea monismului, Codul civil devenind, în ciuda
inadecvanţei de denumire, Codul dreptului privat. Alegerea, ca model, în
primul rând a Codului civil al Provinciei Québec din 1994, deşi reprezintă
efectul, nu şi cauza rămâne semnificativ. El a făcut, prin conjunctura istoriei
şi a determinantelor prezentului, cel mai bine legătura dintre tradiţia
franceză şi exigenţele mondializării, sistemul romano-germanic şi cel de
common law. Desigur, la capitolul „surse documentare”, acestuia i se
adaugă, pe lângă fostele coduri civil şi al familiei, codurile civil şi comercial
Carol al II-lea din 1939, adoptate dar neintrate în vigoare, Proiectul Codului
civil român din 1971, precum şi codurile civile străine: francez, italian,
spaniol, elveţian, german şi brazilian. Deşi nu menţionat expres, demersul
de elaborare a „unui cadru comun al contractelor” la nivel european nu a
putut fi ignorat. Cu alte cuvinte, am asistat la o veritabilă reformă prin
recodificare, mai ales în privinţa concepţiei generale asupra reglementării
unitare a raporturilor de drept privat, cu precădere din raţiuni de post-
modernizare şi mondializare a dreptului, şi cu mutaţii semnificative în
privinţa conţinutului reglementărilor, generate de dinamismul social23.

23
Din motive de conjunctură politică, proiectul n. C. civ. a cunoscut două versiuni. O
primă formă a sa a fost aprobată de Guvern în ianuarie 2004 şi adoptată de prima Cameră
a Parlamentului în luna septembrie a aceluiaşi an. Întrucât „în cursul dezbaterilor în cadrul
Camerei Deputaţilor a apărut necesitatea unei revizuiri substanţiale a proiectului”, în acest
scop dezbaterile parlamentare au fost suspendate, pentru a face posibilă modificarea
soluţiilor legislative propuse. Elaborarea versiunii iniţiale a proiectului, realizată de un
colectiv alcătuit din cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Bucureşti, în colaborare cu
cadre universitare ale Facultăţii de Drept din Cluj, la care s-a adăugat şi participarea unor
practicieni cu experienţă, a beneficiat de sprijinul Agenţiei Canadiene pentru Dezvoltare
Internaţională (CIDA), prin grupul de experţi din Québec care a lucrat la redactarea Codului
civil al Québec-ului din 1991 (intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994).
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil a fost adoptată conform procedurii speciale
prevăzute în art. 114 din Constituţie. Astfel, la 22 iunie 2009 Guvernul Boc şi-a asumat
răspunderea în faţa Camerei Deputaţilor şi a Senatului, într-unite în două şedinţe
comune succesive, asupra Proiectului Codului civil, respectiv a Proiectului Codului
penal. Cele două proiecte legislative au fost considerate adoptate de Parlament
începând cu 26 iunie 2009, întrucât în termenul de 3 zile prevăzut de art. 114 alin. (2) din
legea fundamentală, nu a fost depusă nici o moţiune de cenzură. Actul normativ a fost
publicat în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009. Potrivit art. 2664 alin. (1) din Cod, acesta
urma să intre în vigoare la data care va fi stabilită în legea pentru punerea lui în aplicare,
al cărui proiect urma să fie supus Parlamentului spre adoptare, de către guvern, în
26 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

2. De ce o concepţie monistă?
Ideea unificării dreptului civil şi a dreptului comercial în cadrul aceluiaşi
cod şi conceperii unui drept privat unitar a fost lansată la sfârşitul veacului
al XIX-lea de juristul italian C. Vivante24, reluată la începutul secolului trecut
de francezul Lyon-Caen25, într-un articol memorabil publicat cu ocazia
centenarului Codului civil napoleonian şi reanimată după 1945 de
profesorul Léon Mazeaud26 în contextul punerii problemei revizuirii celor
două coduri în Franţa. În ciuda argumentelor pro şi contra concepţiei
moniste, unificarea dreptului privat (civil şi comercial) se înscrie în sensul
evoluţiei istorice a fenomenului juridic. Dacă cu adevărat dreptul civil s-a
format ca dreptul unei societăţi ţărăneşti şi dacă dreptul comercial a fost
format ca dreptul unei societăţii mercantile, cum ar putea rămâne separate
astăzi când unirea dintre aceste două forme de economie s-a făcut27? În
plus, la noi, dorinţa adaptării dreptului civil la „legile" economiei de piaţă,
consolidării ordinii private, sub impulsul puternicilor zilei, făcea aproape
inevitabilă o atare opţiune.
Ea şi-a găsit expresia efectivă fie în cadrul unui cod civil, după modelul
italian (1942), olandez (1992) sau, mai recent, québécois (1994), fie în

termen de 12 luni de la data publicării noului Cod civil, adică până la 25 iulie 2010. Prin
art. 220 (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind
Codul civil (publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011), acesta „intră în vigoare la data
de 1 octombrie 2011”.
24
C. Vivante, Un code unique des obligations, în Annales de droit commercial,
1893, p. 1; Acest autor avea să scrie: „Este greu să se facă o separaţie precisă între
materia civilă şi cea comercială, limitele lor nu urmează o linie dreaptă şi precisă, ci se
modelează ca şi un hotar politic, când înăuntru, cânt în afară de linia teoretică pe care
economia politică o dă activităţii comerciale, şi deviază adesea din motive istorice,
sociale sau de siguranţă publică..Dificultatea de a distinge cu preciziune aceste două
câmpuri (civil şi comercial – n.n., M.D.) nu a putut fi rezolvată, cu toate sforţările
legislative şi ştiinţifice făcute în această privinţă, iar chestiunile ivite zilnic din această
separare artificială au fost atât de păgubitoare pentru o distribuire simplă şi promptă a
justiţiei, încât anumiţi legiuitori au hotărât să înlăture orice neajuns, reglând, printr-un cod
unic, atât afacerile civile, cât şi cele comerciale.”, Principii de drept comercial, Ed. Cartea
Românească, Bucureşti, 1928, p. 2;
25
Lyon-Caen, De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804, Livre
du centenaire, t. III, Paris, 1904, p. 208;
26
L. Mazeand, Vers la fusion du droit civil et commercial français, în vol. „L’unite
des obligations”, 1974, Paris, p. 333 şi urm; L. Tallon, Rèflections comparatives sur la
distinction du droit civil et du droit commercial, în „Ètudes Jaufret”, Paris, 1974, p. 649;
Pentru poziţiile exprimate în doctrina românească, a se vedea: Ion Turcu, noul Cod civil.
Legea nr. 287. Cartea V – Despre obligaţii art. 1164-1649. Comentarii şi explicaţii, Ed.
CH Beck, Bucureşti, 2011;
27
Paul Didier, Philippe Didier, Droit commercial, Ed. Economica, Paris, 2005, p. 114;
Mircea Duţu 27
limitele mai modeste ale unui cod (legi generale) al obligaţiilor cum este
cazul Elveţiei28.
Desigur, o asemenea operaţiune complexă de codificare presupune,
pe lângă aspectele formal-tehnice (reduse la inserarea dreptului societăţilor
comerciale în continuarea dispoziţiilor Codului civil relative la dreptul
societăţilor civile, includerea în codul unic a tuturor instituţiilor şi regulilor
necunoscute Codului civil care aparţineau dreptului comercial, dar care
sunt utilizate de ansamblul populaţiei, precum scrisorile de schimb, bilete la
ordin, conturi bancare de depozit, conturi curente, cecuri, valori mobiliare
etc. şi, după caz, dacă nu sunt incluse în codul de procedură civilă, reguli
referitoare la procedurile colective) şi soluţionarea unor probleme tranşate
diferit în civil şi comercial, precum regulile probei, solidaritatea, punere în
întârziere şi altele cu statut secundar.

3. Aspecte privind planul noului Cod civil

Codul este deopotrivă o „ordine gândită”, exprimată în concepţia sa
generală, şi una „concretizată” prin divizarea şi subdivizarea cuprinsului
său în cărţi, titluri, capitole şi secţiuni, purtând o titulatură. Astfel, noul Cod
civil este alcătuit dintr-un titlu preliminar şi şapte cărţi, divizate fiecare în
mai multe titluri, care se împart, la rândul lor, în capitole cuprinse uneori din
mai multe secţiuni. În ordine, cărţile poartă următoarele denumiri: Despre
persoane (I), Despre familie (II), Despre bunuri (III), Despre moştenire
şi liberalităţi (IV), Despre obligaţii (V), Despre prescripţia extinctivă,
decădere şi calculul termenelor (VI), Dispoziţii de drept internaţional
privat (VII). În tot Codul, nu există decât o singură serie de numerotare a
celor 2664 de articole ale sale. Rubrica fiecărei diviziuni sau subdiviziuni e
pe cât cu putinţă de scurtă, dar suficient de cuprinzătoare pentru a evoca
întregul cuprins al său şi, totodată, îndestulător de circumstanţiată pentru a
nu depăşi, prin generalizarea termenilor folosiţi, cuprinsul real al textului.
Referitor la metoda de redactare, Codul se bazează mai ales pe
raţiune şi nu pe cazuistică, în sensul că metoda reglementativă este
aproape absentă (interzicând, de altfel, în art. 10, expres analogia), recurge
limitat la principiile generale (enumerate totuşi, în art. 1, printre izvoarele
dreptului civil, dar cu titlu subsidiar) şi foloseşte pe larg standardul juridic,
definiţia, directiva-cadru.
În mod subsidiar şi ca noutate, aşa cum face, de exemplu, Codul civil
elveţian, s-a optat acum pentru soluţia ca o notă introductivă (marginală) să

28
Asupra dreptului elveţia, a se vedea: B. Schnyder, J. Schimd, Al. Rumo-Jungo,
Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Ed. Schulthess, p. 12-17;
28 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

întregească fiecare articol, având astfel meritul ca, pe de o parte, să pună

în lumină esenţa dispoziţiilor acestuia, natura juridică, iar pe de alta, să
înlesnească stabilirea raporturilor dintre articole.
Ca orice codificare a dreptului la început de secol 21, şi cea de faţă a
implicat, în privinţa planului, ridicarea unor opţiuni fundamentale.
Prima dintre acestea a vizat existenţa sau nu a unui titlu preliminar
(alcătuit dintr-un număr mai restrâns sau, după caz, mai larg de principii),
după modelul Codului civil francez, varianta înlocuirii sale cu o parte gene-
rală, care să preceadă partea specială, tehnică folosită în Codul civil german
(B. G. B.), sau o soluţie intermediară, de compromis, respectiv cuprinderea
eclectică atât a unor dispoziţii preliminare, cât şi a unei părţi generale.
Continuând tradiţia noastră juridică, în mod inspirat, noul Cod civil a
optat pentru soluţia unui reprezentativ Titlu preliminar, răspunzând astfel
şi necesităţii unor reguli foarte generale, privitoare atât la dreptul civil-
obiectiv, cât şi la drepturile civile-subiective.
Concepţia monistă de reglementare a raporturilor de drept privat îşi
găseşte expresia de principiu prin stabilirea obiectului şi conţinutului
codului (art. 2), dispoziţiile sale reglementând raporturile patrimoniale şi
nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil şi constituind
„dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul
dispoziţiilor sale”, precum şi prin aplicarea generală a Codului civil (şi
raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice
alte subiecte de drept civil). În acest context, îşi găsesc locul potrivit şi
rezolvări moderne şi problema izvoarelor dreptului civil (art. 1) şi, respectiv,
cea a aplicării legii civile (în timp şi spaţiu, art. 6-8).
În schimb, alte două texte – cel al art. 4 referitor la aplicarea prioritară a
tratatelor internaţionale privind drepturile omului şi cel al art. 5 vizând aplicarea
prioritară a dreptului Uniunii Europene – puteau să lipsească, neţinând de
substanţa şi natura unui Cod civil, cu atât mai mult cu cât nu fac decât să
reproducă – tale quale sau pe conţinut – dispoziţii constituţionale [ale art. 48
alin. (1) şi art. 148 alin. (2)]. De altfel, paralelismul generat de preluarea a o
serie de texte constituţionale şi reproducerea lor în cadrul noului Cod civil, tale
quale sau numai în privinţa conţinutului, născând astfel o redundanţă
păgubitoare ca tehnică de redactare şi contravenind dispoziţiilor art. 15 alin. (1)
şi 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru
elaborarea actelor normative, reprezintă o problemă generală a noului cod29.

29
Pe lângă cele două articole deja invocate, mai menţionăm, cu titlu de exemplu,
ca aflate în aceeaşi situaţie: art. 6 (1) teza 1 preia prevederile art. 15 (2) din Constituţie,
art. 258 (1) pe cele ale art. 48 (1), art. 603 reproduce dispoziţiile art. 4 (7) etc. Desigur,
dacă era vorba de o particularizare a respectivelor dispoziţii la specificitatea domeniului
privat, reproducerea dobândea o anumită justificare.
Mircea Duţu 29

4. O nouă structură
şi modernizarea materiilor reglementate
Precum orice cod care a optat pentru o viziune monistă, pe lângă
materia aferentă tradiţional dreptului civil, noul Cod civil înglobează noi
domenii importante: dreptul comercial (ceea ce a presupus ca, prin Legea
nr. 71/2011, să fie abrogate Codicele de comerţ din 1887 (cu excepţia
dispoziţiilor art. 46-55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare în
raporturile dintre profesionişti, care se abrogă la data intrării în vigoare a
Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi a Cărţii a II-
a – Despre comerţ maritim şi despre navigaţie, care se abrogă la data
intrării în vigoare a codului maritim), Codul comercial Carol al II-lea din
1938 şi alte reglementări speciale), reglementările privind familia (prin
revenirea acestora la trunchiul comun civil şi abrogarea Legii nr. 4/1953
privind Codul familiei), resistematizarea materiei persoanelor şi asigurarea
protecţiei drepturilor şi libertăţilor civile fundamentale inerente personalităţii
umane (abrogându-se Decretul nr. 31/1954), dispoziţii de drept interna-
ţional privat (abrogându-se, aproape în totalitate, Legea nr. 105/1992 cu
privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, respectiv
art. 1-33 şi art. 36-147), prescripţia extinctivă (abrogându-se Decretul nr.
167/1958) etc.
Ca orice codificare a dreptului „constant”, sunt preluate şi integrate în
noul cod multe reglementări cuprinse în acte normative preexistente,
acestea fiind evident abrogate, principala preocupare a autorilor
„recodificării” fiind aceea de sistematizare cât mai raţională şi corelare
adecvată a părţilor în cadrul întregului.
În noua sa calitate de „cod al dreptului privat", noul Cod civil manifestă
o tendinţă „integraţionistă" a cât mai multor domenii de „drept substanţial",
făcându-se delimitarea clară de „dreptul procedural" aferent.
Mai întâi, se renunţă la soluţia de reglementare printr-un cod distinct a
materiei familiei (ex-Legea nr. 4/1953) şi se revine la cea anterioară
acestuia, când marea majoritate a reglementărilor juridice în domeniu erau
cuprinse în Codul civil. Apoi, se abandonează reglementarea unitară, pe
materie, exprimată într-un act normativ separat în privinţa prescripţiei
extinctive (care făcea anterior obiectul Decretului nr. 167/1958) şi a
raporturilor de drept internaţional privat (reglementate de Legea nr.
105/1992), în sensul desprinderii prescripţiei dreptului la acţiune - instituţie
a dreptului civil substanţial - şi includerii sale în obiectul cărţii a VI-a,
precum şi a dispoziţiilor de drept internaţional privat referitoare la conflictele
de legi (normele pentru determinarea legii aplicabile) şi includerea lor în
cartea a VII-a, urmând ca prescripţia dreptului de a cere executarea silită şi
30 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

reglementările privind competenţa jurisdicţională a raporturilor de drept

internaţional privat să fie reglementate în Codul de procedură civilă (Legea
nr. 134/2010). Desigur, această opţiune în favoarea unităţii dreptului civil
substanţial este în detrimentul unităţii sistemice a materiei speciale,
prezentând astfel deopotrivă aspecte pozitive şi negative.
Desigur, preocuparea dominantă, evidentă, o reprezintă modernizarea
materiilor integrate codului, mai ales prin receptarea unor soluţii şi instituţii
noi din coduri străine. Numărul relativ mare al „modelelor" şi diversitatea lor
(prevalând, totuşi, împrumuturile din Codul francez, ca semn al tradiţiei, şi
din coduri moniste, precum cel al Statului Québec din Canada, cel italian,
olandez sau elveţian) au favorizat o anumită deficienţă de articulare a lor în
contextul general al materiei date şi a codului în ansamblul său, fapt care
îşi va manifesta consecinţele mai ales în opera de interpretare şi aplicare
concretă. În acelaşi timp, asocierea unor reglementări, tributare tradiţiei,
altora care sunt impuse de mercantilismul economiei de piaţă, contrastează
marcând inconsecvenţa şi aspecte de incoerenţă. Este, de pildă, cazul, în
dreptul familiei, al instituţiei logodnei (o reminiscenţă de drept provincial,
preluată de Codul civil din 1939, cu acelaşi titlu, de tradiţie istorică!),
ineficienţa din punct de vedere juridic (problemele pe care le generează
astfel de situaţii putând fi soluţionate, precum sub imperiul codului civil
anterior, prin alte instrumente juridice, răspunderea civilă delictuală, de
exemplu) şi nepotrivită timpului de astăzi, introdusă alături de convenţiile
matrimoniale sau liberalizarea şi simplificarea divorţului, măsuri mai
adaptate primatului pieţei libere şi moravurilor mai detensionate.
O opţiune binevenită o reprezintă introducerea capitolului II -
Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente în cadrul
titlului II - Persoana fizică al Cărţii I şi a titlului V - Apărarea drepturilor
nepatrimoniale, care, pe de o parte, înlocuiesc reglementarea anterioară,
complet depăşită în litera şi spiritul său, cu concluziile jurisprudenţei CEDO
în materie, iar pe de alta, complinesc insuficienţa mijloacelor de drept penal
având ca obiect ocrotirea vieţii intime a persoanei, aflate într-o stare de
tranziţie a reglementărilor şi de confuzie a jurisprudenţei constituţionale.
Elementele novatoare precum: reglementarea instituţiei fiduciei şi a
administrării bunurilor altuia, proprietăţii temporare, impreviziunii şi a
principiului bunei credinţe, prevederea unor noi tipuri de contracte, rolul
primordial acordat liberei voinţe, normelor supletive în reglementarea
regimului juridic al unor activităţi (instituţii) sunt evident în favoarea unei
„Românii lucrative", favorizează concurenţa loială, competiţia liberă şi
profitul maxim. Ele dau expresie integrării vieţii social-economice româneşti
într-o societate şi economie globală, cu particularităţile apartenenţei la piaţa
unică comună şi spaţiul de libertate ale Uniunii Europene. Supralicitarea
nevoii de modernitate (îndeosebi euroatlantică) şi efortul de depăşire a
Mircea Duţu 31
realităţilor evidente a dus la crearea unor situaţii discutabile, care reclamă
acţiunea unui sistem de evaluare bazat pe un grad ridicat de subiectivism
şi relativitate, care, fără sprijinul obligativităţii precedentului judiciar, poate
crea greutăţi şi arbitrar în aplicarea legii30.

4.1. Convergenţa sistemelor de drept în cadrul recodificării.

Exemplul fiduciei
Precum şi celelalte codificări intervenite după 1990, şi în cazul noului
Cod civil, tradiţiile juridice au trebuit să fie compatibilizate cu elementele de
uniformizare, cu precădere cu conţinut economic şi provenite mai ales din
sistemul de commom law. Exemplul cel mai elocvent este cel al fiduciei, o
imitare, în termenii dreptului civil continental, a trust-ului anglo-saxon. Într-
adevăr, extinsă din Marea Britanie şi SUA la numeroase ţări de tradiţie de
common law în secolul al XX-lea şi după implantarea sa în mai multe ţări din
America latină, trust-ul a făcut obiectul, în 1985, unei convenţii de drept
internaţional privat semnată la Haga, care prevedea recunoaşterea trust-
urilor formate sub imperiul dreptului care le autorizau. În mod unilateral, ceea
ce este interzis în convenţiile internaţionale, o instituţie de common law
putea, astfel, să pătrundă în statele de drept civil. Convenţia evoca, de
asemenea, în articolele făcând obiectul interpretărilor divergente, relaţiilor
juridice asemănătoare cu trusts şi posibilitatea pentru cetăţenii unei ţări de
drept civil de a forma trusts „domestice" sau „interne", supuse unei legislaţii
străine. Totuşi, puţine state de drept continental au ratificat-o (Italia în 1990,
Olanda în 1995, Luxemburg - 2004, Elveţia - 2007), dar ea a incitat preluarea
figurii juridice în noile legiuiri, ajungându-se până la o mişcare de imitare a
acestei instituţii, începând cu anii 1990. Primul pas în acest sens, explicabil şi
prin aplicaţia sa concretă - tradiţie juridică franceză într-un context anglo-
saxon - a fost făcut în dreptul statului canadian Québec. Acesta cunoştea,
încă din veacul al XIX-lea, fiducia prin testament, prin donaţie ori cu titlu de
garanţie. Cu ocazia redactării noului Cod civil, adoptat în 1991 (şi intrat în
vigoare în 1994), s-a inserat, în Cartea a IV-a ("Despre bunuri") un titlu
privind unele patrimonii de afectaţiune, incluzând fundaţia şi fiducia (tradusă
prin trust în versiunea engleză a codului). Astfel, art. 1260 şi următoarele din
Codul civil quebecois autorizează constituirea unui patrimoniu separat de cel
al constituantului printr-un transfer (cu titlu oneros sau gratuit) la fiduciari,
care administrează acest patrimoniu în profitul beneficiarilor. Asupra acestui

30
Este, de pildă, situaţia termenului de „rezonabil”, utilizat în n. C. civ. în 60 de
cazuri, asociat nu numai ideii de termen, dar şi celei de costuri, cheltuieli, judecăţi,
diligenţe..A se vedea, pe larg, Bogdan Viuleţ, Despre rezonabilitate în noul Cod civil, în
rev. Curierul judiciar, nr. 11/2010, p. 628-630;
32 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

patrimoniu de afectaţiune nici constituentul, nici fiduciarul şi nici beneficiarul

nu au un drept real, ceea ce distinge fiducia (patrimoniu fără subiect) de
trust, cu diviziunea între property rights ale trustees şi equitable rights ale
beneficiarilor. Dimpotrivă, funcţiile fiduciei sunt foarte asemănătoare cu ale
trusts: constituirea unei garanţii, liberalităţi cu caracter familial, act filantropic
în scop educativ, cultural sau religios.
În 1993, noul Cod civil al Federaţiei Ruse a transplantat noţiunea de
trust (sub expresia de dovertotelnie upravlenie); din nevoile privatizării,
două legi, din 1990 şi 1992, recurseseră la aceeaşi instituţie pentru
gestionarea acţiunilor întreprinderilor de stat în curs de desnaţionalizare. În
urma protestelor juriştilor ruşi, care invocau tradiţia naţională împotriva
acestui concept anglo-saxon, redactorii Codului civil s-au manifestat mai
prudenţi în autorizarea gestionării prin administratori a activelor sociale,
imobile ori fonduri de interes personal (pe o durată de maxim cinci ani).
Regulile aferente, regrupate în cartea consacrată obligaţiilor, exclud un
transfer de proprietate în profitul administratorilor ori beneficiarilor, ceea ce
îndepărtează noua instituţie de modelului trust-urilor.
După eşecul mai multor propuneri parlamentare pentru introducerea
unui contract de fiducie în anii 1990, în Franţa (care nu cunoştea fiducia-
garanţie, precum Germania cu art. 930 al BGB), o lege din 19 februarie
2007 a inserat în Codul civil (art. 2011-2043, în locul lăsat liber prin reforma
cauţiunii, ceea ce plasează noua instituţie în rândul garanţiilor mai degrabă
decât în dreptul bunurilor). Astfel reglementată, fiducia franceză este
departe de trust-ul anglo-american; ea este rezervată persoanelor juridice
cu scop nelucrativ supuse impozitului asupra societăţilor, nu poate da
naştere unor liberalităţi şi vizează constituirea unui patrimoniu separat în
scopuri de gestiune sau de garanţie. Statutul fiduciilor este strâns
condiţionat de regulile fiscale, într-atât încât conceptualizarea civilistă
apare dificilă, legea abţinându-se să definească patrimoniul fiduciar. Este
vorba, desigur, de un patrimoniu de afectaţiune, fără subiect, dar care nu
este complet separat de patrimoniul constituentului (împotriva căruia
creditorii patrimoniului fiduciar pot să se întoarcă), nici de patrimoniul
fiduciarului (în cadrul căruia constituie o subdiviziune, cu drepturi limitate
de creanţa beneficiarului). Creată printr-un contract solemn şi supus
înregistrării, fiducia apare la acest moment drept o imitaţie foarte
îndepărtată a anumitor mecanisme ale trust-ului, şi nu un import al acestei
instituţii în dreptul francez.
Din această perspectivă, apropierea între ţările de drept civil şi ţările de
common law se dovedeşte destul de limitată.
Noul Cod Civil consacră problemei un întreg titlu (Titlul IV – Fiducia,
art. 773-791 din Cartea a III-a – Despre bunuri), preluând practic definiţia
şi, în multe privinţe, regulile aferente regimului juridic al fiduciei şi
Mircea Duţu 33
proprietăţii fiduciare din Codul civil francez. Definiţia din art. 773 o
caracterizează ca un transfer de drepturi, efectuat cu o finalitate strict
determinată şi având ca rezultat crearea unui patrimoniu de afectaţiune 31.
Din punctul de vedere al finalităţii, se reglementează, astfel, fiducia cu scop
de gestionare (art. 777), fiducia-garanţie şi fiducia cu scop de transmisiune
cu titlu gratuit (art. 775). Desigur, rămâne de văzut cum şi în ce măsură
noua instituţie juridică îşi va croi drum propriu în practica românească.

5. Unificarea dreptului privat.

Consecinţe asupra materiilor Codului
Prin Legea nr. 71/2011 pentru aplicarea Legii nr. 287/2009 privind
Codul civil, s-au abrogat, de la 1 octombrie 2011, printre altele, atât Codul
civil din 1864, cât şi Codicele de comerţ din 1887 (cu câteva excepţii) (art.
230 lit. a şi c).
Noul Cod civil, în virtutea concepţiei sale moniste, a unificat regulile de
bază ale dreptului privat, inclusiv pe cele care, anterior adoptării şi intrării
sale în vigoare, aparţineau materiei comerciale, constituind, astfel, „dreptul
comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor
sale”32. S-a introdus o noţiune generală şi unitară de profesionist,
prevederile lui aplicându-se, din această perspectivă, raporturilor dintre
profesionişti şi celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil; sunt
consideraţi profesionişti „toţi cei care exploatează o întreprindere”33, iar
această din urmă sintagmă este definită ca „exercitarea sistematică, de către
una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în
producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de
servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ” (art. 3 (3). Noţiunea de
profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de
comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane
autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum
aceste noţiuni sunt prevăzute de lege (art. 8 (1) din Legea pentru punere în
aplicare nr. 71/2011). „Comercianţi” rămân, în primul rând, acea categorie de

31
Pentru o prezentare pe larg a problematicii, a se vedea: Ioan Popa, Contractul de
fiducie reglementat de noul Cod civil, în „Revista română de jurisprudenţă” nr. 2/2011, p.
213-252;
32
În mod nefericit, se preiau, astfel, doar parţial prevederile alin. (2) din Dispoziţia
preliminară a Codului civil québeçois, lipsind de imporante precizări semnificaţiile funcţiei
de ius commune a Codului şi reducând-o la un rol subsidiar şi rezidual.
33
Criteriul „explotarea unei întreprinderi” este inadecvat şi genrează ambiguităţi;
era preferabilă adoptarea celui al „întreprinderii”, după exemplul Codului civil italian din
1942 sau al Codului comercial din Lichtenstein (1926);
34 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

profesionişti, persoane fizice sau persoane juridice, supuse înregistrării în

registrul comerţului (potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul
comerţului); ei nu mai sunt definiţi după activitatea pe care o desfăşoară, ci,
potrivit criteriului formal al obligaţiei de înscriere în registrul comerţului, fie că
este vorba despre o persoană fizică – comerciant care îşi organizează
activitatea sub forma persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau
a întreprinderii familiale (conform OUG nr. 44/2008 privind desfăşurarea
activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile
individuale şi întreprinderile familiale), fie că sunt societăţi comerciale
(supuse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale). Li se adaugă
„comercianţii” în sensul specific acordat prin diferite acte normative, precum
cele vizând materia protecţiei consumatorilor34, sau zone cu totul secţionale
(pomicultură, mărcile şi indicaţiile geografice) (art. 6 alin. (2) din Legea nr.
71/2011), din cauza nevoii transpunerii dreptului UE” şi a particularităţilor
domeniului reglementat, li se aplică reglementările speciale aferente, ce se
întregesc cu dispoziţiile privind profesioniştii din noul Cod civil.
În toate actele normative în vigoare, expresiile de „acte de comerţ”,
respectiv „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de pro-
ducţie, comerţ sau prestări de servicii” (art. 8 (1) din Legea nr. 71/2011).
Din această perspectivă, activitatea, operaţiunile desfăşurate de comer-
cianţi în sens general sunt reglementate deopotrivă cu cele ale celorlalţi
profesionişti, în principal de noul Cod civil, dar şi prin Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului, în privinţa autorizării şi înregistrărilor, iar
regimul juridic al comerciantului este guvernat de legislaţia specială
(respectiv OUG nr. 44/2008 şi Legea nr. 31/1990). De altfel, acestea din
urmă două acte normative, la care se mai adaugă Legea nr. 85/2006
privind procedura insolvenţei, precum şi unele dispoziţii privind
reprezentarea comercială, reprezintă dreptul (comercial) special, în raport
cu dreptul privat general cuprins în Codul civil. Comercianţii în sensul
specific atribuit prin diverse acte normative rămân supuşi reglementărilor
acestora.
Astfel, noul Cod civil exprimă, în primul rând, dreptul comun în
materia societăţilor (Capitolul VII Contractul de societate al Titlului IX –

34
Definiţiile spcifice „comerciantului” din: Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000
privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă (art.
2 alin. (1) pct. c); Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate
între comerciant şi consumatori [art. 2 alin. (2)]; Legea nr. 296/2004 privind Codul
consumului (Anexă, pct. 7); Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte
ale comercianţilor în relaţia lor cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu
legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor (art. 2 pct. b); Legea nr. 158/2008
privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă (art. 3 pct. d), Legea nr.
321/2009 privind comercializarea produselor alimentare (art. 2 alin. (2) pct. 6);
Mircea Duţu 35
Diferite contracte speciale, al Cărţii a V-a – Despre obligaţii); art. 1881
defineşte, prin prisma teoriei contractualiste, contractul de societate,
stabileşte formele de societate, printre care sunt prevăzute şi cele 5 forme
de societăţi comerciale menţionate în art. 2 din Legea nr. 31/1990
(societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe
acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere
limitată), prevăzându-se, în plus, societatea simplă, societatea în
participaţie, societăţile cooperative şi „alt tip de societate, anume
reglementat de lege”; regimul aporturilor asociaţilor în cadrul societăţilor în
general (art. 1883); răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale (art.
1881 (2); răspunderea asociaţilor fondatori şi a primilor administratori (art.
1886); se definesc, pentru prima dată în legislaţia românească, societăţile
de fapt (art. 1893) etc.
În acelaşi context monist, noul Cod civil unifică dreptul obligaţiilor (în
Cartea a V-a – Despre obligaţii), în frunte cu cel al contractelor. Astfel, el
stabileşte regulile generale cărora li se supun toate contractele (art. 1167 (1),
regulile particulare privitoare la anumite contracte fiind prevăzute în Cod sau
în legi speciale (art. 1167 (2); contractelor nereglementate de lege li se aplică
regulile generale stipulate de Cod, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare,
regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult
(art. 1168). Libertatea de a contracta – privind încheierea oricărui contract şi
determinarea conţinutului lui – este circumscrisă limitelor impuse de lege, de
ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169) şi exigenţei ca părţile să
acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât
şi pe tot timpul încheierii sale (art. 1170). O instituţie nouă în dreptul nostru
pozitiv privat o reprezintă impreviziunea. Astfel, art. 1271 din noul Cod civil,
sub denumirea marginală de „Impreviziunea”, stabileşte modalităţile în care
un contract poate fi revizuit sau reconstituit prin intervenţia judecătorului.
Textul este plasat imediat după cel care consacră principiul forţei obligatorii a
contractului şi reprezintă (alături de instituţia reglementată în art. 1272, cu
denumirea marginală de „Conţinutul contractului”) o limită a acestui principiu,
stabilind o întindere a efectelor contractului diferită de cea stipulată în
conţinutul acestuia, în măsura situaţiei de impreviziune constatată.
Referitor la diferitele categorii de contracte, pe lângă cele 4 categorii
existente în Codul civil anterior (contractul sinalagmatic şi contractul
unilateral, contractul cu titlu oneros şi contractul cu titlu gratuit, contractul
comutativ şi contractul aleatoriu, contractul consensual, solemn sau real),
se mai adaugă altele trei: contractul de adeziune (art. 1175), contractul-
cadru (art. 1176) şi contractul încheiat cu consumatorii (art. 1177).
Pe lângă restructurarea materiei (în sensul unei abordări unitare a
tuturor raporturilor obligaţionale, indiferent de izvorul lor, ca o consecinţă a
concepţiei moniste evocată mai sus), noul Cod civil reformulează principiile
36 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

diriguitoare în materie şi redefineşte conceptele tradiţionale, în acord cu

poziţiile doctrinei actuale. În orice caz, este evidentă valorificarea şi
influenţa benefică a unor importante repere internaţionale precum:
Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, Principiile UNIDROIT (1994) aplicabile
contractelor comerciale internaţionale şi Proiectul Cadrului Comun de
Referinţă (Draft Common Frame of Reference – DCFR) pentru revizuirea
Principiilor Dreptului European al Contractului (Principles of European
Contract Law – PECL).
Printre noutăţile aduse de noua reglementare a materiei obligaţiilor,
remarcăm:
 în privinţa izvoarelor obligaţiilor, la categoriile tradiţionale ale
acestora se adaugă cel constând în „orice alt act sau fapt de care
legea leagă naşterea unei obligaţii” (art. 1165);
 referitor la regimul nulităţilor, apar validarea contractului nul sau
anulabil şi conversiunea contractului nul, precum şi cesiunea
contractului;
 realizarea echilibrului reglementat al nevalabilităţii contractului şi
răspunderea contractuală;
 referitor la formarea contractelor, se introduce în modalitatea
negocierii şi etapa precontractuală, alături de obligaţia de bună-
credinţă, şi cea de confidenţialitate în negocierile precontractuale
(art. 1183-1184);
 la capitolul efectele contractului, apar soluţii noi: preluarea riscului
în contractele translative de proprietate, impreviziunea, denunţarea
unilaterală, clauza de dezicere, pactul de opţiune, promisiunea de
a contracta, stipulaţia pentru altul, promisiunea faptei altuia şi
simulaţia; este reglementată instituţia reprezentării;
 serie de soluţii propuse de jurisprudenţă în materia răspunderii
civile delictuale sunt preluate şi reglementate: răspunderea pentru
lezarea interesului, răspunderea pentru neîndeplinirea activităţii
impuse de lege sau de ordinul ierarhic, extinderea răspunderii
comitentului pentru fapta prepusului, definirea pazei juridice etc.;
 alte inovaţii: în privinţa punerii în întârziere a debitorului, extinderea
şi la actele unilaterale a rezoluţiei, regimul juridic al cesiunii de
creanţă şi a universalităţii de creanţe, preluarea datoriei35.

35
Ion Turcu, op. cit., p. 9-11; Pentru o supralicitare a noutăţilor aduse de n. C. civ.
în materia obligaţiilor, a se vedea: Nicolae Turcu, op. cit., p. 16-23;
Mircea Duţu 37

5.1. Quo vadis dreptul comercial?

Unificarea prin recodificare a regulilor generale ale dreptului privat în
cadrul Codului civil ridică problema spinoasă a noului statut al clasicului
drept comercial. „Nostalgicii” acestei discipline s-au şi grăbit să afirme
legitimitatea şi autonomia acestuia ca „ramură de drept privat, parte
integrantă a sistemului de drept românesc”36.
Problema pare mai complicată şi implică consideraţii mai largi şi mai
nuanţate. Perspectiva monistă în materie nu este decât rezultatul unui
proces îndelungat de „comercializare” a dreptului civil, până la a ajunge la
„topirea” sa în câmpul atotcuprinzător al dreptului privat; dreptul comercial,
astfel, din dreptul unei clase determinate (comercianţii), devine dreptul
tuturor şi principiile sale nu mai sunt expresia unui drept particular, ci
principii de drept comun.
În literatura juridică „monistă”, îndeosebi în cea italiană, se acceptă că
„dreptul comercial” ar prezenta, în acest context, următoarele caracteristici:
 constituie o ramură particulară a dreptului privat, şi atunci când
este reglementat de codul civil; prin urmare, nu face obiectul unei
autonomii legislative:
 face obiectul unor norme internaţionale; prin efectul lor direct şi
prioritar, actele normative ale Uniunii Europene şi, în frunte cu
regulamentele în materie comercială, dezvoltă dreptul privat intern;
 conservă, totuşi, o autonomie ştiinţifică; raporturile juridice
comerciale, în fapt, interesează domeniul economic naţional şi al
UE, şi, prin consecinţele sale economice, se disting de celelalte
raporturi inerente dreptului civil;
 păstrează o autonomie didactică; în toate universităţile, indiferent
de ţară, face obiectul unui studiere autonome şi diferenţiate de
dreptul civil37.
Referitor la autonomia juridică a dreptului comercial, care ar implica
prezentarea de caracteristici, principii şi forţă evolutivă proprii, în doctrina
juridică italiană, de exemplu, părerile sunt împărţite. Pentru o parte a
acesteia, se acceptă o atare autonomie şi după codificarea din 1942,
reţinându-se permanenţa specialităţii materiei. În sens contrar, alţi autori

36
Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între dualism şi monism, în vol. „Noul
Cod civil. Comentarii”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, ediţia a III-a, p 56; Idem,
Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism, în rev. Curierul judiciar nr. 9/2010,
p. 483-485; Stanciu D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în rev.
Curierul judiciar nr. 10/2010, p. 543-546; Gheorghe Piperea, Dreptul civil comercial –
specie a dreptului civil, în rev. Curierul judiciar nr. 7-8/2011, p. 363-367;
37
Massimiliano Di Pirro, Instituzioni di Diritto Privato, Gruppo Editoriale Esselibri-
Simone, 2011, p. 43-44;
38 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

susţin că, odată cu suprimarea Codului comerţului, nu se mai poate identifica

un sistem autonom de norme comerciale, distinct de restul dreptului privat.
Se porneşte de la faptul că poate fi considerat ca special dreptul care: a) în
plan formal: se afirmă pe un plan distinct de al cel al aşa-zisului „drept
general”/„drept comun”; b) în plan substanţial: face apel la principii directoare
exclusive. În plus, ca să putem vorbi de un drept special, înţeles ca un set de
norme contrapus unui drept general, e necesar ca cele două sisteme de
norme, deşi se completează şi se întregesc reciproc, să nu se afle la acelaşi
nivel. Nu este cazul dreptului comercial care, actualmente, este cuprins în
dreptul civil, şi nu se opune acestuia. Cu toate acestea, deşi este
reglementat în cadrul unui cod al unei discipline specializate, dreptul
comercial se diferenţiază, neîndoielnic, prin faptul că reglementează raporturi
juridice aferente anumitor mijloace de satisfacere a nevoilor pieţei,
diferenţiere ce trebuie mereu avută în vedere şi care justifică existenţa unei
ştiinţe a dreptului comercial, pe lângă o ştiinţă a dreptului civil38.

5.2. Noul Cod civil şi Codul consumului.

Comercianţii specializaţi şi contractul cu consumatorii
Deşi existenţa unui aşa-zis „drept al consumului” şi chiar autenticitatea
sintagmei de „cod al consumului” („pseudocod autonom”, după expresia lui
Jean Carbonnier) sunt puse sub semnul îndoielii, existenţa unei legislaţii
speciale vizând protecţia consumatorilor, elaborată mai ales la nivelul
Uniunii Europene sau internaţional şi transpusă, cu particularităţile sale, în
ordinile juridice naţionale, reprezintă o realitatea incontestabilă. Şi în
România, după modelul dreptului UE, a fost adoptată o legislaţie specială
în domeniu, structurată în jurul Legii nr. 296 din 28 iunie 2004 privind Codul
consumului, având ca obiect „reglementarea raporturilor juridice create
între operatorii economici şi consumatori, cu privire la achiziţionarea de
produse şi servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul
necesar accesiunii la produse şi servicii, informării lor complete şi corecte
despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării şi asigurării
drepturilor şi intereselor specifice ale consumatorilor împotriva unor practici
abuzive, participării acestora la fundamentarea şi luarea deciziilor ce îi
interesează în calitate de consumatori” (art. 1). Aşadar, ea prezintă
importanţă din perspectiva studiului nostru, sub două aspecte: cel al „înţe-
lesului specific” conferit de legislaţia specială comerciantului şi, respectiv,
al categoriei contractelor încheiate cu consumatorii. În înţelesul Codului

38
Pentru problemă, a se vedea: Gian Franco Campobasso, Manuale di Diritto
commerciale, quinta edizione, Ed. UTET – Giuridica, 2010, Milano, p. 6-8; Aldo Fiale,
Diritto Commericale, Gruppo Editoriale Esselibri-Simone, 2011, p. 9-11.
Mircea Duţu 39
consumului, comerciantul reprezintă „persoana fizică sau juridică autorizată
să desfăşoare activitatea de comercializare a produselor şi serviciilor de
piaţă” (Anexă, pct. 7). Acelaşi act normativ defineşte contractul încheiat cu
consumatorii drept „contractele încheiate între comercianţi şi consumatori,
inclusiv certificatele de garanţie, bonurile de comandă, facturile, bordero-
urile sau bonurile de livrare, biletele, tichetele care conţin stipulări sau
referiri la condiţii generale prestabilite (Anexă, pct. 14). De menţionat,
totodată, că aceeaşi lege (cod) consideră consumatorul ca orice persoană
fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în
scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie,
artizanale ori liberale.
Noul Cod Civil consideră „contractul încheiat cu consumatorii” o cate-
gorie specială de contracte, mărginindu-se a preciza, în art. 1177, că este
„supus legilor speciale şi, în completare, dispoziţiilor prezentului cod”. Poate
că ar fi fost binevenite câteva reglementări în plus în materie, privitoare, de
exemplu, la condiţiile generale de încheiere a acestei categorii de contracte.
Aşadar, specificitatea „dreptului consumului” este recunoscută
deopotrivă în privinţa noţiunii şi regimului „profesionistului” comerciant, care
„are înţeles specific” dispoziţiilor cuprinse în legislaţia în materie, şi cea a
„contractului cu consumatorii”, contract civil căruia i se aplică reglemen-
tările speciale din domeniul protecţiei consumatorilor şi numai în
completarea dispoziţiilor noului Cod civil. Codul civil reprezintă, în conse-
cinţă, „dreptul general”, iar Codul consumului şi legislaţia completatoare,
„dreptul special”.

6. Concluzii
Aşadar, prin intrarea în vigoare, la 1 octombrie 2011, a noului Cod civil,
ne despărţim, prin abrogare, de două „monumente” ale istoriei dreptului
românesc: de Codul civil de la 1864 şi Codul comercial din 1887. Aşa cum
îl caracteriza Acad. Andrei Rădulescu, „Cu fond roman, devenit românesc
prin atâţia ani de viaţă”, Codul civil a fost, timp de 146 de ani, „legea civilă a
întregului neam românesc”, contribuind major la unificarea statului nostru în
graniţele sale naturale şi la evoluţia şi modernizarea societăţii româneşti.
La rândul său, Codicele de comerţ a guvernat viaţa economică a ţării nu
mai puţin de 124 de ani, manifestându-se ca un veritabil factor de progres
economico-social. Născute din imitaţie inspirat aleasă, ca „formă fără fond”,
graţie calităţilor lor intrinseci şi constantelor eterne ale dreptului, ele au
reuşit să se adapteze treptat, dar sigur, şi, în cele din urmă, pe deplin
realităţilor româneşti, au putut să suporte vicisitudinile vremurilor, să reziste
diverselor tentative conjuncturale de eliminare, sfârşind să devină un
40 Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului privat românesc

element definitoriu, peren, al civilizaţiei naţionale. Într-adevăr, dezvoltate ab

initio cu vocaţie occidentală, cele două coduri s-au manifestat drept un
element esenţial al proiectului pan-european de constituire a statului român
modern ca „strat de civilizaţie” (după expresia lui M. Eminescu) la gurile
Dunării, cu rol continental major la nivelul veacului al XIX-lea. În aplicarea
lor pentru o lungă perioadă de timp, s-a creat o tradiţie românească
inconfundabilă în contextul juridic european şi universal, care nu poate fi
brusc şi total abandonată ci, dimpotrivă, se cuvine a fi continuată şi
îmbogăţită. De aceea, aprecierea calităţilor continuatorului lor, noul Cod
civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, apare drept deosebit de dificilă.
Şi aceasta pentru că, în primul rând, el încearcă o reformă prin recodificare
majoră, în care trebuie să se reflecte tradiţia prin continuitate, progresul
juridic în materie, în virtutea sincronismului, şi adaptabilitatea noului cadru
conceptual şi de reglementare la realităţile româneşti. Elaborarea şi
adoptarea noului Cod civil se înscrie în valul de aggiornamenti manifestat
în domeniul recodificării materiei dreptului privat post-1990 şi care a optat
pentru sistemul monist (Codul civil olandez, Codul civil din Québec).
Prin concepţia monistă, reformularea structurii materiilor şi noile soluţii
adoptate, noul Cod civil se înscrie în tendinţa generală de emergenţă a
unui ius communis europaeum, în contextul mondializării în curs. El este
influenţat major de evoluţiile mişcării internaţionale de convergenţă şi
armonizare a reglementărilor de drept privat, care este pe cale a se
accelera. Este vorba, pe de o parte, de cerinţele armonizării legislaţiei
interne pe calea actelor normative ale UE (în special, directive), iar pe de
alta, de aşa-zisele restatements, codificări de nou gen, a căror autoritate nu
se bazează pe legitimitatea legiuitorului, ci pe calitatea conţinutului şi
competenţele autorilor lor. Din această ultimă categorie fac parte, de
exemplu, Principiile dreptului european al contractelor (PECL) sau regulile
UNIDROIT.
În acelaşi timp, noul Cod civil poartă cu sine două „păcate originare”, de
altfel aferente şi celui anterior. Este vorba, mai întâi, de caracterul său de
legiuire impusă, adoptată prin asumarea răspunderii guvernului, fără o amplă
şi necesară dezbatere parlamentară şi la nivelul opiniei publice. Dilema
acceptabilităţii sociale a unora dintre soluţiile discutabile adoptate va marca
modul de aplicare şi efectivitatea prevederilor sale. Apoi, decalajul dintre
forma juridică, instituţiile noi şi fondul social-concret al realităţilor româneşti,
prin forţarea unei integrări bruşte şi radicale, va marca în acelaşi sens
negativ soarta şi eficienţa unora dintre dispoziţiile sale.
Suntem, poate, prea aproape de momentul intrării în vigoare a noului
Cod civil pentru a formula verdicte ori judecăţi de valoare, şi ne oprim la
simple consideraţii care, treptat, la „focul” aplicării practice şi analizei
teoretice profunde, se vor transforma în concluzii.
Marilena Uliescu 41

Despre legea civilă

I. Izvoarele dreptului civil

Literatura juridică, în mod constant, a făcut distincţia între izvoarele
dreptului în sens formal şi izvoarele dreptului în sens material1.
Într-o altă opinie, izvoarele dreptului îmbracă două sensuri principale,
între multe altele deloc de neglijat, şi anume: ansamblul de date sociale,
economice, politice, psihologice care determină evoluţia dreptului;
ansamblul de factori diverşi cum ar fi, de pildă, nevoi, aspiraţii, mişcări de
opinie, situaţii noi, evenimente etc., pe care Ripert le-a numit „forţe
creatoare de drept” şi care sunt considerate izvoare reale ale dreptului.
Dreptul civil constituie un sistem juridic printre alte sisteme juridice.
Dreptul civil inspirat fiind din dreptul roman, are, în general, ca primă
sursă legea scrisă, cu osebire în ţările cu sistem de drept romano-
germanic.
Common law-ul care provine din dreptul englez nescris, reprezintă
legea „făcută” de judecător în ţări ca Regatul Unit, SUA şi majoritatea ţărilor
common law-ului.
În dreptul islamic, izvorât din religia musulmană, sursa principală este
Coranul şi spusele Profetului, Saria (calea de urmat) acestea fiind
considerate „metode juridice”.
Dreptul cutumiar din ţările africane şi asiatice reprezintă ansamblul de
cutume care au dobândit progresiv forţă de lege şi care are diverse
fundamente: religios, etnic, identitatea culturală etc.
Dreptul civil a fost lungă vreme singurul care a guvernat relaţiile
private, apoi, operând o specializare a raporturilor juridice de drept privat
au fost create ramuri de drept distincte.
În prezent, raporturile persoanelor (în sens individual) între ele sunt
guvernate de dreptul privat, mai ales ca urmare a aplicării concepţiei


Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
A se vedea în acest sens, Yolanda Eminescu în „Tratat de drept civil. Partea
generală”, Ed. Academiei, 1987, Bucureşti, p. 53
42 Despre legea civilă

moniste la codificare, unde regăsim reglementate în cadrul aceluiaşi cod,

cum ar fi, de pildă, noul Cod civil român care cuprinde norme de drept civil,
de drept comercial, de dreptul familiei şi de drept internaţional privat sub
denumirea de lege civilă.
Legea civilă, adică dreptul civil, care după cum am văzut este un drept
privat, este în acelaşi timp un drept naţional deoarece se adresează, în
principal, cetăţenilor României.
Sub acest aspect dreptul internaţional privat care reglementează
raporturile private în care intervine un element de extraneitate reglemen-
tează, în principal, conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii şi totodată
statutul juridic al străinilor şi problemele de naţionalitate, făcând excepţie
faţă de menţiunea anterioară.
Dreptul civil, putem spune, este de asemenea un drept naţional în
măsura în care acesta se opune dreptului comunitar (european) 2 ori drep-
tului comparat3.
În cea de-a doua abordare, izvoarele reale se opun izvoarelor numite
„formale” ale dreptului obiectiv. Înţelegând „formele” în care se nasc re-
gulile de drept, adică, diferitele moduri în care regulile juridice sunt stabilite.
În principiu, aceste reguli juridice pot fi exprimate în două forme: legea
şi cutuma. În primul caz societatea emite legi iar în al doilea caz societatea
urmează cutuma. Acestea putând fi cele două4 izvoare formale ale
dreptului obiectiv.
Noul Cod civil prin dispoziţiile5 primului său articol enumeră ca fiind
izvoare ale dreptului civil „..legea, uzanţele şi principiile generale ale
dreptului”.

A. Legea este izvorul principal al dreptului român, aşadar şi al

dreptului civil, fiind emanată de la Parlament şi este o regulă generală şi
abstractă. Desigur este vorba de un izvor formal prin modul de stabilire şi
are caracter statal emanată fiind de un organ al statului.
Cu toate acestea, legea nu este întotdeauna obligatorie în acest sens,
uneori putând fi înlăturată chiar aplicarea sa.

2
Dreptul comunitar se aplică în Uniunea Europeană având un control parlamentar
prin Parlamentul european şi un control judiciar prin Curtea europeană de justiţie. În caz
de conflict între o regulă comunitară şi una naţională, în principiu se aplică preeminenţa
legii europene.
3
Dreptul comparat studiază diferite sisteme de drept şi le compară căutând soluţii
care merg în acelaşi sens – vizându-se o unificare.
4
Jurisprudenţa neputând fi considerată un izvor formal deoarece judecătorului nu-i
este îngăduit să se pronunţe prin dispoziţii generale şi reglementare în cauzele pe care
le judecă.
5
Noul Cod civil, art. 1 cap. 1.
Marilena Uliescu 43
Astfel legea poate fi imperativă, de ordine publică ori supletivă adică
interpretată conform voinţei părţilor, cazul cel mai frecvent în materie
contractuală şi de asemenea, conform noii reglementări în materia
regimurile matrimoniale.
Intrarea în vigoare a legii votată de Parlament, conform categoriei
acesteia (constituţională, organică sau ordinară) promulgată şi publicată în
Monitorul Oficial intră în vigoare, în termen de trei zile de la data publicării
ori la o dată ulterioară prevăzută în textul ei 6.
Trebuie însă să avem în vedere faptul că guvernul poate de asemenea
să emită ordonanţe în temeiul unei legi speciale de abilitare, care au forţa
şi rangul unei legi.
Abrogarea legii este în general expresă şi doar arareori tacită caz în
care noul text contrazice textul precedent şi în mod necesar, îl abrogă.
Căderea în desuetudine a unui text legal nu ar putea fi socotită abrogarea
acestuia.
Distincţia legii ordinare, faţă de alte categorii de legi, credem că nu ar fi
de neglijat. Astfel:

 Legea în sens strict este textul adoptat de Parlament dar în sens

larg sunt înglobate şi alte categorii de texte cum ar fi:
 Legea constituţională conţinută în Constituţia din 1991, modificată
şi completată prin Legea de revizuire nr. 429/2003 aprobată prin
referendum naţional;
 Tratatele care rezultă din acordul a două sau mai multe state, la
care România este parte şi care sunt ratificate de parlament având
astfel valoare de lege;
 Legile organice, care conţin măsuri legislative pentru aplicarea
Constituţiei şi care se adoptă prin votul majorităţii membrilor
fiecărei camere;
 Legile ordinare, dacă sunt cele mai curente, ele se adoptă cu votul
majorităţii membrilor prezenţi din fiecare cameră. O mare parte din
aceste legi au fost introduse, desigur, în Codul civil. Cu toate
acestea au rămas totuşi unele legi importante neintroduse în noul
Cod civil. În acest sens putem menţiona legea privind societăţile
comerciale, legea privind contractul de franciză şi altele.

B. Uzanţele ca izvor al dreptului civil

Uzanţele, în enumerarea art. 1 din noul Cod civil apar ca al doilea izvor
al dreptului civil care „se aplică în cazurile neprevăzute de lege – iar în
lipsa acestora dispoziţiile legale asemănătoare iar când nu există
asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului”.

6
Constituţia României – art. 77 şi 78
44 Despre legea civilă

Încercând să explice şi nu să definească „uzanţele ca izvor al dreptului

civil”, la acelaşi articol 1 - deci pe parcursul a cinci alineate, noul Cod civil,
nu mai răspunde cerinţei de rigoare. O primă remarcă ar putea fi rolul
primordial acordat uzanţelor în cadrul izvoarelor dreptului civil. Aşadar, în
cazurile neprevăzute de lege se aplică – uzanţele, numai în lipsa lor – deci
subsidiar – se aplică, prin analogie dispoziţiile legale privitoare la situaţii
asemănătoare iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale
ale dreptului (art. 1 alin. (2) din Codul civil).
Alineatul (4) al aceluiaşi art. 1 din noul Cod civil ar putea să lipsească,
deoarece nici un text cu caracter reglementar nu poate să fie aplicat dacă
este contrar ordinii publice sau bunelor moravuri, cu alte cuvinte
reglementarea este practic, inutilă.
Noul Cod civil mai precizează că dovada existenţei uzanţelor [art. 1
alin. (5)] cade în sarcina părţii interesate să invoce uzanţele iar cele
publicate în culegeri (şi dacă nu sunt în culegeri?) elaborate de entităţile
sau organismele autorizate în domeniu, „se prezumă că există până la
proba contrară” (Ne întrebăm care este semnificaţia juridică a culegerilor?).
În fine, ultimul alineat (6) al art. 1 n. C. civ. pare că, în sfârşit,
lămureşte ce sunt uzanţele şi anume „obiceiul (cutuma) şi uzurile
profesionale”.
Din această încercare de definire a uzanţelor rezultă că acestea de
fapt sunt doar obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale.
Ori, cutuma nu poate fi una din componentele uzanţelor alături de
uzurile profesionale.
Cutuma este a doua formă, în afară de lege, ce poate îmbrăca forma
unei reguli de drept. Cutuma, ca şi legea, exprimă o regulă de drept.
Care sunt, de fapt, elementele constitutive ale cutumei? În vechiul
drept francez, cutuma, ca izvor formal de drept pozitiv, fenomen colectiv,
nu emană de la stat sau organisme autorizate ci spontan printr-o lungă
folosire, forat „lent”, popular şi spontan.
Regula cutumiară spre deosebire de regula legală nu se impune
imperativ subiectelor de drept, ea se sprijină pe acceptarea populară, fiind
„un consens social” aşa cum a spus Carbonnier, „cutuma este un copil
născut de timp”7.
Regula de drept se recunoaşte prin aceea că, la bază, permite
regăsirea caracteristicilor specifice regulilor de drept şi anume dispoziţii
generale şi obligatorii8. Cutuma exprimă o regulă de drept cu două condiţii
tradiţionale ce corespund elementelor sale constitutive şi anume:
 folosirea îndelungată (diuturnus usus) adică o practică îndelungată

7
J. Carbonnier..”un droit enfanté par le temps”
8
A se vedea, infra – reguli de drept, p.. .
Marilena Uliescu 45
şi moravuri bine stabilite (diutruri mores) sau, cu alte cuvinte, un
comportament social tradiţional şi,
 convingerea juridică, element psihologic, care, printr-o formulă
consacrată este opinia necesităţii sau sentimentul obligativităţii
(opinia juris).
Totodată, pentru a fi cutumă, subiectele de drept trebuie să aibă
convingerea de a se conforma dreptului (opinia necesitatis sau certitudinea
caracterului obligatoriu al practicii urmate).
Uzanţa, uzanţe conform dicţionarului universal al limbii române 9, are
ca principal înţeles un mod de a proceda pentru un anumit lucru, pentru un
anumit domeniu, iar un al doilea înţeles îl reprezintă totalitatea practicilor şi
regulilor care reglementează activitatea unor instituţii, relaţiile dintre state
etc., uzanţe diplomatice, uzanţe parlamentare.
În sfârşit, ultimul înţeles amintit de dicţionar este „obicei statornicit,
cutumă, datină, cu precizarea că provine din franceză, de la cuvântul „usance”.
În Vocabulaire juridique al lui Gerard Cornu, - termenul „usance”
derivat de la verbul user (latină popular „usare”), poate avea ca înţelesuri:
termen în regulamentul scrisorilor de schimb fixat după „usage” (veritabila
regulă) a locului unde este tragerea; în materie bancară; sau, alt înţeles,
termen încă folosit uneori, pentru a indica o exploatare în curs.
Aşadar, termenul de uzanţe, folosit de noul Cod civil, şi explicat ca fiind
obiceiul sau cutuma şi uzurile profesionale este datorat unei traduceri
improprii. Termenul care este un fel de izvor de drept 10 – nu este usance, ci
usage şi care uneori este sinonim cu termenul de cutumă, aşadar ca un fel
de izvor de drept.
Al treilea înţeles arată că desemnează, de cele mai multe ori, mai
degrabă decât o regulă de drept, o practică particulară a unei profesii
(usages professionneles), a unei regiuni sau a unei localităţi (usages a
l'eaux), caz în care, forţa obligatorie este variabilă.
În materie comercială, practicile particulare sunt asumate producând
efecte iar uneori acestea sunt urmate derogând chiar de la legea civilă
imperativă.
De altfel, uzanţele comerciale sunt practici cristalizate în raporturile de
comerţ internaţional; reguli de conduită ale partenerilor din aceste raporturi.
Cât priveşte aplicarea acestora particpanţilor respectivi trebuie făcută
distincţia între uzanţele comerciale (usage of trade) pe de o parte, care
sunt practici ori reguli obiective formate într-o anumită ramură a comerţului
internaţional, iar pe de altă parte de obişnuinţele comerciale (course of
dealing) care sunt practici ori clauze urmate în mod constant în raporturile

9
Dicţionarul universal ilustrat al limbii române, vol. 2, p. 48
10
„espece de source de droit – Vocabulaire juridque” – p. 946
46 Despre legea civilă

reciproce dintre doi parteneri de afaceri, astfel încât devin subînţelese sau
implicite.
De asemenea, putem sublinia că uzanţele comerciale internaţionale se
clasifică în uzanţe normative care pot avea funcţia de izvor de drept, şi
uzanţe facultative sau interpretative 11 care au valoarea unor stipulaţii
contractuale.
Uzurile profesionale [art. 1 alin. (6)] din noul Cod civil, explicat ca un alt
„înţeles” al uzanţelor, ar putea însemna ceea ce, de fapt, numim practica,
care nu este precizată de lege dar folosită în anumite domenii – cum ar fi,
de pildă, cea notarială ori avocaţială cât priveşte întocmirea unor acte.
Aceste practici nu au fost niciodată izvoare de drept, afară dacă, legea
ar trimite expres la ele.
Faţă de cele arătate, credem că „uzanţele” restrânse ca aplicare şi
care nu sunt norme cu caracter general şi obligatoriu, nu pot face parte din
categoria izvoarelor de drept care să subsumeze cutuma care, aşa după
cum am arătat, reprezintă un izvor formal de drept.
Tot asemenea, dacă obiceiul sau cutuma înseamnă, conform noului Cod
civil uzanţa, cutuma nu poate fi „elaborată” de entităţile sau organismele
autorizate şi publicată în culegeri”. Ni se pare cel puţin un nonsens.
Cu mult timp în urmă cutumele nu au fost redactate, ceeace înseamnă
că nu a existat un text oficial, existau, totuşi, culegeri private de cutume şi
acestea făceau obiectul aplicării lor exprimate în sentinţele jurisdicţiilor.
Cu toate acestea, cutuma poate fi şi scrisă. În acest sens, putem
aminti că în Franţa în baza ordonanţei Montils – les – Tours (1453) a fost
prescrisă redactarea cutumelor. Cutumele redactate au fost apoi corectate
şi reformulate la sfârşitul secolului XVI. Cu toate acestea, volumul cutumiar
oficial, redactat, conserva, cel puţin teoretic, caracterul său cutumiar12.
Faţă de cele arătate, credem că, cel puţin în materie civilă, cutuma „usus
efficacissimus cerum omnibus magister Plinius” este alături de lege cea care
poate naşte o regulă de drept şi care ne oferă adagiile ce sunt totdeauna
repere ale culturii juridice la care se face recurs în interpretarea legii.
Cutuma nu se poate înscrie în „sfera” uzanţei, ci dimpotrivă aceasta
este uneori „un fel de” cutumă.

C. Principiile generale ale dreptului civil

1. Noţiunea de principiu.
Principiul este o regulă sau o normă generală fără caracter juridic din

11
Dicţionar juridic de comerţ exterior, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti,
1986, p. 307
12
Astfel, în cursul unui proces, se putea susţine, cu condiţia de a proba, că o
cutumă a căzut în desuetudine sau, dimpotrivă, că o nouă cutumă a fost stabilită.
Marilena Uliescu 47
care, însă, pot fi deduse normele juridice13.
Principiul juridic poate fi stabilit de un text în termeni relativ generali
destinat inspirării diverselor aplicaţii, impunându-se cu o autoritate
superioară, cum ar fi, de pildă, principiile generale din Titlul I al Constituţiei
României, care consacră principiul suveranităţii, al naţionalităţii, al egalităţii,
precum şi drepturile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţenilor şi care sunt
chiar impuse parlamentului în activitatea de legiferare aceste principii
fundamentale.
Tot la noţiunea de principiu se înscrie şi maxima generală juridic
obligatorie cu toate că înscrisă într-un text legislativ. Un astfel de exemplu,
„fraus omnia corrumpit”, adagiu provenit din cutumă. Desigur nu poate fi
dat unei maxime intransgresabile, rangul de regulă absolută.
Principiul poate fi de asemenea un element esenţial care
caracterizează un regim, o constituţie. Exemplu, principiul regimului
parlamentar.
Într-o altă accepţiune, principiul este o regulă generală care în lipsa
unui text special sau a unei derogări particulare poate fi aplicat într-un caz
prin opoziţie la excepţie.
2. Principiile generale ale dreptului pot fi reguli admise de jurisprudenţă
care se impun administraţiei şi raporturilor acesteia cu particularii, chiar şi
în absenţa unui text şi având o valoare egală cu a legii, putând deroga sau
chiar fiind contrară acesteia. De asemenea, după cum am menţionat,
puterea legiuitoare trebuie să le respecte.
În doctrină aceste principii sunt denumite fie principiile dreptului civil,
fie principiile generale ale dreptului civil, fapt care ne determină să nu
considerăm lipsit de interes să analizăm dacă, de fapt, este vorba de
aceleaşi principii şi la care anume face referire art. 1 din noul Cod civil ca
fiind izvoare de drept civil.
Astfel, după Gh. Beleiu, principiile dreptului civil răspund la trei idei
călăuzitoare şi pot fi: principiile fundamentale ale dreptului, principiile
fundamentale ale dreptului civil; principii ale unor instituţii de drept civil.
- Principiile fundamentale ale dreptului se regăsesc în toată legislaţia
României ca stat de drept şi, de regulă, după cum am mai menţionat sunt
prevăzute în Constituţie14.
Principiile fundamentale de drept civil privesc toate instituţiile dreptului
civil, chiar dacă uneori nu sunt expres prevăzute, acestea, în opinia
profesorului Beleiu putând fi: principiul proprietăţii, principiul egalităţii în faţa
legii civile; principiul îmbinării intereselor personale cu cele generale;

13
Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, Quadrige, PUF, Paris, 2008, p. 720
14
Ex: principiul egalităţii în faţa legii, principiul legalităţii, principiul separaţiei
puterilor în stat etc.
48 Despre legea civilă

principiul ocrotirii drepturilor subiective civile ori al garantării lor, consacrate

in terminis în legislaţia civilă.
- Principiile instituţiilor dreptului civil sunt idei de bază ce se aplică
numai într-o instituţie ori în mai multe instituţii ale dreptului civil fiind tot
principii fundamentale dar cu o vocaţie mai redusă 15, cu alte cuvinte nu au
o vocaţie generală actului juridic, principiul forţei obligatorii a contractului
legal încheiat şi altele.
O situaţie specială credem că priveşte principiul ocrotirii bunei credinţe
care se bucură şi de o reglementare de drept pozitiv (art. 14 nou Cod civil)
şi aproape tot dreptul civil16.
În aceeaşi opinie un alt autor17 precizează că principiile fundamentale
ale dreptului român care se regăsesc în întreaga legislaţie şi care sunt
aplicabile în toate ramurile de drept se aplică, desigur, şi dreptului civil. Tot
în acest context apare şi denumirea de „principii generale ale dreptului civil”
care sunt idei călăuzitoare pentru întreaga legislaţie civilă chiar dacă nu îşi
manifestă prezenţa cu aceeaşi intensitate.
În ceea ce ne priveşte faţă de redactarea din noul Cod civil, „principiile
generale ale dreptului”, considerăm că, reprezintă izvoare ale dreptului civil
atât principiile fundamenatle ale dreptului, cât şi principiile fundamentale
ale dreptului civil, precum şi principiile ce se aplică în cazul unor instituţii de
drept civil, în măsura în care celelalte izvoare menţionate nu se pot aplica.
Subliniem însă, că ne menţinem opinia, de multe ori exprimată că
principiile juridice nu au forţă juridică dacă nu se regăsesc într-o normă de
drept pozitiv.

II. Aplicarea generală a Codului civil

Articolul 3 din noul cod civil porneşte de la o situaţie specială şi anume
„raporturile dintre profesionişti” cu scopul de a institui o regulă generală ce
nu este exprimată direct ci într-un fel eliptic – reglementând aplicarea legii
civile la o categorie de subiecţi de drept ale căror raporturi erau
reglementate de Codul comercial (comercianţii).
Intitularea articolului 3 din noul Cod civil „Aplicarea generală a Codului
civil”, care, în fapt, nu cuprinde o reglementare generală a aplicării Codului
civil şi pare că serveşte doar drept umbrelă pentru introducerea termenului
nou de „profesionist” care înlocuieşte termenul de comerciant, termen
consacrat de marea majoritate a sistemelor de drept.

15
Ex: principiul consensualităţii care priveşte forma actului juridic
16
A se vedea infra, p.. .
17
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 7
Marilena Uliescu 49
Abandonarea terminologiei juridice consacrate, care reprezintă un dat
al culturii juridice comune, în momentul jalonării şi stabilirii pilonilor unui
drept privat european ne poate conduce, credem, la o autoeliminare din
curentul european ce tinde la o terminologie comună la principii comune şi la
un Cadru comun de referinţă. În special în domeniul contractelor, izolându-ne
astfel de preocupările europene. În acest sens, amintim preocupările grupului
de cercetare „Terminologie” al Societăţii de legislaţie Comparată şi al
Asociaţiei Henri Capitant care a finalizat cercetarea ce a avut ca obiectiv
analiza terminologică, comparativă, pornind de la terminologia juridică
existentă şi cunoscută pentru a se putea ajunge la terminologia comună în
cazul diferitelor sisteme juridice la nivel european18.
Aşadar, înlocuirea termenului de comerciant cu acela de profesionist ni
se pare, pe lângă neinspirată şi lipsită de rigoare.
Astfel, folosirea în alineatul (1) al art. 3 al surprinzătorului cuvânt
„profesionist” ca subiect de drept civil şi care se încearcă să fie lămurit şi
nicidecum definit în alineatele următoare [alin. (2) şi alin. (3)] pare a fi o
proză. Astfel, alin. (2) precizează că sunt consideraţi profesionişti „toţi cei
care exploatează o intreprindere”. Dar acest alineat care doreşte să
definească acest nou termen, ca termen juridic, nu reuşeşte să o facă. În
această situaţie, desigur, evidentă şi pentru redactorii noului Cod civil, alin.
(3) încearcă să întregească definiţia sau înţelesul termenului „profesionist”
prin lămurirea că „exploatarea unei întreprinderi” înseamnă exercitarea
sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate
ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în
prestarea de servicii indiferent dacă are sau nu un scop coercitiv.
O primă remarcă ar fi aceea că acest cuvânt „profan” (în raport cu
termenul juridic de comerciant ce nu are nevoie de explicaţii greoaie şi nu
foarte precise) are cu totul alte înţelesuri. În acest sens, ne permitem să
arătăm că în DEX19 cuvântul profesionist este definit ca o persoană care
lucrează într-un anumit domeniu de activitate pentru care are o pregătire
corespunzătoare iar în Vocabulaire juridique al lui G. Cornu, termenul
„profesionist” în opoziţie cu limbajul nespecializat, se precizează că în
materia dreptului consumatorului, termenului de consumator i se opune
termenul de profesionist ca fiind orice persoană fizică sau juridică care, în
contractele de vânzare sau în contractele de prestări de servicii, acţionează
în cadrul activităţii sale profesionale private sau publice. (Directiva nr.
93/13/C. E. E. din 5 aprilie 1993).

18
În acest sens, putem cita lucrarea publicată, ca rezultat al cercetărilor juriştilor
europeni, Terminologie contractuelle commnue – Association Henri Capitant, Société de
Legislation Comparée, Paris, 2009.
19
Dicţionarul explicativ al limbii române.
50 Despre legea civilă

Este, aşadar, vorba de o excepţie care priveşte comerţul la distanţă şi

nu de un termen folosit cu titlu general20.
Tot în Vocabulaire Juridique se precizează că într-o altă accepţiune,
termenul profesionist poate fi folosit în cadrul unui sector economic la care
se ataşează o întreprindere a căror activităţi diverse sunt exercitate de
salariaţi (profesionişti).
Am afirmat21 că termenul „profesionist” din noul Cod civil ar putea şi ar
fi necesar să fie riguros clarificat, dar, din păcate, acest lucru nu s-a
întâmplat iar legea de punere în aplicare a noului Cod civil (Legea 71/2011)
în art. 8 (1) se dispune că noţiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 din
Codul civil, include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator
economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi
economice sau profesionale astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de
lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”. În sfârşit, un semn de
reabilitare la argumentele critice ale doctrinei 22.
Astfel, prin abrogarea dispoziţiilor din Codul comercial, în principal, a
art. 7 coroborat cu art. 3-6 şi art. 56 Cod comercial nu mai există noţiunea
de comerciant.
Această situaţie a prilejuit doctrinei23 să observe că dacă potrivit noului
Cod civil toate aceste persoane sunt considerate profesionişti sunt
considerate profesionişti deoarece exploatează o intreprindere iar orice
comerciant este un profesionist, nu orice profesionist este un comerciant.
În cadrul legislativ actual neexistând diferenţa specifică şi anume
activitatea de comerţ, care în mod logic îl individualizează pe comerciant şi

20
Sublinierea noastră.
21
M. Uliescu, în Vol. „Perspectivele dreptului românesc în Europa Tratatului de la
Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 27
22
Prin Legea nr. 60 din 10 aprilie 2012 pentru aprobarea OUG nr. 79/2011, se
modifică Legea nr. 71/2011 şi anume: art. 6 va avea următorul cuprins: „În cuprinsul
actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile făcute la
comercianţi, se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau după caz la persoanele
juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului potrivit prevederilor din art. 1 din
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, precum şi cele aduse prin prezenta lege”.
Astfel: Dispoziţiile privind alin. (1) nu se aplică termenului de comerciant prevăzut
în: Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice; legea pomiculturii nr.
348/2003, Legea privind comercializarea produselor alimentare nr. 321/2009 cu
modificările ulterioare şi mai ales „orice alte acte normative în care termenul comerciant
are un înţeles specific în acele acte normative”.
În schimb, „în legislaţia privind protecţia drepturilor consumatorului, termenul de
comericant se înlocuieşte cu cel de profesionist” (s. ns.). Felicitări pentru sensibilitatea
avută faţă de criticile aduse în doctrina juridică!
23
S. Angheni, Noul Cod civil, Comentarii, Ed. a III-a, Edit. Universul Juridic,
Bucureşti, 2011, p. 78
Marilena Uliescu 51
ar trebui să-l deosebească de ceilalţi „profesionişti” cu atât mai mult cu cât
activităţile de producţie, comerţ şi prestări de servicii pot fi realizate, în
egală măsură, atât de comercianţi cât şi de alte categorii de profesionişti.
În fine, art. 6 (1) al Legii 71/2011 dispune „În cuprinsul actelor
normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil referirile la
comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice, sau după caz, la
persoanele juridice, supuse înregistrării în registrul comerţului..”
Aceste dispoziţii ale alin. (1), mai precizează textul de lege, nu se aplică
pentru dispoziţiile legale ce reglementează mărcile şi indicaţiile geografice,
protecţia consumatorului privind încheierea în executarea contractelor la
distanţă, clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi
consumatori, legea pomiculturii, Codul consumului, publicitatea înşelătoare şi
publicitatea comparativă, comercializarea produselor alimentare sau orice
alte acte normative în care termenul comerciant ce are un înţeles specific
dispoziţiilor cuprinse în aceste acte normative.
În afară de această precizare importantă din reglementarea art. 11 din
Legea de aplicare a codului civil care modifică art. 1 al Legii 26/1990
privind registrul comerţului cu modificările şi completările ulterioarae, sfera
persoanelor pentru care se păstrează termenul de comerciant este cea
prevăzută de acest articol24.
Se cuvine însă să menţionăm, că, potrivit statutului lor, societăţile
cooperative pot să nu aibă activitate cu caracter comercial - persoana
juridică respectivă să intre în categoria profesionişti-comericianţi.
Faţă de cele arătate, aplicarea noului Cod civil la raporturile juridice
dintre profesionişti precum şi ale acestora cu orice subiecţi de drept civil, va
trebui să admitem că, de fapt, există şi categoria „profesioniştilor
comercianţi” cel puţin după înscrierea în registrul comerţului, dar şi din alte
considerente, care ar putea avea în vedere statutul profesional, fie legile fie
legile speciale care derogă de la reglementările Codului civil.
Ar fi numai să amintim competenţa instanţelor judecătoreşti
specializată pentru litigiile comerciale.

III. Aplicarea tratatelor internaţionale (art. 4 n. C.

civ.)

24
Art. 11 din Legea 71/2011 – respectiv cei care au obligaţia să se înscrie în
registrul comerţului şi anume persoanele fizice sau juridice autorizate, întreprinderile,
societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome,
societăţile cooperatiste, a se vedea art. 11 din Legea 71/2011.
52 Despre legea civilă

Modernismul noului Cod civil face ca în art. 4 din Titlul preliminar să fie
subliniată aplicarea „prioritară” a tratatelor internaţionale privind drepturile
omului, reglementare consfinţită şi la nivel constituţional (art. 16 şi 21 din
Constituţia României), alin. (2) al art. 4, la care ne referim, precizează că în
cazurile în care există neconcordanţă între acestea şi legea naţională, cât
priveşte drepturile fundamentale ale omului, tratatele şi pactele
internaţionale au preeminenţă cu excepţia unei reglementări mai favorabile
în Codul civil.
Credem însă că nu ar fi lipsit de interes să arătăm că tratatele şi acea
carte ocupă o poziţie intermediară între Constituţie, pe care nu pot să o
contrazică şi legile interne.
De altfel, tratatele şi acordurile internaţionale se aplică numai după
ratificarea lor de către Parlament. Acestea au o autoritate superioară în
raport cu legile interne dar sub rezerva reciprocităţii, în sensul că celelalte
părţi semnatare le aplică. Ele sunt de regulă direct aplicabile, dacă
dispoziţiile în cauză au un efect direct („self executing”).
În cazul în care o lege internă nu este considerată conform tratatului,
îndepărtarea acesteia este supusă controlului Curţii Constituţionale (dacă
se încalcă şi Constituţia (art. 10-21) sau instanţelor judecătoreşti
competente.

1. Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii Europene

Preeminenţa dreptului european este afirmată în mod expres,
indiferent de statutul sau calitatea părţilor.
Precizăm, în ceea ce priveşte dreptul Uniunii Europene, că tratatele
constitutive sau dreptul originar25 şi, în fine, tratatul de la Lisabona intrat în
vigoare la 1 noiembrie 2009 are semnificaţia unei Constituţii a Uniunii
Europene.

2. Conţinutul dreptului Uniunii Europene

Normele dreptului european sunt constituite din:
A. Dreptul originar (tratatele), care astăzi este reprezentat de două
tratate: Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE) şi Tratatul privind
funcţionarea Uniunii Europene (TFUE);
B. Dreptul comunitar derivat constituit din diferitele norme care emană

25
Tratatul de la Paris din 1951 (crearea CE); Tratatul de la Roma din 1947; Tratatul
de la Bern din 1965 (justiţia comunitară, astăzi CJUE); Tratatul Unic European 1986;
Tratatul de la Amsterdam 1997; Tratatul de la maastricht 1991; Tratatul de la Nisa 2001.
Marilena Uliescu 53
de la organele comunitare, adoptat în cea mai mare parte de către Consiliul
şi Parlamentul European. Aceste norme fiind: regulamentele, directivele,
deciziile, recomandările şi avizele.
 Regulamentul este asemenea unei legi interne, fiind general
(opusul individualului) şi se aplică direct în toate statele membre.
 Directiva poate fi comparată cu o lege cadru şi nu se aplică direct.
Statele membre destinatare sunt ţinute să atingă acelaşi rezultat,
prin reglementări interne, lăsându-se autorităţilor naţionale
competenţa în ceea ce priveşte formele şi mijloacele pentru a
parveni dar măsurile guvernamentale interne incompatibile cu
obiectivele fixate de directivă sunt ilegale iar această ilegalitate
atrage răspunderea statului.
 Decizia (comunitară) este un act obligatoriu nu numai cât priveşte
rezultatul vizat, ci şi mijloacele utilizate pentru a-l atinge. Ea
vizează un stat membru, o întreprindere sau chiar un individ.
Aşadar, nu are caracter general în cadrul U. E.
Recomandările şi avizele nu leagă destinatarii lor cu aceştia nefiind
obligaţi să se conformeze. Cu toate acestea, ele sunt foarte utile ca
instrument de orientare, de comportament şi de legislaţie.
Locul dreptului european în ordinea legislativă internă, după Curtea de
Justiţie europeană este că „diferenţa faţă de tratatele internaţionale
ordinare, tratatele U. E. au instituit o ordine juridică proprie integrată în
sistemele juridice ale Statelor membre chiar de la intrarea în vigoare a
tratatului şi care se impune jurisdicţiilor naţionale” (cazul Costa-Enel).
Convenţia Europeană a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
se aplică în mod direct şi cu prioritate faţă de legislaţia naţională iar
interpretarea sa de Curtea Europeană pentru Drepturile Omului (CEDO)
exprimată prin jurisprudenţa creată este obligatorie 26.
Toate convenţiile internaţionale, dreptul european şi Convenţia europeană
pentru drepturile omului şi jurisprudenţa CEDO, constituie, în opinia
noastră, izvoare ale dreptului civil neconturnabile.

26
Vezi în acest sens, Deciziile Curţii Constituţionale.
54 Aplicarea legii civile

Aplicarea legii civile*)

I. Aplicarea în timp a legii civile

Regula generală reconfirmată de noul Cod civil este aplicarea legii
civile cât timp este în vigoare şi neretroactivitatea acesteia [art. 6 n. C. civ.].
Această reglementare, cu titlu general, privind neretroactivitatea legii
civile, dă expresie, într-o redactare mai puţin riguroasă, principiului şi
definiţiei consacrate de Constituţia României la art. 15 alin. (2)1.
Dar art. 6 intitulat „Aplicarea legii civile în timp”, chiar de la alineatul (1)
în loc să definească unele concepte fundamentale ca bază a unui drept
privat statuează că „legea civilă se aplică atâta timp cât este în vigoare” şi
că aceasta nu are putere retroactivă.
Aşa cum arată unii autori2, principiul constituţional al neretroactivităţii,
impune şi puterii legiuitoare, care nu poate printr-o lege adoptată să
prevadă efecte retroactive pentru o reglementare de acelaşi rang.
Nu întâmpltor principiul neretroactivităţii legii este consacrat la nivel
constituţional în dispoziţiile comune ale Titlului II privind drepturile,
libertăţile şi îndatoririle fundamentale, principiul neretroactivităţii legii fiind
esenţial pentru protecţia drepturilor fundamentale ale omului.
În acest sens, evidenţiem că toate actele sau faptele care au produs
efecte juridice guvernate de legea în vigoare la data încheierii şi respectiv,
săvârşirii lor nu pot fi supuse dispoziţiilor unei legi care nu exista la respec-
tiva dată.
Punerea problemei are în vedere schimbarea legii referitoare la o
materie determinată. Ceea ce se impune într-o atare situaţie, este
determinarea cazurilor care vor fi în continuare guvernate de legea sub
care s-au născut şi a celor ce vor fi supuse noii legi.
În asemenea situaţii, în principiu, se aplică efectul imediat al legii noi.

*) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,

Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
„Legea dispune numai pentru viitor cu excepţia legii penale sau contravenţionale
mai favorabile”, Constituţia României art. 15 alin. (2).
2
L. Stângu, Neretroactivitatea legii în statul de drept, în vol. Perspectivele dreptului
românesc în Europa Tratatului de la Lisabona, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 42-43
Marilena Uliescu 55
Asta înseamnă ca legea nu revine asupra trecutului, aceasta priveşte
numai viitorul începând cu momentul intrării în vigoare.
Dacă ar fi să discutăm doar în materie civilă, după cum am mai arătat,
nici soluţiile excepţionale nu ar putea fi admise, deoarece ar fi
neconstituţionale dacă legea nouă declară retroactive efectele sale pentru
situaţiile legal stabilite înainte de intrarea sa în vigoare.
Codul civil, de fapt, nu este decât o lege şi deci nu ar putea fi aplicat cu
efect retroactiv.
Cea mai simplă soluţie este, precum şi în cazul noului Cod civil, ca
legiuitorul să tranşeze, el însuşi, asemenea probleme inserând în textul
unei legi dispoziţiile tranzitorii.
Dacă retroactivitatea legii civile, nu poate, în principiu, să fie posibilă, nici
măcar cu titlu excepţional, supravieţuirea legii vechi este chiar o regulă
pentru toate situaţiile care au început sub imperiul său. Un astfel de exemplu,
poate fi dat, cu privire la legea aplicabilă în cazul prescripţiei extinctive şi a
decăderii. Conform art. 6 alin. (4) n. C. civ. şi art. 201 din Legea nr. 71/2011
de aplicare a C. civ., astfel, prescripţiile extinctive începute şi împlinite sub
imperiul legii anterioare nu sunt supuse reglementării legii noi, iar Legea de
aplicare mai precizează că şi prescripţiile extinctive (precum decăderile şi
uzucapiunile) începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt
în întregime supuse legii care le-a instituit ceea ce rezultă fără îndoială şi din
dispoziţiile art. 6 alin. (2), în materie contractuală, unde nu se aplică
principiile efectului imediat, contractul rămânând în principiu, sub imperiul
legii vechi, al legii în vigoare la data încheierii acestuia (tempus regit actum).
Cu privire la actele juridice, în general, alin. (3) al aceluiaşi art. 6
dispune că pentru motivele de validitate (deci de nulitate) se aplică de
asemenea, legea în vigoare la data încheierii actului.
În materie contractuală, potrivit art. 3 şi art. 4 din Legea nr. 71/2011
contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data la care a fost
încheiat, şi tot asemenea sunt supuse acesteia aspectele privind
încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea contractului.
Acelaşi principiu al neretroactivităţii guvernează şi modificarea contractului.
Unele situaţii sunt, de asemenea, tranşate de Legea 71/2011 şi am
aminti, în acest sens, validitatea garanţiilor reale (ipoteci imobiliare, ipoteci
mobiliare, gajurile) constituite sub imperiul reglementării anterioare sunt în
continuare supuse cât priveşte condiţiile de validitate, dispoziţiilor legale în
vigoare la data constituirii lor.
Credem, de altfel, că este necesar să evidenţiem faptul că dispoziţiile
art. 6 alin. (2) n. C. civ. coroborate cu dispoziţiile art. 3 din Legea nr.
71/2011 dispun că legea în vigoare la data încheierii unui act juridic va
reglementa atât efectele trecute cât şi efectele viitoare care vor surveni
după intrarea în vigoare a legii noi. Cu alte cuvinte, ultraactivitatea legii
56 Aplicarea legii civile

vechi.
Această regulă se aplică, menţionăm cu titlu de exemplu, la convenţia
de partaj transferul riscurilor în contractele translative de proprietate,
impreviziune (art. 1271 n. C civ.). Dispoziţiile privind impreviziunea se
aplică numai în cazul contractelor încheiate după 1 oct. 2011 (intrarea în
vigoare a noului Cod civil) în materia contractului de locaţiune, (art. 1807 n.
C. civ., acţiunea directă a locatarului faţă de sublocatar), ş. a.
Legea aplicabilă cât priveşte efectele viitoare ale unor situaţii juridice
dinaintea intrării în vigoare a noii legi, tot asemenea ca la actele juridice,
acestea, sunt guvernate, de regulă, de legea în vigoare la data săvârşirii
sau producerii lor, conform prevederilor art. 6 alin. (2) n. C. civ. şi art. 3 din
Legea 71/2011.
Excepţia de la ultraactivitatea legii vechi, conform art. 6 alin. (6) n. C.
civ. şi art. 5 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, urmând a se aplica dispoziţiile
legii noi, sunt situaţiile juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia,
efectele juridice privind starea şi capacitatea persoanelor rezultate din
căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, precum şi din
raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din
raporturile de vecinătate dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea
în vigoare a noii legi.
În materia moştenirii legale legea aplicabilă este legea în vigoare la
data deschiderii moştenirii, adică la data decesului lui de cujus (art. 91 din
Legea nr. 71/2011).
Cât priveşte moştenirea testamentară, credem că, este necesar să
distingem legea aplicabilă cu privire la validitatea testamentului la
momentul întocmirii acestuia (art. 6 alin. (3) n. C. civ.) de efectele juridice
ale dispoziţiilor testamentare care sunt guvernate de legea în vigoare din
momentul deschiderii succesiunii.
Soluţii excepţionale ale retroactivităţii legii noi nu ar putea surveni
decât de la legea veche. Dacă legea nouă este declarată retroactivă,
efectele sale ar urca în timp. Această soluţie, credem, este periculoasă. Ar
fi suficient ca, ipotetic, să gândim că o lege ar interzice anumite acte pe
care legislaţia anterioară le autoriza. Retroactivitatea ar distruge astfel
securitatea juridică, deoarece este, desigur, imposibil să fie reglementate
conduite sau raporturi juridice în conformitate cu texte legale care nu
fuseseră încă elaborate şi adoptate.

II. Aplicarea legii civile în spaţiu

Marilena Uliescu 57

Teritorialitatea legii civile (art. 7)

Este vorba de un principiu al teritorialităţii legii civile conform căruia
legea civilă pe tot teritoriul ţării, atât cetăţenilor români cât şi străini, când
actele normative au fost adoptate de autorităţile şi instituţiile competente.
Actele normative emanate de la autorităţile şi instituţiile centrale se aplică
pe întreg teritoriul ţării, cu excepţia unor prevederi exprese ale legii [art. 7
alin. (1)].
Cât priveşte actele normative adoptate, în condiţiile legii, de către
autorităţile şi instituţiile administraţiei publice locale, acestea se aplică
numai în raza lor de competenţă teritorială [art. 7 alin. (2)].

Extraneitatea legii civile

Credem că nu ar fi, poate, nepotrivit să evocăm principiul personalităţii
legii civile3, care se aplică tuturor cetăţenilor, chiar în afara ţării ai căror
resortisanţi sunt, dacă legea priveşte capacitatea persoanelor sau statutul
lor personal.
În cazul raporturilor juridice cu un element de extraneitate, fiind, de
fapt, vorba de un conflict de legi, determinarea legii aplicabile se face
conform normelor de drept internaţional privat cuprinse în Cartea a VII-a a
noului Cod civil.

3
Joaine Buffelau-Landore, Virginie Larribau-Ferneyre, Droit civil, ed. 17-ème Sirey,
Paris, 2011, p. 37
58 Interpretarea şi efectele legii civile

Interpretarea şi efectele legii civile*)

1. Tema tratată are aceeaşi denumire cu cea a capitolului III din Titlul
preliminar al noului Cod civil. Nu ne-am propus să tratăm sistematic şi
exhaustiv această temă dat fiind faptul că, urmărind reglementările din
capitolul menţionat, unele dintre instituţiile juridice acolo avute în vedere,
formează obiect de preocupare distinctă, în cadrul altor studii incluse în
volum (de pildă instituţiile bunei-credinţe şi abuzului de drept1). Vom face,
aşadar, în principal, unele consideraţii generale privind interpretarea şi
efectele legii civile şi de asemenea vom încerca să identificăm câteva core-
laţii dintre acestea şi alte concepte cu semnificaţii pentru materia dreptului
privat.
2. Noţiunea de efecte ale legii civile este mai puţin analizată, din
perspectiva semnificaţiei sale, în literatura juridică. Este, credem, vorba
despre consecinţele pe care legea le produce, despre impactul pe care-l au
normele juridice asupra conduitei subiectelor de drept. Lipseşte însă din
capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil un text care să precizeze de
principiu conţinutul noţiunii de efecte ale legii civile. În afara art. 9 şi 10 C.
civ. care au în vedere interpretarea legii civile, restul dispoziţiilor, unele cu
valoare de principiu pentru materia dreptului privat, stabilesc condiţii şi
limite ale manifestărilor de voinţă ale subiectelor de drept şi de asemenea
măsura în care conduita acestora produce efecte juridice. Din punctul de
vedere al ariei de mainifestare a participanţilor la circuitul civil, pentru
stabilirea unor repere ale circumstanţierii acesteia, semnificative ni se par
dispoziţiile art. 12 alin. (1), respectiv art. 11 din Codul civil. Potrivit celui
dintâi text de lege „Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea
nu prevede în mod expres altfel”. Iată consacrată astfel, în ceea ce priveşte
posibila înstrăinare a bunurilor, privite fie în mod izolat, singular, fie ca
universalităţi, permisivitatea aproape deplină pe care legiuitorul o acordă
subiectelor de drept. De altfel, titlul indicativ al art. 12 este „Libertatea de a
dispune”, consacrându-se astfel în mod expres un principiu privind
circulaţia juridică a bunurilor.

*) Autor: Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu – Cercetător ştiinţific gr. II,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
Vezi supra p..
Bogdan Pătraşcu 59
Excepţia este consemnată în alin. (2) art. 12: „Nimeni nu poate
dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil”.
Pe de altă parte, potrivit art. 11, intitulat „Respectarea ordinii publice şi
a bunelor moravuri”, „Nu se poate deroga prin convenţii sau acte juridice
unilaterale de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele
moravuri”. Iată, de această dată, o normă prohibitivă2 care se aseamănă
până la a se identifica atât sub aspectul conţinutului cât şi al formei cu
prevederea din art. 5 al Codului civil de la 1864. Diferenţe sunt două: în
vechiul Cod actele juridice unilaterale erau denumite dispoziţii particulare;
de asemenea, ordinea publică era legată de bunele moravuri prin
conjuncţia şi. În actualul Cod, maniera în care este redactat textul
subliniază faptul că este prohibită încheierea unor acte juridice care
nesocotesc fie ordinea publică fie bunele moravuri. Se înlătură astfel o
posibilă citire a textului în sensul unor condiţii solicitate cumulativ. Trebuie
observat, în acest context, că lipsa validităţii actului ce încalcă regulile de
morală, aşadar, bunele moravuri, intervine, tot în temeiul normei juridice
cuprinse în art. 11, forţei sale obligatorii. Dacă această normă juridică n-ar
sancţiona abaterea de la regula morală, încălcarea acesteia din urmă n-ar
putea determina invalidarea actului. Sancţiunea în acest caz ar fi tot una de
ordin moral, nu juridic. Sancţiunea manifestării de voinţă făcută cu intenţia
de a produce efecte juridice ar putea eventual interveni în urma unui
raţionament juridic potrivit căruia, de vreme ce norma de drept cuprinde, în
structura sa intrinsecă, factorul de moralitate, nesocotirea acestuia
înseamnă încălcarea normei juridice înseşi.
Capitolul III din Titlul preliminar al Codului civil, în afara celor deja
arătate, precizează de asemenea, în art. 16 noţiunea şi formele vinovăţiei
şi consacră principiul răspunderii pentru fapta proprie. Alineatul (1) al art.
16 dispune că „Dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde
numai pentru faptele sale săvârşite cu intenţie sau din culpă” (subl. ns.).
În sfârşit, remarcăm că în capitolul avut aici în vedere sunt pentru prima
dată consacrate legislativ, în art. 17 intitulat „Eroarea comună şi invincibilă”,
două principii de drept exprimate prin adagiile latine: „nemo plus juris ad
alium transferre potest, quam ipso habet” şi „error communis facit jus”. Iată
cuprinsul celor patru alineate ale art. 17 C. civ. :

2
Ni se pare importantă sublinierea făcută recent în doctrină potrivit căreia, în
dreptul comercial, ordinea publică limitează mai drastic libertatea contractuală căci
„cuprinde domenii mai largi decât în dreptul civil. Acest lucru se explică prin
necesitatea asigurării de către stat a unei orientări a activităţii comerciale, în
vederea ocrotirii unor interese generale, cât şi a protejării intereselor
consumatorilor” (St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Bucureşti,
Ed. Universul Juridic, 2012, pag. 24-25).
60 Interpretarea şi efectele legii civile

„(1) Nimeni nu poate transmite sau constitui, mai multe drepturi decât
are el însuşi.
(2) Cu toate acestea, când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi
invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită
calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de împrejurări, va
putea hotărî că actul încheiat în această stare va produce, faţă de cel aflat
în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care
desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu.
(3) Eroarea comună şi invincibilă nu se prezumă.
(4) Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile în materie de carte
funciară şi nici în alte materii în care legea reglementează un sistem de
publicitate”.
Apreciem consemnarea sub forma unor texte de lege a celor două
principii. În primul rând pentru că în acest fel ele pot fi exprimate mai
nuanţat, cu detalii ce înlesnesc şi lămuresc modul în care primesc aplicare.
Apoi, dacă se ţine seama de faptul că uneori se evită lacunele legislative
de vreme ce există norma juridică prin care este formulat principiul. Dacă
principul de drept nu este consemnat într-un text de lege ci s-a cristalizat
din ansamblul reglementărilor, cu contribuţia practicii şi a doctrinei,
rezumându-se nu de puţine ori în adagii memorabile prin exprimarea
sintetică şi consistenţa mesajului, el poate constitui temei juridic pentru
rezolvarea unei situaţii litigioase. Dar numai în cazul existenţei unei lacune
de reglementare. În ultimul rând, aşadar se poate rezolva litigiul apelându-
se la spiritul principiului de drept neconsemnat legislativ. Acesta este, în
astfel de situaţii, un izvor formal al dreptului3. Credem că, în ordinea de idei

3
Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 1 alin. (1) C. civ., principiile generale sunt
izvoare ale dreptului civil. Nu există însă în cod o definiţie legală a principiilor generale
ale dreptului iar din perspectiva teoriei generale, aceste principii reprezintă un ansamblu
de idei directoare care fără a avea preciziunea normelor juridice orientează aplicarea şi
evoluţia dreptului (a se vedea S. Popescu, „Teoria generală a dreptului”, Ed. Lumina
Lex, Buc., 2000, p. 163). S-a arătat, pe de altă parte, că principiile de ramură constituie
prelungirea şi particularizarea principiilor generale, numite şi fundamentale (E.
Paraschiv, „Izvoarele formale ale dreptului”, Buc., Ed. C. . Beck, 2007, p. 125). Date fiind
posibilele dificultăţi de calificare a unui principiu în rândul celor generale sau, dimpotrivă,
de ramură şi cum art. 1 alin. (2) C. civ. atribuie calitatea de izvor al dreptului numai celor
dintâi, se evidenţiază o dată în plus utilitatea consacrării exprese, sub forma unor norme
juridice a principiilor de drept, inclusiv a celor al căror comentariu îl facem.
De altfel, fără a avea preocupări speciale în domeniul teoriei generale a dreptului,
observăm numai că unul din criteriile propuse pentru clasificarea principiilor de drept
este cel al importanţei şi sferei lor de acţiune (E. Paraschiv, op. cit., loc. cit. Credem
că autoarea are în vedere clasificarea tuturor principiilor de drept şi nu doar a celor
generale cum este trecut în titlul secţiunii ce face vorbire despre criteriul enunţat şi
despre termenii clasificării ce rezultă în urma aplicării criteriului). Clasificarea este în
principii fundamentale (generale) şi principii de ramură. Este de reflectat însă asupra
Bogdan Pătraşcu 61
pe care o avem aici în vedere, o atenţie mai mare ar trebui dată noţiunilor
de principiu de drept şi de normă cu valoare de principiu, iar în acest
context, consecinţelor în planul aplicării dreptului pe care le au eventualele
diferenţe specifice între noţiunile amintite.
Un semn de întrebare poate fi pus şi cu privire la sediul reglementării
celor două principii de drept consemnate în art. 17 din Codul civil. Era locul
lor în capitolul III al Titlului preliminar? Răspunsul credem că este afirmativ.
Aceasta pentru că ambele principii pot primi aplicare în mai multe materii
ale dreptului civil astfel încât consemnarea lor în cadrul uneia dintre
acestea ar fi putut naşte îndoială cât priveşte incidenţa principiilor în cazul
celorlalte materii. În plus, capitolul III din Titlul preliminar poartă denumirea
– am arătat – „Interpretarea şi efectele legii civile”. Dacă prin efecte
înţelegem consecinţele pe care legea civilă le produce, fiecare din cele
două principii, influenţează aceste consecinţe. Fie ca este zădărnicită, prin
alin. (1) al art. 17 C. civ., transmisiunea unor drepturi care nu aparţin
transmiţătorului, fie că se permite, în condiţii anume determinate de
ultimele trei aliniate ale articolului amintit, producerea efectelor faţă de cel
aflat într-o eroare comună şi invincibilă ca şi când actul constitutiv ori
translativ de drepturi ar fi valabil.
O observaţie ni se pare necesară în legătură cu prevederile alin. (4) al
articolului 17 Cod civil. Se precizează în esenţă că dispoziţiile referitoare la
efectele erorii comune şi invincibile nu se aplică „în materie de carte
funciară ori în altele în care sunt reglementate sisteme de publicitate”. Aşa
fiind, înseamnă că aria de acţiune a principiului error communis facit jus,
cel puţin sub forma consacrată de aliniatele 2 şi 3 ale art. 17 C. civ., se
restrânge considerabil. În adevăr, în ceea ce priveşte bunurile mobile, sunt
mai lesne de îndeplinit, pentru dobândirea proprietăţii lor, exigenţele art.
937 alin. (1) Cod civil în vigoare, corespondentul art. 1909 alin. (1) din

noţiunilor de principiu fundamental, respectiv general. Sunt ele echivalente? În opinia

naostră, răspunsul este negativ. Un principiu poate fi fundamental în sensul că este
esenţial, de referinţă deşi numai pentru una sau mai multe ramuri dar nu pentru toate, în
timp ce un alt principiu, tot fundamental, poate fi general, cu relevanţă, prin urmare,
pentru întregul sistem de drept. Criteriul clasificării principiilor de drept în generale şi de
ramură nu s-ar reduce atunci la sfera lor de acţiune? Iar, în această linie de gândire, din
formularea criteriului clasificării avute în vedere n-ar trebui exclusă referirea la
importanţa principiilor? Nu cumva, fiind vorba despre principii de drept, importanţa este
un element intrinsec acestora şi care le defineşte? În sfârşit, chiar împărţirea principiilor
în generale şi de ramură pare a nu avea claritatea ce rezultă la prima vedere. De pildă,
este general un principiu ce acţionează în toate ramurile de drept dar numai cât priveşte
unele din materiile acestor ramuri? Şi cum putem fi siguri de caracterul său general câtă
vreme chiar existenţa unora din ramuri este pusă sub semnul incertitudinii? Toate aceste
consideraţii au fost făcute pentru a sublinia importanţa pe care ar fi avut-o definirea,
printr-un text al Codului civil, a noţiunii de principii generale ale dreptului.
62 Interpretarea şi efectele legii civile

vechiul Cod civil. Textul de lege menţionat dispune că „Persoana care, cu

bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ de proprietate cu
titlu oneros, având ca obiect un bun mobil, devine proprietarul acelui bun
din momentul luării sale în posesie efectivă”.
Ar putea fi, ne gândim, validate, ne gândim, în temeiul art. 17 C. civ.,
actele juridice pentru a căror încheiere valabilă este necesară intervenţia
cu atribuţii specifice a unui agent instrumentator anume, de pildă a unui
notar public. Dacă există credinţa comună şi invincibilă că o persoană este
un astfel de agent instrumentator, dar în realitate calitatea respectivă
lipseşte, actul s-ar putea totuşi socoti valabil şi nu lovit de nulitate.
Am arătat deja că în capitolul III: „Interpretarea şi efectele legii civile”
din Titlul preliminar al Codului civil, art. 16 consacră principiul răspunderii
pentru fapta proprie şi precizează noţiunea şi formele vinovăţiei. Fie că
este vorba de săvârşirea unei fapte ilicite cu intenţie, fie din culpă, toate
aceste elemente interesează răspunderea civilă. Este de aceea
surprinzător sediul ales pentru această reglementare. El n-ar trebui să fie
Titlul preliminar al Codului civil, ci Capitolul IV „Răspunderea civilă” din
Cartea a V-a „Despre obligaţii” a Codului civil. În adevăr, vinovăţia este
unul dintre elementele răspunderii civile şi dispoziţiile care o privesc,
trebuiau reglementate alături celelalte elemente ale răspunderii civile. Tot
acolo era credem locul principiului răspunderii pentru fapta proprie căci
acest principiu priveşte exclusiv instituţia răspunderii şi nu instituţii din mai
multe materii ale dreptului civil. Ori pentru această din urmă ipoteză, cum
am arătat cât priveşte alte prevederi, s-ar putea explica reglementarea în
Titlul preliminar al Codului civil. Aşa se explică de exemplu, în această
ordine de idei, şi faptul că instituţia renunţării la drept are sediul în Titlul
preliminar al Codului civil. Potrivit art. 13 C. civ., „renunţarea la un drept nu
se prezumă”. Explicaţiile locului ales pentru această dispoziţie credem că
sunt cel puţin două. Prima, faptul că în mai toate materiile de drept civil
există ipoteze de renunţare la un drept. De pildă, în materie succesorală,
ce latură a opţiunii succesorale există renunţarea la moştenire. În cazul
contractelor civile există donaţiile indirecte făcute sub forma renunţării cu
titlu gratuit la un drept4. Pe de altă parte, renunţarea la un drept aduce,
pate, unele particularităţi din perspectiva conceptului de efecte ale legii
civile, deşi rolul determinant îl joacă voinţa celui care renunţă, a subiectului
de drept renunţător.
După prezentarea unor aspecte ale instituţiilor principiilor şi
conceptelor juridice într-o poate prea mare măsură heteroclite
reglementate de capitolul III al Titlului preliminar din Codul civil, revenim

4
A se vedea în acest sens, D. C. Florescu, „Contractele civile”, Buc., Ed. Universul
Juridic 2011, p. 127
Bogdan Pătraşcu 63
asupra semnificaţiei noţiunii de efecte ale legii civile. În lipsa unei cercetări
sistematice a acestei noţiuni în literatura de specialitate vom arăta doar că
este vorba – credem – despre consecinţele produse de normele dreptului
pozitiv asupra subiectelor de drept. Aceste urmări diferă în funcţie de
natura normelor şi de materia reglementată de actele normative care
găzduiesc normele juridice. Din primul punct de vedere, de pildă, în cazul
normelor categorice sau imperative, conduita subiectelor de drept este
riguros reglementată şi fără posibilitatea abaterii de la dispoziţia normei. Nu
la fel se întâmplă dacă normele juridice sunt dispozitive, subiectul de drept
având putinţa de astă dată de a-şi stabili singur conduita şi doar în lipsa
unui asemenea demers prescripţia legală dispozitivă primeşte aplicare 5. În
cazul acestei din urmă categorii de norme un aspect ce socotim că merită
remarcat este acţiunea mixtă a voinţei legiuitorului pe de o parte şi a voinţei
subiectului de drept, pe de altă parte cât priveşte efectele produse de pildă
de un act juridic bilateral, de un contract. Obligaţiile părţilor sunt desigur
expresia precumpănitoare a voinţelor concordante ale părţilor. Nu mai
puţin, dacă acestea au reţinut în contract numai obligaţiile lor principale, iar
contractul este numit, restul efectelor contractului este cârmuit de normele
care-i sunt incidente. Este fără dubiu că şi aşa acordul de voinţă al părţilor
le determină conduită, acestea acceptând sau chiar urmărind aplicarea în
mod complementar a normelor dispozitive. Nu mai puţin, voinţa legiuitorului
este totuşi prezentă chiar dacă atrasă de conduita părţilor. Mei remarcăm
faptul, potrivit a fi spus în contextul acestei discuţii, că în cazul unor
numeroase instituţii juridice semnificative sunt reglementate, prezentate şi
analizate efectele pe care acestea le produc. Există, prin urmare, repere
consistente ale analizei acestor efecte (este suficient să amintim cu titlu de
exemplu despre efectele contractelor ori despre efectele posesiei), spre
deosebire de problema efectelor legii civile.
Cât priveşte interpretarea legii civile, Codul civil conţine texte pentru
interpretarea oficială (art. 9) şi pentru interzicerea analogiei (art. 10).
Art. 9 C. civ. al cărui titlu indicativ este interpretarea legii are trei
alineate cu următorul conţinut:
(1) Cel care a adoptat norma civilă este competent să facă şi
interpretarea ei oficială.
(2) Norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor.
(3) Interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul
aplicării ei în cazul dedus judecăţii”.
Nu vom relua prin alte cuvinte dispoziţiile textului citat. Observăm numai

5
Pentru clasificarea normelor juridice, a se vedea. Ceterchi în J. Ceterchi ş. a.
„Teria generală a statului şi dreptului”, Buc., Ed. didactică şi pedagogică, 1967, p. 340-
344.
64 Interpretarea şi efectele legii civile

că alin. (2) al art. 9 stabileşte că norma interpretativă nu retroactivează. Este

împărtăşită fără dubiu această soluţie care este opusă celei îndeobşte
admise până acum şi anume că legile interpretative retroactivează. Actul
interpretat şi cel interpretativ fac corp comun – se consideră – încă de la data
intrării în vigoare a celei dintâi. Interpretarea se socotea că vizează aşadar şi
situaţii juridice anterioare intrării în vigoare a legii de interpretare. Nu se
consideră că în acest sens era încălcat principiul constituţional al
neretroactivităţii legii căci legea interpretativă nu se aduce o reglementare
nouă ci doar explică reglementarea actului normativ interpretat. Acesta era
prin urmare singurul care cârmuia conduita subiectelor de drept încă de la
data adoptării sale numai că ulterior interpretării prin lege, normele sale
aveau un înţeles mai clar şi în consecinţă mai uşor de aplicat în sensul
voinţei legiuitorului. Doar dacă legea deşi se afirmă de interpretare, modifică
actul normativ pretins interpretat, dispoziţiile sale se consideră că produc
efecte exclusiv pentru viitor6. Codul civil împărtăşeşte însă – am arătat – prin
art. 9 alin. (2) soluţia contrară celei la care tocmai ne-am referit. legea
interpretativă nu mai retroactivează. Întrebarea care se pune în această
situaţie este dacă nu sunt create premise pentru înţelegerea şi aplicarea
diferită a legii interpretate de vreme ce este de presupus că tocmai dificultăţi
în înţelegerea unor dispoziţii ale acestei legi au dus la adoptarea legii de
interpretare. Că odată intrată în vigoare această din urmă lege va limpezi
neclarităţile celei dintâi dar fără să existe beneficiul adus de interpretare şi
pentru situaţiile juridice anterioare, apreciate potrivit actului normativ în forma
iniţială.
Socotim că soluţia neretroactivităţii legii de interpretare, împărtăşită de
Codul civil, este de preferat. Este de presupus că asupra multor situaţii
juridice litigioase soluţionate anterior să nu se mai poată reveni. Apoi, chiar
dacă o rejudecare a cauzei ar mai putea fi făcută apare problema unei
posibile perturbări a circuitului civil, de pildă în cazul unor înstrăinări între
timp a bunurilor aflate în litigiu.
În afara interpretării oficiale autentice, despre care tocmai am vorbit,
este reglementată de alin. (3) al art. 9, interpretarea oficială judiciară (textul
reţinând instanţa ca autor al interpretării pare că legiuitorul a avut în
vedere instanţele judecătoreşti nu şi alte organe jurisdicţionale). S-ar putea
însă susţine şi teza contrară, arătându-se de pildă că termenul de instanţă
are, dimpotrivă, un sens mai larg şi nu desemnează exclusiv instanţele
judecătoreşti. Înclinăm spre o astfel de înţelegere a termenului, cu atât mai
mult cu cât interpretarea jurisdicţională se face şi îşi limitează concluziile la
speţa pentru care s-a făcut, la fiecare caz dedus judecăţii. Este şi motivul

6
Pentru toate aspectele pe care le discutăm aici, a se vedea G. Boroi, „Drept civil.
Partea generală. Persoanele”, ed. a III-a, Buc., Ed. Hamangiu, 2008, p. 37-38.
Bogdan Pătraşcu 65
pentru care, în sistemul nostru de drept precedentul judiciar nu constituie
izvor de drept. Aceasta nu înseamnă că soluţiile instanţelor de judecată
sunt fără relevanţă pentru înţelegerea sensului exact al unor reglementări
şi chiar în ceea ce priveşte raţionamentele juridice făcute pentru a motiva o
soluţie sau alta. Practica judecătorească este însă pentru alte speţe decât
cele în care soluţiile au fost date cât priveşte fapta juridică a interpretării
legii civile echivalentă interpretării neoficiale făcute de doctrină sau de
avocat în pledoariile sale.
Codul civil mai conţine, am arătat, o normă ce priveşte interpretarea
legii civile. Iată ce dispune art. 10 C. civ. intitulat „Interzicerea analogiei”:
„legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor
drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile
expres şi limitativ prevăzute de lege”. Prin urmare nu vorbim despre
interzicerea în general a folosirii metodei analogiei, ci exclusiv în ipotezele
enumerate de text. Nu credem că e necesar să stârnim nici în explicarea
situaţiilor în discuţie şi nici asupra raţiunii pentru care metoda analogiei nu
se poate folosi. În principiu însă, analogia este utilă pentru că apelându-se
la ea pot fi acoperite lacunele legislative. Aceasta este finalitatea sa şi nu
atât de a interpreta legea civilă.
Când pentru acoperirea lacunelor legii sunt folosite norme juridice
civile suntem în prezenţa analogiei legii iar când se apelează la principiile
dreptului civil este vorba despre analogia dreptului 7.
Precizăm faptul că recent adoptatul Cod civil conţine dispoziţii pe care
le-am citat şi comentat, exclusiv cu privire la termenii uneia dintre
clasificările interpretării normelor civile. Această clasificare al cărui criteriu
este forţa obligatorie ori nu a interpretării, distinge între interpretarea
oficială şi cea neoficială. Mai exact, Codul civil se referă în mod expres
doar la unul din termenii acestei clasificări, anume la interpretarea oficială.
O situaţie asemănătoare există şi în vechiul Cod civil din care lipseau
reglementări ale regulilor generale de interpretare a legii civile. S-a apelat
în consecinţă la regulile de interpretare a contractelor8. Problema care se
pune este dacă în acelaşi fel se poate proceda şi acum, când este în
vigoare un nou Cod civil. În opinia noastră răspunsul este afirmativ. În
adevăr şi noul Cod civil are dispoziţii privind interpretarea contractului în
Cartea a V-a, Cap. I, secţiunea a 5-a (art. 1266-1269), dispoziţii ce se
aseamănă mult cu regulile din vechiul cod.
Aceste reguli sunt la îndemâna judecătorului, care le poate folosi fără
să fie însă obligat să o facă, dacă îi sunt necesare, pentru a stabili sensul
exact al unr clauze contractuale, altfel spus pentru a desluşi corect

7
Pentru metoda analogiei, a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 50
A. Cojocaru, în „Tratat de drept civil”, vol. I, partea generală, coordonator P.
8

Cosmovici, Buc., Ed. Academiei, 1989, p. 148.

66 Interpretarea şi efectele legii civile

conţinutul manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor. Regulile de

interpretare a contractelor puteau şi pot credem şi acum, în noua
reglementare, să fie folosite nu numai pentru interpretarea convenţiilor, a
actelor juridice bilaterale sau multilaterale ci şi a celor unilaterale.
Important este însă, în opinia noastră, să subliniem diferenţele
specifice între interpretarea legii civile şi interpretarea actelor juridice spre a
se vedea măsura în care regulile de interpretare a celor din urmă pot folosi
interpretării normelor juridice.
Întrebarea poate fi pusă şi din perspectivă schimbată, anume dinspre
interpretarea legală spre cea convenţională. Pot fi folosite aşadar felurile de
interpretare a legii civile şi chiar argumentele de interpretare logică pentru
stabilirea înţelesului exact al clauzelor unui contract şi a voinţei reale a
părţilor care l-au încheiat? Răspunsul este, socotim, de asemenea pozitiv.
Cu aceeaşi precizare, a observării diferenţelor specifice între interpretarea
legii şi cea a convenţiilor.
În legătură cu primul aspect, cel al interpretării normelor de drept prin
împrumutarea regulilor de interpretare a contractului am precizat că acest
demers este posibil însă trebuie ţinut seama de diferenţe specifice între
textul de lege şi clauza contractuală.
În amândouă ipotezele, este fără îndoială vorba despre manifestări de
voinţă. Cele cuprinse în lege reprezintă voinţa legiuitorului iar prevederile
contractuale voinţele concordante ale părţilor acestei categorii de acte
bilaterale.
Ceea ce deosebeşte aceste două categorii de reguli de conduită este,
în opinia noastră, în primul rând sfera subiectelor cărora ele se adresează.
Norma juridică este o regulă de conduită cu caracter general. Aceasta
trebuie respectată de orice subiect de drept ce s-ar găsi în situaţia indicată
de ipoteza normei. Clauzele contractuale reprezintă voinţa părţilor unui
asemenea act juridic, părţi care, în limitele prescrise de dreptul obiectiv –
avem în vedere aici normele legale imperative şi cele care ocrotesc şi
prezervă bunele moravuri, pot, prin acordul lor, să „construiască” actul aşa
încât clauzele sale să le satisfacă în cel mai înalt grad interesele legitime.
Aşa fiind, chiar în cazul contractelor de acelaşi fel, cu aceeaşi natură
juridică, părţile fiecăruia dintre acestea pot conveni în mod diferit, în
măsura în care legea le îngăduie şi în limitele necesare păstrării naturii
juridice a contractului. Mai mult, din acest ultim punct de vedere, părţile pot
chiar să cadă de acord asupra unor clauze care nu sunt specifice pentru
acel tip de contract, actul fiind în aceste condiţii valabil dar cu o altă
calificare. Iar cea mai largă, cea mai cuprinzătoare categorie în care
acordul de voinţă s-ar putea încadra, în această din urmă ipoteză, este cea
a contractelor nenumite, fără o reglementare specifică, dar perfecxt valide
şi care ilustrează poate cel mai bine existenţa şi acţiunea principiului
Bogdan Pătraşcu 67
libertăţii contractuale.
Specific normei juridice este şi faptul că aceasta are precumpănitor în
vedere ocrotirea interesului general. În adevăr, nu numai că sfera de
adresabilitate priveşte orice subiect de drept, dar comportamentul prescris
pentru acesta, trebuie să fie în acord cu interesul tuturor. Aceasta credem
că este în primul rând preocuparea legiuitorului, chiar şi în situaţiile în care
dispoziţia normei juridice se referă la un comportament individual, de pildă
la obligaţiile vânzătorului, ale cumpărătorului şi în general la efectele
oricărui contract. Aceste efecte, menite a satisface interesele unor anume
subiecte de drept, sunt reglementate de legiuitor astfel încât executarea
contractului să nu lezeze în ncii un fel interesele celorlalte persoane. Când
voinţa părţilor şi nu dispoziţiile actelor normative este cea care determină
conduita participanţilor la circuitul civil, este lesne de înţeles că sunt
promovate cu prioritate interesele individuale, specifice ale acestor
participanţi. Iată de ce, într-o posibilă folosire a regulilor de interpretare a
contractelor în procesul de interpretare a legii trebuie să se ţină seama de
această deosebire de accent rezultată din obiectul interpretării. Este şi
motivul pentru care nu toate regulile de interpretare a actelor juridice sunt
compatibile cu procesul de interpretare a legii. Preluarea dintr-un domeniu
în altul trebuie să se facă adecvat, dar socotim că este posibilă. În cele
urmă nu este vorba decât de o preluare selectivă a unei reglementări dintr-
o materie în alta. Preluarea poate fi însă folositoare căci scopul interpretării
este acelaşi atât dacă se face cu privire la un text de lege sau la o clauză
contractuală: desluşirea exactă a voinţei pe care textele o exprimă,
lămurirea neclarităţilor pe care acestea, urmare unei redactări neadecvate,
le poate conţine. Bine ar fi, desigur, ca asemenea neclarităţi să nu existe.
Şi acest rezultat se poate obţine, în cazul legii, prin respectarea tuturor
exigenţelor de tehnică legislativă iar în cazul actului juridic în general, al
contractului în particular, prin folosirea sensurilor proprii ale termenilor
juridici. Din acest punct de vedere, contribuţia unor specialişti (notari,
avocaţi) este binevenită. Uneori, intervenţia unui agent instrumentator
specializat, în principal a notarului public, este obligatorie. Avem în vedere
categoria actelor solemne, de cele mai multe ori aceste acte trebuie să
îmbrace ad validitatem forma înscrisului autentic. Este poate una din
explicaţiile pentru acre, în noul Cod civil, numărul actelor juridice solemne a
sporit. Aspectul nefavorabil al acestui fenomen constă în fragilizarea
principiului consensualismului, principiu definitoriu în materie de formă a
actelor juridice, pentru dreptul modern.
Potrivit art. 1266 alin. (1) C. civ., „Contractele se interpretează după
voinţa părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor. Mutatis mutandis,
această regulă de interpretare se poate folosi şi pentru desluşirea sensului
exact al unui text de lege. În adevăr, şi un asemenea text trebuie înţeles
68 Interpretarea şi efectele legii civile

potrivit voinţei reale dar în acest caz a legiuitorului şi nu a părţilor

contractului.
În schimb, regula de interpretare înscrisă în alin. (2) al aceluiaşi articol,
1266 C. civ., nu poate fi, credem, împrumutată pentru interpretarea legii.
Textul dispune că „La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între
altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile
stabilite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii
contractului”. În adevăr, este vorba aici despre elemente în strânsă
legătură cu procesul al cărui punct final îl reprezintă adoptarea unui act
normativ. Singurul element ce poate fi avut în vedere îl reprezintă scopul,
finalitatea urmărite. În adevăr, acestea interesează atât în cazul
contractelor cât şi al actului normativ. Numai că, pentru acesta din urmă,
există interpretarea teleologică, bine caracterizată în doctrină9.
Cât priveşte celelalte reguli cuprinse în secţiunea din Codul civil
consacrată interpretării contractului, cea mai folositoare pentru stabilirea
sensului exact al unei norme de drept ni se pare a fi cea înscrisă în art.
1267 C. civ.: „Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia
înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului”. Este vorba de interpretarea
sistematică (acesta fiind, de altfel, şi titlul indicativ al art. 1267 C. civ.). în
adevăr, actul normativ reprezintă şi acesta, de regulă, un tot, un întreg
unitar. Dacă dreptul, în ansamblul său, reprezintă un sistem iar unitatea
caracterizează, chiar defineşte orice sistem, înseamnă că şi actul normativ
are o structură asemănătoare. Mai ales când este vorba de un cod ce
constituie prin definiţie sediul fundamental nu doar pentru o instituţie ori
pentru o materie juridică ci pentru o întreagă ramură de drept. Ar părea că
această observaţie este cu atât mai adevărată cu cât, în cazul Codului civil
este împărtăşită teoria unităţii dreptului privat; altfel spus, se dă expresie
teoriei moniste asupra dreptului privat. Dacă însă rezultatul aplicării
practice a teoriei moniste nu este cu totul cel scontat căci nu se realizează
pe deplin o reglementare unică şi unitară, interpretarea sistematică trebuie
făcută cu precauţie, căci în Codul civil se regăsesc acum reunite dar lipsind
uneori coeziunea necesară, reglementări ale unor ramuri de drept distincte:
dreptul familiei, dreptul comercial, dreptul internaţional privat. Interpretarea
unor texte de lege unele prin altele, altfel spus a unuia ţinând seama de
prevederile celorlalte, urmează a fi făcută cu precauţie şi mai degarbă
limitată la nivelul instituţiei şi a materiei juridice decât la nivelul Codului civil
în întregul său. De altfel, în opinia noastră, prin adoptarea noului Cod civil
urmează a fi regândite şi redefinite obiectele şi metodele de reglementare

9
A se vedea, Gh. Beleiu, „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil”, Buc., Ed. Şansa s. r. l., 1998, p. 65; G. Boroi, C. A. Anghelescu, „Curs de
drept civil. Partea generală”, Buc., Ed. Hamangiu, 2011, p. 46-47.
Bogdan Pătraşcu 69
ale tuturor ramurilor de drept privat. Şi mai există o îndoială cu privire la
utilitatea interpretării sistematice, reglementată pentru contracte, pentru
interpretarea legii, chiar a normelor juridice cuprinse în coduri. Aceasta
deoarece semnificaţia noţiunii de Cod a suferit o prefacere şi nu în sens
pozitiv, căci se renunţă uneori la sensul propriu, de act normativ
fundamental, coerent şi bine structurat şi se numesc uneori coduri culegeri
de acte normative reunite în acelaşi volum şi care privesc în general un
anumit domeniu de relaţii sociale. Mai mult, uneori, pentru raţiuni de
celeritate în adoptare un singur act normativ cuprinde dispoziţii fără o
legătură evidentă între ele, având obiecte diferite de reglementare. Este
evident că în asemenea ipoteze, nu se poate folosi metoda sistematică de
interpretare.
Sensul exact al dispoziţiei legale este necesar a fi stabilit uneori – am
arătat – pentru că există carenţe de redactare ce creează ambiguităţi şi
impreciziuni. Chiar dacă exigenţele de tehnică legislativă ar fi respectate,
necesitatea interpretării poate rămâne cauza fiind de această dată
obiectivă: imperfecţiunea intrinsecă a limbajului ca mijloc de comunicare.
Nu sunt puţine situaţiile în care – fie că este vorba de o normă juridică, fie
de un contract – între voinţa internă, între intenţia legiuitorului, respectiv a
părţilor contractante şi modul în care ele sunt exteriorizate există un anume
grad de aproximaţie. Este adevărat că acest neajuns înlesneşte, în altă
ordine de idei, producerea unei consecinţe de astă dată pozitive. Avem în
vedere rolul creator al limbajului, faptul că tocmai urmare a relativei sale
impreviziuni în transmiterea mesajului şi a efortului de a fi micşorată
această diferenţă, încercările intermediare de formulare pot sugera
alăturări, sensuri sau dimensiuni noi ale instituţiei juridice vizate ori ale
conţinutului actului juridic astfel încât, finalmente să se aleagă configuraţia
cea mai potrivită.
În cazul interpretării legii, aceasta are uneori raţiuni diferite de cauzele
pentru care se interpretează actul juridic. Menţionăm în acest sens faptul
că, pe cale de interpretare, se poate, într-o anumită măsură, adopta norma
juridică astfel încât aceasta să primească aplicare şi în cazul ivirii unor
situaţii de fapt similare dar nu identice cu cele avute în vedere de legiuitor
la data adoptării actului normativ. Printr-o interpretare extensivă de pildă,
poate fi încadrată o astfel de situaţie nouă în ipoteza normei juridice care
nu a avut-o iniţial în vedere. Este un mod de adoptare a legii la dinamica
relaţiilor sociale pe care aceasta le reglementează. În opinia noastră,
interpretarea cu un asemenea scop trebuie făcută cu precauţie astfel încât
să fie păstrată finalitatea legii şi în general să fie păstrată voinţa
legiuitorului.
O aplicare a legii pe cale de interpretare la situaţii pe care legiuitorul nu
le-a vizat şi care au o altă fizionomie, ar adăuga la lege, în orice caz ar
70 Interpretarea şi efectele legii civile

reprezenta o aplicare definitivă a dispoziţiilor normative. Nevoia interpretării

legii, s-a observat în doctrină10 rezidă şi în faptul că uneori există deosebire
de sens între accepţiunea obişnuită, uzuală şi cea juridică a unor termeni.
Alteori, semnificaţia termenilor este aceeaşi atât în sensul obişnuit, cât şi în
înţeles juridic. În sfârşit, s-a arătat că există că există unii termeni cu sens
exclusiv pentru domeniul dreptului; termeni tehnici, fără relevanţă în
limbajul comun. Adăugăm că, uneori, chiar termeni eminamente juridici au
sensuri diferite. De pildă, sezina este îndeobşte definită ca fiind posesia de
drept a moştenirii pe care o au unii dintre erezi încă de la data deschiderii
moştenirii. În această definiţie, termenul posesie are un înţeles particular,
deosebit de ceea ce îndeobşte înseamnă posesia, ca stare de fapt.
Amândouă sensurile sunt însă juridice, distincţia fiind astfel necesare
înlăuntrul sensului tehnic al limbajului specific dreptului.
Cât priveşte folosirea diferitelor feluri de interpretare a legii, clasificate
şi analizate de doctrină, la desluşirea sensului exact al clauzelor
contractuale, am arătat deja că în principiu, o socotim posibilă cu
precizarea că este bine a se ţine şi aici seama de particularităţile
manifestărilor concordante de voinţă ale părţilor contractante faţă de voinţa
legiuitorului rezultată din prescripţiile legii.
În adevăr, cuprinsul unui act juridic poate fi determinat şi prin apelul la
diferite feluri ale interpretării legii, de pildă la interpretarea literală, la cea
extensivă ori la aceea restrictivă, la interpretarea gramaticală precum şi la
cea sistematică ori la interpretarea istorico-teleologică.
De folos sunt, de asemenea, regulile şi argumentele de interpretare
logică.
Trebuie precizat că singurul tip de interpretare care nu poate fi
împrumutat pentru stabilirea înţelesului unor termeni contractuali este
interpretarea oficială. Dimpotrivă, interpretarea jurisdicţională vizează atât
legea cât şi actul juridic. Organele de jurisdicţie, în primul rând instanţele
judecătoreşti iau la îndemână atât metodele de interpretare legală dar şi
regulile prescrise de Codul civil pentru interpretarea contractelor. Instanţele
le pot folosi, în opinia noastră, pe amândouă atât dacă legea este obiect de
interpretare dar şi când actul juridic este supus acestui proces.

10
G. Boroi, C. A. Anghelescu, op. cit., p. 40
Marilena Uliescu 71

Buna-credinţă în noul Cod civil*)

I. Noul Cod civil, la titlul preliminar „Despre legea civilă” capitolul

privind interpretarea legii civile, la art. 14 intitulat chiar „Buna-credinţă”, :
statuează „Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi
exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în
acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. La alin. (2) al aceluiaşi articol
se arată1 că buna-credinţă se prezumă până la proba contrarie.
Această reglementare cu valoare de principiu, impune, prin traducerea
imperativului din text, şi anume „trebuie”, cu titlu general, subiecţilor
raporturilor juridice civile atitudinea de bună-credinţă, adică convingerea
sau voinţa de a se conforma regulilor Dreptului 2. Aşadar, conform soluţiei
îmbrăţişate, nu numai rigorilor legii ci şi a ordinii publice şi bunelor
moravuri.
Buna-credinţă a fost definită de Cicero ca sinceritate în cuvinte
(veritas) şi fidelitate (constantia) în anganjamente3 cu alte cuvinte
conformitate între ceea ce omul gândeşte şi afirmă şi actele sale.
Deşi, după cum putem observa, buna-credinţă rezultă din cele două
stări de conformitate ce trebuie apreciată dintr-un punct de vedere unic
deoarece atât sinceritatea în cuvinte cât şi fidelitatea în angajamente se
înscriu în sfera „.. care nu este altceva decât respectarea riguroasă a
datoriilor morale şi ale justiţiei” 4. Elementele intrinseci ale bunei-credinţe5

*) Autor: Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,

Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
1
Prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare în aplicare a Legii nr. 287/2009
privind Codul civil textul articolului 14 a fost modificat, fără a schimba fondul
reglementării, fiind doar schimbată redactarea în sensul îmbunătăţirii acesteia privind
coerenţa şi rigoarea.
2
G. Cornu, Vocabulaire Juridique, p. 119, Buna credinţă are ca antonim reaua-
credinţă.
3
Marcus Tullius Cicero, De officiles L. I. S7
4
Alexandre Al. Wolansky, Essai d’une definition expressive de droit basé sur l’idée
de bonne foi, Thése, Paris, 1930
5
A se vedea D. Gherasim, Buna credinţă în dreptul civil, Edit. Academiei, Buc.,
1981, p. 8
72 Buna-credinţă în noul Cod civil

care îşi au sorgintea în „onestitate” ca fundament moral al bunei-credinţe

se pot determina odată cu demarcaţia, încă din dreptul roman, dintre drept
şi morală care a separat noţiunea juridică de bună-credinţă (bona fides) de
noţiunea onestităţii (honestum) prin excelenţă morală. Astfel, buna-credinţă
capătă un conţinut propriu când devine o noţiune juridică intrând în sfera
dreptului.
Cele patru virtuţi morale ale onestităţii: loialitatea sau probitatea,
prudenţa, ordinea şi temperanţa se traduc în plan juridic ca elemente
intrinseci ale bunei-credinţe în:
a) Intenţia dreaptă (esprit de droiture) rezultantă a loialităţii sau a
probităţii care, desigur, implică absenţa dolului, fraudei şi violenţei,
precum şi loialitatea în angajamente;
b) Diligenţa care corespunde valorii morale a prudenţei şi presupune
săvârşirea de acte sau fapte (juridice) cu prevederea rezultatului lor
circumscris în limitele legii;
c) Sinceritatea care presupune săvârşirea unor acte cu conţinut licit
ceea ce înseamnă haina juridică a ordinii ca valoarea morală;
d) Abţinerea de la vătămarea sau păgubirea altuia cu ocazia
încheierii de acte juridice care derivă din valoarea morală a
temperanţei fiind echivalentul preceptului roman alterum non
laedere. 6

II. Conceptul juridic de bună-credinţă are, desigur, un fundament

moral ceea ce presupune, în mod necesar, existenţa unui raport între
morală, etică şi drept.
Conştiinţa socială are ca parte componentă atât dreptul, cât şi morala
şi etica, acestea îndeplinind, fiecare în mod specific, o funcţie de
reglementare a conduitei umane.
Fără îndoială că raportul dintre morală şi drept este evident. Principiile
etice şi normele morale regăsindu-se de cele mai multe ori în normele
juridice precise şi riguroase, uneori chiar imperative7.
Aşadar, în comparaţie cu morala, norma juridică stabileşte o regulă pe
care subiecţii raportului juridic civil sunt ţinuţi să o respecte, pe câtă vreme
morala şi principiile etice impun subiectului (persoanei umane) o alegere
între actele pe care le poate îndeplini. Morala este astfel unilaterală, pe

6
Preceptele dreptului după Ulpian: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere.
7
În acest sens, un bun exemplu îl constituie art. 14 din noul Cod civil privind buna-
credinţă, care, prin modificarea adusă prin legea nr. 71/2011 este mai corect redactat şi,
mai ales, imperativ prin folosirea cuvântului „trebuie”. Astfel, normele morale şi etice
devin o normă juridică riguroasă şi obligatorie cât priveşte respectarea bunei credinţe în
raporturile juridice civile.
Marilena Uliescu 73
când dreptul este întotdeauna bilateral8.
În acest sens, atunci când una sau amândouă manifestările de voinţă
a celor doi subiecţi de drept încalcă regula stabilită de lege ori există
manifestări dolosive sau presiuni de orice natură care viciază
consimţământul sau una din părţi se află în stare de eroare, efectele
actului, în raport de fiecare situaţie pot fi anularea acestuia şi obligarea
celui care a încălcat regula la daune fie menţinerea valabilităţii actului
atunci când partea în eroare a fost de bună-credinţă. Fără a mai insista
asupra transformării valorilor morale în conceptul juridic de bună-credinţă
trebuie precizat că dreptul pentru a cunoaşte voinţa reală a subiecţilor unui
raport juridic are în vedere şi aspectul exterior concretizat prin faptul
săvârşit sau actul juridic încheiat, în cazul actului juridic fiind vorba de a
avea în vedere declaraţia de voinţă ce îmbracă forma consimţământului.
Dreptul însă pentru a cunoaşte voinţa reală (voinţa juridică) trebuie să
aibă în vedere şi aspectele psihologice ce au determinat acordul de voinţă
realizat prin consimţământ. În acest sens, Georges del Vechio aprecia că
„Obiectul judecăţii – atât al celei morale cât şi al celei juridice – rămâne
acelaşi, adică actul omului în integritatea sa” 9.
Aşadar, în momentul realizării declaraţiei de voinţă prin exprimarea
consimţământului, valorile morale astfel înglobate intră în componenţa
raportului juridic şi în acest mod, se convertesc în valori juridice care
compun noţiunea juridică a bunei-credinţe.

III. Unele opinii doctrinare privind noţiunea juridică

a bunei-credinţe.
Noţiunea juridică de bună-credinţă neputând fi „exilată” din cadrul
raporturilor juridice civile, diversele teorii susţinute în literatura juridică au
explicat sau caracterizat buna-credinţă fie ca o excepţie de la dreptul
comun10, fie ca o noţiune ce se desprinde în raport cu alte noţiuni mai mult
sau mai puţin juridice11.
Dintre teoriile susţinute, teoria îmbrăţişată de majoritatea autorilor,
credem că poate fi îmbrăţişată şi cu privire la definiţia dată de noul Cod
civil, şi anume aceea a caracterului unitar al noţiunii juridice a bunei-
credinţe.

8
A se vedea, D. Gherasim, op. cit., p. 11
9
Georges del Vecchio, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 277-278
10
„Teoria regimului derogatoriu de la dreptul strict” susţinută de André Breton, Des
effets civils de la bonne foi, Revue critique de la Legislation et de jurisprudence, nr. 2,
1926, p. 86 şi urm.
11
Este vorba de teoria „tripartită” ce are în vedere trei elemente esenţiale ale
conceptului de bună-credinţă şi anume: buna-credinţă care este vecină cu echitatea;
buna-credinţă care se fondează pe ideea generală de loialitate în relaţiile contractuale.
74 Buna-credinţă în noul Cod civil

Subliniem în acest sens opinia lui François Gorphe care consideră

buna-credinţă ca „o noţiune cuprinzătoare şi vie care leagă în mod profund
dreptul de psihologie şi mai ales de morală..care fiind trecută din domeniul
moralei în acela al dreptului îmbracă, caracterul de principiu juridic”12.
De asemenea, teoria bunei-credinţe cu efecte în domeniul răspunderii
civile şi al nulităţii actelor juridice a fost argumentată de Robert Konier care
şi-a propus să cerceteze pe de o parte, în ce măsură buna-credinţă poate
fonda sau invers, poate suprima sau restrânge răspunderea şi care este
natura sa în diferitele ipoteze în care joacă acest rol; pe de altă parte, în ce
măsură buna-credinţă poate acoperi, în tot sau în parte, iregularitatea unui
act juridic, caz în care are întotdeauna forma ignoranţei sau erorii13.
Întrunind, fără să ignore opiniile exprimate privind noţiunea juridică de
bună-credinţă şi plecând de la sensul general al bunei-credinţe, Gerard
Cornu14 prezintă sintetic şi cuprinzător accepţiunile acestei noţiuni şi
anume:
1. Sensul general fiind atitudinea, adică convingerea sau voinţa de a
se conforma regulilor dreptului ceea ce îngăduie persoanei respective să
scape de rigorile legii. În acest sens, se aliniază sinceritatea, loialitatea,
veridicitatea, prezumţia în favoarea inocenţei.
Antiteza fiind reaua-credinţă:
a) Credinţa bazată pe simpla ignoranţă (vezi căsătoria putativă);
b) Credinţa bazată pe aparenţe înşelătoare; semnele exterioare de
putere (mandat aparent, posesie, (succesor aparent), ceea ce
presupune eroarea dar noţiunea este mai puţin strictă decât la
viciul de consimţământ şi mai puţin obiectivă decât eroarea
comună sau invincibilă;
2. Comportamentul loial privind:
- Executarea unei obligaţii;
- Atitudinea de onestitate şi integritate;
- Spiritul drept, ceea ce aduce beneficiul celui care este astfel animat
(beneficiul bunei-credinţe);
a) grija (obligaţia) de a coopera la executarea convenţiilor 15;
b) absenţa relei voinţe, având un interes în executarea unei obligaţii;
c) absenţa relei intenţii (conştienţa prejudiciului cauzat); buna-cre-
dinţă în executarea obligaţiei contractuale, adeseori opusă dolului;
d) principiul fundamental al drepturilor omului care impune statelor şi

12
François Gorphe, Le principe de la bonne foi, Paris, Dalloz, 1925, p. 14-15
13
R. Vonia, La bonne foi. Notion et rôle actuelle en droit privé française, Thése,
Paris, 1939, p. 46
14
Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, P. U. F., Paris, 2008, p. 119
15
A se vedea art. 1170 din noul cod civil intitulat chiar „Buna-credinţă” la Titlul II,
Cap. I, -Contractul
Marilena Uliescu 75
organelor sale să acţioneze în spiritul loialităţii şi al fidelităţii pentru
angajamentele luate în spiritul respectării dreptului.
IV. O posibilă definiţie?
Luând în considerare opiniile exprimate cu privire la noţiunea juridică
de bună-credinţă, nu credem că o definiţie oricât de completă şi sintetică ar
putea fi atât de „imună”la criticile ce i-ar putea fi aduse. Dintre definiţiile
formulate, am putea aminti cu titlu de exemplu, definiţia concentrată dar nu
lipsită de conţinut a lui La Monaca din Enciclopedia juridică (vol. V, p. 3)16
şi anume, „Buna-credinţă este o conştiinţă sigură a observării tuturor
condiţiilor cerute pentru perfecţionarea unui raport juridic determinat”.
De asemenea, definiţia sintetică poate fi regăsită şi în doctrina
românească, încercând să sublinieze complexitatea acestui concept,
fundamentul moral şi toate consecinţele juridice care decurg în diferitele
domenii ale dreptului. În acest sens, credem că putem să ne referim la
Petre Anca şi Maria Ioana Eremia, care afirmă că „..buna-credinţă
înfăţişează, în prezent, fondul juridic pe care se profilează recunoaşterea,
în general, a tuturor drepturilor civile17 definind buna-credinţă ca fiind
„convingerea greşită pe care o persoană o are cu privire la temeinicia
dreptului pe care îl invocă sau îl exercită şi de care legea ţine seama
pentru a-i recunoaşte fie dreptul însuşi fie numai alte efecte juridice18. În
acest caz, definiţia priveşte doar atitudinea psihică a titularului unui drept şi
anume validitatea acestuia.
Un alt autor19 dorind să cuprindă elementele esenţiale arată că „Buna-
credinţă poate fi concepută ca o stare psihologică a unui subiect de drept
considerat individual, stare care implică o anumită activitate a individului sau
o atitudine pur.. . de ignorare sau eroare care poate fi apreciată etic şi pe
baza căreia, pornind de la o normă de drept, să se poată declanşa efecte
juridice”.
Aşadar, nefiind adepţii unei definiţii „invincibile”, considerăm că
noţiunea juridică a bunei-credinţe unică şi complexă iar elementele bunei-
credinţe, nu întotdeauna aceleaşi, în diversele domenii de aplicare ale
dreptului pot fi: intenţia dreaptă diligenţa, liceitatea şi abţinerea de la
cauzarea unui prejudiciu; acestea fiind forme de manifestare în raporturile
juridice: activitatea onestă loială şi de totală încredere reciprocă la
încheierea şi executarea actelor juridice, în general, iar în materie

16
Citat de Fr. Grophe, op. cit., p. 14.
17
P. Anca şi M. Eremia, Efectele juridice ale bunei-credinţe, nota 17 în Dreptul civil,
Justiţia Nouă, p. 31
18
Ibidem, p. 52
19
Constantin Oprişan, Elemente de morală în conceptul de bună-credinţă, în
„Studii şi Cercetări Juridice” nr. 1/1974, p. 57
76 Buna-credinţă în noul Cod civil

contractuală, în special; credinţa eronată şi scuzabilă protejată ca atare de

lege, echivalentă prin aceasta cu un drept.
Sunt relevate astfel, cele două funcţii ale conceptului: loialitatea în
actele juridice, în special în contracte şi credinţa eronată.

V. Buna-credinţă în actele juridice

5.1. Buna-credinţă un criteriu de apreciere a actelor juridice poate fi un
mijloc juridic ce se opune în anumite situaţii formalismului excesiv care are
în vedere, pentru valabilitatea actului numai forma exterioară a acestuia.
Astfel, solemnitatea cerută pentru încheierea actului juridic nu rămâne
unicul criteriu, iar aprecierea acestuia trebuie să ţină seama de
cunoaşterea voinţei părţilor, adică dacă acestea au fost de bună-credinţă.
Aşadar, în evaluarea actelor cât priveşte conţinutul lor, are importanţă buna
ori reaua credinţă atât pentru părţi, cât şi pentru terţi. Reaua-credinţă a
uneia dintre părţi poate să atragă răspunderea acesteia faţă de cealaltă
parte care a fost de bună-credinţă. Dar efectele au importanţă şi pentru terţi
cum ar fi, de pildă, frauda convenită de ambele părţi.
5.2. Prezumţia bunei-credinţe este o prezumţie generală expres
prevăzută în noul Cod civil la alin. (2) al art. 1420 şi după textul legal o
prezumţie relativă care poate fi înlăturată făcându-se proba contrară, adică
a relei credinţe (dolul, frauda etc.).
Această prezumţie generală de bună-credinţă în materia obligaţiilor
civile şi în exercitarea drepturilor civile, este de fapt fundamentul
raporturilor juridice civile clădite pe intenţia dreaptă opusă neîncrederii ori
fraudei. Prin această reglementare din partea generală din noul Cod civil
român se înscrie în rândul majorităţii legislaţiilor civile 21 care consacră
prezumţia legală a bunei-credinţe până la proba contrară. De altfel, această
prezumţie a fost consacrată încă din dreptul roman (bona fides presumitur).
Credem că se cuvine să menţionăm că în Codul civil român de la 1864
nu exista o asemenea reglementare generală, textul art. 1899 alin. (2)
„Buna-credinţă se presupune totdeauna şi sarcina probei cade asupra celui
care aleagă reaua credinţă” plasat în cadrul reglementării uzucapiunii (ca şi
în Codul civil francez) a fost considerat ca o reglementare generală în
raporturile juridice civile, interpretare consacrată, de altfel, şi de
jurisprudenţă22.
Apreciem că este important să analizăm şi modul în care se aplică
această prezumţie, în special prin intermediul voinţei în actele juridice.
În acest sens, în actele juridice unilaterale în care intenţia celui ce o

20
Art. 14 alin. (2) „Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”.
21
Codurile civile din Germania, Elveţia, Portugalia, Spania, Polonia etc.
22
Tribunalul Suprem col. civ. dec. nr. 106 din 5 mai 1968 în Culegerea de decizii
1965.
Marilena Uliescu 77
reclamă stă la baza aprecierii bunei-credinţe foloseşte exclusiv autorului
actului iar intenţia dreaptă şi loială este prezumată până la proba contrară.
Cât priveşte actele juridice bilaterale sau multilaterale, prezumţia
bunei-credinţe foloseşte destinatarului, declaraţia producătoare de efecte
juridice (cumpărătorul, eventual etc.) caz în care acordul trebuie să se
realizeze în temeiul unei încrederi depline şi sincere întrunind cerinţele
bunei-credinţe.
Credem că este necesar să precizăm că buna-credinţă acţionează
numai în cazurile în care există starea de bună-credinţă a ambelor părţi
pentru aprecierea actului încheiat. În cazul titlului putativ, care nu are o
existenţă reală dar beneficiarul (spre exemplu, posesorul) crede în
existenţa lui – buna-credinţă nu produce efecte juridice, spre exemplu
legatul particular dintr-un testament anulat ulterior, legatarul posedă în
baza unui titlu inexistent.
O altă situaţie în care prezumţia bunei-credinţe se poate pune, priveşte
actele ilicite. Răspunsul doctrinei este afirmativ23 deoarece până la proba
contrară (dovada relei credinţe) caracterul şi scopul actului este prezumat a
fi licit.

VI. Buna-credinţă şi răspunderea civilă.

Răspunderea civilă îmbracă forma răspunderii contractuale sau a
răspunderii delictuale.

A. În cazul răspunderii civile contractuale, după cum am mai arătat,

cel care îşi manifestă voinţa prin consimţământ este, în principiu,
răspunzător. Astfel, cum am mai arătat, manifestarea voinţei contractuale
este cea care determină încrederea deplină pentru cealaltă parte şi în
măsura în care contractul are efecte şi faţă de terţi, acesta nu trebuie să
lezeze nici interesul acestora.
Relaţia dintre buna-credinţă şi răspunderea contractuală a fost
analizată şi doctrina cunoaşte distincţia dintre buna-credinţă a
contractanţilor şi buna-credinţă contractuală.
În prima situaţie, buna-credinţă priveşte pe fiecare contractant în mod
individual, care trebuie să fie animat de intenţia dreaptă şi să se abţină de
la manevre dolosive sau violente ce ar conduce la nulitatea contractului
pentru viciu de consimţământ.
Cât priveşte răspunderea contractuală, trebuie în mod necesar să ne
gândim la ceeace constituie esenţa contractului şi anume acordul de voinţe

23
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.
II, Buc., 1928, p. 281, 282 şi Fr. Grophe, op. cit., p. 23-25.
78 Buna-credinţă în noul Cod civil

sau consimţământul24.

B. Buna-credinţă şi răspunderea civilă delictuală.

Luând ca un dat câştigat opinia generală care arată că răspunderea
civilă delictuală nu poate fi influenţată în întinderea sa prin bună-credinţă a
autorului prin faptul că ea este supusă principiului reparării integrale şi a
principiului neproporţionalităţii la culpabilitate şi previzibilitate, credem, fără
îndoială, că buna-credinţă este inoperantă.
Dar nu numai aplicarea principiului respectiv face buna-credinţă
inoperantă, ci mai ales, ceeace ţine de esenţa răspunderii şi anume
existenţa vinovăţiei sub toate formele ei (faptă intenţionată sau faptă
săvârşită din imprudenţă, neglijenţă).

VII. Buna-credinţă la încheierea şi executarea contractelor.

Aşa cum am menţionat25, art. 1170 din noul Cod civil la capitolul I
(Titlul II) secţiunea I intitulată „Dispoziţii generale” reglementează cu titlu
general în acest domeniu obligativitatea pentru părţile contractante să
acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului,
cât şi pe timpul executării acestuia, precizându-se în textul legal faptul că
părţile nu pot înlătura sau limita această obligaţie.
O primă concluzie ar fi aceea ca nerespectarea obligaţiei de a acţiona
cu buna-credinţă în toate situaţiile prevăzute de această reglementare,
care poate fi sancţionată după împrejurări cu nulitatea absolută sau relativă
a contractului, totală sau parţială, repararea prejudiciului suferit de partea
de bună-credinţă sau de terţi, reducerea prestaţiilor (în caz de violenţă sau
dol) etc.
Reglementarea cu titlu general a bunei-credinţe în materie
contractuală dă expresie principiului director al loialităţii contractuale în
conformitate cu Principiile dreptului european al contractelor 26.
Principiul director al loialităţii contractuale are, înainte de toate, un
caracter obligatoriu de aceea primul articol al secţiunii a III-a (loialitatea
contractuală art. 0:3014 are ca obiect obligaţia de bună-credinţă, cu alte
cuvinte un bun comportament contractual)27.

24
R. Vania, op. cit., p. 65
25
A se vedea infra, p...
26
A se vedea Les principes contractuelles communes, Societatea de Legislaţie
Comparată, art. 0:301, februarie 2008, Paris, p. 133 şi urm.
27
A face din buna-credinţă o normă de comportament, poate conduce la ideea că
buna-credinţă terminologic, poate fi tratată ca sinonim. Vezi M. Uliescu, Principii
directoare ale dreptului european al contractelor, în vol. „Dreptul românesc în contextul
exigenţelor Uniunii Europene”, Ed. Hamangiu, Buc., 2009, p. 9.
Marilena Uliescu 79
De altfel, în literatura juridică românească s-a susţinut28 că loialitatea
în materie contractuală este deosebit de importantă „Părţile trebuie să
acţioneze fiecare faţă de cealaltă cu loialitate, cu intenţie dreaptă, fără nici
un gând ascuns, fără manopere viclene şi fără reticenţă cu privire la
elementele esenţiale ale contractului”. Credem că este necesar să
precizăm că principiul bunei-credinţe face obiectul unui articol autonom în
Codul Principiilor dreptului european al contractului. Astfel, primul capitol,
consacrat dispoziţiilor generale şi în special în secţiunea a doua privind
„Obligaţiile generale” art. 1201 se referă la buna-credinţă conform căruia:
„(1) Fiecare parte este ţinută să acţioneze conform exigenţelor bunei-
credinţe
(2) Părţile nu pot exclude această obligaţie şi nici să o limiteze”.
Remarcăm că, prin reglementarea dată la art. 1170 din noul Cod civil,
de această dată, subliniem întocmai tendinţelor europene din domeniul
contractului.
Aşadar, dată fiind forţa obligatorie a contractului, conform art. 1270 din
noul Cod civil, care statuează forţa obligatorie a contractului, rezultă, fără
îndoială, că părţile sunt obligate să-şi execute obligaţiile, chiar dacă
executarea a devenit mai oneroasă decât s-a prevăzut la încheierea
contractului (art. 1271 n. C. civ.) chiar dacă această executare diminuează
valoarea contraprestaţiei [art. 1271 n. C. civ. alin. (1)].
Fără ca textele legale la care ne-am referit mai sus să prevadă în mod
expres ca efect al principiului forţei obligatorii a contractului faptul că părţile
sunt ţinute să-şi execute întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile asumate
prin contract, executarea cu bună-credinţă a acestora este de neînlăturat.
Tot în materie contractuală în ceea ce priveşte viciile consimţământului
art. 1212 n. C. civ. precizează cu titlu de dispoziţie generală, în chestiunea
diferitelor cazuri de eroare, că „invocarea erorii cu bună-credinţă de către
partea care este victimă a unei erori nu se poate prevala de aceasta
contrar exigenţelor bunei-credinţe”. Cu alte cuvinte, eroarea, ca viciu de
consimţământ, nu joacă pentru partea care, deşi este victimă a unei erori,
nu a fost de bună-credinţă atunci când şi-a exprimat consimţământul.
O altă reglementare expresă priveşte efectele bunei-credinţe în
contractele prin care se constituie sau se transmit drepturi reale şi anume
la transmiterea succesivă a unor bunuri mobile (art. 1275 n. C. civ.). astfel,
în cazul în care cineva a transmis succesiv în proprietate bunuri mobile
corporale către mai multe persoane, cel care a dobândit cu bună-credinţă
posesia efectivă a bunului, devine titular al dreptului de proprietate chiar
dacă titlul său are dată ulterioară.
Alineatul (2) al art. 1275 n. C. civ. defineşte buna-credinţă în această

28
D. Gherasim op. cit, p. 63.
80 Buna-credinţă în noul Cod civil

situaţie şi anume buna-credinţă a dobânditorului bunului mobil corporal

care a obţinut posesia fără să fi cunoscut şi fără a fi avut posibilitatea să
cunoască obligaţia asumată anterior de înstrăinător.
Acest efect al bunei-credinţe care se bucură de o reglementare
specială credem că trebuie coroborat cu art. 935 n. C. civ. din secţiunea a
3-a „Dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă”, care
arată că prezumţia titlului de proprietate este în favoarea celui care posedă
un bun mobil ca având un titlu de dobândire a dreptului de proprietate.
Credem, desigur, până la proba contrară.
Articolul 1275 n. C. civ. nu conţine de fapt nici un element în plus sau
în minus faţă de art. 935, fiind, poate, o dublă reglementare sau o
neglijenţă de sistematizare.
În cazul redactării art. 1275, precizarea că dobânditorul de bună-
credinţă a bunului corporal mobil nu a cunoscut şi nici nu putea să
cunoască înstrăinările anterioare, este cerinţa însăşi a bunei-credinţe şi nu
o condiţie suplimentară.
Rolul bunei-credinţe în negocieri se bucură de o reglementare
specială, (deşi enunţarea obligaţiei de bună-credinţă în negocieri este
prevăzută la art. 1710 n. C. civ.) şi anume la art. 1183 alin. (2) care arată
expres că „Partea care se angajează în negociere (a unui contract) este
ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, iar părţile nu pot limita sau
exclude această obligaţie.
Obligaţia comportamentului de bună-credinţă la negocierea contrac-
tului sau în faza precontractuală presupune obligaţia de informare corectă
şi completă în ceea ce priveşte clauzele contractuale, să fie avute în
vedere interesele părţilor care negociază ceea ce exclude dominaţia
nejustificată a unei părţi, echivalenţa schimburilor şi cerinţa de a promova
premisele unei colaborări.
Astfel de reglementări, mai mult sau mai puţin exprimaţi în aceeaşi
termeni, se regăsesc şi în dreptul german, italian, francez etc. În dreptul
englez nu există o prevedere generală prin care să statueze obligaţia de
bună-credinţă dar în noua teorie a contractelor rezultă imperios necesitatea
respectării a ceea ce se numeşte „a duty to negociate with care”.
Alineatele (3) şi (4) ale aceluiaşi articol 1183 n. C. civ. reglementează
faptul că este contrar bunei-credinţe conduita părţii care iniţiază şi continuă
negocierea fără intenţia de a încheia contractul sau rupe negocierile
contrar bunei credinţe pentru prejudiciul cauzat partea care nu a respectat
exigenţele bunei-credinţe răspunde şi este ţinută să acopere prejudiciul
datorat cheltuielilor făcute cu ocazia negocierii sau de cele datorate
pierderii altor oferte sau altele asemenea. Ruperea brutală şi fără motiv a
negocierilor sau determinarea la partenerul de negociere a unei încrederi
Marilena Uliescu 81
pe care, ulterior, o trădează, a condus la răspunderea părţii de rea
credinţă, soluţii pronunţate de jurisprudenţa franceză 29.
Intenţia de a vătăma, precum şi o neglijenţă condamnabilă sunt de
asemenea sancţionate30.
De regulă, jurisprudenţa se bazează pe datele obiective legate de
conţinutul contractului pentru a determina îndeplinirea sau a cerinţelor
bunei-credinţe. Principiul general al bunei-credinţe are, astfel, tendinţa de a
interzice orice rea-credinţă în raporturile contractuale.
Prezentul studiu, este un studiu de deschidere şi nu cuprinde toate
cazurile în care se aplică principiul bunei-credinţe în reglementarea noului
Cod civil.

29
Cass. Com, 30 martie 1972, Ball. civ, nr. 93; J. C. P. 19731117543, n. J.
Schmidt; cass. Com. 11 iulie 2009, Com. Cons., 2000, No. 174.
30
Cass. Com. 22 febr. 1994, Ball civ. IV, no. 79.
82 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Abuzul de drept - sancţiune sau remediu?*)

I. Abuzul de drept ca sancţiune a conduitei

1. Repere istorice. Fiind considerat un exerciţiu greşit al drepturilor

subiective, abuzul de drept a fost calificat de doctrina de drept civil şi de
jurisprudenţă drept faptă cauzatoare de prejudicii, cea care declanşează
mecanismul răspunderii civile delictuale. Dificultăţile au apărut doar când s-a
pus problema determinării situaţiei în care putem afirma că ne aflăm în faţa
unui abuz de drept. Toate explicaţiile clasice se raportează la exigenţele
morale care impun reacţia dreptului faţă de conduita blamabilă a titularului
unui drept exercitat, fie cu intenţia malefică de a prejudicia pe altul, fie printr-o
greşită conduită, contrară celei pe care ar trebui s-o aibă orice persoană
prudentă şi diligentă. Astfel, fundamentarea abuzului de drept este făcută din
perspectiva nevoii de a sancţiona o astfel de conduită, integrată în, ceea ce
codurile civile clasice numesc „orice faptă a omului care cauzează altuia un
prejudiciu”. Prin urmare, premisa oricărei analize o constituie fapta ilicită
care trebuie sancţionată.
Teoria abuzului de drept s-a născut ca reacţie împotriva absolutismului
drepturilor civile. Cel ce avea să intre în istoria dreptului civil ca fondator al
acesteia este Louis Josserand1, potrivit căruia „drepturile subiective, produse
sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le
exercităm discreţionar ad nutum; fiecare dintre ele are raţiunea sa de a fi,
misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne
conformăm acestui spirit, să acţionăm în această direcţie. Altfel vom deturna
dreptul de la destinaţia sa, vom abuza comiţând o greşeală de natură a
angaja răspunderea”2. Potrivit aceluiaşi autor, chiar şi „prerogativele aparent

*) Autor: Prof. univ. dr. Sache Neculaescu – Facultatea de Drept şi Ştiinţe

Social-Politice, Universitatea Valahia din Târgovişte – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
L. Josserand, De l’abus de droits, Paris, Éd. Rousseau, 1905, De l’esprit des
droits et de leurs relativité, Paris, Éd. Dalloz, 1927,
2
L. Josserand, Cours de droit civil positif français, Éd. Librairie du Recueil Sirey,
Sache Neculaescu 83
absolute trebuie să se plieze aceleaşi finalităţi, fără ca dreptul de proprietate,
care constituie dominium, puterea-tip, să facă excepţie”3. Este teoria care
face loc concepţiei obiective despre abuzul de drept fundamentând
răspunderea titularului pe destinaţia antisocială pe care a dat-o dreptului său
astfel deturnat. Chiar dacă o asemenea atitudine ţine tot de voinţa autorului,
fundamentarea răspunderii este dată de ideea de risc. În concepţia autorului,
abuzul şi riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure
echilibrul drepturilor individuale4.
Contrar acestei viziuni despre abuzul de drept, un alt clasic al doctrinei
de drept civil franceze, Marcel Planiol, susţine că teoria este fără sens
pentru că „dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că l-
am făcut iar dacă am dreptul de a mă abţine, nu mi se poate imputa
greşeala de a-l fi omis”5 (feci sed iure feci). Potrivit acestui autor, „omul
abuzează de lucruri, nu şi de drepturi”6 şi deci abuzul de drept „este o
logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit şi deci
nu trebuie să fim păcăliţi de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe
abuzul; un act nu poate fi în acelaşi timp conform cu dreptul şi contrar
dreptului”7. Aceeaşi concepţie este preluată şi de o parte a doctrinei
noastre interbelice potrivit căreia cel care a trecut peste limitele drepturilor
sale a comis un fapt ilicit dar în acest caz este necontestat că a ieşit din
domeniul exerciţiului dreptului său şi a încălcat drepturile terţului păgubit 8.
Preocuparea privind limitele de exercitare a drepturilor subiective este
însă cu mult mai veche decât teoria abuzului de drept. Unul dintre celebrele
adagii atribuite jurisconsultului roman Ulpian 9, fixate de posteritate ca
repere fundamentale în drept afirmă: qui suo iure utitur neminem laedit10.
Rupt din context, enunţul ar putea îndreptăţi concluzia că în dreptul roman
era indiferentă maniera de exercitare a drepturilor, ceea ce este inexact. O

1930, p. 206
3
Ibidem
4
L. Josserand, apud S. Carnal, La construction de la responsabilité civile, Paris,
Éd. Presses Universitaires de France, 2001, p. 175
5
M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, tome deuxième, Paris, Éd. Librairie
Générale de droit et de
Jurisprudence, 1909, p. 286
6
Ibidem
7
Ibidem
8
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român,
Bucureşti, Ed. Naţională, 1929, p. 761
9
Potrivit acestuia praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere et
suum cuinque tribuere. Ele pot fi considerate trei imperative morale pe care se sprijină
întregul edificiu al dreptului.
10
Altă variantă a acestui adagiu, atribuită, de această dată, lui Gaius, ne spune
nullus videtur dolo facere
84 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

serie de alte adagii ilustrează cu puterea evidenţei preocuparea

jurisconsulţilor romani de a restabili echilibrul în conflictul dintre drepturile
subiective. Expresii precum summum ius summa iniuria, cea care ne spune
că un drept extrem constituie o nedreptate, malitiis non indulgendum est,
potrivit căreia nu trebuie manifestată indulgenţă faţă de cei animaţi de rea-
credinţă, fraus omnia corrumpit, în temeiul căreia sunt sancţionate atât
actele juridice încheiate prin fraudă cât şi toate consecinţele lor
subsecvente, sau male enim nostro iure uti non debemus care ne
îndeamnă să nu folosim rău dreptul nostru, pentru a ne referi doar la
câteva, reprezintă repere ale unui mod civiliter de exercitare a drepturilor
subiective. În dreptul roman, abusus nu avea conotaţie peiorativă nefiind
asociat cu intenţia malefică, animus nocendi. El reprezinta doar unul dintre
cele trei atribute ale dreptului de proprietate, semnificând folosirea
completă a lucrului, consumarea substanţei acestuia.
Regula neminem laedit qui suo iure utitur a cunoscut abordări diferite
de-a lungul timpurilor, fiind ori exacerbată ori contestată. Adepţii
absolutismului drepturilor subiective au preluat-o tale quale, deformându-i
înţelesul originar, ceea ce presupune implicit recunoaşterea dreptului de a
leza pe altul11. Potrivit art. 2 din Declaraţia franceză a drepturilor şi
libertăţilor de la 1789 „scopul oricărei asociaţii politice este conservarea
drepturilor naturale şi imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt
libertatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa la opresiune”. În concepţia
revoluţionarilor francezi, legile sunt făcute doar pentru a asigura
respectarea drepturilor individuale. Doctrina de drept civil a reacţionat
afirmând că o asemenea interpretare ar antrena „consecinţe absurde
suprimând principiul răspunderii civile„12 şi că, reformulat, adagiul ar putea
fi exact dacă ar fi exprimat astfel: „cel care exercită dreptul său cu prudenţă
şi atenţie nu va fi responsabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia”13.
În lipsa unei reglementări speciale şi chiar înainte de a se fi constituit o
teorie propriu-zisă a abuzului de drept, jurisprudenţa celei de a doua
jumătăţi a secolului al XIX-lea a acordat despăgubiri pentru prejudiciile
cauzate altuia prin exercitarea excesivă a dreptului de către titularul care
nu a dovedit un interes serios şi legitim14, calificând drept delicte fapte
precum efectuarea unui coş fals pe acoperişul propriei case doar pentru a

11
Fr. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paris, Éd. Dalloz,
e
10 édition, 2009, p. 749
12
A. Colin, H. Capitant, Cours élémantaire de droit civil français, tome deuxième,
huitième edition, Paris, Éd. Librairie Dalloz, 1933, p. 187
13
Ibidem
14
H., L. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile delictuelle
et contractuelle, tome premier, troisième edition, Éd, Librairie du Recueil Sirey, 1938, p.
604
Sache Neculaescu 85
stingheri pe vecin, exercitarea unor căi de atac în scop şicanator,
concedieri făcute fără un motiv serios, exercitarea abuzivă a drepturilor
părinteşti etc. Sub presiunea jurisprudenţei, teoria abuzului de drept a intrat
în terminologia juridică de uz la începutul veacului trecut, ceea ce l-a
determinat pe Raymond Saleilles să propună, prin Raportul prezentat în
anul 1905 Comisiei de revizuire a Codului civil francez, introducerea unei
prevederi menite să instituie noul principiu de drept prin care să fie interzis
abuzul de drept. Deşi propunerea a fost respinsă cu motivarea că ar
moraliza excesiv dreptul, a rămas ca un reper important în evoluţia teoriei
abuzului de drept. Ceva mai târziu, Georges Ripert, autorul unei lucrări de
referinţă vizând interferenţa regulii morale în obligaţiile civile, are în vedere
abuzul de drept ca „o greşeală care constă într-un exerciţiu anormal al
dreptului, pentru că impune omului datoria de a nu dăuna altuia” 15,
concepţie dominantă în doctrina clasică franceză de drept civil 16 care
fundamentează abuzul de drept pe răspunderea civilă delictuală 17.
O primă idee pe care o considerăm importantă pentru ce ne-am
propus să demonstrăm prin acest studiu, este că abuzul de drept, aşa cum
este văzut de doctrina franceză, cea care l-a teoretizat şi ale cărei soluţii au
fost preluate în dreptul nostru, poate fi săvârşit atât cu intenţie cât şi din
imprudenţă sau neglijenţă18.
În dreptul românesc, prevederile legale de referinţă pentru abuzul de
drept au fost cele de la art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit art. 1 din
acest act normativ, „drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute
în scopul de a satisface interesele personale, materiale şi culturale, în
acord cu interesul obştesc, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialistă”
în timp ce art. 3 alin. (2) al aceleaşi reglementări prevede că drepturile
civile „pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social”.

15
G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, Éd. Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. 171
16
Receptarea acestei teorii în legislaţiile europene s-a făcut diferit. Codul civil
german (BGB) îmbrăţişează concepţia subiectivă. Norma de la §226 dispune că
„exerciţiul unui drept este ilicit dacă are ca scop unic cauzarea unui prejudiciu altuia”.
Sunt şi reglementări care doar în aparenţă adoptă concepţia subiectivă. Astfel, Codul
civil elveţian prevede la art. 2 că „fiecare este ţinut să exercite drepturile şi să execute
obligaţiile potrivit regulilor bunei-credinţe” iar la alin. (2) se prevede că „abuzul manifest
al unui drept nu este protejat de lege”. Codul civil portughez dispune la art. 334 că
„exerciţiul unui drept este nelegitim când titularul său excede în mod manifest limitelor
impuse de buna-credinţă sau de scopul social şi economic al acestui drept”. În aceste
din urmă exemple criteriul de referinţă nu mai este intenţia titularului ci standardul
obiectiv pe care îl reprezintă buna-credinţă şi scopul declarat al dreptului exercitat.
17
A se vedea în acest sens Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une
théorie, Paris, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000
18
Pentru detalii, a se vedea H., L. Mazeaud, op. cit. p. 622 şi următoarele
86 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Deşi au fost elaborate într-o perioadă istorică de ideologizare a

dreptului, aceste prevederi şi-au dovedit viabilitatea, trecând proba timpului.
Cum se poate constata, ele nu au în vedere, în mod expres, exercitarea
dreptului cu intenţia vătămării altuia, ci doar exercitarea dreptului în alt scop
decât cel avut în vedere prin recunoaşterea lui, deturnarea dreptului de la
finalitatea acestuia, adică o concepţie finalistă. Cu toate acestea, o bună
parte a doctrinei noastre de drept civil, preocupată în exces de imperativul
sancţionării conduitei culpabile a făptuitorului, priveşte abuzul de drept
cantonat exclusiv în zona intenţiei păgubitoare de care a fost animat
titularului dreptului, ignorându-se faptul că el este asimilat faptei cauzatoare
de prejudicii. Or, cum se ştie, fapta cauzatoare de prejudicii, potrivit
concepţiei clasice, poate fi atât delict, săvârşit cu intenţie cât şi cvasidelict
care se săvârşeşte din imprudenţă sau neglijenţă. O explicaţie posibilă poate
fi împrejurarea că art. 3 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 se raportează la
scopul exercitării dreptului, ceea ce presupune intenţia.
Recent, autoarea unui dicţionar de dreptul consumului vede abuzul de
drept ca fiind „exercitarea cu rea-credinţă a unui drept subiectiv de către
titularul acestuia, cu încălcarea finalităţii recunoaşterii legale a respectivului
drept ori a scopului economic/social în vederea căruia a fost consacrat prin
lege”19. Aceeaşi concepţie o regăsim şi la un alt autor potrivit căruia abuzul
de drept presupune două elemente dintre care cel subiectiv constă în
„exercitarea cu rea-credinţă a dreptului subiectiv civil”20. Şi mai tranşant,
Corneliu Bîrsan propune să se considere că un drept este exercitat abuziv
„doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale,
ci cu intenţia de a păgubi o altă persoană”21, exprimări care evidenţiază
concepţia potrivit căreia „prin finalitatea sa, abuzul de drept este o conduită
ilicită care se cere sancţionată” 22.
Pe acest aspect, doctrina interbelică subliniază că abuzul de drept este
„o culpă în înţelesul art. 998”23 C. civ. pentru că „jurisprudenţa nici n-ar
putea proceda altcumva, căci nu are la îndemână alt mijloc pentru a
legitima o condamnare la daune” 24.
Sunt şi definiţii prin care se afirmă concepţia obiectivă despre abuzul

19
J. Goicovici, Dicţionar de dreptul consumului, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 1
20
G. Boroi, Drept civil. Parte generală. Persoanele. Ediţia a III-a revizuită şi
adăugită, Bucureşti, Ed. Hamangiu, 2008, p. 89
21
C. Bîrsan, op. cit., p. 181
22
I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a,
Cluj-Napoca, Ed. Colecţia Universitaria. Sfera Juridică, . 2008, p. 315
23
Termenul „culpă” are aici semnificaţia faptei săvârşită atât cu intenţie cât şi din
culpa propriu-zisă
24
Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român. Studiu de doctrină şi
jurisprudenţă, Bucureşti, Ed. Socec, 1943, p 93
Sache Neculaescu 87
de drept, care este definit ca o „încălcare a bunei-credinţe”25, văzută ca
standard de conduită abstract. Într-o altă formulă „drepturile subiective sunt
ocrotite de lege dacă nu sunt exercitate împotriva destinaţiei lor economice
şi sociale”26. Autorii se delimitează de doctrina majoritară susţinând că
„abuzul de drept nu poate fi identificat cu delictul civil” 27, în timp ce alţii
preferă un enunţ general, singura formulă căreia nu i se poate aduce vreun
reproş, prin care se afirmă că abuzul de drept este „exercitarea unui drept
subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale” 28. În ce ne priveşte,
ne alăturăm celor care promovează îndeosebi concepţia obiectivă despre
abuzul de drept şi apreciem că sancţiunea acestuia ar trebui fundamentată,
nu atât pe imperativul sancţionării conduitei titularului ci mai ales de cel al
reparării prejudiciului injust suferit de victimă. Dacă este adevărat că
exercitarea dreptului cu intenţia de a leza pe altul este forma cea mai
acuzată a abuzului de drept şi că sunt numeroase cazurile în care
drepturile sunt exercitate doar pentru a şicana pe altul, aşa cum se
întâmplă mai ales în plan procesual, unde sancţiunea conduitei blamabile
are în primul rând o finalitate punitivă, la fel de adevărat este că abuzul de
drept nu se rezumă la atât. Condiţionarea sancţiunii abuzului de drept de
existenţa intenţiei rău-făcătoare a titularului antrenează două consecinţe
grave pentru victima, care, deşi este nevinovată, se vede sacrificată: în
primul rând refuzul oricărei protecţii în faţa unei vătămări prin exercitarea
culpabilă a dreptului de către titular, ceea ce ar putea reprezenta o
denegare de dreptate şi în al doilea rând îngreunarea sarcinii probaţiunii
unei intenţii, de multe ori obscure. Revenind la definiţiile la care ne-am
referit, caracterizarea abuzului de drept prin deturnarea dreptului de la
finalitatea lui cu intenţia de a păgubi pe altul nu face decât să supună cele
două modalităţi distincte de înfăptuire sub semnul aceleaşi intenţii malefice,
făcând inutilă distincţia clasică dintre concepţia subiectivă şi cea obiectivă
în această materie. Una este „exercitarea dreptului cu intenţia de păgubi pe
altul” şi alta este „exercitarea dreptului în mod excesiv şi nererezonabil,
contrar bunei-credinţe”. Prin urmare, nu poate fi vorba de exercitarea cu
rea-credinţă de către titular, cu (prin) încălcarea finalităţii dreptului ci de
exercitarea cu intenţie sau deturnarea dreptului de la scopul social pentru
care a fost recunoscut. Or, deturnarea dreptului, exercitarea lui excesivă,

25
D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Bucureşti, Ed. Academiei
Republicii Socialiste România, 1981, p. 114
26
E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil, vol. I. Partea generală, Bucureşti,
Ed. C. H. Beck, 2006, p. 117
27
Ibidem
28
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului
civil, ediţia a XI-a revizuită şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Bucureşt, Ed. Universul
Juridic, 2007, p. 87
88 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

nerezonabilă, contrar bunei-credinţe poate fi săvârşită şi din culpă. Şi

aceasta nu numai pentru că s-ar aplica regula culpa lata dolo aequiparatur
dar şi pentru că, aşa cum in lege Aquilia et culpa levissima venit, principiu
aplicabil răspunderii delictuale, tot astfel ar trebui raţionat şi în materia
abuzului de drept (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse).
Contrar definiţiilor care cantonează abuzul de drept în zona intenţiei de
a leza pe altul, majoritatea autorilor noştri de drept civil consideră că abuzul
de drept se săvârşeşte atât cu intenţie cât şi din culpă 29 iar jurisprudenţa
tinde să se detaşeze de concepţia subiectivă privind exercitarea dreptului
raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept,
modalităţi care, raportate la noţiunea de vinovăţie introdusă de noul Cod
civil la art. 16, n-ar putea fi săvârşite decât din culpă, o culpă abstractă
raportată la buna-credinţă. Odată ce am convenit că şi exercitarea
nerezonabilă a dreptului constituie abuz de drept, apelul la reaua-credinţă
devine aproape inutil. Dintre toate definiţiile avansate, ne raliem formulei
sintetice la care s-a oprit Dimitrie Gherasim potrivit căruia „abuzul de drept
este o formă de încălcare a bunei-credinţe”30. Nu întâmplător acest enunţ
are în vedere încălcarea bunei-credinţe şi nu exercitarea cu rea-credinţă a
dreptului, pentru că reaua-credinţă nu este opusul bunei-credinţe, ele
nefiind cele două feţe ale aceluiaşi fenomen, astfel că nu totdeauna cel
care are o conduită contrară bunei-credinţe este şi de rea-credinţă. Pentru
acest motiv nici noul Cod civil nu are în vedere la definirea abuzului de
drept doar reaua-credinţă a titularului prezentă când acesta exercită dreptul
cu scopul de a vătăma pe altul. Exercitarea excesivă şi nerezonabilă a unui
drept, contrar bunei-credinţe, sunt modalităţi de înfăptuire a abuzului de
drept care pot fi săvârşite şi din culpă. În timp ce buna-credinţă este o
regulă de conduită, un standard abstract şi prezumat, nesupus probaţiunii,
care are în vedere atitudinea ideală a unui om rezonabil şi echilibrat, reaua-
credinţă nu mai este un standard ci ea caracterizează o anumită conduită,
cea pe care o are în mod concret titularul dreptului şi de aceea este supusă
probaţiunii. Faptul că definiţia abuzului de drept are în vedere exercitarea
excesivă şi nerezonabilă a dreptului întemeiază concluzia că el poate fi
săvârşit şi din culpă.

2. Abuzul de drept şi buna-credinţă. Prevederea de la art.

1134 alin. (3) din Codul civil francez pe care o regăsim în art. 970 alin. (1)
din Codul nostru civil de la 1864, potrivit căreia „convenţiile trebuie

29
I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca,
1988, p. 66, I. Dogaru, N. Popa, D. C. Dănişor, S. Cercel, Bazele dreptului civil. Volumul
I. Teoria generală, Bucureşti, Ed. C. H. Beck, 2008, p. 827, D. Gherasim, op. cit., p. 115
30
D. Gherasim, op. cit. p. 105, vezi infra, pag…. (Buna credinţă)
Sache Neculaescu 89
executate cu bună-credinţă, a constituit obiect de preocupare doctrinară
doar pentru interpretarea în contracte, fără ca cineva să prevadă că ea va
deveni punctul de plecare al unei noi concepţii despre contract. Buna-
credinţă a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de
temperare a libertăţii de voinţă şi de evitare a abuzului de drept, sub
influenţa curentului solidarist, temă care avea mai apoi să ia amploare
concomitent cu mişcarea de protecţie a consumatorilor, când triada
„loialitate, solidaritate, fraternitate” părea să devină un nou slogan 31, aşa
cum şi celebra formulă a lui Alfred Fouillé, qui dit contractuel dit juste, avea
să fie înlocuită cu cea care ne spune că entre le fort et le faible, c’est la
liberté qui asservit, le juge qui affranchit32, formulă care legitimează
intervenţia judecătorului în contracte pentru restabilirea echilbrului
contractual încălcat. Încet dar sigur, buna-credinţă capătă virtuţi noi
nebănuite. Abandonarea autonomiei de voinţă ca fundament al contractului
s-a făcut prin instituirea unui set de reguli de conduită contractuală, toate
subsumate conceptului de bună-credinţă, văzută ca instrument de
moralizare a acestuia, menit să asigure justiţia contractuală. Dar ce este
buna-credinţă? Întrebarea este una capitală la care încă nu avem un
răspuns pe deplin satisfăcător şi aceasta pentru că buna credinţă face
parte din acele noţiuni despre care este mai greu să le defineşti decât să le
înţelegi. O definiţie, oricare ar fi ea, presupune un efort de generalizare, de
identificare a tot ce este esenţial şi repetabil în mulţimea de fenomene care
alcătuiesc sfera noţiunii de definit. Or, dacă raportăm aceste cerinţe logice
la noţiunea de bună-credinţă, vom vedea că o definiţie care să includă, în
mod sintetic, toate formele de manifestare a acesteia, în cadrul diverselor
instituţii ale dreptului, este aproape imposibil de dat, în condiţiile în care
acest concept se află în plin proces de expansiune în dreptul civil. Aşa se
explică de ce mulţi dintre autorii care abordează subiectul constată că
buna-credinţă este un concept flu, deci fără contur, „o normă deschisă al
cărui conţinut se adaptează contextului”33 deşi nu ezită să constate că lipsa
unei definiţii legale a acesteia poate pune în cauză „previzibilitatea şi
securitatea juridică”34.

31
D. Mazeaud, „Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?, în
L’avenir du droit, Mélange en homage à François Terré, Paris, Éd. Presses
Universitaires de France, 1999, nr. 6, p. 608
32
Formula completă este Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre
le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. Aparţine
avocatului francez, prelat şi orator, Henri Lacordaire (1802-1861)
33
B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, Terminologie contractuelle commune. Projet
de cadre commune de reference, Paris, Association Henry Capitant des Amis de la
Culture Juridique Française, Societé de Législation Comparé, 2008, p. 247
34
Ibidem
90 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Dacă ne raportăm la literatura noastră juridică, deşi avem lucrări care

înfăţişează pe larg şi minuţios accepţiunile noţiunii de bună-credinţă35, ele
nu mai sunt în totalitate actuale, tocmai pentru că noţiunea de definit se
află într-o continuă mişcare.
Încercând a surmonta asemenea dificultăţi, ne exprimăm opinia că
noţiunea de bună-credinţă este susceptibilă, atât de o definiţie generală,
dintr-o perspectivă globală dar şi de definiţii speciale în care vor trebui
evidenţiate consecinţele pe care ea le produce în diversele zone ale
dreptului. Apoi, trebuie avut în vedere că, aşa cum vom vedea, în noul Cod
civil întâlnim buna-credinţă, raportată la individ, deci subiectivă, cât şi ca
standard de conduită, buna-credinţă obiectivă. Este ceea ce doctrina
numeşte teoria bipartită a bunei-credinţe36. Dacă ne referim la buna-credinţă
ca valoare individuală, situată în planul lăuntric al fiinţei, ea ar putea fi
definită, după noi, dintr-o perspectivă generală, ca fiind convingerea
conformităţii actelor şi faptelor unei persoane cu dreptul şi morala. Este
deopotrivă, o apreciere dar şi o validare a unei atitudini sau fapt, acoperind,
atât existenţa lăuntrică dar şi pe cea exterioară, relaţională a insului. Buna-
credinţă este expresia firească a naturii umane şi de aceea este prezumată
de lege care nu face decât să consacre un postulat parajuridic. Este o
atitudine psihică, starea care procură pacea sufletească, rectitudinea etică a
conştiinţei de sine, chiar dacă este sau nu eronată. Ea transcede planul
ontologic al erorii, situându-se în cel al valorizării pentru că evidenţiază
conştiinţa conformităţii cu imperativele unei ordini morale. Privită ca valoare
morală, buna credinţă interesează dreptul doar când este eronată, numai
atunci atribuindu-i-se, ope legis, efecte juridice: beneficiul putativităţii,
dobândirea fructelor, a proprietăţii bunurilor mobile etc. Tot astfel, aparenţa în
drept, deşi este error communis în sensul de invincibilă, produce efecte
juridice ridicând la rangul de stare de drept o situaţie de fapt. Atunci când
buna-credinţă este credinţa eronată, dreptul consimte la blocarea sau
atenuarea acţiunii mecanismelor sale tehnice, limitându-le efectele ca
urmare a acţiunii unui alt reper fundamental al dreptului, echitatea. În ce
priveşte buna-credinţă obiectivă, ea este văzută de autorul monografiei mai
sus citate ca „sinonimă cu loialitatea”37, în timp ce alţi autori o văd ca o
„activitate onestă, loială şi de totală încredere reciprocă la încheierea şi
executarea actelor juridice”38. Doctrina franceză defineşte buna-credinţă în
contracte ca fiind „un comportament sincer, loial şi onest”39. Cum acest

35
Ibidem, p. 23-27
36
D. Gherasim, op. cit., p. 24
37
Ibidem, p. 23-27
38
I. Dogaru şi colaboratorii, Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice,
Bucureşti, Ed. Allbeck, 2002, p. 4
39
B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud, op. cit., p. 258
Sache Neculaescu 91
concept s-a aflat în plină mişcare în ultimii 30 ani, devenind astăzi un
panaceu universal prezent în toate instituţiile dreptului civil, conţinutul ei s-a
apreciat substanţial, supralicitându-i-se virtuţile. Departe de a se limita doar
la calităţile mai sus evidenţiate, buna-credinţă ca normă de comportament,
este astăzi un sumuum de îndatoriri40 pe care orice om diligent, rezonabil şi
echilibrat şi le asumă. În contracte, ea are o funcţie de completare a
clauzelor convenite de părţi în cadrul interpretării acestora. În faza
precontractuală buna-credinţă implică obligaţia de confidenţialitate, instituită
de noul Cod civil la art. 1184, obligaţia de informare, obligaţia de a nu
negocia fără intenţia de a încheia contractul41. Pentru faza de executare a
contractului, părţile sunt îndatorate să manifeste aceeaşi loialitate,
confidenţialitate, cooperare şi obligaţia de a minimaliza propriul prejudiciu ca
urmare a neexecutării obligaţiilor42. Tot în această fază, adaptarea
contractului este văzută ca funcţie a bunei-credinţe, operaţie care se face
atât în cazul tipic al impreviziunii, reglementată de noul Cod civil în art. 1271,
cât şi în alte situaţii, cum este cazul leziunii [art. 1222 alin. (3)], erorii ca viciu
de consimţământ (art. 1213), situaţii în care părţile trebuie să aibă o poziţie
rezonabilă şi să restabilească echilibrul contractual afectat. Proiectele
europene de codificare a dreptului obligaţiilor evocă principiul bunei-credinţe

40
Le spunem „îndatoriri” pentru că ele nu sunt obligaţii propriu-zise. În timp ce
obligaţia are un obiect determinat, îndatorirea priveşte atitudinea de loialitate,
de bună-credinţă, de colaborare a părţilor, are un caracter abstract şi vizează
principii de conduită, o anumită mentalitate sau şi mai general, o stare de
spirit a contractului, o etică a acestuia, care nu se rezumă la un gest concret,
constituindu-se în veritabile „directive”, cum recent au fost numite de un autor
francez preocupat de reforma dreptului contractelor (Ph. Stoffel-Munk, Les
sources des obligations, în volumul Pour une réforme du droit des contrats, sous la
direction de Fr. Terré, Éd. Dalloz, 2009, p. 67-70). Altfel spus, asemenea „obligaţii“
nu sunt datorii care se plătesc ci datorii de urmat. Pentru detalii, a se vedea
S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţii şi modernitate a discursului juridic
normativ, Dreptul nr. 12/2010. Cum însă noul Cod civil le califică „obligaţii”,
vom respecta această terminologie.
41
Raportarea la acest standard impus părţilor pentru perioada negocierilor
precontractuale are ca origine teza exprimată încă din anul 1861 de Rudolf von Ihering
privind culpa in contrahendo, cea care constă în încălcarea de către una dintre părţi a
îndatoririi de sinceritate şi de bună-credinţă, exigenţe care, pentru prima dată au fost
codificate de Codul civil italian din 1942 (art. 1337: „Le parti, nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”). În
ce priveşte negocierea fără intenţia de a încheia contractul, art. 2.1. 15 pct. 3 din
Principiile Unidroit prevede că ”este de rea-credinţă, în particular, partea care începe
sau continuă negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu
cealaltă parte”.
42
O asemenea obligaţie o găsim în §254 alin. (2) din Codul civil german (BGB), art.
1227 alin. (2) Codul civil italian, art. 300 din Codul civil elen.
92 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

în toată evoluţia contractului, aşa cum o face şi noul nostru Cod civil. Această
abordare moralizatoare a contractului pare a fi o resuscitare a teoriei lansate
la începutul veacului trecut de René Demogue, potrivit căruia contractul ar fi
„o mică societate unde fiecare lucrează cu un scop comun, suma scopurilor
individuale urmărite de fiecare, ca la oricare societate civilă şi comercială”43.
Noua viziune solidaristă capătă uneori accente patetice, ceea ce face ca,
atunci când se analizează sensul bunei-credinţe în contracte să se
vorbească despre loialitate, colaborare etc., toate subsumate unei „legături
puternice de sociabilitate şi prietenie”44 între părţi, legătură asimilată iubirii…
„o iubirea ca de frate”45. O asemenea efuziune este temperată de alţi autori
potrivit cărora termenul „fraternitate” este expresia unei viziuni idilice sau
sentimentale şi deci irealiste despre natura umană şi raporturile
contractuale”46. Civilişti de prestigiu nu ezită să-şi manifeste rezerve faţă de
această „nouă orientare paternalistă doar pentru una dintre părţi”47, ce se
vrea a fi „un drept al relaţiilor contractuale inegale”, întrebându-se dacă nu
cumva partea mai slabă a contractului va fi prea mult favorizată, ajungând să
dicteze propria-i lege. Cu ironia specifică francezilor, Jean Carbonnier
constată că „într-o perioadă în care căsătoria a devenit transformată excesiv
în contract, unii visează să transforme orice contract într-o căsătorie.”48, iar
alţii afirmă că „a contracta nu înseamnă a intra într-o religie”49 şi că realitatea
ne înfăţişează interese ale părţilor, de cele mai multe ori divergente, chiar
dacă, pe aspecte punctuale, ele pot fi convergente. Potrivit acestora, dacă
vom subordona contractul unei asemenea viziuni utopice, vom asista la un
„menaj în trei”, judecătorul putând interveni de fiecare dată în contract,
substituindu-se părţilor, ceea ce n-ar putea însemna altceva decât o
reîntoarcere la dirijism.
Prin urmare, aşa cum este definit, solidarismul este un concept care „nu
urmăreşte să spună ce este dreptul pozitiv ci urmăreşte să ne spună ce
trebuie să fie. El este mai degrabă o doctrină militantă, aşa cum înşişi autorii
îl caracterizează în studiile mai sus evocate. Noua etică contractuală se
exprimă concret prin idei de altruism, de decenţă, de coerenţă, de

43
A. Sériaux, Droit des obligations, 2 édition, Éd. Presses Universitaires de France,
1998, nr. 55
44
Ibidem
45
Ibidem
46
Cr. Jamin, „Pledoyer pour le le solidarisme contractuel”, în Le contrat au début de
XXI-e siècle. Études offerts à Jacques Ghestin, Éd. Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 2001, p. 441
47
Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Éd. Defrénois
Lextenso edition, 4e edition, Paris, 2009, p. 369
48
Jean Carbonnier, Les obligations, 22e éd., Paris, Éd. Presses Universitaires de
France, 2000, p. 227
49
Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., nr. 42, p. 44
Sache Neculaescu 93
proporţionalitate şi de cooperare, toate subsumate bunei-credinţe, excluzând
egoismul, indiferenţa, dezinvoltura şi cinismul”50, specifice abuzului de drept.
Oricât de seducătoare ar fi asemenea idei generoase, ele rămân
expresii ale unei reverii contractuale, care ţin de domeniul romantismului
juridic, rupte de realitatea care ne înconjoară, o realitate în care interesele
sunt tot mai divergente, departe de a putea fi vreodată conciliate prin apelul
la buna-credinţă a contractanţilor. „Civismul contractual” este o stare de
spirit care îşi are sorgintea în precepte morale situate în afara dreptului.
Altruismul, decenţa, coerenţa, sunt virtuţi individuale, tot mai rar întâlnite
într-o lume avidă de acumulări cantitative şi mai puţin calitative. Ele sunt
posibile dar nu pot deveni obligatorii decât dacă vor fi instituite prin norme
imperative ale legii şi nu de un principiu cu contur neclar. Respingerea noii
teorii sociale despre contract a făcut să se vorbească despre „o nouă criză
a contractului”51. În realitate, dialectica contractului presupune confruntarea
a două mari imperative: asigurarea interesului pe care îl au părţile care se
leagă prin contract şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii
echilibrului contractual afectat. Este sensul unei formule de referinţă din
doctrina franceză potrivit căreia „contractul obligă pentru că este util, dar
numai în măsura în care este just52. Voinţa părţilor produce efecte doar „în
limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, aşa cum
prevede art. 1169 noul Cod civil din noul Cod civil. În aceste condiţii în care
forţa juridică a contractului este conferită de lege, mult dezbătuta temă a
solidarismului contractual menită a explica esenţa contractului, văzut ca un
nou fundament al acestuia, capătă valoarea unei dezbateri preponderent
teoretice. Solidarismul continuă să fie o concepţie filosofică, politică,
socială, un reper esenţial pentru drept, un alt mod de a ne raporta la
semenii noştri în general, şi un alt mod de a vedea contractul, orientat nu
doar către voinţa părţilor ci preocupării de a răspunde nevoii de echilibru,
de evitare a oricărui exces, sensurile majore ale oricărui contract legal
încheiat. El rămâne un deziderat, o aspiraţie către care dreptul tinde pentru
a deveni cu adevărat ars boni et aequi. Dacă este excesiv să cerem
contractanţilor să se iubească precum fraţii, este legitim totuşi să le cerem
a fi rezonabili, să nu-şi exercite drepturile în mod abuziv, să accepte
adaptarea contractului iar atunci când n-o fac, să le impunem o astfel de
soluţie prin norme ale dreptului obiectiv şi nu prin apelul la o fraternitate
iluzorie.

50
D. Mazeaud, Solidarisme contractuel et realisation du contrat, în Le solidarisme,
op. cit., p. 58-59
51
La nouvelle crise du contrat, Actes d’un colloque du 14 mai 2001, à l’Université
de Lille, sous la direction de Ch. Jamin, D. Maseaud, Dalloz, 2003, pag….
52
J. Ghestin, L’utile et le juste dans les contrat, D. 1982. c. 1.
94 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Ajunşi la acest punct, ne-am putea întreba: întotdeauna buna-credinţă

este prezumată? Reaua-credinţă a titularului de drept trebuie întotdeauna
supusă probaţiunii? Chiar dacă un răspuns afirmativ este de natură să
submineze autoritatea regulii bonna fides praesumitur, el totuşi se impune
în actuala stare a dreptului civil, tot mai preocupat de protecţia juridică a
terţilor. Fără a ne propune un inventar al acestor situaţii, evocăm
prevederea de la art 85 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei prin care se instituie o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor
pentru actele juridice încheiate de debitorul supus procedurii de insolvenţă.
Deşi nu se extinde şi la terţul dobânditor sau la sub-dobânditori această
prezumţie face inoperant in casu principiul bunei-credinţe prezumate. Şi
exemplele ar putea continua. Din această perspectivă, prevederea de la
art. 2805 din Codul civil Québec potrivit căreia „buna-credinţă se prezumă
întotdeauna, mai puţin când legea impune în mod expres să fie dovedită”
are o totală acoperire şi în dreptul nostru. Deşi noul Cod civil preia întocmai
concepţia dreptului civil al Québec privind abuzul de drept, nu-şi însuşeşte
această prevedere.

II. Abuzul de drept ca remediu

Examinând evoluţia răspunderii civile precum şi a altor sancţiuni de
drept civil, vom observa că tot mai multe dintre ele se detaşează de culpă,
fapt care îl constatăm nu doar la răspunderea pentru prejudiciile cauzate
de alţii, unde obsesia culpei prezumate a părintelui, comitentului pare a se
dilua, dar şi la răspunderea pentru fapta proprie. Astfel, dacă, în concepţia
doctrinei clasice imputabilitatea, care presupune conştiinţa propriilor acte
de conduită, era o condiţie sine qua non a răspunderii, iată că art. 489-2 C.
civ. fr. introdus printr-o lege din 1968, prevede că „cel care a cauzat o
pagubă altuia aflându-se într-o stare de tulburare mintală, nu este mai puţin
obligat la reparare”. Noul nostru Cod civil prevede la art. 1368 obligaţia
subsidiară de indemnizare a victimei, într-un cuantum echitabil, impusă
autorului care, fiind lipsit de discernământ, a cauzat un prejudiciu altuia, cu
condiţia de a nu putea fi angajată răspunderea persoanei care avea
îndatorirea de a-l supraveghea. Fiind pus să aleagă între interesul victimei
inocente şi cel al persoanei lipsite de discernământ, echitatea impune ca
interesele victimei să fie protejate cu precădere. De altfel, afirmaţia pe care
încă o mai întâlnim în doctrină potrivit căreia punctul de plecare în cazul
răspunderii civile îl reprezintă fapta ilicită şi culpabilă este doar un fel de a
spune pentru că, în realitate, paguba şi nu fapta este cea care pune în
mişcare mecanismul răspunderii civile. Fără pagubă nu poate fi concepută
Sache Neculaescu 95
nicio ipoteză de răspundere.
Mutatis mutandis, acelaşi traseu este parcurs şi în cazul abuzului de
drept. Oricât de abuzivă ar fi conduita titularului de drept ea nu interesează
dreptul civil decât dacă victima este prejudiciată în mod injust. De la situaţia
injustă a victimei se pleacă în analiza oricărui posibil abuz de drept astfel
că şi răspunsul la întrebarea privind raţiunea pentru care el trebuie
sancţionat este legat în primul rând de interesul victimei, cel care va
impune un remediu, oricare ar fi el. Măsura remediului, reparaţie sau
limitarea exerciţiului abuziv al dreptului, o va da, în primul rând, gravitatea
rezultatului produs şi nu gravitatea faptei. Nu negăm acest din urmă criteriu
dar va trebui să constatăm că el este doar uneori evocat şi doar în mod
subsecvent.
Prin urmare, în concepţia pe care o promovăm, evaluarea abuzului se
face plecând de la urmări şi nu de la faptă, precum o face dreptul penal.
Aşa se explică de ce, confruntată cu o cazuistică tot mai diversă şi mai
nuanţată, jurisprudenţa califică drept abuzivă exercitarea unor drepturi fără
a se preocupa de intenţia titularului. Procesul de inflaţie a prejudiciilor
reparabile este astăzi o realitate palpabilă iar investigaţia privind decelarea
intenţiei făptuitorului tot mai inutilă, imperativul reparaţiei fiind impus de
caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Astfel, jurisprudenţa
franceză a calificat drept abuzivă edificarea de către un investitor a unui
imobil cu 21 etaje într-o zonă în care un asemenea proiect a diminuat
considerabil valoarea proprietăţilor vecine, fără a se reţine intenţia malefică
a investitorului53. Apoi, noile criterii de calificare a abuzului de drept care
constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil şi suficient de
legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut,
exercitarea excesivă, nerezonabilă a drepturilor sunt exprimări care se
depărtează tot mai mult de intenţia titularilor unor astfel de drepturi. Simpla
exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un
prejudiciu este suficientă pentru a fi sancţionată. Ele toate pot fi subsumate
unui criteriu general de apreciere aplicabil tuturor ipotezelor de abuz de
drept, disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut
de titularul dreptului, principiu care astăzi tinde să explice şi alte sancţiuni
de drept civil.
Sensul acestei evoluţii este evidenţiat şi de o serie de soluţii normative
privind abuzul de drept care se depărtează în mod expres de la principiile
răspunderii delictuale şi implicit de la fundamentul acesteia în chiar materia
în care a fost consacrat, exercitarea dreptului de proprietate, unde se fac
simţite tendinţe tot mai vizibile de obiectivizare a abuzului de drept. Ori de

53
J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 2. Le fait juridique,
13e édition, Paris, Éd. Sirey, 2009, p. 144
96 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

câte ori este invocată exercitarea abuzivă a dreptului de proprietate în

raporturile de vecinătate, jurisprudenţa franceză nu mai motivează soluţiile
pe dreptul răspunderii delictuale, aşa cum prin tradiţie am fost obişnuiţi, ci
pe o „teorie nouă, independentă de răspunderea fondată pe greşeală şi pe
abuzul de drept”54, calificată de Anteproiectul francez de reformă a
dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei drept răspundere autonomă, ope
legis55, o răspundere obiectivă bazată pe risc şi nu pe vinovăţie, în care
„prejudiciul singur creează obligaţia de a a fi reparat” 56. Soluţia este
reclamată de această dată de „echilibrul necesar între drepturile de
proprietate, starea de vecinătate impunând anumite sacrificii fiecăruia
dintre titulari”57.
Aceeaşi soluţie o regăsim şi în noul nostru Cod civil la art. 630, în
materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate privată, normă care,
referindu-se la depăşirea inconvenientelor normale ale vecinătăţii, dispune
la alin. (1) că „dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său,
inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate,
instanţa de judecată poate, din considerente de echitate (s.n.) să îl oblige
la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei
anterioare atunci când acest lucru este posibil”. Rezultă fără dubiu că ne
aflăm în faţa unei noi ipoteze autonome de răspundere fundamentată, de
această dată, pe echitate. Potrivit alin. (2) al aceluiaşi text, „în cazul în care
prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea
desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa poate
încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi. Cel prejudiciat va avea însă dreptul
la despăgubiri”.
Nevoia de proporţii preocupă în egală măsură, atât răspunderea
delictuală cât şi cea contractuală 58 în căutarea eternului echilibru dintre
părţi59, văzut nu ca o ficţiune, aşa cum ne apare prezentat de teoria
autonomiei de voinţă ci ca expresie a justiţiei contractuale şi a
solidarismului contractual, ca o nouă filosofie a contractului.
Semnificative sub acest aspect sunt reglementările privitoare la

54
É Malaurie, Droit des obligations, op. cit. p. 58
55
Art. 1361, Avant-projet du reforme du droit des obligations et du droit de la
prescription: „Le propriétaire, le détenteur ou l'exploitant d'un fonds, qui provoque un
trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, est de plein droit responsable
des conséquences de ce trouble
56
J. Flour, J. L. Aubert, É. Savaux, op. cit., p. 145
57
Ibidem
58
Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, Paris, Librairie
Générale de droit et de Jurisrudence, 2000
59
A se vedea L. Fin-Langer, Léquilibre contractuel, Paris, Librairie Générale de
droit et de Jurisrudence, 2002
Sache Neculaescu 97
clauzele abuzive. Astfel, Directiva 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privitoare la
clauzele abuzive în contractele încheiate de consumatori prevede în art. 3.
1 că buna-credinţă este unul dintre elementele de calificare a unei clauze
drept abuzivă. Dreptul francez, belgian şi elveţian consideră că
dezechilibrul semnificativ dintre prestaţii este suficient pentru a decide că o
clauză este abuzivă. Potrivit art. L. 132-1 din Codul francez al consumului
„sunt abuzive clauzele care au ca efect crearea, în detrimentul
neprofesionistului sau al consumatorului, un dezechilibru semnificativ între
drepturile şi obligaţiile părţilor din contract”.
Acest criteriu îl regăsim şi în reglementarea dată de art. 4 alin. (1) din
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori, reluată în art. 79 din Legea privind Codul
consumului60, modificată prin Legea 161/2010 61, potrivit căreia „clauza
contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi
considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi
din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor
bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile
părţilor”. Alteori, dezechilibrul dintre prestaţii este suficient pentru a face ca
o clauză să fie considerată abuzivă, aşa cum rezultă din art. 30 alin. (5) din
Ante-proiectul intitulat ambiţios Codul european al contractelor, elaborat de
privativiştii de la Pavia conduşi de profesorul italian Giuseppe Gandolfi,
potrivit căruia „în contractele încheiate între un profesionist şi un
consumator, în afară de regulile comunitare, sunt fără efect clauzele care
n-au făcut obiect de negociere dacă ele crează în detrimentul
consumatorului un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor
decurgând din contract, chiar dacă profesionistul este de bună-credinţă”.
Cum se vede, principiul proporţionalităţii62 tinde să devină un criteriu
general pentru orice situaţie de conflict al unor interese contrare63, fiind tot
mai invocat de doctrina de drept civil. Ideea nu este nouă. Încă de la
începutul secolului trecut François Geny afirma că „acest principiu care
poate fi numit principiul echilibrului între interese, trebuie să orienteze, atât
pe jurist, interpret a dreptului, cât şi organele legislative (..). Obiectivul
organelor judiciare nu este altul decât acela de a da satisfacţia cea mai
adecvată diverselor aspiraţii rivale unde justa conciliere apare ca necesară
scopului social al umanităţii, ceea ce presupune a evalua forţa lor, a le

60
Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010
61
Publicată în M. Of. nr. 497/19 iulie 2010
62
A se vedea S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en droit privé des contrats,
Paris, Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, 2000
63
Th. Léonard, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles et interets légitimes.
Un modèle de resolution basé sur l’oposabilité et la responsabilité civile, Bruxelles, Éd.
Larcier, 2005
98 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

cântări cu balanţa justiţiei în vederea asigurării preponderenţei celor mai

importante după un criteriu social şi în final să se stabilească echilibrul
eminamente dezirabil”64. Prin urmare, confruntarea are loc între interese şi
nu între drepturi. Este ceea ce autorii unui tratat de drept civil francez au
spus-o încă din anul 1930: „când două interese se află în conflict, ambele
fiind protejate juridic fiind imposibil de conciliat, trebuie decis care dintre ele
prevalează”65.
Să nu uităm că teoria abuzului de drept a apărut într-o perioadă în care
se considera că doar încălcarea unui drept poate antrena răspunderea
delictuală, însuşi Codul civil fiind considerat illo tempore „cod al drepturilor
subiective”, doctrina clasică afirmând că „scopul art. 1382 este de a apăra
drepturile omului în societatea civilă” 66. Or, în perioada interbelică reacţia
dreptului în faţa încălcării simplelor interese s-a schimbat, jurisprudenţa
pronunţând o serie de soluţii prin care a dispus repararea prejudiciului prin
ricoşeu suferit de unul dintre concubini ca urmare a decesului partenerului.
Practica a fost însuşită şi de instanţele noastre încă din anii 1960,
dezdăunând atât pe concubină cât şi pe copiii născuţi în afara căsătoriei,
dacă ei s-au aflat în întreţinerea victimei şi prestarea întreţinerii avea
caracter de stabilitate, soluţii care au fost aprobate de doctrină 67. Drept
urmare, noul Cod civil prevede la art. 1359 că „autorul faptei ilicite este
obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii
aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul
în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv”. Prin urmare,
oricare ar fi criteriile de apreciere a abuzului de drept, această teorie
presupune luarea în considerare a interesului conceput ca principiu
moderator. Din această perspectivă, însăşi sintagma „abuz de drept” ne
apare astăzi depăşită pentru că nu doar drepturile subiective sunt
susceptibile de abuz dar şi simplele interese protejate de lege, cele care
astăzi, aşa cum am mai afirmat, se află într-un veritabil proces de
inflaţie68, bucurându-se doar de aparenţa unor drepturi subiective. Tot
astfel, se poate abuza şi de o anumită situaţie, cum este abuzul de poziţie
dominantă sau de simpla calitate care conferă titularului o putere oarecare.
De aceea mai potrivită ni se pare formula generică „abuz de putere”

64
Fr. Geny, Méthode d’intérpretation et sources en droit privé positif: essai critique,
Librairie Générale de droit et de Jurisprudence, Paris, 1919, 2e éd. t. II, p. 173
65
M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Paris, Éd. Librairie
Générale de droit et de Jurisrudence, 1930, p. 785
66
Laurent, Principes de droit civil, t. 20, 1887, p. 423
67
C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a IX-a revizuită şi
adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 146-147
68
X. Pradel, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilité, Éd. Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2004, p. 3
Sache Neculaescu 99
adoptată de terminologia juridică olandeză.
Susţinem aşadar că în starea actuală a dreptului civil, abuzul de drept
este un concept cu mult mai complex decât cel avut în vedere de
promotorii acestei teorii şi că el nu-şi mai găseşte fundamentul unic în
intenţia malefică a titularului, motiv pentru care se şi vorbeşte despre
„plasticitatea”69 acestuia. Sancţiunea abuzului de drept este cerută, în
primul rand, de injusteţea prejudiciului suferit de victima care suportă
efectele conduitei excesive în exercitarea unor interese legitime.
Disproporţia vădită între avantajul titularului şi prejudiciul suferit de victimă
este punctul de plecare în analiza remediului adecvat situaţiei injuste în
care este plasată victima. Oricât de interesantă ar fi din perspectivă
teoretică investigaţia psihologică spre a determina intenţia autorului, gradul
de vinovăţie a acestuia, în practică, nimeni nu-şi propune o asemenea
aventură, de cele mai multe ori imposibilă eo ipso. Buna-credinţă ne apare
mai mult ca o justificare post factum a sancţiunii, care ne procură conştiinţa
că n-am sancţionat un nevinovat. Instanţele se raportează la buna-credinţă
a autorului, standard obiectiv de conduită, doar pentru a motiva hotărârea,
moment ulterior luării deciziei de a sancţiona abuzul, măsura fiind de fapt
impusă de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă.
Evident, afirmaţia nu trebuie generalizată, pentru că sunt şi situaţii în
care abuzul de drept nu poate fi detaşat de intenţie sau de culpă 70 aşa cum
se întâmplă în materia exercitării drepturilor procesuale. Astfel prin art. 182
alin. (1) pct. 1 din noul Cod de procedură civilă sunt inventariate asemenea
fapte săvârşite cu rea-credinţă sancţionate cu amendă. Aici este avut în
vedere exclusiv imperativul sancţionării conduitei indiferent de urmările
acesteia. Pentru prejudiciile suferite de cealaltă parte, legea prevede
posibilitatea distinctă a acordării de despăgubiri.
O concluzie privitoare la fundamentul abuzului de drept poate fi aceea
că nevoia respectării unui echilibru prin respectarea proporţiilor poate da un
răspuns mai convingător la întrebarea de ce trebuie sancţionată exercitarea
abuzivă a unui drept, fără a apela la explicaţii discutabile privind nevoia de
reprimare a relei-credinţe sau a exercitării excesive şi nerezenabile,
exprimări care nu au un conţinut suficient de clar. O asemenea explicaţie
este deja o idee câştigată de materie contractuală care poate explica astăzi
tot mai multe dintre sancţiunile de drept civil: reducerea prestaţiilor în caz de
leziune în contracte, adaptarea contractului în caz de impreviziune sau
eroare esenţială, reducerea clauzei penale, sancţionarea clauzelor abuzive.

69
Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit. p. 55
70
Reglementarea dată de noul Cod de procedură civilă în materia abuzului de
drept procesual civil reprezintă încă un argument pentru opinia potrivit căreia abuzul de
drept poate fi săvârşit nu doar cu intenţie ci şi din culpă.
100 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Sunt soluţii noi menite să apere, în primul rând, interesele victimei, măsura
reparaţiei dând-o, în primul rând, întinderea prejudiciului suferit şi nu gradul
de vinovăţie al titularului dreptului sau interesului exacerbat, acesta din urmă
putând-o cel mult doar influenţa.

III. Abuzul de drept în noul Cod civil

Fiind o materie delicată şi controversată, pe larg dezbătută de
jurisprudenţă şi doctrină, se simţea nevoia ca soluţiile legislative avansate
să valorifice experienţa românească şi să exprime o concepţie proprie în
fundamentarea lor. Constatăm însă că enunţul de la art. 15 din noul Cod
civil potrivit căruia „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma
sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-
credinţe” este aidoma celui de la art. 7 din Codul civil Québec71, fiind
preluată inclusiv forma negativă a exprimării normative.
Noile prevederi legale îmbrăţişează concepţia eclectică despre abuzul
de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul
vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la atitudinea
subiectivă a autorului cât şi criteriul obiectiv prin raportarea exercitării
excesive şi nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credinţe.
În ce ne priveşte, supunem atenţiei, în cele ce urmează, câteva
observaţii.

1. Privite din perspective sistematizării materiilor supuse reglementării,

principiul exercitării drepturilor cu bună-credinţă cât şi reversul acestuia,
abuzul de drept, sunt două enunţuri normative incluse în Capitolul III
intitulat „Interpretarea şi efectele legii civile” din Titlul preliminar „Despre
legea civilă”. Opţiunea legiuitorului român de a trata laolaltă interpretarea
legii şi exercitarea drepturilor civile este discutabilă. Preocuparea autorilor
acestor texte a fost aceea de a se alinia tendinţei generale a proiectelor
europene de codificare a dreptului privat care plasează buna-credinţă în
cadrul dispoziţiilor generale, aşa cum o găsim înscrisă în art 1. 7, printre
„prevederile generale” din Principiile Unidroit sau în art. 1:101 din Principiile
Lando, ca o îndatorire generală, numai că asemenea proiecte vizează
dreptul contractelor, unde buna-credinţă este un principiu de conduită
contractuală, în timp ce Codul civil din Québec, modelul actualei

71
„Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière
excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi”.
Sache Neculaescu 101
reglementări, plasează enunţul privitor la abuzul de drept în cadrul
persoanelor şi anume în materia „folosinţei şi exerciţiului drepturilor civile”
şi nicidecum la interpretarea legii. Singurul enunţ normativ care, deşi
priveşte exercitarea drepturilor, ar putea avea legătură cu interpretarea legii
şi efectele ei este cel de la art. 26 noul Cod civil, cel potrivit căruia
„drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi
libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege”.
În mod paradoxal însă, această normă este plasată, de această dată, în
cadrul persoanelor. Or, într-o succesiune logică a enunţurilor,
recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile ar fi trebuit să fie premisa de la
care se pleacă pentru ca, prin norme subsecvente, să se prevadă condiţia
sub care asemenea drepturi şi libertăţi sunt ocrotite şi garantate, adică
tocmai exercitarea lor cu bună-credinţă urmând ca abia apoi să fie
prevăzută interdicţia abuzului de drept. Toate aceste norme, deşi sunt
instituite prin lege, privesc persoanele şi nicidecum interpretarea şi efectele
legii civile.

2. Ca şi modelul avut în vedere, noul Cod civil contrapune abuzul de

drept bunei-credinţe, văzută ca un principiu general de conduită. Deşi face
parte din cei câţiva termeni avansaţi în cadrul dispoziţiilor generale privind
interpretarea şi efectele legii civile, alături de libertatea de a dispune,
vinovăţie, eroarea comună şi invincibilă, deşi este anunţată prin denumirea
marginală a normei de la art. 14 alin. (1) noul Cod civil, buna-credinţă nu
este definită. Potrivit normei la care ne referim, „persoanele fizice şi
persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi
exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu
ordinea publică şi bunele moravuri”, în timp ce la alin. (2) se prevede că
„buna-credinţă se prezumă până la proba contrară”. După ce este fixat
acest principiu de exercitare a drepturilor civile, noul Cod civil face o serie
de trimiteri în exces la buna-credinţă. Astfel, deşi la art. 1170 se prevede că
„părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi
încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale”, la art. 1183 alin.
(2) se reia aceaşi dispoziţie potrivit căreia „partea care se angajează într-o
negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe”, după care, la
alin. (3) şi 4 ale acestui ultim text, buna-credinţă este succesiv invocată în
cazul negocierii fără intenţia încheierii contractului precum şi când partea
iniţiază, continuă sau rupe negocierile72.

72
Invocată în exces în faza precontractuală, buna-credinţă lipseşte într-o materie
importantă a contractului, interpretarea, omisiune pe care o regăsim şi în Codul civil al
Quebec. Dimpotrivă, Principiile Unidroit (art. 4. 8 lit. c) şi Principiile Lando (art. 5:102 lit.
g), trimit în mod expres la exigenţele bunei-credinţe în cadrul interpretării în contracte.
102 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

3. Potrivit enunţului de la art. 15 noul Cod civil două sunt ipotezele

abuzului de drept: exercitarea unui drept în scopul de a vătăma sau păgubi
pe altul şi exercitarea dreptului în mod excesiv şi nerezonabil, contrar
bunei-credinţe. Acest enunţ nu este pus de acord cu norma imediat
următoare, cea de la art. 16, care defineşte un alt termen nou introdus,
„vinovăţia”73. Or, dacă s-a găsit de cuviinţă că şi în dreptul civil ar fi
necesară raportarea la, ceea ce penaliştii numesc latura subiectivă a
infracţiunii, idee nefericită, în opinia noastră, atunci întreaga răspundere
civilă cât şi abuzul de drept ar fi trebuit definite în termenii noului concept
introdus. În fapt însă, termenul „vinovăţie”, îndeplineşte un simplu rol
decorativ fără să fie pus în acord cu reglementările de fond. Dacă ar fi
existat o asemenea preocupare s-ar fi constatat că exercitarea unui drept
„în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul” caracterizează doar intenţia
directă, când, potrivit art. 16 alin. (2) din noul Cod civil, prima teză, „autorul
prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui prin intermediul
faptei”. Numai că astfel ar urma să considerăm că cel care nu urmăreşte
rezultatul faptei dar acceptă producerea acestuia nu săvârşeşte abuzul de

73
În mod paradoxal, deşi introducerea termenului „vinovăţie” în limbajul juridic civil
a fost motivată de uniformizarea terminologiei juridice la nivelul sistemului de drept,
rezultatul obţinut este un veritabil haos terminologic chiar la nivelul noului Cod civil. În
varianta Proiectului noului Cod civil adoptată de Senat la 13 09 2004 nu se vorbea de
„vinovăţie”, termenul fiind impus în forma finală a Codului, fără însă a se modifica şi
textele subsecvente care în mod firesc ar fi trebuit să facă trimitere la vinovăţie şi nu
doar la culpă. Aşa se explică de ce în materia răspunderii pentru fapta proprie, art. 1358
din noul Cod civil, în varianta anterioară Legii nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, se referea la „criterii
particulare de apreciere a culpei” şi nu ale vinovăţiei, cum s-ar fi cuvenit. Tot
astfel, o serie de prevederi care se refereau la culpă n -au fost modificate.
Urmare a observaţiilor pe care şi noi le-am făcut, au fost operate câteva
intervenţii pe textele vizate. Au rămas încă texte nerevizuite. Un exemplu îl
reprezintă prevederea de la art. 1371 noul Cod civil privitor la vinovăţia
comună şi la pluralitatea de cauze. Examinând textele celor două alineate vom
avea să constatăm că, de fapt ele impun criterii de stabilire a despăgubirilor în
raport de contribuţia cauzală a vic timei, a autorului şi a cauzelor de
exonerare. Textul este de inspiraţie franceză. Numai că în dreptul civil francez
greşeala încorporează fapta, în timp ce în dreptul românesc fapta este diferită
de vinovăţie. Or, aşezând vinovăţia alături de „alte cauze exoneratoare” textul
are în vedere fapta autorului şi nu vinovăţia propriu -zisă. Tot astfel, deşi
denumirea marginală a art. 1547 n. C. civ. a fost modificată introducându-se
sintagma „vinovăţia debitorului”, o exprimare insolită în dreptul civil,
prevederea următoare de la art. 1548 n. C. civ. continuă să fie denumită
„prezumţia de culpă”, când de fapt, în logica propusă de texte, nu poate fi
vorba decât de „prezumţia de vinovăţie”, o altă exprimare, de această dată şi
mai ciudată.
Sache Neculaescu 103
drept, ceea ce este evident eronat. Dacă abuzul de drept este prezent chiar
şi când exercitarea dreptului este excesivă şi nerezonabilă, ipoteză străină
intenţiei şi care caracterizează doar culpa, aşa cum este definită de art. 16
alin. (3) din noul Cod civil, acceptarea rezultatului vătămător de către
titularul dreptului n-ar putea scăpa sancţiunii, pentru că ea implică tocmai
un exerciţiu nerezonabil al dreptului.

4. O prevedere care readuce în discuţie abuzul de drept este cea de la

art. 1353 noul Cod civil potrivit căreia „cel care cauzează un prejudiciu prin
chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia
cazului în care a săvârşit fapta cu intenţia de a-l vătăma pe altul”.
Privit din perspectiva care interesează studiul de faţă, enunţul acesta
trezeşte câteva obiecţii de principiu:
 noua prevedere potrivit căreia doar exerciţiul intenţionat naşte
obligaţia de reparare a prejudiciului suferit de victimă intră în
coliziune cu definiţia dată abuzului de drept potrivit căreia este
sancţionabilă şi exercitarea într-un mod excesiv şi nerezonabil a
unui drept, modalitate care, aşa cum am văzut, poate fi săvârşită şi
din culpa titularului;
 sub un alt aspect, doctrina califică exerciţiul drepturilor ca o cauză
care înlătură caracterul ilicit al faptei cu motivarea că „paguba
pricinuită în exerciţiul unui drept nu angajează răspunderea, căci
actul de exerciţiu al unui drept nu poate fi ilicit” 74. Neconstituind de
plano un delict, nu ne aflăm într-o ipoteză de răspundere, acesta
fiind şi înţelesul adagiului qui suo iure utitur neminem laedit.
Cauzele exoneratoare operează post factum, în prezenţa tuturor
condiţiilor specifice răspunderii, indiferent de natura ei;
 deşi exerciţiul dreptului este calificat drept cauză exoneratoare de
răspundere, norma ne spune că titularul „nu este obligat să îl
repare” (prejudiciul, s. n). Or, cauzele exoneratoare privesc
răspunderea nu doar repararea prejudiciului. Într-o materie atât de
gingaşă precum abuzul de drept, termenii juridici ar fi trebuit aleşi
cu mai multă rigoare pentru a nu lăsa loc confuziilor. Afirmaţia
potrivit căreia „a răspunde înseamnă a repara prejudiciul cauzat
altuia, iar a repara un prejudiciu înseamnă, în sens juridic, a
răspunde din punct de vedere civil”75, nu mai este actuală astăzi.

74
M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p.
162. În acelaşi sens, C. Bîrsan, op. cit., p. 181, L. Pop, Drept civil român. Teoria
generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 366
75
I. Albu, V. Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Ed. Dacia, Cluj-
Napoca, 1979, p. 24
104 Abuzul de drept – sancţiune sau remediu ?

Răspunderea civilă este doar unul dintre mecanismele juridice

menite să asigure repararea prejudiciilor. Alături de ea au fost
instituite multe alte tehnici de indemnizare a victimelor, printre care
asigurările în plină ascensiune, fondurile mutuale, de garanţie etc.
astfel că repararea prejudiciilor injuste nu mai înseamnă doar a
răspunde. De altfel, repararea prejudiciului în cazul răspunderii
delictuale face obiectul unei reglementări distincte în noul Cod civil;
 în fine, o simplă afirmaţie potrivit căreia cel care îşi exercită un
drept nu este obligat să repare prejudiciul astfel cauzat pare să
consacre un drept de a păgubi pe altul, ceea ce, din perspectiva
principiilor de drept, este inacceptabil. Enunţul este mult prea
general şi în egală măsură temerar pentru că nu poate privi orice
drept exercitat în orice condiţii. Bunăoară, este ştiut că drepturile
discreţionare, deşi tot mai restrânse, nu sunt totuşi susceptibile de
abuz.

5. Distincţia introdusă de autorii textului între „a vătăma” şi „a păgubi”

pe altul nu este justificată. Dacă în limbajul obişnuit vătămarea evocă de
cele mai multe ori leziunile fizice, în limbaj juridic termenul „leziune” are
semnificaţia vătămarea (leziunea) poate fi atât morală cât şi patrimonială,
aceasta din urmă fiind, potrivit art. 1221 noul Cod civil, chiar o cauză
distinctă de anulare a contractului pentru disproporţia vădită între prestaţiile
contractuale. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române cuvântul
„vătămare” înseamnă, printre altele şi daună, deteriorare, pagubă. Chiar
noul Cod civil, când se referă la exerciţiul drepturilor ca o cauză de
exonerare, prin art. 1353, mai sus analizat, exceptează de la exonerarea
de răspundere pe cel care „a săvârşit fapta cu intenţia de a vătăma pe
altul”. Or, este evident că aici, prin vătămare legiuitorul are în vedere în
primul rand păgubirea. De altfel, deşi o asemenea distincţie apare într-o
normă cu valoare de principiu, n-o mai regăsim reluată în niciun alt text
normativ subsecvent. Astfel, în materia apărării drepturilor nepatrimoniale
exprimarea este „lezarea sau ameninţarea” acestora iar la răspunderea
civilă este vizată „cauzarea de prejudicii”, contrar unei exigenţe a normelor
de tehnică legislativă privind unitatea terminologică, ceea ce ar fi presupus
ca aceleaşi noţiuni să fie exprimate prin aceeaşi termeni 76.

76
Potrivit art. 35 din Legea privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea
actelor normative, Legea nr. 24/2000, republicata în 2004 „aceleaşi noţiuni se exprimă
prin aceeaşi termeni
Sache Neculaescu 105

IV. Sugestii de modificare a reglementării abuzului

de drept
Pretenţia avansării de soluţii într-o materie atât de discutată cum se
dovedeşte a fi abuzul de drept, poate fi suspectată de o mare temeritate. Şi
totuşi, pentru că ne-am permis o privire critică a noii reglementări a acestei
materii, este de datoria noastră să sugerăm câteva modificări ale noii
acesteia, în considerarea evaluării pe care am făcut-o în cele ce preced.

1. Fiind vorba de modul civiliter de exercitare a drepturilor şi executare

a obligaţiilor, aşezarea normei n-ar trebui localizată la interpretarea şi
efectele legii ci în cadrul dispoziţiilor generale din materia persoanelor, ca o
normă subsecventă principiului enunţat la art. 26 din noul Cod civil privind
recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile. Şi cum această din urmă
normă are în vedere atât drepturile civile cât şi libertăţile civile, pentru
consecvenţa terminologică norma pe care o analizăm ar urma să fie
denumită „exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile”.

2. Pentru identitate de motive şi enunţul privind abuzul de drept ar

trebui plasat în continuarea primelor două norme mai sus analizate, cele
care fixează cadrul general al exercitării drepturilor şi libertăţilor civile, tot
printre dispoziţiile generale aplicabile persoanelor şi nu în cadrul
interpretării şi efectelor legii civile. Includerea enunţului privind abuzul de
drept printre alte definiţii era potrivită doar dacă noul Cod civil şi-ar fi
propus să definească principalii termeni de uz ai acestei ramuri de drept şi
nu doar pe cei câţiva fără să rezulte şi criteriul selecţiei lor.

3. Cât priveşte enunţul propriu zis al normei de la art. 15 din noul Cod
civil, el putea avea o formă afirmativă şi nu negativă. O formulă posibilă ar
fi următoarea: „exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului, contrar
exigenţelor bunei-credinţe, constituie abuz de drept”.

4. Propunem abrogarea normei de la art. 1353 din noul Cod civil al

cărui enunţ este de natură să introducă o serie de confuzii între cauzele
exoneratoare de răspundere şi cauzele care înlătură caracterul ilicit al
faptei, acreditând, totodată, existenţa unui drept de a vătăma pe altul.
106 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor

juridice*)

În ceea ce priveşte publicitatea drepturilor, noul Cod civil îşi asumă

rolul şi funcţia de drept comun reglementând, la nivel de principiu, cadrul
general al publicităţii drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice în cuprinsul
Capitolului IV al Titlului preliminar (art. 18 – art. 24)1.
Necesitatea publicităţii este cerută de obiectivul legiuitorului de a crea
un mecanism tehnico-juridic care să participe la realizarea şi transpunerea
efectivă a principiului stabilităţii circuitului juridic civil. Astfel, sistemul de
publicitate are drept scop, în general, realizarea opozabilităţii drepturilor şi,
în mod particular, în materia drepturilor reale, marcarea momentului
constituirii unei categorii de drepturi2.

I. Obiectul publicităţii
Potrivit acestei reglementări cu caracter general, obiectul publicităţii îl
reprezintă (1) drepturile, din punctul de vedere al informării cu privire la
existenţa, modificarea ori stingerea lor dar şi din punctul de vedere al însăşi
constituirii, modificării ori stingerii lor, (2) actele şi faptele privitoare la
starea persoanelor, (3) actele şi faptele privitoare la capacitatea
persoanelor, (4) actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin
persoanelor, (5) orice alte raporturi juridice ce sunt supuse publicităţii în
cazurile expres prevăzute de lege.

*) Autor: Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de

Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Art. 18. Obiectul publicităţii și modalităţile de realizare. (1) Drepturile, actele şi
faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care
aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile
expres prevăzute de lege. (2) Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva
Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă,
prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege.
2
Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi
faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, distinge între
„publicitatea confortativă” şi „publicitatea constitutivă”.
Ionuţ Dojană 107

1. Publicitatea drepturilor. Drepturile subiective pot face

obiectul publicităţii. Astfel, există o categorie de drepturi pentru care
publicitatea este cerută sau posibilă numai pentru satisfacerea cerinţei sau
a interesului titularului pentru obţinerea efectului opozabilităţii. Această
publicitate, subsumată interesului realizării opozabilităţii, reprezintă regula
şi priveşte marea categorie a drepturilor subiective. Pe de altă parte,
exclusiv în privinţa drepturilor reale, publicitatea reprezintă condiţia şi
momentul marcării constituirii, modificării ori stingerii dreptului real.
Pot face obiectul publicităţii atât drepturile de creanţă cât şi drepturile
reale.

2. Actele şi faptele privitoare la starea persoanelor. În

viziunea noului Cod civil, actele şi faptele cu privire la starea civilă a
persoanei3 poate face de asemenea obiectul publicităţii. Astfel, starea civilă
sau statutul civil al persoanei poate face obiectul publicităţii prin mijloacele
de publicitate consacrate de către noul Cod civil astfel încât actele şi
faptele juridice ce privesc (1) numele, (2) prenumele, (3) domiciliul, (4)
reşedinţa, (5) sediul, (6) cetăţenia sau (7) naţionalitatea, (8) căsătoria, (9)
divortul, (10) adopţia, (11) regimul matrimonial etc., pot fi înscrise în cartea
funciară, în registrul comerţului sau în registrul persoanelor fară scop
lucrativ.

3. Actele şi faptele privitoare la capacitatea

persoanelor. În ceea ce priveşte capacitatea juridică a persoanei,
viziunea noului Cod civil este în sensul creării posibilităţii de realizare a
informării cu privire la naşterea, întinderea, existenţa, limitarea ori încetarea
capacităţii juridice a persoanei. Pot fi astfel făcute publice prin înregistrarea
(notarea)4 în cartea funciară, în registrul comerţului sau în registrul
persoanelor fără scop lucrativ : (1) naşterea persoanei fizice respectiv
constituirea persoanei juridice, (2) adopţia, (3) dobândirea anticipată a
capacităţii depline de exerciţiu, (4) declararea judecătorească a morţii, (5)
moartea, (6) suspendarea exerciţiului unor drepturi ca urmare a unei

3
Gheorghe Beleiu – Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ed. Şansa, Bucuresti 1993, p. 334 și urm. ; Gabriel Boroi – Drept civil.
Partea generala. Persoanele, Ed. Hamangiu 2008, Bucuresti 2008, p. 459 și urm. ;
Ovidiu Ungureanu, Calina Jugastru – Drept civil. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucuresti
2007, p. 193 și urm. ; Ovidiu Ungureanu, Cornelia Munteanu – Drept civil. Persoanele în
reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2011, p. 209 și urm.
4
Cristian Jora, Lucia Uţă – Drept civil. Curs de drepturi reale, Ed. Lumina Lex,
Bucuresti 2009, p. 553 și urm.
108 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

hotărâri penale de condamnare, (7) suspendarea activităţii unei persoane

juridice, (8) excluderea persoanei juridice de pe o anume piaţă sau de la o
anume activitate, (9) fuziunea sau dizolvarea-lichidarea persoanei juridice.
4. Actele şi faptele în legătură cu bunurile ce aparţin
persoanelor. De asemenea (1) calitatea de bun comun a unui imobil, (2)
convenţia matrimonială, (3) calitatea de locuinţă familială a unui imobil, (4)
locaţiunea, (5) cesiunea de venituri, (6) declaraţia de rezoluţiune ori de
reziliere, (7) acţiunea în rezoluţiune, în reziliere ori în anularea unui
contract, (8) dreptul de preemţiune, (9) promisiunea de contractare, (10)
urmarirea silită etc. pot de asemenea să fie înregistrate în evidenţele de
publicitate menţionate de noul Cod civil – cartea funciară, arhiva
electronică de garanţii reale mobiliare, registrul comerţului sau în celelalte
registre de publicitate prevăzute de lege.

II. Mijloacele prin care se realizează publicitatea

Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor de stare civilă ori privitoare la
statutul juridic ori cele ce privesc capacitatea juridică a persoanei se
realizează, în principal, prin (1) cartea funciară, prin (2) arhiva electronică
de garanţii reale mobiliare, prin (3) registrul comerţului precum şi prin (4)
alte forme de publicitate prevăzute de lege.
Noul Cod civil dezvoltă şi tratează pe larg toate aspectele ce privesc
organizarea şi funcţionarea cărţii funciare în cuprinsul Cărţii a III-a respectiv
în Titlul VII (art. 876- art. 915), pe lângă reglementarea acesteia din legea
specială5 tot aşa cum statuează şi cu privire la arhiva electronică de
garanţii reale mobiliare în cuprinsul art. 2413 şi urm. 6 din noul Cod civil.
În ceea ce priveşte alte forme de publicitate prevăzute de lege trebuie
să avem în vedere (1) registrul naţional al asociaţiilor şi fundaţiilor, (2)
registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, (3) registrul
persoanelor puse sub interdicţie etc.

5
Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicităţii imobiliare, republicată în M. Of. nr.
201/03. 03. 2006
6
Art. 2413 Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. (1)Înregistrarea
operaţiunilor privind ipotecile mobiliare, a operaţiunilor asimilate acestora, precum şi a
altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva Electronică de Garanţii
Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel. (2)Organizarea şi funcţionarea
arhivei se reglementează prin lege specială.
Ionuţ Dojană 109

III. Condiţiile pentru realizarea publicităţii7

Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin legi speciale date
în aplicarea prevederilor noului Cod civil (la momentul intrării în vigoare a
noului Cod civil fiind în fiinţă reglementări speciale referitoare la cartea
funciară şi arhiva electronică de garanţii reale mobiliare).
Îndeplinirea procedurilor şi formalităţilor de publicitate poate fi solicitată
de către orice persoană, chiar dacă aceasta este lipsită de capacitatea de
exerciţiu dar care poate justifica un interes legitim pentru realizarea
respectivei înregistrări. Aparenta excepţie de la regula capacităţii depline
de exerciţiu se fundamentează pe concepţia naturii acestui act juridic ca
act de conservare al dreptului iar nu ca un act de dispoziţie8.
Astfel, atât minorul cât şi persoana pusă sub interdicţie poate solicita şi
obţine îndeplinirea formalităţii de publicitate întrucât efectul principal al
admiterii acestei soluţii îl constituie conservarea unui drept sau a unei
situaţii juridice. În viziunea noului Cod civil, persoana lipsită de capacitate
de exerciţiu poate realiza nu numai formalităţile de publicitate cerute pentru
opozabilitate dar chiar şi pe cele care au ca efect constituirea dreptului (din
materia drepturilor reale imobiliare).
De asemenea, legiuitorul consacră o cauză de nulitate (sub forma
sancţiunii nescrierii) pentru orice clauză sau convenţie ori clauză penală prin
care s-ar renunţa ori s-ar restrânge dreptul de a îndeplini o formalitate de
publicitate fapt ce determina caracterul imperativ al obligaţiei de a îndeplini
formalitatea de publicitate a drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice.

7
Art. 19 Condiţiile de publicitate. (1) Procedura şi condiţiile de publicitate se
stabilesc prin lege. (2) Îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice
persoană, chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu. (3) Orice renunţare sau
restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum şi orice clauză
penală sau altă sancţiune stipulată pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt
considerate nescrise. (4) Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul
sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită.
8
Mihaela Mîneran - Comentariile Codului civil. Publicitatea drepturilor, a actelor şi
faptelor juridice. Cartea funciară, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2012, p. 21, cu privire la
capacitatea cerută persoanei pentru îndeplinirea publicităţii constitutive apreciază ca „În
ceea ce ne priveşte, apreciem ca realizarea formalităţilor de publicitate are natura juridica a
unui act de conservare nu doar în cazul publicităţii informative și al celei confortative, ci şi
în cazul publicităţii constitutive, care este făcută în scopul producerii efectelor juridice ale
actului, faptului sau situaţiei juridice atât între părţi, cât şi faţă de terţi”.
110 Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice

IV. Efectele publicităţii9

Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice creează doua
categorii majore de efecte : (1) efectul de opozabilitate sau (2) efectul
constitutiv al dreptului real asupra bunului imobil.
Dacă în privinţa primului efect posibil, cel al opozabilităţii, noul Cod civil
nu inovează fiind în conformitate cu recenta legislaţie anterioară intrării lui
în vigoare, în privinţa celui de al doilea efect, îndeplinirea formalităţii de
publicitate reprezintă condiţia naşterii sau momentul de la care se naşte,
modifică ori stinge dreptul real imobiliar sau începe să se producă efectele
juridice ale unui act ce are ca obiect un drept real asupra unui bun imobil.
Astfel, dacă regula o reprezintă faptul că publicitatea asigură
opozabilitatea dreptului, a actului sau a faptului juridic precum şi a oricărui alt
raport juridic supus publicităţii, stabilind rangul sau prioritatea acestora10, cu
titlu de excepţie şi numai acolo unde legea o prevede în mod expres, cum
este cazul drepturilor reale imobiliare, îndeplinirea formalităţii de publicitate
condiţionează însăşi constituirea dreptului real imobiliar sau momentul de la
care se produc efectele juridice ale unui astfel de act sau fapt juridic.
În privinţa altor efecte ce se produc ca urmare a îndeplinirii sau
neîndeplinirii formalităţilor de publicitate urmează să observam:
1. Opozabilitatea dreptului, actului sau faptului juridic şi a oricăror
altor raporturi juridice faţă de părţile la raportul juridic, succesorii lor
universali sau cu titlu universal chiar şi în ipoteza neîndeplinirii formalităţii
de publicitate, atunci când aceasta este cerută doar pentru opozabilitate şi
nu are efect constitutiv;
2. Efectuarea formalităţii de publicitatea, de regulă, nu validează prin
ea însăşi dreptul, actul sau faptul supus ori admis la publicitate (cu toate
acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege, realizarea

9
Art. 20 Efectele publicităţii. (1) Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului,
actului, faptului, precum şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul
acestora şi, dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele
lor juridice. (2) Între părţi sau succesorii lor, universali ori cu titlu universal, după caz,
drepturile, actele sau faptele juridice, precum şi orice alte raporturi juridice produc efecte
depline, chiar dacă nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate, afară de cazul în
care prin lege se dispune altfel. (3) Publicitatea nu validează dreptul, actul sau faptul
supus ori admis la publicitate. Cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute
de lege, ea poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor dobânditori de bună-
credinţă. (4) Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, afară de cazul în care
prin lege se dispune altfel.
10
Astfel încât, conform art. 19 alin. (4) noul Cod civil: „Nimeni nu poate invoca
faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de
publicitate a fost legal îndeplinită”
Ionuţ Dojană 111
formalităţii de publicitate poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor
dobânditori de bună-credinţă), cu excepţia publicităţii constitutive, fireşte;
3. Realizarea formalităţii de publicitate nu este de natură a întrerupe
cursul prescripţiei extinctive, cu excepţia cazului când un asemenea efect
rezultă şi este prevăzut expres prin lege;
4. Efectuarea formalităţii de publicitatea cu privire la un drept, act sau
fapt juridic sau cu privire la orice alt raport juridice creează prezumţia
pozitiva a faptului că acel drept, act sau fapt înscris într-un registru public
există pe toată perioada de timp cât nu a fost radiat sau modificat tot aşa
cum, radierea dreptului, actului sau a faptului juridic prezumă stingerea
dreptului, încetarea actului sau a faptului juridic 11.
5. Dacă un drept sau un act juridic ori fapt precum şi orice raport
juridic este supus, în acelaşi timp, mai multor formalităţi de publicitate
diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de
îndeplinirea alteia. 12

11
Art. 20 Prezumţiile. (1) Dacă un drept, act sau fapt a fost înscris într-un registru
public, se prezumă că el există, cât timp nu a fost radiat sau modificat în condiţiile legii.
(2) În cazul în care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezumă că el nu există.
12
Art. 23 Concursul dintre formele de publicitate. Dacă un drept, act, fapt sau
orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite,
neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia.
112 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Dispoziţii generale în materia persoanelor

I. Introducere
Acceptată unanim de literatura de specialitate 1, explicaţia etimologică
a cuvântului „persoană” reflectă unul dintre cele mai sugestive aspecte
pentru înţelegerea noţiunii ce îi corespunde în domeniul dreptului. Originar,
latinescul persona desemna masca utilizată de actorii teatrului antic, nu
numai în scopul de a-şi juca rolul, dar şi pentru a-şi face vocea mai
răsunătoare (vox personabat2 – de unde şi denumirea de persona).
Deoarece rolul, sau cel puţin personajul la care se referea rolul, era cel mai
adesea înfăţişat prin acea mască, persona a ajuns mai târziu să indice
însuşi rolul jucat de actor. În cele din urmă, termenul de „persoană” ajunge
să desemneze rolul pe care orice individ îl joacă în societate, sau chiar
individul însuşi, din perspectiva acestui rol3. De aici, dreptul va fi cel care va
distribui, într-o anumită măsură, rolurile fiinţelor umane care doresc să intre
pe scena juridică, acordându-le anumite prerogative fie prin considerarea
lor ca persoane fizice, fie prin organizarea lor sub forma persoanelor


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea: G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses
Universitaires de France, Paris, 2011, p. 752; Ph. Malaurie, Les personnes. La
protection des mineurs et des majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 1, nota
2; J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil,
13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 199; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil.
Les personnes, la famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 9-10; G.
Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A.
Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 346; E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de
drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 3-4; M. N.
Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2007, p. 754.
2
De la per sonare – modalitatea prin care se manifestă sunetul şi care în acest
context se traduce prin „a se face înţeles de public”.
3
A se vedea, în acest sens, X. Labbée, Condition juridique du corps humain –
avant la naissance et après sa mort, Ed. Presses Universitaires de Lille, Lille (Franţa),
1990, p. 28-29.
Tiberiu Ţiclea 113
juridice.
Această distribuţie juridică a rolurilor implică o dublă constatare: pe de-
o parte, orice persoană îşi exercită drepturile faţă de alte persoane, iar pe
de altă parte, orice persoană trebuie să respecte drepturile celorlalte
persoane. De aceea, spunem că orice persoană este un subiect de drept.
Plecând de la evoluţia terminologică expusă anterior, mai mulţi autori
au extras rolul funcţional în societate al persoanelor, afirmând că „subiectul
de drept este masca juridică a persoanei”4, respectiv că persoana exprimă
„rolul omului de actor pe scena vieţii juridice”5.
Ne permitem să atragem atenţia că, în limbajul juridic6, termenul
„persoană” are un sens mult mai larg decât în limbajul curent, înglobând nu
numai oamenii priviţi individual – persoanele fizice –, dar şi anumite entităţi
constituite din una sau mai multe persoane, ce sunt determinate, în condiţiile
legii, ca subiecte de drept distincte – persoanele juridice7. Rezultă, pe de-o
parte, că nu toate persoanele sunt fiinţe umane, iar pe de altă parte, că
există două categorii de persoane: persoanele fizice (fiinţele umane) şi
persoanele juridice (entităţi juridice distincte înfiinţate în temeiul legii).
Independent însă de această clasificare, rolul persoanelor este fundamental
în materia dreptului, ele aflându-se în centrul tuturor activităţilor juridice8 –
spre exemplu, în ceea ce priveşte proprietatea asupra unui bun, încheierea
şi executarea unui contract, repararea prejudiciului cauzat ca urmare a unei
fapte ilicite, încheierea căsătoriei etc.
Dintr-o altă perspectivă, reamintim că scopul dreptului este de a
ordona viaţa în societate, motiv pentru care normele juridice se adresează
persoanelor care o compun. În vederea realizării acestui scop, persoanelor
le sunt recunoscute anumite prerogative care le permit să-şi definească o
identitate proprie şi să-şi îndeplinească rolul social. În acest sens, odată ce
o relaţie socială este reglementată juridic, ea se transformă în raport juridic,
având în conţinut drepturi subiective şi obligaţii corelative care, de
altminteri, exprimă întâlnirea dintre norma juridică (regula de drept) şi

4
R. Martin, Personne et sujet de droit, în Revue Trimestrielle de Droit Civil (Paris),
nr. 4/1981, p. 785.
5
G. Boroi, op. cit., p. 346.
6
A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition,
Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 638; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P.
Scheider, Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 362;
M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 754-756; D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican,
Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 667.
7
A se vedea infra, §2.
8
A se vedea, în acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed.
Dalloz, Paris, 2003, p. 4.
114 Dispoziţii generale în materia persoanelor

persoanele a căror conduită se urmăreşte a fi guvernată 9.

Aducând discuţia pe tărâmul dreptului civil, decurge următoarea idee:
fie că participă în raporturile juridice civile în mod individual sau organizat
în entităţi distincte, omul este cel căruia dreptul obiectiv civil – ansamblul
normelor de drept civil – îi este destinat. Dar, pentru ca dreptul obiectiv civil
să fie pus efectiv în aplicare, intervine noţiunea de drept subiectiv civil, care
desemnează prerogativa, posibilitatea, puterea sau facultatea pe care
dreptul obiectiv civil o consacră şi protejează în favoarea persoanei. În alte
cuvinte, dacă dreptul (obiectiv) permite unei persoane să facă un anumit
lucru, atunci ea are dreptul (subiectiv) de a-l face10.
Noţiunea de „drept subiectiv civil” explică şi calificarea persoanelor ca
subiecte de drept, calificare ce decurge din considerentul că prerogativele
individuale pe care persoanele le dobândesc în temeiul dreptului obiectiv
poartă denumirea de drepturi subiective civile. Însă, utilizarea denumirii de
„subiect de drept”, dincolo de sursele etimologice ale cuvântului „subiect” 11,
nu se referă, în esenţă, la faptul că persoanele sunt supuse statului
suveran sau chiar dreptului, ci trimite la ideea că ele constituie suportul
juridic al prerogativelor recunoscute şi protejate de sistemul juridic 12.
Rolul primordial al persoanelor în materia dreptului civil mai este
subliniat şi de faptul că ele constituie un element structural constitutiv al
raporturilor juridice civile, în cadrul cărora le întâlnim în calitatea de
subiecte (părţi), alături de conţinut şi obiect13.
Cum se poate observa, însuşirea care îngăduie persoanelor să
participe la raporturile juridice, precum şi calitatea lor de a fi titulare de
drepturi şi obligaţii se exprimă prin noţiunea de subiect de drept14. Mai
departe, aptitudinea de a fi subiect de drept, de a avea drepturi şi obligaţii,
precum şi de a le exercita sau îndeplini, corespunde noţiunii de

9
A se vedea J. L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 193.
10
J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le
couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187.
11
Subiect decurge din latinescul subjectus, a, um, el însuşi derivat din subjicio, ere,
care înseamnă „a se supune”.
12
A se vedea Fr. Terré, Introduction générale au droit, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2009, p. 169.
13
Raporturile juridice civile presupun trei elemente structurale constitutive:
subiectele (părţile) – persoanele fizice ori juridice, în calitate de titulare de drepturi
subiective civile sau debitoare de obligaţii civile; conţinutul – totalitatea drepturilor
subiective icvile şi obligaţiilor civile pe care le au subiectele; şi obiectul – acţiunile sau
inacţiunile la care sunt îndrituite părţile sau pe care acestea sunt ţinute să le respecte
(conduita părţilor); a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil.
Subiectele dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 63; G. Boroi, op. cit., p. 44.
14
A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 926.
Tiberiu Ţiclea 115
personalitate juridică, respectiv aceleia de capacitate juridică civilă.
În finalul prezentei secţiuni introductive, menţionăm că noul Cod civil,
spre deosebire de reglementarea disparată anterioară 15, reuneşte
majoritatea dispoziţiilor importante referitoare la persoane, atât fizice cât şi
juridice, în Cartea I, intitulată „Despre persoane”. S-a urmărit astfel crearea
unui „cadru legislativ unitar care să constituie dreptul comun în materie, cu
respectarea particularităţilor juridice şi a normelor speciale aplicabile
fiecărei categorii de persoane”16.

II. Subiectele de drept civil

Persoanele sunt subiectele de drept sau, invers, subiectele de drept
sunt persoanele. Cu toate că decurge implicit, subliniem că în viziunea
dreptului nostru civil animalelor nu le poate fi recunoscută în nicio situaţie
calitatea de subiecte de drept; cel mult, acestea ar putea constitui, în opinia
noastră, obiecte de drept atunci când tratamentul lor juridic trimite la
anumite reguli şi soluţii specifice17.
Atunci când existenţa persoanei este recunoscută de lege, fiind
întrunite anumite condiţii, aceasta dobândeşte personalitate juridică18,
având aptitudinea de a fi titulară de drepturi şi obligaţii, de a dispune de
bunurile din patrimoniu, de a formula acţiuni în justiţie etc., adică de a fi
subiect de drept.
Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil nu exista o definiţie legală
generală a celor două categorii de persoane, fapt ce a generat multiple
interpretări şi definiţii în literatura de specialitate, în special cu privire la

15
Anterior, instituţia persoanei fizice era reglementată cu titlu general în mai multe
acte normative: Codul civil, Codul familiei, Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele
fizice şi persoanele juridice etc. Aceasta nu înseamnă însă că prin noul Cod civil a fost
realizată o codificare deplină în materie, ci există în continuare diverse legi speciale,
impuse mai ales din raţiuni de dinamică legislativă: Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003
privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice,
Ordonanţa Guvernului nr. 69/2003 privind regimul juridic al cărţii electronice de
identitate, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, Legea nr. 31/1990
privind societăţile comerciale etc.
16
Expunerea de motive a Proiectului noului Cod civil, în „Codul civil – Legea nr.
287/2009”, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 5.
17
În sensul că animalele nu ar putea fi privite decât ca obiecte ale vieţii juridice, a
se vedea B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1;
J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200.
18
A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien,
Paris, 2007, p. 14.
116 Dispoziţii generale în materia persoanelor

persoana juridică19.
Opţiunea legiuitorului, consacrată în art. 25 C. civ., este în sensul că
prin expresia subiect de drept civil se înţelege persoana fizică şi persoana
juridică.
Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de
obligaţii civile [art. 25 alin. (2)]. Cu alte cuvinte, persoana fizică este fiinţa
umană, astfel cum existenţa sa naturală este luată în considerare de
dreptul obiectiv20.
Într-adevăr, individul uman, în calitatea sa de „fiinţă juridică” 21, participă
în raporturile juridice civile ca persoană fizică, devenind titular de drepturi şi
obligaţii civile. Însă, aşa cum vom vedea, aceste consideraţii pot fi
considerate valabile numai în măsura în care este respectat regimul
capacităţii juridice civile.
Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind
condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi de obligaţii civile [art. 25
alin. (3)]. Adjectivul calificativ „juridică” 22 din textul legal şi care determină
substantivul „persoana”, nu urmăreşte decât să sublinieze diferenţa
esenţială dintre persoanele fizice şi cele juridice, anume că acestea din
urmă nu au o realitate biologică 23. Aşadar, „juridic” poate fi înţeles ca
opusul lui „fizic”24, în sensul de element distinctiv.
Art. 187 C. civ. dispune că orice persoană juridică trebuie să aibă o
organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu afectat realizării unui
anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general, iar potrivit art. 188,
sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte
organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane
juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187.
Plecând de la cele expuse anterior, putem deduce şi reţine
următoarele caracteristici definitorii esenţiale ale persoanei juridice:
 este orice formă de organizare, constituită ca regulă din una sau
mai multe persoane fizice şi/sau juridice;
 are un patrimoniu propriu afectat realizării unui anumit scop licit şi

19
Pentru o imagine de ansamblu a diverselor definiţii apărute în literatura noastră,
a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 260-261, nota 2.
20
A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, op. cit., p. 377.
21
I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a 2-a
revăzută şi adăugită, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 83 şi urm.
22
În sistemul de drept francez este utilizată expresia „persoană morală”, iar, uneori,
în dreptul englez „persoană artificială”. A se vedea, pentru detalii, E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 6.
23
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, Les personnes…, cit. supra., p. 2.
24
A se vedea Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p.
229.
Tiberiu Ţiclea 117
moral, în acord cu interesul general şi o organizare de sine
stătătoare;
 este recunoscută de lege ca o entitate distinctă ce îşi îndeplineşte
activitatea juridică în mod separat de cea a persoanelor (sau
persoanei, după caz) ce intră în alcătuirea sa;
 dobândeşte personalitate juridică şi, deci, are aptitudinea de a fi
titulară de drepturi şi obligaţii civile în măsura în care întruneşte
condiţiile cerute de lege, atât din punctul de vedere al elementelor
constitutive (art. 187 C. civ.), cât şi din cel al procedurilor de
înfiinţare (art. 194 C. civ.).
După cum s-a mai spus, persoana juridică este o ficţiune, o creaţie a
legii, un rezultat al unei operaţiuni mentale proprii tehnicii de elaborare a
dreptului25; de aceea, spre deosebire de oameni, ea nu are o existenţă
fizică, ci numai una imaginară, necorporală.

III. Recunoaşterea şi apărarea drepturilor şi

libertăţilor civile
Potrivit art. 26 C. civ., a cărui denumire marginală este „Recunoaşterea
drepturilor şi libertăţilor civile”, drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor
fizice şi juridice sunt ocrotite şi garantate de lege. Textul are în vedere
două aspecte: pe de-o parte, recunoaşterea şi exercitarea (A), iar pe de
altă parte, apărarea şi protecţia drepturilor şi libertăţilor civile (B). Alături de
aceste consideraţii se impune şi prezentarea unor noţiuni generale cu
privire la drepturile şi libertăţile civile (C), precum şi a situaţiei juridice, sub
acest aspect, a străinilor şi apatrizilor (D).

A. Recunoaşterea şi exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile.

Prin recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege reglementarea
acestora prin lege, mai exact prin norme juridice civile. Recunoaşterea
poate fi cu titlu general ori specială, realizată prin diferitele izvoare de drept
civil, pe categorii de asemenea drepturi şi libertăţi.
Recunoaşterea unui drept subiectiv civil sau unei libertăţi civile dă
naştere unei posibilităţi juridice26, care nu se confundă cu materializarea
acelei posibilităţi, şi anume cu exercitarea (exerciţiul) dreptului sau libertăţii
respective.

25
Pentru explicaţii, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 251 şi urm.
26
În acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 84.
118 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Prin exercitarea drepturilor şi libertăţilor civile se înţelege valorificarea,

realizarea, manifestarea, punerea în acţiune a acestor drepturi şi libertăţi.
De principiu, exercitarea lor nu constituie o obligaţie a titularului lor, acesta
având posibilitatea de a alege între a le exercita sau nu.
Exercitarea unui drept subiectiv civil sau a unei libertăţi civile nu este
nelimitată, ci trebuie să respecte anumite reguli:
 să nu fie încălcată legea, ordinea publică sau bunele moravuri;
 să nu înfrângă limitele externe – materiale şi juridice – şi interne –
potrivit scopului economic şi social pentru care au fost recunoscute
de lege – ale dreptului sau libertăţii respective;
 să fie făcută cu bună-credinţă.
Exercitarea unui drept prin încălcarea limitelor sale interne şi contrar
bunei-credinţe poate constitui un abuz de drept, conform art. 15 C. civ.

B. Apărarea drepturilor şi libertăţilor civile. Prin apărarea drepturilor

şi libertăţilor civile se înţelege ocrotirea, garantarea şi protecţia acestora
împotriva persoanelor care le contestă sau încalcă.
Atunci când drepturile şi libertăţile civile nu se pot realiza pe cale
amiabilă, titularul lor are posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere
a statului, introducând o acţiune în justiţie, denumită acţiune civilă27, care
este mijlocul juridic de apărare a drepturilor şi libertăţilor sale civile.

C. Noţiuni generale cu privire la drepturile şi libertăţile civile. Art.

26 C. civ. se referă atât la drepturile subiective civile (1), cât şi la libertăţile
civile (2) conferite, respectiv permise expres sau implicit de lege.
1. Dreptul subiectiv civil. Dreptul subiectiv civil este definit în
literatura de specialitate28 ca fiind acea prerogativă, posibilitate, putere ori
facultate29 recunoscută de dreptul obiectiv civil unei persoane (subiectul

27
Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care titularul
urmăreşte să îşi apere, în cadrul procesului civil, drepturile şi libertăţile civile contestate,
încălcate sau nesocotite de alte persoane. Pentru explicaţii cu privire la acţiunea civilă, a
se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, T. C. Briciu, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste
grilă, Ediţia 5, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 1 şi urm.
28
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 75; .
29
Puterea, în sensul dreptului civil, este acea prerogativă, posibilitate legală a
titularului său de a acţiona asupra unei alte persoane sau asupra patrimoniului altuia,
cum ar fi, spre exemplu, puterea tutorelui asupra celui ocrotit sau puterea mandatarului
asupra patrimoniului mandantului.
Facultatea este acea prerogativă, posibilitate legală a titularului său de a alege între a
face şi a nu face ceva. Caracteristica esenţială rezidă în faptul că aceste prerogative
facultative nu pot fonda curgerea unei prescripţii. Spre exemplu, proprietarul unui teren are
dreptul de a face o construcţie pe respectivul teren, dar nu realizează acest lucru vreme de 30
de ani. A se vedea, pentru explicaţii, J. Carbonnier, op. cit., p. 313-314.
Tiberiu Ţiclea 119
activ, titularul dreptului), în virtutea căreia aceasta poate avea, în limitele
prevăzute de lege, o anumită conduită prin care să îşi valorifice dreptul în
discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să pretindă unei alte persoane
(subiectul pasiv, debitorul obligaţiei corelative) o conduită corespunzătoare
dreptului său, iar, în caz de nevoie, dacă acesta nu este respectat, să
solicite intervenţia forţei de constrângere a statului.
Insistăm asupra faptului că dreptul subiectiv civil nu este orice fel de
putere, ci o putere de drept, garantată de stat, întrucât decurge din dreptul
obiectiv30. Într-adevăr, există şi puteri de fapt, care nu decurg din dreptului
obiectiv şi deci nu sunt drepturi subiective, ci reprezintă numai o autoritate,
un control de ordin material. Diferenţa între cele două categorii este că
toate drepturile subiective civile (puterile de drept) sunt garantate de stat,
de vreme ce puterile de fapt beneficiază de o asemenea garanţie numai
excepţional – exemplul cel mai ilustrativ în acest sens este posesia 31.
Clasificarea în funcţie de conţinutul lor este aceea care ne interesează
cu precădere, şi anume că drepturile subiective civile pot fi patrimoniale
sau nepatrimoniale.
Drepturile patrimoniale sunt cele al căror conţinut are o valoare
economică, întrucât este evaluabil în bani. Acesta este cazul drepturilor
reale şi al drepturilor de creanţă.
Drepturile reale sunt acele drepturi subiective patrimoniale în temeiul
cărora titularul lor îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun în mod
direct şi nemijlocit, fără concursul unei alte persoane – exemplul clasic este
dreptul de proprietate.
Drepturile de creanţă sunt acele drepturi subiective patrimoniale în
temeiul căruia titularul lor, în calitatea de subiect activ, numit şi creditor,
poate pretinde subiectului pasiv, numit şi debitor, să aibă o anumită
conduită determinată constând în a da, a face ori a nu face ceva.
Drepturile nepatrimoniale sunt cele al căror conţinut nu are o valoare eco-
nomică; este cazul drepturilor care privesc existenţa şi integritatea persoa-
nei, drepturilor care privesc identificarea persoanei, drepturilor decurgând
din creaţia intelectuală (în ceea ce priveşte latura lor nepatrimonială32), drep-

30
În acest sens, ibidem, p. 315.
31
Posesia, în termenii cei mai simpli, este puterea de fapt, stăpânirea materială pe
care o persoană o exercită asupra unui bun [a se vedea şi definiţia cuprinsă în art. 916
alin. (1) C. civ.]. Deşi este o stare de fapt, ea se bucură de protecţie juridică, fie în mod
direct, prin acţiunile posesorii, fie în mod indirect, prin recunoaşterea unor efecte juridice,
în condiţii speciale: prezumţia de proprietate, dobândirea fructelor şi a bunurilor mobile
etc. A se vedea, pentru ample explicaţii, V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale,
vol. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 147 şi urm.
32
În doctrina juridică română a dreptului de proprietate intelectuală, se consideră
că dreptul asupra creaţiei intelectuale este un drept complex, cuprinzând în conţinutul
său o îmbinare a atributelor personale nepatrimoniale cu cele patrimoniale; el este
120 Dispoziţii generale în materia persoanelor

turilor neevaluabile în bani care formează conţinutul raporturilor de familie33.

2. Libertăţile civile. În termenii cei mai simpli, prin libertate se înţelege
posibilitatea pe care o are orice persoană de a acţiona, respectiv a nu
acţiona, potrivit propriei voinţe, fără a fi împiedicată în acest sens de
puterea unei alte persoane. Prin natura lor, libertăţile sunt în principiu
conferite tuturor, astfel încât fiecare persoană să beneficieze de o variată şi
extinsă paletă de alegeri, opţiuni.
Mai departe, prin libertate civilă (sau juridică) înţelegem puterea,
posibilitatea, facultatea recunoscută expres sau implicit de lege unei
persoane, în virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită, potrivit
propriei voinţe, în măsura în care nu este oprită de lege sau de bunele
moravuri. Ea se prezintă ca o prerogativă generală ce conferă benefi-
ciarului său, atunci când acesta doreşte, un acces necondiţionat la situaţiile
juridice34 pe care le regăsim în cadrul acestei libertăţi. În principiu, o
libertate civilă nu este nici definită şi nici încadrată de lege, fiind
susceptibilă de exces, şi nu de abuz. Tot în principiu, libertatea civilă este
necondiţionată, o persoană având libertatea de a se căsători sau nu, de a
contracta sau nu, de a dobândi sau a înstrăina un drept, de a testa etc.

D. Asimilarea străinilor şi apatrizilor cu persoanele având

cetăţenia română. Pe fondul principiului egalităţii civile, nu numai
cetăţenilor români le sunt garantate şi ocrotite drepturile şi libertăţile civile.
Astfel, potrivit art. 27 alin. (1) C. civ., persoanele fizice ce nu sunt de
cetăţenie română, anume cetăţenii străini şi apatrizii, sunt asimilate, în
ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile, persoanelor de cetăţenie
română, în condiţiile legii. Aceeaşi asimilare operează, în temeiul art. 27
alin. (2), mutatis mutandis, şi pentru persoanele juridice străine.
Astfel, pe de-o parte persoanelor fizice şi juridice care nu sunt de
cetăţenie sau, după caz, de naţionalitate română35 (cetăţenii străini,
apatrizii şi persoanele juridice străine) le sunt recunoscute, ocrotite şi
garantate drepturile şi libertăţile civile, iar pe de altă parte, acestea

compus din două elemente: dreptul privativ de exploatare şi dreptul moral la paternitatea
şi respectarea creaţiei intelectuale. A se vedea I. Macovei, Tratat de drept al proprietăţii
intelectuale, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 8-9.
33
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 64-65.
34
O situaţie juridică reprezintă situaţia în care se află o persoană în raport cu altele,
în temeiul normelor de drept. Astfel, un fapt (accident, moarte), o stare (calitatea de soţ,
de copil), un act juridic (vânzare, donaţie), favorizează naşterea unui ansamblu de
drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina persoanelor – subiecte de drept. A se
vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, op. cit., p. 575.
35
În acest context, cetăţenia are în vedere persoanele fizice, iar naţionalitatea are
în vedere persoanele juridice; a se vedea şi art. 225 C. civ, al cărui titlu marginal este
„Naţionalitatea persoanei juridice”.
Tiberiu Ţiclea 121
beneficiază de toate mijloacele de apărare a acestor drepturi şi libertăţi.
Aceste dispoziţii legale sunt în conformitate cu art. 18 alin. (1) şi art. 21
din Constituţia României, potrivit cărora cetăţenii străini şi apatrizii care
locuiesc în ţara noastră se bucură de protecţia generală privind persoanele
şi averile, având acces liber şi neîngrădit la justiţie.
Utilizarea sintagmei „în condiţiile legii” conduce însă la ideea potrivit
căreia asimilarea nu este una deplină, în sensul că cetăţenilor străini sau
apatrizilor li se pot restricţiona, prin lege, anumite drepturi sau libertăţi civile
recunoscute cetăţenilor români36. De pildă, întâlnim o asemenea restricţie
în materia dreptului de proprietate asupra terenurilor, care nu poate fi
dobândit de aceste subiecte de drept civil decât în condiţiile arătate de art.
44 alin. (2) din Constituţia României.
Aşadar, textul face o trimitere implicită la reglementarea specială, care
stabileşte pe cale de excepţie situaţiile în care cetăţenilor străini şi
apatrizilor li se aplică un regim juridic diferit 37.

IV. Personalitatea juridică şi capacitatea juridică

civilă
Între personalitatea juridică şi capacitatea civilă există o relaţie de la
întreg la parte (A). Specificul capacităţii civile poate fi dedus din noţiunea şi
structura sa (B), din limitele legale ce o pot însoţi (D), precum şi din
caracteristicile sale esenţiale, anume universalitatea (C), inalienabilitatea,
legalitatea (E) şi egalitatea (F).

A. Delimitarea conceptelor. Precizarea noţiunii de personalitate

juridică (1) explică atât efectele pe care aceasta le produce în ramura
dreptului civil, cât şi raportul său cu noţiunea de capacitate juridică civilă (2).
1. Noţiunea de personalitate juridică. Prin personalitate juridică se
înţelege aptitudinea persoanei fizice sau juridice 38 de a fi subiect de drept39.
Cu alte cuvinte, personalitatea juridică desemnează vocaţia generală şi
universală recunoscută oricărei persoane de a fi titulară de drepturi şi

36
A se vedea E. Chelaru, Art. 26. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Con-
stantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed.
C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 27.
37
A se vedea, în acest sens, M. Paraschiv, Art. 27. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P.
Dimitriu ş. a., Noul Cod civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 11.
38
Nu trebuie deci făcută confuzia între persoana juridică şi personalitatea juridică,
aceasta din urmă aparţinând atât persoanelor fizice cât şi celor juridice.
39
A se vedea: S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 638; G. Cornu, Droit civil. Les
personnes, cit. supra., p. 26; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 4.
122 Dispoziţii generale în materia persoanelor

obligaţii, adică de a participa la viaţa juridică a societăţii.

Întrucât sunt avute în vedere drepturi şi obligaţii ce ţin de orice ramură
de drept (civil, constituţional, administrativ, penal etc.), conceptul de perso-
nalitate juridică este întâlnit şi sub denumirea de capacitate juridică40,
respectiv aceea de capacitate de drept41.
Personalitatea juridică este o aptitudine, în sensul în care dă naştere
doar unei virtualităţi juridice, adică unor situaţii juridice potenţiale, conferind
persoanei vocaţia generală de a deveni titulară a oricărui drept (de
proprietate, de creanţă etc.) sau, în mod similar, debitoare a oricărei
obligaţii.
Personalitatea juridică, aşa cum sugerează şi denumirea sa, este un
atribut ce nu poate fi disociat de persoană şi, ca atare, este unică42 şi
indivizibilă pentru fiecare persoană fizică sau juridică, nefiind prin esenţă
susceptibilă de îngrădiri, spre deosebire de capacităţile din diversele ramuri
de drept.
În cazul persoanelor fizice, personalitatea juridică presupune o condiţie
unică: viaţa umană. Ea reprezintă un atribut inerent fiinţei umane şi
inseparabil de aceasta, o prerogativă de ordine publică indisponibilă şi
scoasă din circuitul juridic, fiind de neînchipuit existenţa pe scena juridică a
unei fiinţe umane în viaţă şi care nu este luată în considerare de dreptul
obiectiv ca persoană şi deci neavând personalitate juridică. Orice om
dobândeşte la naştere personalitatea juridică, deci orice om se naşte
subiect de drept43.
Personalitatea juridică este recunoscută persoanelor juridice în
condiţiile stabilite de lege, în funcţie de împrejurări. Astfel, potrivit art. 205
C. civ., persoanele juridice care sunt supuse înregistrării dobândesc
personalitatea juridică de la data înregistrării şi uneori chiar de la data
actului de înfiinţare, dar numai în măsura necesară pentru ca persoana
juridică respectivă să ia fiinţă în mod valabil. Persoanele juridice care nu
sunt supuse înregistrării dobândesc personalitatea juridică, după caz, de la
data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii sau de la data
îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.
2. Personalitatea juridică în dreptul civil. Relaţia dintre existenţa
persoanei, personalitatea juridică, subiectele de drept în general,
capacitatea juridică civilă şi subiectele de drept civil în special este
caracterizată de un „efect în cascadă”, după cum urmează:

40
Capacitatea juridică este considerată în doctrină a fi aptitudinea recunoscută de
lege omului de a avea drepturi şi obligaţii juridice. A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S.
Cristea, Teoria generală a dreptului, Ediţia 2, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 272.
41
A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 398.
42
Ibidem.
43
G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27.
Tiberiu Ţiclea 123

 existenţa unei persoane fizice sau juridice este premisa existenţei

personalităţii juridice;
 la rândul ei, personalitatea juridică este premisa calificării
persoanelor ca subiecte de drept44;
 mai departe, personalitatea juridică (capacitatea juridică generală)
este premisa existenţei capacităţilor juridice din diferitele ramuri de
drept, denumite capacităţi de ramură (cum este şi capacitatea
civilă), prin intermediul cărora personalitatea juridică se manifestă
în mod efectiv, adică prin care subiectele de drept participă efectiv
la viaţa juridică a societăţii.
Revenind pe terenul dreptului civil şi urmând ordinea de idei, observăm
că personalitatea juridică este premisa existenţei capacităţii civile –
capacitate de ramură –, iar existenţa capacităţii civile este premisa
existenţei calităţii de subiect de drept civil.

B. Noţiunea şi structura capacităţii civile. Capacitatea civilă este

acea parte a capacităţii juridice constând, pe de-o parte, în aptitudinea
persoanei de a fi titulară de drepturi şi obligaţii civile, adică de a avea
drepturi şi obligaţii civile, iar pe de altă parte, în aptitudinea persoanei de a
dobândi şi exercita, respectiv de a asuma şi executa aceste drepturi şi
obligaţii, prin încheierea de acte juridice civile, personal şi singur.
Aşadar, în structura capacităţii civile regăsim două componente:
 capacitatea civilă de folosinţă, prin care se desemnează
aptitudinea persoanei fizice sau juridice de a avea drepturi şi
obligaţii civile;
 capacitatea civilă de exerciţiu, prin care se desemnează
aptitudinea persoanei de a-şi exercita, respectiv îndeplini drepturile
şi obligaţiile civile a căror titulară este deja, prin încheierea de acte
juridice civile, personal şi singur45.
Relaţia dintre cele două componente poate fi stabilită după cum
urmează:
 capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte a persoanei
de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile, inclusiv de
a le dobândi sau asuma, deci reprezintă aptitudinea abstractă a
persoanei de a fi subiect de drept civil;

44
În sensul că premisa iniţială, legală şi teoretică a calităţii de subiect de drept este
capacitatea juridică, a se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273.
45
A se vedea: J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p. 542; G.
Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230, Fr.
Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes…, cit. supra., p. 4; B. Teyssié, Droit civil.
Les personnes, cit. supra., p. 230.
124 Dispoziţii generale în materia persoanelor

 capacitatea de exerciţiu constituie manifestarea efectivă a

drepturilor şi obligaţiilor civile al căror titular, respectiv debitor este
deja subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte
juridice civile personal şi singur, fără intervenţia juridică din partea
unor alte persoane. De aceea, capacitatea civilă de exerciţiu
presupune în mod necesar ca subiectul de drept să aibă în
prealabil capacitatea de folosinţă, respectiv să nu fie incidentă o
incapacitate specială de folosinţă care să se opună încheierii
valabile a actelor juridice în discuţie.
Reamintim că subiectele de drept, având capacitate civilă în sens
abstract, nu apar în mod automat ca purtători ai unor drepturi şi obligaţii
civile determinate în raporturi juridice concrete, ci ca participanţi virtuali în
raporturi juridice abstracte. Ca atare, ei apar numai ca titularii unei facultăţi
recunoscute de lege de fi titulari de drepturi şi obligaţii în viitor, prin
eventuala participare în raporturi juridice civile concrete 46.

C. Universalitatea capacităţii civile. După eliminarea sclavagismului,

toate fiinţele umane se bucură de personalitate juridică (capacitate juridică
în general). Această constatare corespunde în dreptul civil dispoziţiilor art.
28 alin. (1), potrivit cărora capacitatea civilă este recunoscută tuturor
persoanelor. Două aprecieri suplimentare credem că se impun.
Pe de-o parte, în cazul persoanelor fizice, simpla existenţă a individului
uman este nu numai necesară, dar şi suficientă pentru recunoaşterea
capacităţii sale civile. Pe de cealaltă parte, în cazul persoanelor juridice,
capacitatea civilă este recunoscută de la momente diferite, fie de la
înregistrare, fie de la înfiinţare, potrivit regulilor cuprinse în art. 205.
Desigur, respectiva persoană juridică trebuie să fie legal
constituită/înfiinţată.

D. Limitele capacităţii civile. Limitele capacităţii civile nu pot fi luate

în considerare prin raportare la capacitatea civilă în general, ci numai prin
examinarea separată a elementelor sale structurale, anume capacitatea de
folosinţă (1) şi capacitatea de exerciţiu (2), cu observarea principiului
intangibilităţii (3). De aceea, dispoziţiile art. 28 alin. (2) şi ale art. 29 alin. (1)
trebuie analizate împreună şi coroborate.
1. Limitarea capacităţii de folosinţă. Având în vedere că lipsa totală
a capacităţii de folosinţă este de neînchipuit, întrucât ar echivala cu lipsa
calităţii de subiect de drept civil şi, deci, cu aşa-numita „moarte civilă”:
 regula este capacitatea de folosinţă generală [orice persoană are
capacitate de folosinţă – art. 28 alin. (2)];

46
A se vedea N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, op. cit., p. 273.
Tiberiu Ţiclea 125

 excepţia este incapacitatea specială de folosinţă [nimeni nu poate

fi îngrădit în capacitatea de folosinţă…decât în cazurile şi condiţiile
expres prevăzute de lege – art. 29. alin. (1)].
2. Limitarea capacităţii de exerciţiu. Situaţia nu este identică pentru
cele două categorii de subiecte de drept. Totuşi, din raţiuni de tehnică
legislativă, pentru a asigura aplicarea corectă şi uniformă a regulilor de
interpretare juridică atât pentru persoana fizică, cât şi pentru cea juridică,
legiuitorul a consacrat şi în acest caz:
 regula capacităţii de exerciţiu [orice persoană are…cu excepţia
cazurilor prevăzute de lege capacitate de exerciţiu – art. 28 alin.
(2)];
 excepţia lipsei totale sau în parte a capacităţii de exerciţiu (nimeni
nu poate fi…lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu,
decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege).
Dacă orice persoană fizică are capacitate de folosinţă, nu toate
persoanele fizice au capacitate de exerciţiu 47. Motivul este acela că
existenţa capacităţii de exerciţiu este legată de vârsta (dezvoltarea fizică) şi
de discernământul (dezvoltarea psihică) persoanei respective. Astfel, aşa
cum vom vedea la momentul analizei capacităţii civile de exerciţiu a
persoanei fizice, până la vârsta de 14 ani, persoanele fizice sunt lipsite de
capacitatea de exerciţiu, între 14 şi 18 ani, acestea beneficiază de
capacitate de exerciţiu restrânsă, ca de la împlinirea vârstei de 18 ani să se
bucure de capacitatea de exerciţiu deplină.
Nu mai puţin însă, este posibil ca o persoană ce a împlinit vârsta de 18
ani să nu aibă discernământ din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale,
situaţie în care aceasta va fi pusă sub interdicţie şi, ca atare, va fi lipsită de
capacitatea de exerciţiu.
În cazul persoanelor juridice, aceste restricţii nu se aplică, iar regula
capacităţii de exerciţiu îşi găseşte pe deplin aplicarea - cu respectarea
condiţiilor prevăzute de art. 209 şi urm.
3. Intangibilitatea capacităţii civile. Art. 28 alin. (2) şi art. 29 alin. (1)
C. civ. consacră intangibilitatea capacităţii de folosinţă şi a celei de
exerciţiu, în sensul că nu li se pot aduce îngrădiri sau limitări decât prin
texte exprese de lege48.
De asemenea, potrivit art. 1180 C. civ., poate contracta orice persoană
care nu este declarată incapabilă de lege şi nici oprită să încheie anumite
contracte.

47
G. Boroi, op. cit., p. 57.
48
Cu privire la caracterul intangibilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea
reglementare (art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi
persoanele juridice), a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314.
126 Dispoziţii generale în materia persoanelor

E. Inalienabilitatea şi legalitatea capacităţii civile. În lumina art. 29

alin. (2) C. civ., nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea
de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu. Se consfinţeşte astfel
inalienabilitatea celor două elemente ale capacităţii civile, în sensul că atât
capacitatea de folosinţă, cât şi cea de exerciţiu, nu pot forma obiect de
renunţare, în tot sau în parte, şi nici obiect de înstrăinare49.
Nu trebuie confundată inalienabilitatea capacităţii civile, ce echivalează
cu renunţarea la o fracţiune sau la toată calitatea de subiect de drept civil
(spre exemplu renunţarea la aptitudinea de a dobândi în cursul vieţii
calitatea de moştenitor), cu renunţarea la un drept civil subiectiv (spre
exemplu renunţarea la o anumită moştenire deschisă) ori grevarea sau
înstrăinarea acestuia (înstrăinarea unui bun din patrimoniu)50.
De asemenea, capacitatea civilă are caracter legal, în sensul în care
nu poate fi reglementată decât prin lege, în toate aspectele sale (instituire,
început, conţinut, încetare), nefiind admisibilă determinarea acestora prin
voinţă individuală51.
Ca o consecinţă, orice act juridic prin care un subiect de drept renunţă
parţial sau total, temporar sau definitiv, la capacitatea sa de folosinţă sau la
cea de exerciţiu, va fi lovit de nulitate absolută52. De altfel, o renunţare
totală la capacitatea de folosinţă este de neconceput, deoarece ar echivala
cu însăşi „moartea civilă” a persoanei în discuţie, ceea ce ar determina ca
aceasta să nu (mai) poată avea niciun drept subiectiv civil garantat de stat.

F. Egalitatea capacităţii civile. Egalitatea în faţa legii este un

principiu fundamental al dreptului civil român, care se se exprimă inclusiv
prin „egalitatea capacităţii civile”.
Egalitatea capacităţii civile este principiul de drept civil potrivit căruia
toate subiectele de drept civil sunt egale în ceea ce priveşte capacitatea lor
civilă, fie că este cea de folosinţă sau cea de exerciţiu, indiferent de
criteriile la care se referă art. 30 C. civ. : rasă, culoare, naţionalitate, origine
etnică, limbă, religie, vârstă, sex sau orientare sexuală, opinie, convingeri
personale, apartenenţă politică, sindicală, la o categorie socială ori la o
categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum
şi orice altă situaţie similară.
Altfel spus, egalitatea capacităţii civile are în vedere faptul că toate

49
Cu privire la caracterul inalienabilităţii capacităţii civile de folosinţă în vechea regle-
mentare (art. 6 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954), a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 399.
50
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 28.
51
Ibidem, p. 27.
52
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 314.
Tiberiu Ţiclea 127
persoanele se bucură, fără nicio discriminare, de aceeaşi vocaţie de a avea
orice drept şi orice obligaţie de natură civilă.
Atragem atenţia că egalitatea capacităţii civile nu implică o egalitate în
drepturi şi obligaţii civile a tuturor persoanelor, lucru ce este, de altfel de
neimaginat. Aşadar, ea este o egalitate abstractă, ce nu se manifestă ca o
egalitate în fapt, astfel încât să confere oricărei persoane, spre exemplu,
dreptul de proprietate asupra unui anumit bun, în integralitate sau parţial. În
realitate, egalitatea capacităţii civile este o egalitate în drept, corespunzând
în exemplul de faţă vocaţiei, posibilităţii abstracte a oricărei persoane de a
deveni, în general, proprietar (printre altele, al bunului respectiv)53.
Modalitatea de redactare a art. 30 C. civ. este preluată din art. 4 alin.
(2) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice, dar cu sporirea criteriilor ce pot sta la baza situaţiilor de
discriminare. Textul legal realizează pe această cale o transpunere în
dreptul civil a normelor constituţionale (art. 16 din Constituţia României),
precum şi a tratatelor, convenţiilor şi pactelor la care România este parte,
care consacră principiul egalităţii în faţa legii, fără privilegii şi discriminări.
Respectarea acestui caracter al capacităţii civile, ca şi în cazul
celorlalte, este asigurată atât prin mijloace de drept civil, cât şi de drept
penal, după caz.

V. Reguli şi concepte generale privind patrimoniul

persoanelor
Actualul Cod civil înregistrează progrese remarcabile în privinţa
reglementării patrimoniului, ca noţiune juridică fundamentală în materia
drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale (A). Noile texte de lege, ţinând cont de
cele semnalate în literatura de specialitate relevantă, se fundamentează pe
teoria clasică franceză, în sensul în care patrimoniul, privit ca universalitate
juridică (B) este o emanaţie, o consecinţă a personalităţii juridice a
titularului său54 (C), teorie pe care însă o compatibilizează cu realitatea
contemporană şi cu teoria germană a patrimoniului de afectaţiune (D).

53
A se vedea, în acest sens, J. Carbonnier, Droit civil. Introduction…, cit. supra., p.
521.
54
Pe ideea că patrimoniul este o emanaţie a personalităţii juridice se întemeiază
teoria clasică, personalistă a patrimoniului, construită iniţial de juristul german Karl
Salomo Zachariae von Lingenthal (1769-1843) – a se vedea C. S. Zachariae, Cours de
droit civil français, traduit de l’allemand, revu et augmenté par C. Aubry et C. Rau, Tome
4e, Ed. F. Lagier, Libraire-Éditeur, Strasbourg, 1844, p. 99 şi urm. Teoria a fost
128 Dispoziţii generale în materia persoanelor

A. Noţiunea juridică de patrimoniu55. Înainte de a proceda la

studierea propriu-zisă a dispoziţiilor generale din noul Cod civil privind
patrimoniul persoanelor, apreciem utilă enumerarea unei serii de observaţii
conceptuale (1), precum şi identificarea orientării teoretice din noua
reglementare (2). Ulterior, vom prezenta definiţia legală a patrimoniului, ca
sursă primară a aspectelor ce vor fi discutate în prezenta secţiune (3).
1. Preliminarii. În limbajul juridic, patrimoniul nu se referă la totalitatea
bunurilor pe care o persoană le are la un anumit moment dat şi nici la
bunurile moştenite prin lege de la părinţi sau rude 56. Aşadar, noţiunea de
patrimoniu nu este sinonimă cu aceea de „avere”.
Totodată, noţiunea juridică de patrimoniu nu trebuie confundată cu
unele expresii în care apare acest termen, precum: patrimoniu cultural,
patrimoniu genetic, patrimoniu istoric, patrimoniu artistic; vom include în
această enumeraţie şi expresia „patrimoniu comun al umanităţii”, întâlnită
în dreptul internaţional public, dar care are cu totul altă semnificaţie decât
cea din dreptul civil.
În orice caz, în ştiinţa actuală a dreptului, patrimoniul nu mai exprimă
legătura persoanei cu trecutul şi cu ascendenţii, ci legătura ei cu
prezentul57 şi chiar cu viitorul, din punct de vedere economic.
2. Reglementare şi orientare teoretică. Chiar dacă vechiul Cod civil
nu îl reglementa ca atare, ci numai îl evoca în câteva rânduri, patrimoniul
este cea mai importantă noţiune din materia drepturilor şi obligaţiilor
patrimoniale. În acest sens, contribuţia noului Cod civil este semnificativă,

dezvoltată de literatura juridică franceză şi, în principiu, cu o serie de atenuări datorate

preluării unor idei ale teoriei patrimoniului de afectaţiune (teoria patrimoniului-scop), a
rezistat timpului în dreptul civil francez – a se vedea: C. Aubry, C. Rau, Cours de droit
civil français, 5e édition, Tome 9e, revu et mis au courant par E. Bartin, Ed. Imprimérie et
Libraire Générale de Jurisprudence, Paris, 1917, p. 333 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit
civil. Les biens. Les obligations, Vol. II, Ed. Presses Universitaires de France, Paris,
2004, p. 1515 şi urm. ; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 223 şi urm. ; Fr. Terré, Ph.
Simler, Droit civil. Les biens, 8e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2010, p. 25 şi urm. Având în
vedere rădăcinile franceze ale legislaţiei noastre civile, esenţa teoriei personaliste a
patrimoniului a fost preluată şi în literatura juridică română, cu luarea în considerare a
aceloraşi atenuări – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 45-46, 57-72; L. Pop, L.-M.
Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.
19 şi urm.
55
Etimologic, cuvântul „patrimoniu” îşi găseşte sursa în latinescul patrimonium, ii
(patrimoniul tatălui), el însuşi derivat din pater, tris (tată); totodată, se desemna pe
această cale şi ceea ce provine sau este moştenit de la părinţi sau din strămoşi. A se
vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, 4e édition, Paris, 2010, p. 7, nota 33.
56
Pentru sensul curent al noţiunii de „patrimoniu”, a se vedea Dicţionarul explicativ
al limbii române, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Academia Română. Institutul de
Lingvistică „Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic Gold, Bucureşti, 2009, p. 783.
57
A se vedea V. Stoica, op. cit., p. 42.
Tiberiu Ţiclea 129
patrimoniul fiind definit şi conturat în termeni clari, înlăturându-se lacunele
vechii reglementări şi urmărindu-se suprimarea opiniilor divergente apărute
în literatura de specialitate.
Dispoziţiile generale cu privire la patrimoniul persoanelor sunt cuprinse
în art. 31-33 C. civ., situaţie care la prima vedere ar părea surprinzătoare,
câtă vreme, de regulă, patrimoniul face în mod tradiţional obiectul de studiu
al materiei bunurilor58, respectiv al materiei drepturilor reale principale 59.
Însă, se pare că reglementarea patrimoniului în cartea despre persoane nu
este deloc întâmplătoare, aspect pe care vom încerca să-l explicăm mai
târziu60.
Noul Cod civil ne oferă o concepţie asupra patrimoniului în pas cu
realitatea juridică actuală, o concepţie rezultată din împletirea teoriei
clasice, personaliste a patrimoniului cu teoria patrimoniului de afectaţiune
(a patrimoniului-scop) şi care are în vedere teoria modernă a
patrimoniului61.
3. Definiţie legală. Patrimoniul, ca noţiune juridică, reprezintă
totalitatea drepturilor şi datoriilor ce pot fi evaluate în bani şi care aparţin
unei persoane [art. 31 alin. (1) C. civ.]. Această definiţie legală, clară şi
concisă are profunde implicaţii, atât teoretice, cât şi practice.

B. Patrimoniul – o universalitate juridică. Trăsătura patrimoniului de

a fi o universalitate juridică se explică în primul rând prin intermediul
elementelor pur intelectuale (2) care intră în componenţa sa (1). Sub acest
aspect, patrimoniul apare ca o entitate juridică autonomă, distinctă de
elementele sale componente, fapt ce determină importante consecinţe (3).
1. Componenţa patrimoniului. Patrimoniul oricărei persoane este
alcătuit dintr-un activ şi un pasiv patrimonial (a) care nu cuprinde însă toate
categoriile de drepturi şi obligaţii aparţinând respectivei persoane, ci numai

58
În literatura juridică franceză, atât în cea veche, cât şi în cea recentă, patrimoniul face
obiectul de studiu al materiei bunurilor – a se vedea: G. Baudry-Lacantinerie, M. Chauveau,
Traité théorique et pratique de droit civil. Des biens, 2e édition, Volume V, Ed. Librairie de la
Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, Paris, 1899, p. 1 şi urm. ; M. Planiol, Traité
élémentaire de droit civil, 3e édition, Tome 1er, Ed. Libraire Cotillon, F. Pichon, Paris, 1904, p.
675 şi urm. ; J. Carbonnier, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 1515 şi urm. ; Fr. Terré, Ph.
Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 22 şi urm.
59
În literatura noastră juridică, patrimoniul face obiectul de studiu al materiei
drepturilor reale principale – a se vedea: V. Stoica, op. cit., p. 41 şi urm. ; C. Bîrsan,
Drept civil. Drepturile reale principale, Ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2008, p. 1 şi urm. ; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 5 şi urm.
60
A se vedea infra, C.
61
Pentru o analiză a acestor teorii, alături de un scurt istoric al noţiunii de
„patrimoniu”, a se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens…, cit. supra., p. 25-
31; V. Stoica, op. cit., p. 42-46; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 14-24.
130 Dispoziţii generale în materia persoanelor

pe cele evaluabile în bani (b).

a) Activul şi pasivul patrimonial. Patrimoniul este format din două laturi:
 o latură activă (numită şi capital62), compusă din toate drepturile cu
valoare economică, denumite drepturi patrimoniale;
 o latură pasivă, compusă din toate datoriile cu valoare economică,
denumite obligaţii patrimoniale.
Aceste drepturi şi obligaţii, faţă de care persoana este titular, respectiv
debitor, sunt indisolubil legate între ele şi nu pot fi disociate, formând un
ansamblu juridic unitar sau, în alte cuvinte, o unitate juridică. Corelaţia
dintre cele două laturi este dată de o regulă clasică, potrivit căreia activul
răspunde de pasiv, în sensul că o persoană va răspunde de datoriile sale,
în principiu, cu toate drepturile evaluabile în bani al căror titular este 63. De
fapt, întregul patrimoniul este un ansamblu juridic coerent, în cadrul căruia
diversele elemente care îl compun la un moment dat sunt corelate între ele.
Patrimoniul este o universalitate juridică (universitas juris), o
universalitate de drepturi şi obligaţii cu valoare economică. El formează
deci o entitate juridică abstractă, de sine stătătoare (independentă,
autonomă) şi distinctă de elementele ce îl compun 64.
De asemenea, patrimoniul nu este numai o simplă universalitate ce
poate fi constituită în orice condiţii şi care aparţine persoanei la un anumit
moment dat al existenţei sale, ci este o universalitate de drept, care ia
naştere, există şi încetează în temeiul voinţei legiuitorului, şi nu prin simpla
voinţă a titularului său65.
b) Drepturi şi obligaţii excluse. Drepturile care prezintă un caracter
personal şi care nu au un conţinut economic se află în afara patrimoniului;
de aceea, ele poartă denumirea de drepturi nepatrimoniale.
Multe din aceste drepturi exced dreptului civil, cum sunt, spre exemplu,
cele de natură politică (cetăţenia, dreptul de a vota etc.). În rest, asupra

62
Capitalul poate fi neproductiv, dacă discutăm despre o casă în care proprietarul
locuieşte sau despre păstrarea unor lingouri de aur într-un seif, ori productiv, dacă
respectiva casă este închiriată sau dacă discutăm de un portofoliu de valori mobiliare. În
situaţiile în care capitalul este productiv, latura activă a patrimoniului îşi va mări periodic
valoarea prin încasarea veniturilor (numite fructe civile), reprezentate, spre exemplu, de
chiria pentru închirierea unui imobil, de dobânzile unor sume împrumutate, de
economiile realizate din salariile primite etc. A se vedea Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-
Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz –
Sirey, Paris, 2009, p. 115.
63
Sunt excluse, potrivit art. 2324 alin. (2) C. civ., bunurile insesizabile (cele care nu
pot fi urmărite silit de creditori).
64
A se vedea: M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op.
cit., p. 356; L. Pop, L.-M. Harosa, op. cit., p. 20.
65
A se vedea, în acest sens, C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, cit.
supra., p. 9.
Tiberiu Ţiclea 131
drepturilor nepatrimoniale ne-am oprit succint, cu titlu de principiu, mai
sus66. Cât priveşte obligaţiile nepatrimoniale, ne referim de regulă la acele
obligaţii care sunt corelative drepturilor nepatrimoniale.
„Patrimonialitatea deplină” a unui drept implică trei caractere, şi anume
să poată fi:67
- evaluabil în bani, în special din perspectiva însuşirii de a fi vandabil;
- cesibil prin acte între vii;
- transmisibil pentru cauză de moarte.
Dreptul de proprietate este exemplul clasic de drept „complet
patrimonial”, iar drepturile personalităţii se află, de principiu, în zona total
opusă, în sensul că sunt „complet nepatrimoniale”.
Există totuşi şi situaţii intermediare, în care un drept prezintă caracterul
de a fi evaluabil în bani, dar nu şi pe celelalte două – spre exemplu, dreptul
la alimente.
2. Natura intelectuală a patrimoniului. Patrimoniul nu are o existenţă
materială, ci una intelectuală, nematerială, necorporală. Aceasta este
concluzia ce se desprinde din definiţia pe care noul Cod civil o dă
patrimoniului în art. 31 alin. (1), care pune capăt divergenţelor doctrinare
din materie. Trei aspecte vor fi luate în considerare:
a) În patrimoniu nu sunt cuprinse bunurile ca atare, mai exact lucrurile
care constituie obiectul drepturilor patrimoniale68. El nu este compus din
elemente materiale, ci numai din elemente nemateriale, necorporale, ce
prezintă o natură intelectuală.
Cele expuse anterior pot fi rezumate sintetic prin reiterarea unei
formule magistrale pe care o regăsim în literatura noastră de specialitate,
inspirată din literatura juridică străină care a fundamentat pentru prima dată
teoria clasică a patrimoniului69, formulă potrivit cu care patrimoniul este o
„realitate intelectuală” 70 şi nu una materială.
b) Pentru a combate teza potrivit căreia bunurile materiale ar fi incluse
în activul patrimonial, menţionăm numai o chestiune de ordin practic. Să
luăm cazul dezmembrării dreptului de proprietate asupra unui bun imobil ca
urmare a constituirii unui drept de uzufruct. În patrimoniul cui se află bunul,

66
A se vedea supra, §3. C. 1.
67
A se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 15.
68
Potrivit art. 535 C. civ., „Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care
constituie obiectul unui drept patrimonial”.
69
A se vedea: C. S. Zachariae, op. cit., p. 100-101; şi mai ales C. Aubry, C. Rau,
op. cit., p. 334. Potrivit celei din urmă surse citate, „Patrimoniul fiind de natură pur
intelectuală, elementele din care el se compune trebuie să îmbrace acelaşi caracter.
Obiectele exterioare asupra cărora poartă drepturile unei persoane nu formează, prin ele
însele şi sub raportul naturii lor constitutive, părţi integrante ale patrimoniului său”.
70
V. Stoica, op. cit., p. 51-52.
132 Dispoziţii generale în materia persoanelor

în cel al nudului proprietar sau în cel al uzufructuarului ? Cine va putea fi

urmărit silit dintre cei doi în privinţa respectivului bun în cazul neexecutării
unei obligaţii patrimoniale faţă de un creditor chirografar ? Atât din raţiuni
teoretice, cât mai ales practice, teza includerii bunurilor materiale în activul
patrimonial nu ar putea rezista în astfel de ipoteze.
c) O noutate absolută a noului Cod civil este aceea că drepturile
patrimoniale nu mai sunt considerate bunuri, mai exact bunuri necorporale,
astfel cum se arăta în literatura de specialitate contemporană vechiului Cod
civil71. Soluţia decurge din interpretarea art. 535 C. civ., potrivit căruia „Sunt
bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui
drept patrimonial”.
Dacă am presupune, prin reducere la absurd, că drepturile
patrimoniale sunt bunuri, atunci, în lumina art. 535 am afirma că „Drepturile
patrimoniale sunt lucruri care constituie obiectul unui drept patrimonial”.
Cum concluzia este absurdă, atunci premisa este falsă.
Pentru a evita însă orice confuzie, precizăm că, în dreptul civil român,
bunurile pot fi clasificate în corporale şi necorporale, criteriul fiind acela al
modului în care ele sunt percepute.
3. Corolare ale autonomiei patrimoniului.
a) Patrimoniul, în afara drepturilor şi obligaţiilor evaluabile în bani
prezente, se extinde şi la drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani viitoare
ce vor aparţine titularului său. Soluţia se întemeiază în primul rând pe art.
2324 C. civ., care reglementează garanţia comună a creditorilor şi care
stipulează: „Cel care este obligat personal 72 răspunde cu toate bunurile
sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare” (s.n., T.Ţ.).
b) Chiar dacă patrimoniul nu este sinonim cu noţiunea de „avere”, am
putea afirma totuşi, având în vedere că pe această cale se desemnează
într-o viziune globală ansamblul drepturilor şi datoriilor evaluabile în bani,
că el defineşte starea averii unei persoane, respectiv că el este expresia
„bilanţului economic”73 al titularului său. Cu alte cuvinte, într-o exprimare
mai riguroasă, reţinem că patrimoniul reprezintă transpunerea juridică a
dimensiunii economice a unui subiect de drept 74. Deşi această dimensiune
este variabilă în timp, totuşi patrimoniul nu se schimbă, ci continuă să
desemneze aceeaşi universalitate juridică de drepturi şi obligaţii
patrimoniale ce aparţin persoanei la un anumit moment dat al existenţei
sale.

71
A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 105; G. Boroi, op. cit., p. 86.
72
Potrivit art. 1518 alin. (1) C. civ., „Dacă prin lege nu se dispune altfel, debitorul
răspunde personal de îndeplinirea obligaţiilor sale”.
73
A se vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Schneider, op.
cit., p. 356.
74
A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 219.
Tiberiu Ţiclea 133

C. Patrimoniul – o emanaţie a personalităţii. Principalul motiv pentru

care dispoziţiile generale privind patrimoniul sunt incluse în cartea despre
persoane constă în faptul că teoria patrimoniului reţinută de noul Cod civil
preia din teoria clasică, personalistă legătura indisolubilă dintre patrimoniu
şi persoana titularului său (1), în sensul în care patrimoniul este o emanaţie
a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii. Există aşadar o legătură
intimă între persoană şi patrimoniu 75, care se reflectă prin următoarele
observaţii:76
- numai persoanele pot avea un patrimoniu (2);
- orice persoană are în mod necesar un patrimoniu, iar orice
patrimoniu aparţine unei persoane (3);
- patrimoniul îşi păstrează legătura cu persoana atât timp cât durează
personalitatea ei juridică (4);
- o persoană nu poate avea decât singur patrimoniu (5);
- patrimoniul nu poate fi divizat în universalităţi juridice distincte prin
voinţa titularului său (6).
1. Fundamentul patrimoniului77. Patrimoniul, înţeles ca universa-
litate, îşi găseşte fundamentul în personalitatea juridică a titularului său. În
acest sens, patrimoniul desemnează relaţia ce există între, pe de-o parte,
personalitatea juridică a unei persoane în contextul întreprinderii de
activităţi juridice şi al naşterii de raporturi de drept cu alte persoane,
respectiv, pe de cealaltă parte, drepturile şi obligaţiile evaluabile în bani
aparţinând acelei persoane.
O astfel de viziune este şi firească, având în vedere că punctul de
convergenţă între toate drepturile şi obligaţiile regrupate în cadrul unui
patrimoniu este însăşi persoana căreia acestea îi aparţin78.
Concepţia expusă în rândurile anterioare conturează teoria franceză a
personalităţii patrimoniului, denumită şi teoria clasică a patrimoniului. În
opoziţie cu aceasta se află teoria germană79 a patrimoniului de afectaţiune,

75
În acest sens, M. Planiol, op. cit., p. 675.
76
A se vedea: Fr. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, cit. supra., p. 25; Y.
Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 111.
77
A se vedea C. S. Zachariae, op. cit., p. 102; C. Aubry, C. Rau, op. cit., p. 347.
78
A se vedea, în acest sens, Y. Strickler, Les biens, Ed. Presses Universitaires de
France, Paris, 2006, p. 188.
79
Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost creată de juriştii germani Ernst
Immanuel Bekker (1827-1916) şi Alois „von” Brinz (1820-1887). A se vedea: E. I. Bekker,
Zweckvermögen, insesondere, Peculium, Handelsvermögen und Actiengesellschaften,
vol. IV (1861), apud R. Becker, Die fiducie von Québec und der trust, Ed. Mohr Siebeck,
Tübingen (Germania), 2007, p. 172, nota 85; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, vol. III,
Ed. Andreas Deichert, Erlangen (Regatul de Bavaria, actualmente Germania), 1868, p.
979 şi urm.
134 Dispoziţii generale în materia persoanelor

denumită şi teoria patrimoniului-scop, reţinută în dreptul german şi în

sistemele de common law, care se fundamentează pe ideea că patrimoniul
nu este decât o universalitate de drepturi şi obligaţii afectate unui anumit
scop comun, care nu se confundă cu personalitatea juridică. Patrimoniul nu
ar mai fi legat de persoană, ci poate exista desprins de aceasta, iar ideea
de afectaţiune devine un element definitoriu, fundamental al patrimoniului.
Teoria patrimoniului de afectaţiune, pe lângă faptul că permite ca o
persoană să aibă mai multe patrimonii distincte şi independente, poate
determina chiar recunoaşterea existenţei unui patrimoniu fără titular 80.
Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost susţinută chiar şi în doctrina
juridică franceză, prin intermediul unor reprezentanţi de seamă, conform
căreia, în realitate, patrimoniul nu ar presupune decât „afectaţiunea
socialmente protejată a unei anumite cantităţi de resurse economice unui
scop determinat”81. Nebucurându-se însă de o susţinere majoritară,
această orientare a rămas una izolată, chiar dacă ea este avută în vedere
şi în prezent de unii autori, care afirmă că „teoria patrimoniului de
afectaţiune este mult mai logică şi mult mai apropiată de realitate decât
teoria clasică”82.
Noul Cod civil nu a reţinut teoria patrimoniului de afectaţiune ca atare,
dar, aşa cum vom vedea, ne oferă unele aplicaţii ale acesteia, însă nu în
raport cu patrimoniul în sine, ci numai în legătură cu posibilitatea
excepţională a divizării lui în mase patrimoniale distincte.
2. Caracterul „personal” al patrimoniului. În dreptul civil, numai
persoanele, fie ele fizice sau juridice, pot avea un patrimoniu. Concluzia
este firească, având în vedere că numai persoanele beneficiază de
personalitate juridică, având calitatea de subiecte de drept.
Aşadar, nu trebuie confundat patrimoniul, ca noţiune juridică specifică
dreptului civil, cu alte noţiuni, caracteristice altor materii. Astfel, patrimoniul
comun al umanităţii, noţiune specifică dreptului internaţional public, este un
patrimoniu ce nu are titular o persoană, dar care nu are nici datorii
evaluabile în bani.
3. Caracterul universal şi necesitatea patrimoniului. Cum persona-
litatea juridică este recunoscută tuturor persoanelor, atunci orice persoană
are aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii. Ca urmare, orice persoană
are un patrimoniu. Nu poate exista patrimoniu fără persoană şi, invers, nu

80
A se vedea, în acest sens, L. Josserand, Cours de droit civil positif français:
conforme aux programmes officiels des facultés de droit, Tome III, Ed. Recueil Sirey,
Paris, 1938, p. 378.
81
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Tome III, 2e édition, Ed. Ancienne
Libraire Fontemoing, Paris, 1923, p. 309.
82
Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, op. cit., p. 112.
Tiberiu Ţiclea 135
poate exista persoană fără patrimoniu. Patrimoniul este indisociabil de
persoana care este titularul său.
Chiar dacă patrimoniul ar fi lipsit de conţinut (un ansamblu vid) sau
dacă ar fi în mod covârşitor reprezentat de datorii, el nu se va separa de
titularul său decât la momentul încetării personalităţii sale juridice.
Într-adevăr, dacă recipientul este gol, atunci nu înseamnă că el nu
există. Bunăoară, un copil are încă din ziua naşterii un patrimoniu.
Desigur, ideea potrivit căreia patrimoniul ar putea fi golit de conţinut îşi
găseşte cu greu un corespondent în realitate 83, dar este utilă ca ipoteză de
şcoală pentru înţelegerea mecanismului juridic aplicabil în materie, şi
anume că „patrimoniul nu poate fi redus la unul sau altul dintre momentele
existenţei sale”84.
4. Perenitatea, continuitatea şi inalienabilitatea patrimoniului. Ca
atribut al personalităţii, patrimoniul rămâne legat indisolubil de persoana
titularului său atât timp cât durează personalitatea sa juridică. Aşadar,
patrimoniul, sub aspect temporal este peren (durabil), fiind caracterizat prin
permanenţă şi continuitate pe durata existenţei persoanei care este titularul
său85.
Perenitatea şi continuitatea se află într-o strânsă legătură cu ceea ce
se identifică drept funcţiile patrimoniului, la care ne vom referi ulterior86.
Anticipăm însă pentru consecvenţă logică una din aceste funcţii, ce
decurge din trăsătura durabilităţii patrimoniului, şi anume că el nu este
transmisibil între vii, ci numai pentru cauză de moarte. Mai mult, cum nu
poate face obiectul nici unei înstrăinări, dar nici unei renunţări, spunem că
patrimoniul este inalienabil.
5. Unicitatea patrimoniului. O persoană nu poate fi titulară decât a
unui singur patrimoniu, şi nu a mai multor patrimonii distincte. În actuala
reglementare, această trăsătură a patrimoniului de a fi unic se
fundamentează pe două aspecte:
 persoana şi personalitatea sa juridică sunt unice, iar patrimoniul
este o emanaţie a personalităţii juridice, un atribut al personalităţii;
 art. 31 alin. (1) C. civ. prevede că „Orice persoană fizică sau
persoană juridică este titulară a unui patrimoniu…” (s.n., T.Ţ.).
„Patrimoniile de afectaţiune” la care se referă denumirea marginală a
art. 31 sunt, strict juridic, mase patrimoniale în cadrul aceluiaşi patrimoniu,
astfel cum rezultă şi din cuprinsul art. 31 alin. (3) C. civ., iar nu patrimonii

83
Spre exemplu, o persoană fizică, oricare ar fi nivelul său de sărăcie, va avea cel
puţin un drept de proprietate asupra obiectelor de îmbrăcăminte, încălţăminte, asupra
alimentelor pe care le va consuma, asupra unor eventuale bunuri donate etc.
84
V. Stoica, op. cit., p. 59.
85
Ibidem, p. 66.
86
A se vedea infra, V. E.
136 Dispoziţii generale în materia persoanelor

distincte. Situaţii similare se întâlnesc şi cu privire la:

 patrimoniul profesional individual, care desemnează masa
patrimonială afectată exercitării în mod individual a unei profesii
autorizate (art. 33 C. civ.);
 patrimoniul fiduciar, ce reprezintă masa patrimonială fiduciară
constituită prin intermediul operaţiunii juridice a fiduciei (art. 773 şi
urm. C. civ.);
 patrimoniul personal, care, în ipoteza unui patrimoniu divizat,
desemnează masa patrimonială a drepturilor şi obligaţiilor
neafectate unui anumit scop în sensul art. 31 alin. (2) şi (3) C. civ.;
 patrimoniul succesoral, prin care se indică masa patrimonială a
drepturilor şi obligaţiilor succesiunii, lăsate de defunct (art. 1114
alin. (2) şi 4 C. civ.);
 patrimoniul comun, prin care se desemnează masele patrimoniale
ale drepturilor şi obligaţiilor comune ale soţilor etc.
6. Indivizibilitatea voluntară a patrimoniului. a) Întrucât este unic,
patrimoniul nu este divizibil în sensul segmentării sale în mai multe
patrimonii distincte, fiecare având propriul activ şi pasiv. Această regulă nu
suferă nicio excepţie. Pe bună dreptate, cum persoana este unică şi
indivizibilă, la fel şi patrimoniul său trebuie să fie unic şi indivizibil.
Nu la fel stau lucrurile în ceea ce priveşte divizibilitatea patrimoniului în
mai multe mase patrimoniale distincte, situaţie în care patrimoniul rămâne
unitar. Din acest punct de vedere, legea consacră principiul indivizibilităţii
patrimoniului, dar oferă un cadru destul de larg în care excepţiile pot fi
admise.
Mai exact, acest principiu se transpune în plan juridic prin două
aspecte:
 regula absolută a indivizibilităţii voluntare a patrimoniului, în sensul
că nu este permisă constituirea de mase patrimoniale prin simpla
voinţă a titularului său, în afara unui caz prevăzut de lege;
 excepţia divizibilităţii legale a patrimoniului, în sensul că orice masă
patrimonială distinctă se constituie numai în cazurile şi în condiţiile
prevăzute de lege [art. 31 alin. (2)], ceea ce nu exclude însă şi
voinţa unei persoane, uneori chiar necesară pentru o asemenea
constituire.
Motivul pentru care optăm pentru logica principiu-excepţie urmăreşte
aplicarea regulii de interpretare logică exprimată prin adagiul exceptio est
scrictissimae interpretationis et aplicationis (excepţiile sunt de strictă
interpretare şi aplicare), în sensul că excepţiile nu trebuie extinse prin
analogie la alte situaţii, pe care norma juridică respectivă nu le prevede.
Astfel, în principiu, patrimoniul nu poate face obiectul unei diviziuni sau
afectaţiuni, astfel încât să fie fracţionat în universalităţi juridice distincte.
Tiberiu Ţiclea 137
Raţiunea unei asemenea interdicţii se bazează pe protecţia pe care
legiuitorul trebuie să o confere creditorilor debitorului. Într-adevăr, se are în
vedere evitarea situaţiilor în care debitorul unei obligaţii ar putea să-şi
divizeze artificial patrimoniul prin multiplicarea excesivă a maselor
patrimoniale, astfel încât să fraudeze interesele creditorilor săi chirografari
(cei care nu şi-au constituit garanţii reale – ipotecă, gaj) prin introducerea
de obstacole nejustificate în calea urmăririi silite.
De altfel, o caracteristică esenţială a universalităţilor juridice, aşa cum
sunt şi masele patrimoniale, este aceea că ele nu pot fi constituite prin
simpla voinţă a unei persoane, ci presupun în mod indispensabil voinţa
legiuitorului. Tocmai în această caracteristică îşi găseşte fundamentul şi
principiul indivizibilităţii patrimoniului, iar o asemenea viziune a legiuitorului
vine să confirme caracterul excepţional al maselor patrimoniale.
Aşadar, câtă vreme divizarea patrimoniului nu poate opera decât în
condiţiile exclusive ale legii, apreciem că intenţia legiuitorului a fost de a
reglementa într-o logică de strictă interpretare şi aplicare, deci cu titlu de
excepţie, posibilitatea constituirii de mase patrimoniale.
b) Nu trebuie confundată indivizibilitatea voluntară a patrimoniului, care
presupune interdicţia constituirii de mase patrimoniale prin simpla voinţă a
titularului, cu posibilitatea conferită de lege de a fi afectate anumite bunuri
unei activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii prin înfiinţarea de
persoane juridice. Într-o atare ipoteză, discutăm de două patrimonii
distincte, şi anume patrimoniul persoanei care-şi depune aportul (prin
transmiterea unor bunuri din patrimoniul său), respectiv patrimoniul
persoanei juridice înfiinţate. De altminteri, „Orice persoană juridică trebuie
să aibă (…) un patrimoniu propriu, afectat unui anumit scop…” (art. 187 C.
civ.). Soluţia se impune şi pentru societăţile comerciale cu răspundere
limitată având asociat unic, care sunt tot persoane juridice având un
patrimoniu propriu distinct de cel al asociatului unic. Aşadar, indivizibilitatea
voluntară a patrimoniului operează indiferent că este vorba de persoane
fizice sau persoane juridice.
În fine, art. 193 alin. (1) dispune: „Persoana juridică participă în nume
propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile
proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel”. Mai departe
însă, dispoziţiile alin. (2) sunt destinate să împiedice fraudele, prin
sancţionarea celor care înfiinţează persoane juridice fictive: „Nimeni nu
poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect
de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte
ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse
ordinii publice”.
Aşa fiind, art. 193 alin. (2) este o aplicaţie a indivizibilităţii voluntare a
patrimoniului şi efectele sale constau în înlăturarea regulii separării
138 Dispoziţii generale în materia persoanelor

patrimoniilor între persoana asociatului sau asociaţilor şi persoana juridică

respectivă. Spre exemplu, în cazul unei societăţi comerciale cu răspundere
limitată având asociat unic, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute la art. 193 alin. (2), creditorului de bună-credinţă nu-i va fi
opozabilă calitatea de subiect de drept al societăţii comerciale şi, ca atare,
nici faptul că aceasta are un patrimoniu propriu, distinct de cel al
asociatului – debitor al acelui creditor. Ca o consecinţă, el va putea urmări
întregul activ patrimonial rezultat din această înlăturare, obţinut prin
„reunirea” celor două patrimonii în patrimoniul personal al debitorului.

D. Divizibilitatea legală a patrimoniului în mase patrimoniale

distincte. Noţiunile juridice de diviziune şi afectaţiune (2) permit în actuala
reglementare constituirea de mase patrimoniale, privite ca universalităţi
juridice speciale (1). Însă, funcţionarea acestor mase nu ar fi posibilă, iar
unitatea patrimoniului ar deveni o iluzie în lipsa comunicării
intrapatrimoniale (3) şi a posibilităţii de transfer intrapatrimonial (4).
1. Masele patrimoniale – universalităţi juridice speciale.
a) Dacă patrimoniul este unic, aceasta nu înseamnă că el este în mod
necesar şi indivizibil. Însă, din motive fireşti de protecţie a creditorilor,
patrimoniul nu poate fi divizat prin simpla voinţă a titularului său, ci este
exclusiv nevoie de o prevedere legală expresă care să permită acest lucru.
De aceea, afirmăm că patrimoniul este indivizibil voluntar, dar divizibil legal.
Într-adevăr, patrimoniul „poate face obiectul unei diviziuni sau unei
afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege” [art. 31 alin. (2)
C. civ.]. Sub acest aspect, urmărind să compatibilizeze nevoile realităţii
juridice cu ideea de divizibilitate a patrimoniului, observăm că noul Cod civil
împrumută, într-o anumită măsură, din teoria germană a patrimoniului de
afectaţiune.
Din examinarea textului legal citat rezultă că, pentru a putea exista ca
diviziuni ale patrimoniului, masele patrimoniale trebuie să fie, în primul
rând, rezultatul voinţei legiuitorului. Simpla voinţă a persoanei nu este, deci,
suficientă pentru a putea fi valabil constituită o masă patrimonială. Uneori
însă, voinţa persoanei se poate adăuga, chiar cu titlu necesar, voinţei
legiuitorului87.
b) Ideea de divizibilitate a patrimoniului nu trebuie înţeleasă ca o
tehnică juridică de fracţionare a patrimoniului, ci ca o tehnică juridică de
grupare a unor anumite drepturi şi obligaţii cu valoare economică în mase
distincte în cadrul aceluiaşi patrimoniu, fiecare masă beneficiind de un

87
De exemplu, pentru constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod
individual a unei profesii autorizate (patrimoniul profesional individual), este necesar
actul de voinţă al titularului. La fel, pentru constituirea masei patrimoniale a bunurilor
comune ale soţilor, este necesară şi voinţa celor doi soţi, exprimată prin actul căsătoriei.
Tiberiu Ţiclea 139
regim juridic propriu. Mai departe, fiecare astfel de masă patrimonială
constituie o universalitate juridică specială formată dintr-un ansamblu unitar
de drepturi şi obligaţii; iar împreună, aceste universalităţi juridice speciale
formează universalitatea juridică generală a patrimoniului global.
Aşadar, un patrimoniu divizat poate fi observat din trei perspective:
 o perspectivă individuală, corespunzătoare drepturilor şi obligaţiilor
componente, considerate în individualitatea lor;
 o perspectivă intermediară, corespunzătoare maselor patrimoniale
componente, considerate ca universalităţi juridice speciale care,
împreună, formează universalitatea juridică a patrimoniului;
 o perspectivă generală, corespunzătoare caracterului unic al patri-
moniului, înţeles ca universalitate juridică, înglobând totalitatea
drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând
persoanei.
c) Suntem de părere că relaţia dintre patrimoniu şi masele patrimoniale
componente poate fi comparată într-un mod destul de sugestiv cu relaţia
dintre teritoriul unui stat şi unităţile sale administrativ-teritoriale la nivel de
regiune (departament, judeţ). De pildă, în unele împrejurări, patrimoniul
profesional sau cel fiduciar constituie o masă patrimonială cu o autonomie
relativ ridicată, ca şi unele unităţi administrativ-teritoriale din anumite state,
dar face parte din patrimoniul unic al aceleiaşi persoane, aşa cum unic este
şi teritoriul unui stat.
d) Din calificarea lor ca universalităţi juridice speciale, rezultă
următoarele caracteristici ale maselor patrimoniale:
 sunt realităţi intelectuale, iar nu materiale, în sensul în care ele
cuprind numai elemente intelectuale, nemateriale, nu şi elemente
materiale;
 alături de o latură activă compusă din drepturi cu valoare
economică, ele cuprind (sau cel puţin au vocaţia de a cuprinde) şi
o latură pasivă compusă din obligaţii cu valoare economică;
 reprezintă entităţi juridice distincte de universalitatea generală a
patrimoniului şi de elementele individuale componente;
 au o existenţă independentă în raport de fluctuaţia, dinamica
drepturilor şi obligaţiilor componente;
 fiecare masă patrimonială beneficiază de un regim juridic propriu,
dar împrumută din trăsăturile universalităţii generale a
patrimoniului;
 în cadrul lor operează subrogaţia reală cu titlu universal;
 presupun întotdeauna un temei legal.
2. Divizarea şi afectaţiunea patrimoniului. Divizarea patrimoniului îşi
găseşte justificarea în existenţa unui scop, respectiv a unei activităţi
afectate acelui scop (a). Exemplul clasic în acest sens constă în
140 Dispoziţii generale în materia persoanelor

exercitarea în mod individual a unei profesii autorizate (b), dar există şi alte
situaţii prevăzute de lege (c).
a) Justificarea divizării. Vorbim de diviziunea şi afectaţiunea
patrimoniului atunci când există o grupare de drepturi şi obligaţii afectate
unei anumite activităţi sau unui anumit scop. Această grupare formează o
masă patrimonială distinctă, o universalitate juridică specială faţă de
universalitatea juridică generală a patrimoniului.
Prin reglementarea aplicabilă în materie, noul Cod civil dă expresie,
într-o anumită măsură, teoriei germane a patrimoniului-scop.
Potrivit art. 31 alin. (2) C. civ., „Acesta [patrimoniul – n.n.] poate face
obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni (…)”. O atare modalitate de
redactare, prin utilizarea termenului „sau” este susceptibilă de a naşte
confuzii în sensul existenţei unei disjuncţii între ideea de diviziune şi cea de
afectaţiune a patrimoniului. În realitate, cele două idei nu sunt distincte, ci
sunt aspecte ale aceluiaşi fenomen.
Ideea de bază este că afectaţiunea este scopul divizării. Mai exact,
afectaţiunea este scopul, în timp ce divizarea este mijlocul şi, totodată,
rezultatul acestei afectaţiuni.
Art. 31 alin. (3) dispune că masele patrimoniale ce determină divizarea
patrimoniului sunt:
 masele patrimoniale fiduciare, constituite prin intermediul
operaţiunii judiciare a fiduciei (art. 773 şi urm.);
 masele patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei
profesii autorizate, cu respectarea dispoziţiilor art. 33;
 orice alte mase patrimoniale determinate potrivit legii.
În orice caz, masa patrimonială va subzista atât timp cât va subzista şi
scopul pentru care a fost constituită. După încetarea acestui scop, ca
regulă, drepturile şi obligaţiile conţinute în masa patrimonială se vor
(re)transfera în patrimoniul personal.
b) Patrimoniul profesional individual. Sediul legal general al
materiei îl constituie art. 33 C. civ., care, trebuie menţionat, cuprinde
dispoziţii legale ce nu ridică reale dificultăţi de interpretare. Astfel, o
persoană are posibilitatea de a-şi diviza patrimoniul prin constituirea unei
mase patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii
autorizate, masă patrimonială ce poartă denumirea de patrimoniu
profesional individual. Exemple în acest sens sunt activităţile desfăşurate în
cadrul profesiilor liberale, cum sunt cele de avocat, medic, notar public,
executor judecătoresc, arhitect etc., care presupun existenţa unei mase
patrimoniale destinate exercitării profesiei.
În ipoteza unui avocat sau notar public ce deţine şi calitatea de fiduciar
Tiberiu Ţiclea 141
în unul sau mai multe contracte de fiducie 88, patrimoniul acestuia va fi
divizat în cel puţin trei mase patrimoniale: patrimoniul personal, patrimoniul
profesional, respectiv unul sau mai multe patrimonii fiduciare.
Alături de voinţa legiuitorului trebuie să se adauge şi voinţa persoanei,
în sensul că masa patrimonială se stabileşte prin actul de voinţă al
titularului, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de
lege [art. 33 alin. (1)].
În mod corespunzător, mărirea sau micşorarea patrimoniului
profesional individual se realizează tot prin actul de voinţă al titularului, cu
respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege [art. 33
alin. (2)]. Aceste operaţiuni se pot realiza fie pe calea unui transfer
intrapatrimonial, prin actul juridic unilateral al titularului, fie pe calea unor
contracte încheiate de titular cu alte persoane (spre exemplu, prin
vânzare89, donaţie90 etc.).
În fine, potrivit art. 33 alin. (3) C. Civ., dacă legea specială care
reglementează exercitarea unei profesii nu dispune altfel 91, lichidarea
patrimoniului profesional se realizează, mutatis mutandis, în conformitate
cu regulile prevăzute pentru lichidarea societăţii simple (art. 1941-1948).
c) Alte aplicaţii ale divizibilităţii legale. Cu titlu exemplificativ,
menţionăm următoarele aplicaţii de divizibilitate legală a patrimoniului la
care se referă art. 31 alin. (3) teza finală:
i. Regimul comunităţii legale a bunurilor soţilor (art. 339-359 C. civ.). În
urma încheierii căsătoriei, patrimoniul unei persoane se divizează prin
constituirea masei drepturilor şi obligaţiilor comune (patrimoniul comun), ce
se va regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor proprii (patrimoniul
personal), fiecare beneficiind de un regim juridic propriu. Aplicând regula
specializării urmăririi, creditorii comuni vor trebui să urmărească mai întâi
bunurile ce fac obiectul patrimoniul comun (art. 351), iar dacă acestea nu
sunt îndestulătoare, ambii soţi vor răspunde solidar, cu bunurile ce fac
obiectul patrimoniului personal. Invers, creditorii personali ai unui soţ vor
trebui mai întâi să urmărească bunurile ce fac obiectul patrimoniului
personal al acestui soţ, iar dacă acestea nu sunt suficiente, ei vor putea
cere partajul bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru

88
Potrivit art. 776 alin. (3) C. civ., „pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi
avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei”.
89
Dacă obiectul vânzării este un imobil, actul juridic va trebui să îmbrace forma
autentică, iar dobândirea dreptului de proprietate va fi condiţionată de înscrierea în
cartea funciară.
90
Cu respectarea normelor de drept comun privind forma contractului de donaţie.
91
Spre exemplu, potrivit art. 5 alin. (9) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi
exercitarea profesiei de avocat, „formele de exercitare a profesiei (…) pot fi lichidate la
încetarea calităţii, cu respectarea regimului instestiţiilor reglementat prin prezenta lege”.
142 Dispoziţii generale în materia persoanelor

acoperirea creanţelor, urmărind bunurile (proprii) atribuite debitorului lor

(art. 353).
ii. Regimul acceptării moştenirii. Potrivit art. 1114 alin. (2) C. civ.,
acceptarea moştenirii operează sub beneficiu de inventar, în sensul că
succesorii universali şi cei cu titlu universal răspund pentru datoriile şi
sarcinile moştenirii numai cu bunurile ce fac obiectul patrimoniului
succesoral, proporţional cu cota fiecăruia. Astfel, la momentul deschiderii
succesiunii, patrimoniul eredelui va fi divizat prin constituirea masei
drepturilor şi obligaţiilor succesiunii (patrimoniul succesoral), ce se va
regăsi alături de masa drepturilor şi obligaţiilor personale (patrimoniul
personal). După îndestularea creditorilor defunctului, ca urmare a încetării
scopului pentru care a fost constituit, patrimoniul succesoral şi divizarea
patrimoniului eredelui vor înceta, iar:
 dacă activul succesoral este mai mare decât pasivul succesoral,
atunci partea din activ rămasă se va transfera în patrimoniul
personal;
 dacă activul succesoral este egal cu sau mai mic decât pasivul
succesoral, dispariţia patrimoniului succesoral nu va produce niciun
efect faţă de patrimoniul personal.
iii. Masele patrimoniale constituite în condiţiile OUG nr. 44/200892.
Potrivit art. 2 lit. j) din acest act normativ, patrimoniul de afectaţiune
reprezintă „totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice
autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii
familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite
ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului
întreprinderii familiale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de
gajul general al creditorilor personali ai acestora”.
3. Comunicarea intrapatrimonială. Ideea de a considera masele
patrimoniale drept universalităţi juridice speciale cuprinse în universalitatea
juridică generală a patrimoniului explică un concept juridic deosebit de
important, şi anume comunicarea intrapatrimonială.
Recurgând iarăşi la o exprimare metaforică, putem privi masele
patrimoniale ca nişte „vase comunicante”93 reunite în cadrul aceluiaşi
recipient (patrimoniul), astfel încât ele, pe lângă faptul că sunt entităţi
distincte şi beneficiază de un regim juridic propriu, împrumută, într-o
anumită măsură, unele trăsături şi funcţii ale patrimoniului înţeles ca

92
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor
economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi
întreprinderile familiale, publicată în M. Of., nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu modificările şi
completările ulterioare.
93
V. Stoica, op. cit., p. 63.
Tiberiu Ţiclea 143
universalitate.
Comunicarea intrapatrimonială este o consecinţă firească a unicităţii şi
divizibilităţii legale a patrimoniului. Pe de-o parte, unicitatea patrimoniului
este cea care asigură comunicarea dintre diferitele mase patrimoniale 94, iar
pe de cealaltă parte, în lipsa unui patrimoniu divizat, comunicarea
intrapatrimonială devine un concept inutil şi, totodată, inaplicabil.
Comunicarea intrapatrimonială, în ciuda aparenţelor, este un concept
cu implicaţii practice însemnate. Astfel, în materia răspunderii patrimoniale,
sub aspectul executării obligaţiilor, una din principalele probleme constă în
evidenţierea relaţiei ce se stabileşte între masele patrimoniale atunci când
patrimoniul este divizat; deci, se pune întrebarea dacă şi în ce măsură
există o anumită comunicare între masele patrimoniale.
Lucrurile sunt simple atunci când patrimoniul nu este divizat, situaţie în
care titularul său nu poate avea decât o singură categorie de creditori, şi
anume, cei personali. Dacă debitorul lor nu îşi execută o obligaţie
patrimonială, creditorii personali îşi vor satisface creanţa prin aplicarea
regulilor generale din materia executării silite 95, în funcţie de rangul
fiecăruia dintre ei.
Nu la fel stau lucrurile atunci când patrimoniul este divizat, situaţie în
care legiuitorul a prevăzut expres regula specializării urmăririi, în temeiul
căreia „Creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită
diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai
întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu
sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte
bunuri ale debitorului” [art. 2324 alin. (3)].
În alte cuvinte, creditorul a cărui creanţă s-a născut în legătură cu o
masă patrimonială trebuie să urmărească mai întâi activul din această
universalitate. În subsidiar, dacă acesta nu este suficient pentru
satisfacerea creanţei, cu respectarea unor anumite reguli legale, el va
putea urmări întregul activ patrimonial general. Aşadar, urmărirea
operează, în mod specializat, asupra masei patrimoniale în legătură cu
care s-a născut creanţa, dar îşi păstrează caracterul general deoarece, în
subsidiar, adică în măsura în care activul acestei mase patrimoniale nu
este îndestulător, ea va putea opera asupra întregului activ din patrimoniul
debitorului.
Cum se poate observa, regula specializării urmăririi se întemeiază
tocmai pe conceptul de comunicare intrapatrimonială.

94
În acest sens, ibidem, p. 62.
95
Cu aplicarea principiului egalităţii creditorilor, se ţine cont dacă există creditori
privilegiaţi sau creditori care şi-au constituit garanţii reale sau personale, se dă expresie
regimului juridic general specific creditorilor chirografari etc.
144 Dispoziţii generale în materia persoanelor

Există însă şi o excepţie de la regula specializării urmăririi, prevăzută

de art. 2324 alin. (4), potrivit cu care creditorul a cărui creanţă s-a născut în
legătură cu masa profesională afectată exerciţiului unei profesii, constituită
în condiţiile legii, nu poate urmări decât activul acestei mase patrimoniale.
Urmărirea nu poate fi extinsă asupra restului patrimoniului debitorului (fraza
finală).
În mod complementar, art. 2324 alin. (4) ne oferă şi o excepţie
veritabilă de la caracterul general al urmăririi, în sensul că numai creditorii
profesionali pot urmări activul masei patrimoniale afectate exerciţiului unei
profesii. Astfel, ceilalţi creditori nu-şi vor putea extinde urmărirea asupra
acestei mase.
Ceea ce pare a ieşi imediat în evidenţă este că, în privinţa
patrimoniului profesional, comunicarea intrapatrimonială nu mai
funcţionează. De aceea, am putea fi tentaţi să afirmăm că cele două
excepţii prevăzute la art. 2324 alin. (4) pun la îndoială caracterul unic al
patrimoniului în situaţiile la care se referă, respectiv că suntem, de fapt, în
prezenţa a două patrimonii distincte ale aceleiaşi persoane. Dincolo de
caracterul înşelător al unei asemenea aparenţe, această viziune este
greşită, motivul constând în falsitatea premisei de la care s-a plecat. Pe
bună dreptate, în privinţa patrimoniului profesional, continuă să opereze o
minimă comunicare intrapatrimonială, a cărei funcţionare este menţinută de
un concept juridic care nu îşi poate înceta niciodată aplicabilitatea în cadrul
universalităţii unui patrimoniu divizat, şi anume transferul intrapatrimonial,
la care ne vom referi în cele ce urmează.
4. Transferul intrapatrimonial.
a) Transferul intrapatrimonial, reglementat de art. 32 C. civ., este un
concept juridic care însoţeşte în mod esenţial şi permanent orice
patrimoniu divizat şi asigură o minimă comunicare intrapatrimonială în
cadrul acestuia. De aici decurg următoarele consecinţe:
- transferul intrapatrimonial operează numai în legătură cu un
patrimoniu divizat sau cu un patrimoniu care urmează să fie divizat;
- transferul intrapatrimonial este posibil pe întreaga durată a divizării
patrimoniului;
- transferul intrapatrimonial este o consecinţă a unicităţii patrimoniului.
Din punct de vedere substanţial, transferul intrapatrimonial
desemnează operaţiunea juridică prin care drepturile şi obligaţiile dintr-o
masă patrimonială sunt transferate într-o altă masă patrimonială, în cadrul
aceluiaşi patrimoniu, prin simpla manifestare de voinţă a titularului. Aşadar,
ca natură juridică, transferul intrapatrimonial este un act juridic unilateral96.

96
A se vedea, în acest sens, E. Chelaru, Art. 32. Comentariu, în Fl. A. Baias, E.
Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil…, cit. supra., p. 37.
Tiberiu Ţiclea 145
Spre exemplu, atunci când o persoană îşi constituie un patrimoniu
profesional, îşi divizează patrimoniul prin transferarea unor drepturi din
activul patrimonial (personal) într-o masă patrimonială afectată exercitării în
mod individual a unei profesii autorizate. Începând cu acest moment,
persoana va avea patrimoniul divizat în cel puţin două mase patrimoniale:
cea afectată profesiei (denumită şi patrimoniu profesional), respectiv cea
personală (formată din restul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale,
denumită şi patrimoniu personal). Orice transfer între cele două mase
patrimoniale va fi considerat un transfer intrapatrimonial. În mod
complementar, la încetarea profesiei, drepturile şi obligaţiile din patrimoniul
profesional vor reveni în patrimoniul personal, tot pe calea unui transfer
intrapatrimonial.
b) Potrivit art. 32 alin. (1), transferul intrapatrimonial trebuie să
respecte, în mod cumulativ, două cerinţe:
 să se realizeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege;
 să nu prejudicieze drepturile creditorilor asupra fiecărei mase
patrimoniale.
Prima cerinţă este una de validitate, motiv pentru care nerespectarea
sa va face ca transferul intrapatrimonial să fie nul absolut, fiind încălcate
norme de ordine publică.
Cea de-a doua cerinţă este nu este una de validitate, ci de
opozabilitate, motiv pentru care nerespectarea sa nu va determina nulitatea
transferului intrapatrimonial, ci inopozabilitatea acestuia faţă de creditorii
prejudiciaţi. Remediul procesual aflat la îndemâna creditorului prejudiciat
poate consta în invocarea inopozabilităţii fie pe cale de acţiune – spre
exemplu prin intermediul acţiunii revocatorii (art. 1562 şi urm.), prin
atacarea actului de transfer –, fie pe cale de excepţie – spre exemplu în
cadrul unei contestaţii la executare formulate de către debitor. Oricare ar fi
ipoteza, principalul temei de drept substanţial pentru declararea
inopozabilităţii va fi art. 32 alin. (1).
Bunăoară, dacă un debitor îşi constituie un patrimoniu personal în mod
fictiv, numai pentru a împiedica urmărirea bunurilor sale de către creditorii
săi personali, sau invers, dacă el îşi transferă drepturi din patrimoniul
profesional în cel personal pentru a împiedica urmărirea bunurilor de către
creditorii săi profesionali, va putea fi declarată inopozabilitatea transferului
intrapatrimonial în discuţie faţă de respectivii creditori, în sensul că ei vor
putea considera acel transfer ca inexistent.
c) Orice transfer intrapatrimonial realizat în condiţiile legii nu constituie
o înstrăinare [art. 32 alin. (2)]. Faţă de redactarea acestui text, se impun
următoarele precizări:
 conceptul de „transfer” nu se confundă cu cel de „înstrăinare”, cel
dintâi având un domeniu de aplicare mai larg decât cel din urmă;
146 Dispoziţii generale în materia persoanelor

 din punct de vedere fiscal, un transfer intrapatrimonial nu poate fi

considerat drept un transfer între patrimoniile a două persoane dife-
rite, realizat pe calea unei înstrăinări (spre exemplu, prin vânzare).
Astfel, în ipoteza încetării patrimoniului profesional ca urmare a
încetării profesiei, imobilul reprezentând sediul profesional va reveni
în patrimoniul personal, iar acest transfer nu va constitui o
înstrăinare şi, deci, nu va fi taxat din punct de vedere fiscal;
 pentru validitatea transferului, chiar dacă obiectul acestuia este un
imobil, nu este necesar ca actul să îmbrace forma autentică;
 în situaţia constituirii unui patrimoniu profesional, mecanismul şi
trăsăturile transferului intrapatrimonial caracterizează acel minim
de comunicare intrapatrimonială necesar pentru reţinerea carac-
terului unic al patrimoniului. Într-adevăr, un transfer în cadrul
aceluiaşi patrimoniu nu constituie o înstrăinare, în timp ce un
transfer între patrimoniile a două persoane diferite va constitui
întotdeauna o înstrăinare. Este şi firesc ca o trecere, mutare în
interiorul patrimoniului aceleiaşi persoane să nu fie calificată drept
înstrăinare – o operaţiune care presupune, de altfel, desprinderea
unuia sau mai multor drepturi, atribute, prerogative de persoana
înstrăinătorului.
Tiberiu Ţiclea 147

Capacitatea civilă a persoanei fizice

I. Capacitatea de folosinţă

1. Noţiune şi limite
Capacitatea civilă de folosinţă este inerentă oricărei persoane fizice.
Îngrădirea generală a acestei componente a capacităţii juridice civile ar fi
de neînchipuit, fiindcă ar echivala cu negarea posibilităţii unui individ de a fi
titular al unora dintre cele preţioase drepturi, şi anume drepturile subiective
civile. De aceea, numai limitări precis determinate, în cazurile şi în condiţiile
excepţionale prevăzute de lege, sunt admisibile (B). Pentru a înţelege însă
acest mecanism, se impune în prealabil analiza definiţiei şi conţinutului
capacităţii civile de folosinţă şi a elementelor sale componente (A).

A. Conţinutul capacităţii de folosinţă. Capacitatea de folosinţă este

acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea persoanei
fizice de a avea drepturi şi obligaţii civile (art. 34 C. civ.).
Cu alte cuvinte, capacitatea de folosinţă corespunde vocaţiei abstracte
a persoanei fizice de a fi titulară de drepturi şi debitoare de obligaţii civile,
inclusiv de a le dobândi sau asuma, deci reprezintă chiar aptitudinea
abstractă a persoanei de a fi subiect de drept civil.
Din examinarea acestor definiţii, se observă că în conţinutul capacităţii
de folosinţă se regăsesc două laturi:
 o latură activă, constând în aptitudinea persoanei de a avea
drepturi subiective civile, în sens larg (lato sensu);
 o latură pasivă, constând în aptitudinea persoanei de a avea
obligaţii civile.
În ceea ce priveşte latura activă, în mod judicios doctrina arată1 că


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes
fondamentaux du droit civil, 13e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 196-198; P.
148 Capacitatea civilă a persoanei fizice

drepturile subiective în sens restrâns (stricto sensu) nu sunt decât o parte a

realităţii juridice de drept civil, unde regăsim şi ansamblul libertăţilor civile,
care de regulă nu au aceeaşi consistenţă tehnică cu a drepturilor subiective
civile. Într-adevăr, libertăţile sunt prin natura lor conferite tuturor şi
presupun o mult mai variată şi extinsă paletă de alegeri şi posibilităţi faţă
de drepturile subiective civile stricto sensu.
Aşa fiind, există două categorii de drepturi subiective civile lato sensu:
 în primul rând, dreptul subiectiv stricto sensu, adică prerogativa
precis determinată, recunoscută de legea civilă subiectului activ, în
virtutea căreia acesta poate avea o anumită conduită prin care să
îşi valorifice dreptul în discuţie, respectiv în virtutea căreia poate să
pretindă subiectului pasiv o conduită corespunzătoare dreptului
său, iar în caz de nerespectare să apeleze la forţa coercitivă a
statului;
 în al doilea rând, libertatea civilă, adică prerogativa generală,
recunoscută expres sau implicit de dreptul obiectiv unei persoane, în
virtutea căreia aceasta poate avea orice conduită prin care să îşi
valorifice respectiva libertate, potrivit propriei voinţe, în măsura în care
nu este oprită de lege sau de bunele moravuri. Relevanţă în materia
supusă analizei o au: libertatea de a contracta2, libertatea de a
dispune de bunurile sale, libertatea de a încheia o căsătorie etc.
Aşadar, într-o formulare sintetică, prin drept subiectiv lato sensu
înţelegem prerogativa, posibilitatea, facultatea sau libertatea ce decurge
expres sau implicit din dreptul obiectiv civil, în virtutea căreia titularul său
poate avea o anumită conduită prin care să îşi pună dreptul în valoare,
respectiv în virtutea căreia poate pretinde unei alte persoane o conduită
corespunzătoare dreptului său, iar la nevoie, în caz de nerespectare, să
recurgă la forţa coercitivă a statului3.

Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, în „Revue internationale de droit

comparé”, vol. 15, nr. 4/1963, p. 815-817, Ed. LGDJ, Paris, 1963; J. Carbonnier, Droit
civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses
Universitaires de France, 2004, p. 313.
2
În sensul că libertatea de a contracta este un element component al capacităţii
civile de folosinţă a persoanelor fizice şi juridice, a se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G.
Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p.
576. De asemenea, a se vedea şi Art. 1169 C. civ., a cărui denumire marginală este
chiar „libertatea de a contracta”.
3
Şi în dreptul englez sau în cel american regăsim dreptul subiectiv civil (civil right)
atât în sensul său larg, cât şi în cel restrâns. Astfel, pe de-o parte, acesta cuprinde şi
libertăţile civile, uneori chiar confundându-se cu ele, iar pe de altă parte corespunde
prerogativei individuale conferite şi ocrotite de dreptul obiectiv civil (civil law) unei
persoane. A se vedea: Merriam-Webster’s Dictionary of Law, Ed. Springfield,
Massachusetts, 2011, p. 78, 431; Oxford Dictionary of Law, 7th edition, Ed. Oxford
Tiberiu Ţiclea 149
Importanţa acestor precizări constă în imperativul de a contura cu titlu
general domeniul incapacităţilor de folosinţă, iar includerea libertăţilor civile
în cadrul conţinutului capacităţii de folosinţă prezintă o deosebită relevanţă
teoretică, mai ales în ceea ce priveşte libertatea de a contracta. Astfel,
soluţia va determina calificarea interdicţiilor de a încheia anumite acte
juridice drept incapacităţi de folosinţă, şi nu de exerciţiu.
În ceea ce priveşte latura pasivă, prin obligaţie civilă se înţelege
îndatorirea unei persoane, denumită subiect pasiv, de a avea o anumită
conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ al unei alte
persoane, denumită subiect activ, conduită care poate fi impusă prin forţa
coercitivă a statului4.
În fine, subliniem că în conţinutul capacităţii civile de folosinţă nu sunt
incluse toate drepturile şi obligaţiile, ci numai acelea care ţin de dreptul
civil, nu şi de alte ramuri de drept. De asemenea, nu vor fi incluse nici
drepturile subiective oprite prin incapacităţile civile de folosinţă.

B. Incapacităţile civile de folosinţă5. Capacitatea civilă de folosinţă,

spre deosebire de personalitatea juridică, poate suferi limitări. Există unele
situaţii în care anumite persoane se află într-o imposibilitate juridică
absolută de a încheia anumite acte juridice, de a avea anumite drepturi şi
de a fi ţinute de anumite obligaţii, chiar şi cu intervenţia juridică din partea
altor persoane sau autorităţi ale statului 6. În asemenea ipoteze, spunem că
respectivele persoane sunt lovite de o incapacitate civilă de folosinţă, fără
să existe un remediu juridic prin care acele acte să poată fi încheiate în
mod valabil7.
Incapacităţile de folosinţă nu pot fi generale, întrucât astfel ar fi negată
personalitatea juridică şi calitatea de subiect de drept civil ale persoanei,
fiind de asemenea încălcată şi regula legală potrivit căreia orice persoană
are aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile pe care le presupune
capacitatea sa de folosinţă. Deci, incapacităţile de folosinţă nu pot fi decât
speciale, cu caracter excepţional şi întindere limitată, ele neputând afecta

University Press, Oxford, 2009, p. 481.

4
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 88.
5
Pentru o analiză detaliată a incapacităţilor de folosinţă în reglementarea Codului
Civil de la 1864, a se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a
revizuită şi adăugită de C. A. Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 401 şi urm.
6
A se vedea Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des
majeurs, 5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 229.
7
Avem în vedere încheierea actului juridic civil, şi nu situaţiile în care acesta poate
fi validat, în condiţiile prevăzute de lege (a se vedea art. 1261 şi urm. C. civ.).
150 Capacitatea civilă a persoanei fizice

decât drepturi şi obligaţii precis determinate.

În considerarea celor de mai sus, s-ar putea defini incapacitatea civilă
de folosinţă ca fiind inaptitudinea unei persoane de a dobândi, avea sau
transmite un anumit drept subiectiv civil ori de a fi ţinută de anumite
obligaţii civile8. Din această definiţie rezultă şi efectul incapacităţilor de
folosinţă, ce constă în împiedicarea persoanei incapabile de a fi titulară a
unor anumite drepturi, respectiv debitoare a unor anumite obligaţii.
În concepţia Codului civil, incapacităţile de folosinţă reunesc:
 incapacităţile de folosinţă cu caracter de sancţiune, precum cele
întâlnite cu privire la nedemnitatea de a moşteni (nedemnul este
privat de dreptul de a moşteni), acceptarea forţată a moştenirii
(succesibilul este privat de drepturile asupra bunurilor ascunse sau
sustrase), decăderea din drepturile părinteşti (persoana în cauză
este privată de drepturile specifice autorităţii părinteşti) etc.;
 incapacităţile de folosinţă cu caracter de protecţie, ce decurg din
interdicţiile legale privind încheierea unor acte juridice, ca spre
exemplu în ipoteza incapacităţilor de a vinde sau de a cumpăra, de
a dona etc. Un caz ilustrativ se regăseşte în cuprinsul art. 1654
alin. (1) lit. b) C. civ., care consfinţeşte incapacitatea de folosinţă a
părinţilor, tutorilor, curatorilor sau administratorilor provizorii de a
cumpăra bunurile persoanelor pe care le reprezintă, direct sau prin
persoane interpuse, chiar şi prin licitaţie publică. Aşadar, spre
pildă, părintele, reprezentant legal al unui minor în vârstă de 12
ani, nu are dreptul să cumpere de la acesta din urmă bunurile
dobândite în urma deschiderii unei moşteniri cu privire la care
minorul respectiv a fost desemnat legatar universal.

2. Durata capacităţii de folosinţă a persoanei fizice

Dacă începutul capacităţii de folosinţă este în totalitate condiţionat de
existenţa biologică a persoanei (A), sfârşitul duratei sale nu este determinat
în mod exclusiv de aceeaşi cauză (B).

A. Începutul capacităţii de folosinţă. Regula este aceea că persoana

umană dobândeşte personalitatea juridică şi, ca urmare, capacitatea civilă
de folosinţă de la momentul naşterii (1). În anumite împrejurări însă, legea
prevede extinderea capacităţii civile de folosinţă şi în beneficiul copilului

8
A se vedea, în acest sens: P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes
– Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ,
Paris, 2009, p. 211; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200-201; J. Carbonnier, op. cit.,
p. 542; Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e
édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 4; Ph. Malaurie, op. cit., p. 229.
Tiberiu Ţiclea 151
conceput (2).
1. Condiţia naşterii. Principiul este că momentul de la care începe
personalitatea juridică a persoanei fizice este reprezentat de data naşterii,
ceea ce conduce la dobândirea capacităţii civile de folosinţă şi a calităţii de
subiect de drept civil (art. 35 C. civ.).
Data naşterii se dovedeşte cu actul de stare civilă (certificatul de
naştere) eliberat în condiţiile legii, care cuprinde o rubrică specială unde se
înscrie anul, luna şi ziua naşterii, indiferent dacă înregistrarea este făcută
în termen ori este tardivă9.
Cu toate că aptitudinea fiinţei umane de a fi subiect de drept se
exteriorizează prin naştere, simpla sa concepţie nu este întotdeauna şi
suficientă pentru dobândirea personalităţii juridice. Într-adevăr, naşterea
trebuie să fie dublată de o altă condiţie, şi anume copilul să se nască viu,
adică să respire cel puţin o dată10.
Dacă în schimb copilul se naşte mort, personalitatea lui juridică şi,
implicit, capacitatea sa de folosinţă sunt socotite a nu fi existat niciodată,
considerându-se că el nu a fost niciodată subiect de drept civil.
Spre deosebire de legislaţia majorităţii statelor europene occidentale
(Franţa, Germania, Italia, Spania, Elveţia etc.), legea noastră civilă nu
impune, ca o condiţie a dobândirii capacităţii de folosinţă, şi aceea a
viabilităţii celui născut, care presupune existenţa tuturor organelor vitale
(esenţiale), suficient de dezvoltate şi funcţionale pentru a-i permite să
supravieţuiască. Aşadar, în dreptul nostru civil, copilul nu trebuie să fie
capabil din punct de vedere fiziologic să trăiască 11 pentru a dobândi
capacitatea de folosinţă.
2. Capacitatea de folosinţă anticipată. Excepţia de la principiul
dobândirii capacităţii civile de folosinţă de la momentul naşterii este
reprezentată de capacitatea de folosinţă anticipată, prevăzută la art. 36 C.
civ., şi care este o aplicaţie a adagiului latin infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodis eius agitur – în traducere, copilul conceput
este considerat născut de fiecare dată când este în interesul său.
Prin capacitate civilă de folosinţă se înţelege aptitudinea copilului
conceput de a avea numai drepturi subiective civile, cu condiţia să se
nască viu.
Din această definiţie rezultă că, pentru dobândirea capacităţii de
folosinţă anticipate, adică între momentul concepţiei şi cel al naşterii,

9
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Vol II.
Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 30.
10
Ca regulă, este suficientă proba docimazei, prin care se dovedeşte prezenţa
aerului în plămâni şi, implicit, a faptului că respectivul copil a respirat. Desigur, dacă o
astfel de probă este neconcludentă, se va proceda la alte investigaţii medico-legale.
11
A se vedea P. Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 54.
152 Capacitatea civilă a persoanei fizice

următoarele condiţii de fond trebuie îndeplinite cumulativ:

 existenţa unui copil conceput, nenăscut încă (a);
 copilul trebuie să se nască viu (b);
 să fie vorba numai de recunoaşterea unor drepturi subiective civile (c).
a) Existenţa unui copil conceput. Capacitatea de folosinţă anticipată
este limitată în timp; ea durează numai de la data conceperii copilului şi
până la naşterea sa, moment când va începe să opereze capacitatea de
folosinţă propriu-zisă (pură şi simplă).
În vederea stabilirii datei concepţiei, art. 412 alin. (1) C. civ. prevede
două prezumţii legale:
- prezumţia timpului legal de concepţie, de 121 de zile, cuprins între
cea mai lungă sarcină (gestaţie), de 300 de zile, şi a cea mai scurtă
sarcină, de 180 de zile. Copilul este prezumat a fi conceput cel devreme în
cea de-a 300-a zi dinaintea naşterii sale, respectiv cel târziu în cea de-a
180-a zi, inclusiv, dinaintea naşterii;
- prezumţia potrivit căreia este posibilă concepţia în oricare dintre zilele
cuprinse în intervalul de timp prevăzut la alin. (1).
b) Condiţia naşterii în viaţă. Cea de-a doua condiţie stabileşte că
simpla concepţie a copilului nu este suficientă pentru ca acesta să fie
considerat de la acest moment subiect de drept civil. Capacitatea de
folosinţă anticipată este deci condiţionată de faptul ca el să se nască viu,
adică să respire cel puţin o dată. Dacă această condiţie este îndeplinită,
drepturile dobândite în cursul sarcinii (gestaţiei) vor fi recunoscute cu efect
retroactiv, de la momentul dobândirii şi nu de la momentul naşterii.
Împrejurarea de a se naşte viu poate fi calificată juridic drept o condiţie
rezolutorie12 ce afectează drepturile dobândite în cursul gestaţiei, de vreme
ce, dacă se naşte mort, copilul conceput se consideră a nu fi fost niciodată
titularul vreunui drept subiectiv civil.
c) Conţinutul capacităţii de folosinţă anticipate. Cea din urmă
condiţie de fond statorniceşte ideea potrivit căreia capacitatea de folosinţă
a copilului conceput nu operează decât în favoarea acestuia, adică numai
atunci când este vorba de dobândirea de către el a unor drepturi subiective
civile. De aici rezultă caracterul limitat, restrâns al capacităţii de folosinţă
anticipate.
Ca atare, capacitatea de folosinţă anticipată nu poate fi invocată
împotriva copilului conceput, în sensul de a dobândi şi obligaţii civile.
Condiţia supusă discuţiei este respectată nu numai în ceea ce priveşte
drepturile subiective civile determinate, privite individual (ut singuli), dar şi
în cazul universalităţilor. Pe bună dreptate, pentru ilustrarea celei din urmă
ipoteze să luăm exemplul unei succesiuni ce constituie o universalitate

12
Gh. Beleiu, op. cit., p. 318.
Tiberiu Ţiclea 153
conţinând atât drepturi, cât şi obligaţii. Soluţia aplicării instituţiei capacităţii
de folosinţă anticipate în cazul în care copilul conceput este chemat la o
succesiune întreagă ori la o fracţiune din aceasta poate fi explicată după
cum urmează13:
 copilul conceput dobândeşte dreptul, iar nu obligaţia de a moşteni
(este deci vorba de dreptul asupra universalităţii, indiferent de
conţinutul acesteia);
 copilul conceput, în calitate de moştenitor legal ori legatar universal
sau cu titlu universal, va răspunde pentru pasivul moştenirii numai
cu bunurile din patrimoniul succesoral, proporţional cu cota sa [art.
1114 alin. (2) C. civ.].
Principala aplicaţie a acestei instituţii juridice o regăsim aşadar în
materie de moştenire. Astfel, în temeiul art. 957 alin. (1) C. civ., o persoană
poate moşteni dacă există la momentul deschiderii moştenirii, prin
aplicarea dispoziţiilor art. 36 C. civ, care reglementează capacitatea de
folosinţă anticipată. Rezultă că la deschiderea unei moşteniri, copilul
conceput dar nenăscut încă este considerat de lege că există, deci că are
atât capacitate succesorală, cât şi vocaţia generală de a veni la moştenire.

B. Încetarea capacităţii de folosinţă. Personalitatea juridică are

aceeaşi durată în timp cu a vieţii individului uman; deci, ea încetează la
moartea acestuia. Pe lângă efectul principal al încetării personalităţii
juridice, moartea, ca fapt juridic, marchează implicit sfârşitul calităţii de
subiect de drept, precum şi sfârşitul capacităţii de folosinţă.
În funcţie de gradul de certitudine a decesului, moartea, ca fapt
material, poate interveni în două ipoteze:
 moartea fizic constatată, atunci când decesul este cert, sigur, ceea
ce face ca existenţa biologică a persoanei să înceteze atât în
drept, cât şi în fapt;
 moartea declarată pe cale judecătorească, atunci când decesul
este, într-o anumită măsură, incert, nesigur, astfel încât existenţa
biologică a persoanei încetează în drept (de regulă cu titlu de
prezumţie), dar nu în mod necesar şi în fapt.
Moartea fizic constatată este calea firească, obişnuită, comună de în-
cetare a personalităţii juridice14. Efectul său constă în pierderea definitivă a
calităţii de subiect de drept şi a capacităţii de folosinţă de către persoana
fizică.
Pentru a fi în prezenţa morţii fizic constatate, două condiţii cumulative
trebuie îndeplinite:
 existenţa cadavrului identificat, prin mijloace medicale sau

13
Ibidem.
14
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 50.
154 Capacitatea civilă a persoanei fizice

criminalistice, după caz;

 constatarea medicală a instalării morţii, a cărei dovadă se face cu
certificatul medical constatator al decesului.
Fiind condiţii cumulative, lipsa oricăreia dintre ele va face imposibilă
reţinerea morţii fizic constatate, dar nu exclude recurgerea la procedura
declarării morţii pe cale judecătorească.
Moartea fizic constatată se dovedeşte numai cu actul de deces 15, emis
în condiţiile legii de ofiţerul stării civile competent, în baza certificatului
medical constatator al decesului16. Actul de deces va face inclusiv dovada
datei morţii, prin indicarea zilei, a lunii şi a anului.
Dovada datei morţii prezintă o importanţă deosebită, deoarece este
data de la care încetează capacitatea de folosinţă (art. 35 C. civ.). De la
acest moment, pe lângă faptul evident că este exclusă încheierea unor
acte juridice în mod personal de către cel decedat, nici măcar
reprezentanţii săi convenţionali nu vor mai putea încheia acte în numele şi
pe seama lui. Totuşi, există unele excepţii în acest sens pe care le regăsim
în materie de mandat; spre exemplu, potrivit art. 2036 C. civ., actul încheiat
de către mandatar în executarea mandatului primit, înainte să cunoască
decesul mandantului, este valabil.

II. Capacitatea de exerciţiu

1. Noţiune şi elemente definitorii

Pentru a contura noţiunea capacităţii civile de exerciţiu a persoanei
fizice (D) în condiţiile noului Cod civil (B), va trebui mai întâi să stabilim
premisele acestei componente a capacităţii civile (A) şi, totodată, să
observăm o serie de nuanţe în contextul doctrinei juridice anterioare (C).

A. Premisele capacităţii de exerciţiu. Fie că este vorba de a

cumpăra, a vinde, a dona, a închiria etc., realitatea zilnică cuprinde un
spectru larg de operaţiuni juridice a căror aparenţă banală disimulează
eventualul pericol pentru patrimoniul celui care le îndeplineşte. Pentru
acest motiv, odată ce o persoană se bucură de capacitatea de folosinţă,
adică are facultatea, vocaţia abstractă de a avea drepturi şi obligaţii civile,

15
Actul de deces este un act de stare civilă şi, ca atare, este un înscris autentic; a
se vedea art. 1 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată în
M. Of. nr. 743 din 2 noiembrie 2009.
16
A se vedea art. 35-41 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
Tiberiu Ţiclea 155
nu în mod necesar ea poate inclusiv să le dobândească, transmite,
exercite, respectiv să le îndeplinească în mod concret, după caz, încheind
personal şi singur acte juridice civile. Legea conferă această aptitudine,
denumită capacitate de exerciţiu, numai persoanelor care au ajuns la o
anumită maturitate psihică, deci care au un anumit discernământ ce le
permite să încheie în mod valabil, conştient, personal şi singur acte juridice
civile17.
Două sunt premisele capacităţii de exerciţiu:18
 pe de-o parte capacitatea de folosinţă, deoarece este necesar ca
subiectul de drept să aibă în prealabil vocaţia abstractă de a fi
titular de drepturi şi obligaţii civile;
 iar pe de cealaltă parte existenţa discernământului, care constă în
starea, aptitudinea psiho-fizică a individului uman de a conştientiza
urmările faptelor sale, a manifestărilor sale de voinţă, premisă ce
se apreciază în raport cu vârsta, precum şi cu starea sănătăţii sale
mintale.
Spre deosebire de capacitate, care este o stare de drept, recunoscută
şi stabilită prin lege, discernământul este o stare de fapt, a cărui existenţă
se apreciază de la caz la caz, în funcţie de împrejurări. Mai mult, deşi se
prezumă că persoanele ce au capacitate de exerciţiu deplină (persoanele
capabile) au discernământ, este posibil, totuşi, ca o persoană capabilă să
fie lipsită vremelnic de această aptitudine psihică în anumite situaţii
temporare (spre pildă, hipnoză, stare avansată de ebrietate etc.)19.

B. Viziunea noului Cod civil. În reglementarea anterioară,

capacitatea de exerciţiu era definită ca aptitudinea persoanei de a-şi
exercita drepturile şi îndeplini obligaţiile, prin încheierea de acte juridice
civile20. Noul Cod civil ne oferă o schimbare de viziune, mărturisită în art.
37, potrivit cu care capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a
încheia singură acte juridice civile.
Aşadar, capacitatea civilă de exerciţiu constituie manifestarea efectivă
a drepturilor şi obligaţiilor al căror titular, respectiv debitor este deja21

17
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 68.
18
G. Boroi, op. cit., p. 410.
19
C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p. 146-147.
20
Aceasta era definiţia reţinută de art. 5 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 privitor la
persoanele fizice şi persoanele juridice, abrogat expres la data intrării în vigoare a
Codului civil, în temeiul art. 230 lit. n) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011.
21
De multe ori, dreptul al cărui titular este deja persoana este chiar libertatea
contractuală, în sensul de drept subiectiv civil lato sensu, cuprins în capacitatea sa de
156 Capacitatea civilă a persoanei fizice

subiectul de drept în cauză, prin încheierea valabilă de acte juridice civile

personal şi singur22.
Din cele mai sus arătate, decurg următoarele idei:23
 capacitatea de exerciţiu vizează modalitatea efectivă în care
persoana încheie acte juridice civile, anume personal şi singur,
adică fără intervenţia juridică din partea altor persoane şi, după
caz, a instanţei de tutelă. În consecinţă, capacitatea de exerciţiu
are în vedere aptitudinea persoanei de a participa ea însăşi pe
scena juridică a societăţii;
 incapacitatea de exerciţiu este inaptitudinea persoanei de a încheia
singură şi personal acte juridice civile. Însă, de această dată,
persoana incapabilă nu se mai află într-o imposibilitate juridică
absolută, ca în cazul incapacităţii de folosinţă, ci într-o
imposibilitate juridică relativă. Într-adevăr, incapacitatea de
exerciţiu este remediabilă deoarece, în condiţiile prevăzute de
lege, actul juridic în cauză va putea fi valabil încheiat prin
intervenţia juridică a altor persoane (reprezentare legală sau
încuviinţare prealabilă), precum şi, după caz, a instanţei de tutelă;
 efectul incapacităţii de exerciţiu este acela de a împiedica
persoana incapabilă să încheie ea însăşi un anumit act juridic civil,
şi nu de a o împiedica să fie titularul unor anumite drepturi ori
debitorul unor anumite obligaţii. De altfel, incapacitatea de exerciţiu
presupune drepturi deja dobândite de subiectul de drept, drepturi
care însă nu pot fi puse în valoare de el însuşi în viaţa juridică24;

folosinţă. A se vedea supra, I. §1. A.

22
A se vedea: J. Carbonnier, op. cit., p. 542; G. Cornu, Droit civil. Les personnes,
13e édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2007, p. 27; Ph. Malaurie, op. cit., p. 230; Fr.
Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4.
23
Luând în considerare că noul Cod civil este în primul rând de inspiraţie franceză
în materia capacităţii persoanei fizice, aceste idei corespund celor reţinute în unanimitate
de literatura de drept civil francez. A se vedea: J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200-
201; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 27-28; Ph. Malaurie, op. cit., p.
230-231; J. Carbonnier, op. cit., p. 542-543; Fr. Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 4 B.
Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 230-231; Th.
Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 14-15, 91-92; P.
Voirin, G. Goubeaux, op. cit., p. 211-213; Y. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction.
Biens. Personnes. Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 423; S.
Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, 19e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2011, p. 91, 331; M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider,
Dictionnaire de droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 73, 250-251; C.
Renault-Brahinsky, Droit des Personnes et de la Famille, 3e édition, Ed. Gualino, Paris,
2008, p. 181.
24
J. Carbonnier, op. cit., p. 542.
Tiberiu Ţiclea 157

 incapacitatea de exerciţiu generală poartă asupra ansamblului

actelor prin care persoana lipsită de capacitate de exerciţiu deplină
participă la viaţa sa juridică, în timp ce incapacitatea de exerciţiu
specială este limitată numai la un anumit act ori la un anumit tip de
acte juridice. Această constatare este totuşi una mai mult de ordin
teoretic, întrucât nu există, în realitate, o veritabilă incapacitate de
exerciţiu generală, existând întotdeauna excepţii, cum este mai
ales cazul actelor juridice de conservare ori a celor de dispoziţie de
mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul
încheierii. De asemenea, precizăm că, indiferent de calificarea
incapacităţii de exerciţiu – generală sau specială –, actul juridic în
cauză va putea fi încheiat valabil cu intervenţia juridică din partea
unui terţ şi, dacă este cazul, cu autorizarea instanţei de tutelă, sub
rezerva existenţei unei incapacităţi de folosinţă care împiedică
acest lucru25;
 raţiunea instituirii incapacităţilor de exerciţiu este exclusiv acela de
a ocroti persoana, cel mai adesea în vederea protejării
patrimoniului său. Cu acest scop, legiuitorul a instituit anumite
măsuri de ocrotire, precum autoritatea părintească, tutela, curatela.
Aşadar, constatăm că, departe de a priva incapabilul de o
prerogativă de drept, incapacităţile de exerciţiu vizează, în
principiu, să-l protejeze în vederea asigurării unei mai bune puneri
în aplicare a drepturilor al cărui titular este. Pentru acest motiv se
admite posibilitatea instituirii incapacităţii de exerciţiu cu caracter
general, spre deosebire de incapacităţile de folosinţă, care nu pot fi
decât speciale26. Tot pentru acest motiv, spre deosebire de
incapacităţile de folosinţă, cele de exerciţiu sunt mult mai frecvente.

C. Controversa incapacităţilor de exerciţiu. Plecând de la

considerentele anterioare, considerăm că noul Cod civil elimină
controversa ce există în literatura noastră de specialitate 27 cu privire la
conţinutul noţiunii de incapacitate de folosinţă, respectiv a celei de
incapacitate de exerciţiu.
Astfel, interdicţia aplicată unor persoane cu capacitate de exerciţiu
deplină de a încheia contracte de vânzare în anumite situaţii nu este o

25
Spre exemplu, art. 146 alin. (3) consacră incapacitatea specială de folosinţă
potrivit căreia „Minorul nu poate să facă donaţii”, iar art. 144 alin. (1) precizează că
„Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia
altuia”.
26
A se vedea J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 200.
27
Opiniile în discuţie au avut în vedere reglementările anterioare noului Cod civil,
sub imperiul Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice.
158 Capacitatea civilă a persoanei fizice

incapacitate de exerciţiu, întrucât aceste acte juridice nu pot fi încheiate nici

măcar cu intervenţia juridică a unei alte persoane şi nici chiar cu
autorizarea instanţei de tutelă. În realitate, interdicţia menţionată
caracterizează o incapacitate de folosinţă specială.
Noua orientare a legiuitorului înlătură de plano şi anumite definiţii
regăsite în literatura juridică recentă28, prin care se susţine că, prin
raportare la vechea reglementare, capacitatea civilă de exerciţiu constă
inclusiv în aptitudinea de a exercita drepturi civile şi de a executa obligaţii
civile ca urmare a unor fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite.
Apreciem că aceste opinii nu puteau fi temeinic susţinute nici măcar
înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, cu atât mai mult în prezent,
de vreme ce exercitarea drepturilor subiective civile şi executarea
obligaţiilor civle nu se poate face decât prin încheierea de acte juridice
civile29. Pe bună dreptate, orice astfel de exercitare sau executare implică o
manifestare de voinţă în sensul producerii de efecte juridice. Ea nu poate fi
realizată prin fapte juridice stricto sensu, licite sau ilicite, deoarece acestea
presupun efecte juridice care se produc în puterea legii, independent de
voinţa omului30.
În consecinţă, capacitatea de exerciţiu a privit şi priveşte numai actele
juridice civile; a fost şi este de neconceput ca aceasta să aibă în vedere şi
faptele juridice în sens restrâns. Pentru a întări afirmaţia, reamintim spre
pildă că, în limbajul juridic, executarea oricărei obligaţii de bunăvoie poartă
denumirea de „plată” 31; or, plata este un act juridic civil bilateral între cel
care o execută şi cel care o primeşte32.
Aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii decurgând din fapte juridice
licite sau ilicite este numai o parte a capacităţii de folosinţă şi deci nu
trebuie confundată cu capacitatea de exerciţiu. Nu mai puţin însă,
exercitarea şi executarea acestor drepturi şi obligaţii se realizează prin acte
juridice, aspect ce ţine, de data aceasta, de resortul capacităţii de exerciţiu.

28
M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia a 2-a, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2007, 108.
29
Nu ne referim aici la executarea obligaţiilor civile în cadrul procedurii de
executare silită, executare ce se realizează prin forţa coercitivă a statului, aceasta fiind o
problemă separată de teoria capacităţii civile.
30
Pentru mai multe detalii cu privire la noţiunile de fapt juridic civil, respectiv act
juridic civil, ca izvoare a raporturilor juridice concrete, a se vedea Gh. Beleiu. op. cit., p.
110-112.
31
A se vedea art. 1469 alin. (2) C. civ.
32
A se vedea, în acest sens: C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a
obligaţiilor, Ediţia a IX-a, revizuită şi adăugită, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 311; B.
Dumitrache în C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, sub coordonarea C.
Bîrsan, Gh. Beleiu, Fr. Deak, Instituţii de drept civil. Curs selectiv pentru licenţă 2009-
2010, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 261.
Tiberiu Ţiclea 159
În fine, nu ni se pare riguros juridică susţinerea potrivit căreia
incapacităţile de folosinţă reprezintă totodată şi incapacităţi de exerciţiu,
pentru motivul că incapacităţile de exerciţiu implică întotdeauna existenţa
prealabilă a unui drept subiectiv lato sensu care nu poate fi exercitat decât
prin încheierea de acte juridice cu intervenţia juridică a altor persoane. În
opinia noastră, răspunsul corect ar fi altul, şi anume că orice incapacitate
de folosinţă lipseşte de obiect capacitatea de exerciţiu în situaţia specială
la care se referă, întrucât capacitatea de folosinţă este premisa capacităţii
de exerciţiu. Astfel, dacă operează o incapacitate de folosinţă, atunci
lipseşte condiţia (prealabilă) de existenţă a capacităţii de exerciţiu şi deci
nu se mai poate pune problema incidenţei unei incapacităţi de exerciţiu.

D. Noţiunea şi felurile capacităţii de exerciţiu. Expresia „a încheia

singură acte juridice civile” trebuie înţeleasă în sensul că exclude
intervenţia altor persoane, de unde deducem că persoana fizică cu
capacitate de exerciţiu deplină poate încheia valabil acte juridice civile:
 atât personal, adică prin propria persoană, şi nu prin reprezentare
legală (reprezentarea convenţională este posibilă, în condiţiile
legii);
 cât şi singur, adică fără a fi nevoie să fie reprezentat de ocrotitorul
legal şi fără a fi necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului
legal, la care să se adauge, după caz, autorizarea instanţei tutelare
şi avizul consiliului de familie33.
Având în vedere cele expuse, prin capacitate de exerciţiu (deplină) se
înţelege acea parte a capacităţii juridice civile constând în aptitudinea
persoanei fizice de a încheia ea însăşi, adică personal şi singur, acte
juridice civile, fără intervenţia juridică din partea unor alte persoane,
respectiv fără autorizarea instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de
familie, după caz.
Examinând dispoziţiile art. 37-43 C. civ. şi valorificând etapele naturale
pe care le parcurge omul sub aspectul capacităţii civile de exerciţiu,
deosebim următoarele trei situaţii: lipsa capacităţii de exerciţiu, capacitatea
de exerciţiu restrânsă, respectiv capacitatea de exerciţiu deplină. În
continuare, vom proceda la o analiză a fiecăreia dintre aceste categorii.

33
Art. 501 alin. (2) pare a ne indica o calificare diferită, stipulând: „După împlinirea
vârstei de 14 ani îşi exercită drepturile şi obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai
cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz, a instanţei de tutelă”. Redactarea textului legal
citat nu este însă riguros corectă, cuprinzând cel puţin o inadvertenţă. Astfel, examinând
literatura de specialitate şi concepţia generală a Codului civil, observăm că aptitudinea
unei persoane de a încheia singură acte juridice civile implică lipsa oricărei intervenţii
juridice a unei alte persoane, inclusiv prin încuviinţare prealabilă; a se vedea, în acest
sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 353; G. Boroi, op. cit., p. 413.
160 Capacitatea civilă a persoanei fizice

2. Capacitatea de exerciţiu deplină

În opinia noastră, având în vedere caracteristicile şi conţinutul pe care
le prezintă (A), capacitatea de exerciţiu deplină reprezintă regula în
materie. În sprijinul acestei concluzii se află însă şi alte argumente, bazate
pe dispoziţiile ce privesc dobândirea (B), precum şi încetarea (C) acestei
categorii a capacităţii de exerciţiu.

A. Caracteristici şi conţinut. Caracteristicile esenţiale ale capacităţii

depline de exerciţiu pot fi enumerate după cum urmează:
 conţinutul său are în vedere toate actele juridice prin care
persoana fizică dobândeşte, transmite sau exercită drepturi
subiective civile, ori îşi asumă sau execută obligaţii civile, cu
excepţia actelor juridice oprite de lege printr-o incapacitate specială
de folosinţă (având în vedere că îngrădirile capacităţii de folosinţă
lipsesc de obiect capacitatea de exerciţiu în acel caz concret);
 actele juridice pot fi încheiate personal, iar nu prin reprezentant
legal ca în cazul lipsei capacităţii de exerciţiu, dar reprezentarea
convenţională este admisă, în condiţiile legii;
 actele juridice pot fi încheiate fără încuviinţare prealabilă şi
obligatorie, ca în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse.
În raport de consecinţele asupra patrimoniului, actele juridice civile la
care se referă conţinutul capacităţii de exerciţiu şi pe care persoana fizică
le încheie pot fi de conservare (1), de administrare (2) şi de dispoziţie (3) 34.
1. Actele de conservare sunt cele care tind să împiedice ieşirea din
patrimoniu a unui drept. Actele de conservare presupun trei condiţii:
 sunt acte necesare, destinate să protejeze un anumit drept de un
pericol, motiv pentru care sunt întotdeauna profitabile autorului lor;
 presupun o cheltuială redusă prin raportare la valoarea dreptului;
 nu angajează autorul şi patrimoniul său pentru viitor.
Exemple clasice de acte de conservare sunt: întreruperea unei
prescripţii prin cererea de chemare în judecată, înscrierea unei ipoteci sau
a unui privilegiu în registrul de publicitate, somaţia etc.
2. Actele de administrare sunt acte de gestiune normală şi curentă a
unui bun, unei mase de bunuri (universalitate de fapt) sau unei mase de
drepturi şi obligaţii (universalitate juridică), prin care se urmăreşte
îndeplinirea activităţilor curente, întrebuinţarea veniturilor şi valorificarea,

34
Pentru detalii cu privire la această clasificare, a se vedea: J. Carbonnier, op. cit.,
p. 550-551; Ph. Malaurie, op. cit., p. 235-236; G. Cornu, Vocabulaire juridique, 9e édition,
Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 2011, p. 34, 242, 353; Th. Garé, op. cit., p.
92; G. Boroi, op. cit., 158-159; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 80, 84-86.
Tiberiu Ţiclea 161
exploatarea normală a unui patrimoniu. Atragem atenţia că actele de
administrare a unui patrimoniu sunt, în raport cu un anumit bun, privit în
mod singular, acte de dispoziţie, dar raportat la întregul patrimoniu au ca
finalitate o punere în valoare normală a patrimoniului 35.
Aşadar, actele de administrare prezintă o gravitate medie pentru
autorul lor.
Sunt considerate acte de administrare: locaţiunea, închirierea unui
bun36, asigurarea unui bun, culegerea fructelor, acceptarea unui legat
particular neafectat de sarcini sau condiţii 37, efectuarea reparaţiilor de
întreţinere a unui bun etc.
3. Actele de dispoziţie sunt cele care modifică în mod permanent
patrimoniul autorului lor şi au ca urmare ieşirea din patrimoniu a unui drept
sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Ele caracterizează o operaţiune
gravă care afectează sau angajează patrimoniul autorului lor, pentru
prezent sau pentru viitor.
Lista actelor de dispoziţie cuprinde: vânzarea, donaţia, locaţiunea pe o
perioadă mai mare de 5 ani, constituirea unei ipoteci sau a unui gaj,
constituirea dreptului de uzufruct, renunţarea la un drept etc.

B. Data dobândirii. În lumina Codului civil, trei sunt ipotezele în care

persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Cea dintâi
corespunde regulii majoratului civil (1), iar celelalte două au în vedere
excepţiile de la această regulă, şi anume încheierea valabilă a căsătoriei
de către minor (2), respectiv recunoaşterea capacităţii de exerciţiu
anticipate (3). După cum vom arăta, cele două excepţii corespund aşa-
numitei instituţii a emancipării minorului preluate din dreptul francez38.
1. Regula majoratului civil. Potrivit principiului aplicabil în materie,
capacitatea deplină de exerciţiu a persoanei fizice începe de la data
atingerii pragului majoratului civil, fixat de art. 38 C. civ. la momentul
împlinirii vârstei de 18 ani.
Regula nu se va aplica însă în situaţia în care persoana este pusă sub
interdicţie judecătorească înainte de împlinirea vârstei majoratului. Într-o
atare ipoteză, capacitatea de exerciţiu deplină va începe de la momentul
ridicării interdicţiei sau, în funcţie de împrejurări, niciodată, dacă intervine
între timp decesul persoanei.

35
Se arată că asemenea acte sunt: culegerea şi întrebuinţarea fructelor (naturale şi
civile), contractele având ca obiect efectuarea reparaţiilor de întreţinere a bunurilor etc.
(E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 85).
36
Precizăm că, potrivit dispoziţiilor art. 1784 alin. (3) C. civ., locaţiunile care
depăşesc 5 ani sunt considerate acte de dispoziţie.
37
D. Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 160.
38
A se vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 389.
162 Capacitatea civilă a persoanei fizice

2. Căsătoria minorului – emanciparea legală. Emanciparea legală a

minorului, caracterizată prin dobândirea ipso jure a capacităţii depline de
exerciţiu39, intervine în ipoteza în care acesta se căsătoreşte în mod valabil
[art. 39 alin. (1)]. Două situaţii, ce gravitează în jurul vârstei minorului se pot ivi:
a) Situaţia tipică are în vedere coroborarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1)
cu cele ale art. 272 alin. (2)-(5). Astfel, art. 272 alin. (2), printre altele40,
impune condiţia vârstei matrimoniale minime de 16 ani. Cu alte cuvinte, în
această situaţie, este vorba de dobândirea capacităţii depline de exerciţiu
prin căsătorie a minorului care are împlinită vârsta de 16 ani.
Mai departe, art. 39 alin. (2) ne oferă explicaţii cu privire la tratamentul
juridic al capacităţii civile ale minorului 41 căsătorit în situaţia care căsătoria
este anulată. Urmând principiile efectelor căsătoriei putative (art. 304 C.
civ.), reţinem că:
 minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei
păstrează capacitatea deplină de exerciţiu;
 per a contrario, minorul care a fost de rea-credinţă la încheierea
căsătoriei nu păstrează capacitatea de plină de exerciţiu, ci o va
pierde, revenind la capacitatea de exerciţiu restrânsă.
În orice caz, în temeiul principiului intangibilităţii capacităţii de exerciţiu,
minorul care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu prin încheierea
căsătoriei nu va pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei
prin divorţ şi nici în cazul decesului soţului înainte ca el să fi împlinit vârsta
de 18 ani42.
b) Cea de-a doua situaţie, să-i spunem „atipică”, dar nu imposibil de
întâlnit în practică, presupune luarea în calcul a dispoziţiilor art. 294 C. civ.
Observăm că, pe de-o parte, căsătoria încheiată de minorul care nu a
împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută [alin. (1)], dar, pe
de altă parte, respectiva nulitate se acoperă dacă, până la constatarea
nulităţii prin hotărâre judecătorească irevocabilă soţia a născut ori a rămas
însărcinată [alin. (2)].
Efectele acestor texte legale coroborate poate fi cel mai bine ilustrat
printr-o ipoteză de şcoală pe alocuri excesivă, dar nu de neînchipuit în viaţa
de zi cu zi. În acest sens, vom lua exemplul unui minor de 15 ani şi a unei

39
B. Teyssié, op. cit., p. 293-294.
40
Art. 272 alin. (2) C. civ. are următorul conţinut: Pentru motive temeinice, minorul
care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical, cu
încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă
în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul…
41
Este vorba de minorul având vârsta cuprinsă între 16 ani şi cel mult 18 ani
(neîmpliniţi – dacă ar fi împliniţi, atunci persoana în cauză devine majoră şi, pe această
cale, dobândeşte capacitate de exercţiu deplină).
42
A se vedea, în acest sens, G. Boroi, op. cit., p. 415-416.
Tiberiu Ţiclea 163
minore de 13 ani. După încheierea căsătoriei dintre cei doi (presupunem că
ofiţerul de stare civilă nu şi-a executat obligaţia cu privire la verificarea
vârstei viitorilor soţi, din orice motiv imaginabil), soţia rămâne însărcinată şi,
drept urmare, în temeiul art. 294 alin. (2) nulitatea absolută a căsătoriei se
acoperă. Deci, căsătoria este valabilă, nemaiexistând niciun element ce ar
putea duce la o eventuală nulitate, cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 303
alin. (3), în toate cazurile, şi nulitatea relativă a căsătoriei se acoperă dacă,
între timp, soţia a născut sau a rămas însărcinată. La două luni de sarcină,
minora suferă un avort spontan, iar cei doi, ca urmare a unei dispute
divorţează, deşi se dovedeşte că şi-au dorit să îşi întemeieze o familie.
Cum capacitatea de exerciţiu este intangibilă, iar legea nu distinge, cei doi
soţi minori se vor bucura în continuare de capacitatea deplină de exerciţiu,
în ciuda faptului că au vârstele de doar 15, respectiv 13 ani.
Desigur, dispoziţiile art. 39 alin. (2), precum şi celelalte aprecieri, pe
care le-am făcut la situaţia expusă anterior (lit. a), rămân aplicabile şi în
această ipoteză.
3. Capacitatea de exerciţiu anticipată – emanciparea judiciară.
Recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate, în condiţiile art. 40 C.
civ., constituie cea de-a doua excepţie de la regula împlinirii vârstei
majoratului civil. Potrivit textului legal, pentru motive temeinice, instanţa de
tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani
capacitatea deplină de exerciţiu. De aceea, suntem de părere că ne aflăm
în prezenţa unui caz de emancipare judiciară a minorului.
Motive temeinice care ar putea conduce la recunoaşterea capacităţii
de exerciţiu anticipate ar putea fi identificate în ipoteza minorului cu vârsta
cuprinsă între 16 şi 18 ani, care prezintă un anumit grad de independenţă
financiară, fiind angajat în muncă şi având o reşedinţă proprie în condiţiile
prevăzute de art. 137 C. civ.
Fireşte, emanciparea nu poate fi dispusă de instanţă decât atunci când
persoana în cauză se bucură de capacitatea de exerciţiu restrânsă (având cel
puţin vârsta de 16 ani), nu şi când este lipsită total de capacitatea de exerciţiu,
pe motivul punerii sub interdicţie judecătorească, în baza art. 164 şi urm.
În vederea pronunţării unei hotărâri de recunoaştere a capacităţii de
exerciţiu anticipate, instanţa de tutelă va asculta părinţii sau tutorele
minorului şi va solicita, atunci când este necesar, şi avizul consiliului de
familie, dacă acesta este înfiinţat (art. 40 fraza finală).
În temeiul principiului intangibilităţii, odată recunoscută, capacitatea de
exerciţiu anticipată nu mai poate fi retrasă (cu excepţia punerii sub
interdicţie), mai ales că nu există un text expres care să permită o
asemenea operaţiune43.

43
A se vedea, în acest sens, A.-R. Tănase, Noul Cod civil. Persoana fizică. Despre
164 Capacitatea civilă a persoanei fizice

C. Momentul încetării. Capacitatea deplină de exerciţiu încetează în

trei cazuri, şi anume prin:
- moarte, fie fizic constatată, fie prin procedura declarării judecătoreşti
a morţii, deoarece încetarea capacităţii de folosinţă antrenează şi încetarea
capacităţii de exerciţiu;
- punerea sub interdicţie judecătorească, situaţie în care persoana este
considerată lipsită de capacitate de exerciţiu;
- declararea nulităţii căsătoriei înainte ca minorul de rea-credinţă la
încheierea căsătoriei să devină major, caz în care acesta va reveni la
capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă sau, după caz, la lipsa capacităţii
de exerciţiu.

III. Capacitatea de exerciţiu restrânsă

De regulă, persoana cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani dobândeşte
un anumit grad de maturitate psihică, prin care conştientizează, într-o
anumită măsură, rezultatul acţiunilor sale. De această realitate a ţinut
seama şi legiuitorul, recunoscându-i minorului aflat în circumstanţele
menţionate aptitudinea de a participa personal, dar în principiu nu şi singur,
la viaţa sa juridică. Această aptitudine poartă denumirea de capacitate de
exerciţiu restrânsă, al cărei conţinut specific (B) este determinat de un
regim juridic special al încheierii de acte juridice (D). Totodată, ca orice altă
specie de capacitate juridică, întâlnim un început (A) şi un sfârşit (C), care
prezintă anumite particularităţi distinctive.

A. Noţiune, caracteristici şi dobândire. Prin capacitate de exerciţiu

restrânsă înţelegem aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18
ani de a încheia personal acte juridice civile, dar numai cu încuviinţarea
prealabilă a ocrotitorului legal, precum şi, după caz, cu autorizarea instanţei
de tutelă, respectiv de a încheia personal şi singur anumite acte juridice
civile.
Din această definiţie, precum şi din examinarea dispoziţiilor art. 41 C.
civ., rezultă caracteristicile definitorii ale capacităţii de exerciţiu restrânse:
- este dobândită de minor la împlinirea vârstei de 14 ani [art. 41 alin.
(1)], acest moment desemnând începutul capacităţii de exerciţiu restrânse;
- titularul capacităţii de exerciţiu restrânse nu poate fi decât minorul

familie – art. 1-186, art. 252-534. Comentarii şi explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,
2012, p. 45.
Tiberiu Ţiclea 165
între 14 şi 18 ani [art. 41 alin. (1)] care nu a fost pus sub interdicţie
judecătorească ori nu a dobândit capacitate de exerciţiu deplină în
condiţiile art. 39 sau art. 40;
- constă în aptitudinea de a încheia acte juridice civile personal, dar nu
şi singur, ci cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau, după caz, a
tutorelui, la care se poate adăuga autorizarea instanţei de tutelă [art. 41
alin. (2)] şi chiar avizul consiliului de familie [art. 145 alin. (2)];
- minorul având capacitate de exerciţiu restrânsă poate încheia
personal şi singur unele acte juridice civile, şi anume actele de conservare,
actele de administrare care nu îl prejudiciază, precum şi actele de
dispoziţie de mică valoare 44, cu caracter curent şi care se execută la data
încheierii lor [art. 41 alin. (3)].

B. Conţinutul capacităţii de exerciţiu restrânse. Legea noastră

civilă consacră regula potrivit căreia minorul cu capacitate de exerciţiu
restrânsă poate încheia personal, în mod valabil, toate actele juridice civile,
dar numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului său legal (părinţii ori
tutorele, după caz). Ca o consecinţă, minorul între 14 şi 18 ani se bucură
de o anumită libertate în participarea la circuitul civil, el nemaifiind
reprezentat legal în actele juridice civile, astfel cum apărea înainte de
împlinirea vârstei de 14 ani, când era lipsit de capacitatea juridică de
exerciţiu, ci este doar asistat şi îndrumat de ocrotitorul său legal 45.
Această regulă este consfinţită şi de art. 146 alin. (1) C. civ., care
dispune: „Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie acte juridice cu
încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului” (s.n., T.Ţ.).
De la regula menţionată există şi excepţii, configurate de următoarele
ipoteze în care se regăseşte minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă:
- ipoteza în care este lovit de o incapacitate de folosinţă, aflându-se
într-o imposibilitate juridică absolută de a încheia anumite acte juridice
civile;
- cea în care poate încheia personal şi singur unele acte juridice civile;
- cea în care poate încheia personal unele acte juridice civile, dar
numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal dublată, în condiţiile
prevăzute de lege, de autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, de avizul
consiliului de familie.

44
Această categorie de acte juridice, precum şi actele de conservare sunt, de altfel,
actele ce pot fi încheiate valabil şi de incapabil (persoana lipsită de capacitate de
exerciţiu). De aceea, aptitudinea minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă de a le
încheia personal şi singur rezultă inclusiv a fortiori, pe lângă faptul că este recunoscută
expres de art. 41 alin. (3) C. civ.
45
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 81.
166 Capacitatea civilă a persoanei fizice

Aşa cum pe bună dreptate se observă în literatura de specialitate 46,

capacitatea de exerciţiu restrânsă este o capacitate de tranziţie, adică de
trecere de la lipsa capacităţii de exerciţiu la deplina capacitate de exerciţiu.
Plecând de la această constatare, luând în calcul cele afirmate la punctul
anterior şi analizând dispoziţiile art. 41 alin. (2) şi (3), în conţinutul
capacităţii de exerciţiu restrânse regăsim actele juridice civile care pot fi
încheiate personal şi singur (1), cele care pot fi încheiate personal, dar nu
şi singur (2), respectiv cele care sunt interzise (3)47.
1. Acte juridice încheiate personal şi singur. Actele juridice civile pe
care minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă le încheie valabil personal şi
singur, fără să fie necesară vreo încuviinţare prealabilă [art. 41 alin. (3)] sunt:
- actele de conservare.
- actele de dispoziţie de mică valoare, dar numai dacă au caracter
curent şi numai dacă se execută la data încheierii lor 48. Aşadar, sunt
excluse actele de mică valoare afectate de termen sau condiţie, precum şi
cele cu executare succesivă;
- actele de administrare care nu îl prejudiciază;
- anumite acte juridice nepatrimoniale, cum este spre exemplu
ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani în procedurile
administrative sau judiciare care îl privesc [art. 264 alin. (1) C. civ.].
2. Acte juridice încheiate personal, dar nu şi singur. Cea de-a doua
categorie este reprezentată de actele juridice pe care minorul cu capacitate
de exerciţiu restrânsă le poate încheia valabil personal, dar nu şi singur,
fiind necesară încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal. Art. 146 alin. (1)
C. civ. impune forma scrisă a acestei încuviinţări, dar nu ad validitatem, ci
ad probationem.
În situaţiile prevăzute de lege, pe lângă această încuviinţare, este
necesară şi autorizarea instanţei de tutelă, ce poate interveni cel târziu în
momentul încheierii actului [art. 41 alin. (2) fraza finală C. civ.].
Mai mult, legea poate pretinde, în anumite cazuri, existenţa cumulativă
şi a avizului consiliului de familie, dacă acesta este constituit, alături de
autorizarea instanţei de tutelă.

46
Gh. Beleiu, op. cit., p. 354.
47
Pentru mai multe detalii cu privire la această clasificare în reglementarea Codului
civil de la 1864, a se vedea ibidem, p. 354-356.
48
Este vorba de actele juridice civile a căror încheiere este necesară pentru
satisfacerea necesităţilor elementare, obişnuite ale traiului, cum ar fi: cumpărăturile
obişnuite din magazine, cumpărarea biletelor de spectacole, cumpărarea biletelor pentru
transportul în comun, cumpărarea de rechizite şcolare, de dulciuri etc. Sub acest aspect,
trebuie avută în vedere şi necesitatea respectării reglementărilor legale privitoare la
vânzarea către minori a ţigărilor şi băuturilor spirtoase. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 80, inclusiv nota 2.
Tiberiu Ţiclea 167
În acest sens, conform art. 146 alin. (2), actul juridic care urmează să
fie încheiat de minor necesită, pentru a fi valabil, atât autorizarea instanţei
de tutelă, cât şi avizul consiliului de famile, când actul în discuţie face parte
din acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu existenţa autorizării
instanţei de tutelă şi avizul consiliului de familie. Ne aflăm aşadar pe
terenul actelor de dispoziţie, la care se referă art. 144 alin. (2): actele de
înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a
bunurilor minorului, de renunţare la drepturile patrimoniale ale acestuia,
precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare.
3. Acte juridice interzise. Cea din urmă categorie inclusă în conţinutul
capacităţii de exerciţiu restrânse cuprinde actele juridice interzise minorului,
sub sancţiunea nulităţii relative. Menţionăm, cu titlu exemplificativ,
următoarele ipoteze legale:
 minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite
potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia (art.
146 alin. (3) C. civ.);
 este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte
juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau
surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte49 [art. 147
alin. (1) C. civ.].

C. Încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse. Întâlnim patru

momente în care intervine încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse:
 moartea – fie fizic constatată, fie prin procedura declarării
judecătoreşti a morţii –, caz în care încetarea capacităţii de
folosinţă antrenează şi încetarea capacităţii de exerciţiu restrânse.
 împlinirea vârstei majoratului civil, dobândindu-se astfel
capacitatea deplină de exerciţiu în baza art. 38 C. civ.;
 căsătoria, caz în care se dobândeşte capacitatea deplină de
exerciţiu în temeiul art. 39 alin. (1) C. civ.;
 punerea sub interdicţie judecătorească a minorului, ceea ce
determină lipsirea acestuia de capacitatea de exerciţiu, potrivit art.
43 alin. (1) lit. b) C. civ. .

D. Regimul juridic special pentru unele acte juridice. În unele

situaţii, legea recunoaşte o capacitate de exerciţiu specială minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă (2). Dintre categoriile de acte juridice

49
Trebuie luată în considerare şi excepţia, prevăzută la art. 147 alin. (2), care
stipulează: „Oricare din persoanele prevăzute la alin. (1) poate cumpăra la licitaţie
publică un bun al minorului, dacă are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în
coproprietate cu minorul, după caz”.
168 Capacitatea civilă a persoanei fizice

subordonate acestui regim special (1), cele privind munca prezintă

implicaţii juridice deosebite şi, ca atare, beneficiază de o reglementare mai
strictă (3).
1. Categorii. Art. 42 alin. (1) C. civ. stabileşte că minorul cu capacitate
de exerciţiu restrânsă poate să încheie personal următoarele acte juridice:
- acte juridice privind munca, adică să încheie, de exemplu, un contract
individual de muncă;
- acte juridice privind înceletnicirile artistice (muzică, dans, pictură etc.)
sau sportive (referitoare la practicarea oricărui sport);
- acte juridice referitoare la profesia sa.
Aceste acte nu pot fi încheiate însă şi singur, fiind necesară
încuviinţarea ocrotitorului legal (părinţi sau tutore), cu unele excepţii
importante, cum ar fi de pildă încheierea contractului de muncă de către
minorul cu vârsta de cel puţin 16 ani.
De asemenea, textul impune şi respectarea dispoziţiilor legii speciale,
dacă este cazul.
2. Recunoaşterea unei capacităţi de exerciţiu speciale. Pentru
actele juridice menţionate, în baza art. 42 alin. (2), minorul se bucură de o
capacitate de exerciţiu specială în ceea ce priveşte încheierea, personal şi
singur, a actelor juridice prin care îşi exercită drepturile, respectiv îşi
execută obligaţiile izvorâte din aceste acte 50.
În continuare, textul prevede că minorul poate dispune tot singur de
veniturile astfel dobândite. Aşadar, pe cale de excepţie de la regulile de
drept comun, el are aptitudinea de a încheia, personal şi singur, orice acte
de dispoziţie prin intermediul cărora dispune de aceste venituri, inclusiv
prin liberalităţi (spre exemplu o donaţie, valabilă în acest caz special şi
permisă de art. 988 alin. (1) teza finală).
3. Actele juridice privind munca. Mai multe precizări se impun în
cazul actelor juridice privind munca, în privinţa cărora întâlnim o serie de
norme speciale cuprinse în legislaţia muncii şi care derogă de la dreptul
comun.
Astfel, art 13 alin. (1) din Codul muncii consfinţeşte regula potrivit
căreia persoana fizică dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină de a se
încadra în muncă, denumită capacitate de muncă, la împlinirea vârstei de
16 ani51. În alţi termeni, persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de

50
Am arătat că exercitarea drepturilor subiective şi executarea obligaţiilor civile se
poate face numai prin încheierea de acte juridice civile, nu şi ca urmare a unor fapte
juridice în sens restrâns. A se vedea supra, II. §1. C.
51
A se vedea, în acest sens, Al. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii. Legislaţie.
Doctrină. Jurisprudenţă, Ediţia a VI-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2012, p. 387.
Tiberiu Ţiclea 169
exerciţiu de a încheia un contract de muncă, personal şi singur52, de la
împlinirea vârstei de 16 ani.
Este vorba aşadar de o excepţie dublă de la dreptul comun, atât din
perspectiva art. 38 C. civ., fiind o derogare de la regula majoratului civil, cât
şi din perspectiva art. 42 alin. (1) C. civ., întrucât nu este necesară
încuviinţarea ocrotitorului legal.
Totuşi, în temeiul art. 13 alin. (2) din Codul muncii, minorul cu vârsta
cuprinsă între 15 şi 16 ani poate încheia un contract de muncă, dar numai
cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali şi numai pentru activităţi
potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel
nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.
Prin urmare, tinerii cu vârsta cuprinsă între 15 şi 18 ani pot fi încadraţi
numai în munci uşoare53, nu şi în cele calificate ca fiind grele, vătămătoare
sau periculoase, cu privire la care art. 13 alin. (5) din Codul muncii impune
vârsta minimă de 18 ani, în conformitate cu dreptul comun.
Dispoziţiile art. 42 alin. (2) C. civ. sunt aplicabile în mod corespunzător,
interesul fiind sporit cu privire la aptitudinea minorului între 15-18 ani de a
dispune singur, prin orice act de dispoziţie, de veniturile dobândite din
muncă.
Art. 13 alin. (3) din Codul muncii, în concordanţă cu art. 49 alin. (4) din
Constituţia României, instituie interdicţia încadrării în muncă a minorilor sub
15 ani. Aşadar, vârsta minimă de încadrare în muncă este de 15 ani.
Aşa fiind, art. 13 alin. (2) din Codul muncii consacră singura situaţie de
capacitate restrânsă de exerciţiu a minorului de a se încadra în muncă,
motiv pentru care sfera de aplicare a art. 42 alin. (1) C. civ. în privinţa
încheierii contractului de muncă se limitează numai la minorul cu vârsta
cuprinsă între 15 şi 16 ani.
În fine, subliniem că premisa capacităţii de muncă este capacitatea de
exerciţiu deplină, respectiv capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă, după
caz. Pentru acest motiv, este exclusă încadrarea în muncă a celor puşi sub
interdicţie judecătorească, indiferent de vârstă.

IV. Lipsa capacităţii civile de exerciţiu

Pentru categoriile de persoane lipsite de capacitatea de exerciţiu (A)

52
A se vedea I. T. Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, ediţia a
II-a, revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 229.
53
A se vedea Al. Ţiclea, Codul muncii comentat, Ediţia a II-a, revăzută şi adăugită,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 28.
170 Capacitatea civilă a persoanei fizice

operează regula reprezentării legale (B), dar Codul nostru civil prevede şi
anumite atenuări, consacrând şi o capacitate de exerciţiu specială
incidentă în această materie (C).

A. Categoriile de incapabili. Potrivit art. 43 alin. (1) C. civ., ca o

măsură de protecţie, fiind lipsiţi de maturitatea psihică necesară, fie datorită
vârstei fragede, fie datorită alienaţiei ori debilităţii mintale, sunt lipsiţi de
capacitate de exerciţiu, purtând calificarea de incapabili (art. 43 alin. (1) C.
civ.):
 minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani;
 interzişii judecătoreşti, adică persoanele puse sub interdicţie
judecătorească în condiţiile art. 164 şi urm. C. civ., fie că este
vorba de majori, fie de minori cu capacitate de exerciţiu restrânsă.
Această enumerare este limitativă, astfel încât în dreptul nostru civil nu
mai există şi alte persoane fizice lipsite de capacitatea de exerciţiu 54.
Lipsa capacităţii de exerciţiu în materie contractuală rezultă şi din
interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 1180 C. civ., de unde
deducem că persoanele declarate incapabile de lege nu pot contracta.

B. Regula reprezentării legale. Art. 43 alin. (2) C. civ. consacră

regula conform căreia, pentru persoanele fizice lipsite de capacitate de
exerciţiu, actele juridice civile se încheie, în numele acestora, de
reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege. De aici decurge
concluzia că persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu dobândesc şi
exercită drepturi subiective civile, respectiv îşi asumă şi execută obligaţii
civile, prin reprezentantul legal (părinţi, tutore sau curator, după caz). Altfel
spus, ca principiu, incapabilii nu participă la viaţa juridică nici personal şi
nici, cu atât mai mult, singuri, ci prin intermediul reprezentării legale55.
Reprezentarea legală ar putea fi definită în această materie ca
procedeul, mecanismul juridic prin care o persoană – ocrotitorul legal –,
denumită reprezentant legal, acţionează în numele şi pe seama unei
persoane incapabile, denumite reprezentat, astfel încât efectele actului
juridic încheiat de reprezentant se produc direct în persoana incapabilului
reprezentat56. Astfel, deşi reprezentantul legal este cel care încheie efectiv
actul juridic, nu el dobândeşte drepturile şi obligaţiile civile ce izvorăsc din
acest act, ci însăşi persoana lipsită de capacitate de exerciţiu, ca efect al
operării reprezentării legale. Reamintim în acest sens că orice persoană,
inclusiv cea incapabilă, are capacitate de folosinţă, deci are aptitudinea de

54
Gh. Beleiu, op. cit., p. 350.
55
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 77.
56
S. Guinchard, Th. Debard, op. cit., p. 751.
Tiberiu Ţiclea 171
a fi titular de drepturi şi obligaţii.
Totuşi, în ceea ce priveşte actele de dispoziţie (spre exemplu acte de
înstrăinare), legea impune pentru încheierea lor valabilă autorizarea instanţei
de tutelă şi avizul consiliului de familie [art. 144 alin. (2)], cu excepţia actelor de
înstrăinare a bunurilor supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum
şi a celor devenite nefolositoare pentru minor [art. 144 alin. (4)].
Art. 43 alin. (2) fraza finală prevede că dispoziţiile art. 42 alin. (1) sunt
aplicabile mutatis mutandis şi în cazul celor lipsiţi de capacitate de
exerciţiu. De aici tragem concluzia că, pentru incapabili, actele juridice
arătate la art. 42 alin. (1) (privind îndeletnicirile artistice sau sportive) se
încheie tot de reprezentanţii lor legali, dar cu participarea obligatorie a
minorului57 şi cu respectarea dispoziţiilor legilor speciale, dacă este cazul.
O altă interpretare ar fi de neconceput, fiind absurd şi ilogic, spre pildă, ca
un minor de 5 ani, care este prezumat a nu avea discernământ, adică
maturitatea psihică necesară, să încheie personal spre exemplu un act
juridic privind îndeletnicirile sale muzicale, fie chiar şi cu încuviinţarea
părinţilor sau a tutorelui.
Fireşte, art. 42 alin. (2) nu este aplicabil în privinţa incapabililor, cu atât
mai mult cu cât dispoziţiile pe care acesta le cuprinde sunt incompatibile cu
situaţia juridică în care se află cei lipsiţi de capacitate de exerciţiu.

C. Capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile.

Se observă că, în concepţia dreptului nostru civil, persoana incapabilă este
lipsită, ca regulă, de aptitudinea de a încheia personal şi singur actele
juridice civile; cu alte cuvinte, ea este lovită de o incapacitate generală de
exerciţiu.
Am văzut însă că regimul juridic specific lipsei capacităţii de exerciţiu a
fost instituit exclusiv în scopul ocrotirii, protecţiei persoanelor. Prin urmare,
ar fi lipsit de sens dacă situaţia juridică astfel creată s-ar întoarce împotriva
acestei finalităţi, în defavoarea persoanelor în discuţie.
Pentru aceste motive, legiuitorul a reglementat ceea ce denumim
capacitatea de exerciţiu specială a persoanei fizice incapabile, care pare a
fi o excepţie de la regula reprezentării legale şi care constă în aptitudinea
incapabilului de a încheia personal şi singur, adică el însuşi, anumite acte
juridice civile.
Conţinutul aceste capacităţi de exerciţiu speciale este conturat de art.
43 alin. (3) C. civ., potrivit cu care minorul poate încheia, personal şi singur,

57
În sensul că participarea minorului lipsit de capacitate de exerciţiu este necesară
pentru încheierea actelor la care se referă art. 42 alin. (1) C. civ., a se vedea E. Chelaru,
Art. 43. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.),
Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p.
49.
172 Capacitatea civilă a persoanei fizice

următoarele acte juridice civile:

 actele de conservare;
 actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se
execută la momentul încheierii lor. Aici includem, interpretând per a
contrario art. 146 alin. (3), şi darurile obişnuite făcute de minor
potrivit stării sale materiale. Ca şi în cazul minorului cu capacitate
de exerciţiu restrânsă, nu pot fi încheiate astfel actele de dispoziţie
de mică valoare afectate de termen sau condiţie şi nici cele cu
executare succesivă.
Dacă incapabilul poate încheia actele menţionate, personal şi singur,
nu înseamnă că este şi unicul care o poate face. Pe bună dreptate, potrivit
art. 43 alin. (4), actele pe care minorul le poate încheia singur pot fi făcute
şi de reprezentantul său legal, cu excepţia a două situaţii: fie legea nu
îngăduie, fie natura actului nu permite acest lucru (cum este cazul actelor
intuitu personae).
Astfel, minorul lipsit de capacitate de exerciţiu poate îndeplini anumite
acte juridice personale nepatrimoniale, cum este, de pildă, ascultarea sa în
procedurile administrative sau judiciare care îl privesc dacă a împlinit
vârsta de 10 ani (în acest caz ascultarea este obligatorie), dar şi dacă nu a
împlinit această vârstă, în condiţiile în care autoritatea competentă
consideră că ascultarea sa este necesară pentru soluţionarea cauzei [art.
264 alin. (1) C. civ.].

V. Sancţiunea pentru nerespectarea incapacităţilor

de exerciţiu
Actele juridice încheiate cu nerespectarea incapacităţilor de exerciţiu
sunt lovite de nulitate relativă (A), sancţiune ce operează prin formularea
acţiunii în anulare, potrivit regulilor specifice în materie (B).

A. Actele juridice supuse anulării. Nesocotirea regulilor referitoare la

capacitatea de exerciţiu atrage nulitatea relativă a actului juridic civil
încheiat în aceste împrejurări.
Temeiul juridic al sancţiunii menţionate este reprezentat de art. 44 alin.
(1) C. civ., potrivit căruia sunt anulabile pentru încălcarea incapacităţilor de
exerciţiu următoarele acte juridice civile:
- actele juridice încheiate, personal şi singur, de persoana lipsită de
capacitate de exerciţiu;
- actele juridice încheiate, personal şi singur, de minorul cu capacitate
Tiberiu Ţiclea 173
de exerciţiu restrânsă, fără încuviinţarea ocrotitorului legal dublată, după
caz, de autorizarea instanţei de tutelă şi de avizul consiliului de familie.
Nulitatea relativă nu va interveni însă pentru toate actele juridice
încheiate în condiţiile de mai sus, sancţiunea nefiind incidentă în cazul
actelor cuprinse în conţinutul capacităţilor de exerciţiu speciale, de care se
bucură atât persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, cât şi cele cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, în condiţiile art. 43 alin. (3), art. 41 alin.
(3), precum şi art. 42 alin. (1) şi (2), după caz.
Tot în baza art. 44 alin. (1), coroborat cu art. 144 alin. (2)-(4), va opera
nulitatea relativă şi în cazul actelor încheiate de tutore în lipsa autorizaţiei
instanţei de tutelă şi, după caz, a avizului consiliului de familie, atunci când
acestea sunt cerute de lege.
În fine, precizăm că dovada unui prejudiciu cauzat incapabilului nu
este o condiţie pentru anularea actului, deci nu există nicio obligaţie în
acest sens (art. 44 alin. (1) teza finală).

B. Reguli specifice privind acţiunea în anulare. Vom prezenta o

serie de consideraţii privind titularul acţiunii (1), ipoteza fraudei comise de
incapabil (2), efectul principal al anulării actului juridic încheiat cu
nerespectarea unei incapacităţi de exerciţiu (3), incidenţa în materie a
prescripţiei extinctive (4), iar, în cele din urmă, unele aspecte privind
confirmarea actului juridic anulabil (5).
1. Titularul acţiunii. a) De principiu, nulitatea relativă poate fi invocată
numai de cel al cărui interes este ocrotit, adică de reprezentantul legal al
persoanei fizice incapabile, de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi
de ocrotitorul legal [art. 46 alin. (2) C. civ.], la care putem adăuga succesorii
universali sau cu titlu universal ai persoanei fizice lipsite de capacitate de
exerciţiu, precum şi creditorii săi chirografari (prin acţiunea oblică)58.
Cu titlu de noutate, remarcăm că legea recunoaşte expres minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, adică celui care a împlinit vârsta de 14
ani şi nu este pus sub interdicţie, dreptul de a formula singur acţiunea în
anulare pentru incapacitate.
Persoana fizică având capacitatea deplină de exerciţiu nu poate
solicita şi obţine anularea actului juridic invocând incapacitatea
cocontractantului.
La fel, persoana capabilă nu poate invoca în apărare incapacitatea
cocontractantului, atunci când acesta din urmă (personal, prin reprezentant
sau ocrotitor legal, după caz) îl cheamă în judecată, spre pildă pentru
executarea contractului. În această ipoteză, dincolo de faptul că în anumite
situaţii poate constitui confirmarea actului şi acoperirea nulităţii, acţiunea va

58
A se vedea şi C. T. Ungureanu, op. cit., p. 79.
174 Capacitatea civilă a persoanei fizice

putea fi admisă, iar cocontractantul capabil va putea fi obligat să execute

contractul.
Temeiul acestor susţineri îl constituie art. 46 alin. (1) C. civ., potrivit
căruia „persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau
celui pus sub interdicţie incapacitatea acestuia”.
În schimb, legea permite persoanei capabile să-l cheme în judecată pe
cel incapabil sau pe minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă cu care a
contractat, solicitând executarea contractului. Dar, într-un astfel de caz,
poate fi invocată cu succes în apărare incapacitatea, chiar şi singur de
către cel lipsit de capacitatea exerciţiu sau de către cel cu capacitate de
exerciţiu restrânsă [art. 44 alin. (2) C. civ.]. Observăm că această dispoziţie
derogă de la normele de drept procesual civil59, de vreme ce persoanei fără
capacitate de exerciţiu deplină i se recunoaşte posibilitatea de a invoca
singură, pe cale de excepţie (în apărare), anulabilitatea actului pentru
incapacitate60.
b) Pentru că anularea actului juridic nu poate fi cerută, ca regulă, decât
de cel al cărui interes este ocrotit, dar şi pentru că decurge implicit din
dispoziţiile art. 46 alin. (2) şi (3) C. civ., instanţa de tutelă nu este titular al
acţiunii în anulare. Dacă însă actul s-a încheiat fără autorizarea acesteia,
obligatorie potrivit legii, acţiunea va putea fi exercitată de procuror fie la
sesizarea instanţei de tutelă, fie din oficiu [art. 46 alin. (3), respectiv art.
146 alin. (4) coroborat cu art. 144 alin. (3)].
De asemenea, având în vedere că art. 44 alin. (1) face referire şi la
nulitatea relativă a actelor de dispoziţie încheiate de tutore în numele celui
ocrotit, socotim necesar a aduce în discuţie la acest moment şi dispoziţiile
art. 144 alin. (3), care prevăd că acţiunea în anulare poate fi exercitată de
tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi
de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă.
2. Frauda comisă de incapabil. Nu neapărat la fel stau lucrurile în
ipoteza fraudei comise de incapabil, în care nulitatea relativă poate fi
înlăturată prin aplicarea principiului răspunderii civile delictuale, atunci când
persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu
restrânsă săvârşeşte o faptă ilicită, utilizând manopere dolosive (viclenie,
înşelăciune etc.). Pe bună dreptate, existenţa dolului va muta problema

59
Potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010): „Partea
care nu are exerciţiul drepturilor procedurale nu poate sta în judecată decât dacă este
reprezentată, asistată ori autorizată în condiţiile prevăzute de lege sau, după caz, de
statutele care îi reglementează capacitatea ori modul de organizare” [art. 56 alin. (2)]; iar
„Persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu vor sta în judecată prin reprezentant
legal” [art. 79 alin. (2)].
60
M. Paraschiv, Art. 44. Notă, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod civil:
note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 18.
Tiberiu Ţiclea 175
răspunderii din domeniul contractual în cel delictual 61.
Astfel, dacă fapta ilicită constă în inducerea în eroare a celeilalte părţi
prin utilizarea de mijloace viclene de natură a-i întări convingerea în sensul
că va contracta cu o persoană având capacitate deplină de exerciţiu, vor
deveni incidente dispoziţiile art. 45 fraza finală, care dă prioritate
principiului răspunderii civile delictuale în faţa principiului ocrotirii
minorului62. Într-adevăr, la cererea părţii induse în eroare, ca formă de
reparare a prejudiciului suferit, instanţa va putea dispune menţinerea
contractului atunci când aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată.
Aprecierea se va face de la caz la caz, în funcţie de discernământul
incapabilului, de gradul de conştientizare a faptelor sale63.
În schimb, dacă incapabilul se limitează la a face o simplă declaraţie
că are capacitate deplină de exerciţiu, fără a recurge la viclenie, nulitatea
relativă a actului nu este înlăturată, iar principiul ocrotirii minorului operează
în continuare (art. 45 fraza I). Unul dintre argumente este şi acela că partea
cocontractantă trebuia să aibă diligenţa necesară şi să facă cel puţin
verificări minime pentru a se asigura dacă va contracta sau nu cu o
persoană capabilă.
3. Efectul anulării. Dacă acţiunea în anulare este admisă, principalul
efect al anulării actului juridic va consta în desfiinţarea retroactivă a
acestuia, iar părţile vor fi obligate să restituie ceea ce au primit.
Totuşi, ca o măsură de ocrotire, legea instituie o excepţie de la
principiul restitutio in integrum, în sensul că persoana lipsită de capacitatea
de exerciţiu deplină nu va fi obligată să restituie prestaţiile patrimoniale
primite decât în limita folosului realizat, adică numai în măsura în care a
profitat de ele64. Spre exemplu, dacă din sumele de bani primite, cu o parte
şi-a plătit o datorie, iar cealaltă parte a risipit-o, dar fără intenţie sau culpă
gravă, persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină va fi ţinută
numai la restituirea primei părţi, constând în cuantumul datoriei plătite.
Potrivit art. 1647 alin. (1) C. civ., folosul realizat se apreciază la data
cererii de restituire, iar celui care solicită restituirea îi revine sarcina probei,
adică el va trebui să dovedească îmbogăţirea.
Pe cale de excepţie, persoana care nu are capacitate de exerciţiu
deplină va putea fi ţinută la restituirea integrală a prestaţiilor patrimoniale
primite, dar numai în situaţia în care, cu intenţie sau din culpă gravă, a
determinat ca restituirea să fie imposibilă [art. 1647 alin. (2)].
4. Incidenţa prescripţiei extinctive. Acţiunea în anulare se prescrie

61
Ibidem.
62
G. Boroi, op. cit., p. 418-419; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 80.
63
M. Paraschiv, op. cit., p. 18.
64
G. Boroi, op. cit., p. 418.
176 Capacitatea civilă a persoanei fizice

într-un termen de 3 ani (art. 2517 C. civ.), ce începe să curgă de la data la

care reprezentantul legal al incapabilului ori ocrotitorul legal al minorului cu
capacitate de exerciţiu restrânsă, după caz, a cunoscut cauza anulării, însă
nu mai târziu de împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului (art. 2529
alin. (1) lit. c).
Prescripţia nu începe să curgă, iar, dacă a început să curgă, ea se
suspendă cât timp cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de
exerciţiu restrânsă nu are reprezentant sau ocrotitor legal, după caz, în afară
de cazurile în care există o dispoziţie legală contrară (art. 2532 pct. 4).
5. Confirmarea actului anulabil. Fie ea expresă sau tacită,
confirmarea actului anulabil poate interveni în funcţie de patru ipoteze,
dintre care trei oferite de art. 48 şi una ce decurge implicit. În oricare dintre
aceste cazuri, condiţiile inerente oricărei confirmări, cuprinse în art. 1262-
1264 C. civ., vor trebui respectate, şi anume: existenţa unei voinţe exprese
sau tacite şi certe de a renunţa la dreptul de a invoca nulitatea, întrunirea
condiţiilor de validitate a contractului anulabil la momentul confirmării,
cunoaşterea cauzei de nulitate etc.
a) Astfel, minorul devenit major poate confirma actul făcut singur în
timpul minorităţii, atunci când el trebuia să fie reprezentat, în cazul lipsei
capacităţii de exerciţiu (fie nu împlinise vârsta de 14 ani, fie era pus sub
interdicţie), respectiv asistat, în cazul capacităţii de exerciţiu restrânse.
Regula de faţă nu se poate aplica dacă la împlinirea vârstei de 18 ani
cel în cauză era pus sub interdicţie, caz în care confirmarea nu ar putea fi
făcută decât fie în condiţiile art. 1263-1264 C. civ., fie de către cel care a
încheiat actul, dacă a devenit capabil prin ridicarea interdicţiei, iar
prescripţia dreptului material la acţiune nu s-a împlinit.
Oricare ar fi ipoteza, confirmarea va fi lipsită de interes dacă termenul
de prescripţie extinctivă de 3 ani a expirat, fără să fi intervenit unele cauze
de modificare a cursului prescripţiei (suspendare, întrerupere) sau să fie
justificată repunerea în termenul de prescripţie.
b) După descărcarea tutorelui (art. 153 C. civ.), minorul devenit major
poate confirma actul făcut de tutorele său fără respectarea tuturor
formalităţilor cerute pentru încheierea lui valabilă, ca spre exemplu în cazul
lipsei autorizaţiei instanţei de tutelă şi a avizului consiliului de familie, atunci
când acestea erau obligatorii.
Ca şi mai sus, subliniem că această regulă nu se poate aplica dacă la
împlinirea vârstei de 18 ani cel în cauză era pus sub interdicţie; totodată, o
eventuală confirmare este inutilă dacă prescripţia extinctivă s-a împlinit
între timp.
c) Până la dobândirea capacităţii de exerciţiu depline, confirmarea actului
anulabil încheiat singur de minor nu se poate face decât în condiţiile art. 1263
şi 1264 C. civ. Astfel, confirmarea poate fi făcută de ocrotitorul legal:
Tiberiu Ţiclea 177

 singur, dacă încuviinţarea sa era suficientă pentru încheierea

valabilă a actului;
 cu autorizarea instanţei de tutelă şi, după caz, cu avizul consiliului
de familie, atunci când, deşi acestea erau obligatorii, actul a fost
încheiat în lipsa lor.
d) Pentru identitate de raţiune, interzisul judecătoresc care devine
capabil prin ridicarea interdicţiei poate confirma singur actul încheiat singur
pe durata interdicţiei, cu respectarea condiţiilor arătate la art. 1263 şi 1264
C. civ., atunci când el trebuia să fie reprezentat de ocrotitorul legal,
respectiv era necesară autorizarea instanţei de tutelă, după caz.
178 Declararea judecătorească a morţii

Declararea judecătorească a morţii

I. Despre persoana fizică

1. Scurte consideraţii despre conceptul de persoană

fizică
Conceptul de persoană, îndeosebi cel de persoană fizică, a
reprezentat şi reprezintă în drept, implicit în dreptul civil, unul din
elementele fundamentale pe temeiul căruia s-a construit universul spiritual
de natură juridică.
Importanţa deosebită a acestui concept în construirea sistemului
spiritual juridic este relevată de faptul că, în mai toate lucrările antice despre
drept, principala problemă examinată şi prezentată a fost cea a persoanelor1.
Importanţa conceptului de persoană rezultă şi de faptul că orice
construcţie juridică este de neconceput fără prezenţa persoanei.
Instituţia juridică ”declararea judecătorească a morţii” este
reglementată în noul Cod civil în Titlul II - Persona fizică, Capitolul I -
Capacitatea civilă a persoanei fizice, Secţiunea a 3-a - Declararea
judecătorească a morţii, articolele 49-57.

1.1. Despre conceptele de persoană fizică, de cetate şi de

personalitate juridică
Termenul «persoană» din terminologia juridică română este dobândit
din cel roman, respectiv din termenul persona2 care, la rândul său,


Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
Instituţiunile lui Gaius şi Instituţiunile lui Iustinian.
2
S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman vol. I editura Curierul Judiciar 1927
p. 195-196, cităm: Am mai spus mai sus că persoana sau subiect de îndrituiri este atât
cine are îndrituiri, cât şi cine poate să aibă îndrituiri, că trebuie să deosebim capacitatea
de a avea îndrituiri de capacitatea de agere, şi că jus cogens (regulile coercitive)
Pavel Filip 179
provenea din cuvântul etrusc (phersu) iar, etimologic avea înţelesul de
mască, rol sau personaj de teatru.
După Gaius şi Iustinian oamenii se împărţeau în liberi şi sclavi 3. Erau
consideraţi liberi oamenii numiţi ingenui, adică cei care s-au născut liberi, şi
oamenii numiţi liberti, adică cei care au fost eliberaţi din sclavie. Numai
oamenii liberi erau consideraţi persoane şi deci, numai oamenii liberi,
puteau fi subiect de drepturi şi obligaţii.
Conceptul de «fizic» desemna corpul uman natural. Conceptul de
persoană fizică4 desemnează deci corpul oamenilor liberi
Conceptul de «cetate», din dreptul roman, desemna o societate de
drept5. La origini numai locuitorii Romei erau consideraţi cetăţenii cetăţii şi
numai lor li se aplica dreptul cetăţii (ius civitatis). Ulterior, dreptul cetăţii a
depăşit spaţiul reprezentat de cetatea/oraşul Roma şi s-a aplicat şi
străinilor rezidenţi sau aflaţi în trecere.
Gaius, în Instituţiunile sale vorbeşte despre dreptul persoanelor, drept
care ţinea de statutul lor juridic şi deşi, ştia că nu toţii oamenii erau
consideraţi persoane, respectiv ştia că sclavii erau consideraţi lucruri (res),
atunci când a procedat la distincţia în materie de drepturi i-a considerat şi
pe sclavi ca fiind oameni (homo).
Astfel, relativ la starea juridică a persoanelor, unele se bucurau de
plenitudinea drepturilor (sui iuris) altele, cum erau sclavii şi copii procreaţi
din căsătoria legitimă erau supuse dreptului altuia (alieni juris), se aflau sub
potestas (putere) persoanelor sui iuris. O altă categorie erau persoanele ce
se aflau sub manus (variantă a puterii lui pater familias) cum erau femeile
care intrau în familia soţului sau cele aflate în mancipium6 în care se

hotărăşte, cine să aibă capacităţi. Capacitatea de a avea îndrituiri. Astăzi jus cogens
hotărăreşte că toţi oamenii sunt persoane; deci azi, vorbele om şi persoană sunt
sinonime – la romani însă jus cogens hotărăşte că numai oamenii liberi sunt persoane,
au capacitatea de a avea îndrituiri, iar robii, deşi erau oameni, totuşi nu sunt persoane,
n-au capacitatea de a avea îndrituiri.
3
M. Charles Demangeat, Cours Élémentaire de Droit Romain, Paris, tome I, second
édition p. 144, cităm: Summa divisio de jure personarum, dit Gaius (comment. I, 9) hoec
est quòd omnes homines aut liberi sunt aut servi. La divizion de plus large des
personnes, c`est la divizion en libres et esclaves. Cette idée, vrai du temps de gaius n`a
pas cessé de l`être du temps de justinien.
Instituţiile lui Iustinian ed. Lumina Lex Bucureşti 2002 p. 16. Principala diviziune
este aceasta: toţi oamenii sunt sau liberi sau sclavi
4
Codul civil francez actual, în art. 16-1 reglementează în prezent dreptul fiecărei
persoane la corpul său, corpul uman fiind inviolabil iar elementele şi părţile sale
componente nu pot face obiectul unui drept patrimonială.
5
Jean Gaudemet, Les instituitions de l`Antiquité ed. Montchrestien, p. 180 „La cité,
est une société de droit”
6
A. N. Popescu, Instituţiunile lui Gaius ed. Academia RSR 1982 p. 96, cităm:
Mancipium este atât dreptul de proprietate pe care îl procură mancipaţio asupra res
180 Declararea judecătorească a morţii

încadrau toţi descendenţii aflaţi sub potestas.

În dreptul roman un debitor, considerat persoană, care nu-şi plătea
datoria, putea fi vândut de creditor şi astfel devenea sclav, situaţie în care
nu mai avea capacitatea de a avea drepturi.
Conceptul de «personalitate juridică» din terminologia juridică română
are şi el corespondent în dreptul roman în termenul «caput», termen care
avea două înţelesuri şi anume: un înţeles general, liberum caput în sensul
că un om liber, o persoană fizică, are capacitatea de a avea drepturi şi un
înţeles special, respectiv capacitatea de a avea toate drepturile pe care un
cetăţean roman le putea dobândi şi care priveau libertatea, cetăţenia şi
familia7.
Dreptul roman a creat şi conceptul de persoană juridică, al cărui
înţeles era similar celui de persoană fizică, respectiv de a avea capacitatea
de a dobândi drepturi ca şi o fiinţă umană, dar nu era considerat om.
Despre persoanele juridice romanii spuneau că ele ţin locul persoanelor
fizice.

1.2. Despre începutul capacităţii de folosinţă a persoanei

fizice în dreptul roman
În dreptul roman pentru ca o fiinţă umană să dobândească
personalitate juridică (capacitate de a avea drepturi şi obligaţii) se cereau a
fi întrunite, cumulativ, trei condiţii, şi anume: a) să existe faptul naşterii,
respectiv copilul să fi fost despărţit de mama sa, prin excepţie era
considerat personalitate juridică şi copilul conceput, infans conceptus, b)
copilul născut să aibă formă omenească, chip de om, dacă copilul născut
avea un chip în raport de care se aprecia că este un monstru, respectiv
corpul uman avea părţi atât specifice omului cât şi specifice animalelor se
considera că nu este personalitate juridică şi c) copilul să se nască viu.
Condiţia de viu a fost, la început, înţeleasă că există atunci când cel
născut a ţipat apoi, pentru că un copil se putea naşte mut, s-a considerat
că este îndeplinită condiţia atunci când copilul a respirat.
Dovada naşterii copilului se făcea, la început, prin înscrisuri şi martori
apoi, pe vremea împăratului Marc Aurelius, s-a impus obligaţia tatălui de a
declara în termen de 30 de zile numele şi ziua naşterii copilului, naştere
care era trecută în registre oficiale.
Tabularii publici care înregistrau naşterile redactau un înscris, în două

mancipi, cât şi puterea unică şi identică cu aceea pe care o procură mancipatio asupra
persoanelor libere.
7
S. G Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol. I, Ed. Curierul Judiciar 1927 p.
195
Pavel Filip 181
exemplare, din care unul era înmânat tatălui copilului, înscris cu care se
făcea dovada personalităţii dobândită prin naştere.

1.3. Despre încetarea capacităţii de folosinţă a persoanei

fizice în dreptul roman
Regula generală după care se considera încetată capacitatea de
folosinţă a unei persoane fizice era aceea că, pe data faptului decesului
persoanei, înceta şi capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Faptul
decesului trebuia dovedit iar, dovada putea fi chiar şi notorietatea decesului
(consentiens fama), faima obştească.
Încetarea capacităţii de folosinţă avea loc şi în situaţia în care o
persoană devenea sclav, «Servi nullum caput habent »
În dreptul roman, susţine Planiol8, era admis că persoana decedată
este considerată că supravieţuieşte până la acceptarea succesiunii de
către erezii săi, ficţiune care se exprima astfel: «Hereditas personam
defuncti sustinet».
Dreptul roman a cunoscut şi situaţia încetării capacităţii de folosinţă a
celui dispărut. Astfel, «în materie de divorţ dacă unul din soţi nu primeşte
veşti de la celălalt soţ vreme de cinci ani, căsătoria dintre ei era desfăcută,
fiindcă era posibil ca absentul să fi murit»9.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii îşi are originea în Lex
Corneliae de Captiviis, edictată în anul 82-79 î. e. n., în epoca lui Sylla10.
Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea
capturii sale va produce aceleaşi efecte ca şi cele din momentul decesului.
În lege se presupune că prizonierul este considerat mort din momentul în
care a fost făcut prizonier şi că cel captiv pierde dreptul de cetăţean şi
libertatea. Mai multe texte vorbesc că cel căzut captiv dobândeşte situaţia
de sclav şi, odată cu pierderea calităţii de cetăţean pierde puterea
paternală, tutela, dreptul de a testa, posesia lucrurilor iar căsătoria este
considerată desfăcută. Este deci vorba de o moarte juridică, din momentul
capturii sale.
Dacă prizonierul revenea la Roma el redobândea retroactiv drepturile
sale ca şi cum nu le pierduse niciodată. În această ipoteză, actele făcute

8
M. Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, tome premier, p. 143-144.
9
Digeste 24, 2 de divortis, după S. G. Longinescu, Elemente de Drept Roman, Vol.
I, editura Curierul Judiciar, 1927, p. 202
10
J. Gaudement Les Institution de l`Antiquité ed. Montchrestien 2002 p. 185.
Potrivit acestei legi s-a decis că testamentul făcut de un prizonier înaintea capturii sale
produce efecte din momentul decesului autorului testamentului.
182 Declararea judecătorească a morţii

de moştenitorii săi cu privire la bunurile sale erau considerate nule. Dacă

însă avea loc decesul în captivitate actele făcute de moştenitori erau
valide. În ce priveşte mariajul, la reîntoarcerea sa prizonierul nu putea
decât să contracteze un nou mariaj cu aceeaşi femeie.
Lex Corneliae şi implicit instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost
receptată şi în provinciile romane încă din cele mai vechi timpuri. Astfel, în
Codul Calimach, publicat la 1 iulie 1817 în art. 3611 se reglementau
situaţiile în care se prezuma moartea unei persoane, precum şi
introducerea unei cererii de a se constata faptul decesului.

2. Despre conceptul de persoană fizică şi personalitate

juridică în legea şi doctrina civilă franceză
M. Planiol a susţinut12 că termenul persoană este o metaforă,
împrumutată de antici din limbajul utilizat în teatru iar, în latină desemna
masca care acoperă figura actorului, apoi termenul persoană a servit
pentru a desemna ceea ce numim rol şi cu acest înţeles a intrat în limbajul
uzual. El a mai arătat că în doctrina sunt recunoscute două categorii de
persoane şi anume: unele reale, care sunt fiinţele cu viaţă altele, fictive,
care au o existenţă imaginară. De asemenea, s-a definit conceptul de
persoană şi a arătat că numim persoană fiinţa umană capabilă de a avea
drepturi şi obligaţii.
Codul civil francez în Cartea I, Persoanele, Titlul I Drepturile civile,
Capitolul II Respectul corpului umane, art. 16 arată, cităm13 : «Legea
asigură primatul persoanei, interzice toate atingerile demnităţii acesteia şi
garantează respectul fiinţei umane încă de la începutul vieţii sale».
În art. 16-1, din acelaşi cod civil francez, sunt reglementate caracterul
inviolabil al corpul uman, precum şi interdicţia de a fi obiect al vreunui drept
patrimonial.

11
Codul Calimach, art. 36 «Fiind îndoială de trăieşte cel înstrăinat sau ba, are loc
juridica prezumţie pentru moartea lui, numai la următoarele întâmplări:a) dacă din
vremea naşterii lui au trecut optzeci de ani şi locul petrecerii lui nu se ştie în curgere de
zece ani; b) dacă fără cercetarea anilor, ce vor fi trecuţi din vremea naşterii nu se ştie
locul petrecerii lui, în curgere de treizeci ani întregi şi c) dacă s-au rănit de moarte în
război, ori de s-au aflat în vreo corabie şi s-au primejduit, ori într-o altă primejdie de
moarte şi de atunci până la trei ani nu se ştie de trăieşte sau nu. . În toate aceste
întâmplări, poate să se facă cererea, ca prin stăpânire să se publicarisească moartea
aceluia şi să se orânduiască curator asupra averii lui după previderea prescrisă».
12
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, tome premier, Paris, 1911, p 141.
13
Code civil, Ed. Dalloz 1997-1998, p. 16 art. 16 «La loi assure la primauté de la
personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l`êhumain
dès le commencement de sa vie».
Pavel Filip 183
Potrivit Vocabularului Juridic14 prin persoană fizică se înţelege: fiinţa
umană astfel cum este considerată de drept; persoana umană apreciată,
înţeleasă, ca subiect de drept, prin opoziţie cu persoana morală; individ,
om, particular, spirit, corp, statut.
În doctrina mai recentă15 noţiunea de persoană este utilizată în sensul
de subiect de drept şi, pentru a fi subiect de drept, persoana trebuie să se
nască vie sau viabilă.
Termenul de persoană desemnează astăzi toate fiinţele umane vii
susceptibile de a fi titulare de drepturi şi de obligaţii.
Din momentul naşterii şi a îndeplinirii condiţiilor de a se naşte vie sau
viabila persoana dobândeşte personalitate juridică, definită ca fiind
aptitudinea de a fi subiect activ, titular de drept, sau subiect pasiv, debitor
de obligaţii.

2.1. Despre începerea şi încetarea capacităţii de folosinţă a

persoanei fizice în doctrina franceză

2.1.1. Despre începerea capacităţii de folosinţă

Regula generală de începerea a capacităţii de folosinţă şi deci, a
personalităţii umane este, susţine M. Planiol, 16 de la momentul naşterii.
Prin derogare de la această regulă copilul încă nenăscut are capacitatea
de a dobândi drepturi de la momentul conceperii, conform vechiului adagiu
«infant conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur 17».

2.1.2. Despre încetarea capacităţii de folosinţă

Încetarea capacităţii de folosinţă şi deci şi a personalităţii juridice are
loc, ca regulă generală, prin moartea naturală. Faptul decesului se
dovedea printr-o declaraţie făcută ofiţerului de stare civilă dar se constată
de acesta prin deplasare la persoana decedată.
În vechiul drept francez, susţine Planiol18, persoanele care intrau în
sistemul religios erau considerate ca decedate pentru lume, iar în drept

14
Gérard Cornu, Paris 1987, p. 679 „Être humain, tel qu`il est considéré par le
Droit; la personne humaine prise comme sujet de droit, par opposition à la personne
morale V. individu, homme, particulier, esprit, corps, état”.
15
Mélina Douchy - Oudot, Droit civil ed. Dalloz 4 édition 2007, Tome Premier, p.
151 şi 163
16
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 142.
17
Felicia Ştef, Dicţionar de expresii juridice latine, Ed. Oscar Print, 1998, p. 144
„copilul conceput se consideră ca născut ori de câte ori este vorba de interesul lui”.
18
M. Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p. 145
184 Declararea judecătorească a morţii

erau tratate la fel. De asemenea, cei care avea profesiuni religioase erau
consideraţi ca pierduţi pentru viaţa civilă. Moartea civilă mai era
considerată şi în trei cazuri de condamnări şi anume: în cazul condamnării
la moarte, în cazul condamnării la muncă forţată şi perpetuă şi în cazul
condamnării la deportare.
Efectele morţii civile erau enumerate în art. 25 din Codul Napoleon şi
anume: avea loc deschiderea succesiunii celui considerat decedat şi se
considerau nule testamentele făcute, de asemenea, avea loc desfacerea
căsătoriei şi pierderea drepturilor politice şi civile. Ulterior, prin mai multe
legi, aceste dispoziţii au fost abolite.
Încetarea capacităţii de folosinţă se producea şi ca urmare a
constatării decesului prin judecată de către magistrat.
Astfel, când nu se putea face constatarea decesului, pentru că nu a
fost găsit sau recunoscut corpul celui decedat, atunci ofiţerul de stare civilă
se putea adresa tribunalului civil cu o cerere în constatarea decesului.
Cazurile în care s-a apelat la o asemenea procedură au fost dispariţiile
militarilor în timpul războiului, accidentele miniere, dispariţiile pe mare etc.
În doctrina civilă franceză19 se arată că abia prin legea din 8 iunie 1893
s-a introdus distincţia clară între cel dispărut şi cel absent.
Cei doi distinşi profesori au arătat că termenul absent desemnează
persoana a cărei existenţă nu este stabilită prin nici un fapt şi a cărui
moarte nu este probată.
Absenţa este o incertitudine despre viaţă şi moarte.
Termenul dispărut s-a arătat că desemnează pe cel al cărui sfârşit nu
a fost văzut dar se ştie ca a suferit un accident într-o catastrofă ori că
potrivit tuturor probabilităţilor va fi găsit mort.
Ideea de bază în dreptul francez este aceea că absenţa unei
persoane, oricât de lungă ar fi, nu dă niciodată certitudinea decesului.
Procedura declarării absenţei şi apoi a dispariţiei are ca principale efecte
intrarea în posesiunea provizorie sau definitivă asupra bunurilor celui
declarat absent sau dispărut.
Referindu-se la sistemul de drept german, Planiol arată20 că acest
sistem este diferit de cel francez în ce priveşte declaraţia decesului, care
poate interveni, în principiu la zece ani de la constatarea absenţei, Se mai
arată că declararea morţii este precedată de declararea dispariţiei şi este
bazată pe prezumţia decesului.
Codul civil francez reglementează deopotrivă procedura declarării

19
M. Planiol et. G Ripert, Traité Pratique de Droit civil francais, Tome Premier,
Paris, 1925, p. 47.
20
M. Planiol, Droit civil Traité Élémentaire de Droit Civil, 1908, Tome Premier, p.
226-227.
Pavel Filip 185
judecătoreşti a decesului cât şi procedura declarării absenţei.
Art. 88 şi următoarele din actualul Cod civil francez, reglementează
situaţiile în care poate fi declarat decesul unei persoane dispărute, judiciar,
în circumstanţe de natură a pune viaţa sa în pericol, atunci când corpul său
nu a fost găsit. O asemenea cerere se poate face la iniţiativa procurorului
Republicii sau a persoanelor interesate, competenţa instanţelor fiind
stabilită diferit, după locul în care s-a produs evenimentul decesului.
Art. 112 şi următoarele din actualul Cod civil francez reglementează
procedura absenţei. Declararea absenţei comportă două aspecte şi anume:
într-o primă faza dreptul consideră că o persoană este prezumată absentă.
Concret judecătorul de tutelă este competent să soluţioneze cererea făcută
de ministerul public sau de persoanele interesate.
Efectul unei asemenea cereri este stabilirea unui persoane pentru a
reprezenta pe absent şi pentru a-i administra bunurile sale.
Declararea definitivă a dispariţiei se poate cere de către persoanele
interesate sau de ministerul public, după zece ani de la prezumţia absenţei.

3. Despre persoana fizică în dreptul românesc

În Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice nu există consacrată o definiţie legală a conceptului de persoană
fizică.
A revenit doctrinei civile rolul de a da o asemenea definiţie. Astfel,
după ce se arată, în doctrină, că subiectele de drept civil se împart în
persoane fizice şi persoane juridice, se arată că noţiunea de persoană
fizică desemnează «omul, privit ca titular de drepturi subiective şi obligaţii
civile»21:
În art. 25 din noul Cod civil există o definiţie legală a persoanei fizice,
cităm: Art. 25 Subiectele de drept civil – (1) Subiectele de drept civil sunt
persoanele fizice şi persoanele juridice; (2) persoana fizică este omul, privit
individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile.

II. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile

noului Cod civil şi a Legii nr. 134/2010 de
adoptare a noului Cod de procedură civilă.

21
G. Boroi, Drept Civil, Partea generală, Persoanele, Ediţia a III-a revizuită, Ed.
Hamangiu, 2008, p. 411
186 Declararea judecătorească a morţii

1. Despre conceptul de declarare judecătorească a

morţii
Noţiunea „declararea judecătorească a morţii” desemnează, atât
instituţia juridică care reglementează condiţiile în care se poate declara
decesul unei persoane fizice, cât şi mijlocul juridic prin care se determină
încetarea capacităţii de folosinţă a persoane fizice, atunci când nu mai este
posibilă constatarea directă a morţii fizice.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii a fost reglementată prin
Decretului nr. 31 din anul 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele
juridice şi prin Decretul nr. 32 din anul 1954 de punere în aplicare a Codului
Familiei şi a Decretului nr. 31 din anul 1954.
Instituţia declarării judecătoreşti a morţii este reglementată şi în noul
Cod civil respectiv prin dispoziţiile art. 49-57 precum şi în noul Cod de
procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010, respectiv în dispoziţiile
art. 931- 938.
Din analiza dispoziţiilor art. 16 din Decretul nr. 31 din anul 1954 privitor
la persoanele fizice şi persoanele juridice rezultă că existau două situaţii în
care se poate dispune declararea judecătorească a morţii şi anume:
a) declararea judecătorească a morţii precedată de declararea
judecătorească a dispariţiei (art. 16 alin. (1) şi 2) şi
b) declararea judecătorească a morţii, neprecedată de declararea
dispariţiei, în cazurile de excepţie prevăzute de art. 16 alin. (3).
Din analiza dispoziţiilor art. 49-50 din noul Cod civil rezultă că există,
de asemenea, două situaţii în care se poate dispune declararea
judecătorească a morţii şi anume:
a) declararea judecătorească a morţii în cazul celui dispărut în
condiţiile existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă (art. 49
alin. (1) şi 2), şi
b) declararea judecătorească a morţii celui dispărut în împrejurări
deosebite ce presupun existenţa decesului (art. 50).
În noua reglementare, a dreptului românesc, nu se mai cere
declararea prealabilă a dispariţiei persoanei, acest aspect se constată chiar
în cadrul procesului de constatare judecătorească a morţii celui dispărut.

2. Declararea judecătorească a morţii în condiţiile

existenţei unor indicii că cel dispărut a încetat din
viaţă
Pavel Filip 187

2.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a

morţii.
Din analiza art. 49 din noul Cod civil rezultă că, pentru a se dispune
declararea judecătorească a morţii, se cer îndeplinite două condiţii şi
anume:
a) existenţa unor indicii că cel dispărut a încetat din viaţă.
b) scurgerea unui termen de cel puţin doi ani.
Textul art. 4922 alin. (1) din noul Cod civil arată că, pentru a se putea
dispune declararea judecătorească a morţii, se cere să existe indicii că cel
dispărut a încetat din viaţă.
Prin termenul indicii, considerăm că trebuie avute în vedere anumite
informaţii despre evenimente, altele decât cele reglementate în art. 50 din
noul Cod civil care, prin natura lor, au pus sau ar fi putut pune în pericol
viaţa celui dispărut şi că cel dispărut s-a aflat ori s-ar fi putut afla în zona în
care s-au produs evenimentul, producându-se astfel o stare de
incertitudine cu privire la existenţa în viaţă a celui dispărut.
În al doilea rând se cere împlinirea unui termen de cel puţin doi ani
care începe să curgă de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din
care să rezulte că cel dispărut era în viaţă.
Cu privire la termenul de cel puţin doi ani, art. 49 alin. (2) arată că, în
situaţia în care nu se poate stabili cu exactitate ziua ultimelor informaţii sau
indicii atunci termenul de cel puţin doi ani începe să curgă de la sfârşitul
lunii în care s-au primit informaţiile ori indicii că cel dispărut era în viaţă.
Atunci, când nu se poate stabili nici luna în care s-au primit ultimele
informaţii sau indicii, termenul este considerat că a început să curgă de la
sfârşitul anului calendaristic.
În ce priveşte noţiunea de „dispărut” considerăm că trebuie interpretată
în raport şi de natura circumstanţelor în care persoana s-a aflat sau natura
ultimelor informaţii ori indicii care determină a gândi că cel dispărut este
decedat.

22
Art. 49 Cazul general.
(1) În cazul în care o persoană este dispărută şi există indicii că a încetat din viaţă,
aceasta poate fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei
persoane interesate, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii
sau indicii din care rezultă că era în viaţă.
(2) Dacă data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut nu se poate
stabili cu exactitate, termenul prevăzut în alin. (1) se socoteşte de la sfârşitul lunii în care
s-au primit ultimele informaţii sau indicii, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna,
de la sfârşitul anului calendaristic.
188 Declararea judecătorească a morţii

2.2. Aspecte procedurale de declarare judecătorească a

morţii în condiţiile existenţei unor indicii
Art. 53 din noul Cod civil reglementează expres prezumţia relativă,
potrivit cu care cel dispărut este socotit în viaţă, dacă nu a intervenit o
hotărâre declarativă de moarte rămasă definitivă.
În consecinţă, indiferent de faptul că există doar nişte indicii sau există
împrejurări în raport de care se poate presupune că a avut loc decesul
celui dispărut, instanţa este ţinută de această prezumţie, până la momentul
la care este răsturnată.
Cererea de declarare judecătorească a morţii, poate fi formulată de
orice persoană interesată şi se depune în circumscripţia instanţei în care
dispărutul a avut ultimul domiciliu.
Soluţionarea cererii cuprinde trei faze, şi anume: o fază prealabilă
administrativă, o faza de judecată şi faza de comunicare şi înregistrare a
declarării morţii.
În faza prealabilă, administrativă, preşedintele instanţei va cere
informaţii de la conducerea localităţii în care cel dispărut s-a născut şi de la
organele de poliţie din raza teritorială în care, cel dispărut a avut ultimul
domiciliu cunoscut.
De asemenea, va dispune afişarea la domiciliul cunoscut, la sediul
primăriei din raza ultimului domiciliu cunoscut şi la sediul instanţei, precum
şi publicarea într-un ziar de largă circulaţie, a unui anunţ despre
deschiderea procedurii de declarare a morţii.
După caz, preşedintele instanţei poate sesiza şi instanţa de tutelă de la
ultimul domiciliu cunoscut al celui dispărut, spre a numi un curator, iar dacă
în patrimoniul celui dispărut se vor găsi şi bunuri imobile va dispune
notarea în cartea funciară a cererii de declarare judecătorească a morţii.
Faza de judecată se declanşează prin stabilirea termenului de
judecată, care nu poate fi mai mic de două luni de la efectuarea publicaţiilor
şi cu condiţia primirii a rezultatelor cercetării, efectuate de organele de
poliţie.
Pentru termenul de judecată stabilit persoana dispărută va fi citată la
ultimul domiciliu cunoscut, de asemenea, citaţia se publică şi într-un ziar de
mare circulaţie.
Totodată vor fi citaţi, curatorul, dacă a fost numit, sau eventualul
mandatar al celui dispărut dacă există un asemenea mandatar. Judecata
se face cu participarea obligatorie a unui procuror de la parchetul de pe
lângă instanţa investită cu soluţionarea cererii.
Prin hotărâre, implicit în dispozitivul hotărârii, trebuie să se stabilească
data şi ora la care a avut loc decesul. Dacă din probe nu rezultă ora
decesului atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei
Pavel Filip 189
stabilite a decesului şi prin hotărâre se va stabili această oră.
Dacă, totuşi din probe, nu există suficiente informaţii şi indicii despre
ziua şi ora decesului atunci se consideră că decesul a avut loc, fie în ultima
ora a ultimei zile din luna în care au provenit informaţiile sau indiciile, fie în
ultima oră a ultimei zi din anul în care au provenit informaţiile sau indiciile.
Faza de comunicare şi înregistrare a hotărârii declarative de moarte.
Comunicarea hotărârii rămasă definitivă se realizează prin afişarea
dispozitivului acesteia, timp de două luni, la sediul instanţei, la domiciliul
decedatului, la primăria din circumscripţia căruia defunctul a avut ultimul
domiciliu, la instanţa de tutela de la ultimul domiciliu cunoscut, la curator,
dacă va fi cazul.
De asemenea, se comunică la serviciului de stare civilă de la ultimul
domiciliu cunoscut a celui decedat, pentru a se înregistra decesul, şi dacă
este cazul, la biroul de carte funciară ori la registrul comerţului, sau la
registrul succesoral, precum şi în alte registre publice, pentru a se înscrie
menţiunea decesului.

3. Declararea judecătorească a morţii a celui dispărut

în împrejurări deosebite
Declararea judecătorească a morţii în împrejurări deosebite poate fi
cerută în două situaţii, şi anume, atunci când:
a) de existenţa unor împrejurări deosebite se poate prezuma că o
persoană a încetat din viaţă iar de la producerea împrejurării deosebite s-a
scurs un termen de cel puţin şase luni.
b) de existenţa unor împrejurări deosebite există certitudinea că s-a
produs decesul unei persoane dar cadavrul nu poate fi găsit ori identificat,
caz în care acţiunea poate fi pornită fără a se mai scurge vreun termen.

3.1. Condiţii de fond pentru declararea judecătorească a

morţii
Textul art. 50 alin. (1)-3 din noul Cod civil reglementează condiţiile în
care se poate solicita şi dispune declararea judecătorească a morţii în
împrejurări deosebite şi anume:
În prima situaţie:
a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile,
cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor
fapte de război sau într-o împrejurare asemănătoare.
b) de la producerea împrejurării deosebite să se fi scurs un termen de
şase luni.
190 Declararea judecătorească a morţii

În ce priveşte modul de stabilire a datei decesului, aliniatul 2 al art. 50,

face trimitere la modalitatea de stabilire a datei în art. 49 alin. (2) din noul
Cod civil. Astfel, dacă nu s-a putut stabili cu exactitate ziua şi ora decesului
atunci se prezumă că decesul a avut loc în ultima ora a zilei stabilite a
decesului iar, dacă nu se poate stabili nici luna atunci se prezumă că
decesul a avut loc în ultima oră a ultimei zi din anul în care s-a produs
evenimentul deosebit.
În a doua situaţie:
a) existenţa unei împrejurări deosebite, cum sunt: inundaţiile,
cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul în cursul unor
fapte de război sau într-o împrejurarea asemănătoare.
b) cadavrul să nu poate fi găsit sau identificat
c) nu se cere scurgerea vreunui termen de la producerea împrejurării
deosebite.
Stabilirea datei decesului, în această situaţie, se face conform
dispoziţiilor art. 49 alin. (2).

3.2. Aspecte procedurale de judecată în cazul declarării

judecătoreşti a morţii pentru împrejurări deosebite.
Faza cercetării prealabile administrative
Deşi textul art. 935 alin. (2) din Legea nr. 134/2010, prin care s-a
adoptat noul Cod de procedură civilă, arată expres că nu sunt aplicabile
dispoziţiile art. 932 alin. (1) şi 2 şi art. 933 alin. (1), din acelaşi act normativ,
textul art. 935 alin. (1) arată expres că cererea se introduce de îndată dar,
după ce s-a cunoscut faptul morţii pe baza cercetărilor făcute de organele
competente.
Rezultă deci că există o faza prealabilă, dar care nu este coordonată
de către instanţă ci de alte organe competente, cum ar fi Ministerul
Administraţiei şi Internelor şi Ministerul Public.
Şi în cazul existenţei împrejurărilor deosebite operează prezumţia
relativă reglementată de art. 53 din noul Cod civil, potrivit cu care cel
dispărut este considerat a fi în viaţă.
Faza de judecată şi faza ulterioară judecăţii,
De îndată ce este cunoscut faptul morţii, cererea de declarare
judecătorească a morţii, întemeiată pe împrejurări deosebite, poate fi
depusă de orice persoană interesată, atât la instanţa în circumscripţia în
care dispărutul a avut ultimul domiciliu cât şi la instanţa în circumscripţia
căreia s-a produs decesul.
Pentru judecarea unei asemenea cereri se respectă aceleaşi reguli şi
obligaţii ca în situaţia declarării judecătoreşti a morţii pentru existenţa unor
indicii a decesului cu excepţia respectării termenului de două luni de la
Pavel Filip 191
efectuarea publicaţiilor, deoarece nu se mai realizează. De asemenea
se respectă aceleaşi reguli şi locuri de comunicare şi de înregistrare a
hotărârii declarative de moarte.

4. Rectificarea hotărârii declarative de moarte

Art. 52 alin. (3) din noul Cod civil şi art. 937 din Legea nr. 134/2010
reglementează procedura de rectificare a datei decesului stabilită prin
hotărârea de declarare a morţii, atunci când se dovedeşte o altă dată a
decesului.
În acest caz, data decesului este cea stabilită în hotărârea
rectificatoare.
Deşi, legea nu reglementează expres şi având în vedere şi principiul
simetriei considerăm că instanţa competentă să soluţioneze cererea de
rectificare nu poate fi decât instanţa care a pronunţat hotărârea rămasă
definitivă şi irevocabilă.
Acţiunea în rectificare poate fi formulată de orice persoană interesată
iar instanţa este ţinută să noteze cererea şi în cartea funciară, în ipoteza
existenţei de bunuri imobile.
Considerăm că, în cazul în care intervine o hotărâre de rectificare a
datei morţii, se impune comunicarea acesteia în aceleaşi locuri în care s-a
comunicat hotărârea de declarare a morţii precum şi la instituţiile care au
făcut înregistrările pentru a se proceda la cuvenitele rectificări.

5. Anularea hotărârii de declarare a morţii

Atât noul Cod civil cât şi Legea nr. 134/2010 reglementează două
situaţii în care se poate cere anularea unei hotărâri prin care s-a declarat
moartea unei persoane şi anume:
a) în situaţia în care cel declarat mort este în viaţă
b) în situaţia în care se constată existenţa unui certificat de deces.

5.1. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în

situaţia în care cel declarat mort este în viaţă:
Posibilitatea solicitării anulării ori a constatării nulităţii unei hotărâri
declarative de moarte este reglementată în art. 54 alin. (1) din noul Cod
civil şi în art. 936 din Legea nr. 134/2010.
Deşi în art. 54 alin. (1) noul Cod civil se vorbeşte de acţiunea în
anulare iar prin modul de reglementare pare că este vorba de o normă
dispozitivă, prin utilizarea verbului „poate”, considerăm că este vorba de o
192 Declararea judecătorească a morţii

nulitate absolută şi că textul de lege ar fi trebuit a fi reglementat în mod

imperativ, deoarece este de interes general anularea unei hotărâri
declarative de moarte atunci când o persoană, considerată decedată, este
în viaţă.
De asemenea, din perspectiva cauzelor, apreciem că în această situaţie
se pune problema lipsei cauzei, în concret a lipsei faptului decesului, în raport
de care este cunoscut că sancţiunea este nulitatea absolută.
Art. 936 din Legea nr. 134/2010 vorbeşte de acţiunea în constatarea
nulităţii dar fără să arate expres tipul de nulitate. Pentru aceleaşi
argumente considerăm că este vorba de nulitate absolută.
Nici unul din cele două texte de lege nu arată expres persoanele care
pot promova acţiunea în constatarea nulităţii absolute dar, fiind vorba de o
nulitatea absolută atunci orice persoană care are interes poate cere
nulitatea hotărârii declarative a morţii.
Considerăm că, în primul rând, acţiunea poate fi introdusă de cel care
a fost declarat mort, fiind prima persoană interesată de a cere nulitatea
hotărârii declarative de moarte.
În acelaşi timp, considerăm că poate fi formulată de Ministerul Public.
În acest sens arătăm că în Codul civil francez respectiv, dispoziţiile art. 129
alin. (1) este reglementată expres posibilitatea ca procurorul Republicii
poată să solicite anularea hotărârii posibilitate care trebuia reglementă şi în
noul Cod civil. De asemenea, poate cere anularea hotărârii orice persoană
interesată, în acest sens este şi textul de lege francez citat.
Acţiunea este imprescriptibilă, textul art. 54 din noul Cod civil arătând
expres că poate fi formulată oricând.
Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat
hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul
domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită.
Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la
pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să
ceară notarea cererii în cartea funciară.
Potrivit art. 936 alin. (3) din Legea nr. 134/2010 dispozitivul hotărârii de
constatare a nulităţii se comunică serviciului de stare civilă pentru anularea
înregistrării.

5.2. Anularea/Nulitatea hotărârii de declarare a morţii în

situaţia în care se descoperă existenţa unui certificat de
deces al celui declarat mort.
O asemenea acţiune este reglementată atât, în art. 55 din noul Cod
civil cât, şi în art. 936 alin. (1), teza a doua, din Legea nr. 134/2010.
Textul art. 55 din noul Cod civil arată că acţiunea poate fi promovată
Pavel Filip 193
oricând, de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă.
În opinia noastră, o asemenea acţiune protejează un interes privat,
evident fiind vorba de masa succesorală rămasă de pe urma defunctului şi
de acceptarea succesiunii, caz în care acţiunea ar trebui considerată
prescriptibilă în termenul general.
Art. 936 alin. (1) teza a doua din Legea nr. 134/2010, arată că în
această situaţie se va proceda la fel ca şi în cazul constatării nulităţii unei
hotărâri declarative de moarte.
Ni se pare că trebuie nuanţată ipoteză anulării unei hotărâri declarative
de moarte pentru cazul descoperirii unui certificat de deces, de ipoteza
acţiunii de anulare a unei hotărâri declarative de moarte pentru că cel
declarat mort este în viaţă.
Astfel, dacă data menţionată în certificatul de deces coincide cu data
stabilită în hotărârea declarativă de moarte, considerăm că, într-un
asemenea caz, chiar dacă s-ar descoperi un certificat de deces, nu există
un interes de anulare a hotărârii.
Dacă între cele două acte juridice există diferenţă de dată a decesului,
există două posibilităţi şi anume: dacă data înscrisă în certificatul de deces
este mai veche, atunci s-ar putea pune problema acceptării în termen a
succesiunii şi a lipsei unui interes actual.
Dacă, dimpotrivă, data stabilită în hotărârea declarativă de moarte ar fi
mai veche atunci, s-ar putea pune problema acceptării în termen a
succesiunii şi a existenţei unui interes.
Competenţa soluţionării cererii aparţine instanţei care a pronunţat
hotărârea declarativă de moarte, care poate fi, fie cea de la ultimul
domiciliul, fie cea în care s-a produs împrejurarea deosebită.
Judecarea cererii se face cu citarea persoanelor care au participat la
pronunţarea hotărârii declarative de moarte iar judecătorul este ţinut să
ceară notarea cererii în cartea funciară.

5.3. Acţiunea în restituirea bunurilor în natură sau în

echivalent
Art. 54 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea celui
declarat mort să exercite o acţiune, fie de restituire a bunurilor sale în
natură, fie de restituire prin echivalent.
Conceptul „de restituire a bunurilor” nu este altceva decât o aplicare
particulară a principiului „restitutio in integrum”, a repunerii părţilor în
situaţia anterioară, care se foloseşte după anularea unor acte juridice.
Textul care reglementează acţiunea în restituire impune îndeplinirea
unei condiţii prealabile şi anume: anularea hotărârii declarative de moarte.
Este fără îndoială că după declararea judecătorească a morţii, pe data
194 Declararea judecătorească a morţii

morţii stabilită în hotărâre, s-a considerat că s-a deschis succesiunea celui

declarat mort şi apoi s-a procedat la emiterea unui certificat de moştenitor.
De asemenea, este posibil că moştenitorul aparent, în calitate de
vânzător, să fi încheiat un act de vânzare-cumpărare, cu un terţ, în calitate
de cumpărător.
Or, între semnificaţiile termenilor a restitui şi a cumpăra nu există un
raport de omonimie, a cumpără presupune că dobânditorul este prezumat
a fi titularul dreptului de proprietate şi nu un simplu detentor al bunului,
pentru a i se putea cere al restitui.
Pentru a opera principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară deci,
pentru a formula o acţiune de restituire, considerăm că se impune mai întâi
anularea actelor subsecvente hotărârii de declarare a morţii, caz în care
actele fiind anulate se poate considera că bunurile au fost luate ori sunt
deţinute fără drept şi poate fi folosit termenul de restituire.
Reglementarea condiţiei prealabile de formulare a acţiunii în restituire
numai după anularea hotărârii declarative a morţii, în opinia noastră, pune
în discuţie şi aşa-zisa excepţie a prematurităţii acţiunii în restituire.
Această, aşa-zisă, excepţie a prematurităţii unei acţiuni, creaţie a doctrinei
juridice şi a practicii judiciare, nu este altceva decât un alt mod de
exprimare a lipsei interesului actual.
Acţiunea în restituire a bunurilor, cu aspectele deja arătate, se poate
formula împotriva oricărei persoane care deţine bunurile defunctului, a
moştenitorului aparent şi inclusiv cu privire la plăţile făcute de debitorul
defunctului către moştenitorul aparent.
Art. 57 arată că moştenitorul aparent poate continua posesia bunurilor
şi poate să continue să dobândească fructele, cât timp nu i se cere
restituirea.
De un asemenea drept cred că trebuie să se bucure şi proprietarul apa-
rent, fie că a dobândit un bun cu sau fără titlu oneros, cât timp este prezumat
că dobânditorul este proprietarul bunului, chiar dacă titlu nu a fost oneros.
Textul art. 54 alin. (2), teza a doua, din noul Cod civil face aplicarea şi a
unei excepţii de la principiu repunerii părţilor în situaţia anterioară, respectiv
face aplicarea excepţiei dobândirii dreptului de proprietate de către dobân-
ditorul de bună credinţă şi cu titlul oneros, excepţie care paralizează acţiunea
în anulare subsecventă celei de anulare a hotărârii declarative a morţii.
În ipoteza în care se exercită direct acţiunea în restituire, pe
considerentul că moştenitorul aparent a fost un „non dominus” şi deci nu ar
fi transmis un drept de proprietate, paralizarea unei asemenea acţiunii este
posibilă în condiţiile art. 54 alin. (2) prin invocarea excepţiei de la principiul
repunerii părţilor în situaţia anterioară.
Textul arată că dobânditorul este de rea-credinţă atunci când ştia ori
trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în realitate în viaţă.
Pavel Filip 195
Desigur, dacă în cartea funciară a fost înscrisă menţiunea declarării
judecătoreşti a morţii iar dobânditorul şi-a fondat credinţa pe această
înscriere, textul potrivit cu care dobânditorul trebuia să ştie că persoana
declarată moartă este în viaţă, este anulat de menţiunea din cartea
funciară şi deci, în aceste condiţii nu se poate vorbi de rea-credinţă.

6. Despre plata făcută de terţi către moştenitorul sau

legatarul aparent
Textul art. 56 din noul Cod civil arată că sunt valabile plăţile făcute de
către debitorii defunctului către moştenitorii ori legatarii celui declarat mort
dacă plata s-a făcut înainte de radierea înscrierii hotărârii de declarare a
morţii.
Textul reglementează şi o excepţie, în sensul că nu poate fi
considerată o plată valabilă atunci când debitorul a cunoscut că cel
declarat mort este în viaţă.
În ipoteza în care debitorul deşi a cunoscut că cel declarat mort este în
viaţă iar moştenitorul aparent a predat suma de bani primită ca plată către
creditorul real, dovada predării sumei de către moştenitorul aparent este un
act de liberare a debitorului.
196 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Dreptul la viaţă, la sanătate şi la integritate fizică şi

psihică a persoanei fizice

I. Despre conceptul de viaţă şi despre conceptul de

drept la viaţă a persoanei fizice
Instituţia juridică ”Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate ale
persoanei fizice” este reglementat în noul Cod civil în Titlul II - Persoana
fizică, Capitolul II - Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente,
Secţiunea a 2-a, art. 61-69.

1. Despre conceptul de viaţă

În doctrină s-a exprimat opinia1 potrivit cu care este incert momentul
începerii vieţii precum şi conţinutul concret al dreptului la viaţă.
A discuta, la modul general, despre un început al vieţii, presupune o
reluare a conţinutului concepţiilor filozofice, creaţionistă2 şi evoluţionistă3,
despre modul în care a apărut viaţa pe planeta pe care existăm, explicaţii
care nu interesează domeniul dreptului.
La modul concret, respectiv despre apariţia unei noi fiinţe umane, unii
biologi au susţinut că începutul vieţii are loc odată cu fecundaţia 4. În altă


Autor: Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
1
R. Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului, Vol. I, Ed. C. H. Beck, p. 82.
2
Creaţionism = viziune asupra apariţiei naturii, implicând acţiunea originară a unor
fiinţe naturale V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 77
3
Doctrină conform căreia speciile biologice derivă unele din altele prin transformare
naturală, doctrină ce este opusă teoriei creaţioniste speciale. V. Săhleanu, B. Stugren,
Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978 p. 121
4
G. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi
drepturile omului, Ed. Polirom 1998, p. 121.
Pavel Filip 197
opinie5 se arată că are loc o transmitere a vieţii de la fiinţele umane
existente către cele ce vor apare.
Pentru argumentele din lucrarea „Logica Viului” agreăm cea de a doua
opinie, a transmiterii succesive a vieţii, de la o fiinţă umană la altă nou
formată, perspectivă faţă de care determinarea unui moment de început al
vieţii pare o falsă problemă.
Conceptul de viaţă este utilizat în limbaj cu mai multe semnificaţii.
Dintre acestea redăm: a trăi, a fi viu, proprietatea de a evolua6. Viaţa, este
înţeleasă şi ca o formă superioară de mişcare a materiei. 7
Termenii prin care este definit conceptul de viaţă exprimă aspecte
despre ceea ce este esenţial, necesar şi propriu, atât fiinţelor umane8, cât
şi celor numite animale, precum şi plantelor.
E. Schrödinger9, referindu-se la trăsătura caracteristică a vieţii a
individualizat-o prin expresia «să facă ceva», să se deplaseze, să facă
schimb de substanţă cu mediul, ceea ce, considerăm că acoperă
semnificaţia termenului a trăi.
François Jacob10 referindu-se la proprietatea unui organism de a fi viu,

5
F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică 1972, p. 152-153.
6
Noul Dicţionar al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006.
7
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică enciclopedie de Biologie şi Medicină Ed. Ştiinţifică
şi Enciclopedică 1978, p. 315.
8
E. Schrödinger în lucrarea «Ce este viaţa şi spirit şi materie», Ed. Politică 1980, p.
90-91 arăta că «Viaţa pare a fi un comportament logic şi ordonat al materiei, care nu se
întemeiază exclusiv pe tendinţa ei de a trece de la ordine la dezordine, ci în parte, şi pe
ordinea existentă, care se menţine..organismul viu pare să fie un sistem macroscopic care,
odată cu coborârea temperaturii în jurul lui zero absolut (-273 grade Celsius) şi eliminarea
dezordinii moleculare, îşi apropie în parte comportamentul de comportamentul pur mecanic
(ca opus celui dinamic) spre care tind toate sistemele»; p. 163 «Afirmaţia că fiecare din
celule care ne compun este o viaţă individuală concentrată asupra sa însăşi nu este o
simplă frază. Nu este o simplă convenţie pe care am stabilit-o pentru o descriere mai
pitorească, celula nu este numai o unitate demarcată vizibil, ci şi o unitate de viaţă,
concentrată asupra sa însăşi. Ea îşi duce viaţa proprie. Celula este este o unitate de viaţă
iar viaţa noastră, care la rândul ei este o viaţă unitară, este alcătuită din vieţile celulare».
9
Ibidem, p. 91
10
F. Jacob, Logica viului, Ed. Enciclopedică, 1972, p. 152-153 «La originea oricărei
fiinţe vii există obligatoriu una dintre aceste unităţi care compun viul, o picătură de
protoplasmă cuprinsă în învelişul său, adică o arhitectură care posedă deja toate atributele
viului. Există mai multe feluri de reproduceri la diferite organisme. Dar, oricare ar fi modul
de reproducere, organismul se formează totdeauna de la un fragment de organism. Viaţa
se transmite printr-o particică a părinţilor care se desprinde de ei pentru a creşte şi a se
multiplica pe cont propriu… Viaţa naşte din viaţă şi numai din ea…. Celula este aceea care
asigură continuitatea viului; p. 146-147 „Specificitatea viului nu este apanajul organismului
ca întreg. Fiecare celulă duce o viaţă dublă, una autonomă, cu dezvoltarea sa proprie, şi
alta mediată, în măsura în care ea a devenit parte integrantă a unei plante.. Organismul
devine un stat celular. Aşadar, celula este cea căreia trebuie să i se atribuie proprietatea
198 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

afirmă că, orice organism nou se formează totdeauna de la un alt fragment

de organism şi că viaţa se transmite de la un organism existent la altul nou
care se formează. Viaţa este deci un fenomen care se transmite de la un
organism la altul şi care se manifestă la nivelul celulelor organismului.
De esenţa viului sunt reacţiile chimice din organism desfăşurate la
nivelul celulelor11 care sunt clasificate în două grupe naturale, acelea
numite «fenomene plastice» prin care au loc combinarea de molecule în
vederea formării unor noi celule şi, acelea, numite « fenomenele
metabolice» în care reacţiile chimice se produc în celule.
A treia semnificaţie - proprietatea unui organism de a evolua - acoperă
stările pe care le parcurge un organism de la stadiul de embrion uman la
cel de fiinţă umană, cu toate atributele şi capacităţile sale.
Conceptul de viaţă semnifică deci, acel fenomen al cărui conţinut se
explică prin cele trei proprietăţi esenţiale ale sale. Viaţa ca fenomen natural
nu poate exista în lipsa proprietăţilor sale esenţiale.
În domeniul dreptului, credem că important este cunoaşterea
începutului vieţii juridice a unei fiinţe umane, moment care pare a coincide
cu începuturile vieţii biologice a unui nou organism uman.

2. Despre conceptul de drept la viaţă

Viaţa, aşa cum am văzut, este un fenomen natural care se explică prin
cele trei proprietăţi esenţiale, şi anume: a trăi, a fi viu şi a evolua. Deşi
dreptul la viaţă este prevăzut în multe din textele juridice internaţionale şi
interne, cum sunt de pildă art. 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor
Omului, continuând cu art. 6 din Pactul Internaţional cu privire la Drepturile
Civile şi Politice12, cu art. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor şi
Libertăţilor Omului13, precum şi art. 214 din Carta Drepturilor Fundamentale
ale Uniunii Europene totuşi, nu există o definiţie legală a dreptului la viaţă.
În afara de lipsa unei definiţii legale a dreptului la viaţă, nu există nicio
unitate de opinii cu privire la momentul de la care există dreptul subiectiv la

viului”
11
F. Jacob, Logica viului, E. Enciclopedică, 1972.
12
Art. 6. Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest
drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar.
13
Articolul 2 Dreptul la viaţă. 1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat
prin lege. Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei
sentinţe capitale pronunţate de un tribunal când infracţiunea este sancţionată cu această
pedeapsă prin lege.
14
Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, art. 2.1. Orice persoana
are dreptul la viaţă. 2. Nimeni nu poate fi condamnat la pedepsa cu moartea sau
executat.
Pavel Filip 199
viaţă, de la concepţiune sau de la naştere.
Într-o decizie din 13. 05. 1980 a Comisiei Europene a Drepturilor
Omului s-a apreciat că art. 2 alin. (1) din Convenţia Europeană a
Drepturilor şi Libertăţilor Omului se referă doar la copilul născut, nu şi la cel
conceput dar încă nenăscut.
Spre deosebire de această decizie, în art. 4 din Convenţia americană a
drepturilor omului, articol denumit «Dreptul la viaţă», se arată că orice
persoană are dreptul la respectarea vieţii sale şi că acest drept va fi
protejat prin lege de la momentul concepţiunii.
Se mai arată că, nimeni nu va fi lipsit în mod arbitrar de viaţa sa şi că,
pedeapsa cu moartea nu poate fi impusă decât pentru crimele cele mai
grave şi în temeiul unei hotărâri definitive pronunţate de către un tribunal
competent, în conformitate cu o lege ce instituie o astfel de pedeapsă,
adoptată înainte de comiterea crimei.
În doctrina civilă15 se arată: «Dreptul la viaţă priveşte prerogativa care
aparţine oricărei fiinţe umane de a exista ca atare, odată cu apariţia sa în
lume».
Identificarea dreptului la viaţă cu prerogativa de a exista a unei fiinţei
umane pare că surprinde doar starea fiinţei umane de a fi vie la momentul
naşterii aspect care, nu acoperă şi semnificaţiile de a evolua, respectiv de
a trece de la o stare la alta, şi de a trăi, respectiv de a face schimb de
substanţe, energie şi informaţie cu mediul său.
Acelaşi autor16 arată că, deşi există valorizarea vieţii sub forma
dreptului, nu există texte normative care să definească ce este viaţa.
În alte lucrări de specialitate17 se arată că „dreptul la viaţă este un
drept natural al omului şi priveşte atât propria persoană, cât şi posibilitatea
de a crea, de a da viaţă, adică de a procrea” şi că Convenţia Europeană a
Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale ale Omului este expresia drepturilor
naturale ale omului.

3. Interzicerea practicilor eugenice, a intervenţiilor

asupra caracteristicilor genetice şi examenul
caracteristicilor genetice ale persoanei.

15
R. Chiriţă, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentarii şi explicaţii,
vol. I, p. 81.
16
Ibidem, p. 82.
17
Gh. Scripcaru, A Ciucă, V. Astărăstoae, C. Scripcaru, Bioetica, Ştiinţele vieţii şi
drepturile omului, Ed. Polirom, 1998, p. 107.
200 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

3.1. Interzicerea practicilor eugenice

Conceptul de «eugenie» semnifică acele aplicaţii practice ale biologiei
din domeniul eredităţii ce au drept scop ameliorarea fondului genetic al
populaţiei umane. Eugenia este pozitivă, atunci când se urmăreşte
promovarea (plus-variante) de caractere ereditare, şi negativă, atunci când
se urmăreşte eliminarea (minus-variante) de caractere ereditare din
reproducerea indivizilor taraţi, purtători de boli ereditare, eliminare care se
face prin sterilizarea indivizilor. 18
Simetric termenului de eugenie este termenul de «eufenie» care
desemnează măsuri/practici de normalizare, perfecţionare şi optimizare a
fenotipului19
Art. 62 din noul Cod civil reglementează două acţiunii/practici eugenice
care sunt interzise, şi anume: acţiuni de atingere a speciei umane şi acţiuni
de selecţie a persoanelor.

3.2. Intervenţii asupra caracterelor genetice

Conceptul de «genă» semnifică o unitate funcţională de bază a
eredităţii, un sistem de procese moleculare din cromozom 20 care, prin
interacţiunea cu alte sisteme de procese moleculare, controlează
realizarea unei însuşiri a organismului în cursul dezvoltării individuale.
Art. 63 alin. (1) din noul Cod civil interzice orice intervenţie medicală
asupra caracterelor genetice având drept scop modificarea descendenţei
persoanei, cu excepţia celor care privesc prevenirea şi tratamentul
maladiilor genetice.
Metoda prin care are loc modificarea caracterelor genetice este
ingineria genetică. Prin inginerie genetică patrimoniul genetic al unei celule
poate fi modificat prin introducerea uneia sau mai multor gene din
patrimoniul genetic al unei alte persoane ce se doreşte a fi considerată
ascendent al noi fiinţe umane.
Ingineria genetică nu este interzisă atunci când se impune eliminarea
de gene purtătoare de boli sau atunci, când în urma cercetării
caracteristicilor genetice se poate stabili că anumite gene pot fi purtătoare

18
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică 1978, p. 115.
19
Combinaţie de caractere ereditare realizate la organismul adult şi caractere
neereditare dobândite în cursul vieţii, constituind înfăţişarea omului. V. Săhleanu, B.
Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică,
1978, p. 125.
20
Cromozom = corpuscul din nucleul celulelor vii care conţine informaţia ereditară.
Noul Dicţionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera Internaţional, 2006, p. 315.
Pavel Filip 201
de boli ereditare şi trebuie să fie eliminate din patrimoniul genetic.

3.3. Intervenţii/practici medicale de creare de fiinţe umane

identic genetic cu altele vii sau moarte şi de creare de
embrioni
Art. 63 alin. (2) din noul Cod civil interzice intervenţiile/practicile
medicale având ca scop:
a) crearea unei fiinţe umane genetic identică unei alte fiinţe umane, vii
sau moarte b) crearea de embrioni genetici în scopuri de cercetare.
Prima interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil este
o aplicaţie a art. 1 din Protocolul adiţional la Convenţia pentru protecţia
drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi
medicinii, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane. Crearea unei fiinţe
umane genetic identică cu alta, vie sau moartă, reprezintă acea practică,
cunoscută şi cu denumirea de clonare
Clonarea este acel proces de creare a unor copii de molecule, de
celule sau de organisme identice, prin inginerie genetică.
Aliniatul 2 din art. 1 al Protocolului adiţional defineşte procesul de
clonare astfel: „prin expresia fiinţă umană genetic identică unei alte fiinţe
umane se înţelege o fiinţă umană care are în comun cu o altă fiinţă umană
ansamblul genelor nucleare”
A doua interdicţie reglementată de art. 63 alin. (2) din noul Cod civil se
referă la crearea de embrioni umani in vitro (în eprubetă) şi este o aplicaţie
a art. 18 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii
fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii.
Aliniatul 1 din art. 18 din Convenţie arată că, atunci când cercetarea in
vitro este permisă de lege, aceasta va asigura o protecţie adecvată a
embrionului creat. Textul nu distinge dacă este vorba de embrioni umani
sau de altă natură. În schimb aliniatul 2 din acelaşi articol, arată că este
interzisă crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare.
Analiza sistematică a acestui text de lege dovedeşte că este interzisă
doar crearea de embrioni umani în scopul de cercetare.

3.4. Intervenţii pentru alegerea sexului viitorului copil

Art. 63 alin. (3) interzice utilizarea tehnicilor de reproducere umană
asistată medical pentru alegerea sexului viitorului copil, cu excepţia situaţiei
în care se impune evitarea unei boli ereditare grave legate de sexul
acestuia.
202 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Dintre bolile ereditare legate de sex exemplificăm: hemofilia care

constă într-o predispoziţie spre hemoragie, cauzată de prelungirea timpului
de coagulare a sângelui, boală care este transmisă de mamă şi miopatia
Duchenne care constă în degenerescenţa musculară a viitorului copil.
Boala afectează băieţii şi este transmisă de mamă.
În prezenţa unor gene la părinţi care produc asemenea boli şi care pot
fi transmise ereditar către viitorii băieţii părinţi aleg să aibă o fată, sens în
care apelează la tehnicile de reproducere umană asistată medical în
vederea schimbării sexului.
Când exista dorinţa de a avea un descendent biologic, propriu al
soţilor, şi pentru evitarea transmiterii unor boli grave care nu pot fi
înlăturate altfel, apreciem că se justifică selectarea sexului viitorilor copii.

3.5. Examenul caracteristicilor genetice

Art. 65 alin. (1) din noul Cod civil stabileşte că examinarea
caracteristicilor genetice ale unei persoane nu poate fi întreprinsă decât în
scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, examinare care poate fi
efectuată numai în condiţiile legii.
Art. 15 din Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a
demnităţii fiinţei umane, faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii: Convenţia
privind drepturile omului şi biomedicinii arată că: „Cercetarea ştiinţifică în
domeniul biologiei şi medicinii se exercită liber, sub rezerva dispoziţiilor
prezentei convenţii şi a altor dispoziţii juridice care asigură protecţia fiinţei
umane”.
Din metodele de analiză a caracterelor ereditare se poate observa că
determinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane este un proces
complex ce implică analiza caracteristicilor genetice şi a unor persoane,
ascendente în arborele genealogic, sau a altora din aceeaşi comunitate,
pentru a se putea stabili, în fenotip caracterele moştenite de cele
dobândite etc.
Art. 65 alin. (2) din noul Cod civil reglementează posibilitatea
identificării unei persoane în raport de amprenta sa genetică (caractere
genetice ce se pot regăsi în orice fragment din organismul său, aflat la
dispoziţia identificatorului), identificare care se poate face în situaţia unei
proceduri judiciare civile sau penale, ori în scopuri medicale sau de
cercetare ştiinţifică, identificare care trebuie să fie efectuată în condiţiile
legii.
Identificarea amprentei genetice presupune stabilirea ansamblului de
gene pe care îl deţine o persoană.
Când identificarea persoanei prin amprenta genetică se face în scopuri
medicale sau de cercetare ştiinţifică având în vedere principiul inviolabilităţii
Pavel Filip 203
corpului uman reglementat de art. 64 alin. (1) din noul Cod civil este
necesar acordul persoanei.

II. Dreptul la sănătate al persoanei fizice

1. Despre conceptul de sănătate

Conceptul de sănătate este unul complex şi este, în primul rând, o
categorie de bază a gândirii medicale, opusă celei de boală, şi care
exprimă o stare sinonimă cu starea normală organică ce se caracterizează
prin parametrii statistici aplicaţi la standardele anatomofiziologice ce sunt
expresia unei bune funcţionări a organismului.
În lucrările de specialitate se arată că 21 «sănătatea nu poate fi definită
decât negativ, ca absenţă a unei entităţi morbide bine determinate,
manifestată clinic prin simptome obiective şi subiective» şi că «cercetările
de etnologie au arătat că limitele dintre starea de sănătate şi boală sunt
stabilite, de obicei, şi prin convenţii social-culturale, diferind după
mentalitatea grupului social. Problemele speciale sunt ridicate de limitele
între sănătate şi boală, în domeniul vieţii psihice».
Din această perspectivă22 conceptul a fost definit ca fiind «starea unui
organism uman neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal».
În mod uzual, conceptul de sănătate este înţeles că semnifică acea
stare a unui organism ce se caracterizează prin funcţionarea normală a
subsistemelor sistemului uman, conform funcţiilor pe care trebuie să le
îndeplinească.
În noul Cod civil nu există o definiţie a conceptului de sănătate. Există
însă în art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006, privind reforma în
domeniul sănătăţii, modificată şi completată, o definiţie a conceptului
sănătate publică23.

21
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270.
22
Noul Dictionar Universal al Limbii Române, Ed. Litera International, 2006, p.
1264.
23
Art. 4 alin. (1) lit. a din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. În
înţelesul prezentului titlu, termenii şi noţiunile folosite au următoarea semnificaţie:
a) sănătatea publică = starea de sănătate a populaţiei în raport cu determinanţii
stării de sănătate: socio-economici, biologici, de mediu, stil de viaţă, asigurarea cu
servicii de sănătate, calitatea şi accesibilitatea serviciilor de sănătate;
204 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Definiţia pare o aplicaţie a opiniei exprimată în lucrările de specialitate,

potrivit cu care: «Starea de sănătate trebuie diagnosticată în concepţia
unităţii dintre organism şi mediu şi pe baza unei explorări a rezervelor
anatomofuncţionale a vitalităţii »24.

2. Despre conceptul de drept la sănătate

Sănătatea, aşa cum am văzut, este definită în lucrările de specialitate
ca stare a unui organism uman, cu cele două mari subsisteme fizic şi
psihic, neatins de boală, în care toate organele funcţionează normal.
Art. 61 din noul Cod civil deşi reglementează dreptul la sănătate nu
defineşte acest drept. Arată însă că este un drept inerent fiinţei umane.
Consecinţa: şi dreptul la sănătate este un drept personal nepatrimonial.
Dreptul la sănătate nu trebuie confundat însă cu dreptul la asistenţă
medicală sau la servicii adecvate pentru preîntâmpinarea îmbolnăvirilor.
Dreptul la asistenţă medicală se exercită în condiţiile Legii nr. 95/2006,
privind reforma în domeniul la sănătăţii, modificată şi completată şi în
condiţiile Cărţii Europene a Drepturilor Pacienţilor.
Art. 61 alin. (2) din noul Cod civil statuează că, interesul şi binele fiinţei
umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei.
Textul este identic cu textul art. 2 din Convenţia europeană pentru protecţia
drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi
medicinii25 ratificată prin Legea nr. 17/2001. Nu se arată însă, în ce constă
interesul şi binele fiinţei umane şi nici care este interesul unic al societăţii
sau ştiinţei.
Dat fiind că art. 61 alin. (1) se referă la dreptul la viaţă, la sănătate şi la
integritate fizică şi psihică, «interesul fiinţei umane» trebuie să se refere la
aceste drepturi inerente fiinţei umane. În opinia noastră, interesul este un
element parte ce intră în structura conceptului de drept, fiind intim legat de
acţiunea ori starea cu valoare de drept.
În ce priveşte «binele fiinţei umane» vine să evidenţieze substanţa
morală care trebuie să existe în orice normă de drept. Utilizarea
conceptului de «bine» alături de cel de «interes» este de fapt un fel de a
spune că este vorba de un «interes pozitiv».
Pentru a delimita acest interes pozitiv al fiinţei umane de pretinsul
interes unic al societăţii sau ştiinţei avem în vedere art. 4 din Convenţia
europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane

24
V. Săhleanu, B. Stugren, Mică Enciclopedie de Biologie şi Medicină, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1978, p. 269-270.
25
Art. 2 Întâietatea fiinţei umane. Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să
primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei.
Pavel Filip 205
faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii 26 din care rezultă că interesul şi
binele fiinţei umane este dat de orice intervenţie sau cercetare în domeniul
sănătăţii care trebuie să se facă în interesul pacientului şi spre o stare bună
a sănătăţii acestuia.
În ce priveşte interesul unic al societăţii sau al ştiinţei, acesta se referă
la posibilele rezultate ale cercetării în domeniul sănătăţii, persoanele fiind
protejate de convenţie împotriva cercetărilor neautorizate27.

III. Dreptul la integritate fizică şi psihică a persoanei

fizice

1. Despre conceptul de integritate fizică şi psihică

Nu există în noul Cod civil o definiţie a conceptului de integritate fizică
şi psihică a persoanei fizice. Examinând conceptele de integritate am putea
reţine că prin conceptul de «integritate fizică şi psihică» se desemnează,
pe de-o parte, starea unui corp uman caracterizată prin existenţa fizică a
subsistemelor sale şi prin funcţionarea lor conform funcţiilor pentru care
există, pe de altă parte, desemnează starea psihică a subiectului uman
apreciată ca normală, prin raportare simultană la o performanţă medie a
stărilor psihice a subiecţilor umani şi la absenţa manifestărilor patologice.

2. Despre conceptul de drept la integritate fizică şi

26
Art. 4 Obligaţii profesionale şi reguli de conduită. Orice intervenţie în domeniul
sănătăţii, inclusiv cercetarea, trebuie să se facă cu respectul normelor şi obligaţiilor
profesionale, precum şi al regulilor de conduită aplicabile în speţă.
27
Art. 16 persoanele pe care se fac cercetări: Nu se poate întreprinde nici o
cercetare pe o persoană decât dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: 1. nu
exista nicio metodă alternativă la cercetarea pe fiinţe umane, de eficacitate comparabilă;
2. riscurile la care se poate expune persoana nu sunt disproporţionate în comparaţie cu
beneficiile potenţiale ale cercetării; 3. proiectul de cercetare a fost aprobat de instanţa
competentă după ce a făcut obiectul unei examinări independente asupra pertinenţei
sale ştiinţifice, inclusiv al unei evaluări a importanţei obiectivului cercetării, precum şi al
unei examinări pluridisciplinare a acceptabilităţii sale pe plan etic; 4. persoana pe care
se fac cercetări este informată asupra drepturilor sale şi asupra garanţiilor prevăzute prin
lege pentru protecţia sa; 5. consimţământul prevăzut la art. 4 a fost dat în mod expres,
specific şi a fost consemnat în scris. Acest consimţământ poate fi retras în orice moment,
în mod liber.
206 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

psihică a persoanei fizice

Dreptul la integritate al persoanei este reglementat în art. 3 din Carta
Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, potrivit cu care orice
persoană are dreptul la integritate fizică şi psihică, precum şi în art. 64 alin.
(1) şi 2 din noul Cod civil care reglementează, în primul aliniat, caracterul
inviolabil al corpului uman (în sensul de atingere adusă integrităţii) iar, în al
doilea aliniat, teza întâi, dreptul oricărei persoane fizice la integritatea fizică
şi psihică.
La fel ca dreptul la viaţă şi dreptul la sănătate şi dreptul la integritate
fizică şi psihică este un drept personal nepatrimonial.
Teza a doua a art. 64 alin. (2) arată însă, că se pot aduce totuşi
atingere dreptului la integritate fizică şi psihică, în cazurile şi în condiţiile
expres şi limitativ prevăzute de lege. De exemplu: nu este considerat a fi
încălcat art. 64 alin. (1) atunci când are loc o intervenţie chirurgicală cu
consimţământul pacientului ori extirparea unui organ bolnav care pune în
pericol viaţa persoanei sau atunci, când se recoltează sânge în vederea
dovedirii intoxicaţiei alcoolice, cu ocazia conducerii de autoturisme sub
influenţa alcoolică.

3. Interzicerea intervenţiilor medicale asupra persoanei

Art. 67 din noul Cod civil interzice efectuarea de experienţe, teste,
prelevări, tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic sau de cercetare
ştiinţifică decât în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.
Din interpretarea textului rezultă că orice experienţe, teste, prelevări şi
tratamente ori alte intervenţii în scop terapeutic, deci în scopul vindecării
unei persoane, se face în condiţiile şi limitele prevăzute de lege. 28
În ce priveşte scopul reprezentat de cercetare: experienţele, testele,
prelevările şi intervenţiile se fac în conformitate cu legile din domeniul
cercetării medicale29.

4. Prelevarea şi transplantul de la persoane în viaţă

Textul art. 68 alin. (1) din noul Cod civil reglementează posibilitatea
prelăvării de organe, ţesuturi şi celule de origină umană de la persoane în

28
Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, reglementează modul în
care se îndeplinesc activităţile pentru vindecarea pacienţilor.
29
Legea nr. 264/2004 privind organizarea şi funcţionarea Academiei de Ştiinţe
Medicale
Pavel Filip 207
viaţă având calitatea de donatori, precum şi condiţiile în care se realizează
donaţia acestor subsisteme ale unui sistem uman. De asemenea,
reglementează posibilitatea revocării donaţiei, care se poate face până la
momentul prelevării. Textul este unul de principiu, deoarece arată că toate
aceste activităţi se fac în condiţiile legii, respectiv a legilor specile, în speţă
Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
Reglementarea modului de prelevare şi transplant de organe, ţesuturi
şi celule de origine umană precum şi condiţiile în care se desfăşoară
aceste activităţi există în titlul VI capitolele 1 şi 2 (prelevări) şi capitolul 3
(transplant) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
Alin. (2) al art. 68 din noul Cod civil interzice prelevarea de organe,
ţesuturi şi celule de origine umană de la minori, persone lipsite de
discernâmânt din cauza unui handicap mintal, tulburări mentale grave sau
din alt motiv similar, în afara cazurilor expres prevăzute de lege.
Acest text de lege, care este la fel de principiu, are dezvoltări în Legea
nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, în titlul VI, capitolul 1, art.
14530.
Această nouă reglementare instituie o protecţie legală persoanelor la
care se referă textul art. 68 alin. (2) din noul Cod civil urmărind înlăturarea
abuzului constând în comercializarea de organe şi ţesuturi umane.

5. Interzicerea unor acte patrimoniale şi apărarea

drepturilor nepatrimoniale

5.1. Interzicerea unor acte patrimoniale

Art. 66 din noul Cod civil arată că orice acte prin care se conferă
valoare patrimonială corpului uman sau elementelor sale componente sunt

30
Art. 145 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.
(1) Se interzice prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de la potenţiali donatori
minori în viaţă, cu excepţia cazurilor prevăzute în prezenta lege.
(2) Prin derogare de la alin. (1), în cazul în care donatorul este minor, prelevarea
de celule stem hematopoietice medulare sau periferice se face în următoarele condiţii:
a) prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice de la minori
se poate face numai cu consimţământul minorului dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani
şi cu acordul scris al ocrotitorului legal,
b) în cazul donatorului care are cel puţin 14 ani, consimţământul acestuia, scris
sau verbal, se exprimă în faţa preşedintelui tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială
se află sediul centrului unde se efectuează transplantul, după efectuarea obligatorie a
unei anchete de către autoritatea tutelară competentă, conform modelului prevăzut în
anexa 2
(3) Refuzul scris sau verbal al minorului împiedică orice prelevare.
208 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

nule absolut, cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege.

Un text asemănător întâlnim în art. 3 alin. (2) lit. c din Carta drepturilor
fundamentale ale Uniunii Europene31.
Textul interzice deci acte juridice prin care se poate vinde însăşi corpul
uman sau elemente componente ale acestuia, sub sancţiunea nulităţii
absolute deoarece se poate profita de diverse situaţii în care se găsesc
persoanele la un anumit moment dat, cum ar fi o stare financiară precară.
În ce priveşte excepţiile de la această regulă, putem exemplifica cu
aşa-zisa donare de sânge în schimbul căreia însă unii donatorii primesc
anumite compensaţii care pot fi evaluate patrimonial.

5.2. Apărarea drepturilor nepatrimoniale

5.2.1. Scurte consideraţii despre drepturile nepatrimoniale

Toate cele trei drepturi examinate, dreptul la viaţă, dreptul la sănătate
şi dreptul la integritate fizică şi psihică fac parte din categoria drepturilor
personale nepatrimoniale.
Sintagma «drepturi personale nepatrimoniale» semnifică, pe de-o
parte, că fac parte integrantă şi inseparabilă din persoană, motiv pentru
care sunt cunoscute şi sub denumirea de drepturi ale personalităţii umane,
pe de altă parte, că nu pot fi evaluate în bani.
În literatura juridică aceste drepturi sunt caracterizate astfel: sunt
incesibile, în sensul că, de principiu, nu pot fi înstrăinate prin acte juridice,
cu unele excepţii în cazul dreptului la integritate fizică şi psihică când unele
din subsisteme pot fi donate, sunt insesizabile, în sensul că nu pot fi
urmărite de creditori, sunt imprescriptibile, în sensul că nu se sting prin
trecerea timpului, sunt absolute, în sensul că este independent de orice
condiţii şi nu este supus niciunei restricţii, sunt opozabile erga omnes, în
sensul că orice alte persoane au obligaţia negativă de a se abţină să
vatăme aceste drepturi.
5.2.2. Instrumente juridice de apărare
Art. 69 din noul Cod civil arată că la cererea persoanei interesate
instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face
să înceteze orice atingere adusă integrităţii corpului uman şi pentru a
dispune repararea, în condiţiile prevăzute de art. 252-256, a daunelor
materiale şi morale suferite.

31
Art. 3 alin. (2) lit. c. În domeniile medicinii şi biologiei trebuie respectate în
special: […] c) interzicerea utilizării corpului uman şi a părţilor sale, ca atare, ca sursă de
profit;
Pavel Filip 209
In noul Cod civil nu există o definiţie a faptului juridic ilicit. În schimb la
art. 1349 din noul Cod civil se arată că orice persoană are îndatorirea să
respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi
să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale drepturilor sau
intereselor legitime ale persoanei.
Texul art. 1349 din noul Cod civil reglementează obligaţii de a face
respectiv obligaţia de a respecta regulile de conduită stabilite prin lege şi
prin obiceiul locului şi obligaţii de a nu face în sensul să nu aducă atingere
drepturilor şi intereselor persoanelor.
Se deduce deci că este faptă ilicită acea conduită a persoanei contrară
obligaţiilor statuate de art. 1349 din noul Cod civil.
Din analiza textului art. 69 din noul Cod civil rezultă că sesizarea
instanţei de judecată, în caz de vătămare a integrităţii corpului uman, se
face de către persoana interesată. Este deci vorba de o acţiune prin care
se aduce atingere integrităţii fizice a organismului uman nu şi integrităţii
psihice.
Art. 252 din noul Cod civil la care trimite art. 69, reglementează din nou
dreptul persoanei fizice la viaţă, sănătate, integritate fizică şi psihică,
demnitate etc.
Art. 253 alin. (1) din noul Cod civil reglementează şi el dreptul
persoanei fizice ale cărei drepturi nepatrimoniale au fost încălcate să
sesizeze instanţa de judecată şi să solicite:
a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă
(care este gata să se producă, să se întâmple)
b) interzicerea încălcării şi interzicerea pentru viitor, dacă aceasta
durează.
c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe
care a produs-o subzistă
Dacă avem în vedere faptul că art. 69, normă de trimitere, se referă
numai la atingeri aduse integrităţii fizice, rezultă că şi art 253 alin. (1) lit. a,
b, c au în vedere tot vătămarea dreptului la integritate fizică a fiinţei umane.
În ce priveşte vătămarea celorlalte drepturi, cum ar fi dreptul la viaţă,
noul Cod civil în art. 1390 reglementează dreptul persoanelor aflate în
întreţinerea sau cărora de cuius le presta întreţinere, de a pretinde
despăgubiri de la autorul faptei ilicite.
De asemenea, în art. 1391 alin. (2), se arată că de dreptul la
despăgubiri, în caz de moarte al victimei, au şi ascendenţii, descendenţii,
fraţii, surorile şi soţul celui decedat, precum şi orice altă persoană care ar
putea dovedi un prejudiciu, cum ar fi cazul unei concubine.
Cât priveşte vătămarea dreptului la sănătate şi la integritate fizică, art.
1391 din noul Cod civil arată că despăgubirile se pot acorda şi pentru
restrângerea posibilităţilor de viaţă familiară şi socială.
210 Dreptul la viaţă, la sănătate şi la integritate fizică şi psihică a persoanei fizice

Cu privire la aceste drepturi, art. 1394 din noul Cod civil aduce o
noutate în sensul că dacă fapta ilicită este de natură penală, termenul de
prescripţie a răspunderii penale se aplică şi răspunderii civile.

Concluzii: Privind reglementarea dreptului la viaţă, la sănătate şi la

integritate fizică şi psihică a persoanei fizice în noul Cod civil.
Din modul de reglementare a celor trei drepturi se desprind mai multe
ideii şi anume :
 textele de lege prezintă lipsuri, de regulă, prin lipsa de definire a
conceptelor cu care se operează, dovadă este lipsa de definire a
fenomenului viaţă şi sănătate, motiv pentru care este necesar
apelarea la lucrări de specialitate, altele decât cele din domeniul
dreptului.
 există texte de lege care se regăsesc şi în alte acte normative în
vigoare sau aceeaşi idee se regăseşte în mai multe texte de lege
în vigoare şi deci suntem în faţa unui paralelism de reglementare.
Este cazul Legii nr. 17/2001 prin care s-au ratificat convenţii, şi
despre care deja am făcut vorbire, precum şi de Legea nr. 95/2006
privind reforma în domeniul sănătăţii.
 noul Cod civil cuprinde atât norme de drept substanţial cât şi norme
de drept procesual, cum este cazul art. 69 şi art. 253.
 apreciez că se impune, datorită complexităţii domeniului sănătăţii,
adoptarea unui Cod al Sănătăţii care să înglobeze toate
fenomenele legate de viaţă, sănătate şi integritate fizică şi psihică,
precum şi toate activităţile ce se desfăşoară în legătură cu aceste
fenomene.
Raluca Dimitriu 211

Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii

persoanei

Pe fundamentul reglementărilor constituţionale şi ale Convenţiei

Europene a Drepturilor Omului1, noul Cod civil2 consacră cea de a treia
secţiune a capitolului privind respectul datorat fiinţei umane şi a drepturilor
ei inerente – unora dintre drepturile personalităţii3, anume dreptul la libera
exprimare, dreptul la viaţă privată, dreptul la demnitate şi dreptul la propria
imagine. Este pentru prima dată când legea civilă cuprinde o reglementare
a unor atare drepturi, absente din cuprinsul Decretului nr. 31/1954 privitor
la persoanele fizice şi persoanele juridice4. Odată consacrate juridic, atare
drepturi pot fi eficient apărate pe calea acţiunilor civile 5.
Observăm dintru început că denumirea secţiunii („Respectul vieţii
private şi al demnităţii persoanei”) nu acoperă de fapt şi dreptul la liberă


Autor: Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu – cercetător ştiinţific gr. I,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române.
Notă: Lucrarea a fost elaborată în cadrul Proiectului de Cercetare Exploratorie tip IDEI,
cod 1772_2008.
1
Ratificată de România prin Legea 30/1994, publicată în M. Of., nr. 135 din 31 mai
1994, ulterior modificată.
2
Republicat în M. Of., nr. 505 din 15 iulie 2011.
3
Potrivit art. 58 alin. (1), drepturile personalităţii sunt: dreptul la viaţă, la sănătate,
la integritate fizică şi psihică, la demnitate, la propria imagine, la respectarea vieţii
private, precum şi alte asemenea drepturi recunoscute de lege. Dintre acestea, dreptul
la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice sunt grupate în prima secţiune a
capitolului. În literatura juridică s-a observat – pe drept cuvânt – utilizarea de către
legiuitor când a expresiei „drepturi ale personalităţii” (art. 58), când a celei de „drepturi
inerente personalităţii” [art. 1391 alin. (3)]. A se vedea, S. Neculaescu, Observaţii critice
în legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român”, în
„Dreptul” nr. 5/2010, p. 49.
4
Privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, publicat în Buletinul Oficial nr. 8
din 30 ianuarie 1954, cu modificarile şi completarile ulterioare, abrogat prin art. 230 lit. n)
din noul Cod Civil. Decretul nr. 31/1954 făcea totuşi referire în art. 54 la „onoare” şi
„reputaţie”, concepte ce sunt subsumate celui de „demnitate”.
5
Art. 252 din noul Cod civil prevede că „orice persoană fizică are dreptul la
ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa, sănătatea, integritatea fizică şi
psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private, libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică,
artistică, literară sau tehnică”.
212 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

exprimare. Dimpotrivă, cum vom vedea, exerciţiul acestuia poate chiar veni
în coliziune cu sfera vieţii private.
Respectul vieţii private şi al demnităţii umane este, prin excelenţă, un
domeniu al interdisciplinarităţii. Tema interesează deopotrivă dreptul consti-
tuţional, drepturile omului, dreptul penal, astfel încât reglementarea cuprinsă
în legea civilă nu poate acoperi decât o parte din imaginea policromă a
conceptului. În plus, drepturile personalităţii se întrepătrund; adesea este
dificil de stabilit unde se sfârşeşte exerciţiul unui anume drept şi începe
exerciţiul altuia. Unde, bunăoară, protecţia dreptului la propria imagine
devine de fapt respect al vieţii private sau unde respectul vieţii private a
persoane devine o formă de respect a însăşi demnităţii ei. De aceea, deşi
formal vom urma separarea operată în cod, nu vom putea ignora
interdependenţele dintre acestea, urmând tentativele de abordare holistică.

I. Dreptul la libera exprimare

Art. 70 din noul Cod civil prevede că „orice persoană are dreptul la
liberă exprimare. Exercitarea acestui drept nu poate fi restrânsă decât în
cazurile şi limitele prevăzute la art. 756”.
Punctul de plecare în actuala reglementare a dreptului la liberă
exprimare îl constituie art. 10 din Convenţia Europeana a Drepturilor
Omului, potrivit căruia:
''1. Orice persoană are dreptul la libertate de exprimare. Acest drept
cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica
informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de
frontiere.
Prezentul articol nu împiedica statele să supună societăţile de
radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de
autorizare.
1. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi
responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau
sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o
societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială
sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia
sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a
împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau a garanta autoritatea şi

6
Potrivit art. 75, nu constituie o încălcare a acestui drept atingerile care sunt
permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului
la care România este parte.
Raluca Dimitriu 213
imparţialitatea puterii judecătoreşti.”
Art. 11 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene preia art.
10 din Convenţie, arătând, în plus, că „sunt respectate libertatea şi
pluralismul mijloacelor de informare în masă”.
Sub aspectul temeiului constituţional, textul noului Cod civil se
fundamentează pe dispoziţiile art. 30, potrivit cărora:
„(1) Libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi
libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin
sunete sau prin alte mijloace de comunicare în public, sunt inviolabile.
(2) Cenzura de orice fel este interzisă.
(3) Libertatea presei implică şi libertatea de a înfiinţa publicaţii.
(4) Nici o publicaţie nu poate fi suprimată.
(5) Legea poate impune mijloacelor de comunicare în masă obligaţia
de a face publică sursa finanţării.
(6) Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea,
viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine.
(7) Sunt interzise de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la
război de agresiune, la ură naţională, rasială, de clasă sau religioasă,
incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă publică,
precum şi manifestările obscene, contrare bunelor moravuri.
(8) Răspunderea civilă pentru informaţia sau pentru creaţia adusă la
cunoştinţă publică revine editorului sau realizatorului, autorului,
organizatorului manifestării artistice, proprietarului mijlocului de
multiplicare, al postului de radio sau de televiziune, în condiţiile legii.
Delictele de presă se stabilesc prin lege”.
În jurisprudenţa CEDO se arată că libertatea de exprimare priveşte nu
numai informaţiile sau ideile apreciate favorabil sau considerate ca
inofensive sau indiferente, dar şi pe cele care contrariază, şochează sau
neliniştesc; aceasta este exigenţa pluralismului, a toleranţei şi a spiritului
de deschidere într-o societate democratică7. Într-adevăr, dacă o anumită
idee nu produce nici o consecinţă negativă în persoana receptorului,
emiţătorul nici nu are nevoie de protecţie; protecţia însăşi are sens acolo
unde există un pericol, aşadar nu în cazul exprimării de idei inofensive ori
neutre.
În contextul organizării sistemului de drept cu respectarea libertăţii de
exprimare, menţionăm faptul că insulta şi calomnia nu mai sunt incriminate
ca infracţiuni în cuprinsul noului Cod penal 8. Trebuie arătat însă că, uneori,

7
A se vedea, C. Bîrsan Convenţia Europeană drepturilor Omului. Comentariu pe
articole, Ed. CH Beck, 2010, p. 767, şi jurisprudenţa CEDO citată de autor.
8
Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of. nr. 510 din 24 iulie
2009. Pentru o critică a noii abordări, a se vedea I. Ristea, Unele argumente referitoare
214 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

libertatea de exprimare poate veni în contradicţie cu alte drepturi ale

personalităţii, cum este respectul vieţii private, atunci când spre exemplu
avem în vedere un demers jurnalistic care priveşte aspecte private ale
personalităţilor vieţii publice. În principiu, art. 30 alin. (6) din Constituţie
acordă prioritate demnităţii, onoarei, vieţii particulare ori dreptului la propria
imagine, în raport cu libertatea de exprimare. Tot astfel, art. 32 alin. (2) din
Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual9 prevede că „Nu orice interes al publicului trebuie satisfăcut, iar
simpla invocare a dreptului la informare nu poate justifica încălcarea
dreptului la viaţă privată”.
În jurisprudenţă s-a afirmat în repetate rânduri că există anumite limite
între care libertatea de exprimare se poate exercita. Astfel, s-a statuat că
„dreptul la opinie şi la liberă exprimare, ca orice alt drept, trebuie exercitat
în limitele sale fireşti, neputând prejudicia drepturile şi interesele legitime
ale celorlalte persoane”10.
În accepţiunea legală a libertăţii de exprimare se are în vedere
exprimarea artistică, politică sau comercială. Este avută în vedere pe de o
parte libertatea de opinie, pe de altă parte libertatea de informare. Acestea
sunt admise de textul de lege până la graniţa art. 75, care prevede că nu
constituie o încălcare a unui astfel de drept atingerile care sunt permise de
lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile
omului la care România este parte.
Un exemplu al unei astfel de limitări justificate întâlnim în art. 11 din
Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual: „este interzisă orice referire peiorativă sau discriminatorie la
originea etnică, naţionalitatea, rasa ori religia minorului, precum şi la un
eventual handicap al acestuia”.
Tot astfel, potrivit art. 40 alin. (5) din aceeaşi decizie, orice referire
peiorativă la adresa persoanelor în vârstă sau cu dizabilităţi, precum şi
punerea acestora în situaţii ridicole ori umilitoare sunt interzise în cadrul
programelor audiovizuale. Este interzisă difuzarea în programele
audiovizuale a oricăror forme de manifestări antisemite sau xenofobe, ca şi
orice discriminare pe considerente de rasă, religie, naţionalitate, sex,
orientare sexuală sau etnie.
Sunt interzise în programele audiovizuale prezentarea apologetică a
regimurilor totalitare, nazist şi comunist, a autorilor crimelor şi abuzurilor

la necesitatea incriminării infracţiunilor contra demnităţii în noul Cod penal, în „Dreptul nr.
10/2010, p. 44-57.
9
Publicată în M. Of., nr. 174 din 11 martie 2011.
10
Curtea Supremă de Justiţie, s. civ., dec. nr. 62/2001, în Buletinul jurisprudenţei,
Culegere de decizii pe anul 2001, p. 71.
Raluca Dimitriu 215
acestor regimuri, precum şi denigrarea victimelor acestora (art. 47).
Concret însă, până unde se poate merge cu limitarea libertăţii de
exprimare? În multe sisteme de drept s-a trecut de la interzicerea
limbajului de natură să producă violenţă la interzicerea limbajului care ar
putea ofensa. Un exemplu flagrant e legea împotriva negării Holo-
caustului11: negarea sau minimalizarea Holocaustului sunt considerate
infracţiuni în 15 ţări europene şi în Israel. Franţa a scos în afara legii
negarea „oricăror crime împotriva umanităţii recunoscute internaţional„. Iar
dacă în ţările musulmane e ilegal să numeşti „genocid„ masacrul din 1915-
1917 împotriva armenilor, în unele ţări occidentale e ilegal să negi amintitul
masacru12. Sub drapelul „corectitudinii politice”, o serie de exprimări au
devenit tabu, iar unele opinii sunt complet interzise spaţiului public.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a afirmat în acest context că
absenţa unei concepţii uniforme, în ţările europene, privind cerinţele
aferente „protecţiei drepturilor altuia”, atunci când este vorba despre atacuri
îndreptate împotriva credinţelor religioase, lărgeşte marja de apreciere pe
care o au statele atunci când reglementează libertatea de exprimare în
domenii susceptibile să ofenseze convingeri personale intime ce ţin de
morală sau de religie13.

II. Dreptul la viaţă privată

Art. 71 al noului Cod civil consacră dreptul persoanei la viaţă privată şi, cir-
cumstanţiază modalităţile de exercitare a acestui drept, ca şi limitele sale:
„ (1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private.

11
R. Skidelsky, Libertatea de exprimare sub asediu, trad. A. Manolescu în Dilema
veche, 1. 07. 2011
12
Ibidem.
13
Aydin Tatlav contra Turcia (nr. 50692/99). Jurnalist de profesie, reclamantul era
autorul unei lucrări intitulate ”Realitatea Islamului”, a cărei prime ediţii a fost publicată în
anul 1992. În această lucrare autorul avansa principial ideea, potrivit căreia religia avea
drept efect justificarea nedreptăţilor sociale, denumindu-le «voinţa Domnului». În urma
unui denunţ, reclamantul a fost interogat şi pedepst penal pentru «publicare destinată
profanării religei». Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că anumite
pasaje ale lucrării litigioase conţineau critici acerbe a religiei din punct de vedere socio-
politic. Cu toate acestea, Curtea nu a găsit în aceste expuneri vreo tonalitate de insultare
care ar viza direct credincioşii, nici vreun atac injurios faţă de simbolurile sacre, sau faţă
de musulmani chiar dacă aceştia, citind cartea ar fi putut, totuşi, să se simtă deranjaţi de
acest comentariu caustic al religiei lor. În aceste circumstanţe, Curtea a considerat că
ingerinţa litigioasă nu era una «proporţionată faţă de scopul legitim urmărit» şi, drept
urmare, a conchis, în unanimitate, că a fost comisă încălcarea prevederilor articolului 10.
216 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

(2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa intimă, personală

sau de familie, nici în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa, fără
consimţământul său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75.
(3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod, a cores-
pondenţei, manuscriselor sau a altor documente personale, precum şi a
informaţiilor din viaţa privată a unei persoane, fără acordul acesteia ori fără
respectarea limitelor prevăzute la art. 75”.
În plan european, fundamentul reglementărilor privind respectul vieţii
private se găseşte în art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului,
care prevede:
„1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de
familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.
2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea
acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege
şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este
necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea
economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea
sănătăţii şi a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora”.
Textul este inspirat din art. 12 al Declaraţiei universale a drepturilor
omului, care stipulează că nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în
viaţa sa particulară, în familia sa, în domiciliul sau ori în corespondenţă, nici
al unor atingeri ale onoarei sau reputaţiei sale; orice persoană are dreptul
la protecţia legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri. În egală
măsură, dreptul la respectul vieţii private este garantat şi protejat şi de
Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, care în art. 17 că
nimeni nu va putea fi supus vreunor imixtiuni arbitrare sau ilegale în viaţa
particulară, în familia, domiciliul sau corespondenţa sa, nici la atingeri
ilegale aduse onoarei și reputaţiei sale. Orice persoana are drept la
protecţia legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri.
Din punct de vedere penal, menţionăm incriminarea faptei de violare a
vieţii private (art. 22614 din noul Cod penal) sau a faptei de divulgare a
secretului profesional, constând în divulgarea, fără drept, de date sau
informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un
prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre
acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării
confidenţialităţii cu privire la aceste date, faptă care se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

1. Conceptul de viaţă privată

14
La care ne vom referi infra, deoarece priveşte cu prioritate dreptul la propria imagine.
Raluca Dimitriu 217
Dreptul la respectul vieţii private a evoluat în doctrina juridică
europeană şi americană într-o asemenea măsură, încât în prezent există o
legislaţie a fiecărei categorii de informaţii personale: privind sănătatea,
situaţia financiară, activitatea online, comunicaţiile etc.
Conceptul de „viaţă privată” este foarte larg, astfel încât o serie de
distincţii sunt necesare. În doctrină15, el este considerat a cuprinde dreptul
la solitudine, adică libertatea persoanei de a respinge orice intruziune sau
observare nedorită; dreptul la anonimat, adică la nedivulgarea de informaţii
personale dar şi dreptul la secretul interacţiunilor şi al comunicării.
În sinteză, conceptul de viaţă privată este considerat în jurisprudenţa
Curţii Europene a Drepturilor Omului a include 16:
a) dreptul persoanei la viaţă intimă personală
b) dreptul acesteia la viaţă privată socială şi
c) dreptul persoanei la un mediu sănătos17.
Potrivit Rezoluţiei nr. 428 a Adunării Consultative a Consiliului Europei,
adoptată în 1970: ”În liniile sale esenţiale, dreptul la respectul vieţii private
constă în posibilitatea persoanei de a-şi duce viaţa aşa cum doreşte, cu un
minimum de ingerinţe. Acest drept se referă la viaţa privată, la viaţa sa
familială şi la aceea a căminului, la integritatea fizică şi morală, la onoare şi
reputaţie, la faptul de a nu fi prezentat într-o lumină falsă, la nedivulgarea
unor fapte inutile şi jenante, la publicarea fără autorizare a fotografiilor priva-
te, la protecţia împotriva spionajului şi a indiscreţiilor nejustificate sau inadmi-
sibile, la protecţia împotriva utilizărilor abuzive a comunicărilor private, la
protecţia împotriva informaţiilor confidenţiale comunicate sau primite de către
un particular”.
Respectul vieţii private include însă şi dreptul persoanei de a stabili şi
dezvolta relaţii cu semenii săi, neexistând niciun motiv de principiu care să
justifice excluderea activităţilor de natură profesională sau de afaceri. Există
astfel de zone de interacţiune a unei persoane cu terţii, chiar şi într-un
context public, care pot fi incluse în noţiunea de viaţă privată18. Viaţa privată

15
H. Chao, Privacy Issues in Internet Surveys, „Social Science Computer Review”,
vol. 7, p. 421, 1999.
16
A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 604
17
Spre exemplu, în speţa Lopez-Ostra contra Spania, CEDO a decis că prin
plasarea unei staţii de epurare a apelor reziduale, cu efecte nefaste asupra vieţii private
şi de familie a reclamantei, în aproprierea domiciliului acesteia, statul în cauză nu a
asigurat respectarea dreptului reclamantei de a beneficia de un mediu înconjurător
sănătos, drept apărat prin art. 8 din Convenţie. A se vedea, C. Bîrsan op. cit., şi
jurisprudenţa CEDO citată de autor, p. 603-604.
18
A se vedea, O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, Protecţia dreptului la viaţă
privată, domiciliul şi corespondenţă şi aplicarea eficientă a dreptului comunitar al
concurenţei, în „Dreptul” nr. 12/2009, p. 206 şi jurisprudenţa CEDO citată de autori.
218 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

se naşte din conjuncţia a trei componente: un anumit comportament al

persoanei (controlul deplin asupra propriilor decizii şi acţiuni, dar şi asupra
informaţiilor care o privesc), păstrarea anonimatului şi relaţiile cu semenii
(raporturi de familie, relaţii afective, relaţii profesionale, de afaceri).19
În ceea ce priveşte alin. (2) al art. 71, o primă problemă este legată de
noţiunile de domiciliu şi reşedinţă. Sunt interzise imixtiunile în viaţa intimă,
personală sau de familie, respectiv în domiciliul, reşedinţa sau
corespondenţa persoanei.
Astfel, potrivit art. 27 din Constituţia României, domiciliul este inviolabil
şi nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în locuinţa unei persoane fără
învoirea acesteia, decât în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.
Legislaţia penală consacră de asemenea inviolabilitatea domiciliului,
sancţionând atât fapta de pătrundere fără drept în domiciliul unei persoane,
cât şi refuzul de a părăsi domiciliul acesteia.
Ca definiţie, art. 87 din noul Cod civil prevede că domiciliul persoanei
fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăţilor sale civile, este acolo
unde aceasta declara că îşi are locuinţa principală. Iar articolul imediat
următor defineşte reşedinţa ca fiind în locul unde persoana fizică îşi are
locuinţa secundară. Să fie acesta înţelesul cu în care legiuitorul utilizează şi
la art. 71 noţiunile de domiciliu şi reşedinţă? Jurisprudenţa CEDO poate fi
utilă în căutarea unui răspuns.
Spre exemplu, în cauza Demades contra Turcia, reclamantul a invocat
– cu succes - încălcarea inviolabilităţii unei case de vacanţă pe care nu o
mai utilizase de mulţi ani 20.
Într-adevăr, înţelesul conferit conceptului de domiciliu este tot mai larg,
mergând până la a acoperi chiar şi locul desfăşurării activităţii profesionale 21.
Astfel, în speţele Kopp contra Elveţiei şi Niemietz contra Germaniei, CEDO a
constatat că sediile profesionale, cum ar fi cabinetele de avocat fac parte din
domiciliul persoanei, beneficiind de protecţia acordată vieţii private22. CEDO
a reţinut că nu există nici un motiv pentru a nu include în noţiunea de viaţă
privată activităţile profesionale sau de afaceri. „În cazul persoanelor care
desfăşoară o profesie liberală, munca acestora poate face parte din viaţa

19
C. Jugastru, Respectul vieţii private – delimitări conceptuale, precizări privind
domeniul protecţiei legale, „Anuarul Institutului de Istorie "George Bariţiu" din Cluj-
Napoca - II – 2004, p. 344.
20
CEDO, hotărârea Demades contra Turcia, 31 iulie 2003, în R. Chiriţă, Curtea
Europeană a Drepturilor Omului, Culegere de hotărâri 2003, Ed. C. H. Beck, Bucureşti,
2007, p. 157.
21
C. Bîrsan, op. cit., p. 687.
22
A se vedea CEDO, hotărârea din 25 martie 1998, în cauza Kopp contra Elveţia,
paragr. 50 şi 62-75, citată şi analizată în O. Predescu, D. Ungureanu, M. Udroiu, op. cit.,
p. 208
Raluca Dimitriu 219
acestora într-o asemenea măsură încât este imposibil de distins în ce calitate
acţionează la un moment dat”23.

2. Respectul vieţii private la locul de muncă

Dacă liberul profesionist beneficiază aşadar de o accepţiune extinsă a
noţiunii de domiciliu, care să fie situaţia salariatului, care îşi desfăşoară
activitatea în temeiul unui contract de muncă? În ce măsură acesta poate
pretinde respectarea vieţii private la locul de muncă?
Cu certitudine, salariatul este titular al dreptului său la viaţă privată
inclusiv pe parcursul orelor de program; nu a renunţat, prin angajare, la
unul dintre drepturile personalităţii sale, pentru 8 ore pe zi. Chestiunea este
în ce măsură se va putea el prevala de un atare drept, şi în ce limite ar
putea-o face împotriva angajatorului său. Într-adevăr, locul de muncă
prezintă o deosebită particularitate prin aceea că, fără a fi un spaţiu privat,
el are uneori caracteristicile unui atare spaţiu, în care persoana prezintă un
grad de vulnerabilitate superior celui din spaţiile publice. În plus, durata
petrecută zilnic la locul de muncă este semnificativ mai îndelungată decât
în alte spaţii publice. În sfârşit, deoarece anumite informaţii confidenţiale cu
privire la persoană – spre exemplu cele care decurg din efectuarea
examenului medical – pot deveni pe parcursul executării raportului de
muncă disponibile pentru terţi. Menţionăm de altfel că o serie de informaţii
privitoare la persoana salariatului sunt expres confidenţiale, fiind calificate
astfel chiar de către Codul muncii24. Avem în vedere salariile, starea de
graviditate25 sau apartenenţa sindicală.
Întrebarea privind respectul vieţii private la locul de muncă se pune în
prezent mai cu seamă cu privire la26:
 utilizarea de camere de supraveghere în toate spaţiile companiei
(inclusiv în cele care nu sunt destinate propriu-zis muncii) – cu
repercusiuni asupra exercitării dreptului la proprie imagine;
 obligarea salariaţilor la efectuarea de teste anti-drog;
 accesul angajatorului la corespondenţa electronică a salariaţilor,

23
Idem, p. 209.
24
Republicat în publicată în M. Of., nr. 345 din 18 mai 2011.
25
Art. 27 alin. (4) al Codului muncii, republicat, prevde că „socilictarea, la angajare,
a testelor de graviditate este interzisă”. Interdicţia este concordantă cu jurisprudenţa
CEDO, în sensul că starea de graviditate a unei femei intră în conţinutul de „viaşă
privată” apărată prin art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului (X contra UK, 13
mai 1980, nr. 8416)
26
A. J. Persson, S. O. Hansson, Privacy at Work – Ethical Criteria, „Journal of
Business Ethics”, nr. 1/2003, p. 59-70.
220 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

purtată de la locul de muncă.

Dar lista modalităţilor în care angajatorul poate stingheri, restricţiona
sau a nesocoti viaţa privată a salariaţilor este tot mai lungă, pe măsură ce
posibilităţile tehnologice de a o face se îmbunătăţesc. Se utilizează spre
exemplu astăzi smartphone-uri, care permit angajatorului să localizeze în
orice moment unde se află salariatul la care se găseşte telefonul respectiv.
Locul de muncă, socotit a fi semi-public, nu poate reprezenta un
teritoriu în care salariatul încetează a mai avea viaţă privată. Cu toate
acestea, nu se poate face abstracţie de următoarele aspecte:
 utilizarea internetului în scopuri personale în timpul orelor de
program conduce la o reducere a timpului alocat îndeplinirii
sarcinilor de serviciu, pentru care persoana primeşte salariul. Şi,
într-adevăr, statisticile arată că media de utilizare a internetului în
scopuri personale este de 1 oră pe zi (din cele 8 ore de lucru) ceea
ce, din perspectiva angajatorilor, este îngrijorător;
 ca proprietar al calculatoarelor şi aparatelor de telefon, angajatorul
are dreptul de a monitoriza modalitatea de utilizare a acestora. El
se protejează în acest fel de posibilitatea risipirii resurselor sau a
folosirii lor incorecte. Internetul rămâne o unealtă pusa la dispoziţia
salariatului de către angajator în vederea unei utilizări profesionale;
 monitorizarea activităţii fiecărui salariat pe parcursul orelor de
program reprezintă o componentă a prerogativei manageriale a
angajatorului;
 prin monitorizarea comunicaţiilor salariaţilor se poate preveni riscul
divulgării de informaţii confidenţiale, în exteriorul companiei.
 În sistemele de drept în care astfel de probleme au fost invocate în
faţa instanţei, s-a distins între:
 ipoteza în care salariaţii au fost în cunoştinţă de cauză cu privire la
posibilitatea supravegherii persoanei sau a monitorizării
corespondenţei şi
 ipoteza în care aceştia nu au fost atenţionaţi cu privire la o astfel
de posibilitate.
În primul caz, se consideră îndeobşte că supravegherea constituie o
ingerinţă inacceptabilă în viaţa privată a persoanei. Probleme apar atunci
când salariaţii au fost notificaţi cu privire la posibilitatea supravegherii. În
Statele Unite, încă din 1993, s-a decis că angajatorul a avut dreptul de a
monitoriza corespondenţa electronică a salariaţilor săi şi de a concedia un
salariat pentru expedierea de e-mailuri de natură personală, în timpul orelor
de program (cazul Bourke vs Nissan Motors Corporation) 27.

27
No. B068705 (Cal. Ct. Ap., July 26, 1993)
Raluca Dimitriu 221
Unii autori merg mai departe cu distincţiile şi afirmă că, atunci când
corespondenţa electronică se poartă prin utilizarea unei parole, salariaţii
sunt îndreptăţiţi să considere că aceasta nu le va fi monitorizată. Ei nu ar
putea păstra secretul corespondenţei neparolate, dar ar avea totuşi dreptul
de a se prevala de secretul celei parolate. Angajatorul nu ar avea dreptul la
decriptarea parolei respective, chiar dacă va putea considera abatere
disciplinară purtarea unei corespondenţe personale în timpul orelor de
program.
Într-adevăr, aici nu este vorba despre sancţionarea unui salariat care,
în loc să lucreze, desfăşoară activităţi personale de orice fel. Ci este vorba
despre monitorizarea acelei activităţi, despre utilizarea de informaţii care
decurg dintr-o atare monitorizare şi, de fapt, despre accesul în zona privată
a vieţii persoanei, în baza raporturilor de subordonare în care se găseşte
aceasta, ca salariat.
În ceea ce priveşte interceptarea convorbirilor telefonice, în speţa
Copland contra UK28, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că
a constituit o ingerinţă în viaţa privată a persoanei şi o încălcare a art. 8 din
Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
fapta angajatorului (un colegiu de stat) de a monitoriza o lungă perioadă de
timp convorbirile telefonice ale unei angajate, cu scopul de a verifica dacă
acestea au fost date în interes personal sau nu. Deşi angajatorul s-a apărat
arătând că nu a fost monitorizat conţinutul convorbirilor telefonice, ci doar
durata acestora şi numerele formate, Curtea a decis că angajatorul a
afectat viaţa privată a salariatei sale, mai ales în condiţiile în care aceasta
nu era atenţionată cu privire la posibilitatea monitorizării. Informaţiile
colectate de către angajator au fost arhivate şi utilizate ulterior, ceea ce în
concepţia Curţii este inacceptabil.
Salariatul beneficiază de ceea ce jurisprudenţa anglo-saxonă numeşte
„reasonable expectation at privacy”, o expectaţiune limitată şi relativă la
viaţă privată, care va depinde, de la caz la caz, de informaţiile pe care
angajatorul a înţeles să le furnizeze, din timp, cu privire la nivelul de
monitorizare, la mijloacele în car aceasta se realizează şi la modul în care
urmează a fi utilizate rezultatele monitorizării.

3. Prelucrarea datelor cu caracter personal

Sub umbrela protecţiei vieţii private intră şi interzicerea prelucrării
datelor cu caracter personal. Art. 77 din noul Cod civil prevede că orice

28
CEDO, hotărârea nr. 253, Copland contra UK, Strasbourg, 3 Aprilie 2007, nr.
62617/00.
222 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

prelucrare a datelor cu caracter personal, prin mijloace automate sau

neautomate, se poate face numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de
legea specială.
În domeniul protecţiei datelor personale este aplicabilă Directiva
95/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 24 octombrie 1995
privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor
cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date29. Transpunerea
directivei în legislaţia naţională s-a realizat prin Legea nr. 677/2001 pentru
protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal
şi libera circulaţie a acestor date 30. Legea defineşte o serie de termeni în
materie, cu care se va opera şi în interpretarea noului Cod civil. Astfel,
datele cu caracter personal sunt informaţiile referitoare la o persoană fizică
identificată sau identificabilă. O persoană identificabilă este acea persoană
care poate fi identificată, direct sau indirect, în mod particular prin referire la
un număr de identificare ori la unul sau la mai mulţi factori specifici
identităţii sale fizice, fiziologice, psihice, economice, culturale sau sociale.
Prelucrarea datelor cu caracter personal reprezintă orice operaţiune
sau set de operaţiuni care se efectuează asupra datelor cu caracter
personal, prin mijloace automate sau neautomate, cum ar fi colectarea,
înregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea ori modificarea, extragerea,
consultarea, utilizarea, dezvăluirea către terţi prin transmitere, diseminare
sau în orice alt mod, alăturarea ori combinarea, blocarea, ştergerea sau
distrugerea.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 677/2001, datele cu caracter personal
destinate a face obiectul prelucrării trebuie să fie:

29
Potrivit art. 7 din aceasta, statele membre prevăd ca datele cu caracter personal
să fie prelucrate numai dacă:
(a) persoana vizată şi-a dat consimţământul neechivoc sau
(b) prelucrarea este necesară pentru executarea unui contract la care subiectul
datelor este parte sau în vederea luării unor măsuri, la cererea acesteia, înainte de
încheierea
contractului sau
(c) prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii legale care îi
revine operatorului sau
(d) prelucrarea este necesară în scopul protejării interesului vital al persoanei
vizate sau
(e) prelucrarea este necesară pentru aducerea la îndeplinire a unei sarcini de
interes public sau care rezultă din exercitarea autorităţii publice cu care este învestit
operatorul sau terţul căruia îi sunt comunicate datele sau
(f) prelucrarea este necesară pentru realizarea interesului legitim urmărit de
operator sau de către unul sau mai mulţi terţi, cu condiţia ca acest interes să nu
prejudicieze interesul sau drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate, care
necesită protecţie.
30
Publicat în M. Of., nr. 790 din 12 decembrie 2001, ulterior modificată.
Raluca Dimitriu 223
a) prelucrate cu bună-credinţă şi în conformitate cu dispoziţiile legale
în vigoare;
b) colectate în scopuri determinate, explicite şi legitime;
c) adecvate, pertinente şi neexcesive prin raportare la scopul în care
sunt colectate şi ulterior prelucrate;
d) exacte şi, dacă este cazul, actualizate; în acest scop se vor lua
măsurile necesare pentru ca datele inexacte sau incomplete din
punct de vedere al scopului pentru care sunt colectate şi pentru
care vor fi ulterior prelucrate, să fie şterse sau rectificate;
e) stocate într-o formă care să permită identificarea persoanelor
vizate strict pe durata necesară realizării scopurilor în care datele
sunt colectate şi în care vor fi ulterior prelucrate.
Cu unele excepţii, prelucrarea datelor cu caracter personal legate de
originea rasială sau etnică, de convingerile politice, religioase, filozofice
sau de natură similară, de apartenenţa sindicală, precum şi a datelor cu
caracter personal privind starea de sănătate sau viaţa sexuală este
interzisă.
Legea nr. 677/2001 prevede de asemenea sancţiuni contravenţionale
pentru prelucrarea datelor cu caracter personal de către un operator sau de
o persoană împuternicită de acesta fără respectarea măsurilor legale de
confidenţialitate.

4. Consimţământul
Protecţia acordată de lege încetează în măsura în care titularul
dreptului şi-a dat consimţământul la expunerea de aspecte din viaţa intimă,
personală sau de familie, ori la imixtiunea în domiciliul, reşedinţa sau
corespondenţa sa.
Potrivit art. 76 din noul Cod civil, „când însuşi cel la care se referă o
informaţie sau un material le pune la dispoziţia unei persoane fizice ori
persoane juridice despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea
în domeniul informării publicului, consimţământul pentru utilizarea acestora
este prezumat, nefiind necesar un acord scris”. Considerăm că locul
textului citat ar fi fost ca alineat în cadrul art. 71, deoarece el face referire la
modalitatea exteriorizării consimţământului, avut în vedere de legiuitor în
art. 71 alin. (2) din noul Cod civil.
Totuşi, consimţământul exonerează de răspundere nu numai sub
aspectul afectării vieţii private, dar şi altor drepturi ale personalităţii. Astfel,
titularul dreptului la imagine nu se va putea prevala de posibilitatea de a se
opune difuzării unei imagini, dacă şi-a dat consimţământul pentru
224 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

aceasta31.
Cu privire la consimţământ, Legea nr. 677/2001 pentru protecţia
persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera
circulaţie a acestor date prevede în art. 5 că prelucrările de date cu
caracter personal, pot fi efectuate – cu unele excepţii - numai dacă
persoana vizată şi-a dat consimţământul în mod expres şi neechivoc pentru
acea prelucrare.
Consimţământul persoanei vizate nu este cerut în următoarele cazuri:
a) când prelucrarea este necesară în vederea executării unui contract
sau antecontract la care persoana vizată este parte ori în vederea
luării unor măsuri, la cererea acesteia, înaintea încheierii unui
contract sau antecontract;
b) când prelucrarea este necesară în vederea protejării vieţii,
integrităţii fizice sau sănătăţii persoanei vizate ori a unei alte
persoane ameninţate;
c) când prelucrarea este necesară în vederea îndeplinirii unei obligaţii
legale a operatorului;
d) când prelucrarea este necesară în vederea aducerii la îndeplinire a
unor măsuri de interes public sau care vizează exercitarea
prerogativelor de autoritate publică cu care este învestit operatorul
sau terţul căruia îi sunt dezvăluite datele;
e) când prelucrarea este necesară în vederea realizării unui interes
legitim al operatorului sau al terţului căruia îi sunt dezvăluite datele,
cu condiţia ca acest interes să nu prejudicieze interesul sau
drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate;
f) când prelucrarea priveşte date obţinute din documente accesibile
publicului, conform legii;
g) când prelucrarea este făcută exclusiv în scopuri statistice, de
cercetare istorică sau ştiinţifică, iar datele rămân anonime pe toată
durata prelucrării.
Cu privire la consimţământ, Rezoluţia nr. 428 a Adunării Consultative a
Consiliului Europei, adoptată în 1970, prevede că „Nu se pot prevala de
dreptul la protecţia vieţii lor private persoanele care, prin propriile lor
activităţi au încurajat indiscreţiile de care se plâng”. Garanţia conferită de
art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului vieţii private a unei
persoane opate fi invocată în limiteel în care ea doreşte să păstreze

31
O va putea face, totuşi, în măsura în care consimţământul a fost formulat cu
privire un tip de difuzare, dar în realitate difuzarea s-a realizat în alte circumstanţe.
Difuzarea unui clişeu în afara contextului în care a fost dat acordul, ca şi difuzarea
repetată, fără un consimţământ în acest sens, poate constitui o afectare a dreptului la
propria imagine. A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, Dreptul la propria imagine –
componentă a drepturilor personalităţii, în „Dreptul” nr. 10/2010, p. 75.
Raluca Dimitriu 225
secretul acesteia; din moment ce o persoană, prin propria ei activitate, îşi
face publică viaţa privată, protecţia încetează să mai funcţioaneze 32.
O problemă specifică o reprezintă aici măsura în care un salariatul ar fi
considerat că şi-a dat consimţământul pentru a fi monitorizat de către
angajator, prin simplul fapt că a încheiat un contract de muncă. De principiu
răspunsul este afirmativ, cu menţiunea însă că salariatul şi-ar fi putut da
consimţământul numai cu privire la sistemele de monitorizare pe care le
cunoaşte şi de care este conştient. Altfel spus, dacă monitorizarea se
realizează „pe ascuns”, fără încunoştinţarea salariaţilor, însăşi ideea de
consimţământ este exclusă.
În ceea ce priveşte limitele exercitării dreptului la viaţă privată, acestea
sunt prevăzute în art. 8 paragr. 2 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor
omului și a libertăţilor fundamentale, care cuprinde circumstanţele în care
autorităţile pot deroga de la principiul respectării dreptului la viaţă privată.
Astfel, ingerinţa autorităţilor publice în viaţa privată a persoanei este
admisibilă, cu respectarea următoarelor condiţii:
a) să fie prevăzută de lege;
b) să urmărească un scop legitim;
c) să fie necesară într-o societate democratică şi proporţională cu
scopul urmărit.

III. Dreptul la demnitate

Conceptul de „demnitate” a fost introdus în terminologia juridică în
1948, când Declaraţia Drepturilor Omului şi ale Cetăţeanului l-a menţionat
în preambul, pentru a-l consacra ca drept în art. 1: „toate fiinţele umane se
nasc libere şi egale în demnitate şi în drepturi”. Art. 1 din Carta drepturilor
fundamentale a Uniunii Europene prevede că „Demnitatea umană este
inviolabilă. Aceasta trebuie respectată şi protejată”. Iar potrivit art. 1 alin.
(3) din Constituţie, „România este stat de drept, democratic şi social, în
care demnitatea omului (…) reprezintă valori supreme (…) şi sunt
garantate”.
Pe acest fundament, art. 72 din noul Cod civil prevede că „orice
persoană are dreptul la respectarea demnităţii sale. Este interzisă orice
atingere adusa onoarei şi reputaţiei unei persoane, fără consimţământul
acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75”.
Noţiunea de demnitate a persoanei este foarte vastă, ea incluzând şi
elemente ce aparţin conceptelor de „onoare” sau „reputaţie”. Decretul nr.

32
A se vedea, C. Bîrsan, op. cit., p. 606.
226 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

31/1954 nu se referea expres la demnitate, dar prevedea în art. 54

protecţia onoarei şi reputaţiei persoanei, considerate în literatura juridică
elemente ale demnităţii umane.
Orice fiinţă umană este titular al dreptului la demnitate. Unele legi
speciale prevăd însă o serie de nuanţe specifice, în cazul unor categorii de
persoane care prezintă o vulnerabilitate mai mare la atacuri, în ceea ce
priveşte respectarea demnităţii.

1. Demnitatea autorului
Noţiunile de onoare şi reputaţie, concepte care descriu (fără a epuiza)
noţiunea de „demnitate”, se bucurau de protecţie şi înainte de adoptarea
Codului civil, atât în plan general cât şi în chip specific, pentru anumite
categorii de persoane. Între reglementările speciale pre-existente noului
Cod civil, le menţionăm pe cele privind drepturile de autor, cuprinse în art.
10 lit. d) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile
conexe33, care prevăd dreptul autorului de a pretinde respectarea
integrităţii operei și de a se opune oricărei modificări, precum şi oricărei
atingeri aduse operei, dacă prejudiciază onoarea sau reputaţia sa.

2. Demnitatea în muncă
Un câmp special de exercitare a dreptului la demnitate îl constituie
raportul de muncă. În cuprinsul acestuia, salariatul are dreptul, potrivit art.
39 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, la „demnitate în muncă”. Fără
a exista o circumstanţiere precisă a acestui concept, demnitatea în muncă
a fost invocată pentru a refuza testele medicale menite să stabilească
unele caracteristici genetice, pentru a anula pedepse impuse fără nicio
justificare rezonabilă34, sau chiar schimbarea sarcinilor sau
responsabilităţilor angajatului, în detrimentul acestuia, fără nici o justificare
rezonabilă35. Tot astfel, în jurisprudenţa franceză s-a statuat că angajatorul
nu pateu reglementa ţinuta vestimentară a salariaţilor săi decât pentru

33
Publicată în M. Of., nr. 60 din 26 martie 1996, ulterior modificată.
34
S-a decis că ar constitui o situaţie umilitoare cazul în care angajata în funcţia de
director este dată afară din unitate, sub escorta a 3 persoane, în faţa foştilor
subordonaţi. A se vedea, Curtea de Apel Cluj, s. civ. de muncă, asigurări sociale, pentru
minori şi familie, dec. nr. 1283/2006, Buletinul jurisprudenţei 2006, Ed. Sfera juridică,
Cluj Napoca, 2007.
35
A se vedea, C. Gîlcă, Demnitatea în muncă, în „Revista Română de Dreptul
Muncii” nr. 2/2004, p. 70 – 72.
Raluca Dimitriu 227
motive de igienă sau securitate, pentru a da o imagine pentru
întreprinderea sa, dar cu precizarea că ţinuta nu ar trebui să fie nici ridicolă,
nici degradantă36.

3. Demnitatea în domeniul audiovizualului

Dreptul la demnitate este foarte legat de cel la propria imagine, ceea
ce face ca protecţia lui să fie realizată, în mare măsură, prin intermediul
pârghiilor de reglementare a audiovizualului. Spre exemplu, potrivit art. 42
din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului
audiovizual, este interzisă difuzarea de imagini sau de înregistrări cu
persoane aflate în stare de reţinere, arest sau care execută o pedeapsă
privativă de libertate, fără acordul acestora, având în vedere că orice
persoană acuzată sau cercetată pentru săvârşirea unei infracţiuni este
prezumată nevinovată atât timp cât nu a fost condamnată printr-o hotărâre
judecătorească definitivă.
Tot astfel, nu poate fi dezvăluită în niciun mod identitatea persoanelor
care sunt victime ale infracţiunilor privitoare la viaţa sexuală; se exceptează
situaţiile în care victimele şi-au dat acordul scris, sub condiţia respectării
limitelor de identificare stabilite prin acord.
Orice persoană are dreptul la respectarea intimităţii în momente
dificile, cum ar fi o pierdere ireparabilă sau o nenorocire. În cazul situaţiilor
de suferinţă umană, al dezastrelor naturale, accidentelor sau al actelor de
violenţă, furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta
imaginea şi demnitatea persoanelor aflate în astfel de situaţii. Difuzarea
informaţiilor şi/sau imaginilor persoanelor aflate sub tratament în unităţile
de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind
starea de sănătate este permisă numai cu acordul persoanei sau, în cazul
în care persoana este fără discernământ ori decedată, cu acordul familiei
sau al aparţinătorilor.
Furnizorii de servicii media audiovizuale au obligaţia de a respecta
demnitatea şi anonimatul persoanelor cu tulburări psihice.

4. Demnitatea în cursul urmăririi penale şi al judecăţii

Art. 5^1 din Codul de procedură penală face de asemenea referire la
demnitatea umană, prevăzând că orice persoana care se afla în curs de
urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii

36
Idem, p. 72.
228 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

umane. Supunerea acesteia la tortură37 sau la tratamente cu cruzime,

inumane ori degradante este pedepsită prin lege. Codul penal incriminează
ca infracţiune distincta tortura, ca modalitatea de afectare a demnităţii
umane în cele mai profunde resorturi ale acesteia.
Tot astfel, art. 3 din Legea nr. 275/ 2006 privind executarea pedepselor
şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal 38
prevede că pedepsele se execută în condiţii care să asigure respectarea
demnităţii umane.
Fără a intra în analiza unor astfel de prevederi (care exced cu mult aria
de preocupare a studiului nostru) observăm faptul că un concept ca cel de
demnitate umană (fundamental moral, şi abia în subsidiar juridic) poate fi
înţeles numai prin asamblarea tuturor secvenţelor de reglementare,
cuprinse în cele mai diverse acte normative şi aparţinătoare unor diferite
ramuri de drept.

IV. Dreptul la propria imagine

Dreptul la propria imagine este pentru prima dată consacrat în
legislaţia noastră civilă39 prin art. 73 al noului Cod civil, potrivit căruia:
„Orice persoana are dreptul la propria imagine 40. În exercitarea dreptului la
propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în
orice mod, a înfăţişării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea
unei asemenea reproduceri”. Observăm faptul că dreptul la propria imagine
protejează în egală măsură şi vocea. Noţiunea de imagine trebuie

37
Potrivit art. 1 din Convenţia împotriva torturii şi altor pedepse ori tratamente cu
cruzime, inumane sau degradante, termenul „tortură“ desemnează orice act prin care se
provoacă unei persoane, cu intenţie, o durere sau suferinţe puternice, de natură fizică
sau psihică, în special cu scopul de a obţine, de la această persoană sau de la o
persoană terţă, informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta
sau o terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a
face presiune asupra unei terţe persoane, sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de
discriminare, oricare ar fi ea, atunci când o asemenea durere sau suferinţă sunt
provocate de către un agent al autorităţii publice sau orice altă persoană care acţionează
cu titlu oficial, sau la instigarea sau cu consimţământul expres sau tacit al unor
asemenea persoane.
38
Publicată în M. Of., nr. 627 din 20 iulie 2006.
39
Semnalăm însă faptul că existenţa acestui drept fusese recunoscută în doctrină
cu mult timp în urmă. A se vedea, spre exemplu, Y. Eminescu, Drepturile personale
nepatrimoniale, în „Persoana fizică în dreptul RPR” (coord. T. Ionaşcu), Ed. Academiei,
1963, p. 433.
40
În literatura juridică se apreciază că expresia corectă ar fi „drept asupra imaginii”.
A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 67.
Raluca Dimitriu 229
înţeleasă în sens larg, nu pur vizual (ca în limbajul obişnuit) ci în sensul
întregii reprezentări exterioare a fiinţei.
Dreptul la propria imagine este un drept al fiecăruia de a sustrage
altuia reprezentarea persoanei sale41.
Cum arătam, dreptul la propria imagine nu poate fi lesne delimitat de
dreptul la viaţă privată. Noul Cod penal - Legea nr. 286/2009 - nici nu
încearcă o atare delimitare, prevăzând în art. 226, sub titlul „violarea vieţii
private”, că „atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea,
captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau
înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori
dependinţă ţinând de aceasta, sau a unei convorbiri private, se pedepseşte
cu închisoare de la o luna la 6 luni sau cu amendă. Divulgarea, difuzarea,
prezentarea sau transmiterea, fără drept, acestor sunete, convorbiri ori
imagini, către o altă persoană sau către public, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.
Potrivit art. 34 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare
a conţinutului audiovizual, orice persoană are dreptul la propria imagine.
Este interzisă difuzarea imaginii sau vocii persoanei aflate într-un spaţiu
privat, fără acordul scris al acesteia. Este interzisă difuzarea de imagini
care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul scris al celui
care îl ocupă în mod legal.
Fac excepţie situaţiile în care imaginile difuzate surprind fapte care
prezintă un interes public justificat42. De principiu însă „dreptul la propria
imagine nu trebuie să împiedice aflarea adevărului în probleme de interes
public justificat” [art. 32 alin. (4)].
În virtutea art. 41 este interzisă difuzarea de:
a) imagini ale persoanei aflate în situaţia de victimă, fără acordul
acesteia;
b) imagini ale persoanei fără discernământ sau decedate, fără acordul
familiei;
c) imagini care exploatează sau scot în evidenţă traumele ori
traumatismele unei persoane. Fac excepţie cazurile umanitare, pentru
difuzarea cărora este necesar acordul persoanei în cauză sau al familiei.

41
Ibidem.
42
Conceptul de „interes public justificat” este definit la art. 31 ca reprezentând orice
probleme, fapte sau evenimente care influenţează societatea sau o comunitate, în
special cu privire la:
a) prevenirea sau probarea săvârşirii unei fapte cu incidenţă penală;
b) protejarea sănătăţii sau siguranţei publice;
c) semnalarea unor afirmaţii înşelătoare sau a unor cazuri de incompetenţă care
afectează publicul.
230 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

1. Cazul minorilor
Un loc aparte în cadrul acestui tip de protecţie îl ocupă interzicerea
afectării dreptului la propria imagine a copiilor, care este simultan apărată
prin drepturile de protecţie a vieţii de familie (atunci când, spre exemplu,
este vorba despre copiii unor persoane publice). Minorul, părinţii sau
reprezentantul legal trebuie să fie informaţi cu privire la drepturile lor înainte
de orice filmare sau de înregistrare.
Noul Cod civil nu face referire expresă la protecţia minorilor, sub acest
aspect. Totuşi, anumite prevederi utile întâlnim în Decizia nr. 220/2011
privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, care dedică un
capitol reglementării modului de respectare a drepturilor minorului în
programele audiovizuale. Astfel, potrivit art. 3 şi urm., minorul are dreptul la
protejarea imaginii şi a vieţii sale intime, private şi familiale. Dreptul
minorului la respectarea vieţii private şi la propria imagine prevalează în
faţa necesităţii de informare, cu atât mai mult în cazul minorului aflat în
situaţii dificile. În producţiile audiovizuale minorul nu poate fi folosit sau
expus de către părinţi, rude, reprezentanţi legali, avocaţi sau alte persoane
responsabile de creşterea şi îngrijirea lui, în scopul de a obţine pentru ei
avantaje de orice fel sau de a influenţa deciziile autorităţilor publice.
Este avută în vedere cu deosebire situaţia minorului de până la 14 ani,
interzicându-se difuzarea oricăror indicii care ar putea duce la identificarea
minorului în vârstă de până la 14 ani, în situaţia în care acesta este victimă
a unui abuz sexual sau este acuzat de comiterea unor infracţiuni ori a fost
martor la săvârşirea acestora. În situaţia în care minorul în vârstă de până
la 14 ani a fost victimă a unor alte infracţiuni, sau a fost supus unor abuzuri
fizice ori psihice, difuzarea de imagini sau declaraţii este posibilă numai cu
acceptul minorului, precum şi cu acordul scris al părinţilor, al altui
reprezentant legal ori, după caz, al persoanei în grija căreia se află minorul.
În situaţia în care minorul în vârstă de până la 14 ani a fost supus de
către părinţi ori reprezentanţii legali la abuzuri fizice sau psihice, difuzarea
de imagini ori declaraţii este posibilă numai cu acceptul minorului, precum
şi cu acordul scris al părintelui care nu este presupusul autor al abuzului
sau, după caz, al unei autorităţi responsabile cu protecţia minorului.
Nu pot fi difuzate reconstituiri de infracţiuni, abuzuri sau evenimente
dramatice în care sunt folosiţi copii în vârstă de până la 14 ani. Mai mult,
furnizorii de servicii media audiovizuale nu pot difuza interviuri şi declaraţii
ale minorului în vârstă de până la 14 ani în legătură cu evenimente
dramatice, din comunitate sau din familie, la care acesta a fost martor. De
observat că în acest caz dreptul titularului la propria imagine este protejat
chiar şi în ipoteza în care există consimţământul acestuia de difuzare.
Minorul acuzat de comiterea unei infracţiuni sau victimă a unei
Raluca Dimitriu 231
infracţiuni ori abuzat fizic, psihic sau sexual poate fi prezentat în
programele de ştiri, în emisiuni de dezbateri sau reportaje audiovizuale, cu
îndeplinirea unor condiţii, între care consimţământul său scris.

2. Cazul personalităţilor publice

Cu privire la dreptul la propria imagine, una dintre problemele
principale o constituie limitele în care se pot prevala de acest drept
personalităţile publice, precum şi măsura în care acestea pot interzice
utilizarea de reproduceri ale imaginii sale, surprinse în spaţiul public. Altfel
spus, există o categorie de persoane al căror drept la propria imagine
poate fi limitat?
Jurisprudenţa CEDO cuprinde numeroase soluţii prin care s-a încercat
echilibrarea libertărţii de exprimare cu necesitatea protejării reputaţiei şi
drepturilor persoanelor publice43.
Şi jurisprudenţa diferitelor sisteme europene de drept este foarte
diversă. Doctrina a circumstanţiat categoria de persoane denumite „figuri
de interes public absolut”44, în cazul cărora nu s-ar putea interzice
reproducerea de imagini surprinse în timpul exercitării atribuţiilor. Se
distinge între ipoteza în care nu numai spaţiul este public, dar însăşi
activitatea desfăşurată de către subiectul de drept este public, faţă de
situaţia în care o persoană desfăşoară activităţi private în spaţiul public.
Una dintre cele mai semnificative dezbateri în acest sens a fost
declanşată ca urmare a surprinderii şi publicării în presa germană a unor
fotografii ale prinţesei Caroline de Monaco în timp ce aceasta făcea
cumpărături, călărea, schia sau se relaxa. Problema măsurii în care dreptul
la propria imagine i-a fost astfel efectiv afectat a format obiect al unei decizii
a Curţii Europene a Drepturilor Omului45. Chestiunea analizată cu acel prilej
a fost în principal legată de tipul de activităţi a căror surprindere pe peliculă şi
difuzare în scopuri comerciale poate fi, totuşi, interzisă, chiar şi de către
personalităţile absolute ale istoriei contemporane. Aici Curtea Europeană a
Drepturilor Omului a statuat în chip diferit faţă de Curtea Constituţională
Germană46, ceea ce a cauzat în ultima decadă dificultăţi semnificative în
jurisprudenţa germană în materie. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor
Omului a statuat că, în speţă, a avut loc o încălcare a art. 8 al Convenţiei
Europene a Drepturilor Omului, contrazicând soluţia instanţei germane care
a apreciat în sensul că viaţa privată a unei figuri de interes public absolut ia

43
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 825.
44
„Figure of absolute public interest” (absolute Person der Zeitgeschichte),
45
CEDO, hotărârea nr. 294, Hanover contra Germany, 24 June 2004, 59320/00
46
Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 984 – „Caroline I”
232 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

sfârşit la momentul în care acesta se desparte de pragul casei sale.

Curtea Europeană Drepturilor Omului a apreciat că trebuie distins între
a raporta fapte – chiar controversate – capabile să contribuie la dezbateri
într-o societate democratică, referitoare la politicieni aflaţi în exerciţiul
funcţiunii şi a raporta detalii din viaţa privată a unei persoane care – ca în
speţă – nu se găseşte în poziţie oficială.
O altă speţă pune în lumină perspectiva Curţii Europene a Drepturilor
Omului în ceea ce priveşte dreptul la propria imagine în câmpul raporturilor
de muncă, dar şi al raporturilor conexe47. Unei salariate a Consiliul naţional
al protecţiei civile din Portugalia, care urma să exercite funcţii
administrative, i s-a solicitat să completeze un formular care avea antetul
NATO şi cel al „Autorităţii Naţionale pentru Securitate” în care i se cereau
date despre ea şi familia sa, precum şi o declaraţie prin care se angaja să
respecte regulile de securitate impuse de NATO. Reclamanta a demisionat
câteva luni mai târziu, după ce a aflat că familia sa făcea obiectul unei
anchete, constând în supravegherea locuinţei personale şi interogarea
anturajului său. Potrivit statului pârât (Portugalia) orice persoană care lucra
cu NATO putea face obiect al unei astfel de anchete din raţiuni de
securitate. Curtea a constatat că măsurile de supraveghere au constituit o
ingerinţă în viaţa privată a reclamantei şi a familiei ei şi constituie o
încălcare a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale. Deşi măsura era reglementată de legea internă şi
viza un scop legitim – protecţia securităţii naţionale – Curtea a constatat că
legea nu cuprindea suficiente garanţii contra arbitrariului, neexistând un
sistem de control al aplicării acestei măsuri. În plus, legea era prea vagă şi
nu permitea reclamantei să prevadă că anumite măsuri, precum
supravegherea domiciliului sau interogarea cunoscuţilor săi se vor
întreprinde. Cât timp legea internă nu cuprinde nici un mecanism de control
şi nici o garanţie contra abuzului, Curtea a considerat că art. 8 a fost
încălcat.

V. Încălcări şi excepţii
Art. 74 din noul Cod civil enumeră o serie de fapte care sunt
considerate atingeri aduse vieţii private. Enumerarea este enunţiativă, orice
alte fapte din aceeaşi gamă vor putea atrage plata de despăgubiri. Faptele
enumerate privesc exclusiv ansamblul de drepturi din sfera respectului
vieţii private, fără a viza protecţia unui alt drept reglementat în aceeaşi

47
CEDO, hotărârea Antunes Rocha contra Portugalia, 31 mai 2005, 64330/01
Raluca Dimitriu 233
secţiune, anume libertatea de exprimare.
Noul Cod civil enumeră:
a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţa sau luarea din
aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod
legal.
Semnalăm că fapta respectivă constituie şi infracţiune, potrivit
art. 224 (violarea de domiciliu) şi 225 (violarea sediului profesional)
din noul Cod penal, fapta constând în pătrunderea fără drept, în
orice mod, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit
ţinând de acestea, fără consimţământul persoanei care le
foloseşte, ori în refuzul de a le părăsi la cererea acesteia;
b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârşită prin
orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoştinţă de cauză, a
unei asemenea interceptări.
Într-adevăr, oricine este îndreptăţit să comunice cu semenii săi,
indiferent de suportul tehnic utilizat sau de conţinutul material al
comunicării. Inviolabilitatea corespondenţei este, în ultimă instanţă,
expresia libertăţii de gândire şi a libertăţii de comunicare 48.
O excepţie întâlnim în art. 35 din Decizia nr. 220/2011 privind
Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, potrivit căruia
”este interzisă difuzarea convorbirilor ori a imaginilor înregistrate cu
microfoane şi camere de luat vederi ascunse, cu excepţia situaţiei
în care înregistrările astfel obţinute nu puteau fi realizate în condiţii
normale, iar conţinutul lor prezintă un interes public justificat”;
c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-
un spaţiu privat, fără acordul acesteia;
d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat,
fără acordul celui care îl ocupă în mod legal.
În literatura juridică s-a observat că acesta ar fi un început de
reglementare a dreptului la imagine asupra bunurilor49.
e) ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, în afară de
cazurile prevăzute expres de lege;
f) difuzarea de ştiri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori
audiovizuale privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără
acordul persoanei în cauză;
g) difuzarea de materiale conţinând imagini privind o persoană aflată
la tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor
cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de
diagnostic, prognostic, tratament, circumstanţe în legătură cu boala

48
C. Jugastru, op. cit., p. 348.
49
A se vedea, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 72.
234 Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei

şi cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul

persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedata, fără
acordul familiei sau al persoanelor îndreptăţite;
h) utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării
cu o alta persoană;
i) difuzarea sau utilizarea corespondenţei, manuscriselor ori a altor
documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul,
reşedinţa, precum şi numerele de telefon ale unei persoane sau
ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi
aparţin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele.
După cum am văzut, fiecare drept al personalităţii are propriile limite;
uneori dreptul la liberă exprimare este restricţionat de dreptul la viaţă
privată, alteori dreptul la propria imagine poate fi limitat de libertatea de
exprimare. Art. 75 din noul Cod civil cuprinde însă o serie de excepţii
generale, aplicabile în cazul oricăruia dintre drepturile reglementate în
cadrul Secţiunii a 3-a. Astfel, nu constituie o încălcare a drepturilor
prevăzute în întreaga secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de
convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la drepturile omului la care
România este parte.
Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi
cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este
parte nu constituie o încălcare a drepturilor personalităţii.

VI. Răspunderi
Fiecare dintre drepturile personalităţii beneficiază de un ansamblu
complex de pârghii protective. Cele civile sunt consacrate în noul cod, art.
253 şi urm, potrivit căruia titularul oricăruia dintre drepturile personalităţii
poate cere oricând instanţei:
a) interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă aceasta este iminentă;
b) încetarea încălcării şi interzicerea pentru viitor, daca aceasta
durează încă;
c) constatarea caracterului ilicit al faptei săvârşite, dacă tulburarea pe
care a produs-o subzistă.
Prin excepţie, în cazul încălcării drepturilor nepatrimoniale prin
exercitarea dreptului la liberă exprimare, instanţa nu poate dispune
interzicerea unei viitoare săvârşiri a faptei. Soluţia este firească, deoarece
nu s-a putea proteja un drept al personalităţii prin afectarea altuia.
Totodată, cel care a suferit o încălcare a unuia dintre drepturile
personalităţii poate cere instanţei sa îl oblige pe autorul faptei să
Raluca Dimitriu 235
îndeplinească orice măsuri socotite necesare de către instanţă spre a
ajunge la restabilirea dreptului atins, cum sunt:
a) obligarea autorului, pe cheltuiala sa, la publicarea hotărârii de
condamnare;
b) orice alte măsuri necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru
repararea prejudiciului cauzat.
De asemenea, persoana prejudiciată poate cere despăgubiri sau,
după caz, o reparaţie patrimoniala pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial,
ce i-a fost cauzat, daca vătămarea este imputabila autorului faptei
prejudiciabile. Este vorba despre daunele morale, care au format de-a
lungul timpului obiect al unei vaste literaturi juridice.
Trebuie observat că, după cum s-a arătat în doctrină, repararea
prejudiciului cauzat nu poate avea ca efect restabilirea dreptului
personalităţii afectat. „Demnitatea rănită, durerea provocată nu pot fi
regenerate prin indemnizare, ea având un cu totul alt efect, acela de
consolare, satisfacţie etc.”50.
Norme particulare întâlnim în cazul în care încălcarea se realizează
prin intermediul media. Art. 255 alin. (3) prevede în acest sens că în cazul
prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale, instanţa
judecătorească nu poate sa dispună încetarea, cu titlu provizoriu, a acţiunii
prejudiciabile decât dacă prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave,
dacă acţiunea nu este în mod evident justificată şi dacă măsura luată de
instanţă nu apare ca fiind disproporţionată în raport cu prejudiciile cauzate.
La aprecierea prejudiciului moral cauzat, instanţa va lua în considerare
gravitatea afirmaţiilor făcute, modul în care aceste afirmaţii au fost aduse la
cunoştinţa publicului, credibilitatea şi tirajul ziarului care a realizat
publicarea, poziţia socială şi profesională a persoanei fizice în cauză 51.
Acţiunea civilă poate fi continuată sau pornită, după moartea persoanei
vătămate, de către soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie
dreapta ale persoanei decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale
colaterale pana la gradul al patrulea inclusiv.

50
A se vedea, S. Neculaescu, op. cit., p. 51
51
A se vedea, N. Mîndrilă, Prejudiciul moral cauzat prin mass-media, în „Dreptul”
nr. 2/2009, p. 64.
236 Respectul datorat persoanei şi după decesul său

Respectul datorat persoanei şi după decesul său

Personalitatea juridică, în sine, nu subzistă după moartea individului,

dar existenţa acestuia lasă urme mai mult sau mai puţin durabile, care pot
da naştere unor drepturi sau obligaţii pentru anumite persoane aflate în
viaţă1. În acest sens, art. 78 C. civ. dispune cu titlu general că persoanei
decedate i se datorează respect cu privire la memoria sa, precum şi cu
privire la corpul său.
Legea admite aşadar o anumită prelungire a personalităţii după
deces2, prin garantarea unei protecţii împotriva atingerilor aduse corpului
(A) şi memoriei defunctului (B).
Cu titlu preliminar, ne permitem să atragem atenţia că dispoziţiile
consacrate respectării persoanei decedate sunt aplicabile şi în cazul în
care decesul s-a produs înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil
(art. 15 din Legea nr. 71/20113).

I. Respectul datorat corpului defunctului

Momentul morţii marchează trecerea individului de la starea de
persoană la aceea de lucru4. Drept urmare, corpul defunctului nu mai
desemnează o persoană, ci un lucru. Însă, corpul uman lipsit de viaţă nu
este un lucru ca toate celelalte, ci beneficiază de un regim juridic special;
respectul ce-i este datorat dăinuie şi dincolo de moartea persoanei al cărei


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea, în acest sens, P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes
– Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ,
Paris, 2009, p. 55.
2
J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le
couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 187
3
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil, publicată în M. Of., nr. 409 din 10 iunie 2011.
4
Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, 7e
édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 36.
TiberiuŢiclea 237
suport fizic îl reprezenta.
Chiar dacă poartă calificarea de lucru, cadavrul nu ar putea constitui,
în principiu, un bun în sensul art. 535 C. civ. De altfel, cu excepţia cazurilor
expres prevăzute de lege, orice acte care au ca obiect conferirea unei
valori patrimoniale corpului uman sunt lovite de nulitate absolută (art. 66 C.
civ.).
Potrivit art. 80 alin. (1) C. civ., orice persoană poate determina felul
propriilor funeralii şi poate dispune de corpul său după moarte. De aceea,
respectul datorat persoanei în privinţa corpului său după deces presupune
două aspecte: unul referitor la determinarea propriilor funeralii (1), iar altul
referitor la utilizarea corpului lui de cujus (2).
1. Determinarea propriilor funeralii. Dreptul obiectiv recu-
noaşte în această materie o latură a puterii voinţei umane dincolo de
moarte, întrucât orice persoană este liberă să îşi determine propriile
funeralii. Prin urmare, manifestarea de voinţă poate privi felul funeraliilor –
civile sau religioase, înhumare sau incinerare –, locul acestora, ce se va
întâmpla cu cenuşa rezultată din incinerare etc.
Această voinţă poate fi exprimată pe calea unui testament, printr-o
declaraţie dată în faţa notarului sau printr-un înscris sub semnătură privată.
În orice caz, voinţa exprimată în timpul vieţii trebuie să fie expresă şi
neîndoielnică.
În lipsa unei asemenea voinţe, alegerea va aparţine, în ordine, soţului,
părinţilor, descendenţilor, rudelor în linie colaterală până la al patrulea grad
inclusiv, legatarilor universali sau cu titlu universal ori primarului de la locul
decesului (prin intermediul unei dispoziţii).
În situaţia persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau a minorilor
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, voinţa în determinarea propriilor
funeralii trebuie să fie dublată de consimţământul scris al părinţilor sau,
după caz, al tutorelui (art. 80 alin. (1) fraza finală).
În toate cazurile, se va ţine seama de apartenenţa confesională a
persoanei decedate (art. 80 alin. (2) fraza finală).
2. Utilizarea corpului defunctului. O persoană nu are
întotdeauna puterea de a preîntâmpina o eventuală autopsie, mai ales
atunci când se dispune efectuarea unei constatări medico-legale, în
condiţiile art. 114 alin. (1) C. pr. pen. De altminteri, potrivit art. 114 alin. (2)
C. pr. pen., se poate face şi exhumarea cadavrului în vederea constatării
cauzelor morţii, dar numai cu încuviinţarea procurorului5.

5
Dispoziţii asemănătoare sunt prevăzute şi în art. 185-186 din noul Cod de
procedură penală (Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în
M. Of., nr. 486 din 15 iulie 2010).
238 Respectul datorat persoanei şi după decesul său

În schimb, în afara circumstanţelor excepţionale prevăzute de legea

procesual penală, fiecare persoană are posibilitatea de a se opune, în
cursul vieţii, la orice prelevare post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane6.
În lipsa unui asemenea act de voinţă al defunctului în sensul interzicerii
prelevării, legea stabileşte unele reguli care să asigure un just echilibru
între interesul ştiinţei şi respectul datorat persoanelor decedate. Astfel,
potrivit art. 81 C. civ., prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane, autorizată numai în scopuri terapeutice sau ştiinţifice, poate fi
efectuată numai în condiţiile prevăzute de lege 7 şi numai cu acordul scris,
exprimat în timpul vieţii, al persoanei decedate.
Dacă nu există acordul defunctului, prelevarea va putea fi autorizată
numai cu acordul scris, prealabil şi expres dat, în ordine, de soţul
supravieţuitor, de părinţi, de descendenţi ori, în sfârşit, de rudele în linie
colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
După cum s-a arătat, sfera celor care pot suplini lipsa acordului
defunctului pentru prelevarea post-mortem de organe, ţesuturi şi celule
umane este mai redusă decât în ipoteza determinării funeraliilor 8.

II. Respectarea memoriei defunctului

Memoria persoanei decedate este o componentă socială, care ţine de
opinia şi reprezentarea celorlalţi indivizi faţă de această persoană. Este
vorba aşadar de ocrotirea juridică a amintirii păstrate faţă de o persoană
decedată9. Potrivit art. 79 C. civ., memoria persoanei decedate este
protejată în aceleaşi condiţii ca şi imaginea şi reputaţia persoanei în viaţă.
Pe cale de consecinţă, memoria defunctului cuprinde două laturi: una
ce ţine de reputaţia (1) şi alta ce ţine de imaginea sa (2).

6
A se vedea şi B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris,
2010, p. 112.
7
A se vedea: Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, Titlul VI –
„Efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în
scop terapeutic”; precum şi Legea nr. 104/2003 privind manipularea cadavrelor umane şi
prelevarea ţesuturilor de la cadavre în vederea transplantului (publicată în M. Of., nr. 222
din 3 aprilie 2003), Capitolul V – „Folosirea cadavrelor în scop didactic şi ştiinţific şi
prelevarea de ţesuturi şi organe de la cadavre”
8
M. Paraschiv, Notă art. 80-81, în A.-G. Atanasiu, A.-P. Dimitriu ş. a., Noul Cod
civil: note, corelaţii, explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 28.
9
A se vedea E. Chelaru, Art. 79. Comentariu, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R.
Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 89.
TiberiuŢiclea 239

1. Latura reputaţiei. Din perspectiva laturii reputaţiei, memoria

persoanei decedate este consideraţia, părerea, opinia, stima pe care o au
ceilalţi indivizi (societatea) faţă de această persoană, faţă de activităţile,
atitudinea, comportamentul sau opiniile pe care ea le-a avut în cursul vieţii.
Aşa fiind, legea vine să oprească eventualele defăimări, insulte sau
acţiuni ofensatoare ce pot aduce atingere memoriei defunctului. Vom
include în această latură şi faptele de profanare de morminte, de violare a
monumentelor ridicate în onoarea celor decedaţi, precum şi faptele prin
care se aduce atingere integrităţii cadavrelor10.
Potrivit art. 79 C. civ., reputaţia defunctului este protejată în aceleaşi
condiţii ca şi reputaţia persoanei în viaţă.
Alături de eventualele sancţiuni civile, precizăm că sancţiunile pentru
profanarea de morminte sunt de natură penală şi se pedepsesc cu
închisoarea11.
2. Latura imaginii. Din perspectiva laturii imaginii, memoria
persoanei decedate este reprezentarea celorlalţi indivizi a înfăţişării fizice şi
a vocii acestei persoane.
Potrivit art. 79 C. civ., imaginea defunctului este protejată în aceleaşi
condiţii ca şi imaginea persoanei în viaţă.
Spre exemplu, publicarea unei fotografii a unui cadavru sau a unei
persoane aflate pe patul de moarte, fără autorizare, este o încălcare a
imaginii defunctului ce poate da naştere la sancţiuni civile.

10
A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 116-117.
11
Potrivit art. 319 C. pen., „Profanarea prin orice mijloace a unui mormânt, a unui
monument sau a unei urne funerare ori a unui cadavru, se pedepseşte cu închisoare de
la 3 luni la 3 ani”. Noul Cod penal oferă un element material mai detaliat în art. 383: „(1)
Sustragerea, distrugerea sau profanarea unui cadavru, ori a cenuşei rezultate din
incinerarea acestuia se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani; (2) Profanarea
prin orice mijloace a unui mormânt, a unei urne funerare sau a unui monument funerar,
se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.
240 Identificarea persoanei fizice

Identificarea persoanei fizice

I. Consideraţii introductive
Viaţa juridică ar fi de neînchipuit dacă animatorii săi, persoanele, s-ar
confunda unii cu ceilalţi. Un cocontractant are nevoie să poată identifica
persoana cu care contractează, creditorul pe debitorul său, iar soţul pe
soţia sa. Condiţia indispensabilă a oricărei activităţi juridice constă în a
cunoaşte cine face ce, împreună cu cine, respectiv împotriva cui.
Interesul nu este însă numai unul personal (de ordin privat), al fiecărei
persoane de a fi individualizată în raporturile juridice la care participă, ci şi
unul public, caracterizat prin aceea că este vorba de un aspect care
interesează însăşi societatea. De asemenea, interesul este general, întrucât
identificarea şi individualizarea persoanelor este un imperativ ce depăşeşte
cu mult dreptul civil, fiind întâlnit în toate raporturile juridice în care ele apar
ca titulare de drepturi şi obligaţii, adică în toate ramurile de drept. Interesul
este, totodată, şi permanent, fiindcă persoanele participă în mod continuu la
diverse raporturi juridice pe întreaga durată a existenţei lor.
După cum se ştie, elementul primordial şi constitutiv în structura
oricărui raport juridic civil este reprezentat de persoanele între care acest
raport juridic se naşte – element ce poartă denumirea de subiecte ale
raportului juridic civil1. Or, stabilirea şi concretizarea acestui element
presupune în mod necesar individualizarea respectivilor participanţi, astfel
încât să le fie recuoscută efectiv calitatea de subiecte de drept civil.
Aplicând cele expuse la dispoziţiile noului Cod civil supuse analizei, se
observă că identificarea persoanei fizice este instituţia juridică de drept civil
care reglementează individualizarea omului în raporturile juridice civile la care
participă. Într-o reformulare sintetică, reţinem că prin identificarea persoanei


Autor: Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Pentru o analiză a structurii raporturilor juridice civile, a se vedea G. Boroi, Drept
civil. Partea generală. Persoanele, Ediţia a 4-a revizuită şi adăugită de C. A.
Anghelescu, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 44.
TiberiuŢiclea 241
fizice se înţelege individualizarea omului în raporturile juridice civile2.
Nu ne vom opri atenţia la semnele de fapt 3, ci numai la semnele
juridice4 prin care se realizează distincţia între fiecare om şi semenii săi. În
lumina Codului civil, trei astfel de semne juridice principale concurează la
identificarea persoanei fizice: numele (art. 82-85), domiciliul şi reşedinţa
(art. 86-97), respectiv starea civilă (art. 98-103). Având această finalitate,
ele constituie şi poartă denumirea de mijloace sau atribute de identificare a
persoanei fizice, iar rolul lor poate fi conturat astfel: numele desemnează,
domiciliul şi reşedinţa situează, iar starea civilă califică persoana fizică.
Este necesar să subliniem faptul că dreptul la fiecare din aceste
atribute de identificare, şi anume dreptul la nume, dreptul la domiciliu,
dreptul la reşedinţă, precum şi dreptul la o stare civilă, dobândite în
condiţiile legii, face parte din categoria drepturilor inerente fiinţei umane
(art. 59 C. civ. 5).

II. Numele

§ 1. Noţiunea juridică de nume6

Noţiunea juridică de nume nu poate fi stabilită în absenţa unor clare
delimitări conceptuale (A), raportate la elementele ce intră în componenţa
acestui mijloc de identificare a persoanei fizice (B).

A. Delimitarea numelui. Legislaţia noastră nu defineşte numele, dar

cuprinde reglementări cu privire la structura, stabilirea, modificarea şi
schimbarea acestuia.
Prin nume înţelegem acel mijloc de identificare a persoanei fizice
constând într-o succesiune de cuvinte destinate, potrivit legii, să desemneze
şi să individualizeze omul în viaţa sa juridică, în familie şi în societate.
În sensul arătat, numele nu trebuie confundat nici cu pseudonimul şi

2
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil, Ediţia a XI-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 388.
3
Semne de fapt sunt cele care nu au relevanţă juridică, precum, în principiu,
aspectul fizic, vizual sau aspectul auditiv, vocal.
4
A se vedea J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes. La famille,
l’enfant, le couple, Vol. 1, Ed. Presses Universitaires de France, 2004, p. 419.
5
Art. 59 C. civ. face parte din Capitolul II – Respectul fiinţei umane şi al drepturilor
ei inerente –, cuprins în Titlul II (Persoana fizică) al Cărţii I (Despre persoane).
6
Provine din grecesul onyma, onoma, preluat prin latinescul nomen.
242 Identificarea persoanei fizice

nici cu porecla7. Prin pseudonim8 se înţelege acel mijloc de identificare a

persoanei fizice constând într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi
întrebuinţat în mod liber şi facultativ de o persoană pentru a ascunde
publicului adevăratul său nume, cu scopul principal de a se individualiza în
realitatea faptică a societăţii, cu aplicaţie într-un anumit domeniu de
activitate, precum cel artistic (actori, cântăreţi etc.), literar (spre exemplu,
scriitori) etc. Utilizarea pseudonimului în astfel de circumstanţe este în
principiu permisă, în măsura în care nu se urmăreşte un scop ilicit ori
fraudarea legii. În legislaţia noastră, pseudonimul constituie obiectul unui
drept subiectiv nepatrimonial9, cu toate consecinţele ce decurg din această
calificare. De aceea, dreptul la pseudonim este ocrotit de lege 10.
Prin poreclă se înţelege acel mijloc de identificare a persoanei fizice
constând, de regulă, într-un cuvânt ori grup de cuvinte ales şi întrebuinţat
în mod liber şi facultativ de către alte persoane, cel mai adesea cu scopul
de a o individualiza în raport cu acestea din urmă. Porecla nu constituie
obiectul unui drept subiectiv patrimonial şi, deci, nu există un drept la
poreclă, ocrotit de lege.
Deosebirea esenţială între nume, pe de-o parte, respectiv pseudonim
şi poreclă, pe de cealaltă parte, constă în aceea că primul este un mijloc
juridic de identificare a persoanei ce prezintă caracter obligatoriu, în sensul
în care titularul său are obligaţia legală de a se identifica în activităţile
juridice pe care le întreprinde cu numele înscris în registrele de stare civilă.

B. Elementele structurale ale numelui. Din punt de vedere

terminologic, facem precizarea că „numele persoanei fizice” poate fi folosit
într-un dublu sens:
 în sens restrâns, se înţelege numai numele de famile;
 în sens larg, se indică împreună, atât numele de familie, cât şi prenu-
mele. Acesta este sensul pe care îl vom lua, în principal, în
considerare11.
Într-adevăr, în lumina art. 83 C. civ., numele este alcătuit din două

7
Pentru detalii cu privire la pseudonim şi poreclă, a se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop,
Tratat de drept civil român. Vol II. Persoanele, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 136.
8
Provine din grecescul pseudonymos, format din pseudes – fals – şi onyma – nume.
9
Caracterul de drept subiectiv nepatrimonial al dreptului la pseudonim este
confirmat de art. 4 alin. (2) şi de art. 10 lit. c) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de
autor şi drepturile conexe (publicată în M. Of. nr. 60 din 26 martie 1996, cu modificările şi
completările ulterioare), potrivit cu care autorul îşi poate publica opera sub numele real
sau sub pseudonim.
10
Potrivit art. 254 alin. (3) C. civ. „Dispoziţiile privind apărarea dreptului la nume se
aplică, în mod corespunzător, şi apărării dreptului la pseudonim, ales în condiţiile legii”.
11
Deşi nu este printre cele mai fericite soluţii de tehnică legislativă, precizăm că,
uneori, Codul civil implementează noţiunea de „nume” atât în sens restrâns, cât şi în sens
larg, în cadrul aceloraşi texte de lege, simultan – spre exemplu, art. 449 şi 450 C. civ.
TiberiuŢiclea 243
elemente structurale: numele de familie şi prenumele 12.
Patronimul, întâlnit în limbajul curent şi prin expresia uşor pleonastică
de „nume patronimic”, este, la origini, numele tatălui13; în prezent, el
desemnează numele de familie pe care îl primeşte o persoană la naştere.
Totuşi, din raţiuni bazate pe principiul egalităţii sexelor, după cum vom
vedea, nu va mai fi vorba întotdeauna de numele de familie al tatălui14.
Numele de familie este destinat în zilele de astăzi să indice legătura
dintre persoana fizică şi o anumită familie, de regulă cu scopul de a o
individualiza în societate în raport de membrii altor familii.
Pe de cealaltă parte, prenumele urmăreşte cu precădere să
individualizeze persoana fizică faţă de ceilalţi membrii ai familiei din care
face parte, dar şi faţă de alte persoane care au acelaşi nume de familie. În
limbajul curent, prenumele mai este desemnat şi prin expresia de „nume de
botez”, care însă este improprie, având în vedere că există şi persoane
care nu sunt botezate. 15

§ 2. Dreptul la nume
Alături de conţinutul (A) şi caracterele juridice ale dreptului la nume
(B), vor fi prezentate şi o serie de aspecte relevante din jurisprudenţa Curţii
europene a drepturilor omului (C).

A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la nume este dreptul subiectiv

nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza în viaţa sa juridică, în
familie şi în societate, prin indicarea succesiunii de cuvinte stabilite, potrivit
legii, cu această semnificaţie. Raportat la elementele structurale ale
numelui, dreptul la nume poate fi privit, la rândul său, ca sumă între dreptul
la numele de familie şi dreptul la prenume.
Analizând reglementarea în materie, observăm că dreptul la nume
prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele elemente:
 dreptul de a folosi (purta) numele stabilit sau dobândit potrivit legii;

12
Textul legal reia dispoziţiile art. 12 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la
persoanele fizice şi la persoanele juridice
13
Cuvântul „patronim” decurge din latinescul patronimicus, provenit din grecesul
patrwnymikos, compus din patēr – tată – şi onyma, onoma – nume. A se vedea G.
Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 9e édition, Ed. Presses Universitaires de France,
Paris, 2011, p. 740.
14
În acest sens, Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Ed. Dalloz, Paris,
2003, p. 38-39; Ph. Malaurie, Les personnes. La protection des mineurs et des majeurs,
5e édition, Ed. Defrénois, Paris, 2010, p. 33-34.
15
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 352.
244 Identificarea persoanei fizice

 dreptul de a cere îndreptarea erorilor materiale de scriere a

numelui în orice înscrisuri, cum sunt cele de stare civilă ori cele de
identificare;
 dreptul de a se opune la folosirea nelegală a respectivului nume de
către alte persoane [art. 254 alin. (2) C. civ.];
 posibilitatea celui al cărui nume este contestat de a cere instanţei
judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume [art. 254
alin. (1) C. civ.].

B. Caractere juridice. Caracterele juridice ale dreptului la nume sunt

impuse de natura obiectului său, numele, ca atribut al personalităţii,
precum şi de faptul că este un drept nepatrimonial inerent fiinţei umane. Pe
cale de consecinţă, dreptul la nume prezintă următoarele trăsături:16
 universalitatea, întrucât orice persoană fizică are dreptul la nume
(art. 59 şi art 82 C. civ.);
 opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut şi deci
care poate fi exercitat de titular fără a fi nevoie de concursul unei
alte persoane, tuturor celorlalte subiecte de drept revenindu-le
obligaţia generală şi abstactă de a nu-i aduce atingere;
 personalitatea, ce se exprimă prin ideea că numele este intim legat
de persoana titularului său, aspect ce rezultă şi din consacrarea sa
expresă ca drept inerent fiinţei umane (art. 59 C. civ.). Prin urmare,
dreptul la nume nu poate fi exercitat, ca regulă, decât personal de
către titular. Fireşte, prin excepţie, în cazul minorului operează
reprezentarea legală prin ocrotitorul legal în cadrul procedurii
schimbării numelui pe cale administrativă;
 legalitatea, fiindcă, pe de-o parte, dreptul la nume este recunoscut
de lege, iar pe de altă parte, stabilirea, dobândirea, modificarea,
schimbarea şi încetarea sa sunt expres reglementate de lege. Într-
adevăr, din examinarea art. 59 şi art. 82-85 C. civ., observăm că
orice persoană are dreptul la numele stabilit, dobândit, modificat
sau schimbat, în condiţiile legii;
 inalienabilitatea, deoarece dreptul la nume nu poate face obiectul
unei renunţări sau înstrăinări;
 imprescriptibilitatea, atât extinctivă, în sensul că nu se pierde prin
neexercitarea îndelungată, cât şi achizitivă, în sensul că nu se
dobândeşte prin simpla folosire, în afara unui caz prevăzut de lege;
 unitatea, ce decurge din faptul că, deşi obiectul său este compus

16
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 107-110; G. Boroi, op. cit., p. 353-
355; Gh. Beleiu, op. cit., p. 392.
TiberiuŢiclea 245
din două elemente structurale (numele de familie şi prenumele),
dreptul la nume este unic şi individualizează aceeaşi persoană
fizică;
 obligativitatea, în sensul că dreptul la nume implică şi obligaţia de
a-l exercita prin folosirea numelui în forma în care este stabilit sau
dobândit, fără a exista posibilitatea de a-l schimba în afara
condiţiilor prevăzute de lege.

C. Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului17. Dreptul la

nume, înţeles ca mijloc de identificare personală şi de dezvoltare a relaţiilor
umane, este considerat un aspect al dreptului la respectarea vieţii private şi
familiale, în sensul art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului18.
Această jurisprudenţă, care a recunoscut iniţial protecţia numelui de
familie, a fost extinsă şi la prenume, Curtea stabilind că aplicabilitatea art. 8
din Convenţie se justifică prin faptul că „alegerea prenumelui copilului de
către părinţii săi are un caracter intim şi afectiv”, motiv pentru care „intră în
sfera intimă a acestora din urmă”19.
Atragem însă atenţia că jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor
omului nu recunoaşte şi dreptul la libera alegere a componentelor numelui,
statele beneficiind de o largă marjă de apreciere în materie de atribuire,
recunoaştere şi folosire a numelui de familie şi a prenumelui20.

§ 3. Atribuirea numelui
Modalităţile de atribuire a numelui pot fi cercetate dintr-o triplă
perspectivă: dobândirea numelui (A), modificarea numelui (B) şi
schimbarea numelui pe cale administrativă (C).

A. Dobândirea numelui. Modalitatea de dobândire a numelui diferă în

funcţie de elementele sale structurale, astfel încât mai întâi vom discuta
despre dobândirea numelui de familie (1), după care ne vom ocupa de

17
Pentru detalii suplimentare, a se vedea F. Sudre, Droit européen et international
des droits de l’homme, 8e édition revue et augmentée, Ed. Presses Universitaires de
France, Paris, 2006, p. 448; J.-F. Renucci, Tratat de drept european al drepturilor
omului, traducere C. Constantin, E. Bodea, A. Popa, control ştiinţific M.-M. Pivniceru, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 243-244.
18
Curtea EDO, Burghartz c. Elveţia, 22. 02. 1994, nr. 16213/90, www. echr. coe. int
(Hudoc).
19
Curtea EDO, Guillot c. Franţa, 24. 10. 1996, nr. 22500/93, www. echr. coe. int
(Hudoc).
20
Curtea EDO, Stjerna c. Finlanda, 25. 11. 1994, nr. 18131/91, www. echr. coe. int
(Hudoc).
246 Identificarea persoanei fizice

dobândirea prenumelui (2).

1. Dobândirea numelui de familie. Potrivit art. 84 alin. (1) C. civ.,
numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei, în condiţiile prevăzute
de lege. Sediul legal general al dobândirii numelui de familie pe această
cale se regăseşte în dispoziţiile art. 449-450 C. civ, respectiv art. 84 alin.
(3) C. civ.
De regulă, prin filiaţie21 se înţelege legătura de rudenie dintre o
persoană şi părinţii săi, ca urmare a descendenţei biologice22. De aceea,
filiaţia este de două feluri: filiaţia faţă de mamă (maternitatea) şi filiaţia faţă
de tată (paternitatea)23.
Raportat la situaţiile juridice în care se poate găsi un copil la naştere,
distingem două ipoteze de dobândire a numelui de familie prin efectul
filiaţiei: a copilului din căsătorie (a) şi a copilului din afara căsătoriei (b). De
la regula dobândirii numelui de familie prin efectul filiaţiei există două
excepţii, în care stabilirea numelui de familie nu se întemeiază pe filiaţie, ci
se realizează pe cale administrativă, şi anume în ipoteza copilului cu părinţi
necunoscuţi, respectiv a celui părăsit de către mamă în spital şi
neidentificat în termenul legal (c).
a) Ipoteza copilului din căsătorie. În temeiul art. 449 alin. (1) C. civ.,
dacă părinţii săi au nume de familie comun, copilul din căsătorie va lua
acest nume.
Dacă părinţii nu au nume de familie comun, stabilirea numelui de
familie al copilului se va face prin acordul acestor părinţi, care se declară
odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În funcţie de acest
acord, copilul va putea lua numele de familie al tatălui, pe cel al mamei ori
numele lor de familie reunite [art. 449 alin. (2)].
Dăcă nu există un astfel de acord, numele de familie va fi ales de
instanţa de tutelă. Hotărârea judecătorească pronunţată în acest sens se
va comunica „de îndată” la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată
naşterea [art. 449 alin. (3)].
Cum se poate observa, din raţiuni de protecţie a intereselor copilului

21
Provine din latinescul filiatio, derivat din filius – fiu.
22
În mod excepţional, filiaţia nu se întemeiază pe o legătură biologică – de
exemplu, reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, aplicarea nejustificată a
prezumţiei de paternitate, recunoaşterea eronată de maternitate ori de paternitate etc. ;
a se vedea D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, Noile reglementări în materia filiaţiei, în
„Pandectele Române” nr. 6/2011, p. 55. În orice caz, acesta este sensul restrâns (stricto
sensu) al noţiunii de filiaţie. În sens larg (lato sensu), ea desemnează orice legătură de
rudenie în linie directă, inclusiv pe cale adoptivă. Astfel, în ipoteza unei adopţii, discutăm
de filiaţie naturală (sau de origine), pe care o avea copilul adoptat înainte de adopţie,
respectiv de filiaţie adoptivă, pe care copilul adoptat o dobândeşte prin adopţie. A se
vedea G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 456.
23
Pentru modurile de stabilire a filiaţiei, a se vedea art. 408 C. civ.
TiberiuŢiclea 247
din căsătorie, acesta nu îi poate fi atribuit, în ipoteza de faţă, un alt nume
de familie decât cele prevăzute de lege. În mod complementar, art. 492
stipulează: „Părinţii aleg (…) când este cazul, numele de familie al copilului,
în condiţiile legii”. Aşadar, copilul din căsătorie nu poate avea un nume de
familie străin faţă de cel al părinţilor săi.
b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Ipoteza normei juridice
cuprinse în art. 450 alin. (1) C. civ. are în vedere copilul care, la naştere,
are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte (de regulă, filiaţia faţă de
mamă). În acest caz, el va dobândi numele de familie pe care îl poartă
acest părinte.
Dacă însă, la naştere, copilul din afara căsătoriei are filiaţia stabilită
faţă de ambii părinţi (este recunoscut de ambii părinţi), numele său de
familie va fi stabilit potrivit regulilor aplicabile în ipoteza copilului din
căsătorie, ai cărui părinţi nu au nume de familie comun [art. 450 alin. (3)].
Art. 450 alin. (2) acoperă şi situaţia intermediară, în care filiaţia faţă de
celălalt părinte a fost stabilită ulterior. Într-o atare situaţie, sunt iarăşi pe deplin
aplicabile regulile prevăzute în ipoteza copilului din căsătorie ai cărui părinţi nu
au nume de familie comun. Pe cale de consecinţă, cei doi părinţi vor fi nevoiţi
să stabilească noul nume de familie al copilului de comun acord şi să îi
declare, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată
naşterea. Dacă un astfel de acord nu poate fi atins, noul nume de familie al
copilului va fi stabilit de către instanţa de tutelă, în condiţiile art. 449 alin. (3).
c) Situaţia copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de
mamă în spital. Există împrejurări în care, până la înregistrarea naşterii,
un copil nu are nici maternitatea şi nici paternitatea stabilite. În limbajul
utilizat de legiuitor, ne aflăm în prezenţa a două ipoteze conturate de art.
84 alin. (3):
 ipoteza copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi;
 ipoteza copilului părăsit de către mamă în maternitate/unităţi sanitare,
iar identitatea acestuia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege,
şi anume în termen de 30 de zile de la data găsirii acestuia, respectiv
la împlinirea termenului de 30 de zile de la data întocmirii procesului-
verbal de constatare a părăsirii copilului (art. 23 alin. (1) din Legea nr.
119/1996 cu privire la actele de stare civilă24 coroborat cu art. 33 din
Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de
stare civilă25).

24
Republicată în M. Of., nr. 743 din 2 noiembrie 2009, cu modificările şi
completările ulterioare (art. 7, 14 şi 15 au fost abrogate prin Legea nr. 71/2011 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil).
25
Anexă la Hotărârea Guvernului nr. 64 din 26 ianuarie 2011 pentru aprobarea
Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă,
248 Identificarea persoanei fizice

Cum obligaţia oricărei persoane de a purta un nume se subsumează

inclusiv unui interes public, obştesc, legea26 prevede în astfel de situaţii
stabilirea numelui pe cale administrativă şi, mai exact, prin dispoziţia
primarului de la locul unde a fost găsit copilul ori, după caz, unde s-a
constatat părăsirea lui, în condiţiile legii speciale.
În această materie, legea specială este Legea nr. 119/1996 cu privire
la actele de stare civile (art. 17-26), care adaugă o condiţie suplimentară
esenţială pentru funcţionarea acestor excepţii de la regula dobândirii
numelui de familie prin efectul filiaţiei. Astfel, stabilirea numelui de familie
pe cale administrativă nu poate interveni decât cu condiţia ca numele de
familie al copilului să nu fie cunoscut (art. 24 din Legea nr. 119/1996).
În fine, deducem din examinarea prevederilor legale menţionate că, în
măsura în care nu se cunosc numele de familie şi prenumele copilului,
primarul, în calitatea sa de organ local al administraţiei publice, va avea
toată libertatea în determinarea cuvântului ori cuvintelor care vor constitui
numele de familie al copilului aflat în cele două ipoteze supuse discuţiei 27.
2. Dobândirea prenumelui. Spre deosebire de dobândirea numelui de
familie, care este strict reglementată de lege, în privinţa dobândirii
prenumelui se aplică principiul libertăţii de decizie. Reîntâlnim aceleaşi trei
ipoteze: a copilului din căsătorie (a), a celui din afara căsătoriei (b),
respectiv a celui cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de mamă în spital
(c), la care se adaugă şi cea a copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10
ani (d).
a) Ipoteza copilului din căsătorie. Pe de-o parte, prenumele se
stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere făcute
de persoana care declară naşterea (art. 84 alin. (1) prima frază C. civ.,
coroborat cu art. 2 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003), iar pe
de altă parte, părinţii aleg prenumele, în condiţiile legii (art. 492 C. civ).
Legea nu prevede un criteriu general de determinare a cuvântului ori
cuvintelor ce desemnează prenumele, motiv pentru care se admite28 că
părinţii sunt liberi să decidă în această privinţă. Libertatea lor nu este însă
una deplină, întrucât nu este permisă alegerea prenumelor indecente,
ridicole şi a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele
moravuri ori interesele copilului, după caz. Legea interzice înregistrarea lor
de către ofiţerul de stare civilă (art. 84 alin. (2) fraza finală).

publicată în M. Of., nr. 151 din 2 martie 2011.

26
Dispoziţiile art. 84 alin. (3) sunt în concordanţă cu cele ale art. 2 alin. (3) din
Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale
administrativă a numelor persoanelor fizice (publicată în M. Of., nr. 68 din 2 februarie
2003, cu modificările şi completările ulterioare).
27
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 395.
28
Ibidem, p. 403.
TiberiuŢiclea 249
În cazul în care există neconcordanţă între prenumele copilului înscris
în certificatul medical constatator al naşterii şi prenumele desemnat prin
declaraţia verbală a naşterii, legea specială dispune că stabilirea
prenumelui se face pe baza declaraţiei scrise şi semnate de ambii părinţi.
În cazul în care aceştia nu ajung la un acord, prenumele va fi stabilit prin
dispoziţia primarului unităţii administrativ-teritoriale de la locul înregistrării
naşterii (art. 18 alin. (3) din Legea nr. 119/1996).
b) Ipoteza copilului din afara căsătoriei. Prenumele copilului din
afara căsătoriei se va stabili în funcţie de două situaţii:
 dacă are filiaţia stabilită numai faţă de un părinte, acesta îi va
stabili şi prenumele la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei
de naştere;
 dacă are filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi, se vor aplica aceleaşi
reguli ca în ipoteza copilului din căsătorie.
c) Ipoteza copilului cu părinţi necunoscuţi sau abandonat de
mamă în spital. Se vor aplica, în mod corespunzător, regulile aplicabile
dobândirii numelui de familie în aceste împrejurări.
d) Ipoteza copilului adoptat care a împlinit vârsta de 10 ani. Pentru
motive temeinice, la încuviinţarea adopţiei, adoptatorul sau familia
adoptatoare poate cere instanţei să dispună schimbarea prenumelui
copilului adoptat, cu ascultarea obligatorie a copilului care a împlinit vârsta
de 10 ani (art. 473 alin. (3) C. civ.)

B. Modificarea numelui de familie. Numele de familie urmăreşte să

reprezinte semnul apartenenţei familiale al unei persoane fizice 29, motiv
pentru care art. 84 alin. (1) C. civ. dispune că numele de familie poate fi
modificat prin efectul schimbării stării civile. Există trei schimbări de stare
civilă care determină ori pot determina modificarea numelui de familie:
schimbări în filiaţie (1), schimbări generate de instituţia adopţiei (2),
respectiv schimbări determinate de instituţia căsătoriei (3).
1. Schimbări în filiaţie. Există patru ipoteze în care schimbările în
filiaţia persoanei fizice determină sau pot determina modificarea numelui de
familie:30
a) Stabilirea filiaţiei copilului cu părinţi necunoscuţi, prin recunoaştere
voluntară sau prin hotărâre judecătorească faţă de cel puţin unul dintre
părinţi, ipoteză în care devin aplicabile regulile de la dobândirea numelui de
familie în funcţie de ipoteza concretă, respectiv a copilului din căsătorie
(art. 449), ori a copilului din afara căsătoriei (art. 450).

29
J. Carbonnier, op. cit., p. 423.
30
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 116-119; Gh. Beleiu, op. cit., p.
396-397; C. T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2012, p. 324-326.
250 Identificarea persoanei fizice

b) Stabilirea filiaţiei copilului din afara căsătoriei şi faţă de al doilea

părinte, ipoteză în care se vor aplica dispoziţiile aferente dobândirii numelui
de familie în ipoteza copilului din afara căsătoriei (art. 450).
c) Admiterea acţiunii în tăgada paternităţii (art. 429 şi urm. C. civ.). Art.
414 C. civ. reglementează prezumţia de paternitate, potrivit cu care „Copilul
născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”, iar
acţiunea prin care se urmăreşte răsturnarea acestei prezumţii poartă
denumirea de acţiune în tăgada paternităţii. Dacă ea este admisă, se vor
produce următoarele efecte:
 copilul devine din afara căsătoriei, cu filiaţia stabilită faţă de mamă.
Dacă mama nu are nume de familie comun cu al soţului tăgăduitor,
copilul va lua, în lumina art. 450 alin. (1), numele de familie al
mamei din momentul naşterii lui. În schimb, dacă mama are nume
de familie comun cu al soţului tăgăduitor, numele de familie al
copilului nu se modifică; însă, având în vedere că se poate
întâmpla ca respectivul copil să poarte numele de familie a unei
persoane (soţul tăgăduitor) care nu este tatăl său, se va putea
proceda la schimbarea acestuia pe cale administrativă;
 în ipoteza stabilirii paternităţii faţă de altă persoană, devin
aplicabile dispoziţiile din materia dobândirii numelui de familie în
ipoteza copilului din afara căsătoriei.
d) Admiterea acţiunii în contestarea ori în declararea nulităţii
recunoaşterii de filiaţie. Dacă recunoaşterea de filiaţie nu corespunde
adevărului, ea poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată
[art. 420 alin. (1) C. civ.]. În măsura în care se admite o astfel de acţiune,
efectul produs va consta în schimbarea stării civile a copilului respectiv,
care devine, după caz:
 fie copil din afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de un singur părinte,
ipoteză în care numele său de familie va fi cel al acestui părinte;
 fie copil născut din părinţi necunoscuţi, ipoteză în care numele va fi
cel stabilit prin dispoziţia primarului.
În orice caz, potrivit art. 438 alin. (1), care este o dispoziţie comună
pentru toate acţiunile ce privesc filiaţia, instanţa hotărăşte şi cu privire la
numele copilului atunci când pronunţă o hotărâre de admitere a unei
asemenea acţiuni.
2. Schimbări generate de instituţia adopţiei. Vom distinge între
efectele produse prin încuviinţarea (a), respectiv cele produse prin
încetarea adopţiei (b).
a) Încuviinţarea adopţiei. În prealabil, facem precizarea că adopţia
produce efecte de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin
care a fost încuviinţată (art. 469 C. civ.), efecte ce constau inclusiv în:
 stabilirea filiaţiei dintre adoptat şi cel care adoptă;
TiberiuŢiclea 251

 încetarea raporturilor dintre adoptat şi părinţii fireşti.

De aici rezultă o serie de consecinţe fireşti, delimitate prin dispoziţiile
art. 473 C. civ., după cum urmează:
 copilul adoptat dobândeşte numele de familie al celui care adoptă;
 dacă adopţia se face de către doi soţi ori de către soţul care adoptă
copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume de familie comun, copilul
adoptat va lua acest nume;
 în cazul în care cei doi soţi nu au nume de familie comun, ei vor trebui
să cadă de acord asupra numelui pe care copilul adoptat urmează să-l
poarte şi să-l declare instanţei care încuviinţează adopţia;
 dacă cei doi soţi nu ajung la un acord în privinţa numelui de familie
al copilului adoptat, decizia va aparţine instanţei, cu aplicarea
regulilor generale privind ascultarea copilului în procedurile
judiciare, prevăzute la art. 264 C. civ.;
 în ipoteza în care se adoptă o persoană căsătorită ce poartă un
nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele
adoptatorului, dar numai cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa
instanţei care încuviinţează adopţia.
b) Încetarea adopţiei. În sensul art. 475 C. civ., încetarea adopţiei are
loc prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulităţii sale.
Oricare ar fi cauza, la încetarea adopţiei, adoptatul redobândeşte numele
de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei.
Însă, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa păstrarea numelui
dobândit prin adopţie [art. 482 alin. (2)].
În ceea ce priveşte nulitatea adopţiei, se arată că, deşi aceasta în
principiu retroactivează, efectele se vor produce asupra numelui de familie
numai pentru viitor, având în vedere caracterul ireversibil al purtării numelui
de familie31.
3. Schimbări determinate de instituţia căsătoriei. Trei cauze legate
de instituţia căsătoriei pot determina modificarea numelui de familie:
încheierea căsătoriei (a), divorţul (b) şi declararea nulităţii căsătoriei (c).
a) Încheierea căsătoriei. În temeiul art. 282 C. civ., la încheierea
căsătoriei, viitorii soţi pot alege una din următoarele patru variante:
 să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei;
 să ia numele oricăruia dintre ei;
 să ia numele lor reunite;
 unul să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să
poarte numele lor reunite.
Sub acest aspect, remarcăm că, în reglementarea anterioară, ultima
variantă enumerată nu era admisibilă.

31
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 370.
252 Identificarea persoanei fizice

b) Divorţul. Efectele divorţului cu privire la numele de familie ce vor fi

purtate de foştii soţi ulterior desfacerii căsătoriei sunt cârmuite de
dispoziţiile art. 383 C. civ.
Astfel, dacă desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ, soţii pot conveni
să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei.
În lipsa unei asemenea acord, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii
să păstreze numele de familie purtat în timpul căsătoriei, dar pentru motive
temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior
al copilului.
Conform art. 383 alin. (3), fiecare dintre foştii soţi se vor întoarce la
numele de familie dinaintea căsătoriei în două situaţii: fie nu a intervenit o
înţelegere în sensul art. 383 alin. (1), fie instanţa nu a dat încuviinţarea
prevăzută de art. 383 alin. (2).
În cadrul divorţului prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin
procedură notarială, se vor aplica, în mod corespunzător, dispoziţiile art.
383 alin. (1) şi (3). Totuşi, dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de
familie pe care să îl poarte după divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după
caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi
îndrumă soţii înspre procedura divorţului pe cale judiciară.
c) Declararea nulităţii căsătoriei. În considerarea principiului
retroactivităţii, efectul nulităţii căsătoriei va consta de fiecare dată în
revenirea la numele de familie dinaintea căsătoriei, chiar şi pentru soţul de
bună-credinţă, neexistând posibilitatea unui acord de voinţă contrar ori a
unei încuviinţări a instanţei de judecată în acest sens.
C. Schimbarea numelui pe cale administrativă. Prin schimbarea
numelui pe cale administrativă înţelegem înlocuirea, pentru motive
temeinice, a numelui de familie sau a prenumelui unei persoane fizice cu
un altul, la cerere, pe calea unei decizii administrative.
Sediul legal al materiei este Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind
dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor
fizice, care reglementează condiţiile şi procedura schimbării numelui pe
cale administrativă.
În acest sens, art. 3 şi art. 4 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr.
41/2003 consacră dreptul oricărei persoane, cetăţean român, de a cere
schimbarea numelui pe cale administrativă, pentru motive temeinice, în
condiţiile acestei ordonanţe.

§ 4. Retranscrierea numelui32
Retranscrierea numelui, ca instituţie juridică distinctă, este

32
Pentru o analiză extinsă a instituţiei retranscrierii numelui, a se vedea ibidem, p. 380.
TiberiuŢiclea 253
reglementată de art. 20 din Ordonanţa Guvernului nr. 41/200333. Astfel,
potrivit alin. (1), persoana al cărei nume sau prenume a fost înregistrat în
actele de stare civilă tradus în altă limbă decât cea maternă ori cu
ortografia altei limbi, poate cere înscrierea, prin menţiune pe aceste acte, a
numelui de familie ori a prenumelui, retradus sau cu ortografia limbii
materne, atât la rubricile care îl privesc pe titular, cât şi la cele privind pe
părinţii săi.

III. Domiciliul şi reşedinţa

§ 1. Noţiunile juridice de domiciliu34 şi reşedinţă35

Legătura dintre un individ şi unul sau mai multe locuri exprimă o
constantă naturală şi universală, chiar dacă prezenţa lui este numai
temporară ori absenţa îndelungată. Din acest punct de vedere, vorbim
despre locul sau locurile unde omul îşi desfăşoară viaţa, fie ea personală,
familială sau profesională.
Fiindcă implicaţiile juridice sunt deosebite, plasarea persoanei fizice
într-un anumit cadru teritorial, calificând-o prin indicarea unui anumit loc
determinat, este cea de-a doua modalitate de a o individualiza. Numele
desemnează persoana fizică, iar domiciliul şi reşedinţa o situează 36.
Prin domiciliu şi reşedinţă înţelegem acel mijloc de identificare a
persoanei fizice care o individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc
principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică.
Se poate susţine că domiciliul şi reşedinţa reprezintă localizările
juridice ale persoanei fizice37, în sensul în care acestea identifică locul sau
locurile unde legea o localizează în vederea exercitării drepturilor şi
îndeplinirii obligaţiilor sale38. Cu această orientare, reţinem că:
 domiciliul este localizarea juridică principală, adică locul principal

33
Textul legal nu foloseşte noţiunea de „retranscriere”, însă aceasta este
implementată ca atare în mod constant în doctrina noastră juridică. A se vedea Gh.
Beleiu, op. cit., p. 402.
34
Provine din latinescul domicilium, compus din domus, us – casă – şi colo, ere – a
locui.
35
Provine din latinescul residentia, derivat din verbul residere, format din prefixul re
– înapoi, iarăşi – şi verbul sedere – a şedea, a sta.
36
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 65.
37
J. Carbonnier, op. cit., p. 455.
38
M. Fontaine, R. Cavalerie, J.-A. Hassenforder, M.-P. Scheider, Dictionnaire de
droit, 3e édition augmentée, Ed. Foucher, Paris, 2004, p. 184.
254 Identificarea persoanei fizice

unde legea localizează persoana;

 reşedinţa este localizarea juridică secundară, adică locul secundar
unde legea localizează persoana.
Importanţa juridică a domiciliului şi reşedinţei persoanei fizice este un
aspect esenţial în toate ramurile de drept, cu precădere în dreptul civil şi în
dreptul procesual civil. Cu titlu ilustrativ, prezentăm următoarele exemple:
 în materie de moştenire, art. 954 alin. (2) C. civ. dispune că
moştenirea se deschide la ultimul domiciliu al defunctului, aspect în
raport de care operează anumite consecinţe juridice, precum
determinarea competenţei notarului public, a locului executării silite
şi a partajului succesoral39.
 în materia obligaţiilor civile, art. 1494 alin. (1) lit. a) C. civ. conţine o
normă supletivă potrivit cu care obligaţiile băneşti trebuie executate
la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului la data plăţii;
 în materia contractului de transport, art. 1976 alin. (2) C. civ.
dispune că predarea bunurilor transportate se face la domiciliul sau
la sediul destinatarului, în măsura în care din contract, din uzanţele
sau practicile stabilite între părţi nu rezultă contrariul;
 în dreptul procesual civil, domiciliul determină, în principiu,
stabilirea competenţei teritoriale a instanţei de judecată, locul
comunicării actelor de procedură etc. 40

§ 2. Dreptul la domiciliu şi reşedinţă41

Dreptul la domiciliu şi reşedinţă este dreptul subiectiv nepatrimonial al
persoanei fizice de a se individualiza în spaţiu, prin indicarea unui loc
principal, respectiv a unui loc secundar având această semnificaţie juridică.
Întrucât obiectul este unul dublu (domiciliul şi reşedinţa), înseamnă că
dreptul la domiciliu şi reşedinţă cuprinde în structura sa două drepturi:
dreptul la domiciliu şi dreptul la reşedinţă.
Pe lângă caracterele sale juridice generale ce decurg din natura sa
nepatrimonială – universalitatea, opozabilitatea erga omnes, personali-

39
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 138.
40
G. Boroi, op. cit., p. 381.
41
Art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului protejează distinct dreptul la
domiciliu. Însă, noţiunea de „domiciliu” este o noţiune autonomă în lumina Convenţiei,
care nu desemnează un mijloc de identificare a persoanei fizice şi nici locuinţa ei
principală, ci locul unde această persoană trăieşte în mod permanent, loc ce poate avea
multiple denumiri, inclusiv reşedinţă, locuinţă, cămin, casă etc. A se vedea C. Bîrsan,
Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I. Drepturi şi
libertăţi, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2005, p. 657 şi urm.
TiberiuŢiclea 255
tatea, inalienabilitatea, imprescriptibilitatea –, dreptul la domiciliu şi
reşedinţă prezintă şi o serie de caractere juridice specifice:
 unicitatea, fiindcă indiferent de câte locuinţe deţine, o persoană
fizică, cetăţean român, nu poate să aibă simultan decât un singur
domiciliu şi o singură reşedinţă, cu excepţia situaţiilor în care legea
dispune altfel42 (art. 86 alin. (2) C. civ. şi art. 26 alin. (2) prima frază
din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 privind
evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor
români43). Unicitatea nu trebuie înţeleasă în sensul în care exclude
schimbarea domiciliului, de vreme ce persoana îşi poate stabili, în
decursul timpului, mai multe domicilii succesive44;
 libertatea alegerii, întrucât persoana fizică, cetăţean român, are
dreptul să îşi stabilească ori să îşi schimbe, în mod liber, domiciliul sau
reşedinţa, în ţară sau în străinătate, cu excepţia cazurilor anume
prevăzute de lege45 (art. 86 alin. (1) C. civ. şi art. 26 alin. (1) din Ordo-
nanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). În ipoteza în care o
persoană fizică deţine mai multe locuinţe, aceasta îşi poate stabili
domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele (art. 26 alin. (2) din
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005). Totuşi, reşedinţa şi
domiciliul trebuie să fie diferite din punct de vedere spaţial, căci
reşedinţa nu poate fi stabilită în acelaşi loc în care este stabilit şi
domiciliul (art. 30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005);
 stabilitatea, pentru faptul că atât domiciliul, cât şi reşedinţa,
desemnează aşezări în care persoana fizică locuieşte în mod
stabil46. Însă, dacă domiciliul presupune o anumită permanenţă
(prezintă un anumit caracter definitiv), reşedinţa este caracterizată
de vremelnicie (prezintă un caracter temporar);
 continuitatea, fiindcă domiciliul constituie locuinţa principală a unei
persoane fizice, aspect ce implică, prin raportare la art. 89 alin. (2)
C. civ., intenţia respectivei persoane de a face din acea aşezare

42
Spre exemplu, prin stabilirea măsurii de siguranţă de a se afla în anumite
localităţi, în condiţiile legii penale.
43
Republicată în M. Of., nr. 719 din 12 octombrie 2011.
44
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 139.
45
Sub denumirea marginală de „Libera circulaţie”, art. 25 alin. (2) din Constituţia
României prevede că „Fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul
sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară".
46
B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, 12e édition, Ed. Litec, Paris, 2010, p. 1; J.-
L. Aubert, E. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 13e
édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2010, p. 193; P. Voirin, G. Goubeaux, Droit civil. Tome
1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obligations. Sûretés, 32e édition,
Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 80.
256 Identificarea persoanei fizice

centrul relaţiilor sale cu caracter familial, social şi/sau profesional.

Cum reşedinţa este locuinţa secundară în raport cu domiciliul,
decurge că locuirea în aşezările la care se referă cele două noţiuni
presupune şi un caracter de continuitate;
 obligativitatea, în sensul că dreptul la domiciliu şi dreptul la
reşedinţă implică şi obligaţia de a le exercita astfel cum obiectul lor
a fost în mod concret stabilit. Un asemenea caracter se impune
având în vedere nu numai importanţa domiciliului şi reşedinţei în
dreptul civil substanţial şi procesual, ca localizări juridice principale,
respectiv secundare a persoanei fizice, dar şi caracterul unicităţii
pe care l-am arătat în rândurile de mai sus. De asemenea, după
cum se va vedea, acest caracter se impune şi prin prisma
reglementării prezumţiei de domiciliu – art. 90 C. civ. Totuşi, trebuie
să facem precizarea că, spre deosebire de domiciliu, a cărui însăşi
existenţă este obligatorie, reşedinţa are caracter facultativ şi
temporar. Numai odată ce ea este stabilită, la libera alegere a
persoanei fizice, va împrumuta anumite aspecte ale obligativităţii
domiciliului, în condiţiile legii;
 inviolabilitatea, fiindcă interdicţia pătrunderii în domiciliul sau
reşedinţa unei persoane fizice, în lipsa încuviinţării acesteia, este
sancţionată penal, prin infracţiunea de violare de domiciliu 47, iar
uneori şi civil, în condiţiile art. 253 C. civ.

§ 3. Determinarea domiciliului şi reşedinţei

Fiind obiectul unui drept inerent fiinţei umane, domiciliul şi reşedinţa
sunt, în principiu, liber alese de către persoana fizică. Însă, dacă reşedinţa
are o fizionomie unitară, domiciliul este de trei feluri: de drept comun, legal
(B) şi ales (c). Pentru că sunt strâns legate între ele, reşedinţa şi domiciliul
de drept comun vor fi analizate împreună (A).

A. Domiciliul de drept comun şi reşedinţa. Ulterior examinării

definiţiilor legale din materie (1), vom analiza, pe rând, stabilirea şi
schimbarea domiciliului (2) şi reşedinţei (3), prezumţia de domiciliu (4), iar
în cele din urmă modalităţile de dovedire a domiciliului şi a reşedinţei (5).
1. Definiţii legale. a) Domiciliul de drept comun este cel la care se
referă art. 87 C. civ., potrivit căreia „Domiciliul persoanei fizice, în vederea
exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta

47
Reglementată de art. 192 C. pen., respectiv art. 224-225 din noul Cod penal
(Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în M. Of., nr. 510 din 24 iulie 2009).
TiberiuŢiclea 257
declară că îşi are locuinţa principală” (s.n., T.Ţ.).
Cuprinsul textului legal citat a rezultat din modificările aduse prin Legea nr.
71/2011. Într-adevăr, textul avea iniţial altă formă, în sensul în care domiciliul
era privit drept locul unde persoana fizicâ îşi are „principala aşezare”.
Art. 27 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005,
după modificările produse prin Legea nr. 71/2011, cuprinde dispoziţii
similare: „Domiciliul persoanei fizice este acolo unde aceasta declară că
are locuinţa principală”.
Din examinarea reglementării actuale a domiciliului, observăm că
legiuitorul a optat pentru o soluţie de certitudine juridică sporită, dând o
semnificaţie deosebită declaraţiilor făcute de persoana fizică în faţa
organelor competente ale statului.
b) La fel stau lucrurile şi în ceea ce priveşte reşedinţa, pe care legea o
consideră a fi locul unde persoana fizică declară că îşi are locuinţa
secundară, dar alta decât cea de domiciliu (art. 88 C. civ., coroborat cu art.
30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005).
Reşidenţa este, în fapt, locul liber ales de o persoană fizică, potrivit
legii, în care aceasta locuieşte efectiv, într-o manieră stabilă, dar nu
definitiv, ci cu titlu temporar. În orice caz, reşedinţa trebuie să fie în alt loc
decât cel de domiciliu.
2. Stabilirea şi schimbarea domiciliului. Art. 89 C. civ. cuprinde
dispoziţii de drept comun cu privire la stabilirea şi schimbarea domiciliului,
aspect confirmat şi de alin. (1) al acestui articol, potrivit căruia „Stabilirea
sau schimbarea domiciliului se face cu respectarea dispoziţiilor legii
speciale”. De principiu, reglementarea specială în materie este cuprinsă în
Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 (cu precădere, art. 26-41).
Două elemente constitutive, subsumate caracterului continuităţii,
trebuie întrunite cumulativ pentru a se realiza stabilirea sau schimbarea
domiciliului [art. 89 alin. (2)]:
 un element obiectiv, constând în stabilirea efectivă a locuinţei
principale ori mutarea dintr-o astfel de locuinţă în alta. Este vorba
de un element faptic ce presupune în mod obiectiv fixarea de către
persoana fizică a unui anumit loc drept centru al relaţiilor sale cu
caracter familial, social şi/sau profesional;
 un element subiectiv, constând în intenţia persoanei fizice de a
avea locuinţa principală în acel loc, adică de a urmări, din punctul
de vedere al percepţiei sale intelectuale, de a întemeia în mod real,
şi nu fictiv, o aşezare principală ca centru al activităţilor sale.
Din punctul de vedere al dovedirii elementului subiectiv, legea dă
prioritate declaraţiilor făcute la serviciile publice de evidenţă a persoanelor,
în sensul în care, dacă astfel de declaraţii există, atunci ele trebuie avute în
vedere cu precădere la stabilirea domiciliului persoanei fizice. Într-adevăr,
art. 89 alin. (3) teza I dispune: „Dovada intenţiei rezultă din declaraţiile
258 Identificarea persoanei fizice

persoanei făcute la organele administrative competente să opereze

stabilirea sau schimbarea domiciliului”.
În lipsa acestor declaraţii, se vor putea cerceta orice alte împrejurări de
fapt din care să rezulte această intenţie (art. 89 alin. (3) teza finală),
precum: caracterul continuu al locuirii, întinderea relaţiilor cu caracter
familial, social şi/sau profesional întreprinse în legătură cu locul respectiv
etc.
În vederea schimbării pe cale administrativă a domiciliului, art. 39 alin.
(1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005 stabileşte că
persoanele care îşi schimbă domiciliul sunt obligate să ceară înscrierea în
cartea de imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare.
3. Stabilirea şi schimbarea reşedinţei. Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 97/2005 reglementează stabilirea şi schimbarea reşedinţei,
care se realizează pe calea unei proceduri administrative (art. 31-41).
Astfel, în conformitate cu art. 31 alin. (1), la cererea persoanei fizice care
locuieşte mai mult de 15 zile la adresa la care are locuinţa secundară,
reşedinţa se va înscrie în actul de identitate.
De asemenea, în virtutea art. 39 alin. (1) din acelaşi act normativ,
persoana fizică în cauză va fi obligată să ceară înscrierea în cartea de
imobil la noua locuinţă în termen de 15 zile de la mutare.
Legea prevede două categorii de persoane care sunt exceptate de la
obligaţia formulării unei cereri pentru stabilirea reşedinţei [art. 32 alin. (2)]:
 persoanele care locuiesc la o altă adresă decât cea de domiciliu, în
interesul serviciului sau în scop turistic;
 persoanele internate într-o unitate sanitară/medicală.
Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată
de persoana care a făcut cererea, dar nu poate fi mai mare de un an. De
asemenea, ea nu are valabilitate decât pe timpul cât persoana locuieşte în
mod efectiv la adresa declarată ca reşedinţă. La expirarea acestui termen,
persoana în cauză poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a
reşedinţei [art. 31 alin. (2)].
Pentru schimbarea reşedinţei sunt aplicabile aceleaşi reguli care
privesc şi stabilirea ei.
4. Prezumţia de domiciliu. În măsura în care nu se cunoaşte
domiciliul unei persoane fizice, va opera prezumţia legală de domiciliu, al
cărei conţinut diferă în funcţie de următoarele trei ipoteze (art. 90 C. civ.):
 dacă se cunoaşte reşedinţa, legea consideră reşedinţa a fi
domiciliul respectivei persoane fizice. Este şi firesc să fie aşa,
având în vedere că reşedinţa constituie locuinţa juridică secundară;
 dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, dar se cunoaşte ultimul
domiciliu, legea consideră că persoana fizică domiciliază la locul
ultimului domiciliu;
TiberiuŢiclea 259

 dacă nu se cunoaşte nici reşedinţa, nici ultimul domiciliu, legea

consideră că persoana fizică domiciliază la locul unde se găseşte.
Desigur, prezumţia este relativă şi poate fi răsturnată prin proba
contrară, ca urmare a dovedirii domiciliului, reşedinţei ori ultimului domiciliu,
după caz.
5. Dovada domiciliului şi a reşedinţei. a) Dovada domiciliului şi a
reşedinţei este un aspect de o importanţă aparte, mai ales în domeniul
dreptului procesual. Desigur, în cele din urmă, este vorba despre adresa de
domiciliu, respectiv adresa de reşedinţă.
Potrivit art. 91 alin. (1) C. civ., domiciliul şi reşedinţa se dovedesc cu
menţiunile cuprinse în cartea de identitate. Cât priveşte reşedinţa, trebuie
facem precizarea suplimentară că aceasta se probează cu menţiunea
înscrisă pe eticheta autocolantă aplicată pe versoul cărţii de identitate (art.
33 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005), dar fără să fie
exclusă, de principiu, dovada prin alte mijloace de probă.
Art. 28 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 97/2005
merge mai departe, prevăzând şi alte documente prin care se poate face
dovada adresei de domiciliu48.
b) Stabilirea domiciliului ori a reşedinţei nu va putea fi opusă terţilor de
bună-credinţă în două situaţii (art. 91 alin. (2) C. civ.):
 dacă lipsesc menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi
reşedinţa;
 dacă menţiunile din cartea de identitate privind domiciliul şi
reşedinţa nu corespund realităţii.
Aceste dispoziţii completează anumite lacune ale legii care au creat
incoveniente în practică. Astfel, în sens procesual, noţiunea de domiciliu
trebuie privită într-un sens larg, desemnând locul în care o persoană
locuieşte efectiv, în fapt şi nu locuinţa principală sau secundară înregistrată
la serviciul public de evidenţă al persoanelor 49. Or, se întâlnesc situaţii în

48
Textul de lege menţionat se referă la următoarele documente: „a) acte încheiate
în condiţiile de validitate prevăzute de legislaţia română în vigoare, privind titlul locativ; b)
declaraţia scrisă a găzduitorului, persoană fizică sau juridică, de primire în spaţiu,
însoţită de unul dintre documentele prevăzute la lit. a); c) declaraţia pe proprie
răspundere a solicitantului, însoţită de nota de verificare a poliţistului de ordine publică,
prin care se certifică existenţa unui imobil, faptul că solicitantul că solicitantul locuieşte
efectiv la adresa declarată, pentru persoana fizică ce nu poate prezenta documentele
prevăzute la lit. a) şi b); pentru minorii şi persoanele fizice puse sub interdicţie, declaraţia
se dă şi se semnează de către părinţi sau de către reprezentanţii lor legali; d)
documentul eliberat de primării, din care să rezulte că solicitantul sau, după caz,
găzduitorul acestuia figurează înscris în Registrul agricol”.
49
Pentru definiţia domiciliului în sens procesual, a se vedea M. Tăbârcă, Drept
procesual civil, vol. I, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2008, p. 281-282.
260 Identificarea persoanei fizice

practică în care pârâtul care a pierdut procesul şi nu s-a prezentat în primă

instanţă, invocă în calea de atac faptul că avea, în realitate, un alt
domiciliu.
Astfel, art. 91 alin. (2) instituie o prezumţie legală al cărei efect constă
în inopozabilitatea unui eventual domiciliu sau unei eventuale reşedinţe
clandestine faţă de terţii de bună-credinţă. Prezumţia este însă relativă, ea
putând fi răsturnată în măsura în care pârâtul dovedeşte că reclamantul
cunoştea prin alte mijloace domiciliul sau reşedinţa reală. Acest aspect
este confirmat de art. 91 alin. (3).
Deşi nu este vizibil la prima citire, textele legale menţionate instituie,
pe plan procesual, un echilibru între interesele părţilor cu interese
contradictorii, astfel încât reclamantului care a depus diligenţele minime
necesare pentru a afla domiciliul sau reşedinţa pârâtului, astfel cum
acestea sunt înregistrate la serviciul public de evidenţă a persoanelor, nu-i
va fi opozabil un alt „domiciliu” al pârâtului.

B. Domiciliul legal. Există două situaţii ce trebuie deosebite atunci

când domiciliul nu mai este liber ales de către persoana fizică în cauză, ci
este impus de lege: domiciliul de ocrotire (1) şi domiciliul profesional 50 (2).
1. Domiciliul de ocrotire. Înainte de prezentarea cazurilor generale
(b) şi a celor speciale (c), vom proceda la identificarea noţiunii şi
caracteristicilor domiciliului de ocrotire (a).
a. Noţiune şi caracteristici. În scopul ocrotirii unor anumite categorii
de persoane fizice, domiciliul acestora nu este lăsat la libera lor apreciere.
Suntem în situaţia domiciliului de ocrotire – denumit uneori şi familial51 –
prin care înţelegem acel domiciliu determinat şi impus de lege pentru
anumite categorii de persoane fizice, cu semnificaţia unei măsuri de
ocrotire.
Plecând de la definiţia expusă, identificăm următoarele caracteristici
ale domiciliului de ocrotire:52
 este stabilit de lege din raţiuni de ocrotire a unor persoane fizice;
 coincide cu domiciliul de drept comun al ocrotitorului (persoana
care exercită ocrotirea – părinte, tutore, curator), iar uneori cu
sediul persoanei juridice căruia i-a fost dat în plasament cel ocrotit,
în cazurile prevăzute de lege;
 se schimbă prin schimbarea domiciliului de drept comun al
ocrotitorului, prin înlocuirea ocrotitorului (dacă are alt domiciliu de

50
În sensul că domiciliul profesional face parte din categoria domiciliului legal, este
Ph. Malaurie, op. cit., p. 75-76.
51
Ibidem, p. 74.
52
A se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 413-414; G. Boroi, op. cit., p. 383-384.
TiberiuŢiclea 261
drept comun, respectiv sediu) sau prin reîncredinţarea minorului;
 încetează la momentul în care măsura de ocrotire a luat sfârşit iar
cauzele care au determinat-o au dispărut (spre exemplu, minorul
dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină prin atingerea vârstei
majoratului).
b. Cazuri generale. Art. 92 prevede cazurile generale de domiciliu de
ocrotire:
 domiciliul minorului lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu
capacitate de exerciţiu restrânsă este la părinţii săi ori la acela
dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic (stabil), în măsura
în care părinţii se înţeleg în acest sens [alin. (1)];
 dacă părinţii cu domicilii separate nu se înţeleg la care dintre ei va
locui în mod statornic copilul, acest lucru va fi stabilit de instanţa de
tutelă, cu ascultarea părinţilor şi a copilului care a împlinit vârsta de
10 ani, ţinând seama de interesele copilului. Până la rămânerea
definitivă a hotărârii judecătoreşti, va opera prezumţia legală
potrivit căreia minorul are domiciliul la părintele la care locuieşte în
mod statornic [alin. (2)];
 în situaţiile excepţionale prevăzute de lege, domiciliul minorului
poate fi la bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consim-
ţământul acestora, precum şi la o instituţie de ocrotire [alin. (3)];
 domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl
reprezintă (numai acesta exercită autoritatea părintească),
respectiv în cazul în care el se află sub tutelă, se află la
reprezentantul legal, adică fie la acel părinte, fie la tutorele său
[alin. (4) teza I];
 domiciliul interzisului judecătoresc este la reprezentantul său legal
– tutorele, curatorul special [alin. (4) teza finală].
c. Cazuri speciale. Codul civil prevede trei cazuri speciale de
domiciliu de ocrotire:
 domiciliul copilului dat în plasament – cel lipsit, temporar sau
definitiv, de ocrotirea părinţilor săi şi supus unor măsuri de
protecţie specială, potrivit legii – se află la sediul instituţiei, la
domiciliul familiei sau la cel al persoanelor cărora le-a fost dat în
plasament (art. 93);
 domiciliul celui dispărut, asupra bunurilor căruia a fost instituită
curatela, este la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care
acesta are dreptul să îl reprezinte (art. 94);
 domiciliul celor chemaţi la moştenire, în situaţia în care a fost numit
un curator special pentru administrarea bunurilor succesorale, este
la domiciliul curatorului, dar numai în măsura în care acesta are
dreptul să îi reprezinte (art. 95).
262 Identificarea persoanei fizice

2. Domiciliul profesional. Reprezintă localizarea juridică a

profesionistului. Sediul legal general este desemnat de art. 96 C. civ.,
conform căruia, în ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale care s-au născut
sau urmează a se executa la locul unei întreprinderi, cel care o
exploatează are domiciliul la locul acestei întreprinderi.
Reamintim că, în viziunea art. 3 alin. (2) C. civ., profesioniştii sunt toţi
cei care exploatează o întreprindere. Cum se poate observa, domiciliul
profesional nu este, ca atare, un veritabil domiciliu în sensul juridic general
al noţiunii. Dincolo de faptul că are o sferă limitată de aplicabilitate, în
sensul că funcţia sa este de a arăta locul îndeplinirii obligaţiilor patrimoniale
a celui care exploatează o întreprindere în raport de titularii drepturilor
corelative, domiciliul profesional nu urmăreşte să individualizeze cu titlu
general persoana fizică, ci, în special, profesionistul.
Pe cale de consecinţă, prin domiciliu profesional se înţelege mijlocul
de identificare a profesionistului care îl individualizează în spaţiu, prin
indicarea unui loc având această semnificaţie juridică.
Pe plan procesual, art. 96 C. civ. corespunde art. 111 alin. (2) din noul
C. pr. civ., pe care este util să îl cităm: „Când pârâtul exercită în mod
statornic, în afara domiciliului său, o activitate profesională ori o activitate
agricolă, comercială, industrială sau altele asemenea, cererea de chemare
în judecată se poate introduce şi la instanţa în circumscripţia căreia se află
locul activităţii respective, pentru obligaţiile patrimoniale născute sau care
urmează să se execute în acel loc”53.

C. Domiciliul ales. Domiciliul ales nu este, în sine, un domiciliu

veritabil, ci unul fictiv54, ca rezultat al unei operaţiuni mintale proprii tehnicii
de elaborare a dreptului. Stabilirea unui domiciliu ales, în condiţiile legii,
poate fi un remediu practic util pentru temperarea caracterului rigid al
reglementării domiciliului de drept comun.
Astfel, potrivit art. 97 alin. (1) C. civ., părţile unui act juridic pot să
aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării
obligaţiilor născute din acel act. Un astfel de domiciliu ales este cel la care
se referă art. 1494 alin. (1) C. civ., atunci când părţile aleg domiciliul la care
se va executa plata.

53
În linii generale, aceste dispoziţii sunt asemănătoare cu cele ale art. 6 din Codul
de procedură civilă din 1865.
54
B. Teyssié, op. cit., p. 199-200; Ph. Malaurie, op. cit., p. 76-77.
TiberiuŢiclea 263

IV. Starea civilă

§ 1. Noţiunea de stare55 civilă

Înainte de a defini, caracteriza şi delimita starea civilă (B), sunt
necesare unele aprecieri cu privire la terminologia utilizată de legiuitor în
noul Cod civil (A).

A. Inadvertenţe de redactare. Definiţia dată de art. 98 C. civ.

cuprinde o inadvertenţă susceptibilă de a crea dificultăţi în a înţelege ce
este starea civilă. În concret, dispoziţia legală menţionată afirmă că starea
civilă este un drept56, în timp ce art. 59 C. civ. prevede că starea civilă este
un atribut de identificare faţă de care orice persoană are un drept.
Dacă am admite prin absurd că starea civilă este un drept, atunci
coroborând cele două texte legale am ajunge la concluzia că orice
persoană are dreptul la un alt drept (configuraţie specifică libertăţilor civile),
ceea ce nu poate fi acceptat.
De asemenea, tot pe calea metodei reducerii la absurd, premisa că
starea civilă este un drept nu poate fi decât falsă, pentru următoarele
motive suplimentare:
 dovada stării civile, ca drept al persoanei, se face prin actele de
stare civilă, precum şi prin orice mijloace de probă, în condiţiile
legii;
 starea civilă poate fi contestată şi, ca urmare, dreptul va fi pierdut
la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti pronunţate în
acest sens;

55
Provine din verbul latin stare, dar nu cu semnificaţia sa proprie – a sta în picioare
–, ci cu cea figurată – a rămâne (a sta), adică de a(-şi) menţine situaţia, poziţia, condiţia,
trăsăturile etc. Substantivul corespondent este status, care, raportat la sensul său –
stare, condiţie a unui lucru sau a unei persoane –, ajunge să aibă puternice semnificaţii
juridice şi sociale; a se vedea A. Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New
series – Volume 43, Part 2, Ed. The American Philosophical Society, Philadelphia (S. U.
A.), 1991 (retipărită), p. 714-715.
56
Art. 98 C. civ. stabileşte că „Starea civilă este dreptul persoanei de a se
individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele
şi faptele de stare civilă.
264 Identificarea persoanei fizice

 starea civilă, ca drept al persoanei, poate fi modificată în baza unei

hotărâri judecătoreşti etc.
În realitate, art. 98 nu defineşte starea civilă, ci dreptul la starea civilă.
Între cele două există aceeaşi relaţie ca între nume şi dreptul la nume sau
ca între domiciliu şi dreptul la domiciliu, anume că starea civilă este un
atribut de identificare ce face obiectul dreptului la starea civilă57. Aşadar,
starea civilă nu este un drept, ci obiectul unui drept.
Pentru consecvenţă logică, aceasta este orientarea care trebuie
reţinută; cum nici numele, nici domiciliul nu sunt drepturi, ci numai obiectul
lor, la fel trebuie privită şi starea civilă, toate trei având în comun trăsătura
definitorie de a fi principalele mijloace de identificare a persoanei fizice. În
astfel de împrejurări, multiplicarea sensurilor aceleiaşi noţiuni poate da
naştere în mod artificial la neclarităţi şi confuzii, ceea ce în drept trebuie
evitat pe cât cu putinţă.
Desigur, starea civilă este şi o instituţie juridică, alcătuită din ansamblul
normelor care reglementează acest mijloc de identificare al persoanei
fizice. Rigoarea juridică permite însă un asemenea sens secundar, care nu
este incompatibil cu cel de bază.

B. Delimitarea stării civile. Starea civilă este elementul de

individualizare care marchează categoric diferenţa dintre persoanele fizice
şi cele juridice58. Pentru a-i cunoaşte semnificaţia, trebuie ca în primul rând
să o delimităm de o noţiune cu care se află în strânsă legătură, şi anume
statutul civil (1), iar apoi să analizăm conţinutul său (2). În fine, vom face şi
câteva referiri la noţiunea de posesie de stat (3).
1. Starea civilă şi statutul civil59. În contextul reglementării actuale,
deosebirea între statutul civil şi starea civilă (a), precum şi conceptul în sine

57
Pe cale de consecinţă, în sens strict juridic, art. 98 C. civ. trebuie citit astfel:
Dreptul la starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi
societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă.
58
A se vedea, în acest sens, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213.
59
Uneori, în literatura de specialitate se afirmă că starea civilă şi statutul civil sunt
sinonime; a se vedea M. N. Costin, C. M. Costin, Dicţionar de drept civil de la A la Z, ediţia
a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 918. În mod contradictoriu, însă, aceeaşi autori
consideră că starea civilă este numai o parte a „statutului juridic civil” (ibidem, p. 921-922).
Or, câtă vreme calificativul „civil” presupune de la sine o noţiune juridică, este firesc ca
„statutul juridic civil” şi „statutul civil” să fie unul şi acelaşi lucru. Această inadvertenţă nu
apare şi în alte lucrări de referinţă tot de tip „dicţionar”, în cadrul cărora autorii lor sesizează
în mod judicios că statutul civil este întregul, în timp ce starea civilă este numai o parte; a
se vedea D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicţionar de drept civil şi proceduri civile,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 827-828; M. Duţu, Dicţionar de drept privat, Ediţia a II-
a, Ed. Mondian, Bucureşti, 2002, p. 707, 709. Este şi firesc să fie aşa, deoarece noţiunea
de stare civilă beneficiază de o reglementare specială, ceea ce nu este şi cazul statutului
TiberiuŢiclea 265
de statut civil (b), constituie aspecte de o importanţă aparte, a căror analiză
se impune înainte de prezentarea definiţiei stării civile (c)
a) Necesitatea distincţiei. Faţă de reglementarea anterioară, noul Cod
civil cuprinde dispoziţii suficiente pentru definirea conceptului de stare civilă,
precizându-i conţinutul şi determinându-i o serie de trăsături. Ca atare,
multitudinea de definiţii şi opinii pe alocuri contradictorii pe care o întâlneam
în literatura de specialitate60 nu mai poate fi un subiect de actualitate.
Chiar şi aşa, dacă nu cercetăm cu atenţie toate elementele definitorii
prevăzute la art. 98 C. civ., am putea cădea în capcana erorii. Pentru a
evita un asemenea rezultat, înainte să definim propriu-zis starea civilă, va
trebui să observăm cum, într-o manieră subtilă, art. 98 face distincţia între
starea civilă şi statutul civil. Deşi nu este uşor de constatat la prima vedere,
vom arăta că această distincţie este fundamentală pentru înţelegerea
noţiunii de stare civilă şi pentru limitarea aspectelor interpretabile (aspecte
care, de altfel, se vor reduce numai la unele elemente secundare).
De asemenea, chiar şi Metodologia cu privire la aplicarea unitară a
dispoziţiilor în materie de stare civilă (în continuare, Metodologia cu privire
la starea civilă) – Hotărârea Guvernului nr. 64/201161 – distinge implicit
între starea civilă şi statutul civil62, în sensul celor ce vor urma.
b) Conceptul de statut civil. Legea nu defineşte statutul civil, dar

civil. De altminteri, un aspect foarte sugestiv ce confirmă această soluţie constă în

etimologia cuvântului „statut” şi, cu precădere, în rolul pe care l-a avut în dreptul roman
noţiunea corespondentă. Astfel, situaţia juridică a unei persoane în dreptul roman era
privită sub trei aspecte: i. status civitatis – statutul în cetate –, ce desemna situaţia juridică
a unei persoane de a fi cetăţean roman, adică de a avea civitas romana; ii. status familiae
– statutul familial –, ce desemna legătura juridică dintre o persoană şi o familie, care se
exprima prin calitatea de pater familias (cap de familie) sau prin aceea de simplu membru
al unei familii (fie ca alieni iuris, membru de familie dependent juridic, supus puterii
paternale a lui pater familias – patria potestas –, fie ca sui iuris, membru de familie
independent juridic, nesupus acestei puteri); iii. status libertatis, ce desemna situaţia
juridică a unui individ de a fi liber (fie născut liber sau eliberat ulterior) şi nu sclav. Pentru
mai multe explicaţii, a se vedea A. Berger, op. cit., p. 360, 389, 715, 723. Se observă
aşadar că noţiunea juridică de statut are, încă de la origini, un sens relativ larg, aspect care
trebuie să se menţină, mutatis mutandis, şi cu privire la noţiunea actuală de statut civil
(genul proxim), în raport cu aceea de stare civilă (diferenţa specifică).
60
Pentru un tablou al diverselor opinii în această materie, a se vedea E. Lupan, I.
Sabău-Pop, op. cit., p. 156-159.
61
Hotărârea Guvernului nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la
aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă; publicată în M. Of., nr. 151 din
2 martie 2011.
62
Potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă, o serie de
menţiuni privitoare la statutul civil al titularului sunt descrise în capitolul său III, unde pe
lângă calităţile privind filiaţia, căsătoria, sexul, întâlnim şi atributul numelui sau cetăţenia,
deşi acestea din urmă, aşa cum vom arăta, nu fac parte din starea civilă.
266 Identificarea persoanei fizice

semnificaţia lexicală a termenilor din care este alcătuit, raportată la

reglementarea specială a stării civile, ca parte integrantă a statutului civil 63,
ne permite formularea unei definiţii. Astfel, prin statutul civil înţelegem
ansamblul de calităţi, atribute şi patricularităţi ale unei persoane fizice de
care dreptul civil leagă producerea unor anumite consecinţe juridice,
determinându-i situaţia juridică pe plan personal, familial şi social64.
Statutul civil este „imaginea juridică a persoanei”65, adică reflecţia
existenţei sale juridice; el desemnează poziţia pe care un individ o ocupă
pe parcursul vieţii sale pe plan personal, familial şi social, aşa cum acest
loc este luat în considerare de dreptul obiectiv civil66.
Din examinarea celor mai sus arătate, observăm că statutul civil
prezintă un conţinut alcătuit din trei componente:67
 statutul individual, marcat prin atribuirea unui nume68, alegerea
unui domiciliu, regimul capacităţii juridice civile, vârsta, sexul, dar
cu excluderea unor elemente lipsite de relevanţă, precum starea
de sănătate, bătrâneţea etc.;
 statutul familial, astfel cum acesta rezultă din filiaţia lato sensu şi
din căsătorie;
 statutul social, pe care contribuie să îl fixeze cetăţenia 69, exersarea
unei profesii70, însă cu excluderea, de principiu, a elementelor ce

63
În sensul că starea civilă este o componentă a statutului civil, a se vedea D.
Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, op. cit., p. 828; M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p.
921-922.
64
A se vedea G. Cornu, Droit civil. Les personnes, 13e édition, Ed. Montchrestien,
Paris, 2007, p. 83-85;
65
H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Les
personnes, la personnalité, les incapacités, Tome 1, Vol. 2, 9e édition, Ed.
Montchrestien, Paris, 1998, nr. 469, apud Th. Garé, Le droit des personnes, 2e édition,
Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 64.
66
A se vedea, în acest sens, Ph. Malaurie, op. cit., p. 26.
67
A se vedea B. Teyssié, op. cit., p. 7; J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 213-214;
Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes.
Famille, 16e édition, Ed. Dalloz – Sirey, Paris, 2009, p. 305.
68
În sensul includerii numelui în statutul civil al persoanei este art. 127 alin. (3) din
Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011), coroborat cu
dispoziţiile Capitolului III, Secţiunile 5-7 din acelaşi act normativ.
69
În sensul includerii cetăţeniei în cuprinsul statutului civil al persoanei este art. 127
alin. (3) din Metodologia cu privire la starea civilă (Hotărârea Guvernului nr. 64/2011),
coroborat cu dispoziţiile Capitolului III, Secţiunea 8 din acelaşi act normativ. Totodată,
cetăţenia va produce întotdeauna consecinţe juridice civile, cum se întâmplă, spre
exemplu, în ceea ce priveşte regimul dobândirii proprietăţii asupra terenurilor din
România.
70
Există texte de lege care justifică includerea exersării unei profesii în statutul civil
al persoanei: mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi profesionale se
TiberiuŢiclea 267
definesc criteriile potrivit cu care se analizează egalitatea în faţa
legii: religia, averea, rasa, originea etc.
Trăsătura comună, care justifică regruparea tuturor acestor elemente,
este că ele sunt susceptibile, în condiţiile legii, de a produce consecinţe
juridice civile.
c) Definiţia stării civile. După cum am văzut, statutul civil înglobează
toate însuşirile şi atributele unei persoane care definesc situaţia sa juridică
şi care sunt susceptibile de a produce consecinţe juridice civile. Nu
interesează sursa acestor însuşiri şi nici dacă ele sunt strâns legate de
persoana în cauză. De aici intervine noţiunea de stare civilă, iar art. 98 ne
oferă toate elementele definitorii necesare.
Prin noţiunea juridică de stare civilă vom înţelege mijlocul de
identificare a persoanei fizice, constând în acea parte a statutului său civil,
formată din ansamblul calităţilor strict personale pe care aceasta le
dobândeşte prin actele şi faptele de stare civilă, de care dreptul civil leagă
producerea unor consecinţe juridice semnificative pentru individualizarea
sa în familie şi în societate.
Împrumutând din specificul statutului civil, fiecare element al stării civile
este susceptibil de a produce efecte juridice proprii, constituind un izvor de
drepturi şi obligaţii. Suma acestor consecinţe juridice determină poziţia unei
persoane în raport de legea civilă şi o individualizează în familie şi
societate71, fixându-i situaţia juridică civilă din perspectiva calităţilor sale
strict personale ce izvorăsc din actele şi faptele de stare civilă.
2. Conţinutul stării civile. Elementele ce intră în conţinutul stării
civile, denumite elemente ale stării civile (c), împreună cu izvoarele lor
specifice (b), conturează anumite trăsături esenţiale care justifică distincţa
între starea civilă şi statutul civil (a).
a) Trăsături esenţiale. Din definiţia pe care am dat-o stării civile,
decurg următoarele trăsături esenţiale ale conţinutului său:
 este format prin delimitarea unei părţi din elementele statutului civil;
 este alcătuit din ansamblul calităţilor strict personale ale unui
individ, în sensul în care sunt inerente persoanei acestuia72 şi, ca
urmare, indisponibile;
 sursele (izvoarele) acestor calităţi, însuşiri strict personale sunt
actele şi faptele de stare civilă;

prezumă a fi cu titlu oneros (art. 2010 C. civ.); faptul că prejudiciul a fost cauzat de un
profesionist în exerciţiul activităţii sale se ia în considerare la aprecierea culpei (art. 1358
C. civ.); dacă depozitarul este profesionist, el are obligaţia de a păstra bunul cu prudenţă
şi diligenţă [art. 2107 alin. (2)] etc.
71
G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p. 84-85.
72
A se vedea, în acest sens, idem, Vocabulaire juridique, cit. supra., p. 129.
268 Identificarea persoanei fizice

 elementele stării civile sunt determinate prin voinţa legiuitorului, la care

se poate adăuga, uneori chiar cu titlu necesar, voinţa persoanei;
 dreptul civil leagă de elementele stării civile anumite consecinţe
juridice semnificative pentru identificarea persoanei fizice în
raporturile sale cu familia şi societatea 73.
Mai multe explicaţii cu privire la trăsăturile conţinutului stării civile vor fi ară-
tate la momentul analizării caracterelor juridice ale dreptului la starea civilă74.
b) Izvoarele stării civile. Potrivit art. 98 C. civ., calităţile strict
personale ce formează starea civilă, adică elementele stării civile, decurg
din actele şi faptele de stare civilă. Aceasta înseamnă că izvoarele sau
sursele stării civile sunt actele de stare civilă (i) şi faptele de stare civilă (ii).
i. Actele de stare civilă se împart în două categorii:
 acte juridice civile, în sensul de negotium iuris, care determină un
element din starea civilă a persoanei fizice. Bunăoară, căsătoria şi
recunoaşterea de filiaţie sunt astfel de acte de stare civilă;
 hotărâri judecătoreşti definitive pronunţate în soluţionarea unor cauze
ce modifică starea civilă a unei persoane. Asemenea acte de stare
civilă sunt: hotărârile judecătoreşti de încuviinţare, desfacere sau
anulare a adopţiei, cele de divorţ, cele de anulare a căsătoriei, cele de
stabilire a filiaţiei, cele de contestare ori anulare a recunoaşterii filiaţiei,
cele de declarare judecătorească a morţii etc.75
Atragem atenţia că legea civilă întrebuinţează expresia „acte de stare
civilă” cu două înţelesuri:
 un prim înţeles este cel la care ne-am referit mai sus, aplicabil atunci
când vorbim de izvoarele stării civile, înţeles în care actele de stare
civilă reprezintă fie acte juridice civile, în sensul de operaţiuni juridice
(negotium iuris), fie acte procesuale prin care instanţele judecătoreşti
soluţionează cauze ce produc efecte asupra stării civile;
 cel de-al doilea înţeles este implementat atunci când se vorbeşte
de dovada stării civile, caz în care actele de stare civilă au sensul
de instrumentum probationis, adică reprezintă suporturile materiale
care consemnează sau redau izvoare ale stării civile (acte sau
fapte de stare civilă). Pentru a nu exista confuzii terminologice, ne
vom referi la acest sens prin expresia „înscrisuri de stare civilă”.
ii. Faptele de stare civilă sunt naşterea şi moartea. Aşadar, ele sunt
fapte juridice stricto sensu din categoria faptelor naturale sau
evenimentelor, de a căror existenţă legea civilă asociază efecte juridice
asupra stării civile a persoanei.
Nu putem fi de acord cu includerea în categoria faptelor de stare civilă

73
E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 160.
74
Infra, §2. B.
75
A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 167.
TiberiuŢiclea 269
şi a sexului76, pentru următoarele raţiuni:
 pe de-o parte, sexul este un element al stării civile77 şi nu un izvor
al acesteia, cele două concepte neputând fi confundate; pe bună
dreptate, niciun element de stare civilă nu izvorăşte din sexul
persoanei. În realitate, ca însuşire strict personală a individului (de
a fi de sex masculin sau feminin), sexul îşi găseşte sursa fie în
faptul de stare civilă al naşterii, fie în hotărârea judecătorească
definitivă de constatare a schimbării sexului 78;
 pe de altă parte, faptele juridice stricto sensu sunt tradiţional împărţite
în două categorii: prima este cea a faptelor omeneşti săvârşite fără
intenţia de a produce efecte juridice, dar care efecte se produc în
puterea legii; iar a doua este cea a faptelor naturale sau
evenimentelor, care sunt împrejurări ce au loc independent de voinţa
omului şi de care legea civilă leagă producerea de efecte juridice
civile79. Or, faptele de stare civilă sunt fapte juridice stricto sensu, iar
sexul nu poate fi inclus în niciuna din cele două categorii.
c) Elementele stării civile. Conţinutul stării civile se formează prin
scăderea din conţinutul statutului civil a tuturor calităţilor, atributelor şi
particularităţilor persoanei fizice care nu sunt strict personale şi/sau care nu
decurg din actele şi faptele de stare civilă. În consecinţă, vom exclude în
totalitate statutul social80, în parte statutul individual (i) şi vom păstra în
întregime statutul familial (ii). De asemenea, nu vom lua în calcul
consemnările din înscrisurile de stare civilă care exced trăsăturilor
definitorii ale stării civile (iii).
i. Din statutul individual nu vom reţine numele şi domiciliul, întrucât
acestea nu exprimă, propriu zis, însuşiri ale persoanei, ci atribute de
identificare autonome ale acesteia, care fac obiectul unor drepturi distincte.
Rolul stării civile constă strict în a califica o persoană, nu de a o desemna
(rolul numelui) ori de a o situa (rolul domiciliului).
În schimb, enumerăm următoarele elemente ale stării civile provenite
din statutul individual al persoanei:

76
Potrivit unor autori, sexul este un fapt de stare civilă – a se vedea Gh. Beleiu, op.
cit., p. 421; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 163.
77
Ph. Malaurie, op. cit., p. 26; G. Cornu, Droit civil. Les personnes, cit. supra., p.
85-87; G. Boroi, op. cit., p. 385.
78
A se vedea art. 46 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
79
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 111; G. Boroi, op. cit., p. 45-46.
80
În ceea ce priveşte cetăţenia, facem precizarea că aceasta nu poate face parte
din starea civilă a persoanei în primul rând pentru motivul că nu este inerentă persoanei
şi că nu prezintă caracterul indisponibilităţii, de vreme ce o persoană poate renunţa la
cetăţenia sa. De asemenea, cetăţenia nu se dobândeşte întotdeauna ca urmare a unui
act sau fapt de stare civilă. În mod similar, nici profesia nu poate fi reţinută în starea
civilă a persoanei, întrucât nu reprezintă o însuşire strict personală şi indisponibilă.
270 Identificarea persoanei fizice

 vârsta, al cărei izvor este faptul juridic al naşterii81, produce

importante consecinţe juridice asupra capacităţii civile de exerciţiu,
adică asupra aptitudinii subiectului de drept de a încheia personal
şi singur acte juridice civile. Interesează sub acest aspect însuşirea
de a fi minor sau major, cu luarea în calcul a celor trei etape de
vârstă – sub 14 ani, între 14 şi 18 ani, respectiv peste 18 ani;
 însuşirea de a fi pus sau nu sub interdicţie, din materia ocrotirii
interzisului judecătoresc (art. 164 şi urm. C. civ). Însuşirea de a nu
fi pus sub interdicţie, deci de a a fi capabil, se află într-o legătură
indisociabilă cu vârsta persoanei şi, ca atare, izvorăşte din naştere,
în măsura în care sunt respectate regulile din materia capacităţii
civile82. Ea poate fi însă înlăturată de însuşirea de a fi pus sub
interdicţie, deci de a fi incapabil, care va fi reţinută ca element al
stării civile atunci când este pronunţată o hotărâre judecătorească
de punere a persoanei în cauză sub interdicţie. În această din
urmă ipoteză, elementul de stare civilă menţionat îşi găseşte
izvorul în actul de stare civilă al hotărârii judecătoreşti de interdicţie
rămase definitive [art. 177 alin. (3) C. civ.].
 sexul, adică însuşirea persoanei de a fi de sex masculin ori de sex
feminin. Consecinţele juridice ale acestui element al stării civile
sunt deosebit de însemnate în materie de căsătorie. Astfel, potrivit
legii, căsătoria este permisă numai între un bărbat şi o femeie, fiind
interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex [art. 259 alin. (1)
C. civ. coroborat cu art. 277 alin. (1)].
ii. Din statutul familial al persoanei provin două categorii de elemente
ale stării civile: calităţile privind filiaţia şi calităţile privind starea conjugală.
Calităţile privind filiaţia sunt cele care conturează starea civilă a
persoanei fizice în raport cu instituţia filiaţiei. Elementele stării civile pe care
ele le generează sunt: cu filiaţia stabilită sau nestabilită, născut din părinţi
cunoscuţi sau necunoscuţi, cu rudenia firească (persoana neînfiată) sau cu
rudenia civilă (persoana adoptată), născut din căsătorie sau din afara
căsătoriei. Consecinţele juridice asociate acestor elemente prezintă o
importanţă aparte, ce decurge din faptul că, pe de-o parte, ele
condiţionează dobândirea unor drepturi şi asumarea unor obligaţii, iar pe

81
Izvorul elementului de stare civilă reprezentat de vârstă este însăşi naşterea,
deoarece data naşterii este consemnată într-o rubrică specială din actul de naştere, în funcţie
de care se determină vârsta persoanei fizice pe tot parcursul vieţii; a se vedea P. Voirin, G.
Goubeaux, Droit civil. Tome 1. Personnes – Famille. Personnes protégées. Biens – obliga-
tions. Sûretés, 32e édition, Ed. LGDJ, Paris, 2009, p. 71; C. T. Ungureanu, op. cit., p. 351.
82
Bunăoară, un minor cu vârsta sub 14 ani, chiar dacă nu este pus sub interdicţie,
este incapabil.
TiberiuŢiclea 271
de altă parte, sunt susceptibile de a îngrădi anumite drepturi 83.
Calităţile privind starea conjugală sunt cele care definesc starea civilă
a individului în raport cu instituţia căsătoriei. De regulă, un singur element
al stării civile este generat pe această cale, şi anume însuşirea de a fi
căsătorit sau necăsătorit. Uneori, pot avea relevanţă şi alte aspecte, legate
de starea conjugală de persoană necăsătorită, precum calitatea de divorţat
sau văduv.
iii. În fine, subliniem că sfera conţinutului stării civile nu coincide cu
aceea a consemnărilor din înscrisurile de stare civilă 84, care cuprind şi
elemente exterioare acestei sfere, precum: numele, domiciliul, data şi locul
naşterii85, cetăţenia etc. 86
3. Posesia de stat. Sub imperiul reglementării anterioare Codului civil
în vigoare, posesia de stat, denumită şi „folosinţa stării civile”, era
considerată în doctrina juridică drept aspectul dinamic al atributului de
identificare reprezentat de starea civilă, în timp ce aspectul static era
conturat de însăşi elementele stării civile. Mai exact, prin posesie de stat se
înţelegea întrunirea cumulativă a trei elemente: nomen (numele), tractatus
(tratamentul) şi fama (reputaţia)87.
În actuala reglementare, posesia de stat, deşi într-o configuraţie
similară, apare ca o noţiune mult mai clară şi cu un conţinut mult limitat.
Astfel, art. 410 alin. (1) C. civ. defineşte posesia de stat ca fiind „starea de
fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care
se pretinde că face parte”.
Aşadar, posesia de stat reprezintă ansamblul circumstanţelor de fapt
care decurg din calităţile persoanei privind legăturile sale de filiaţie şi
rudenie în raport de familia din care se prezumă relativ că face parte. Acest
ansamblu este format, în principal, prin reunirea următoarelor elemente
(art. 410 alin. (1) C. civ.):
 nomen (numele): copilul poartă numele persoanei despre care se
pretinde că este părintele său (lit. c);

83
Pentru o tratare pe larg a acestor aspecte, a se vedea C. T. Ungureanu, op. cit.,
p. 341-349.
84
M. N. Costin, C. M. Costin, op. cit., p. 918.
85
Data naşterii nu este un element al stării civile, dar unul dintre rolurile sale este
de a dovedi un astfel de element, şi anume vârsta.
86
A se vedea Anexele 1A (actul de naştere), 1B (actul de căsătorie) şi 1C (actul de
deces) ale Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă.
87
Nomen – individualizarea persoanei prin purtarea numelui ce corespunde stării ei
civile, în sensul că, pentru a invoca posesia de stat, aceasta trebuie să poarte numele
corespunzător stării ei civile; tractatus – tratarea sau considerarea de către cei apropiaţi
ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă folosită; fama – recunoaşterea, în familie
şi în societate, deci în public, ca fiind persoana căreia îi aparţine starea civilă de care se
prevalează. A se vedea E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 162-163.
272 Identificarea persoanei fizice

 tractatus (tratamentul): o persoană se comportă faţă de un copil ca

fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se
comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său (lit. a);
 fama (reputaţia): copilul este recunoscut de către familie, în
societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al
persoanei despre care se pretinde că este părintele său (lit. b).
Efectul posesiei de stat constă în instituirea unei prezumţii legale de
filiaţie88, în sensul în care legea prezumă că starea de fapt la care se referă
corespunde realităţii. Dacă această prezumţie este în concordanţă cu
menţiunile din actul de naştere, atunci filiaţia faţă de mamă nu poate fi
contestată nici de către copil şi nici de către o altă persoană [art. 411 alin.
(1) şi 2 C. civ.]. Însă, în ipoteza în care se produce o substituire de copii ori
când este înregistrată eronat ca mamă o altă femeie decât aceea care a
născut respectivul copil, prezumţia poate fi răsturnată prin admiterea
acţiunii în justiţie pentru stabilirea adevăratei maternităţi, fiind admisibil
orice mijloc de probă prevăzut de lege [art. 411 alin. (3)].

§ 2. Dreptul la starea civilă

Dacă în privinţa definiţiei şi conţinutului său (A), dreptul la starea civilă
nu prezintă implicaţii deosebite în comparaţie cu celelalte atribute de
identificare, situaţia este diferită în ceea ce priveşte caracterele sale
juridice (B).

A. Definiţie şi conţinut. Dreptul la starea civilă este acel drept

subiectiv nepatrimonial al persoanei fizice de a se individualiza, în familie şi
societate, prin calităţile sale strict personale care decurg din actele şi
faptele de stare civilă, în condiţiile prevăzute de lege.
Analizând reglementarea în materie, rezultă că dreptul la starea civilă
prezintă un conţinut configurat în principal din următoarele prerogative ale
titularului său:89
 dreptul de a se individualiza prin starea sa civilă, dobândită în
condiţiile legii;
 dreptul de a pretinde să fie individualizat de către celelalte
persoane prin starea sa civilă;
 de a recurge, atunci când aceste drepturi componente nu sunt
respectate, la forţa de constrângere a statului.

B. Caractere juridice. Dreptul la starea civilă, raportat la natura sa

88
D. Lupaşcu, C.-M. Crăciunescu, op. cit., p. 57.
89
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 418.
TiberiuŢiclea 273
nepatrimonială şi la specificitatea obiectului său, prezintă următoarele
caractere juridice:
 universalitatea, pentru motivul că este un drept recunoscut tuturor
persoanelor fizice, fără excepţie (art. 59 C. civ.);
 legalitatea, ce se exprimă în primul rând prin faptul că starea civilă
este determinată în mod imperativ de către lege, de la naşterea şi
până la moartea titularului său. Drept urmare, starea civilă este un
aspect de ordine publică, elementele sale nefiind subordonate
voinţelor individuale ale persoanelor90, căci în lipsa actelor sau
faptelor cărora legea asociază efecte de stare civilă (denumite acte
şi fapte de stare civilă), nu se pot concepe consecinţe juridice asupra
conţinutului acestui atribut de identificare. Pe bună dreptate, pe
parcursul vieţii sale, titularul nu îşi poate modifica nemijlocit starea
civilă, prin simpla sa manifestare de voinţă, ci are numai dreptul de a
îndeplini ori de a determina anumite acte de stare civilă ce atrag în
temeiul legii astfel de modificări. Se observă totuşi că, alături de
voinţa obligatorie a legiuitorului regăsim, uneori în mod necesar, şi
voinţa persoanei – spre exemplu, căsătoria presupune un act de
voinţă al viitorilor soţi, fără de care calitatea de persoană căsătorită
nu poate fi concepută ca element al stării civile;
 opozabilitatea erga omnes, întrucât este un drept absolut în raport
de care toate celelalte subiecte de drept le revine obligaţia corelativă
generală şi abstractă de a nu-i aduce atingere. Bunăoară, calitatea
de persoană căsătorită nu este opozabilă numai celuilalt soţ, ci şi
celorlalte persoane; calitatea de copil din căsătorie este opozabilă nu
numai în raporturile cu părinţii, dar şi în toate celelalte raporturi
juridice91. Cu privire la hotărârile judecătoreşti pronunţate în materia
stării civile, acest caracter juridic este asociat unor efecte deosebite,
în sensul în care efectele lor sunt opozabile erga omnes. În alte
cuvinte, efectele de drept substanţial ale unei hotărâri pronunţate în
materia stării civile pot fi opuse şi terţilor, adică celor care nu au avut
calitatea de parte în procesul soluţionat prin această hotărâre92, dar
numai în măsura în care printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit
contrariul (art. 99 alin. (3) C. civ.);
 personalitatea, ce se exprimă prin ideea că starea civilă este intim
legată de persoana titularului său, aspect ce rezultă inclusiv din
consacrarea dreptului la o stare civilă ca drept inerent fiinţei
umane. Ca regulă, elementele stării civile şi acţiunile de stare civilă

90
A se vedea, în acest sens, E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 165.
91
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 386.
92
Ibidem, p. 386.
274 Identificarea persoanei fizice

corespondente93 nu pot fi exercitate decât personal de către

titularul stării civile. Pe cale de excepţie, unele acţiuni de stare
civilă se promovează ori se continuă 94, după caz, de alte persoane.
Corolare ale acestui caracter sunt unicitatea, indivizibilitatea,
insesizabilitatea şi indisponibilitatea;
 unicitatea şi indivizibilitatea, pentru motivul că, indiferent de natura
şi configuraţia elementelor sale, starea civilă a unui individ este
una şi aceeaşi în raport cu celelalte persoane; ea este unică şi
individualizează aceeaşi persoană fizică. Ca o consecinţă, titularul
nu îşi poate diviza starea civilă astfel încât să aibă simultan două
sau mai multe stări civile diferite pe care să le opună alternativ
celorlalte persoane;
 insesizabilitatea, în sensul că, pe de-o parte, prerogativele ataşate
stării civile, în măsura în care au consecinţe pecuniare, nu pot fi
urmărite de către creditorii titularului, iar pe de altă parte, aceştia
nu pot exersa pe cale oblică acţiunile de stare civilă aparţinând
debitorului lor95;
 indisponibilitatea, corolar al legalităţii şi personalităţii, ce presupune
că persoana fizică nu poate dispune de elementele stării sale
civile, nici prin acte juridice între vii (tranzacţie, vânzare, locaţiune,
renunţare etc.) şi nici pentru cauză de moarte, contrare stării civile
impuse de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute 96. Totuşi,
indisponibilitatea elementelor stării civile nu implică şi imuabilitatea
(permanenţa) acestora, fiindcă elementele stării civile nu pot fi
suprimate, dar pot fi modificate prin voinţa titularului lor, în condiţiile
prevăzute de lege. Aşa fiind, unele elemente ale stării civile pot fi
muabile97 (variabile), cu condiţia ca natura lor şi legea, expres sau
implicit, să o îngăduie98. Astfel, dacă un individ îşi schimbă sexul
nu înseamnă că îşi suprimă o însuşire de stare civilă prin simpla sa

93
Acţiunile de stare civilă sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente
ale stării civile.
94
Spre exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei se
promovează în numele copilului de către mamă, iar acţiunea în tăgada paternităţii poate
fi continuată de către moştenitori.
95
A se vedea, în acest sens, Fr. Terré, D. Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la
famille, les incapacités, 7e édition, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 135.
96
A se vedea Th. Garé, op. cit., p. 64; B. Teyssié, op. cit., p. 8; E. Lupan, I. Sabău-
Pop, op. cit., p. 165.
97
Aceeaşi soluţie este reţinută şi în doctrina franceză de drept civil; a se vedea Fr.
Terré, D. Fenouillet, op. cit., p. 136.
98
Spre exemplu, vârsta persoanei nu este imuabilă, întrucât nu poate fi modificată
ca urmare a unui act de voinţă.
TiberiuŢiclea 275
voinţă, ci numai o modifică, în măsura în care schimbarea de sex
este constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă (art. 46
din Legea nr. 119/1996);
 imprescriptibilitatea extinctivă, ce se manifestă prin aceea că niciun
element al stării civile nu se stinge prin neexercitarea sa
îndelungată. Spre exempu, indiferent de cât de îndelungată este
perioada în care doi soţi sunt despărţiţi în fapt, chiar şi dacă
lipseşte orice fel de contact, aceştia nu îşi vor pierde calitatea de
persoane căsătorite;
 imprescriptibilitatea achizitivă, potrivit cu care niciun element de stare
civilă nu poate fi dobândit prin exercitarea lui în fapt, indiferent de cât
de îndelungată este această exercitare. Spre pildă, oricât de mult ar
trăi şi gospodări împreună doi indivizi cu scopul de a întemeia o
familie, ei nu vor dobândi calitatea de persoane căsătorite. Pentru
identitate de raţiune, copilul născut în aceste împrejurări nu va avea
calitatea de copil din căsătorie, ci din afara căsătoriei.99

§ 3. Dovada stării civile

Prin dovada stării civile se înţelege procedeul juridic de stabilire a
existenţei unui act sau fapt de stare civilă şi, prin aceasta, a elementelor de
stare civilă. Mai departe, instrumentele prin care se stabileşte efectiv
existenţa elementelor de stare civilă poartă denumirea de mijloace de
dovadă a stării civile. Potrivit legii civile, aceste mijloace sunt, de regulă,
actele de stare civilă în sensul de instrumentum (A), dar în unele cazuri
excepţionale se admite dovada stării civile şi cu alte mijloace de probă (B).

A. Înscrisurile de stare civilă. Actele şi faptele care privesc starea

civilă a unei persoane, pentru a constitui izvoare ale stării civile, trebuie să
fie înregistrate, consemnate în anumite înscrisuri, care poartă denumirea
legală de acte de stare civilă. Însă, din motive de exigenţă juridică, pentru a
evita confuzia cu actele de stare civilă, ca izvoare ale stării civile, vom
prefera să le desemnăm prin expresia de înscrisuri de stare civilă (2). În
strânsă legătură cu acest principal mijloc de dovadă a stării civile (3) se
regăseşte noţiunea juridică de înregistrări de stare civilă, pe care este util
să o analizăm cu prioritate (1).
1. Înregistrările de stare civilă. Având în vedere că starea civilă este un
aspect de ordine publică, leguitorul a stabilit că actele şi faptele de stare civilă

99
Pentru mai multe detalii cu privire la caracterul juridic al imprescriptibilităţii, a se
vedea E. Lupan, op. cit., p. 166.
276 Identificarea persoanei fizice

se consemnează numai cu respectarea cumulativă a următoarelor condiţii:

 în anumite registre determinate de lege, denumite registre de stare
civilă;
 de către anumite persoane, desemnate de lege în calitate de ofiţeri
de stare civilă;
 cu respectarea procedurii legale reglementate cu titlu imperativ în
acest scop.
Sediul special al materiei este reprezentat de Legea nr. 119/1996 cu
privire la actele de stare civilă, precum şi de Metodologia cu privire la
starea civilă.
Vom defini înregistrările de stare civilă ca fiind operaţiunile juridice de
consemnare, de către organele de stat competente, prin ofiţerii de stare
civilă, a actelor şi faptelor de stare civilă, precum şi a altor elemente
exterioare stării civile, în condiţiile prevăzute de lege.
Aşa fiind, înregistrările de stare civilă nu sunt doar simple consemnări
în cadrul unor înscrisuri, ci şi operaţiuni juridice, întrucât produc efecte
juridice.
Din examinarea reglementării în materie, se observă că există două
categorii de înregistrări de stare civilă:100
 înregistrări ce privesc întocmirea înscrisurilor de stare civilă, atunci
când sunt puse în discuţie faptele de stare civilă (naşterea şi
decesul) şi actul de stare civilă al căsătoriei. Ca rezulat, se vor
întocmi actul de naştere, actul de căsătorie şi actul de deces, în
două exemplare, ambele originale, completate manual, cu cerneală
specială (art. 2 din Legea nr. 119/1996);
 înregistrări ce privesc înscrierea de menţiuni marginale pe
înscrisurile de stare civilă, atunci când intervin modificări în starea
civilă (art. 46 din Legea nr. 119/1996). Ca rezultat, se vor înscrie
menţiuni marginale pe actul de naştere, cel de căsătorie sau cel de
deces în următoarele situaţii: i. stabilirea filiaţiei faţă de mamă,
respectiv faţă de tată; ii. încuviinţarea sau încetarea adopţiei; iii.
încetarea căsătoriei; iv. schimbarea numelui pe cale administrativă;
v. schimbarea sexului etc.
Potrivit art. 9 din Legea nr. 119/1996, orice modificare intervenită în
starea civilă a unei persoane se comunică, din oficiu, autorităţii
administraţiei publice locale care a întocmit actul de naştere, de căsătorie
sau de deces al persoanei la care această modificare se referă, în vederea
înscrierii menţiunilor corespunzătoare.
2. Definiţia şi categoriile înscrisurilor de stare civilă. Vom defini
înscrisurile de stare civilă ca fiind acele înscrisuri autentice întocmite sau

100
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 424; E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 170.
TiberiuŢiclea 277
eliberate în condiţiile legii prin care se stabileşte existenţa actelor şi faptelor
de stare civilă.
Legea stabileşte două categorii de înscrisuri de stare civilă (art. 99 alin.
(1) C. civ.):
 cele întocmite şi cuprinse în registrele de stare civilă, adică actele
de naştere, actele de căsătorie şi actele de deces (care se
întocmesc în dublu exemplar);
 certificatele de stare civilă eliberate în baza înregistrărilor de stare
civilă, adică certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi
certificatul de deces, precum şi duplicatele acestor certificate,
eliberate în condiţiile legii speciale.
3. Valoarea probatorie a înscrisurilor de stare civilă. a) Înscrisurile
de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi, ca atare, fac dovada pentru ceea
ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă până la
înscrierea în fals. În schimb, pentru celelalte menţiuni, care nu sunt
constatări personale ale ofiţerului de stare civilă, ele fac dovada numai
până la simpla probă contrară, fără deci a fi necesară înscrierea în fals [art.
99 alin. (2)].
Înscrisurile de stare civilă, indiferent de categorie, constituie principalul
mijloc de dovadă a stării civile şi au aceeaşi valoare probatorie.
b) Cât priveşte hotărârile judecătoreşti, acestea pot avea un dublu
sens în materia supusă analizei. Pe de-o parte, ca acte procesuale prin
care instanţele judecătoreşti soluţionează cauze ce produc efecte asupra
stării civile, hotărârile judecătoreşti constituie izvoare ale stării civile (acte
de stare civilă). Pe de cealaltă parte, ca suport material al acestor acte
procesuale, hotărârile judecătoreşti constituie înscrisuri de stare civilă şi, ca
atare, mijloace de dovadă a stării civile.
Astfel, elementele de stare civilă stabilite prin hotărâre judecătorească
pot fi dovedite de titularul lor faţă de orice alte persoane, inclusiv faţă de
terţii care nu au participat în proces. Desigur, soluţia este valabilă numai
până la momentul în care intervine o nouă hotărâre judecătorească ce
stabileşte contrariul [art. 99 alin. (3)]. În această din urmă ipoteză, legea
prevede că prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a
hotărârii ulterioare, de admitere a acţiunii prin care s-a contestat starea
civilă iniţial stabilită.
c) În mod similar, hotărârile judecătoreşti prin care se dispune
anularea, completarea sau modificarea unui înscris de stare civilă, precum
şi înregistrarea făcută în temeiul unei asemenea hotărâri sunt opozabile
oricărei alte persoane, cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit
contrariul [art. 100 alin. (4) fraza I].
Totodată, actul administrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act
de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile
278 Identificarea persoanei fizice

oricărei persoane până la proba contrarie [art. 100 alin. (4) fraza finală].

B. Admisibilitatea altor mijloace de probă. Pe cale de excepţie de la

regula dovedirii stării civile numai prin înscrisurile de stare civilă, art. 103
stabileşte că, în anumite situaţii precis determinate, starea civilă se poate
dovedi prin orice mijloace de probă. Aceste situaţii sunt următoarele:
 nu au existat registre de stare civilă;
 registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau
în parte;
 nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare
civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;
 întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz,
refuzată.

§ 4. Acţiunile privind înregistrările de stare civilă101

Acţiunile privind înregistrările de stare civilă sunt acţiuni în justiţie sau
acţiuni administrative care au ca obiect anularea, modificarea, completarea
sau rectificarea înscrisurilor de stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în
acestea. Fiind obiectul unei acţiuni în justiţie, anularea (A), modificarea (B)
sau completarea (C) unui înscris de stare civilă şi a menţiunilor pe care le
cuprinde se va putea face numai în temeiul hotărârii judecătoreşti rămase
definitive prin care instanţa competentă a admis acţiunea [art. 100 alin. (1)
C. civ.]. În schimb, rectificarea (D) face obiectul unei acţiuni administrative,
motiv pentru care ea se va putea realiza numai în temeiul dispoziţiei
primarului de la primăria care are în păstrare actul de stare civilă [art. 100
alin. (2)].

A. Acţiunea în anulare. Acţiunea în anularea înscrisurilor de stare

civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie ce poate
fi introdusă în situaţiile în care este incident un caz general de nulitate (1).
În strânsă legătură se află ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de
stare civilă, reglementată prin dispoziţiile Codului civil (2).
1. Cazuri generale de nulitate. Acţiunea în anularea înscrisurilor de

101
Nu trebuie făcută confuzia între acţiunile privind înregistrările de stare civilă, la
care se referă art. 60-62 din Legea nr. 119/1996, şi acţiunile de stare civilă, denumite de
art. 100 alin. (3) C. civ. acţiuni de modificare a stării civile. Într-adevăr, obiectul celor
dintâi nu priveşte contestarea sau modificarea unui element de stare civilă, ci doar
modul în care aceasta a fost înregistrată, în timp ce obiectul celor din urmă este de
natură să schimbe însăşi starea civilă a persoanei. Pentru detalii, a se vedea G. Boroi,
op. cit., p. 393 şi urm.
TiberiuŢiclea 279
stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea poate fi introdusă cu succes
atunci când (art. 127 alin. (1) din Metodologia cu privire la starea civilă):
 înscrisul de stare civilă a fost întocmit într-un registru
necorespunzător;
 este incidentă o necompetenţă generală, materială sau teritorială a
autorităţii administraţiei publice locale care a întocmit înscrisul de
stare civilă;
 faptul sau actul de stare civilă (în sensul de izvor al stării civile) nu
există;
 nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea înscrisului de
stare civilă;
 menţiunea a fost consemnată pe alt înscris de stare civilă;
 menţiunea a fost înscrisă cu un text greşit.
Această enumerare nu este limitativă, fiind admisibile şi alte cazuri de
nulitate, atât exprese, cât şi virtuale, în funcţie de împrejurări.
2. Ipoteza competenţei aparente a ofiţerului de stare civilă.
Valorificând teoria aparenţei în drept, art. 102 C. civ. dispune că înscrisul
de stare civilă întocmit de către o persoană care nu avea această calitate
este valabil, dar numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii:
 persoana respectivă a exercitat în mod public atribuţii de ofiţer de
stare civilă, condiţie impusă de configuraţia principiului error
communis facit ius;
 înscrisul de stare civilă a fost întocmit cu respectarea tuturor
prevederilor legale. În caz contrar, ne aflăm într-unul din cazurile
generale de nulitate, situaţie în care se va putea cere anularea pe
această cale, indiferent de îndeplinirea celorlalte condiţii. Desigur,
nu avem în vedere prevederile legale referitoare la competenţa
ofiţerului de stare civilă, de vreme ce nerespectarea lor face parte
integrantă din ipoteza supusă analizei;
 beneficiarii înscrisului de stare civilă au fost de bună-credinţă, în
sensul că nu au cunoscut, la momentul întocmirii, lipsa calităţii de
ofiţer de stare civilă a persoanei respective.
Teza finală a art. 102 reglementează un caz de nulitate expresă a
înscrisului de stare civilă întocmit în aceste împrejurări. Astfel, dacă
beneficiarii înscrisului au fost de rea-credinţă la momentul întocmirii sale,
prin faptul că au cunoscut lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă a persoanei
respective, atunci înscrisul nu este valabil, iar acţiunea în anulare poate fi
introdusă cu succes.

B. Acţiunea în modificare. Acţiunea în modificarea înscrisurilor de

stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie
280 Identificarea persoanei fizice

având ca obiect înregistrarea modificărilor în elementele stării civile a unei

persoane, în ipotezele prevăzute în Capitolul III din Metodologia cu privire
la starea civilă (potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologie).
Aceste ipoteze privesc înregistrările de stare civilă referitoare la:
recunoaşterea sau stabilirea ulterioară a filiaţiei; încuviinţarea ori încetarea
adopţiei; încetarea căsătoriei; schimbarea sexului; schimbarea numelui pe
cale administrativă; acordarea sau pierderea cetăţeniei etc. Reamintim că
înregistrările de stare civilă privind numele şi cetăţenia sunt exterioare
conţinutului stării civile, dar fac parte din conţinutul statutului civil.
În orice caz, starea civilă poate fi modificată în baza unei hotărâri de
anulare, completare sau modificare a unui înscris de stare civilă numai
dacă a fost formulată, în prealabil, o acţiune de modificare a stării civile 102,
admisă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă [art. 100 alin. (3)
C. civ.].

C. Acţiunea în completare. Acţiunea în completarea înscrisurilor de

stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune în justiţie ce
presupune întregirea înscrisului de stare civilă cu menţiunile omise, în
situaţia în care unele rubrici au rămas libere deşi ar fi trebuit completate103.
Spre exemplu, a fost omisă înscrierea menţiunii referitoare la sexul
persoanei.

D. Acţiunea în rectificare. Acţiunea în rectificarea înscrisurilor de

stare civilă şi a menţiunilor cuprinse în acestea este o acţiune
administrativă pornită la cererea persoanei interesate sau din oficiu, ce
presupune îndreptarea unor erori materiale comise cu ocazia înregistrărilor
de stare civilă (art. 130 alin. (1) din Metodologia cu privire la starea civilă).
Asemenea erori materiale pot privi neconcordanţa dintre cele două

102
În literatura de specialitate, acţiunile de modificare a stării civile, denumite
acţiuni de stare civilă, sunt acele acţiuni în justiţie care au ca obiect elemente ale stării
civile. Ele se clasifică în: i. acţiuni în reclamaţie de stat – prin care se urmăreşte
obţinerea unui alt element al stării civile decât cel de la data intentării acţiunii (spre
exemplu, acţiunea în stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei); ii. acţiuni în
contestaţie de stat – prin care se urmăreşte înlăturarea unui element al stării civile,
pretins nereal, şi înlocuirea lui cu altul, pretins real (spre exemplu, acţiunea în tăgada
paternităţii, acţiunea în contestarea recunoaşterii voluntare de maternitate sau de
paternitate, acţiunea în anularea adopţiei, căsătoriei sau recunoaşterii de filiaţie); acţiuni
în modificare de stat – prin care se urmăreşte o schimbare, doar pentru viitor, în starea
civilă, cea anterioară nefiind contestată (spre exemplu, acţiunea de divorţ, acţiunea în
desfacerea adopţiei, acţiunea prin care se solicită schimbarea sexului). A se vedea: Gh
Beleiu, op. cit., p. 422-323; G. Boroi, op. cit., p. 394-395.
103
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 431.
TiberiuŢiclea 281
exemplare ale registrelor de stare civilă 104, înscrierea greşită a datei de
naştere etc.

104
Ibidem.
282 Ocrotirea persoanei fizice

Ocrotirea persoanei fizice*)

I. Consideraţii generale privind sistemul măsurilor

de ocrotire a persoanei fizice
Mijloacele de ocrotire a persoanei fizice sunt reglementate în noul Cod
civil de Titlul III „Ocrotirea persoanei fizice” al Cărţii I „Despre persoane”,
organizat în patru capitole, respectiv: Capitolul I „Dispoziţii generale”,
Capitolul II „Tutela minorului”, Capitolul III „Ocrotirea interzisului
judecătoresc” şi Capitolul IV „Curatela”.
În ce priveşte sistemul mijloacelor de ocrotire a persoanei fizice, noul
Cod civil păstrează distincţia dintre ocrotirea incapabilului (minor sau
persoană pusă sub interdicţie) şi ocrotirea capabilului aflat în situaţii
speciale, întreaga reglementare fiind subsumată principiului realizării
interesului persoanei ocrotite, consacrat în cuprinsul art. 104, care dispune
în sensul că „orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte
numai în interesul acesteia”.
În raport de prevederile art. 38 şi art. 39 n. C. civ., minorul este
persoana care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu prin ajungerea
la vârsta majoratului (18 ani) ori prin căsătorie.
Potrivit dispoziţiilor art. 105 n. C. civ., sunt supuşi unor măsuri speciale
de ocrotire, pe de o parte minorii, iar pe de altă parte, persoanele care, deşi
sunt capabile, nu îşi pot administra bunurile şi nici nu îşi pot apăra
interesele în condiţii corespunzătoare, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a
altor motive prevăzute de lege.
Textul omite, însă, din sfera persoanelor ocrotite majorul incapabil, faţă
de care, conform prevederilor art. 164 alin. (1) n. C. civ., se ia măsura de
ocrotire a punerii sub interdicţie. Această categorie de persoane ocrotite
este menţionată la art. 106 alin. (2) n. C. civ.
Redactarea art. 105 n. C. civ. permite identificarea celor două laturi ale
ocrotirii, respectiv cea personală, privind îngrijirea persoanei ocrotite şi cea

*) Autor: Lector univ. dr. Lucia Uţă, Judecător Curtea de Apel

București – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Lucia Uţă 283
patrimonială, privind administrarea bunurilor şi reprezentarea persoanei
ocrotite.
Mijloacele de ocrotire a minorului sunt enumerate, cu caracter
nelimitativ, de art. 106 alin. (1) n. C. civ., potrivit căruia ocrotirea minorului
se realizează: 1. prin părinţi; 2. prin instituirea tutelei; 3. prin darea în
plasament sau, după caz, 4. prin alte mijloace de protecţie specială anume
prevăzute de lege.
Ne punem întrebarea dacă poate fi considerat un astfel de mijloc de
protecţie specială prevăzut de lege şi adopţia, instituţie care, în noul Cod
civil, are sediul materiei la art. 451-482, în Capitolul III „Adopţia” al Titlului
III „Rudenia” din Cartea a II-a „Despre familie”.
Tutela minorului este, aşadar, prevăzută ca măsură de ocrotire a
acestuia în cuprinsul textului art. 106 n. C. civ. Situaţiile care impun luarea
unei astfel de măsuri rezultă din economia prevederilor art. 110 n. C. civ.,
în raport de care, tutela minorului se instituie dacă minorul este lipsit de
ocrotirea ambilor părinţi, care sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi,
decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa
penală a interzicerii drepturilor părinteşti, sunt puşi sub interdicţie
judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în
cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul
minorului instituirea tutelei.
Ocrotirea majorului se realizează prin punerea sub interdicţie
judecătorească (urmată de instituirea tutelei) sau prin instituirea curatelei.
Potrivit dispoziţiilor art. 164 n. C. civ., numai persoana care nu are
discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza
alienaţiei sau debilităţii mintale1, poate fi pusă sub interdicţie
judecătorească.
Pot fi puşi sub interdicţie judecătorească şi minorii cu capacitate de
exerciţiu restrânsă (cu vârsta între 14 şi 18 ani), nu însă şi minorii lipsiţi de
capacitate de exerciţiu (care nu au împlinit vârsta de 14 ani).
În conformitate cu prevederile art. 171 n. C. civ., regulile privitoare la
tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se aplică şi în cazul
tutelei celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în care legea nu
dispune altfel.
Referirea la tutela minorului care nu a împlinit 14 ani are în vedere
numai reprezentarea celui pus sub interdicţie la încheierea actelor juridice,

1
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil (M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011) dispune la art. 211 după cum urmează: „În sensul
Codului civil, precum şi al legislaţiei civile în vigoare, prin expresiile alienaţie mintală sau
debilitate mintală se înţelege boala psihică ori un handicap psihic ce determină
incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele
social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile. ”
284 Ocrotirea persoanei fizice

întrucât, sub celelalte aspecte, legea nu face distincţii după cum minorul
ocrotit prin tutelă a împlinit sau nu 14 ani.
Altfel spus, dispoziţiile noului Cod civil privitoare la tutela minorului
reprezintă dreptul comun, fiind pe deplin aplicabile, în lipsa unei
reglementări contrare, şi în cazul instituirii tutelei celui pus sub interdicţie.
Ocrotirea persoanei fizice (minor sau major) prin tutelă se realizează
de către tutore, care poate fi desemnat sau numit, precum şi de consiliul de
familie, ca organ consultativ. Reprezintă o excepţie, în sensul că nu i se
numeşte un tutore, minorul cu vârsta între 14 şi 18 ani pus sub interdicţie,
care continuă să rămână sub ocrotirea părinţilor, până la împlinirea vârstei
majoratului. În cazul în care minorul se află sub ocrotirea părintească, nu
se constituie nici consiliul de familie.
Consiliul de familie – instituţie în bună măsură nouă reglementată de
Legea nr. 287/2009 – poate fi constituit, doar la cererea persoanelor
interesate, de către instanţa de tutelă, care va exercita atribuţiile acestuia,
în situaţia în care consiliul de familie nu se constituie (art. 108 n. C. civ.).
Într-un comentariu2 al Codului civil din 1864, se făcea observaţia că
„inspirându-se din vechea legiuire moldovenească şi mai cu seamă din
rolul ce-l avea Comisia epitropicească, codul nostru civil n-a mărginit
atribuţiile instanţei judiciare tutelare la compunerea şi convocarea
consiliului de familie şi la controlul deliberărilor sale în cazurile în care ele
sunt supuse omologării, ci i-a conferit puterea de a se substitui consiliului
de familie şi de a îndeplini ea lucrarea pe care consiliul ar trebui să o
îndeplinească în toate cazurile în care, din cauza dificultăţilor de întrunire a
consiliului, interesele minorului sunt în suferinţă.” În acest context, se
atrăgea, însă, atenţia că „în cazurile în care Justiţia se substituie consiliului
de familie, lucrarea ei are acelaşi caracter juridic ca şi o deliberare a
consiliului, şi este ca atare supusă […] contestării din partea tutorelui sau a
membrilor consiliului sau a rudelor şi afinilor, în scopul de a opri aducerea
la îndeplinire a măsurii luate de instanţa judiciară tutelară care s-a substituit
consiliului de familie.”
În reglementarea noului Cod civil, consiliul de familie are, aşa cum am
arătat, un rol preponderent consultativ, activitatea sa concretizându-se cel
mai adesea în avize.
Totuşi, consiliul de familie poate hotărî, de exemplu, în condiţiile art.
148 n. C. civ., asupra sumei anuale necesare pentru întreţinerea minorului
şi administrarea bunurilor sale, după cum poate modifica această sumă,
aducând, de îndată, decizia sa la cunoştinţa instanţei de tutelă.
Din interpretare dispoziţiilor art. 108 alin. (2) şi (3) şi art. 128 alin. (1) n.

2
M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil român, Ed. All, Bucureşti, 1998, p.
74-75.
Lucia Uţă 285
C. civ., în opinia noastră, rezultă că ori de câte ori persoanele interesate
(minorul, dacă a împlinit vârsta de 14 ani, tutorele desemnat, orice altă
persoană care are cunoştinţă de situaţia minorului) nu cer constituirea
consiliului de familie, atribuţiile sale sunt preluate de instanţa de tutelă.
În cazul imposibilităţii constituirii consiliului de familie, în condiţiile art.
132 n. C. civ., tutorele poate cere instanţei de tutelă autorizaţia de a
exercita singur tutela.
Procedurile privind ocrotirea persoanei fizice sunt de competenţa
instanţei de tutelă3 şi sunt guvernate de principiul celerităţii.
Ocrotirea persoanelor fizice care au capacitate de exerciţiu deplină,
dar care se află într-o situaţie specială din cauza bătrâneţii, a bolii sau a
altor motive prevăzute de lege, astfel încât nu îşi pot administra bunurile şi
nu îşi pot apăra interesele în condiţii corespunzătoare, se realizează prin
curatelă.
Ocrotirea persoanei fizice prin curatelă, având caracter de excepţie, se
realizează numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 109 n. C.
civ.).

II. Tutela minorului

1. Noţiunea de tutelă
„Tutela minorului” este reglementată în noul Cod civil la Capitolul II al
Titlului III „Ocrotirea persoanei fizice” din Cartea I „Despre persoane”,
organizat în şase secţiuni a căror ordine o vom urma în cuprinsul
prezentului studiu, şi anume: deschiderea tutelei; tutorele; consiliul de
familie; exercitarea tutelei; controlul exercitării tutelei; încetarea tutelei.

3
Cu privire la instanța de tutelă, a se vedea art. 229 din Legea nr. 71/2011, cu
trimitere la art. 265 din Legea nr. 287/2009, art. III pct. 27-29 din O.U.G. nr. 79/2011
pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009
privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 696 din 30 septembrie 2011, precum și art. VIII
din Legea nr. 60/2012 privind aprobarea Ordonantei de urgență a Guvernului nr.
79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 255, din 17 aprilie 2012. Prin
Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 749 din 18 octombrie 2011
pentru modificarea și completarea Regulamentului de ordine interioară al instanțelor
judecătorești, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr.
387/2005, publicată în M. Of. nr. 836 din 25 noiembrie 2011, au fost completate art. 83
alin. (1) – sub aspectul ținerii Registrului privind persoanele ocrotite - și art. 961 privind
exercitarea atribuțiilor instanței de tutelă.
286 Ocrotirea persoanei fizice

În doctrina juridică, tutela minorului a fost definită ca mijloc juridic de

ocrotire a minorului lipsit de ocrotirea părintească 4, sarcină gratuită şi
obligatorie, în virtutea căreia o anumită persoană, denumită tutore, este
chemată să exercite drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de un copil
minor, ai cărui părinţi sunt decedaţi sau în imposibilitate permanentă de a-
şi exercita atribuţiile5 sau ca ansamblu al dispoziţiilor legale prin care
copilul, lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi, ori care, în
vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, este
ocrotit de către tutore. 6
Rezultă, aşadar, că noţiunea de tutelă are mai multe sensuri, şi
anume:
 instituţie juridică cuprinzând ansamblul dispoziţiilor legale care
reglementează regimul ocrotirii unor minori de către alte persoane
decât părinţii lor, sub controlul instanţei de tutelă;
 sarcină, în principiu gratuită şi obligatorie, în virtutea căreia o
persoană, numită tutore, este chemată a exercita drepturile şi
îndatoririle părinteşti faţă de un minor, ai cărui părinţi, din motivele
prevăzute de lege, se află în imposibilitate de a-l ocroti; - activitatea
de ocrotire a persoanei realizată de tutore şi de consiliul de familie,
ca organ consultativ (ce poate fi substituit, în condiţiile legii, de
instanţa de tutelă), în vederea asigurării protecţiei unor minori. 7
Considerăm că trebuie subliniat meritul definiţiilor date tutelei, care
evidenţiază natura juridică complexă a instituţiei, de măsură de ocrotire
pentru persoana faţă de care se instituie tutela, pe de o parte, şi de sarcină
gratuită şi obligatorie pentru tutore, pe de altă parte.
În reglementarea noului C. civ. putem reţine aceleaşi caractere juridice
ale tutelei, privită ca sarcină, şi anume: legalitatea, în sensul că instituirea
tutelei, cazurile de deschidere, desemnarea sau numirea tutorelui,
conţinutul ocrotirii prin tutelă, încetarea tutelei sunt stabilite de lege, prin
norme imperative8; obligativitatea, în sensul că persoana numită tutore nu
poate refuza această sarcină decât în cazurile prevăzute de lege 9;

4
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil,
Casa de Edit. şi Presă „Şansa” S. R. L., Bucureşti, 1992, p. 294; G. Boroi, Drept civil.
Partea generală. Persoanele, ed. a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 377.
5
I. R. Urs, C. Todică, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Ed.
Universitară, Bucureşti, 2007, p. 176.
6
D. Lupaşcu, I. Pădurariu, Dreptul familiei, ed. A V-a amendată şi actualizată, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 379.
7
M. N. Costin, I. Leş, M. Şt. Minea, C. M. Costin, S. Spinei, Dicţionar de procedură
civilă, ed. A 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, p. 895.
8
Ibidem.
9
G. Boroi, op. cit., p. 377.
Lucia Uţă 287
gratuitatea, trăsătură de natura, iar nu de esenţa tutelei; personalitatea,
caracterul intuitu personae al unei atari sarcini a tutorelui.10
În ce priveşte generalitatea11, aceasta apare ca o trăsătură a tutelei
privită ca măsură de ocrotire, ce se desprinde din aceea că tutela se
instituie ori de câte ori minorul este lipsit de ocrotirea părintească.
„Sarcina de tutore - observa profesorul M. B. Cantacuzino - este o
sarcină publică, «un munus publicum», nu în înţelesul dreptului public nici
ale unei relaţii cu calitatea de cetăţean, ci în înţelesul noţiunii de ordine
publică în raporturile de drept privat; de unde rezultă că, în afară de
cazurile de scutire limitativ determinate de lege, sarcina de tutore este
obligatorie, - că puterile şi atribuţiile unui tutore nu pot fi altele decât acele
determinate de lege, - că tutorele nu poate fi supus unui alt mod de
gestiune, de abilitare, de control şi de răspundere decât acel reglementat
de lege, - şi că tutorele nu poate să fie numit cu termen sau sub condiţie.”12
Dispoziţiile noului C. civ. consacră expres, în cadrul Secţiunii a 2-a
„Tutorele”, două dintre trăsăturile la care ne-am referit, respectiv gratuitatea
şi personalitatea tutelei. 13
Potrivit dispoziţiilor art. 122 n. C. civ., tutela este o sarcină personală.
Cu toate acestea, instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate,
ţinând seama de mărimea şi compunerea patrimoniului minorului, să
hotărască încredinţarea administrării acestuia ori doar a unei părţi a
patrimoniului, unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate.
În acest caz, sunt aplicabile dispoziţiile privind administrarea bunurilor
altuia.
Prin excepţie, latura personală a ocrotirii poate fi separată, în anumite
împrejurări, de cea patrimonială, situaţie în care administrarea patrimoniului
sau a unei fracţiuni din patrimoniul minorului poate fi încredinţată chiar unei
persoane juridice. O asemenea derogare de la regula unicităţii tutorelui era
permisă şi în reglementarea C. civ. din 1864.
Soluţia este apropiată de cea consacrată la art. 405 alin. (2) din C. civ.
francez, care permite, de asemenea, scindarea celor două laturi ale ocrotirii
– personală şi patrimonială – şi exercitarea sarcinilor divizate de persoane
diferite. Legea franceză interzice expres transferul bunurilor şi drepturilor
minorului într-un patrimoniu fiduciar.

10
L. Radu, Participanții la procedura ocrotirii persoanei fizice prin tutelă în
reglementarea noului Cod civil, în Revista Română de Jurisprudență nr. 5/2011, p. 229-
230; A. Rădoi, în Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul
Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, București, 2012, p. 130-131.
11
I. R. Urs, C. Todică, op. cit., p. 177.
12
M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 67.
13
C. civ. francez stabileşte, la art. 407, caracterul personal al tutelei, sarcină ce nu
poate fi transmisă moştenitorilor tutorelui.
288 Ocrotirea persoanei fizice

Bunurile dobândite de minor cu titlu gratuit, în lipsă de stipulaţie

contrară a testatorului sau donatorului, nu sunt supuse administrării de
către tutore. Ele vor fi administrate, fie de un curator numit de instanţa de
tutelă, fie de persoana desemnată de testator sau donator. [art. 142 alin.
(2) n. C. civ. ]
Totodată, în conformitate cu prevederile art. 123 n. C. civ., similare
celor înscrise la art. 121 C. fam., tutela este o sarcină gratuită. Prin
excepţie, tutorele poate fi îndreptăţit, pe perioada exercitării sarcinilor
tutelei, la o remuneraţie ce nu poate depăşi 10% din veniturile produse de
bunurile minorului, care se stabileşte, se modifică sau se suprimă de
instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, ţinând seama de munca
depusă de tutore în administrarea averii minorului, precum şi de starea
materială a minorului şi a tutorelui.

2. Deschiderea tutelei
Din formularea art. 110 n. C. civ., privind cazurile de instituire a tutelei,
rezultă caracterul subsidiar al acestei măsuri de ocrotire, care poate fi luată
doar faţă de minorul lipsit de ocrotirea ambilor părinţi. 14
Astfel cum s-a arătat în doctrină, mijlocul juridic obișnuit de ocrotire a
minorului este prin părinți, prin exercitarea autorității părintești. 15
Pentru a fi instituită măsura de ocrotire a tutelei, este necesar să fie
îndeplinite următoarele condiţii: măsura să privească o persoană minoră
(fără a prezenta relevanţă dacă aceasta este lipsită de capacitate de
exerciţiu ori are capacitate de exerciţiu restrânsă); persoana minoră să fie
lipsită - temporar sau definitiv - de ocrotirea ambilor părinţi; lipsa de ocrotire

14
Şi în reglementarea anterioară, potrivit art. 40 alin. (1) din Legea nr. 272/2004
privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004),
text abrogat prin art. 230 lit. x) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii
nr. 287/2009 privind Codul civil, norma legală era în sensul că „(1) Tutela se instituie în
situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor
părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie,
declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la încetarea
adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea unei
tutele. ”
Conform art. 390 C. civ. francez, „La tutelle s'ouvre lorsque le père et la mère sont
tous deux décédés ou se trouvent privés de l'exercice de l'autorité parentale.
Elle s'ouvre, aussi, à l'égard d'un enfant dont la filiation n'est pas légalement
établie.
Il n'est pas dérogé aux lois particulières qui régissent le service de l'aide sociale à
l'enfance. ”
15
A. Rădoi, op. cit., p. 118.
Lucia Uţă 289
părintească să fie urmarea faptului că părinţii se află în situaţiile prevăzute
de lege, adică sunt decedaţi; sunt necunoscuţi; sunt decăzuţi din exerciţiul
drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii
drepturilor părinteşti; sunt puşi sub interdicţie judecătorească; sunt dispăruţi
sau sunt declaraţi judecătoreşte morţi; la încetarea adopţiei, dacă părinţii
nu redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti și instanţa de tutelă
hotărăște în sensul că instituirea tutelei este măsura de ocrotire cea mai
potrivită cu interesul persoanei ocrotite.
Reglementând efectele încetării adopţiei, noul Cod civil prevede la art.
482 alin. (1) că, la încetarea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc
drepturile şi îndatoririle părinteşti, cu excepţia cazului când instanţa
hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela sau o
altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii. 16
Nu este necesar ca ambii părinţi să se afle în aceeaşi situaţie (de
exemplu, ambii să fie decedaţi), dacă, din motivele mai sus menţionate,
care privesc fie pe unul, fie pe celălalt părinte, minorul este lipsit de
ocrotirea ambilor.
În opinia noastră poate fi luată măsura de ocrotire a tutelei şi faţă de
minorul căsătorit înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, a cărui căsătorie a
fost anulată, dacă minorul a fost de rea-credință la încheierea căsătoriei.
Minorul poate dobândi capacitate deplină de exerciţiu, potrivit art. 39
alin. (1) n. C. civ., prin căsătorie.
Căsătoria între tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa
este oprită de lege (art. 275 n. C. civ.), sub sancţiunea nulităţii relative (art.
300 n. C. civ.).
În cazul în care căsătoria este anulată, indiferent de cauza de anulare,
minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei, potrivit
dispoziţiilor art. 39 alin. (2) n. C. civ., păstrează capacitatea deplină de
exerciţiu. Per a contrario, persoana care s-a căsătorit înainte de împlinirea
vârstei de 18 ani, dacă nu a fost de bună-credinţă17 la încheierea căsătoriei
(a fost de rea-credinţă), în cazul în care căsătoria este anulată înainte ca

16
Având în vedere că adopţia încetează prin desfacerea sau ca urmare a declarării
nulităţii acesteia, iar desfacerea este incidentă numai în cazul în care adoptatorii au
decedat, caz în care se va încuviinţa o nouă adopţie, instituirea tutelei poate interveni,
practic, numai ca urmare a declarării nulităţii adopţiei. (T. Bodoaşcă, Contribuţia la
stadiul condiţiilor în care poate fi instituită tutela copilului în reglementarea Legii nr.
272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în Dreptul nr. 3/2005, p.
56)
17
Potrivit dispoziţiilor art. 14 n. C. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea de
punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind noul Cod civil „(1) Orice persoană fizică
sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile
cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri.
(2) Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară. ”
290 Ocrotirea persoanei fizice

aceasta să fi ajuns la vârsta majoratului, va reveni la situaţia pe care o

avea înainte de încheierea căsătoriei, aceea de minor cu capacitate de
exerciţiu restrânsă.
Tutela se instituie de instanţa de tutelă, înştiinţată de persoanele
prevăzute la art. 111 n. C. civ., de îndată ce acestea au aflat despre
existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească.
Au obligaţia de a înştiinţa instanţa de tutelă: persoanele apropiate
minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte
minorul; serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei
persoane, precum şi notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri
succesorale; instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa
penală a interzicerii drepturilor părinteşti; organele administraţiei publice
locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.
Obligația sesizării instanței de tutelă este prevăzută individual în
sarcina persoanelor anterior menționate. 18
Legiuitorul stabileşte în mod expres această obligaţie în sarcina
moştenitorilor majori ai tutorelui minorului. Dacă moştenitorii sunt minori,
înştiinţarea instanţei se tutelă se poate face de persoanele prevăzute la art.
111, precum şi de orice persoană interesată. [art. 157 alin. (1) şi (3)]
Astfel cum s-a observat în doctrină cu privire la formularea dispoziţiilor
art. 115 C. fam., sensul reglementării este acela de a nu stabili o ordine
preferenţială, ci de a face o enumerare cât mai largă, din care să rezulte
generalitatea obligaţiei pentru toate personale care au date despre
existenţa unui minor fără ocrotire. 19

3. Ocrotirea minorului prin tutelă

3.1. Tutorele
Regula instituită de art. 112 n. C. civ. este aceea a unicităţii tutorelui –
persoană fizică. Prin urmare, cu excepţiile prevăzute de lege, poate fi
numită tutore orice persoană fizică având capacitatea deplină de exerciţiu
şi bune purtări.
Cu toate acestea, administrarea patrimoniului minorului sau doar a
unei părţi a patrimoniului poate fi încredinţată, în condiţiile art. 122 n. C.
civ., unei persoane fizice sau unei persoane juridice specializate.
Sarcina tutelei mai poate fi îndeplinită concomitent de soţi, în condițiile

18
L. Radu, op. cit., p. 226-227.
19
P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana
juridică, ed. A III-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 338.
Lucia Uţă 291
art. 258 alin. (4) n. C. civ., dacă au fost numiţi împreună. Dispoziţiile privind
autoritatea părintească sunt aplicabile în mod corespunzător. [art. 135 alin
(1)]
În cazul fraţilor lipsiţi de ocrotirea părintească, regula este în sensul că
sarcina tutelei, pentru toţi, va fi îndeplinită de aceeaşi persoană sau de soţi.
[art. 113 alin. (2) n. C. civ. ]
În analizarea situației de fapt, instanța va avea în vedere, însă,
interesul fiecăruia dintre minorii în cauză. 20
Nu pot avea calitatea de tutore persoanele care se găsesc în vreuna
dintre situaţiile enumerate limitativ de art. 113 n. C. civ., respectiv: minorul,
persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus sub curatelă; cel
decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi
tutore; cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul
legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute
ca atare de către o instanţă judecătorească21; cel care, exercitând o tutelă,
a fost îndepărtat din aceasta în condiţiile art. 158 (dacă a săvârşit un abuz,
o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum şi
dacă nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător sarcina); cel aflat în stare de
insolvabilitate; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale
minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; cel înlăturat prin înscris
autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în
momentul morţii, autoritatea părintească.
Dacă aceste impedimente există şi sunt cunoscute în momentul numirii
tutorelui, persoana care se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute de lege
nu poate fi numită tutore.
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 113 alin. (2) n. C. civ., dacă una
dintre aceste împrejurări, fie survine în timpul tutelei, fie este descoperită în
timpul tutelei, deşi exista anterior deschiderii tutelei, tutorele incompatibil va
fi îndepărtat.
Din interpretarea textului legal mai sus menţionat, care nu face
distincţie după cum tutorele incompatibil a fost numit de instanţa de tutelă
în lipsa unui tutore desemnat sau tutorele a fost desemnat de către
părintele minorului, se poate conchide, credem noi, că survenienţa sau
descoperirea unei cauze de incompatibilitate în timpul tutelei are ca efect
îndepărtarea de la tutelă a persoanei incompatibile, în toate situaţiile.
Desemnarea tutorelui, deşi nu se regăsea în reglementarea C. fam.,
nu este cu totul nouă. Astfel, în sistemul C. civ. din 1864, părintele putea

20
A. Rădoi, op. cit., p. 123.
21
În acest sens, pentru dezvoltări, L. Radu, op. cit., p. 228. Relele purtări pot fi
reținute fie printr-o hotărâre judecătorească anterioară, fie chiar de instanța de tutelă, ca
urmare a analizării condițiilor privind capacitatea de a fi tutore. (A. Rădoi, op. cit., p. 124)
292 Ocrotirea persoanei fizice

desemna prin testament o persoană pentru a fi tutore. 22

În doctrină, s-a arătat că, din coroborarea dispozițiilor art. 114 cu
acelea ale art. 118 din noul Cod civil (conform cărora instanța de tutelă
numește tutorele numai în lipsa unui tutore desemnat), se desprinde
concluzia potrivit cu care regula în materie este reprezentată de
desemnarea tutorelui de către părinți, iar excepția numirea sa de către
instanță. 23
Atunci când este desemnat de părinte, într-o opinie, instanței de tutelă
nu i-ar mai reveni, în mod normal, nicio atribuție, menționarea acesteia în
cuprinsul art. 114 alin. final nefiind corelată cu celelalte alineate ale
articolului. 24
Recunoașterea posibilității desemnării tutorelui de către părinte atrage
stabilirea de noi responabilități în sarcina notarului public, atribuțiile
conferite acestuia rezultând din modificările și completările aduse Legii nr.
36/1995.
Și C. civ. francez recunoaşte dreptul părinţilor de a alege tutorele, fie
prin testament, fie printr-o declaraţie specială dată în faţa notarului (art.
403). Tutorele desemnat nu are obligaţia de a accepta această sarcină. 25
Din economia noului C. civ. se desprinde concluzia că desemnarea

22
„Din dispoziţiile art. 349 Cod civil [n.n. – de la 1864], care prevede că cel din
urmă dintre părinţii care încetează din viaţă are dreptul de a alege, prin testament sau
act autentic, un tutore pentru minorii săi copii, rezultă că legiuitorul a înţeles să acorde
părinţilor care se găsesc în situaţia mai sus arătată, posibilitatea de a institui un tutore în
oricare din aceste două moduri şi prin urmare, atunci când a enumerat între aceste
moduri şi testamentul, a înţeles numai ca instituirea să se facă în forma prevăzută pentru
testamente, fără însă a condiţiona valabilitatea unei asemenea instituiri de cuprinderea
ei într-un testament prin care să se dispună şi asupra bunurilor. ” (ÎCCJ, Secţiunea I,
dec. civ. nr. 678 din 11 mai 1937, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1937, Vol.
LXXIV, Partea I, Monitorul Oficial şi Imprimeriile Statului, 1939, Bucureşti, p. 365-368)
23
A. Rădoi, op. cit., p. 125.
24
L. Radu, op. cit., p. 227.
25
„Le droit individuel de choisir un tuteur, qu'il soit ou non parent du mineur,
n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère s'il a conservé, au jour de son décès,
l'exercice de l'autorité parentale.
Cette désignation ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une
déclaration spéciale devant notaire.
Elle s'impose au conseil de famille à moins que l'intérêt du mineur commande de
l'écarter.
Le tuteur désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. ”
Este ineficace desemnarea tutorelui printr-un înscris care nu îndeplineşte condiţiile
pentru a fi considerat valabil ca testament (Civ. 1-re, 24 oct. 1995, Bull. Civ. I, nr. 373,
Defrénois 1996, 999). Cu toate acestea, se recunoaşte posibilitatea încredinţării
educaţiei copilului unei persoane astfel desemnate (Civ. 1-re, 28 avr. 1982, Bull., civ. I,
nr. 150).
Lucia Uţă 293
tutorelui reprezintă manifestarea de voinţă a părintelui, exprimată fie prin
act unilateral26 - inter vivos sau mortis causa (testament) -, fie prin
consimţământul dat la încheierea unui contract de mandat cu persoana
care urmează a fi numită tutore.
Actele inter vivos, unilaterale sau bilaterale, trebuie să îmbrace, ad
validitatem, forma autentică.
Cu toate acestea, potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, desemnarea
poate fi revocată oricând de către părinte, indiferent dacă s-a făcut prin act
unilateral sau bilateral, prin derogare de la principiul simetriei actelor
juridice, nu numai printr-un înscris autentic, ci şi printr-un înscris sub
semnătură privată.
Înscrisul prin care se revocă persoana desemnată pentru a fi numită
tutore se va înscrie în registrul prevăzut la art. 1. 046 privind înregistrarea
testamentului autentic sau la art. 2. 033, privind publicitatea revocării
procurii autentice notariale, după caz. 27 Notarul public sau instanţa de
tutelă, după caz, are obligaţia să verifice în registrele dacă persoana
desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată.
În lipsa vreunei distincţii, din formularea art. 114 alin. (1) n. C. civ.,
după părerea noastră, ar rezulta că desemnarea tutorelui este posibilă în
oricare dintre situaţiile care atrag instituirea tutelei. Comportă discuţii însă,
situaţia desemnării făcute de părintele pus sub interdicţie sau decăzut din
drepturile părinteşti.
Potrivit dispoziţiilor alin. (2) al art. 114, desemnarea făcută de părintele
care, în momentul morţii, era decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub

26
Potrivit dispoziţiilor art. 1324 n. C. civ., „este unilateral actul juridic care
presupune numai manifestarea de voinţă a autorului său”, adică o singură voinţă, spre
deosebire de contract, care, conform art. 1166 „este acordul de voinţe dintre două sau
mai multe persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic. ”
27
Conform art. 1046 n. C. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea pentru
punerea în aplicarea a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, „în scop de informare a
persoanelor care justifică existenţa unui interes legitim, notarul care autentifică
testamentul are obligaţia să îl înscrie, de îndată, în Registrul naţional notarial ţinut în
format electronic, potrivit legii. Informaţii cu privire la existenţa unui testament se pot da
numai după decesul testatorului. ”
Art. 2033 n. C. civ. astfel cum a fost modificat prin Legea pentru punerea în
aplicarea a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, dispune în sensul că „(1) Dacă procura
a fost dată în formă autentică notarială, în vederea informării terţilor, notarul public căruia
i se solicită să autentifice revocarea unei asemenea procuri este obligat să transmită, de
îndată, revocarea către Registrul naţional notarial, ţinut în format electronic, potrivit legii.
(2) Notarul public care autentifică actul pentru încheierea căruia a fost dată
procura are obligaţia să verifice la Registrul naţional notarial dacă acea procură a fost
revocată.
(3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi în cazul autentificărilor realizate de
misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României. ”
294 Ocrotirea persoanei fizice

interdicţie judecătorească este lipsită de efecte.

Ne punem întrebarea dacă referirea legiuitorului la existenţa unei
asemenea situaţii „în momentul morţii” trebuie interpretată în sensul că
actul prin care este desemnat tutorele de către părinte - indiferent dacă
este vorba despre un act unilateral sau bilateral, inter vivos sau morits
causa - este lipsit de efecte:1. atât în situaţia în care părintele şi-a exprimat
voinţa pentru desemnarea tutorelui după ce a fost decăzut din drepturile
părinteşti sau pus sub interdicţie judecătorească, stare care dăinuie până la
moartea sa, cât şi în cazul în care, după desemnarea tutorelui, părintele
este decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicţie, situaţie care
se menţine până la moartea sa, ori, dimpotrivă, 2. legiuitorul a avut în
vedere numai ineficacitatea desemnării făcute după decăderea din
drepturile părinteşti sau punerea sub interdicţie, când această stare
subzistă până la moartea părintelui.
În ce ne priveşte, considerăm că, în toate situaţiile, este lipsit de efecte
actul prin care este desemnat tutorele, dacă, la data decesului, părintele care
a făcut desemnarea era pus sub interdicţie judecătorească sau decăzut din
drepturile părinteşti, cazuri în care acesta nu mai exercită autoritatea
părintească, fiind incidente dispoziţiile art. 507 şi 511 n. C. civ.
Existenţa unui act de desemnare care îndeplineşte toate condiţiile de
validitate cerute de lege nu conduce automat la dobândirea calităţii de tutore,
fiind necesară, chiar şi în această ipoteză, astfel cum rezultă din formularea
art. 114 alin. (1) ultima teză, parcurgerea procedurii de numire.28
În cazul încheierii unui contract de mandat între părinte şi persoana
desemnată pentru a fi numită tutore, nu sunt aplicabile dispoziţiile de la
mandat privind renunţarea mandatarului (art. 2034 n. C. civ.), ci acelea
speciale ale art. 120 n. C. civ. privind refuzul continuării tutelei. Astfel,
potrivit dispoziţiilor art. 119 n. C. civ., atunci când desemnarea tutorelui s-a
făcut prin contract de mandat, cel desemnat tutore nu poate refuza numirea
decât pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2).
Nu sunt incidente, după părerea noastră, nici prevederile art. 2030 n.
C. civ., potrivit cărora mandatul încetează, între altele, prin moartea ori
incapacitatea mandantului, dispoziţia de excepţie din materia tutelei având
caracter derogator, astfel încât aplicarea ei se va face cu prioritate.
Persoana desemnată pentru a fi numită tutore nu poate fi înlăturată de
instanţă decât cu acordul său. Acordul nu este necesar dacă persoana
desemnată se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute
de art. 113 sau dacă, prin numirea sa, interesele minorului ar fi periclitate.

28
Conform art. 114 alin. (1) n. C. civ., ”(1) Părintele poate desemna prin act
unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin
testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi. ”
Lucia Uţă 295
[art. 116 alin. (1)]
Instanţa de tutelă va hotărî, alegând între mai multe persoane cu
vocaţie de a fi numite tutore şi care sunt în stare să îndeplinească această
sarcină: 1. dacă au fost desemnate de către părinte, în condiţiile art. 114,
mai multe persoane ca tutore, fără vreo preferinţă ori 2. dacă nu există
tutore desemnat. (art. 115 și 118 n. C. civ.)
Potrivit art. 118 n. C. civ., „în lipsa unui tutore desemnat, instanţa de
tutelă numeşte cu prioritate ca tutore, dacă nu se opun motive întemeiate,
o rudă sau afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească
această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de
apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe
care le prezintă cel chemat la tutelă.”
Legiuitorul nu stabileşte o ordine de preferinţă a persoanelor chemate
la tutelă, care pot fi rudele, afinii sau prietenii familiei minorului. Alegerea va
fi făcută între persoanele în stare să îndeplinească această sarcină şi în
privinţa cărora nu se opun motive întemeiate. În opina noastră, pot fi
considerate motive întemeiate şi cele prevăzute la art. 120 (privind refuzul
continuării tutelei).
Dacă există mai multe persoane care îndeplinesc aceste condiţii, vor fi
utilizate criteriile subsidiare: relaţiile personale, apropierea domiciliilor
(regula este în sensul că minorul pus sub tutelă are domiciliul la tutore),
condiţiile materiale şi garanţiile morale. Instanţa de tutelă, credem noi, va
aprecia, după caz, ponderea importanţei fiecăruia dintre criteriile enunţate.
Numirea tutorelui se face de instanţa de tutelă în camera de consiliu,
prin încheiere definitivă, cu acordul tutorelui şi după ascultarea obligatorie a
minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.
Dacă nu există tutore desemnat şi instanţa de tutelă a constituit
consiliul de familie, numirea tutorelui se face şi cu consultarea acestuia.
Per a contrario, nu este necesară consultarea consiliului de familie atunci
când există tutore desemnat (în cazul tutelei dative).
Încheierea de numire se comunică în scris tutorelui şi se afişează la
sediul instanţei de tutelă şi la primăria de la domiciliul minorului.
Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep a fi exercitate la data
comunicării încheierii de numire, dată până la care instanţa de tutelă poate
lua măsuri provizorii cerute de interesele minorului, putând chiar să
numească un curator special. 29

29
Mai poate fi numit un curator special, în ipotezele menţionate la art. 150 (ori de
câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele care
trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui; când din cauza bolii sau din alte motive tutorele
este împiedicat să îndeplinească un act în numele minorului, în cadru procedurii
succesorale), până la preluarea funcţiei de către noul tutore, în cazurile prevăzute la art.
157 (moartea tutorelui, când moştenitorii acestuia sunt minori) şi 158 (îndepărtarea
296 Ocrotirea persoanei fizice

Tot ca măsură provizorie, instanţa de tutelă poate numi un tutore

provizoriu, în condiţiile prevăzute de art. 116 alin. (2) şi (3), când cel
desemnat tutore de părintele minorului este împiedicat temporar să îşi
exercite atribuţiile (pentru cel mult 6 luni de la deschiderea tutelei).
După încetarea împiedicării, instanţa de tutelă, fie numeşte tutore
persoana desemnată, dacă aceasta cere, fie, în lipsa unei astfel de cereri,
va numi un alt tutore, conform art. 118. Până la numirea noului tutore,
ocrotirea minorului va fi asigurată de tutorele provizoriu.
Cel numit tutore este dator să continue îndeplinirea sarcinilor tutelei.
Poate refuza continuare tutelei: persoana care are vârsta de 60 de ani
împliniţi; femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani, cel care
creşte şi educă doi sau mai mulţi copii; cel care, din cauza bolii, a infirmităţii
a felului activităţii desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află
bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea să
îndeplinească această sarcină.
Intervenţia uneia dintre aceste împrejurări în timpul tutelei nu conduce
automat la înlocuirea tutorelui, ci îndreptăţeşte numai tutorele să ceară
instanţei de tutelă înlocuirea.
Până la soluţionarea cererii de înlocuire, tutorele are obligaţia de a
continua îndeplinirea sarcinilor tutelei.

3.2. Consiliul de familie

Constituirea consiliului de familie nu este obligatorie. Instanţa de tutelă
poate constitui consiliul de familie, la cererea persoanelor interesate, iar nu
din oficiu (cu excepţia situaţiilor în care minorul este ocrotit prin părinţi, prin
darea în plasament sau prin alte măsuri de protecţie specială prevăzute de
lege), pentru a supraveghea modul în care tutorele îşi exercită drepturile şi
îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului.
Altfel spus, consiliul de familie se poate constitui numai în cazul
minorului ocrotit prin tutelă şi curatelă. Potrivit dispoziţiilor art. 17 din Legea
nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil30, dispoziţiile privitoare la consiliul de familie se aplică tutelei şi
curatelei instituite după intrarea în vigoare a Codului civil.
„Instituţia adunării de rude sau prieteni numită Consiliu de familie a fost
împrumutată obiceiurilor germane şi introdusă pentru prima oară în
legiuirea Moldovei prin o lege din 1840. Inspirându-se din această lege,
codul nostru civil [cel din 1864] a modificat mai multe dispoziţii din legea

tutorelui) ori pentru întocmirea dării de seamă generale şi predarea bunurilor care au fost
în administrarea tutorelui conform art. 160 alin. (2) şi art. 161.
30
Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
Lucia Uţă 297
franceză, suprimând pe deoparte participarea judecătorului de pace la
deliberările consiliului precum şi instituţia subrogatului tutore ca agent de
control, şi atribuind pe de altă parte atribuţii şi răspunderi mai întinse
instanţelor judiciare tutelare, după modelul desfiinţatei comisie
epitropicească (colegiul pupilar al germanilor) introdusă în Moldova prin o
lege din 1845 şi care constituia un corp permanent însărcinat cu
privegherea şi conducerea intereselor incapabilului.”31
Consiliul de familie este compus din 3 rude sau afini, ţinând seama de
gradul de rudenie şi de relaţiile personale cu familia minorului. În lipsă de
rude sau afini pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de
prietenie cu părinţii minorului sau care manifestă interes pentru situaţia
acestuia. 32
Altfel spus, dacă pentru numirea tutorelui nu se stabileşte o ordine de
preferinţă între rude, afini sau prieteni, din consiliul de familie, vor face
parte, cu prioritate, membrii familiei extinse (rude sau afini) mai apropiaţi în
grad şi care se aflau în relaţii mai strânse cu părinţii minorului.
Soţul şi soţia nu pot fi, împreună, membri ai aceluiaşi consiliu de familie.
În aceleaşi condiţii, instanţa de tutelă numeşte şi 2 supleanţi, care, din
formularea art. 132 n. C. civ., ar rezulta că îi pot înlocui pe membrii
consiliului de familie (temporar), în cazul contrarietăţii de interese dintre
aceştia şi minor.
În doctrină, a fost exprimată opinia potrivit căreia numirea supleanților
se face în vederea asigurării funcționării consiliului în situații de criză, când
unul dintre membri se află în imposibilitate obiectivă de participare, iar
întrunirea consiliului este absolut necesară (de exemplu, în cazul morții ori
dispariției unui membru al consiliului de familie, până la înlocuirea acestuia
- art. 127 n. C. civ. – sau în cazul îndepărtării unui membru al consiliului de

31
M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 71.
32
În sistemul C. civ. de la 1864, componenţa consiliului de familie nu era
permanentă, ci putea fi schimbată de la o convocare la alta.
Conform art. 399 C. civ. francez, „Le juge des tutelles désigne les membres du
conseil de famille pour la durée de la tutelle.
Le conseil de famille est composé d'au moins quatre membres, y compris le tuteur
et le subrogé tuteur, mais non le juge.
Peuvent être membres du conseil de famille les parents et alliés des père et mère
du mineur ainsi que toute personne, résidant en France ou à l'étranger, qui manifeste un
intérêt pour lui.
Les membres du conseil de famille sont choisis en considération de l'intérêt du
mineur et en fonction de leur aptitude, des relations habituelles qu'ils entretenaient avec
le père ou la mère de celui-ci, des liens affectifs qu'ils ont avec lui ainsi que de la
disponibilité qu'ils présentent.
Le juge doit éviter, dans la mesure du possible, de laisser l'une des deux branches,
paternelle ou maternelle, sans représentation. ”
298 Ocrotirea persoanei fizice

familie – art. 140 n. C. civ.). 33

Din nevoia unei unităţi şi continuităţi în supravegherea modului în care
tutorele exercită sarcina tutelei, alcătuirea consiliului de familie nu se poate
modifica în timpul tutelei, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege şi
anume: 1. în cazul prevăzut de art. 131 n. C. civ. (când consiliul de familie
este înlocuit în totalitate); 2. când interesele minorului impun o astfel de
schimbare şi 3. când este necesară completarea consiliului de familie, din
cauza morţii sau dispariţiei unuia dintre membrii săi.
Tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie.
Dispoziţiile referitoare la situaţiile de incompatibilitate a tutorelui,
precum şi la cazurile când acesta poate refuza continuarea tutelei (urmând
a fi înlocuit) produc în mod corespunzător efecte şi în privinţa membrilor
consiliului de familie.
Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte
juridice între membrii consiliului de familie, pe de o parte, şi minor, pe de altă
parte, dispoziţiile art. 147 n. C. civ. fiind aplicabile în mod corespunzător.
Cu prilejul întocmirii inventarierii, membrii consiliului de familie sunt ţinuţi
să declare în scris creanţele, datoriile sau alte pretenţii pe care le au faţă de
minor. Declaraţiile se consemnează în procesu-verbal de inventariere.
Dacă au cunoscut şi nu au declarat creanţele sau alte pretenţii proprii
faţă de minor, se prezumă că au renunţat la ele. Prezumţia considerăm că
este una relativă, în sensul că este admisă dovada contrară.
Creanţele pe care le au asupra minorului membrii consiliului de familie
pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanţei de tutelă, în condiţiile
art. 140 alin. (4) n. C. civ.
Prima convocare, în vederea constituirii consiliului de familie, a
persoanelor care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri se face, la
domiciliul minorului, de către instanţa de tutelă, din oficiu [menţiune aflată
în contradicţie cu dispoziţiile art. 108 alin. (2) n. C. civ. ] ori la sesizarea
minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau
a altor persoane care au cunoştinţă despre situaţia minorului.
Numirea membrilor consiliului de familie se face cu acordul acestora,
după ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.
După constituirea consiliului de familie, convocările trebuie făcute cu
cel puţin 10 zile înaintea fiecărei întruniri (dacă nu se obţine acordul
unanim al membrilor consiliului de familie pentru un termen mai scurt) de
către tutore, din propria iniţiativă sau la cererea oricăruia dintre membrii
consiliului de familie, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani sau a
instanţei de tutelă. Din formularea textului, rezultă că numai tutorele poate
face convocarea consiliului de familie, fie atunci când el însuşi consideră

33
L. Radu, op. cit., p. 231.
Lucia Uţă 299
necesar, fie la cererea unuia dintre membrii consiliului de familie, a
minorului cu capacitate restrânsă de exerciţiu sau a instanţei de tutelă.
În toate cazurile, prezenţa tuturor membrilor consiliului de familie
(personal sau prin reprezentant) acoperă neregularitatea convocării. Legea
nu prevede care este sancţiunea aplicabilă în cazul în care această
neregularitate nu se acoperă.
Şedinţele consiliului de familie se ţin la domiciliul minorului. Conform
art. 137 alin. (1) n. C. civ., minorul pus sub tutelă are domiciliul la tutore.
În cazul în care convocarea a fost făcută la solicitarea instanţei de
tutelă, şedinţa se ţine la sediul acesteia.
Discutabilă ni se pare reglementarea înscrisă la alin. (2) al art. 129, în
conformitate cu care „cei convocaţi sunt obligaţi să se prezinte personal la locul
indicat în actul de convocare. În cazul în care aceştia nu se pot prezenta, ei pot
fi reprezentaţi de persoane care sunt rude sau afini cu părinţii minorului, dacă
aceste persoane nu sunt desemnate sau convocate în nume propriu ca
membri ai consiliului de familie. Soţii se pot reprezenta reciproc.”
Din economia textului rezultă că membrii consiliului de familie pot fi
reprezentaţi doar în situaţii de excepţie, dacă nu se pot prezenta la
întrunirea convocată. S-ar fi impus, în opinia noastră, o precizare în sensul
că imposibilitatea prezentării trebuie să fie justificată de motive temeinice.
Reprezentantul poate fi o rudă sau un afin - cu condiţia să nu fie ei
înşişi membri ai consiliului de familie - ori soţul membrului consiliului de
familie care absentează. Dacă, pentru membrii consiliului de familie, noul
Cod civil face trimitere la dispoziţiile privind incompatibilitatea tutorelui,
pentru reprezentant legea nu stabileşte vreo condiţie (nici măcar privind
capacitatea) şi nici vreo posibilitate de cenzură a instanţei de tutelă, care
să verifice dacă, prin participarea unei alte persoane la întrunirea consiliului
de familie, interesele minorului sunt periclitate.
De asemenea, nu se stabileşte nicio limită sub aspectul frecvenţei
situaţiilor în care un membru al consiliului de familie poate lipsi de la
întrunirile convocate, vreo sancţiune pentru situaţiile în care absenţele sunt
frecvente şi dezinteresul evident, după cum nu se reglementează expres o
formă a împuternicirii sau o evidenţă a situaţiilor în care membrii consiliului
de familie sunt reprezentaţi la şedinţe.34 O asemenea conduită credem că
poate justifica înlocuirea acelui membru al consiliului de familie, măsura
fiind cerută de interesele minorului.
Consiliul de familie este prezidat de persoana cea mai înaintată în
vârstă, spre deosebire de soluţia promovată în dreptul francez, unde

34
În sistemul C. civ. anterior, convocarea nu se putea refuza, iar instanţa avea
posibilitatea de a aplica o amendă membrilor consiliului de familie, în caz de absenţă
nemotivată. Reprezentarea era posibilă doar în temeiul unui mandat special.
300 Ocrotirea persoanei fizice

consiliul de familie este prezidat de judecătorul tutelelor.

Regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit 14 ani, inclusiv
sub aspectul rolului consiliului de familie, se aplică, în măsura în care legea
nu dispune altfel, şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie. Suplimentar, în
cazul tutelei interzisului, legiuitorul stabileşte în mod expres atribuţii în
sarcina consiliului de familie. 35
În concepţia noului C. civ., spre deosebire de reglementarea C. civ. din
1864 ori de cea a C. civ. francez, rolul consiliului de familie este consultativ.
Consiliul de familie dă preponderent avize consultative, la solicitarea
tutorelui sau a instanţei de tutelă şi ia decizii36, în cazurile prevăzute de
lege, cu ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani.
Pentru valabilitatea avizului sau deciziei este necesar votul majorităţii
membrilor consiliului de familie, adică votul a cel puţin doi dintre cei trei
membri ai consiliului de familie, care trebuie să fie cu toţii prezenţi, fie
personal, fie prin reprezentant, la întrunirea în cadrul căreia să dă avizul
sau ia decizia.
Deciziile consiliului de familie trebuie motivate 37 şi se consemnează
într-un registru special constituit, care se ţine de unul dintre membri,
desemnat în acest scop de instanţa de tutelă.
Actele încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt anulabile, în
timp ce încheierea actului cu nerespectarea avizului atrage numai
răspunderea tutorelui.
Atribuţiile consiliului de familie sunt următoarele:
 este consultat, dacă s-a constituit, la numirea tutorelui, în lipsa unui
tutore desemnat [art. 119 alin. (3)];
 poate cere instanţei de tutelă, fie la numirea, fie în timpul tutelei, ca
tutorele să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele
minorului cer o astfel de măsură (art. 117);
 dă avizul cu privire la încredinţarea administrării patrimoniului
minorului sau a unei părţi a acestuia, potrivit legii, unei persoane
fizice sau unei persoane juridice specializate [art. 122 alin. (2)];
 dă avizul pentru stabilirea, modificarea sau sistarea remuneraţiei

35
Astfel, potrivit art. 174 alin. (2) n. C. civ., „instanţa de tutelă, luând avizul
consiliului de familie şi consultând un medic de specialitate, va hotărî, ţinând seama de
împrejurări, dacă cel pus sub interdicţie judecătorească va fi îngrijit la locuinţa lui sau
într-o instituţie sanitară. ”
36
De exemplu, în situaţia prevăzută de art. 148 alin. (1) sau în cazul prevăzut de
art. 131 n. C. civ.
37
Potrivit C. civ. anterior, nu era necesar ca hotărârile consiliului de familie să fie
motivate, afară de cazurile expres prevăzute de lege (art. 388, art. 1763 şi art. 401). De
asemenea, când hotărârea nu era luată în unanimitate, fiecare membru al consiliului de
familie trebuia să-şi arate părerea – art. 638.
Lucia Uţă 301
tutorelui[art. 123 alin. (2)];
 avizează măsurile privind persoana minorului luate de tutore, cu
excepţia măsurilor care au caracter curent (art. 136);
 participă la întocmirea inventarului bunurilor minorului (art. 140);
 dă avizul pentru actele de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de
grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de
renunţe la drepturile patrimoniale ale minorului, precum şi orice alte
acte ce depăşesc dreptul de administrare făcute de tutore în
numele minorului care nu a împlinit 14 ani [art. 144 alin. (2)];
 poate exercita acţiunea în anularea actelor făcute de tutore, în
condiţiile art. 144 alin. (3) şi 146 alin. (4);
 dă avizul pentru actele care depăşesc dreptul de administrare
făcute de minorul care a împlinit 14 ani [art. 146 alin. (2)]
 stabileşte/modifică suma anuală necesară pentru întreţinerea
minorului şi administrarea bunurilor sale [art. 148 alin. (1)];
 indică banca la care să fie depuse sumele de bani care depăşesc
nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale,
precum şi instrumentele financiare [art. 149 alin. (1)].

3.3. Instanţa de tutelă

Instanţa de tutelă conduce tutela şi exercită un control efectiv şi
continuu asupra modului în care tutorele şi consiliul de familie îşi
îndeplinesc atribuţiile cu privire la minor şi bunurile acestuia, colaborând în
acest scop cu autorităţile administraţiei publice, cu instituţiile şi serviciile
publice specializate pentru protecţia copilului sau cu instituţiile de ocrotire.
În exercitarea controlului, instanţei de tutelă îi revin următoarele
atribuţii:
 poate constitui consiliul de familie conform art. 125; în acest scop,
convoacă persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri
ai consiliului de familie la domiciliul minorului conform art. 128;
 poate cere tutorelui convocarea consiliul de familie [art. 129 alin.
(2)];
 desemnează membrul consiliului de familie care ţine registrul
special în care se motivează deciziile consiliului [art. 130 alin. (3)];
 în cazul în care au fost desemnate mai multe persoane ca tutore,
fără vreo preferinţă, ori există mai multe rude, afini sau prieteni ai
familiei minorului în stare să îndeplinească sarcinile tutelei şi care
îşi exprimă dorinţa de a fi tutore, instanţa de tutelă va hotărî ţinând
seama de condiţiile lor materiale, precum şi de garanţiile morale
necesare dezvoltării armonioase a minorului (art. 115);
302 Ocrotirea persoanei fizice

 numeşte tutorele provizoriu conform art. 116 alin. (2);

 ia măsurile provizorii cerute de interesele minorului şi numeşte
curatorul special în condiţiile art. 119 alin. ultim, art. 150, art. 159
sau art. 160 alin. (2);
 hotărăşte, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele
să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele minorului cer o
astfel de măsură; stabileşte potrivit cu împrejurările felul şi
întinderea garanţiilor (art. 117);
 numeşte tutorele în condiţiile art. 118;
 hotărăşte îndepărtarea tutorelui, dacă una dintre cauzele de
incompatibilitate prevăzute de art. 113 alin. (1) survine sau este
descoperită în timpul tutelei, cu respectarea aceleiaşi procedurii
prevăzute de lege pentru numirea tutorelui [(art. 113 alin. (2)];
 autorizează tutorele să exercite singur tutela (art. 132);
 dispune cu privire la exercitarea tutelei, atunci când unul dintre soţi
introduce acţiunea de divorţ [(art. 135 alin. (2)];
 înlocuieşte tutorele, la cererea acestuia, în condiţiile art. 121;
 autorizează ca minorul să aibă o reşedinţă [art. 137 alin. (1)];
 încuviinţează schimbarea felului învăţăturii sau al pregătirii
profesionale pe care minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani o
primea la data instituirii tutelei [art. 137 alin. (1)];
 aprobă inventarul bunurilor minorului [art. 140 alin. (1)];
 autorizează plata voluntară a creanţelor pe care le au asupra
minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie,
soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile acestora [art. 140
alin. (4)];
 autorizează actele tutorelui minorului care nu a împlinit 14 ani de
înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini
reale a bunurilor minorului, actele de renunţe la drepturile
patrimoniale ale minorului, precum şi orice alte acte ce depăşesc
dreptul de administrare [art. 140 alin. (2) şi art. 145];
 autorizează actele minorului care a împlinit vârsta de 14 ani de
înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini
reale a bunurilor, actele acestuia de renunţe la drepturile
patrimoniale, precum şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de
administrare [art. 146 alin. (2)]
 poate sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anularea
actelor făcute de tutore, în condiţiile art. 144 alin. (3);
 dispune vânzarea bunurilor minorului, dacă veniturile acestuia nu
sunt îndestulătoare pentru întreţinerea minorului şi pentru
administrarea bunurilor sale [art. 148 alin. (2)];
Lucia Uţă 303

 dă autorizarea prealabilă pentru ca tutorele să poată dispune de

sumele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale
administrării bunurilor sale, precum şi de instrumentele financiare
[art. 149 alin. (2)];
 autorizează ca darea de seamă privind administrarea bunurilor
minorului să se facă pe termene mai lungi de un an, dacă averea
minorului este de mică însemnătate [art. 152 alin. (3)];
 poate cere oricând tutorelui dări de seamă, altele decât cea
anuală, despre felul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre
administrarea bunurilor acestuia [art. 152 alin. (4)];
 dă descărcare tutorelui în condiţiile art. 154;
 soluţionează plângerile cu privire la actele şi faptele tutorelui
păgubitoare pentru minor (art. 155);
 aplică sancţiunea amenzii civile celui obligat să facă darea de
seamă generală în condiţiile art. 160, sau tutorelui care refuză să
continue sarcina tutelei în alte cazuri decât cele prevăzute de art.
120 alin. (2) ori care, în mod culpabil, îndeplineşte defectuos
sarcina tutelei (art. 163).
În esență, în doctrină s-a arătat că instanța de tutelă are următoarele
competențe, stabilite prin raportare la cele două laturi ale ocrotirii prin tutelă:
1. în privința persoanei minorului are atribuții de autorizare și încuviințare și
2. în privința laturii patrimoniale, atribuțiile sale constau în a) autorizarea
actelor tutorelui sau ale minorului (art. 145 și 146)38; b) aprobarea procesului-
verbal de inventariere a bunurilor minorului; c) vânzarea bunurilor minorului
în condițiile art. 148 alin. (2) n. C. civ.; d) soluționarea plângerilor împotriva
actelor sau faptelor tutorelui păgubitoare pentru minor; e) acordarea
descărcării tutorelui în condițiile art. 153 n. C. civ.39
Pentru a-și putea exercita controlul efectiv și continuu asupra modului în
care tutorele și consiliul de familie se preocupă de buna gestionare a
intereselor personale și patrimoniale ale minorului, instanța de tutelă trebuie
să fie informată cu privire la actele, faptele și împrejurările prevăzute de lege,
în sarcina acesteia fiind stabilite, totodată, atribuții de verificare.

4. Exercitarea tutelei

38
Cu privire la sancțiunea care intervine pentru nerespectarea acestor dispoziții
legale, a se vedea C. Crăciunescu, D. Lupașcu, Unele acțiuni aflate în competența
instanței de tutelă în reglementarea noului Cod civil român, în Pandectele Române nr.
7/2010, p. 18.
39
L. Radu, Instanța de tutelă. Atribuții și competențe în exercitarea tutelei, în
Revista Română de Jurisprudență nr. 6/2011, p. 183-187.
304 Ocrotirea persoanei fizice

În reglementarea noului C. civ., ocrotirea minorului prin tutelă conţine,

așa cum am arătat, două laturi: cea personală (tutorele este obligat să
asigure îngrijirea minorului, sănătatea sa fizică şi mentală, educarea,
învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui) şi
cea patrimonială (administrarea bunurilor minorului, reprezentarea
minorului lipsita de capacitate de exerciţiu la încheierea actelor sau
încuviinţarea actelor minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă).
În concordanţă cu principiul enunţat la art. 104 n. C. civ., care
subsumează măsurile de ocrotire interesului persoanei ocrotite, tutela
minorului se exercită, conform art. 133 n. C. civ., în interesul minorului, atât
în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia.
Din economia art. 148 n. C. civ. se desprinde principiul independenţei
patrimoniale dintre minor şi tutore.
Conform art. 148 alin. (2) n. C. civ., cheltuielile necesare pentru
întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din
veniturile acestuia. În cazul în care veniturile minorului nu sunt
îndestulătoare, instanţa de tutelă va dispune vânzarea bunurilor minorului,
prin acordul părţilor sau prin licitaţie publică.
Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care
sunt obligate prin lege să îi acorde întreţinere ori aceasta nu este
suficientă, minorul are dreptul la asistenţă socială, în condiţiile legii.
Tutela se exercită, aşa cum am arătat, sub controlul efectiv şi continuu
al instanţei de tutelă (art. 151 n. C. civ.).
În ce priveşte latura personală, măsurile privind persoana minorului, cu
excepţia măsurilor care au caracter curent, se iau de către tutore, cu avizul
consiliului de familie.
Noul Cod civil cuprinde dispoziţii exprese privind domiciliul minorului,
precum şi felul învăţăturii şi pregătirii lui profesionale.
Instanţa de tutelă nu poate, împotriva voinţei minorului care a împlinit
vârsta de 14 ani, să schimbe felul învăţăturii acestuia, hotărâtă de părinţi sau
pe care minorul o primea la data instituirii tutelei [art. 138 alin. (2) n. C. civ. ].
Sub aspectul laturii patrimoniale, atunci când tutorele acţionează în
calitate de administrator al bunurilor minorului, îi sunt aplicabile în
dispoziţiile Titlului V din Cartea a III-a privind administrarea bunurilor altuia,
cu excepţia situaţiilor în care capitolul privind tutela minorului conţine
dispoziţii speciale, derogatorii (art. 142 n. C. civ.).
Tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile
minorului. În cazul în care nu acţionează cu bună-credinţă, acesta poate fi
înlocuit, poate fi sancţionat prin aplicarea unei amenzi civile, în folosul
statului şi poate fi ţinut să repare prejudiciile produse minorului, în condiţiile
art. 162.
La deschiderea tutelei, se va întocmi un inventar, în prezenţa tutorelui
Lucia Uţă 305
şi a membrilor consiliului de familie, de către un delegat al instanţei de
tutelă, care va fi supus aprobării instanţei de tutelă.
Cu prilejul inventarierii, tutorele este ţinut să declare în scris pretenţiile
de orice natură pe care le are faţă de minor, sub sancţiunea de a fi
prezumat că a renunţat la ele, precum şi orice datorii pe care le are faţă de
minor, sub sancţiunea de a fi îndepărtat din funcţie. Declaraţiile vor fi
consemnate în procesul-verbal de inventariere.
Înainte de întocmirea inventarului, tutorele nu poate face, în numele
minorului, decât acte de conservare şi acte de administrare ce nu suferă
întârziere.
Tutorele este dator să prezinte anual instanţei de tutelă, în termen de
30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic, o dare de seamă despre
modul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor
acestuia.
Dacă averea minorului este de mică însemnătate, instanţa de tutelă
poate să autorizeze ca darea de seamă privind administrarea bunurilor
minorului să se facă pe termene mai lungi, care nu vor depăşi însă 3 ani.
În afară de darea de seamă anuală, tutorele este obligat, la cererea
instanţei de tutelă, să dea oricând dări de seamă despre felul cum s-a
îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia (art.
152 n. C. civ.).
Pentru a da descărcare tutorelui, instanţa de tutelă verifică dacă
socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu
întreţinerea acestuia şi cu administrarea bunurilor sale sunt corect
întocmite şi corespund realităţii.
Dispensa de a da socoteală acordată de părinţi sau de o persoană
care ar fi făcut minorului o liberalitate este considerată ca nescrisă (art. 154
n. C. civ.).
În fine, la încetarea tutelei, tutorele sau, după caz, moştenitorii
acestuia au obligaţia ca, în termen de cel mult 30 de zile, să prezinte
instanţei de tutelă o dare de seamă generală. Tutorele are aceeaşi
îndatorire şi în caz de îndepărtare de la tutelă.
Dacă funcţia tutorelui încetează prin moartea sa, darea de seamă
generală va fi întocmită de moştenitorii săi majori sau, în caz de
incapacitate a tuturor moştenitorilor, de reprezentantul lor legal, în termen
de cel mult 30 de zile de la data acceptării moştenirii ori, după caz, de la
data solicitării de către instanţa de tutelă. În cazul în care nu există
moştenitori ori aceştia sunt în imposibilitate de a acţiona, darea de seamă
generală va fi întocmită de către un curator special, numit de instanţa de
tutelă, în termenul stabilit de aceasta.
Darea de seamă generală trebuie să cuprindă situaţiile veniturilor şi
cheltuielilor pe ultimii ani, să indice activul şi pasivul, precum şi stadiul în
306 Ocrotirea persoanei fizice

care se află procesele minorului (art. 160 n. C. civ.).

Bunurile care au fost în administrarea tutorelui vor fi predate, după
caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore de către tutore,
moştenitorii acestuia sau reprezentantul lor legal ori, în lipsă, de curatorul
special numit potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (2).
După predarea bunurilor, verificarea socotelilor şi aprobarea lor,
instanţa de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa (art. 162 n. C.
civ.).
Potrivit dispoziţiilor art. 143 n. C. civ., „tutorele are îndatorirea de a-l
reprezenta pe minor în actele juridice, dar numai până când acesta
împlineşte vârsta de 14 ani”. Totodată, în conformitate cu prevederile art.
146 n. C. civ., „Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani încheie actele
juridice cu încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului.”
Persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu poate încheia singură
actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum şi actele de
dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la
momentul încheierii lor. [art. 43 alin. (3)]
În privinţa categoriilor de acte juridice pe care tutorele le poate încheia
ca reprezentant al minorului, în noul Cod civil se face distincţie între
următoarele categorii de acte:
- actele care depăşesc dreptul de administrare, pentru care, sub
sancţiunea nulităţii relative, sunt necesare avizul consiliului de familie (dacă
acesta este constituit) şi autorizarea instanţei de tutelă. La alin. (2) al art.
144 sunt enumerate exemplificativ următoarele categorii de acte: actele de
înstrăinare (cu excepţia celor privind bunurile supuse pieirii, degradării,
alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor),
de împărţeală, de ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor
minorului, actele de renunţare la drepturile patrimoniale ale acestuia.40
Chiar dacă sancţiunea pentru încheierea de către tutore a unui
asemenea act, fără avizul şi autorizarea necesare, este nulitatea relativă,
totuşi, pentru promovarea acţiunii în anulare, legiuitorul conferă calitate
procesuală activă unei sfere mai largi de persoane, prin derogare de la

40
„Din termenii art. 408 Cod civil [din 1864], rezultând că necesitatea autorizaţiunii
Consiliului de familie nu există decât în materie imobiliară şi numai 1) când este vorba
de a porni o judecată pentru apărarea drepturilor minorului, prin urmare când el este
reclamant, şi 2) când tutorul este chemat într-o acţiune în care minorul figurează ca
pârât, urmează că, în afară de aceste cazuri, tutorul nu are nevoie de autorizaţiunea
consiliului de familie, astfel fiind tutorul poate, fără autorizarea consiliului de familie, să
retragă apelul făcut în contra unei hotărâri de validare a popririi. ” (ÎCCJ, Secţiunea a II-
a, dec. civ. nr. 97 din 26 ianuarie 1937, în Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1937,
op. cit., p. 889-891)
Lucia Uţă 307
dispoziţiile art. 1248 alin. (2).41 Astfel, pot promova acţiunea în anulare,
tutorele însuşi, consiliul de familie sau orice membru al acestuia, precum şi
procurorul din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă [art. 144 alin. (3) n.
C. civ. ]42.
Instanţa de tutelă acordă tutorelui autorizarea numai dacă actul
răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor.
Autorizarea se dă pentru fiecare act în parte, cu stabilirea, dacă este cazul,
a condiţiilor de încheiere a actului, precum şi cu indicarea modului în care
să se întrebuinţeze sumele de bani obţinute. În cazul vânzării bunurilor
minorului, autorizarea va arăta dacă vânzarea se va face prin acordul
părţilor, prin licitaţie publică sau în alt mod.
 actele de conservare şi de administrare. Acestea din urmă pot fi făcute
de tutore, fără a avea nevoie de avizul consiliului de familie (când este
constituit) şi de autorizarea instanţei, fie că privesc un bun, fie că
privesc patrimoniul (ca, de exemplu, actele de înstrăinare privind
bunurile sunt supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum
şi cele devenite nefolositoare pentru minor).43

41
Conform art. 1248 n. C. civ., „ (1) Contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii
legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular este anulabil.
(2) Nulitatea relativă poate fi invocată numai de cel al cărui interes este ocrotit prin
dispoziţia legală încălcată.
(3) Nulitatea relativă nu poate fi invocată din oficiu de instanţa judecătorească.
(4) Contractul lovit de nulitate relativă este susceptibil de confirmare. ”
42
„Anularea unui act făcut de minor fără asistenţa tutorelui poate fi cerută de minor,
potrivit art. 951 Cod civ., numai în caz de leziune dovedită. Când, însă, este vorba de un
act de înstrăinare de imobile făcut de tutore în numele minorului, anularea lui se poate
obţine, potrivit dispoziţiunilor art. 401 şi 430 Cod civ., chiar dacă minorul n-a suferit nicio
leziune. ” (ÎCCJ, Secţiunea I, dec. civ. nr. 284 din 22 februarie 1939, în Buletinul
deciziunilor pronunţate în anul 1939, Vol LXXVI, Partea I, Monitorul Oficial şi Imprimeriile
Statului, 1940, Bucureşti, p. 889-891)
43
Conform art. 817 alin. (1) C. civ. anterior, minorul neemancipat accepta
liberalităţile, după caz, prin părintele administrator sau prin tutore. Totodată, tutorele,
afară dacă era ascendentul minorului, nu putea accepta donaţia sau legatul decât cu
încuviinţarea prealabilă a consiliului de familie.
Donaţiile şi legatele puteau fi acceptate în numele minorului de oricare dintre
ascendenţii săi, indiferent de apropierea gradului de rudenie, chiar dacă ascendentul nu
era administrator legal, de tutore sau de curator. [(art. 815 alin. (3)]
Actele de administraţie făcute de tutore asupra averii succesorale nu implică o
acceptare a succesiunii. (ÎCCJ, Secţiunea I, dec. civ. nr. 919 din 9 iunie 1939, în
Buletinul deciziunilor pronunţate în anul 1939, op. cit., p. 572-575)
Potrivit art. 687 din C. civ. (astfel cum a fost modificat prin Decretul nr. 185/1949),
minorii şi interzişii nu pot face valabil acceptarea unei moşteniri decât conform
dispoziţiilor titlului de la minoritate şi tutelă. Or, în speţă, reclamantele erau minore la
data deschiderii succesiunii şi nu s-a făcut dovada respectării acestor formalităţi impuse
de lege. (C. S. J., S. civ., dec. nr. 329 din 31. 01. 2003, www. scj. ro)
308 Ocrotirea persoanei fizice

 actele pe care minorul lipsit de capacitate de exerciţiu le poate

încheia singur în condiţiile art. 43 alin. (2) n. C. civ. pot fi făcute şi
de reprezentantul său legal, afară de cazul în care legea ar
dispune altfel sau natura actului nu i-ar permite acest lucru [art. 43
alin. (4) n. C. civ. ].
 actele interzise tutorelui. Anumite acte nu pot fi încheiate de tutore,
chiar dacă ar avea avizul consiliului de familie şi autorizarea
instanţei. Astfel, este interzis tutorelui să facă donaţii (cu excepţia
darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului) sau să
garanteze în numele minorului obligaţia altuia. Actele încheiate cu
ignorarea interdicţiei sunt sancţionate cu nulitatea relativă, ce
poate fi invocată în condiţiile prevăzute de art. 144 alin. (3), la care
ne-am referit anterior.
Potrivit dispoziţiilor art. 147 n. C. civ., este interzisă, sub sancţiunea
nulităţii relative, încheierea de acte juridice între tutore sau soţul, o rudă în
linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de
altă parte, afară dacă oricare dintre aceste persoane, cumpărând la licitaţie
publică un bun al minorului, are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl
deţine în coproprietate cu minorul, după caz.
Este interzis tutorelui, conform art. 149 alin. (3) să folosească sumele
de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării
bunurilor sale şi instrumentele financiare pentru încheierea, pe numele
minorului, a unor tranzacţii pe piaţa de capital, chiar dacă ar fi obţinut
autorizarea instanţei de tutelă.
Minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu încheie singur acte
juridice, însă cu încuviinţarea scrisă a tutorelui. Aceasta este nu numai
necesară, ci şi suficientă pentru încheierea valabilă a actelor de conservare
şi de administrare.
Dacă actul pe care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să
îl încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu
autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, vor fi
necesare atât autorizarea, cât şi avizul.
Nici chiar cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de
familie minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite
potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia. [art. 146 alin.
(3) n. C. civ. ]
Actele încheiate fără încuviinţarea, avizul şi/sau autorizarea prevăzute
de lege ori cu nesocotirea interdicţiei prevăzute de art. 146 alin. (3), se
sancţionează cu nulitatea relativă, dispoziţiile art. 144 alin. (3) fiind
aplicabile în mod corespunzător.
Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu va avea nevoie de
încuviinţarea scrisă a tutorelui pentru actele pe care le poate face singur, în
Lucia Uţă 309
condiţiile art. 43 alin. (3) n. C. civ., chiar şi minorul lipsit de capacitate de
exerciţiu.
Minorul poate să încheie, conform art. 42 alin. (1) n. C. civ. acte
juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la
profesia sa, cu încuviinţarea tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor
legii speciale, dacă este cazul. El va exercita singur drepturile şi va executa
tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte, după cum va putea dispune
singur de veniturile dobândite.

5. Încetarea tutelei minorului

Încetarea tutelei minorului se poate datora unor cauze care privesc
persoana tutorelui [încetarea funcţiei tutorelui – art. 156 alin. (2)], sau unor
cauze care privesc persoana minorului [încetarea tutelei – art. 156 alin.
(1)].44
Potrivit dispoziţiilor art. 156 alin. (1) n. C. civ., tutela încetează în cazul
în care nu se mai menţine situaţia care a dus la instituirea ei, precum şi în
cazul morţii minorului.
Din economia dispoziţiei legale mai sus evocate, rezultă că tutela
încetează în următoarele cazuri: dobândirea de către minor a capacităţii
depline de exerciţiu prin ajungerea la vârsta majoratului sau prin căsătorie;
dobândirea capacității de exercițiu anticipate; redobândirea de către minor
a ocrotirii cel puţin unuia dintre părinţi (redobândirea drepturilor părinteşti
de către unul sau de ambii părinţi; ridicarea interdicţiei judecătoreşti pentru
cel puţin unul dintre părinţi; reapariţia cel puţin unuia dintre părinţii dispăruţi
ori declaraţi judecătoreşte morţi); stabilirea filiaţiei faţă de cel puţin unul
dintre părinţi; moartea minorului.
Funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de
la sarcina tutelei45, cu titlu de sancţiune sau prin înlocuirea tutorelui, în
condiţiile art. 120-121 n. C. civ. La acestea se poate adăuga înlocuirea
tutorelui minorului cu tutorele interzisului în condiţiile art. 176 alin. (3).
Prin încetarea funcţiei tutorelui nu încetează şi tutela. Dacă se menţine
situaţia care a dus la instituirea tutelei, urmează a fi numit un alt tutore.
Până la preluarea funcţiei de către noul tutore, poate fi numit un
curator special.
Similar dispoziţiilor incidente în cazul morţii mandatarului 46, în cazul

44
Gh. Beleiu, op. cit., p. 298.
45
Pentru cazurile în care tutorele poate fi îndepărtat de la sarcina tutelei, a se
vedea infra, 2.7.
46
Potrivit dispoziţiilor art. 2035 n. C. civ., referitor la Moartea, incapacitatea sau
falimentul uneia dintre părţi, „(1) În caz de deces, incapacitate sau faliment al uneia
310 Ocrotirea persoanei fizice

morţii tutorelui, moştenitorii majori ai acestuia vor prelua sarcina tutelei,

până la numirea unui nou tutore, având, totodată, obligaţia de a înştiinţa,
de îndată, instanţa de tutelă. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, aceştia pot
desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să îndeplinească în mod
provizoriu sarcinile tutelei.

6. Răspunderea tutorelui
Tutorele este răspunzător pentru felul în care se îngrijeşte de minor şi
de interesele lui patrimoniale.
Sub aspect patrimonial, actele încheiate de tutore în lipsa avizului
consultativ al consiliului de familie sunt anulabile. Încheierea actului cu
nerespectarea avizului atrage răspunderea tutorelui.
Potrivit art. 155 n. C. civ., minorul care a împlinit vârsta de 14 ani,
consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi oricare dintre
persoanele prevăzute la art. 111 pot face plângere la instanţa de tutelă cu
privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor.
Plângerea se soluţionează de urgenţă, prin încheiere executorie, de
către instanţa de tutelă, cu citarea părţilor şi a membrilor consiliului de
familie. Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat, dacă instanţa
de tutelă consideră că este necesar.
Conform art. 131 n. C. civ., tutorele poate cere instituirea unui nou
consiliu, dacă în plângerile astfel formulate instanţa a hotărât de cel puţin
două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie.
Chiar dacă instanţa de tutelă a dat tutorelui descărcare de gestiune,
acesta răspunde pentru prejudiciile cauzate minorului în mod culpabil.
Tutorele care înlocuieşte un alt tutore are obligaţia să ceară acestuia,
chiar şi după descărcarea de gestiune, repararea prejudiciilor pe care le-a
cauzat minorului din culpa sa, sub sancţiunea de a fi obligat el însuşi de a
repara aceste prejudicii [art. 162 alin. (2) şi (3) n. C. civ.].
În ce priveşte situaţia în care administrarea patrimoniului minorului ori
doar a unei părţi a acestuia este încredinţată unei persoane fizice sau unei
persoane juridice specializate, în condiţiile art. 122 alin. (2) n. C. civ.,
răspunderea administratorului este cea reglementată în cuprinsul Cărţii a
III-a, Titlul V privind administrarea bunurilor altuia.
Prin urmare, referitor la răspunderea civilă a tutorelui, se poate distinge

dintre părţi, moştenitorii ori reprezentanţii acesteia au obligaţia de a informa de îndată

cealaltă parte.
(2) În cazul prevăzut la alin. (1), mandatarul sau moştenitorii ori reprezentanţii săi
sunt obligaţi să continue executarea mandatului dacă întârzierea acesteia riscă să pună
în pericol interesele mandantului ori ale moştenitorilor săi. ”
Lucia Uţă 311
între răspunderea nepatrimonială, concretizată în îndepărtarea sa de la
tutelă, şi răspunderea patrimonială.
Dacă nu a fost desemnat în temeiul unui contract de mandat,
răspunderea patrimonială a tutorelui este o răspundere civilă delictuală.
Sancţiunea îndepărtării tutorelui de la tutelă poate fi cumulată cu
amenda civilă prevăzută de art. 163 alin. (2), care se aplică de instanţa de
tutelă, prin încheiere executorie.

7. Ocrotirea minorului prin curatelă

Prin finalitatea sa, curatela minorului a fost considerată o tutelă ad hoc,
o măsură temporară şi subsidiară de ocrotire. 47
În situaţia în care persoana desemnată tutore în conformitate cu
dispoziţiile art. 114 n. C. civ. este împiedicată să-şi exercite funcţia, până la
încetarea împiedicării, dar nu mai târziu de 6 luni de la deschiderea tutelei,
instanţa de tutelă va numi un tutore provizoriu, iar nu un curator special.
De asemenea, nu va fi numit un curator special în caz de refuz al
continuării tutelei în condiţiile art. 120 alin. (2) n. C. civ., întrucât, până la
soluţionarea cererii de înlocuire, tutorele este obligat să continue
exercitarea atribuţiilor.
Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 150 şi 159 n. C. civ., s-
ar înţelege, după părerea noastră, că poate fi numit un curator special,
până la preluarea funcţiei de noul tutore, atunci când tutorele minorului este
înlocuit de la tutelă (cu excepţia situaţiei mai sus menţionate) sau dacă
este îndepărtat de la tutelă.
În conformitate cu prevederile art. 119 alin. (6) n. C. civ., între alte
măsuri provizorii cerute de interesele minorului, instanţa de tutelă poate
numi un curator special în perioada premergătoare comunicării încheierii
de numire a tutorelui, moment din care acesta trebuie să-ţi exercite
drepturile şi să-şi îndeplinească îndatoririle.
Ori de câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu
sunt dintre cele ce trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui, instanţa de tutelă
va numi un curator special. [art. 150 alin. (1) n. C. civ. ]
Dacă din cauza bolii sau din alte motive, tutorele este împiedicat să
îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau
ale cărui acte le încuviinţează, instanţa de tutelă va numi un curator special
[art. 150 alin. (2) n. C. civ. ].
La moartea tutorelui, până la numirea unui nou tutore, sarcinile tutelei
vor fi preluate de moştenitorii tutorelui. Dacă sunt mai mulţi moştenitori,

47
Gh. Beleiu, op cit., p. 299.
312 Ocrotirea persoanei fizice

aceştia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să

îndeplinească în mod provizoriu sarcinile tutelei.
Când moştenitorii tutorelui sunt minori, cum ei nu pot prelua sarcinile
tutelei, instanţa de tutelă va numi un curator special, care poate fi
executorul testamentar [art. 157 alin. (2) şi (3) n. C. civ. ].
Instanţa de tutelă va numi un curator special şi pentru întocmirea dării
de seamă generale şi pentru predarea bunurilor care au fost în
administrarea tutorelui în condiţiile prevăzute de art. 160 alin. (2) şi art. 161
n. C. civ.
Prin excepţie, curatorul special nu va fi numit de instanţa de tutelă, ci
de notarul public, cu caracter provizoriu, urmând a fi validat sau înlocuit de
instanţa de tutelă, în situaţia reglementată de art. 150 alin. (3) n. C. civ.,
introdus prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil. Notarul poate lua o astfel de măsură, pentru
motive temeinice, numai în cadrul procedurilor succesorale, fie la cererea
persoanelor interesate, fie din oficiu. Şi tutorele poate fi, după părerea
noastră, persoană interesată.
În cazul în care una dintre împrejurările prevăzute de art. 113 alin. (1)
n. C. civ. survine sau este descoperită în timpul tutelei, caz în care tutorele
este îndepărtat de la tutelă, până la numirea unui nou tutore, credem că
poate fi numit un curator special.
Dacă tutorele nu declară datoriile pe care le are faţă de minor, deşi a
fost somat să le declare, poate fi îndepărtat din funcţie [art. 140 alin. (3)
teza finală]. Considerăm că şi într-o asemenea ipoteză, dacă tutorele este
îndepărtat din funcţie, până la numirea noului tutore, ocrotirea minorului se
poate realiza printr-un curator special.
Tutorele este îndepărtat, în afară de celelalte cazuri prevăzute de lege,
şi dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac
nedemn de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte în mod
corespunzător sarcina (art. 158 n. C. civ.). Şi în această situaţie poate fi
numit un curator special, conform art. 159 n. C. civ.
Legea prevede expres că dispoziţiile Capitolului IV privind „Curatela”
nu se aplică şi curatorului special prevăzut la art. 150 şi 159 n. C. civ. În
aceste cazuri, curatorul special va exercita drepturile şi va executa
obligaţiile stabilite de lege în sarcina tutorelui, în mod corespunzător.
Din interpretarea dispoziţiilor legale la care ne-am referit anterior,
considerăm că se pot desprinde următoarele concluzii cu privire la situaţiile
în care minorul este ocrotit de un curator special:
- interesele minorului cer luarea unei măsuri de ocrotire provizorie
până la comunicare încheierii de numire tutorelui ori, după numirea
tutorelui, survine sau este descoperit un caz de incompatibilitate a
acestuia, se ivesc interese contrare între minor şi tutore, tutorele
Lucia Uţă 313
săvârşeşte acte sau fapte care îl fac nedemn de a fi tutore ori nu îşi
îndeplineşte în mod corespunzător sarcina sau dacă, la moartea tutorelui,
toţi moştenitorii săi sunt minori. În aceste situaţii, curatorul special va prelua
toate atribuţiile tutorelui înlocuit.
- tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele
minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează, din cauza
bolii sau din alte motive. În acest caz, curatorul special va îndeplini numai
actul sau actele pe care tutorele este împiedicat să le îndeplinească.
Atribuţiile sale se vor circumscrie, întotdeauna, sferei laturii patrimoniale a
ocrotirii.
Menţionatei ipoteze credem că i se subsumează şi situaţia prevăzută
la art. 150 alin. (3) n. C. civ., când atribuţiile curatorului special se limitează
la reprezentarea minorului sau la încuviinţarea actelor acestuia în cadrul
procedurilor succesorale.
Nu poate fi numită curator special persoana care, în raport de
dispoziţiile art. 113 alin. (1) n. C. civ., nu poate fi tutore.

III. Ocrotirea majorului

1. Tutela persoanei puse sub interdicţie

Conform art. 164 alin. (1) n. C. civ., va fi pusă sub interdicţie
judecătorească persoana care nu are discernământul necesar pentru a se
îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale. Cele trei
condiţii prevăzute de text trebuie întrunite cumulativ, numai una dintre ele
nefiind suficientă pentru a conduce la punerea sub interdicţie
judecătorească a persoanei.48

48
Faptul că din cuprinsul unei expertize extrajudiciare rezultă că intimata ar avea
discernământul abolit nu poate duce la concluzia că intimata trebuie pusă sub interdicţie
pentru că nu se poate îngriji de interesele sale. (ÎCCJ, S. civ., dec. nr. 1315 din 17
februarie 2004, www. scj. ro)
Situaţiile de punere sub interdicţie sunt limitativ prevăzute, respectiv, alienaţia
mintală ori debilitatea mintală, care provoacă lipsă de discernământ. Conform raportului
de expertiză psihiatrico – legală, intimata nu prezintă nici o afecţiune psihică de ordin
psihotic sau demenţial şi, respectiv, nu este deficitară sau defectivă mintal, şi ca atare nu
prezintă un diagnostic care să fie asimilat conceptelor juridice de alienaţie mintală sau
debilitate mintală. (C. A. Timişoara, S. civ., dec. nr. 614 din 9 iunie 2009, www.
jurisprudenţa. org)
Având în vedere că scopul punerii sub interdicţie, dorit de legiuitor, este de a ocroti
interesele unei persoane lipsite de discernământ, în primul rând, şi în secundar şi un
314 Ocrotirea persoanei fizice

În doctrină, interdicţia judecătorească a fost definită ca măsură de

ocrotire care poate fi dispusă numai de instanţa judecătorească atunci
când persoana fizică este lipsită de discernământul necesar îngrijirii
intereselor sale din cauza alienaţiei şi debilităţii mintale şi care constă în
lipsirea de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei. 49
Punerea sub interdicţie a persoanelor lipsite de discernământ din
cauzele anterior menţionate poate fi cerută de persoanele prevăzute la art.
111 n. C. civ.
Similar soluţiei de la art. 114 n. C. civ., legea reglementează
posibilitatea desemnării tutorelui, în anticiparea situaţiei în care persoana
care face actul de desemnare ar fi pusă sub interdicţie.
Orice persoană care are capacitatea deplină de exerciţiu poate
desemna, prin act unilateral sau contract de mandat - acte care trebuie să
îmbrace, ad validitatem, forma autentică -, persoana care urmează a fi
numită tutore pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în
care ar fi pusă sub interdicţie judecătorească. Desemnarea poate fi
revocată oricând, chiar printr-un înscris sub semnătură privată.
Cum, în opinia noastră, desemnarea tutorelui în ipoteza analizată nu
se poate face prin testament (de vreme ce testamentul îşi produce efectele
la moartea testatorului, moment în care nu se mai pune problema punerii
lui sub interdicţie), trimiterea pe care art. 166 teza finală din noul Cod civil,
astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, o face la alin. (4) al art.
114 nu va privi şi menţiunea referitoare la înscrierea testamentului în
registrul prevăzut de art. 1046.
Soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească se face
potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă.
Procedura punerii sub interdicţie judecătorească este reglementată de
Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă 50 în Titlul II al Cărţii a

interes public, precum şi faptul că există o reglementare expresă a acestei instituţii a

ocrotirii bolnavului psihic, se apreciază că nu este posibilă renunţarea la judecarea unei
asemenea cereri. (C. A. Alba Iulia, S. civ., dec. nr. 331 din 1 octombrie 2009, www.
jurisprudenţa. org)
49
G. Boroi, op. cit., p. 380; Interdicţia este măsura judecătorească prin care o
persoană de orice vârstă (fie majoră, fie minoră), este, din cauza unei stări statornice de
alienaţie mentală, declarată incapabilă de a-şi manifesta voinţa, numindu-se un
reprezentant general al cărui titlu şi puteri sunt asimilate cu acele ale reprezentantului
unui minor. Persoana pusă sub interdicţie trebuie să fie atinsă de alienaţie mintală cu
caracter de obişnuinţă şi în aşa grad încât puterea de voinţă conştientă să fie, dacă nu
complet nimicită, cel puţin profund alterată. O stare trecătoare de inconştienţă, chiar
completă, nu este suficientă pentru punerea sub interdicţie, după cum odată statornicită
starea de alienaţie mintală, e indiferent dacă această stare lasă să subziste intervale
lucide. (M. B. Cantacuzino, op. cit., p. 88-89)
50
Publicată în M. Of. nr. 485 din 15 iulie 2010.
Lucia Uţă 315
VI-a „Proceduri speciale”, la art. 924-930.
Şi în noua reglementare se păstrează cel două faze ale procedurii: una
necontradictorie - în care: preşedintele instanţei va dispune comunicarea
cererii şi a înscrisurilor anexate celui a cărui punere sub interdicţie judecă-
torească a fost cerută şi procurorului, dacă nu acesta a introdus cererea, va
sesiza, dacă este cazul, instanţa de tutelă pentru numirea unui curator
(numirea curatorului este obligatorie pentru reprezentarea în instanţă a
persoanei, dacă starea sănătăţii o împiedică să se prezinte personal) şi va
dispune, când este cazul, cu solicitarea concluziilor procurorului, internarea
provizorie a persoanei, pentru cel mult 6 săptămâni, într-o unitate sanitară de
specialitate; procurorul, direct sau prin organele poliţiei, va efectua cercetările
necesare, va lua avizul unei comisii de medici specialişti şi, dacă este cazul,
avizul unităţii sanitare în care este internată persoana cu privire la care se
cere punerea sub interdicţie – şi una contradictorie, în care, cu citare părţilor
şi participarea procurorului, instanţa va asculta pe cel a cărui punere sub
interdicţie judecătorească a fost cerută, fie la sediul instanţei, fie la locul unde
acesta se găseşte, dacă nu este în stare să se înfăţişeze în instanţă.
Dispozitivul hotărârii de punere sub interdicţie rămasă definitivă se comunică
de îndată serviciului de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea
persoanei puse sub interdicţie, pentru a se face menţiuni pe marginea actului
de naştere, instanţei de tutelă pentru numirea unui tutore, serviciului sanitar
competent şi, dacă este cazul, biroului de cadastru şi publicitate imobiliară
competent, şi registrului comerţului, când persoana pusă sub interdicţie este
întreprinzător.
Aşadar, cererea de punere sub interdicţie a unei persoane se
soluţionează de instanţa în a cărei circumscripţie aceasta îşi are domiciliul,
iar dispozitivul hotărârii de punere sub interdicţie se comunică instanţei de
tutelă în circumscripţia căreia are domiciliul cel pus sub interdicţie
judecătorească, în vederea numirii unui tutore. [art. 929 alin. (1) lit. c) din
Legea nr. 134/2010]
Dispoziţiile mai sus menţionate nu sunt pe deplin corelate cu acelea
ale art. 170 n. C. civ., astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 71/2001,
în conformitate cu care, prin hotărârea de punere sub interdicţie, instanţa
de tutelă numeşte, de îndată, un tutore pentru ocrotirea celui pus sub
interdicţie judecătorească, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor
privind numirea tutorelui minorului.
Prin excepţie, numirea tutorelui nu se va face de îndată în cazul
minorului cu capacitate de exerciţiu aflat la data punerii sub interdicţie sub
ocrotirea părinţilor.
Interdicţia produce efecte de la data când hotărârea judecătorească a
rămas definitivă. Cu toate acestea, lipsa de capacitate a celui interzis nu
poate fi opusă unei terţe persoane decât de la data îndeplinirii formalităţilor
316 Ocrotirea persoanei fizice

de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, afară numai dacă cel

de-al treilea a cunoscut punerea sub interdicţie pe altă cale.
Cât durează interdicţia, regulile privitoare la tutela minorului se aplică
şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în
care legea nu dispune altfel.
Conţinutul tutelei priveşte cele două laturi ale ocrotirii: cea personală şi
cea patrimonială. Astfel, tutorele este dator să îngrijească de cel pus sub
interdicţie judecătorească, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi
condiţiile de viaţă. În acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi, la nevoie,
toate bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească.
Instanţa de tutelă, va hotărî, ţinând seama de împrejurări, dacă cel pus
sub interdicţie judecătorească va fi îngrijit la locuinţa lui sau într-o instituţie
sanitară.
Hotărârea se ia cu avizul consiliului de familie, după consultarea unui
medic de specialitate, precum şi cu ascultarea soţului celui pus sub
interdicţie judecătorească, dacă este căsătorit.
De asemenea, tutorele are îndatorirea de a administra bunurile celui
pus sub interdicţie judecătorească, acţionând în acest scop în calitate de
administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor interzisului,
conform dispoziţiilor Titlului V din Cartea a III-a.
În privinţa reprezentării celui pus sub interdicţie la încheierea actelor
juridice, se aplică regulile de la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de
14 ani.51
Potrivit dispoziţiilor art. 43 alin. (2) n. C. civ., astfel cum a fost modificat
prin Legea nr. 71/2011, pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu,
actele juridice se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în
condiţiile prevăzute de lege.
Pentru actele care depăşesc dreptul de administrare prevăzute la art.
144 alin. (2) n. C. civ., este necesară autorizarea instanţei de tutelă şi
avizul consiliului de familie. În raport de dispoziţiile art. 176 şi 124 alin. (2),
credem noi, pentru încheierea valabilă a actului, nu se cere avizul
consiliului de familie în cazul minorului pus sub interdicţie care se află sub
ocrotirea părinţilor.
Tutorele poate înstrăina, fără avizul consiliului de familie şi fără
autorizarea instanţei de tutelă, bunurile supuse pieirii, degradării, alterării

51
Într-un comentariu al dispoziţiilor art. 405 şi 407 din C. civ. anterior, care au fost
abrogate prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954, se observa că, în lumina reglementării C.
civ. din 1864, liberalităţile făcute interzisului puteau fi acceptate de tutore doar cu
autorizarea consiliului de familie. Îndepărtându-se de soluţia consacrată în dreptul
francez, legiuitorul român a acordat ascendenţilor persoanei puse sub interdicţie aceeaşi
facilitate de a primi în numele incapabilului, liberalităţile ce i-au fost făcute, ca şi în cazul
minorului. (M. Eliescu, Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 211)
Lucia Uţă 317
ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor.
Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă,
necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării
acţiunii în anulare.
Actele juridice încheiate de persoana pusă sub interdicţie
judecătorească - altele decât actele de conservare sau actele de dispoziţie
de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul
încheierii lor, prevăzute la art. 43 alin. (3) - sunt anulabile, chiar dacă la
data încheierii lor aceasta ar fi avut discernământ.
Cel lipsit de capacitate de exerciţiu poate invoca şi singur, în apărare,
anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din punerea sub
interdicţie judecătorească.
Simpla declaraţie că este capabil să contracteze făcută de cel lipsit de
capacitate de exerciţiu nu înlătură anulabilitatea actului. Dacă însă a folosit
manopere dolosive, instanţa, la cererea părţii induse în eroare, poate
menţine contractul atunci când apreciază că aceasta ar constitui o
sancţiune civilă adecvată.
Din bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească, descendenţii
acestuia pot fi gratificaţi de către tutore, cu avizul consiliului de familie şi cu
autorizarea instanţei de tutelă, fără însă să se poată da scutire de raport.
Dacă au încetat cauzele care au provocat interdicţia, instanţa
judecătorească va pronunţa ridicarea ei. Ridicarea interdicţiei se face după
aceeaşi procedură urmată pentru punerea sub interdicţie.
Cererea se poate introduce de cel pus sub interdicţie judecătorească,
de tutore, precum şi de persoanele sau instituţiile prevăzute la art. 111.
Hotărârea prin care se pronunţă ridicarea interdicţiei judecătoreşti îşi
produce efectele de la data când a rămas definitivă. Încetarea dreptului de
reprezentare al tutorelui nu va putea fi opusă, totuşi, terţilor decât de la
data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de Codul de
procedură civilă, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut despre
aceasta pe altă cale.

2. Curatela
Noul Cod civil reglementează nu numai curatela incapabilului
(persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu
restrânsă), ci şi curatela persoanei care are deplină capacitate de exerciţiu,
dar se află în situaţii speciale.
Dacă, în cazul curatelei incapabilului, ocrotirea se realizează de
curatorul special, în ultima ipoteză, ocrotirea se realizează de curator.
Instanţa de tutelă poate institui curatela majorului: a) dacă, din cauza
318 Ocrotirea persoanei fizice

bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu

poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în
condiţii corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un
reprezentant sau un administrator; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive,
o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia
măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă o
persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a
lăsat un mandatar sau un administrator general; d) dacă o persoană a dispărut
fără a exista informaţii despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un adminis-
trator general (art. 178 n. C. civ.).52
În aceste situaţii, instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii
celui pe care curatorul îl reprezintă (art. 181 n. C. civ.).
Totodată, în caz de nevoie şi până la soluţionarea cererii de punere
sub interdicţie judecătorească, instanţa de tutelă poate numi un curator
special pentru îngrijirea şi reprezentarea celui a cărui interdicţie a fost
cerută, precum şi pentru administrarea bunurilor acestuia (art. 167 n. C.
civ.). Când cererea de punere sub interdicţie judecătorească a fost
respinsă, curatela instituită pe durata procesului încetează de drept. [art.
929 alin. (3) din Legea nr. 134/2010]
Curatorul special astfel numit are atribuţii mai largi decât curatorul
desemnat în situaţiile menţionate de art. 178 n. C. civ. Altfel spus, sarcinile
sale sunt cele pe care, după punerea sub interdicţie le va îndeplini tutorele
interzisului.
Curatela se instituie de instanţa de tutelă, la cererea celui care urmează a
fi reprezentat, a soţului său, a rudelor sau a persoanelor prevăzute la art. 111.
Cum persoana faţă de care se ia această măsură de ocrotire are
discernământ, curatela nu se poate institui decât cu consimţământul celui
reprezentat, în afară de cazurile în care consimţământul nu poate fi dat [de
exemplu, în cazul prevăzut de art. 178 lit. d)].
Numirea curatorului se face tot de instanţa de tutelă, cu acordul celui
desemnat, printr-o încheiere care se comunică în scris curatorului şi se
afişează la sediul instanţei de tutelă, precum şi la primăria de la domiciliul
celui reprezentat.
Instanţa de tutela competentă este după caz, instanţa de la domiciliul per-
soanei reprezentate, instanţa de la locul unde trebuie luate măsurile urgente
ori instanţa de la ultimul domiciliu din ţară al celui lipsă ori al celui dispărut.
Poate fi numită curator orice persoană fizică având deplină capacitate

52
Condiţia primară, sine qua non pentru numirea unui curator este să existe o
persoană într-una din situaţiile arătate de text. H. M. despre care chiar reclamanţii prin
acţiune afirmă că este decedată nu mai este o persoană. (ÎCCJ S. civ. şi de proprietate
intelectuală, dec. nr. 6184 din 9 noiembrie 2004, www. scj. ro)
Lucia Uţă 319
de exerciţiu şi care este în măsură să îndeplinească această sarcină.
Când cel interesat a desemnat, prin act unilateral sau prin contract de
mandat53, încheiate în formă autentică (ad validitatem), o persoană care să
fie numită curator, aceasta va fi numită cu prioritate, neputând fi înlăturată
decât pentru motive temeinice.
Chiar dacă legea face trimitere la dispoziţiile art. 114-120 din materia
tutelei minorului, considerăm că nu sunt aplicabile, în cazul curatelei,
dispoziţiile art. 117 privind garanţiile ce pot fi cerute tutorelui, având în
vedere conţinutul curatelei, astfel cum este reglementat la art. 183 n. C.
civ., şi nici prevederile art. 116, în măsura în care aceste se referă la
numirea tutorelui provizoriu. Ar rămâne însă incidente prevederile alin. (1)
ale art. 116 n. C. civ., privind înlăturarea persoanei desemnate, dacă se
află în vreuna dintre situaţiile prevăzute la art. 113 ori dacă, prin numirea
sa, interesele persoanei ocrotite ar fi periclitate.
Nu sunt aplicabile nici dispoziţiile art. 120 alin. (2) privind cazurile în
care tutela poate fi refuzată, ceea ce conduce la înlocuirea tutorelui,
întrucât s-ar crea astfel curatorului majorului o situaţie mai grea decât
aceea a tutorelui majorului pus sub interdicţie judecătorească. Or, potrivit
art. 173 n. C. civ., tutorele celui pus sub interdicţie judecătorească poate
cere înlocuirea sa chiar fără să invoce vreun motiv, după 3 ani de la
numire, ori pentru motive temeinicie, chiar înainte de împlinirea termenului
de 3 ani. În chip firesc, art. 184 n. C. civ. reglementează expres aceleaşi
condiţii şi pentru înlocuirea curatorului majorului. 54
Spre deosebire de situaţia curatorilor speciali, ale căror drepturi şi
obligaţii sunt guvernate de regulile de la tutelă (art. 186 n. C. civ.),
conţinutul curatelei majorului este supus regulilor de la mandat (art. 183 n.
C. civ.).
Totuşi, prin excepţie, la cererea persoanei interesate ori din oficiu,
instanţa de tutelă poate hotărî că se impune învestirea curatorului numai cu
drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare
a bunurilor altuia (administrarea simplă).55

53
Potrivit art. 2013 n. C. civ., „(1) Contractul de mandat poate fi încheiat în formă
scrisă, autentică ori sub semnătură privată, sau verbală. Acceptarea mandatului poate
rezulta şi din executarea sa de către mandatar.
(2) Mandatul dat pentru încheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite
forme trebuie să respecte acea formă, sub sancţiunea aplicabilă actului însuşi.
Prevederea nu se aplică atunci când forma este necesară doar pentru opozabilitatea
actului faţă de terţi, dacă prin lege nu se prevede altfel. ”
54
În plus, conform art. 2015 n. C. civ., dacă părţile nu au prevăzut un termen,
contractul de mandat încetează după 3 ani de la încheierea lui.
55
Potrivit art. 795 noul. C. civ., „Persoana împuternicită cu administrarea simplă
este ţinută să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum şi
actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite. ”
320 Ocrotirea persoanei fizice

Dacă sunt aplicabile regulile de la mandat, instanţa de tutelă poate stabili

limitele mandatului şi poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat,
în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă.56
În raport de dispoziţiile art. 2010 n. C. civ., mandatul poate fi cu titlu
gratuit sau cu titlu oneros. Caracterul gratuit este de natura, iar nu de
esenţa mandatului. Dacă mandatul dintre două persoane fizice se prezumă
a fi cu titlu gratuit, mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activităţi
profesionale se prezumă a fi cu titlu oneros.
Totodată, conform dispoziţiilor art. 793 alin. (1) n. C. civ., astfel cum au
fost modificate prin Legea nr. 71/2011, „cu excepţia cazului în care, potrivit
legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor
concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are
dreptul la o remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea
ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. În
acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea
criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator. "
Administratorul este obligat să investească sumele de bani aflate în
administrarea sa, în conformitate cu dispoziţiile Titlului V al Cărţii a III-a
referitoare la plasamentele considerate sigure [art. 798 alin. (1), astfel cum
a fost modificat prin Legea nr. 71/2011]. Dacă au încetat cauzele care au
provocat instituirea curatelei, aceasta va fi ridicată de instanţa de tutelă la
cererea curatorului, a celui reprezentat sau a celor prevăzuţi la art. 111.57

În conformitate cu art. 800 şi 801 noul. C. civ., „persoana împuternicită cu

administrarea deplină este ţinută să conserve şi să exploateze în mod profitabil bunurile,
să sporească patrimoniul sau să realizeze afectaţiunea masei patrimoniale, în măsura în
care aceasta este în interesul beneficiarului.
Pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiilor sale, administratorul va putea să
înstrăineze, cu titlu oneros, bunurile sau să le greveze cu un drept real ori chiar să le
schimbe destinaţia, precum şi să efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv
orice formă de investiţie. ”
56
Mandatul este cu sau fără reprezentare.
Conform art. 2012 n. C. civ., „(1) Dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl
reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit.
(2) Împuternicirea pentru reprezentare sau, dacă este cazul, înscrisul care o
constată se numeşte procură.
(3) Dispoziţiile referitoare la reprezentarea în contracte se aplică în mod
corespunzător. ”
57
Reţinând că bolnavul are un randament util conservat, iar sub supraveghere şi
tratament este apt de auto îngrijire, având capacitatea de apreciere asupra conţinutului
şi consecinţelor faptelor sale, comisia recomandă doar continuarea tratamentului lunar şi
nu punerea sub interdicţie.
Reclamantul C. D. a fost instituit la 1 aprilie 1996, curatorul lui B. A., curatelă
ridicată însă prin dispoziţia nr. 411 din 12 iunie 1998 a Primăriei sectorului 2, cu
motivarea că menţinerea acestei măsuri nu este în interesul bolnavului, scopul în care a
Lucia Uţă 321

fost instituită, nefiind respectat, aceasta rămânând de altfel şi fără obiect întrucât
bolnavul beneficiază de sprijin din partea familiei sale. (ÎCCJ, S. civ. şi de proprietate
intelectuală, dec. nr. 410 din 17 ianuarie 2006, www. scj. ro)
322 Mandatul de protecţie

Mandatul de protecţie – Instrument de ocrotire

a majorului*)

În noul Cod civil, în articolul 106, legiuitorul prevede măsurile de

ocrotire ale unei persoane fizice. Astfel, ocrotirea minorului se realizează
prin părinţi, prin instituirea tutelei, prin darea în plasament sau, după caz,
prin alte măsuri de protecţie specială anume prevăzute de lege. Ocrotirea
majorului, însă, are loc prin punerea sub interdicţie judecătorească sau prin
instituirea curatelei.
Pentru realizarea acestor măsuri, legiuitorul crează un nou instrument
juridic sub forma unui contract de mandat prin care o persoană fizică cu
capacitate deplină de exerciţiu poate desemna un reprezentant care să se
ocupe de copiii săi, de persoana sa, de bunurile sale, în condiţiile în care s-
ar afla într-unul din cazurile în care ar trebui instituită tutela sau curatela
pentru ocrotirea sa. Avem în vedere astfel articolele 166 și 180 alineatul al
doilea care formează obiectul nostru de studiu 1.
Articolul 166 dispune că orice persoană care are capacitatea deplină
de exerciţiu poate desemna prin act unilateral sau prin contract de mandat,
încheiate în formă autentică, persoana care urmează a fi numită tutore,
pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în care ar fi pusă
sub interdicţie judecătorească.
Articolul 180, aliniatul al doilea prevede că o persoană fizică, poate
desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă
autentică, o persoană care să fie numită curator, în situația în care se va afla în
vreunul dintre cazurile prevăzute de lege ce reclamă instituirea curatelei.
Aşa cum se poate observa2, urmând modelul legislaţiilor moderne,

*) Autor: Iolanda Boţi, Ph. D. – Member of National Association of

Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal
Bar), founder of the Civil Law Association Québec-Romania.
1
În noul Cod civil întâlnim și articolul 114 care prevede că, părintele „poate
desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică,
ori, după caz, prin testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi”.
Din punctul de vedere al analizei pe care o realizăm nu ne vom opri decât tangențial
asupra acestuia. Vezi infra punctul 5.4.
2
Iolanda Boti, Victor Boti, Mandatul în caz de inaptitudine în noul Cod civil,
prelegere susţinută în cadrul Sesiunii ştiinţifice anuale „Provocările societăţii post-
Iolanda Boţi 323
legiuitorul român, prevede în Cod această categorie specifică de mandat, o
noutate în dreptul nostru civil.
Alături de testament, acest mandat de protecție subliniază importanţa
exprimării anticipate a voinţei unei persoane cu referire la reglementarea
unor situaţii în care nu-şi va mai putea exprima consimţământul în mod
legal sau se va afla într-unul dintre cazurile ce reclamă instituirea curatelei.

1. Scurt istoric
Prima legislație care a consacrat acest tip de mandat de protecție a
fost cea californiană, prin California Natural Death Act, California Healt and
Safety Code din 1976, prin articolul 7158 și următoarele3.
În Canada, Québec a fost prima dintre provincii care a permis unei
persoane să-și redacteze un astfel de mandat. În 1990 a intrat în vigoare
Legea curatorului public care a creat acest instrument juridic specific, ce
purta caracterele unei procuri. Principiile acestui mandat au fost preluate în
noul Cod civil din Québec care a intrat în vigoare în 1994. În articolele 2166
la 2174, legiuitorul a reglementat prin reguli specifice acest mandat de
protecție ca și contract4. În doctrină, el a fost definit ca fiind contractul de
mandat prin care mandantul conferă mandatarului puterea de a realiza
orice acte juridice raportate la afacerile mandantului, cuprinzând protecția
persoanei sale și administrarea bunurilor sale, având în vedere inaptitu-
dinea mandantului5.
În Codul civil francez, acest act juridic este un mandat căruia i se

comuniste. Dimensiunile politico-juridice, instituţionale şi culturale”, a XVIII-a ediţie, 21-

22 mai 2010, „Universitatea Mihail Kogălniceanu”, Iaşi; Iolanda Boti, Aplicații practice ale
contractului de mandat potrivit noului Cod civil român, în Pandectele Săptămânale nr.
/2011, editura Rosetti Educational.
3
California este unul dintre statele considerate ca precursoare în domeniul
intervenției sociale. Pentru detalii a se vedea Gerald Guay, Le mandate donne en
prevision de l’inaptitude, 2e edition, Ed. Wilson &Lafleur, 2009, Montréal, Canada
4
Considerăm important să menționăm faptul că în legislația din provincia Quebec,
tutela și curatela se instituie în alte cazuri decăt cele prevăzute de legislația noastră. Și
anume, tutela se instituie în cazul în care ne aflăm în situația unei incapacități temporare
și parțiale, iar curatela se instituie în momentul în care incapacitatea persoanei este
definitivă și completă. De aici și faptul că în provincia Quebec denumirea este aceeași în
ambele cazuri. Avem în vedere un singur mandat de inaptitudine, o persoană
redactându-și un mandat, indiferent ce situație anvizajează, de curatelă sau tutelă.
Vorbim tot de o incapacitate, ceea ce face ca un astfel de mandat să fie omologat de
instanța competentă indiferent de faptul că se instituie tutela sau curatela pentru
persoana reprezentată.
5
Laurence Charest, La réforme des régimes de protection au majeur, Montréal,
Chambre des Notaires au Québec, 1990, p. 2
324 Mandatul de protecţie

aplică regulile de la contractul de mandat la care se adaugă regulile

specifice prevăzute în articolele 477 - 494, care îl și consacră.
Am considerat util să facem aceste precizări pentru că, așa cum bine
știm, vasta operă de recodificare civilă din provincia Québec 6, cât și Codul
civil francez, aflat într-o permanentă modernizare, au stat la baza
modificărilor aduse Codului nostru civil.

2. Denumirea mandatului
În legislația franceză, acest mandat este reglementat sub denumirea
de mandat de protection future.
În legislația din Québec, acest mandat poartă numele de mandat
donné en prévision de l’inaptitude, iar în doctrină a fost deseori numit
mandat d’inaptitude sau mandat de protection, denumire care a fost
preluată și de jurisprudența din această provincie.
În ceea ce ne privește, apreciem că legiuitorul român a consacrat două
mandate de protecție diferite. Și anume, unul privește situația în care
persoana ar deveni incapabilă și s-ar reclama instituirea tutelei, iar celalalt
privește persoana care s-ar afla în situația instituirii curatelei. Astfel,
considerăm că ne aflăm în prezența a două mandate pe care am putea să
le denumim generic mandate de protecție.

3. Natura juridică şi legătura sa cu alte instituţii ale

Codului civil
Ca și în legislația franceză și cea a provinciei Québec, natura juridică a
acestui mandat este hibridă, fiind pe de o parte un regim de protecție și pe
de altă parte un act juridic.

3.1. Regim de protecţie

Prevăzându-l în articolul 166 din noul Cod civil român, legiuitorul înscrie
acest mandat în categoria regimurilor de protecție a persoanei fizice, în
capitolul destinat ocrotirii interzisului judecătoresc, fiind aplicabile dispozițiile
referitoare la tutelă. Conform articolelor 170 și 171, prin hotărârea de punere
sub interdicție, instanța de tutelă numește, de îndată, un tutore pentru

6
Recodificarea civilă din provincia Québec a fost încheiată în 1990 după
aproximativ 50 de ani de muncă a juriștilor din toate domeniile de drept privat.
Iolanda Boţi 325
ocrotirea celui pus sub interdicție judecătorească, regulile referitoare la tutela
minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani fiind aplicabile, în măsura în care
legea nu dispune altfel, iar articolele 114 – 120 privind desemnarea tutorelui
și procedura de numire sunt aplicabile în mod corespunzător.
Și în ceea ce privește articolul 180 alineatul 2, ne aflăm tot în cadrul
Titlului III denumit Ocrotirea persoanei fizice, în cadrul capitolului destinat
curatelei.

3.2. Act juridic

Ca și contract, el se prezintă ca un contract de mandat7, având
particularitățile de formare ale unui act juridic bilateral, privitoare la
capacitatea părților contractante, manifestarea consimțământului, obiectul
și cauza, dar și libertatea de a stipula clauze și efecte cu privire la
obligațiile părților, precum și la puterile mandatarului.
Ca act juridic unilateral, vorbim de intenția mandantului de a da o astfel
de împuternicire care ne amintește de o procură, fără însă a o identifica cu
aceasta8. Acest act trebuie să poarte toate caracterele unui act juridic
unilateral, așa cum este reglementat de Codul civil.

3.3. Legătura sa cu instituţia reprezentării

Fără a avea intenția de a trata contractul de mandat, considerăm
oportun să facem câteva observații asupra lui, precum și asupra legăturii
sale cu instituția reprezentării din noul Cod civil, consacrată în Secțiunea a
7-a din cadrul Titlului II „Izvoarele obligațiilor” din Cartea a V-a intitulată
„Despre obligații”, în articolele 1295 – 13149.
Apreciem că, în cazul nostru, indiferent dacă ne aflăm în situația unui
act juridic unilateral sau bilateral, vorbim despre instituția reprezentării
întrucât mandatul de protecție este un mandat cu reprezentare.
Amintim astfel că, în cadrul dispozițiilor generale privitoare la contractul
de mandat, în articol 2012 este reglementată puterea de reprezentare,
potrivit căreia mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor
pentru care a fost împuternicit, dacă din împrejurări nu rezultă altfel. În
ultimul alineat se prevede aplicarea dispoziţiilor referitoare la reprezentarea

7
În legislația din Québec, acest mandat este reglementat doar ca și contract.
8
Apreciem necesar să facem precizarea că procura este destinată mandatării de
către o persoană cu capacitate deplină de exercițiu a unui reprezentant pentru situații
concret determinate sau general valabile de reprezentare pe perioada cât ea este în
continuare aptă din punct de vedere juridic.
9
Pentru detalii, a se vedea Iolanda Boti, Aplicații practice ale contractului de
mandat potrivit noului Cod civil român, în Pandectele Săptămânale nr. /2011.
326 Mandatul de protecţie

în contracte, reglementată prin articolele 1295 şi următoarele din noul Cod.

Dacă ne referim la instituția reprezentării, considerăm aplicabile
dispozițiile acesteia în primul rând cu privire la justificarea puterii de a
reprezenta, precum și la forma împuternicirii.
Amintim și articolul 1296, conform căruia contractul încheiat de
reprezentant în limitele împuternicirii, în numele reprezentatului, produce
efecte direct între reprezentant și cealaltă parte.
De asemeni, sunt prevăzute și alte dispoziții cu caracter general care,
apreciem noi, ar putea primi aplicabilitate în materia mandatului de
protecție, cu privire la conflictul de interese, la contractul cu sine însuși și
dubla reprezentare. Ar putea fi cuprinse în această categorie și cauzele de
încetare a puterii de reprezentare, precum și obligațiile reprezentantului la
încetarea împuternicirii.

3.4. Legătura cu instituţia administrării bunurilor altuia

Nu în ultimul rând, dorim să menționăm că și dispozițiile noi ale
articolelor 792 – 857 din Codul civil referitoare la administrarea bunurilor
altuia, cuprinse în Titlul V al Cărţii a III-a sunt aplicabile în cazul mandatului
de protecție, aspect asupra căruia vom reveni cu explicații concrete în
cadrul analizei noastre10. În baza articolelor 792, alineatul 3 şi 79411,
dispoziţiile acestui titlu reprezintă dreptul comun în materie, care se aplică
în toate cazurile de administrare a bunurilor altuia. Astfel, apreciem
necesar să subliniem caracterul general al acestor reglementări cu aplicaţie
și în cazul concret al mandatului de protecție.
Prin articolul 142, care primește aplicabilitate în cazul tutelei
interzisului judecătoresc, se prevede că tutorele acționează în calitate de
administrator însărcinat cu simpla administrare.
De asemeni, prin articolul 183 se prevede posibilitatea investirii
curatorului cu drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla
administrare a bunurilor altuia.
Din această perspectivă apreciem deosebit de pertinentă o prezentare
succintă a noii instituții a administrării bunurilor altuia, inspirată de altfel, din
legislația provinciei Québec.
Sunt reglementate două forme de administrare: administrarea simplă şi
administrarea deplină.
Administratorul care este împuternicit cu administrarea simplă

10
A se vedea infra 5. 2.
11
Articolul 792 din noul Cod civil român, în alineatul 3, dispune că prevederile
acestui titlu sunt aplicabile oricărei administrări a bunurilor altuia. Legiuitorul instituie şi o
excepţie la această regulă, şi anume în cazurile vizate prin lege sau actul constitutiv sau
împrejurări concrete ce impun aplicarea altor reguli de administrare.
Iolanda Boţi 327
efectuează toate actele necesare pentru conservarea bunurilor precum şi
actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor
obişnuite. Astfel, el este obligat să continue modul de folosire sau de
exploatare a bunurilor frugifere fără a schimba destinaţia acestora. Legea
prevede şi excepţii de la această regulă atunci când administratorul este
autorizat de către beneficiar sau de către instanţa de judecată 12.
În general, în cazul administrării simple, administratorul este obligat să
culeagă fructele bunurilor, să exercite drepturile aferente administrării
acestora13 şi să încaseze creanţele administrate. De asemeni, în această
categorie, legiuitorul menţionează expres şi exercitarea drepturilor aferente
valorilor mobiliare, cum ar fi dreptul de vot, de conversie sau de
răscumpărare, inclusiv plasamentele considerate sigure prin lege.
Administratorul împuternicit cu deplina administrare14 este obligat să
conserve, să exploateze în mod profitabil bunurile, să sporească patrimoniul
sau să realizeze afectaţiunea masei patrimoniale, în interesul beneficiarului.
În concepţia legiuitorului, administrarea deplină presupune înstrăinarea cu
titlu oneros sau grevarea cu un drept real sau schimbarea destinaţiei bunurilor.
Această formă de administraţie dă dreptul administratorului să efectueze orice
acte considerate utile şi necesare, inclusiv orice formă de investiţie.
În ceea ce privește legătura dintre mandat și instituția administrării,
doctrina provinciei Québec15 menţionează că acestea sunt două instituţii
paralele şi complementare16.
Mandatul17 are două caracteristici, şi anume „reprezentarea în
realizarea de acte juridice”18.
Se reține astfel că mandatarul reprezintă mandantul, spre deosebire
de administrator care..administrează bunurile.
Pe de altă parte, mandatul presupune încheierea de către mandatar
de acte juridice ce privesc atât persoana mandantului, cât şi patrimoniul
său, spre deosebire de administrare care presupune realizarea de acte şi
fapte juridice de către împuternicit numai cu privire la bunurile supuse

12
Articolul 797 Cod civil român
13
Articolele 795 și 796 Cod civil român
14
Articolele 800 și 801 Cod civil român
15
Profesor Adrian Popovici de la Universite de Montreal, într-o lucrare dedicată prin
excelenţă mandatului, apărută în 1995 şi intitulată „La couleur du mandat”, prezintă şi
diferenţele existente între acesta şi instituţia administrării bunurilor altuia în Codul civil
din Quebec. Adrian Popovici, La couleur du mandat, les Editions Themis, Montreal,
1995, p. 344-351.
16
Pentru detalii a se vedea Iolanda Boti, Victor Boti, Administrarea bunurilor altuia
în noul Cod civil român, în revista Dreptul nr. 11/2010, Bucureşti, 2010 și Iolanda Boti,
Aplicații..,
17
Vorbim despre mandatul cu reprezentare.
18
Adrain Popovici, op. cit., p. 349. Sublinierea aparţine autorului.
328 Mandatul de protecţie

regimului administrării.
Dovada calității de reprezentant - adminstrator al tutorelui sau
curatorului se va face cu hotărârea judecătorească prin care instanța de
tutelă a instituit regimul de protecție.

4. Condiţiile de formă şi fond ale actelor prevăzute de

articolele 166 şi 180 alineat (2)

4.1. Condiţiile de formă

Aceste două articole prevăd în mod expres caracterul autentic al
mandatului, indiferent dacă se prezintă sub forma unui act unilateral sau a
unui contract.
Actul este lovit de nulitate absolută în cazul în care nu este respectată
această formă cerută de lege pentru încheierea sa valabilă.
Caracterul autentic al actului este conferit prin semnarea și
autentificarea sa în fața notarului public. Ca juriști, apreciem că această
condiție poate fi respectată și în cazul în care un astfel de act este redactat
de către un avocat, urmând ca semnarea sa să se facă în fața unui notar.
De asemeni, ceea ce considerăm important de subliniat este faptul că
modificarea actului prevăzut în articolul 166 și de articolul 180 alineat 2 se
poate face în condițiile articolul 114 alineatul al treilea, și anume, atunci
când se referă strict la persoana desemnată pentru a fi numită tutore,
revocarea acesteia se poate face și printr-un înscris sub semnătură privată.
Mai mult, această revocare poate fi făcută oricând. Personal, apreciem că
”oricând” în concepția legiuitorului înseamnă oricând, atât timp cât
persoana reprezentată nu se află într-una din situațiile care reclamă
protecția sa.
În plus, precizăm că acest aspect reglementat prin dispozițiile
articolelor 166 și 180 alineat 2, cu referire la articolul 114 alineatul 3 19,
despre care am făcut deja vorbire, reprezintă o excepție expres prevăzută
de lege de la principiul general valabil al respectării aceleiași forme atât
pentru încheierea, cât și pentru modificarea și încetarea unui act juridic.

4.2. Condiţiile de fond

Conform celor două articole, partea semnatară care încredințează
mandatul trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu.

19
Articol 114, alineat 3: „Desemnarea făcută în condiţiile prezentului articol poate fi
revocată oricând de către părinte, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată“.
Iolanda Boţi 329
Apreciem că, în cazul în care desemnarea reprezentantului se face
prin act unilateral, persoana astfel desemnată nu este obligată să-și
exprime consimțământul semnând, cu ocazia autentificării înscrisului. Dacă
însă ne aflăm în situația încheierii unui contract de mandat, persoana
desemnată va trebui să semneze în fața notarului și va trebui să răspundă
condițiilor generale privind capacitatea juridică, precum și cele privind
manifestarea consimtământului său ca parte contractantă. Deci, vorbim de
o acceptare expresă a mandatului.
De asemeni, în ceea ce privește persoana desemnată, însărcinată cu
executarea eventuală a mandatului, considerăm necesar să subliniem că
aceasta trebuie să aibă posibilitatea să se angajeze atât în momentul
semnării contractului de mandat, cât și ulterior semnării, în momentul în
care mandantul ar fi pus sub interdicție judecătorească sau i s-ar institui
curatela. În această situație, persoana împuternicită urmează a fi numită
tutore sau curator și deci, apreciem necesar să facem referire la condițiile
generale pe care o persoană trebuie să le îndeplinească pentru a putea
avea această calitate.

5. Mandatul de protecţie în vederea instituirii tutelei 20

Mandatul se conferă pentru situația în care mandantul ar fi pus sub
interdicție judecătorească. Articolul 164 menționează că o persoană care
nu are discernământul necesar pentru a se îngrijii de interesele sale, din
cauza alienației ori debilității mintale, va fi pusă sub interdicție judecăto-
rească. Doar în acest caz, persoana desemnată prin actul unilateral sau
prin contract va dobândi calitatea de tutore, conform Codului civil.
În acest sens, legea prevede, în articolul 112 că „poate fi tutore o
persoană fizică sau soţul şi soţia, împreună, dacă nu se află în vreunul
dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de prezentul cod.” Aceste
dispozitiile se completeaza cu cele privind articolul 113 în care sunt
prevăzute persoanele care nu pot fi numite tutore, și anume:
a) minorul, persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus
sub curatelă;
b) cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat
incapabil de a fi tutore;
c) cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul
legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări
reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească;
d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în

20
Clauzele actului consacrat în articolul 166.
330 Mandatul de protecţie

condiţiile articolului 158, adică atunci când a săvârșit un abuz, o

neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore,
precum și dacă nu își îndeplinește în mod corespunzător sarcina;
e) cel aflat în stare de insolvabilitate;
f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale interzisului, nu
ar putea îndeplini sarcina tutelei;
g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele
care exercită singur, în momentul morţii, autoritatea părintească.
De asemeni, considerăm oportun să extindem analiza capacității
persoanei desemnate drept tutore și pentru perioada exercitării tutelei,
adică a mandatului. Astfel, legea prevede că, dacă una dintre împrejurările
prevăzute mai sus intervine sau este descoperită în timpul tutelei, tutorele
va fi îndepărtat, respectându-se aceeaşi procedură ca şi la numirea lui.
Tocmai de aceea în cadrul mandatului de protecție în cazul instituirii
tutelei, apreciem util să fie menționat și un înlocuitor al persoanei
desemnate ca tutore. Această clauză este necesară nu numai în cazul în
care una din imprejurările menționate mai sus survine cât timp tutorele este
în funcție, ci și inainte ca acesta să intre în funcție. Astfel, ne referim la
situația în care persoana desemnată prin mandat a fi tutore refuză
mandatul sau este decedată la momentul hotărârii de punere sub interdicție
a mandantului.
Din punct de vedere procedural considerăm că aceleași condiții care
sunt necesare pentru înlocuirea unui tutore legal pot fi aplicate și în cazul
schimbării tutorelui desemnat prin mandat cu înlocuitorul său.
Pornind de la dispozițiile generale privind tutela, precum și de la cele
referitoare la contractul de mandat prevăzut în noul Cod civil în articolele
2009 și următoarele, ne-am propus să anvizajăm posibile clauze speciale
pe care un astfel de mandat le-ar putea cuprinde.
Menționăm în acest sens: clauzele privind persoana incapabilului,
clauzele privind administrarea bunurilor, inventarul acestora, actele de
dispoziţie, remuneraţia tutorelui, desemnarea tutorelui pentru minorul
incapabilului.
Având în vedere principiul libertății de voință, parțile contractante în
cadrul unui contract de mandat pot stabili clauze care nu contravin ordinii
publice și care se încadrează în cadrul juridic stabilit de către legiuitor
pentru acest tip de contract.
În continuarea analizei noastre avem în vedere două categorii de
posibile clauze: unele care privesc persoana incapabilului și altele care
privesc bunurile sale.

5.1. Clauze privind protecţia persoanei interzisului

Iolanda Boţi 331

judecătoresc
Așa cum am arătat, conform articolului 164, persoana care nu are
discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza
alienației ori debilității mintale, va fi pusă sub interdicție. Articolul 174
stabilește că tutorele are ca obligație legală să îngrijească pe cel pus sub
interdicție judecătorească, spre a-i grăbi vindecarea și a-i îmbunătății
condițiile de viață.
Astfel, prin mandatul de protecție în această situație, apreciem că este
necesar să se menționeze, în mod general, că tutorele va realiza orice act
ce asigură protecția persoanei incapabile, din punct de vedere material și
moral. Toate aceste acte însă se vor face cu respectarea dispozițiilor
generale și speciale prevăzute de noul Cod civil în articolele 58 și
următoarele, cu privire la respectul ființei umane și a drepturilor ei inerente
ce include dreptul la viață, la sănătate și la integritatea persoanei fizice,
precum și respectul vieții private și al demnității persoanei umane.

5.1.1. În ceea ce privește domiciliul persoanei puse sub interdicție

judecătorească, legea prevede, prin articolul 92, aliniatul ultim, că se află la
reprezentantul său legal. Personal apreciem că prin aplicarea dispozițiilor
articolului 97 cu privire la domiciliul ales, prin contractul de mandat încheiat,
părțile pot alege un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a
executării obligațiilor născute din acest act. Considerăm astfel că se va
dispune de către mandant, prin acest contract, unde anume va putea fi
stabilit domiciliul său în cazul în care va deveni incapabil.

5.1.2. În ceea ce privește însă internarea sa într-o rezidență pentru

bătrâni sau pentru persoane incapabile, decizia poate fi luată tot în baza
desemnării exprese printr-o clauză specială prin mandatul dat. În lipsa unei
asemenea clauze, apreciem că tutorele se poate adresa instanței tutelare
pentru a obține în acest sens o hotărâre.

5.1.3. Apreciem ca fiind o clauză foarte importantă cea referitoare la

îngrijirile medicale pentru care legea prevede un consimțământ prealabil
al persoanei supuse îngrijirilor. Această clauză va menționa că tutorele va
consimți la aceste îngrijiri, în interesul persoanei puse sub interdicție.
De asemenea, accesul la dosarul medical al incapabilului va putea fi
realizat de către tutore tot în baza unei clauze specifice în acest sens.

5.1.4. O altă clauză este cea privitoare la respectul datorat

persoanei după decesul său, în conformitate cu dispozițiile articolelor 78
și următoarele din noul Cod civil. Legea prevede că orice persoană poate
332 Mandatul de protecţie

determina felul propriilor funeralii și poate dispune cu privire la corpul său

după moarte. În cazul celor lipsiți de capacitate de exercițiu sau al celor cu
capacitate de exercițiu restrânsă este necesar consimțământul scris al
tutorelui. Interesant este însă faptul că, în lipsa dorinței exprimate în timpul
vieții de către persoana decedată, tutorele nu este menționat de lege ca
fiind una dintre persoanele ce ar putea să-și manifeste voința în acest caz.

5.1.5. În ceea ce privește consimțământul pentru donarea de organe

și prelevarea de țesuturi în timpul vieții, acesta poate fi dat în mod
expres prin acest mandat. În lipsa stipulării exprese a acestei clauze,
tutorele poate lua decizia pentru incapabil, atunci când va fi cazul, numai în
condițiile legii.

5.1.6. Referitor însă la donarea de organe și prelevarea de țesuturi

de la incapabilul decedat, apreciem că tutorele nu va putea dispune în
acest sens, dacă nu există acordul scris, exprimat în timpul vieții, eventual
prin acest contract de mandat. Conform articolului 81, tutorele nu este
menționat expres pentru a-și da acordul în acest sens în lipsa mențiunilor
făcute în timpul vieții de către persoana decedată.

5.1.7. În acest context analitic se înscrie și consimțământul persoanei

incapabile, de a fi debranșată de la aparatele de intreținere artificială în
viață. Apreciem că un astfel de contract de mandat poate împuternicii
expres tutorele să ia decizii în sensul stipulat sau la libera sa decizie.

5.2. Clauze privind administrarea patrimoniului interzisului

judecătoresc
Legea prevede că interzisul judecătoresc nu are capacitate de
exercițiu. În articolul 43, aliniatul 3 se stabilește că persoana lipsită de
capacitatea de exercițiu poate încheia singură actele anume prevăzute de
lege, actele de conservare, precum și actele de dispoziție de mică valoare,
cu caracter curent și care se execută la momentul încheierii lor.
În aliniatul 2 al aceluiași articol se menționează că pentru cei care nu
au capacitate de exercițiu, actele juridice, cu excepția celor prevăzute mai
sus, se încheie în numele acestora, de reprezentanții lor legali, în condițiile
prevăzute de lege.
Astfel, în cazurile analizate de noi, actele se pot încheia de către
tutorele desemnat prin contractul de mandat sau prin actul unilateral
conform articolului 166.
Ne punem însă întrebarea: ce fel de acte vor putea fi încheiate în baza
acestui mandat: acte de pură administrare sau și acte de dispoziție?
Iolanda Boţi 333
Știm că, în baza articolului 174 din Cod, tutorele unui interzis
judecătoresc poate întrebuința veniturile și, la nevoie, toate bunurile celui
pus sub interdicție judecătorească pentru a grăbi vindecarea și a
îmbunătății condițiile de viață ale celui pus sub interdicție judecătorească.
Deci vorbim de acte de dispoziție.
Pe de altă parte, în articolul 171, legiuitorul prevede că regulile
privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se aplică și
în cazul tutelei celui pus sub interdicție, în măsura în care legea nu prevede
altfel. În ceea ce privește administrarea bunurilor minorului, articolul 142
prevede în primul alineat că tutorele are îndatorirea de a administra cu
bună credință bunurile minorului. In acest scop, tutorele acționează în
calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor
minorului, dispozițiile titlului V din cartea a III-a din Cod, aplicându-se în
mod corespunzător.
Revenind însă la contractul de mandat, legiuitorul prevede că
mandatul se întinde și asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar
dacă nu sunt precizate în mod expres. Iar articolul 201621 dispune că
mandatarul trebuie să fie imputernicit în mod expres pentru a încheia acte
de înstrăinare sau grevare, tranzacții sau compromisuri, pentru a se putea
obliga prin cambii sau bilete la ordin sau pentru a intenta acțiuni în justiție,
precum și pentru a încheia orice alte acte de dispoziție, .
Pentru toate aceste considerente, apreciem că prin contractul de
mandat de protecție se vor putea menționa în mod expres, având în vedere
și modelul practicii și doctrinei din țările menționate 22, toate actele de
dispoziție care vor putea fi realizate de către tutore pe perioada și în
vederea îndeplinirii mandatului său.
Dăm cu titul de exemplu, doctrina din provincia Québec în care se
prevede că este necesar să se menționeze în mod expres, în cadrul
mandatului în caz de inaptitudine, puterea de înstrăinare a bunurilor. Astfel,
în cazul în care mandatarul-tutore exercită tutela cu bună credință și în
interesul mandantului, el nu este obligat să dovedească necesitatea de a
vinde bunul. Dacă însă înstrăinarea bunurilor nu este prevăzută în mod
expres, tribunalul poate autoriza aceste acte de dispoziție în anumite
situații care diferă de la caz la caz23.

21
Articolul 2016 prevede că mandatul general îl autorizează pe mandatar să
efectueze numai acte de conservare și de administrare.
22
În prezentarea noastră ne-am referit la Franța și provincia Quebec din Canada.
Practica abundă de astfel de modele de contracte ce cuprind clauze referitoare la actele
de dispoziție pe care le poate face tutorele.
23
Gerald Guay, Le mandate donne en prévision de l’inaptitude, 2e édition, Ed.
Wilson &Lafleur, 2009, Montréal, Canada, p. 34
334 Mandatul de protecţie

Referindu-ne în continuare tot la doctrina din străinătate 24, menţionăm

și un alt aspect, și anume faptul că administrarea bunului altuia dă naştere
la o divizare de patrimonii. Astfel bunurile administrate aparţin în continuare
proprietarilor lor, însă fiind sub controlul unui terţ, ele sunt supuse unor
reguli specifice. Administratorul acestora nu trebuie să confunde bunurile
astfel administrate cu propriile bunuri. Autorul subliniază faptul că orice
persoană care are obligaţia administrării unui bun sau patrimoniu care nu-i
aparţine, asumă calitatea de administrator al bunului altuia.
În aceleaşi condiţii, legea română25 menţionează că adminstratorul
este obligat să ţină o evidenţă distinctă a bunurilor preluate în administrare,
chiar dacă nu a fost întocmit un inventar 26.
În ceea ce privește inventarul, tutorele poate fi obligat prin mandat ca
de îndată ce a dobândit calitatea de tutore, să efectueze inventarul
bunurilor ce compun patrimoniul incapabilului, fără însă ca tutorele și
inventarul făcut să se supună regulilor stricte cerute de legea română
pentru exercitarea tutelei.
Apreciem că prin mandatul de protecție dat în acest caz poate fi
desemnat și un verificator căruia să i se stabilească puterile specifice
verificării administrării patrimoniului incapabilului.

5.3. Clauze privind remuneraţia tutorelui

În articolul 2010 se prevede că un contract de mandat poate fi atât cu
titlu gratuit, cât și cu titlu oneros. Prin lege, mandatul între două persoane
fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit.
Pentru ca un mandat de protecție să fie cu titlu oneros, contractul
trebuie să prevadă în mod expres clauza referitoare la remunerația
tutorelui.
Pe de altă parte, în ceea ce privește administrarea bunurilor altuia, se
prevede că, în afara excepţiilor menţionate în lege, administratorul are
dreptul la remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegere
ulterioară a părţilor, prin lege sau prin hotărâre judecătorească.
De asemeni, apreciem necesar să facem diferenţierea între
remuneraţie şi cheltuielile administrării. Indiferent de caracterul gratuit sau
oneros al administrării, administratorul are dreptul la rambursarea
chelutielilor ocazionate de realizarea administrării făcute în limitele
împuternicirii sale.

24
Denys-Claude Lamontagne, Biens et propriété, 6e édition, Ed. Édition Yvon
Blais, Montréal, Canada, 2009, p. 137-138
25
Articolul 807 din Codul civil român
26
Obligaţia privind inventarul, cât şi cuprinsul său sunt prevăzute în secţiunea a 3-a
din titlul consacrat administrării bunurilor altuia
Iolanda Boţi 335

5.4. Clauza privind desemnarea tutorelui pentru copil

Având în vedere dispozițiile articolului 114 din Codul civil, aplicabile în
cazul de față, apreciem că prin mandatul de protecție încheiat în formă
autentică, persoana care desemnează un tutore pentru el poate desemna
un tutore și pentru copii săi, în cazul în care el devine un interzis
judecătoresc.
Această clauză poate face referire la modul în care vor fi exercitate
atributele autorității parentale, precum și la orice alte directive care privesc
aspectele fizice, psihologice, intelectuale, afective, culturale, spirituale,
precum și cele socio-relaționale ale copiilor.

6. Mandatul de protecţie în vederea instituirii curatelei

27

După cum am putut constata, cazurile în care se instituie curatela,

conform Codului civil sunt cele prevăzute de articolul 178, precum și de alte
articole speciale, cum ar fi articolul 16728.
Articolul 178 prevede următoarele situații, și anume atunci când:
 dacă, din cauza bătrâneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, o
persoană, deși capabilă, nu poate, personal, să-și administreze
bunurile sau sa-și apere interesele în condiții corespunzătoare și,
din motive temeinice, nu își poate numi un reprezentant sau un
administrator;
 dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deși
capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia
măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare;
 dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de
la domiciliu, nu a lăsat mandatar sau un administrator general;
 dacă o persoană a dispărut fără a exista informații despre ea și nu
a lăsat un un mandatar sau un administrator general.
Așa cum am arătat, legiuitorul român prevede, în eventualitate instituirii
curatelei, prin articolul 180 alineatul al doilea, posibilitatea desemnării prin

27
Clauzele actului consacrat în articolul 180 alineat 2.
28
De menționat faptul că dispozițiile articolelor referitoare la curatelă, și anume 178
– 186 nu se aplică și curatorului special prevăzut în acest articol 167 din Codul civil.
Acest articol am considerat necesar să-l amintim intrucât privește necesitatea instituirii
curatelei până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească. Se are în
vedere numirea de către instanța de tutelă a unui curator special pentru îngrijirea și
reprezentarea celui a cărui interdicție a fost cerută, precum și pentru administrarea
bunurilor sale.
336 Mandatul de protecţie

act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o

persoană care să fie numită curator. Și în acest caz dispozițiile articolelor
114 – 120 vor primi aplicabilitate.
Considerăm deosebit de important de subliniat faptul că în cazul
curatelei nu vorbim despre protecția unei persoane incapabile, adică a unei
persoane pentru care s-a constatat starea de incapacitate de către o
instanța de tutelă. Persoana în cauză este capabilă din punct de vedere
legal, iar numirea unui curator al său nu aduce cu nimic atingere capacității
sale juridică.
Apreciem necesar să subliniem și în acest caz că vor fi avute în vedere
reglementările referitoare la materia curatelei, cuprinse în articolele 178 –
186, la care se vor adăuga cele referitoare la instituția reprezentării și la
contractul de mandat.
În ceea ce privește administrarea bunurilor persoanei pentru care s-a
instituit curatela, Codul prevede în articolul 183 că se vor aplica regulile de
la mandat, cu excepția cazului în care, la cererea persoanei interesate, ori
din oficiu, instanța de tutelă va hotărâ că se impune investirea curatorului
cu drepturile și obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla
administrare a bunurilor altuia.
Legiuitorul prevede că în cazul aplicării regulilor de la mandat, instanța
de tutelă poate stabili limitele mandatului și poate da instrucțiuni
curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din
urmă nu este în măsură să o facă. Apreciem că tocmai aici intervine rolul
unui contract de mandat de protecție încheiat anterior ivirii unei astfel de
situații care să reclame instituirea curatelei.
Vorbind despre aplicarea regulilor de la mandat, atragem atenția
asupra necesității inserării unei clauze privind remunerarea curatorului 29.

7. Importanţa mandatelor de protecţie

În încheiere dorim să atragem atenția asupra importanței legiferării
unui astfel de mandat în viața civilă din România.
După cum am văzut, în legislațiile de natură civilistă din diferite țări
întâlnim acest gen de mandat care a fost mult dezvoltat și de practică.
Simplificarea raporturilor dintre mandant și mandatar, a procedurii în
fața instanței de tutelă, certitudinea pentru mandant că în caz de
inaptitudine sau de necesitate a instituirii curatelei, dorința îi va fi
respectată, atât cu privire la persoana sa căt și referitor la administrarea
bunurilor sale, conferă acestor acte juridice succesul urmărit de legiuitor în

29
A se vedea supra 5. 3.
Iolanda Boţi 337
momentul legiferării lor.
Alături de acestea, considerăm oportun să subliniem necesitatea existenței
în practică a două mandate de protecție diferite, unul în caz de instituire a
tutelei și celălalt în caz de instituire a curatelei, care vor avea nu numai
denumiri diferite ci și clauze diferite.
338 Persoana juridică

PERSOANA JURIDICĂ

I. Preliminarii

Instituţia persoanelor, prin specificul ei, aparţine, aşa cum corect s-a
precizat1, dreptului civil, dar ea îşi extinde ramificaţiile dincolo de domeniul
acestuia, fiind omniprezentă în întregul sistem juridic, prezenţă firească,
întrucât ar fi de neimaginat viaţa juridică în lipsa participanţilor la raporturile
juridice de natură diferită, respectiv fără subiecte de drept care să lege
asemenea raporturi. Astfel, instituţia persoanelor a încetat să existe ca o
instituţie specifică dreptului civil, ea devenind o instituţie a întregului sistem
de drept, dreptul civil rămânând, însă, dreptul comun în reglementarea
acestei instituţii. De aici, şi importanţa modului în care s-a realizat această
reglementare prin noul Cod civil.
Codul civil român din 1864 conţinea o reglementare fragmentară şi
incompletă a instituţiei persoanelor – Cartea I – „Despre persoane”, iar în
ceea ce priveşte reglementarea persoanei juridice, aceasta era doar
incidentală (de exemplu, Titlul VIII „Despre contractul de societate”), fapt
explicabil şi prin aceea că sursa sa primară de inspiraţie, Codul civil
francez, în redactarea sa iniţială, neglija persoana juridică (persoana
morală în terminologia juridică franceză), deşi, în prezent, dreptul francez
cunoaşte forme extrem de diverse de persoane morale2.
După 1954, statutul persoanelor fizice şi al persoanelor juridice a fost
conturat prin următoarele acte normative principale: Decretul nr. 31 din 30
ianuarie 1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice; Codul
familiei adoptat prin Legea nr. 4 din 4 ianuarie 1954 (în special, însă nu
exclusiv, Titlul III „Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, acelor cu capacitate
restrânsă şi a altor persoane”) şi Decretul nr. 32 din 31 ianuarie 1954
pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a decretului privitor la


Autor: Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
M. N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, vol. 2, Ed. Dacia, Cluj
Napoca, 1984, p. 5
2
G. Wilker, Personne morale în Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit civil, tome
VIII, 2000, p. 2
Gheorghe Buta 339
persoanele fizice şi persoanele juridice.
Sediul comun al reglementării persoanei juridice înainte de intrarea în
vigoare a noului Cod civil îl constituiau dispoziţiile cuprinse de art. 25 şi
următoarele din Decretul nr. 31/1954, Capitolul II „Persoana juridică”,
reglementare care, în pofida vocaţiei confirmate de a evada din carapacea
epocii în care a fost creată, a rămas, totuşi, marcată de spiritul etatist al
acelor vremuri3.
Pentru anumite categorii de persoane juridice, existau - şi încă există –
însă, o serie de acte normative (speciale în raport de dreptul comun în
materia persoanelor juridice), dintre care, exemplificativ, menţionăm: Legea
nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat în regii
autonome şi societăţi comerciale, cu modificările ulterioare, Legea nr.
31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, Legea nr. 36/1991
privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură, Legea
nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare și supravegherea asigurărilor,
cu modificările şi completările ulterioare, Legea sindicatelor nr. 54/2003,
Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare,
Legea nr. 14/2003 a partidelor politice, Legea nr. 1/2005 privind
organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, Legea nr. 114/1996 a locuinţei,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, OUG nr. 99/2006
privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările şi
completările ulterioare, Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii –
Naţionale a României, cu modificările ulterioare etc.
În explicarea şi motivarea necesităţii elaborării şi adaptării noului Cod
civil, un autor invocă, printre alte argumente şi faptul că, „în timpul
regimului comunist au fost exilate din Codul civil instituţii importante, ceea
ce a afectat, în mod grav, unitatea şi coerenţa acestui opus legislativ.
Pentru a înlătura această anomalie, în noul Cod civil au fost reintroduse
(s.n., Gh.B.) instituţia persoanelor (Cartea I) şi instituţia familiei (Cartea a II-
a)..”4
Această afirmaţie reia cele susţinute în Expunerea de motive la
Proiectul de lege privind Codul civil, potrivit căreia Cartea I „ Despre
persoane”, are ca obiect de reglementare materia persoanei fizice şi
juridice şi reintroduce (s.n., Gh.B.) în Codul civil dispoziţiile principalelor
legi speciale în această materie”.
Apreciem necesar să aducem unele precizări şi nuanţări în raport de
aceste afirmaţii, cel puţin prin raportare la reglementarea persoanei
juridice. Aşa cum, deja, am arătat, Codul civil român din 1864 nu conţinea

3
I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 423
4
V. Stoica, Drept civil, Drepturile reale principale, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009,
p. XII
340 Persoana juridică

nici în Cartea I „Despre persoane”, şi nici în alte părţi ale sale, reglementări
generale şi complete cu privire la persoana juridică (cu excepţia unor
prevederi incidentale şi fragmentare) de genul celor cuprinse în Decretul nr.
31/ 1954, aşa încât ni se pare eronat să se vorbească despre
reintroducerea unor asemenea reglementări în corpul Codului civil, fiind
vorba, doar, despre o introducere, pentru prima dată, în Codul civil şi a
acestui gen de reglementări, în acord cu scopul prevederilor din Cartea I, şi
anume, crearea unui cadru legal general, modern şi unitar, aplicabil tuturor
persoanelor juridice, indiferent de regimul lor (persoane juridice de drept
public sau de drept privat) ori de categoria sau forma lor juridică. În acest
sens, se mai afirmă în expunerea de motive că s-a ţinut seama de
necesitatea armonizării soluţiilor adoptate în Cartea I cu cele cuprinse în
alte părţi ale codului, precum şi în celelalte reglementări interne şi
internaţionale referitoare la instituţia persoanei fizice şi a celei juridice, în
scopul cererii unui cadru legislativ unitar, care să constituie dreptul comun
în materie, cu respectarea particularităţilor juridice şi a normelor speciale
aplicabile fiecărei categorii de persoane, în special celor aflate într-un
dinamism accentuat determinat de evoluţia dreptului comunitar şi a altor
norme internaţionale incidente.
În continuare vom examina instituţia persoanei juridice astfel cum este
ea reglementată în noul Cod civil. Din motive care ţin în principal de scopul
lucrării dar şi de spaţiul editorial alocat, demersul nostru va fi orientat şi
limitat, în mare măsură, la noua reglementare cu caracter de drept comun
în materia persoanelor juridice, fără a intra – decât ocazional şi mai ales cu
titlu de exemplu – în analiza reglementărilor cu caracter de norme speciale
realizate de diferite acte normative rămase în vigoare precum şi în abordări
teoretice şi dezbateri doctrinare. În schimb vom încerca să identificăm şi să
examinăm aspectele de noutate, în raport cu vechea reglementare, care
apar în reglementarea persoanei juridice de către noul Cod civil.
Gheorghe Buta 341

II. Dispoziţii generale

1. Aspecte generale
Instituţia persoanei juridice este reglementată în Cartea I „Despre
persoane”, Titlul IV, intitulat chiar „Persoana juridică”, dar în titlul I al
aceleiaşi cărţi „Dispoziţii generale” regăsim atât reglementări comune
persoanei fizice şi persoanei juridice cât şi definiţia persoanei juridice.
Astfel, art. 25 „Subiectele de drept civil” prevede în alin. (1), în mod expres
şi limitativ, că subiectele5 de drept civil sunt persoanele fizice şi persoanele
juridice şi, în alin. (2), că persoana fizică este omul, privit individual ca titular de
drepturi şi obligaţii, iar în alin. (3) defineşte persoana juridică. Rezultă, în mod
evident, că nici o altă fiinţă, în afara omului, după cum nici o formă de
inteligenţă artificială şi nici o formă de organizare care nu întruneşte condiţiile
cerute de lege nu poate dobândi calitatea de subiect de drept civil. În schimb
toate fiinţele umane sunt persoane şi subiecte de drept.
Drepturile şi calităţile civile ale persoanelor juridice, ca şi cele ale
persoanelor fizice, sunt ocrotite şi garantate de lege (art. 26 „Recunoaşterea
drepturilor şi libertăţilor civile”) iar persoanele juridice străine sunt asimilate, în
condiţiile legii, persoanelor juridice române în ceea ce priveşte drepturile şi
libertăţile lor civile (art. 27 „Cetăţenii străini şi apatrizii”).
Articolul 28 se referă, aşa cum rezultă şi din titlul marginal „Capacitatea
civilă”, la capacitatea civilă a persoanelor fizice şi juridice subliniind, în alin. (1),
că aceasta este recunoscută tuturor persoanelor, fără însă a o defini.
În acest context, considerăm util să amintim că, în cadrul sistemului
nostru de drept, capacitatea civilă este componenta cea mai importantă a
capacităţii juridice, aceasta din urmă fiind considerată de doctrină ca
aptitudinea generală şi abstractă a persoanei fizice şi/sau juridice de a
participa la raporturile juridice ca titular de drepturi şi obligaţii. Această
aptitudine generală de a avea drepturi şi obligaţii este reglementată diferit

5
Cu privire la folosirea în noul Cod civil a sintagmei „subiectele de drept civil” a se
vedea S. Neculaescu, Noul Cod civil, între tradiţie şi modernitate în ceea ce priveşte
terminologia juridică normativă, Dreptul nr. 12/2010, p. 14-16. Autorul nu este de acord
cu folosirea sintagmei „subiecte de drept civil” şi propune, argumentat, înlocuirea
acesteia cu sintagma „subiecţi de drept civil”. Deşi considerăm că propunerea este
întemeiată şi bine argumentată, având în vedere că sintagma „subiecte de drept” este
utilizată în continuare de legiuitor şi în noul Cod civil şi, deci, consacrată încă o dată
legislativ, deşi a avut ocazia de a o înlocui, o vom folosi ca atare.
342 Persoana juridică

în diversele ramuri de drept, dându-se astfel un conţinut diferit capacităţilor

respectivelor ramuri de drept (civilă, administrativă, fiscală, comercială,
procesuală, de dreptul muncii etc.).
Capacitatea civilă, nedefinită de noul Cod civil, nu a beneficiat nici
anterior de o definiţie legală, dar doctrina6 a arătat că este expresia care
desemnează capacitatea în dreptul civil, că este o capacitate de ramură şi
a definit-o cu foarte mici variaţii de formulare, ca fiind aptitudinea generală
a persoanelor fizice şi juridice recunoscută de lege, de a fi titular de
drepturi şi obligaţii civile precum şi de a-şi exercita drepturile civile şi de a-
şi asuma obligaţiile civile.
Tot doctrina a identificat următoarele caractere juridice generale ale
capacităţii civile, caractere care îşi păstrează valabilitatea şi în contextul
reglementării aduse de noul Cod civil (şi de aceea doar le evidenţiem, fără
a intra într-o analiză detaliată a lor):
a) legalitatea capacităţii civile, respectiv capacitatea civilă a oricărui
subiect de drept, indiferent că este vorba despre persoana fizică
sau persoana juridică, este recunoscută prin lege, care îi determină
începutul, conţinutul (întinderea) şi îi reglementează modurile de
încetare. Altfel spus sursa capacităţii civile este prin excelenţă
legea care reglementează toate aspectele sale, voinţa individuală
neputând juca nici un rol în determinarea începutului, conţinutului
sau încetării acestei capacităţi7;
b) generalitatea capacităţii civile, constând în aceea că, indiferent de
unghiul sub care este privită, capacitatea civilă exprimă atitudinea
generală şi abstractă a subiectului de drept de a avea drepturi şi
obligaţii ca şi aceea de a dobândi drepturi şi asuma obligaţii prin
acte juridice. Caracterul general şi abstract rezultă din faptul că se
referă la drepturi şi obligaţii în general, iar nu la drepturi şi obligaţii
concrete, ideea fiind valabilă în egală măsură pentru toate
subiectele dreptului civil, respectiv atât pentru persoanele fizice cât
şi pentru persoanele juridice8. Trebuie menţionat, totuşi, că acest
caracter de generalitate al capacităţii civile a persoanei juridice nu

6
M. N Costin, op. cit., p. 43; C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana
juridică. Drepturile reale, Ed. didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 14-15; Gh.
Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editia a
VIII a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2007, p. 70; P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizică. Persoana
juridică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 259-272; G. Boroi, Drept civil. Partea
generală. Persoanele, Ed. a 4-a revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2010, p. 398; O
Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ediţia a 2-a, Ed. Hamangiu, p. 11-112;
E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ediţia a 2-a, Ed. CH. Beck, Bucureşti, 2008, p. 9-10.
7
M. N. Costin, op. cit., p. 62-63; P. Truşcă, op. cit. p. 271-272.
8
Idem
Gheorghe Buta 343
este de acelaşi grad cu generalitatea capacităţii civile a persoanei
fizice, întrucât limitele capacităţii civile în cele două situaţii sunt
diferite, fiind impuse de raţiuni diferite;
c) inalienabilitatea capacităţii civile, constând în aceea că nici un
subiect de drept civil nu poate să renunţe, integral sau parţial, la
propria sa capacitate civilă şi, tot astfel, nu o poate înstrăina în tot
sau în parte. Noul Cod civil reia, în alin. (2) al art. 29, textul art. 6
alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, în sensul că „nimeni nu poate
renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la
capacitatea de exerciţiu”. Inalienabilitatea capacităţii civile nu
trebuie însă confundată cu renunţarea la un drept subiectiv
concret, pe care legea o admite în principiu cu referire la persoana
fizică şi o interzice, tot în principiu, cu referire la persoana juridică9;
d) intangibilitatea capacităţii civile – corelată şi deci, consecinţă
firească, a legalităţii capacităţii civile – constând în aceea că
îngrădirile şi limitările capacităţii civile pot fi doar opera legii şi ele
sunt admise numai în cazurile şi condiţiile precizate de lege 10. În
acest sens textul art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 este
preluat aproape identic în alin. (1) al art. 29 „Limitele capacităţii
civile” în noul Cod civil: „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea
de folosinţă sau lipsit în tot sau în parte, de capacitatea de
exerciţiu, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege”.
Ni se pare important să subliniem că, dacă în Decretul nr. 31/1954 art.
6, care consacra inalienabilitatea şi intangibilitatea capacităţii civile, era
cuprins în Capitolul I privitor la persoana fizică – doctrina stabilind însă
aplicabilitatea lui, specifică, şi în cazul persoanei juridice – în noul Cod civil,
art. 29, care reia textul articolului menţionat, este cuprins în Titlul I
„Dispoziţii generale” al Cărţii I „Despre persoane”, consacrându-se de
această dată şi în acest mod, legislativ, aplicabilitatea sa generală, în cazul
tuturor subiectelor de drept, respectiv atât în cazul persoanelor fizice cât şi
în cazul persoanelor juridice.

2. Definiţia persoanei juridice

Pentru prima dată în legislaţia română, în noul Cod civil se dă o
definiţie legală persoanei juridice. Astfel, potrivit art. 25 alin. (3), „persoana
juridică este orice formă de organizare care, întrunind condiţiile cerute de
lege, este titulară de drepturi şi obligaţii civile.”

9
Ibidem
10
Ibidem
344 Persoana juridică

Acest demers, curajos de altfel - rămâne de văzut cât de corect şi eficient

– al legiuitorului, ne trimite, aproape firesc, la aprecierea prof. I. Deleanu
care, reţinând că nici Decretul nr. 31/ 1954 şi nici alte acte normative
ulterioare, inclusiv reglementările configurate iniţial în proiectul Codului civil,
nu oferă o definiţie a persoanei juridice, consideră pozitiv acest fapt, al lipsei
unei definiţii legale („omnio definitio periculoso est”). El aprecia că definiţiile
oferite de adunarea legiuitoare ne-ar crea, poate, o stare de confort – sau de
lene intelectuală? - dar, cu siguranţă, ne-ar şi asfixia sub cupola unui
„imperialism juridic”.11 Legislaţia civilă se limita să precizeze doar condiţiile în
prezenţa cărora o grupare de oameni dobândea personalitate juridică şi,
drept urmare, devenea subiect de drept distinct de persoanele fizice care o
alcătuiau, precum şi de alte asemenea grupări. Prin lege se indicau, însă,
categoriile de organizaţii constituite ca persoane juridice.
În lipsa, până în acest moment, a unei definiţii legale, doctrina şi-a
asumat libertatea şi obligaţia de a oferi ea însăşi o posibilă definiţie a
persoanei juridice. Drept urmare, au fost formulate o serie de definiţii
cuprinzând atât elemente comune, cât şi altele, de diferenţiere, mai mult
sau mai puţin importantă: „colectiv de oameni având o structură
organizatorică bine determinată, dispunând de independenţă patrimonială
şi care urmăreşte realizarea unui scop în acord cu interesele obşteşti” 12; „o
entitate căreia, în anumite condiţii, (dacă sunt reunite integral sau chiar
parţial elementele constitutive..) dreptul îi recunoaşte o capacitate civilă
(mai largă sau mai restrânsă), cu alte cuvinte, facultatea (abstractă şi
generală) de a dobândi, în anumite limite, drepturi şi de a-şi asuma
obligaţii”13; „subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni, care
întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi
obligaţii civile”14; „subiect colectiv de drepturi şi obligaţii care trebuie să
întrunească condiţiile cerute de lege şi să urmărească realizarea unui scop
în acord cu interesele obşteşti” 15; „acea colectivitate umană (formată prin
gruparea mai multor indivizi sau prin asocierea – între ele, ori cu asemenea
indivizi – a unor grupări de oameni preexistente), care are calitatea de
subiect de drept distinct, dacă se bucură de o organizare de sine stătătoare
şi de un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop, în acord cu
interesul obştesc”16; „entitatea (ansamblul de elemente materiale şi

11
I. Deleanu, op. cit, p. 424
C. Stătescu, op. cit., p. 365
12
13
Y. Eminescu, în Subiectele colective de drept în România, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1981, p. 39
14
Gh. Beleiu, op. cit. p. 436
15
E. Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. AllBeck, Bucureşti,
2002, p. 378-379
16
M. Costin, op. cit, p. 13
Gheorghe Buta 345
umane), care, îndeplinind condiţiile prevăzute de lege, este titulară de
drepturi şi obligaţii”17; „acel subiect de drept creat de alte persoane care,
întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi
obligaţii civile”. 18
Printr-o privire, limitată doar la definiţiile doctrinare expuse
exemplificativ, mai sus, se poate observa că acestea variază de la cele mai
complete şi detaliate, cu trimitere la elementele constitutive (organizare de
sine stătătoare, patrimoniu propriu, scop comun) până la cele cu un grad
mare de generalitate. Definiţia pentru care legiuitorul a optat în noul Cod
civil, face parte din această ultimă categorie, prezentând un foarte mare
grad de generalitate, întrucât se referă la persoana juridică doar ca o formă
de organizare titulară de drepturi şi obligaţii civile şi care întruneşte
condiţiile cerute de lege.
O asemenea definiţie prezintă, tocmai prin gradul său mare de
generalitate, avantajul de a putea cuprinde cât mai multe forme de
organizare considerate persoane juridice, unele chiar inexistente şi
neprevăzute la momentul redactării textului. Nu este mai puţin adevărat că
o asemenea definiţie, în lipsa unor elemente mai clare, ţinând de genul
proxim şi diferenţa specifică, nu este foarte utilă ca instrument de
identificare şi diferenţiere a persoanei juridice faţă de acele forme de
organizare (grupuri de persoane sau de bunuri) care, deşi reglementate de
norme legale şi titulare de drepturi şi obligaţii civile, nu ar fi recunoscute de
lege sau de doctrină, drept persoane juridice.
În acest context şi în raport de definiţia legală adoptată, rămân actuale
şi, din păcate, nerezolvate, problemele ridicate în doctrină cu privire la
unele forme de organizare, precum comunitatea de bunuri a soţilor sau
proprietatea în devălmăşie, legală – aceea a soţilor – ori convenţională,
indiviziunea sau diversele patrimonii de afectaţiune, constituite prin lege ca
„fonduri”, respectiv dacă asemenea forme pot fi integrate unei teorii
generale a persoanei juridice. 19
În continuare, trebuie să menţionăm faptul că legiuitorul noului Cod civil,
sesizând, probabil, caracterul mult prea general al definiţiei date persoanei

17
G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. a 4a revăzută şi adăugită,
Ed. Hamangiu, 2010, p. 432
18
P. Truşcă, op. cit., p. 391
19
Pentru o analiză mai detaliată a problemei integrării în teoria persoanei juridice a
unor forme de organizare – şi, în special, a comunităţii matrimoniale şi indiviziunii – a se
vedea. I. Deleanu, op. cit. p. 425 – 438; M. Eliescu, Efectele căsătoriei cu privire la
raporturile patrimoniale dintre soţi, în vol. Căsătoria în dreptul R. P. R., Ed. Academiei,
Bucureşti, 1964, p. 228 – 230; I. Albu, Căsătoria în dreptul românesc, Ed. Dacia, Cluj
Napoca, 1988, p. 120; G. Cornu, Les regimes matrimoniaux, Thémis, 6e édition, 1992,
p. 300 – 303, 409 - 410, 596
346 Persoana juridică

juridice, a simţit nevoia de a indica, pentru prima dată, în mod expres, într-un
text distinct, elementele constitutive ale persoanei juridice, astfel cum au fost
ele decantate în doctrină (sub diferite formulări)20. Astfel, în art. 187
„Elementele constitutive”, se prevede că „orice persoană juridică trebuie să
aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării
unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general”.
În articolul următor – art. 188 „Calitatea de persoană juridică” –
legiuitorul face o nouă precizare, şi ea binevenită, în completarea definiţiei
legale, în sensul că „sunt persoane juridice entităţile prevăzute de lege,
precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de
lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187”. În
legătură cu acest text, fără a intra într-o dispută terminologică, dorim, totuşi,
să semnalăm că legiuitorul pune semnul egalităţii între „condiţii” şi
„elementele constitutive” ale persoanei juridice, folosind cei doi termeni
alternativ deşi, în mod evident, ei vizează aspecte diferite, chiar dacă unele
condiţii reprezintă şi elemente constitutive ale persoanei juridice.

3. Elemente constitutive ale persoanei juridice şi

calitatea de persoană juridică
Potrivit art. 26 lit. e din Decretul nr. 31/1954 era, în condiţiile legii,
persoană juridică, orice altă organizaţie (alta decât cele enumerate expres la
literele a-d) care avea o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu
propriu afectat realizării unui anume scop în acord cu interesul obştesc.
Pornind de la acest text legal cu valoare de principiu, doctrina a inventariat
cele trei elemente constitutive, uneori a contestat caracterul exclusiv al celor
trei elemente şi a propus luarea în considerare şi a altor două – participarea
în nume propriu la circuitul civil şi răspunderea patrimonială proprie21 - şi a
examinat caracterele şi conţinutul acestor elemente constitutive.
Legiuitorul noului Cod civil reia vechea reglementare generală, cu
valoare de principiu, dar într-un text distinct – art. 187 – având titlu marginal
chiar „Elementele constitutive” (ale persoanei juridice – n. n - Gh. B) potrivit
căreia orice persoană juridică trebuie sa aiba o organizare de sine

20
Pentru dezvoltări în legătură cu elementele constitutive ale persoanei juridice, a
se vedea: C. Stătescu, op. cit, p. 369 – 373, M. N. Costin, op. cit, p. 368 – 380; Y.
Eminescu, op. cit., p. 27 – 34; G. Boroi, op. cit., p. 435 – 439; Ph. Malaurie, L. Aynès,
Droit civil. Les personnes. Les incapacitès, Edition Cujas, Paris, 1989, p. 127
21
Y. Eminescu, op. cit., p. 38; în sensul că cele două elemente nu sunt elemente
de sine stătătoare ci consecinţe ale întrunirii cumulative a celor trei elemente indicate de
textul legal pentru dobândirea de către orice entitate a calităţii de persoană juridică a se
vedea Gh. Beleiu, op. cit. p. 450 şi P. Truşcă, op. cit., p. 401
Gheorghe Buta 347
stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi
moral, în acord cu interesul general.
Observăm că, în noua reglementare, legiuitorul, pe de o parte, a
abandonat orice enumerare a unor categorii de persoane juridice (aşa cum
era făcută în art. 26 lit. a-d din Decretul nr. 31/1954), iar pe de alta, a
adăugat o condiţie suplimentară, respectiv scopul persoanei juridice trebuie
să fie „licit şi moral”. Dacă eliminarea respectivei enumerări este întemeiată,
elementele constitutive indicate de text fiind comune tuturor categoriilor de
persoane juridice şi fiecărei persoane juridice în parte, apreciem inutilă, chiar
redundantă, introducerea condiţiei menţionate întrucât un scop în acord cu
interesul general nu poate fi decât licit şi moral.
Observăm de asemenea că legiuitorul, indiferent, dacă a avut sau nu
în vedere disputele doctrinare privind numărul documentelor constitutive
ale persoanei juridice, a păstrat ca elemente constitutive legale ale
persoanei juridice doar cele trei consacrate şi anterior legislativ:
1) o organizare de sine stătătoare; 2) un patrimoniu propriu; 3) un
scop propriu.
Aceste trei elemente constitutive ale persoanei juridice, astfel cum sunt
ele prevăzute de art. 187 din noul Cod civil, prezintă o serie de trăsături
caracteristice, sau caractere (ele fiind identificate şi examinate de doctrină
şi anterior, pornind de la textele legale în vigoare la acea dată 22):
 caracter legal, însemnând că numai legea poate institui asemenea
elemente constitutive, ele neputând fi completate sau eliminate pe
altă cale;
 caracterul general, însemnând că aceste trei elemente trebuie să
se regăsească, fără nici o excepţie, la toate categoriile de
persoane juridice, chiar dacă, prin lege, pentru una sau alta din
categoriile de persoane juridice se pot institui şi alte condiţii
suplimentare, cu caracter special;
 caracterul cumulativ, însemnând că pentru existenţa persoanei
juridice este necesară întrunirea tuturor celor trei elemente, lipsa
oricăreia dintre ele având drept consecinţă inexistenţa calităţii de
subiect de drept;
 caracterul exclusiv, însemnând că cele trei elemente constitutive
sunt nu numai necesare ci şi suficiente pentru dobândirea calităţii
de subiect de drept.
Conţinutul celor trei elemente constitutive legale comportă anumite
particularităţi de la o categorie de persoane juridice la alta sau chiar de la o
persoană juridică la alta, bucurându-se de diversitate. Aceasta în funcţie de

22
Gh. Beleiu, op. cit., p. 450; M. N. Costin, op. cit., p. 368; G. Boroi, op. cit., p. 435;
P. Truşcă, op. cit., p. 401.
348 Persoana juridică

dispoziţiile care circumstanţiază un element constitutiv sau altul, dispoziţii

cuprinse în actele normative aplicabile anumitor categorii de persoane juridice.

3.1. Organizarea de sine stătătoare

„Organizarea de sine stătătoare” (în formularea legală şi a unei părţi
din doctrină) sau „organizarea proprie” (în formularea adoptată de o mare
parte a doctrinei anterioare23, deşi sintagma folosită de art. 26 lit. e din
Decretul nr. 31/1954 era identică cu cea utilizată în art. 187 din noul Cod
civil) se referă la organizarea internă a persoanei juridice, potrivit naturii şi
specificului acesteia şi constă în structurarea colectivului ei, potrivit unor
norme stabilite de lege, constituirea unor organe proprii de conducere,
stabilirea atribuţiilor şi delimitarea competenţelor acestora, în aşa fel încât
să confere persoanei juridice posibilitatea să acţioneze ca un tot unitar,
coerent, în vederea realizării scopului său.
Deşi este un element constitutiv al oricărei persoane juridice,
organizarea de sine stătătoare sau organizarea proprie se concretizează în
mod diferit la diversele categorii de persoane juridice. Astfel, în mod firesc
există diferenţe importante în organizarea societăţilor comerciale (iar în
cadrul acestei categorii între diferitele tipuri de societăţi comerciale) faţă de
cea a regiilor autonome, a asociaţiilor, a fundaţiilor, a partidelor politice, a
sindicatelor, a asociaţiilor de proprietari şi cea a persoanelor juridice de
drept public (ca să ne referim doar la câteva categorii de persoane
juridice).

3.2. Patrimoniul propriu

Patrimoniul propriu este acel element constitutiv al persoanei juridice
care constă în ansamblul drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale care au ca
titular respectiva persoană juridică şi care este afectat, destinat realizării
scopului acelei persoane. El este distinct şi independent de patrimoniile
altor persoane fizice sau juridice, inclusiv de patrimoniile persoanelor fizice
şi/sau juridice ce alcătuiesc persoana juridică respectivă. În acest sens art.
124 alin. (1) prevede că membrii organelor de administrare a persoanei
juridice au obligaţia să asigure şi să menţină separaţia dintre patrimoniul
persoanei juridice şi propriul lor patrimoniu.
De altfel, potrivit art. 31 alin. (1), orice persoană juridică este titulara
unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în
bani şi aparţin acesteia. Din acest text rezultă că şi patrimoniul persoanei

23
C. Stătescu, op. cit., p. 370; M. N. Costin, op. cit., p. 369; Gh. Beleiu, op. cit., p.
451
Gheorghe Buta 349
juridice, ca orice patrimoniu, este format din latura activă ce include toate
drepturile patrimoniale şi din latura pasivă ce cuprinde toate obligaţiile sau
„datoriile” (în formularea codului) evaluabile în bani, indiferent de natura
contractuală sau extracontractuală a acestora. Aşa cum am mai arătat,
structura, conţinutul şi regimul juridic al drepturilor şi obligaţiilor ce
formează patrimoniul propriu al persoanei juridice diferă deseori, în funcţie
de categoria din care face parte respectiva persoană juridică şi, uneori,
chiar în cadrul aceleiaşi categorii, de la o persoană juridică la alta.
Patrimoniul propriu al persoanei juridice constituie suportul material al
acesteia şi al activităţii ei şi îi conferă acesteia posibilitatea de a participa în
nume propriu la raporturile juridice şi de a avea o răspundere patrimonială
proprie. În acest sens art. 193 alin. (1) dispune că persoana juridică participă în
nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile
proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel. Noul Cod civil
consacră teoria modernă a patrimoniului, care a făcut posibilă compatibilitatea
dintre teoria personalistă a patrimoniului şi teoria patrimoniului de afecţiune,
sinteza celor două teorii îngăduind înţelegerea ideii patrimoniului ca atribut al
personalităţii, indiferent că este vorba de persoană fizică sau de persoană
juridică, cât şi ideea unităţii şi divizibilităţii patrimoniului.
Noul Cod civil nu defineşte, în mod expres, patrimoniul dar, ca şi Codul
civil român de la 1864 (în art. 1718), îl defineşte în mod indirect, în art. 2324
alin. (1): „ Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale
mobile şi imobile, prezente şi viitoare”. Textul acestui articol reia conţinutul art.
1718 din Codul civil, făcând referire la conţinutul noţiunii juridice de patrimoniu:
obligaţiile, bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare.
În concretizarea teoriei moderne a patrimoniului art. 31 „Patrimoniul.
Mase patrimoniale şi patrimonii de afectaţiune” prevede că „orice persoană
fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu” [alin. (1)] şi
„acesta poate face obiectul unei diviziuni sau afectaţiuni, însă numai în
cazurile şi condiţiile prevăzute de lege [alin. (2)], iar apoi, în alin. (3) că
„sunt patrimonii de afectaţiune masele patrimoniale fiduciare, .., cele
afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii astfel
determinate”. Prin aceasta, s-a creat cadrul general pentru reglementarea,
pentru prima dată, a unor modalităţi noi de divizare a patrimoniului şi de
administrare a unor mase patrimoniale, aparţinând, inclusiv, sau mai ales,
persoanelor juridice, reglementare concretizată în Titlul IV din Cartea a III-a
– fiducia – şi în Titlul V din aceeaşi carte – administrarea bunurilor altuia. 24
Tot în legătură cu reglementarea patrimoniului în noul Cod civil, mai
spicuim alte două prevederi exprese noi care vizează, de această dată, în

24
Cu privire la noţiunea juridică de patrimoniu în reglementarea atât a Codului civil
român de la 1864, cât şi a noului Cod civil a se vedea, V. Stoica, op. cit., p. 4 – 15.
350 Persoana juridică

mod direct, persoana juridică şi care vin să concretizeze, încă o dată, teoria
modernă a patrimoniului, îmbrăţişată de noua reglementare: art. 214
„Separarea patrimoniilor” alin (1), „membrii organelor de administrare (ale
persoanei juridice – n.n., Gh.B.) au obligaţia să asigure şi să menţină
separaţia dintre patrimoniul persoanei juridice şi propriul său patrimoniu” şi
art. 222 „Independenţa patrimonială” „persoana juridică având în subordine
o altă persoană juridică – care are, în mod evident, un patrimoniu propriu
(n.n., Gh.B.) - nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din
urmă şi nici persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana
juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se dispune altfel.”

3.3. Scopul propriu

Scopul propriu este cel de al treilea element constitutiv al persoanei
juridice, element prin care se desemnează obiectul de activitate al
subiectului de drept care este persoana juridică şi care explică şi justifică
noţiunea de a fi a acesteia respectiv organizarea de sine stătătoare şi
patrimoniul propriu.
Ca element constitutiv al persoanei juridice scopul poate fi delimitat
sub două aspecte: ca scop generic şi ca scop concret, individual. Scopul
generic se stabileşte de fiecare dată pe cale normativă pentru diverse
categorii de persoane juridice, fiind deci legal şi abstract25(determinarea lui
se face prin lege, la modul general) iar scopul concret se stabileşte în mod
specific, individual, pentru fiecare persoană juridică, prin actul ei de
constituire. În aceste situaţii concrete se poate vorbi de scopul propriu al
fiecărei persoane juridice, care trebuie să se încadreze în scopul generic.
Unele persoane juridice sunt constituite în vederea realizării unui scop
complex, cuprinzând o multitudine de aspecte iar altele au ca scop limitat,
în ambele situaţii însă actul constitutiv al persoanei juridice este cel care
concretizează scopul generic, indicând doar acele aspecte cu privire la
care se va desfăşura activitatea acesteia.
Scopul va fi determinat şi formulat neechivoc, în funcţie de persoana
juridică examinată iar sub aspectul conţinutului el poate fi lucrativ sau
patrimonial şi nelucrativ ori nepatrimonial. Suntem de acord cu afirmaţia că
cele două ipostaze ale scopului nu se exclud şi că este posibil ca o
persoană juridică să urmărească concomitent, dar în planuri diferite, atât
un scop lucrativ, ca scop principal, cât şi un scop nelucrativ, ca scop
secundar, situaţie în care hotărâtor pentru caracterizarea profilului
persoanei juridice respective rămâne scopul ei principal 26. Articolul 206

25
M. N Costin, op. cit., p. 378; P. Truşcă, op. cit., p. 406
26
M. N Costin op. cit., p. 378
Gheorghe Buta 351
alin. (2) din noul Cod civil se referă expres la „persoanele juridice fără scop
lucrativ” aşa încât se poate susţine că în noul Cod se face o clasificare
legală a persoanelor juridice în persoane juridice cu scop lucrativ şi
persoane juridice fără scop lucrativ.
În literatura de specialitate, în cadrul creat de afirmarea, prin art. 34 din
Decretul nr. 31/1954, a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a
pesoanei juridice, s-a subliniat că scopul propriu este elementul care
justifică prezenţa celorlalte două elemente constitutive, întrucât organizarea
proprie cât şi patrimoniul propriu sunt strâns legate de îndeplinirea scopului
persoanei juridice şi că el determină limitele capacităţii de folosinţă 27. Fără
a contesta corectitudinea acestei susţineri mai ales în contextul
reglementării anterioare, apreciem că ea îşi păstrează în prezent întreaga
valabilitate doar în privinţa persoanelor juridice fără scop lucrativ, deoarece
art. 206 alin. (2), doar în privinţa acestora menţine principiul specialităţii
capacităţii de folosinţă, respectiv le admite să aibă doar acele drepturi şi
obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin
lege, actul de constituire sau statut. Rezultă că, în cazul persoanelor
juridice cu scop lucrativ legătura dintre organizarea proprie şi, mai ales,
dintre patrimoniul propriu şi scopul propriu, nu mai este la fel de strânsă,
aceste subiecte de drept putând avea, după cum vom dezvolta mai
departe, drepturi şi obligaţii civile care nu sunt necesare pentru realizarea
scopului propriu.
Din cele de mai sus rezultă că pentru a fi valabil, scopul persoanei
juridice, indiferent că este complex sau limitat, trebuie să fie determinat,
respectiv să fie conturat şi precis indicat prin actul de constituire al
respectivei persoane juridice.
O altă condiţie, alături de aceea de a fi determinat, pe care trebuie să o
îndeplinească scopul persoanei juridice pentru a fi valabil este aceea de a
fi în acord cu interesul general, licit şi moral.
Potrivit părţii finale a art. 187 scopul persoanei juridice trebuie să fie
„licit şi moral, în acord cu interesul general”. Aşa cum am mai arătat,
considerăm că în mod nejustificat şi inutil s-au adăugat, prin acest text, la
condiţia scopului de a fi în acord cu interesul general şi alte două condiţii
suplimentare, acelea de a fi licit şi de a fi moral, în condiţiile în care
concordanţa scopului cu interesul general implică în mod necesar
concordanţa sa cu legea şi cu regulile de convieţuire socială, respectiv cu
regulile morale. Este de neimaginat ca scopul unei persone juridice să
contrazică interesul general fiind licit sau să corespundă interesului general
fiind, în acelaşi timp imoral ori ilegal.

27
P. Truşcă, op. cit., p. 406; Gh. Beleiu, op. cit., p. 458; G. Boroi, op. cit., p. 437; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 313; M. N Costin, op. cit., p. 377
352 Persoana juridică

3.4. Calitatea de persoană juridică

În conformitate cu prevederile art. 188 „Calitatea de persoană juridică”,
sunt persoane juridice atât entităţile prevăzute de lege cât şi orice alte
organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane
juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187, respectiv
organizarea de sine stătătoare, patrimoniul propriu şi scopul propriu, licit şi
moral, în acord cu interesul general. Textul legal menţionat reprezintă o
preluare, parţială, în noul Cod civil a textului art. 26 lit. e din Decretul nr.
31/1954. De data aceasta însă legiuitorul pune accentul pe recunoaşterea
expresă făcută de lege unei organizaţii, ca persoană juridică, pentru ca
aceasta să poată dobândi această calitate.
Deci, o primă categorie de organizaţii legal înfiinţate care au calitatea
de persoane juridice sunt cele „declarate de lege persoane juridice”.
Credem că textul – şi ni se pare destul de clar în acest sens – are în
vedere o recunoaştere expresă, o „declarare”, a calităţii de persoană
juridică, indiferent de formula pe care legiuitorul o întrebuinţează: „este
persoană juridică”, „are personalitate juridică”, „dobândeşte personalitate
juridică” etc.
Cealaltă categorie de organizaţii, legal înfiinţate, cărora noul Cod civil
le recunoaşte calitatea de persoane juridice, este cea a organizaţiilor care
îndeplinesc „toate condiţiile prevăzute la art. 187” dar nu sunt declarate de
lege persoane juridice. Rezultă că esenţial pentru dobândirea calităţii de
persoană juridică de către o organizaţie, legal înfiinţată (s.n., Gh.B.), nu
este recunoaşterea ei expresă, ca atare, de către lege, ci întrunirea tuturor
celor trei elemente constitutive prevăzute de art. 187.
Apreciem că pot fi utilizate ca aspecte ajutătoare în stabilirea calităţii
de persoană juridică, respectiv în identificarea celor trei elemente
constitutive, prevederile legale privind activitatea, competenţele, condiţiile
de înregistrare şi/sau autorizare ş. a.
Aşa cum am mai arătat, textul art. 188 relevă inconsecvenţa
terminologică a legiuitorului întrucât vorbeşte de „condiţiile prevăzute la art.
187” deşi textul legal la care trimite are ca titlu marginal şi se referă –
corect în opinia noastră – la „elementele constitutive”. Termenul de
„condiţii” cu referire la persoana juridică are credem un conţinut mai larg
decât cel de „elemente constitutive” putând privi, de exemplu, existenţa
actului de înfiinţare şi a autorizaţiei administrative, forma autentică,
patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, înregistrarea etc.
Gheorghe Buta 353

4. Categorii de persoane juridice

Dacă în reglementarea anterioară, al cărui cadru general era fixat prin
Decretul nr. 31/1954, nu existau clasificări legale ale persoanelor juridice,
aceste clasificări fiind făcute în raport de diferite criterii, de către doctrină28,
noul Cod civil face asemenea clasificări, unele în mod explicit iar altele
implicit. Aceste clasificări – explicite sau implicite – sunt clasificări legale,
ele fiind stabilite sau necunoscute prin chiar prevederile codului. În acest
sens este de menţionat faptul că art. 189 deşi are titlul marginal „Categorii
de persoane juridice” se referă doar la două categorii de persoane juridice,
clasificate potrivit unui singur criteriu: persoane juridice de drept public şi
persoane juridice de drept privat.

4.1. Persoane juridice de drept public şi persoane juridice de

drept privat
Având în vedere criteriul regimului juridic aplicabil, respectiv domeniul
dreptului de care aparţin, art. 189 din noul Cod civil prevede că „persoanele
juridice sunt de drept public sau de drept privat”. Este foarte probabil ca
legiuitorul român să fi făcut clasificarea persoanelor juridice în cele două
categorii sub influenţa Codului civil al provinciei Québec, care a constituit –
conform celor menţionate în expunerea de motive la noul Cod civil român şi
în Hotărârea de Guvern nr. 277 din 11 martie 2009 pentru aprobarea
Tezelor noului Cod civil – una din principalele sale surse de inspiraţie 29.
În continuare, în detalierea clasificării făcute de art. 189, art. 190
„Persoana juridică de drept privat” prevede că persoanele juridice de drept
privat se pot constitui, în mod liber, într-una din formele prevăzute de lege,
iar art. 191 „Persoana juridică de drept public” că persoanele juridice de
drept public se înfiinţează prin lege [alin. (1)] şi că, prin excepţie de la
dispoziţiile alin. (1), în cazurile anume prevăzute de lege, persoanele
juridice de drept public se pot înfiinţa prin acte ale autorităţilor administraţiei
publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevăzute de lege.
Observăm că, deşi articolele 190 şi 191 au ca titluri marginale
„persoana juridică de drept privat” şi, respectiv, „persoana juridică de drept

28
Gh Beleiu, op. cit., p. 444-446; M. N Costin, op. cit., p. 358 – 368; C. Stătescu,
op. cit., p. 374 – 379; G. Boroi, op. cit., p. 433 – 435; P. Truşcă, op. cit., p. 396 – 398; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 278 – 300.
29
Code Civil of Quebec: „Art. 298. Les personnes morales ont de la personalite
juridique. Elle sont de droit public ou du droit prive. ”
Code Civil of Quebec: „Art. 298: Legal persons are endowed with juridical
personality. Legal persons are established in the public interest or for a private interest. ”
354 Persoana juridică

public”, nu oferă, cum ne-am fi aşteptat, definiţii ale acestora sau elemente
caracteristice, ci se limitează la a indica modul de constituire a acestora, ca
singur element de diferenţiere între cele două categorii. Astfel în timp ce
persoanele juridice de drept public se pot înfiinţa doar prin lege sau, prin
excepţie, prin acte ale autorităţilor administrative centrale sau locale ori prin
alte moduri, dar care sunt prevăzute tot de lege, persoanele juridice de
drept privat, ca subiecte de drept civil, privite individual, se pot înfiinţa, în
mod liber, dar numai în una din formele prevăzute de lege (societăţi
comerciale, asociaţii, fundaţii, sindicate etc.)
Sintagma „în mod liber” din alin. (1) al art. 190 cu privire la constituirea
unei persoane juridice de drept privat, deşi nu este fericit aleasă, semnifică,
credem, posibilitatea constituirii unui astfel de subiect de drept civil la libera
apreciere şi prin simpla voinţă a celor care o înfiinţează, concretizată în
formele cerute de lege pentru respectiva categorie de persoane juridice,
voinţă care nu trebuie să îmbrace forma unui act de autoritate (lege sau act
administrativ).
În lipsa unor criterii clare şi suficiente pentru o delimitare de
necontestat între cele două categorii de persoane juridice, consacrate
explicit de art. 189, vom enumera, fără a le epuiza şi fără a aduce acum şi
aici explicaţii suplimentare cu privire la ele, persoanele juridice de drept
public: Statul; Parlamentul României, cu cele două camere, Senatul şi
Camera Deputaţilor; Administraţia prezidenţială şi Preşedintele României;
Guvernul României; Ministerele; Unităţile administrativ-teritoriale
(comunele, oraşele şi judeţele); Instituţia prefectului; Instituţiile publice;
Misiunile diplomatice şi consulare; Organele autorităţii judecătoreşti (Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, Consiliul Superior al Magistraturii, curţile de
apel, tribunalele şi Ministerul Public); Curtea Constituţională; Banca
Naţională a României; Curtea de Conturi ş. a.
În ceea ce priveşte persoanele juridice de drept privat credem că, într-
o enumerare exemplificativă, ar putea fi cuprinse următoarele categorii:
societăţi comerciale (în nume colectiv, în comandită simplă, pe acţiuni, în
comandită pe acţiuni, cu răspundere limitată); societăţile cooperative;
instituţiile de credit; asociaţiile; fundaţiile; asociaţiile de proprietari;
sindicatele, federaţiile sindicale, confederaţiile sindicale şi uniunile
sindicale; patronatele; cultele religioase, ş. a.
Prin modul vag de reglementare, după cum am arătat, al celor două
categorii de persoane juridice, noul Cod civil nu aduce, din păcate,
clarificări în disputa existentă în doctrină cu privire la regimul juridic al
partidelor politice30 şi regiilor autonome31, respectiv dacă acestea aparţin

30
I. Mureşan, E. S. Tănăsescu, coordonatori, Constituţia României. Comentariu pe
articole, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2008, p. 361; M. Constantinescu, A. Iorgovan, I.
Gheorghe Buta 355
categoriei persoanelor juridice de drept public sau categoriei persoanelor
de drept privat, această dispută rămânând în continuare deschisă.

4.2. Persoane juridice române şi persoane juridice străine

Alin. (2) al art. 27 din noul Cod civil prevede că persoanelor juridice
străine li se aplică, în mod corespunzător, asimilarea pe care, acelaşi
articol o face, în alin. (1), în condiţiile legii, între cetăţenii străini şi apatrizii,
pe de o parte şi cetăţenii români, pe de alta, în ceea ce priveşte drepturile
şi libertăţile civile.
Deşi nu o spune explicit, aşa cum o face în art. 189, rezultă, fără urmă
de îndoială că noul Cod civil, pornind de la criteriul naţionalităţii, califică
persoanele juridice în două categorii: persoane juridice române şi persoane
juridice străine.
Criteriul naţionalităţii unei persoane juridice are în vedere locul unde
aceasta îşi are sediul principal, respectiv dacă sediul principal este într-o
altă ţară dacât România persoana juridică va avea naţionalitate străină (şi
aceasta chiar dacă este creată de persoane juridice române sau cetăţeni
români) iar dacă îşi are sediul principal în România este persoană juridică
română (chiar dacă este înfiinţată de cetăţeni străini sau apatrizi ori de
persoane juridice străine).
Este de menţionat că, în asimilarea făcută în art. 27 alin. (2), noul Cod
civil are în vedere – şi nici nu ar putea fi altfel – doar drepturile şi libertăţile
civile, aşa cum precizează în mod expres în alin. (1) cu privire la
persoanele fizice şi nicidecum alte drepturi şi libertăţi, cum ar fi, de
exemplu, cele politice.
Clasificarea persoanelor juridice în cele două categorii, în funcţie de
criteriul naţionalităţii, respectiv apartenenţa la una sau la alta dintre ele,
poate atrage diferenţa de regim fiscal şi pe planul capacităţii lor juridice, în
general, al celei civile, în special. Astfel persoane juridice străine pot
dobândi terenuri în România numai în condiţiile prevăzute de Legea nr.
312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra
terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către

Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi explicaţii, Ed. All

Beck, Bucureşti, 2004, p. 311; T. Drăganu, Sunt partidele politice persoane morale de
drept public?, Revista de drept public nr. 2/1998, p. 2-8; O. Ungureanu, C. Jugastru, op.
cit., p. 298.
31
D. Apostol – Tofan, Aspecte controversate privind regiile autonome în raport cu
legislaţia de dupa 1990, Dreptul nr. 4/2000, p. 21; T. Medeanu, M. Muntean, O.
Muntean, Regimul juridic al patrimoniului regiilor autonome, Revista de drept comercial
nr. 10/1996, p. 32-38; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 299
356 Persoana juridică

persoanele juridice străine32.

4.3. Persoane juridice cu scop lucrativ

şi persoane juridice fără scop lucrativ
În art. 206 alin. (2) din noul Cod civil se face referire la „persoanele
juridice fără scop lucrativ”, de unde rezultă că legiuitorul consacră şi o altă
clasificare a persoanelor juridice, făcută anterior de doctrină, în funcţie de
natura scopului lor: persoane juridice cu scop lucrativ şi persoane juridice
fără scop lucrativ.
Observăm că legiuitorul a preferat sintagma „fără scop lucrativ”,
preluată în limba română din limba franceză, termenului „nepatrimonial”
folosit de doctrină aproape în unanimitate. Doctrina juridică românească a
utilizat, până în prezent, în cea mai mare parte pentru desemnarea celor
două categorii de persoane juridice clasificate potrivit criteriului naturii
scopului lor, următoarele formulări: persoane juridice cu scop patrimonial
sau cu scop economic şi respectiv persoane juridice cu scop nepatrimonial
sau fără scop economic. Uneori, se adaugă acestor formulări şi termeni ca
„non-profit”, „nelucrativ” sau, după caz, „lucrativ” dar aceştia, în subsidiar şi,
de regulă, între paranteze33. Un reputat doctrinar sublinia chiar că scopul
patrimonial este numit uneori, impropriu, „lucrativ”34.
Este adevărat că legiuitorul noului Cod civil mai foloseşte sintagma „scop
lucrativ” [ex.: art. 3 alin. (3) în care arată ce constituie exploatarea unei
întreprinderi] dar acesta foloseşte relativ frecvent şi termenii „patrimonial” şi
„nepatrimonial” [ex. : art. 2 alin. (1) cu privire la obiectul Codului civil; art. 66
privind conferirea unor valori patrimoniale corpului uman; Titlul V privind
apărarea drepturilor nepatrimoniale şi art. 256 şi 257 din acest titlu; Capitolul

32
Potrivit acestei legi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui
stat membru al Uniunii Europene poate dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor
în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru persoanele juridice române, asupra
terenurilor pentru sedii secundare la împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării
României la Uniunea Europeană iar asupra terenurilor agricole, pădurilor şi terenurilor
forestiere la împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării.
În schimb persoana juridică aparţinând statelor terţe (adică oricărui alt stat decât
statele membre ale Uniunii Europene) poate dobândi dreptul de proprietate asupra
terenurilor în condiţiile reglementate prin tratate internaţionale, pe bază de reciprocitate,
fără însă ca aceste condiţii să fie mai favorabile decât cele aplicabile persoanei juridice
constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru.
33
Chiar şi puţinii autori care clasifică persoanele juridice în persoane cu scop
lucrativ şi fără scop lucrativ, folosesc, în paralel, şi sintagmele „cu scop patrimonial” şi
„fără scop patrimonial” sau termenul „nepatrimonial”: O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit.,
p. 285-300
34
Gh. Beleiu, op. cit., p. 446
Gheorghe Buta 357
VI, privind drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor etc. ] şi de aceea ne
apare firească întrebarea dacă preferinţa legiuitorului pentru alţi termeni decât
cei consacraţi de doctrină este sau nu justificată?
La întrebarea de mai sus înclinăm spre un răspuns negativ având în
vedere nu doar terminologia folosită pe scară largă de către doctrina juridică
şi utilizarea chiar în cuprinsul codului a termenilor de „patrimonial”şi
„nepatrimonial” ci şi faptul că în alte acte normative, anterioare codului,
legiuitorul a utilizat, în mod repetat, sintagma „persoane juridice de drept
privat fără scop patrimonial”. Astfel, în cuprinsul Ordonanţei nr. 6/2000
cuprinse la asociaţii şi fundaţii, după ce, în art. 1 alin. (1) şi art. 4, se arată că
asociaţiile sunt persoane juridice care urmăresc relizarea unor activităţi în
„interesul personal nepatrimonial al celor care le-au constituit, în art. 1 alin.
(2), art. 2 lit. e, art. 73 şi art. 75 se folosesc sintagmele „persoane juridice de
drept privat fărăr scop patrimonial” cu referire la asociaţii şi fundaţii iar
Capitolul X din Ordonanţă poartă titlul „Registrul naţional al persoanelor
juridice fără scop patrimonial”. Apreciem regretabilă această inconsecvenţă
terminologică a legiuitorului, cu atât mai mult cu cât ea se păstrează şi în
continuare, nefiind remediată prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil.
În legătură cu aspectul terminologic examinat – dar nu numai cu el –
semnalăm faptul că asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile, „persoane juridice fără
scop patrimonial”, conform Ordonanţei nr. 26/ 2000 şi care, în mod evident,
se încadrează în categoria „persoanelor juridice fără scop lucrativ”, în formu-
larea noului Cod civil, pot înfiinţa societăţi comerciale – cu un scop evident
„lucrativ” -, urmând ca dividendele obţinute să fie folosite obligatoriu pentru
realizarea scopului persoanei juridice ori să fie reinvestite în aceeaşi socie-
tate comercială (art. 47), sau pot desfăşura orice alte activităţi economice –
evident, lucrative – directe dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în
strânsă legătură cu scopul principal la respectivei persoane juridice (art. 48).
Clasificarea persoanelor juridice în funcţie de natura scopului lor
prezintă importanţă întrucât apartenenţa la una sau la alta dintre cele două
categorii determină aplicarea unor reguli diferite cu privire la înfiinţarea lor,
la regimul juridic al bunurilor din patrimoniu precum şi la regimul fiscal.
Considerăm util să subliniem importanţa acestei clasificări accentuată
de schimbarea adusă de noul Cod civil în reglementarea principiului
specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice prin art. 206
„Conţinutul capacităţii de folosinţă”. Vom analiza pe larg acest principiu cu
ocazia abordării capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, dar dorim să
evidenţiem şi aici – în contextul clasificării făcute persoanelor juridice în
funcţie de natura scopului lor – că, dacă în regimul instituit de Decretul nr.
31/1954, acest principiu avea un caracter general, aplicându-se tuturor
persoanelor juridice, indiferent de scopul lor patrimonial sau nepatrimonial,
358 Persoana juridică

potrivit noului Cod civil acest principiu îşi găseşte aplicarea doar în cazul
persoanelor juridice „fără scop lucrativ” (fără scop patrimonial).

4.4. Clasificarea persoanelor juridice după modul de

înfiinţare şi după durată
Înfiinţarea persoanelor juridice urmează să fie examinată pe larg, într-o
altă secţiune, dar, în cadrul prezentei secţiuni privind categoriile de
persoane juridice, dorim să evidenţiem şi alte clasificări ale persoanelor
juridice făcute de noul Cod civil în art. 194 şi art. 195.
Astfel, aşa cum rezultă din art. 194, în raport de criteriul modului de
înfiinţare, pot fi distinse următoarele categorii de persoane juridice:
a) Persoane juridice constituite prin actul de înfiinţare al organului
competent;
b) Persoane juridice constituite prin actul de înfiinţare al celor care le
constituie;
c) Persoane juridice constituite în orice alt mod prevăzut de lege.

Din prevederile art. 195 rezultă o clasificare a persoanelor juridice în

funcţie de durata acestora:
a) Persoane juridice înfiinţate pe durată nedeterminată;
b) Persoane juridice înfiinţate pe durată determinată.

5. Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice şi

efectele personalităţii juridice

5.1. Regimul juridic aplicabil

Referindu-se la regimul juridic aplicabil persoanelor juridice, art. 192 al
noului Cod civil prevede că persoanele juridice legal înfiinţate se supun
dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse
în cod, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Această prevedere constituie o concretizare, în materia reglementărilor
privind persoanele juridice, a celor două principii fundamentale concretizate
în adagiile latine „generalia specialibus non derogatur” şi „specialia
generalibus derogant”. Astfel, după cum am arătat, există diferite categorii
de persoane juridice şi fiecare persoană juridică legal constituită se supune
în primul rând dispoziţiilor legale, speciale, aplicabile categoriei din care
face parte şi numai cu privire la acele aspecte nereglementate special se
aplică prevederile cu caracter general, de drept comun, ale codului. Acest
Gheorghe Buta 359
aspect este chiar mai clar prevăzut în Codul civil al provinciei Québec, care
a inspirat, credem, şi această prevedere din noul nostru Cod civil 35.
De altfel prevederea din art. 192 este în concordanţă şi vine în
continuarea dispoziţiei din art. 2 alin. (2) care priveşte conţinutul Codului
civil: „Prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie
dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul
dispoziţiilor sale”.
Susţinem cu tărie interpretarea dată mai sus prevederilor art. 192, ca
fiind corectă din punct de vedere literal, logic şi teleologic, chiar dacă în art.
230 lit. bb din Legea nr. 71/2011, se prevede – într-o formulare deficitară,
spunem noi – că se abrogă „orice dispoziţii contrare (noului Cod civil – n. n
Gh. B.), chiar dacă acestea sunt cuprinse în legi speciale.” În pofida acestei
prevederi finale considerăm, în continuare, că acele prevederi legale
privitoare la persoanele juridice cuprinse în legi speciale care
reglementează diverse categorii de persoane juridice, rămân în vigoare şi
se aplică respectivelor categorii de subiecte colective de drept.

5.2. Efectele personalităţii juridice

Art. 193 din noul Cod civil prin chiar titlul său marginal „Efectele
personalităţii juridice” relevă încă o inconsecvenţă terminologică a
legiuitorului acestui cod, care, în loc să pună capăt unei asemenea
inconsecvenţe anterioare, prezentă atât în legislaţie cât şi în doctrină şi
jurisprudenţă şi sesizată de doctrină36 o continuă. Este vorba de folosirea
sintagmei ”personalitate juridică” ca echivalent pentru „capacitatea civilă” a
persoanei juridice şi chiar pentru „capacitatea de folosinţă” a acesteia.
Aceasta în condiţiile în care s-a stabilit că ar fi potrivit să se folosească

35
Code Civil du Quebec: „Art. 300. Les personnes morales de droit public sont
d'abord régies par les lois particulières qui les constituent et par celles qui leur sont
applicables; les personnes morales de droit privé sont d'abord régies par les lois
applicables à leur espèce.
Les unes et les autres sont aussi régies par le présent code lorsqu'il y a lieu de
compléter les dispositions de ces lois, notamment quant à leur statut de personne
morale, leurs biens ou leurs rapports avec les autres personnes. ”
Code civil of Quebec: „Art. 300. Legal persons established in the public interest are
primarily governed by the special Acts by which they are constituted and by those which
are applicable to them; legal persons established for a private interest are primarily
governed by the Acts applicable to their particular type.
Both kinds of legal persons are also governed by this Code where the provisions of
such Acts require to be complemented, particularly with regard to their status as legal
persons, their property or their relations with other persons.
36
Gh. Beleiu, op. cit., p. 490; G. Boroi, op. cit., p. 442; P. Truşcă, op. cit., p. 422
360 Persoana juridică

sintagma „capacitate de folosinţă” pentru persoana fizică şi pentru

persoana juridică, expresia „personalitate juridică”, trebuia utilizată pentru a
desemna calitatea de subiect de drept în general, a unui colectiv, adică
pentru a desemna capacitatea juridică ori capacitatea de drept a
subiectului colectiv.
Potrivit art. 193 alin. (1) efectele capacităţii civile a persoanei juridice
sau ale „personalităţii juridice” constau în aceea că persoana juridică
participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde pentru obligaţiile
asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune
altfel. Cu alte cuvinte persoana juridică participă la raporturile juridice de
drept civil ca subiect de drept civil, independent, de sine stătător, titular de
drepturi şi obligaţii.
Şi din acest text rezultă importanţa şi caracterul esenţial al
patrimoniului propriu ca element constitutiv al persoanei juridice întrucât
aceasta „răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii”. Textul
art. 193 alin. (1) trebuie raportat şi la prevederile art. 222 „Independenţa
patrimonială” care, de asemenea limitează răspunderea persoanei juridice
la patrimoniul propriu, în sensul că persoana juridică având în subordine o
altă persoană juridică nu răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor
acesteia din urmă şi nici persoana juridică subordonată nu răspunde pentru
persoana juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se
dispune altfel.
Textul alin. (2) al art. 193 vine ca o consecinţă a celor statutate în alin.
(1) şi ca o precizare a efectelor capacităţii civile a persoanei juridice în
raport cu un alt subiect de drept, indiferent că este persoană juridică sau
fizică, cu condiţia ca aceasta să fie de bună-credinţă, în sensul că nimeni
nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de
subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte
ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse
ordinii publice. Textul alin. (2) este reprodus după art. 317 din Codul civil al
provinciei Québec37, ceea ce poate explica (nu şi justifica) preluarea şi a
sintagmei „personalitate juridică”.

37
Code civil du Quebec: „Art. 317. La personnalité juridique d'une personne morale
ne peut être invoquée à l'encontre d'une personne de bonne foi, dès lors qu'on invoque
cette personnalité pour masquer la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une
règle intéressant l'ordre public.
Code civil of Quebec: „Art. 317. In no case may a legal person set up juridical
personality against a person in good faith if it is set up to dissemble fraud, abuse of right
or contravention of a rule of public order.
Gheorghe Buta 361

III. Înfiinţarea persoanei juridice

1. Moduri de înfiinţare şi durata persoanei juridice

1.1. Preliminarii
Prin înfiinţarea persoanei juridice se înţelege crearea unui subiect
colectiv de drept civil, în condiţiile prevăzute de lege.
Aşa cum corect s-a arătat în doctrină38, expresia „înfiinţarea persoanei
juridice” poate avea două înţelesuri: unul care să privescă actul sau actele
juridice prin care legea recunoaşte crearea unei persoane juridice şi
celălalt, care desemnează ansamblul operaţiunilor juridice de îndeplinirea
cărora legea condiţionează cerarea persoanei juridice.
Din examinarea art. 194 al noului Cod civil, care reglementează modurile
de înfiinţare a persoanei juridice, se poate deduce că legiuitorul a avut în
vedere primul înţeles, întrucât se referă exclusiv la actul/actele juridice prin
care se înfiinţează persoanele juridice, nu la ansamblul opraţiunilor juridice.
Ar mai fi de subliniat că, aşa cum rezultă cu evidenţă şi din
reglementările noului Cod civil şi cum s-a remarcat în literatura de
specialitate39 sub imperiul vechii reglementări, statului îi revine un rol
deosebit de important în înfiinţarea persoanei juridice, el realizând această
operaţiune prin organele sale şi în modalităţi juridice diferite, asigurarea
respectării interesului general. Aceste modalităţi juridice prin care statul,
prin organele sale, se implică în înfiinţarea persoanei juridice, pentru
asigurarea interesului general, sunt diferite:
a) Prima modalitate, şi cea mai generală, constă în însăşi
reglementarea condiţiilor şi modalităţilor (procedura) înfiinţării
diferitelor categorii de persoane juridice;
b) Înfiinţarea direct de către stat, prin organele sale, a unor persoane
juridice, cum este cazul, în primul rând, al organelor de stat, dar şi
al instituţiilor de stat şi agenţilor economici de stat;
c) Învestirea unor organe de stat cu prerogativa autorizării înfiinţării
persoanelor juridice, ocazie cu care se verifică legalitatea
constituirii respectivei persoane juridice, iar, uneori, chiar
oportunitatea creerii respectivului subiect de drept.

38
P. Truşcă, op. cit., p. 413
39
M. N. Costin, op. cit., p. 398; Gh. Beleiu, op. cit., p. 459; P. Truşcă, op. cit., p. 413.
362 Persoana juridică

Înfiinţarea persoanei juridice este reglementată de două categorii de

prevederi legale: generale şi speciale.
Normele generale privind înfiinţarea persoanei juridice sunt cuprinse în
primul rând în Constituţie, care reglementează, primar (întrucât organizarea
şi funcţionarea acestora face şi obiectul unor legi speciale, cum ar fi de
exemplu, Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului
şi a ministerelor, Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, Legea
nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale ş. a.),
înfiinţarea organelor din cele trei puteri – legislativă, executivă şi
judecătorească – şi Curtea Constituţională şi apoi, acum, în noul Cod civil,
care este, aşa cum am arătat şi înainte, dreptul comun, lege generală, în
materie de persoane juridice.
Normele speciale sunt cele care privesc înfiinţarea diverselor categorii
de persoane juridice şi care se regăsesc în actele normative aplicabile
fiecărei categorii, cum ar fi, de exemplu, pe lângă legile mai sus
menţionate, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr.
1/1990 privind reorganizarea societăţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale, Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu
privire la asociaţii şi fundaţii, Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea,
organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari, Legea nr. 1/2005
privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei ş. a.

1.2. Moduri de înfiinţare a persoanei juridice

Art. 194 alin. (1) din noul Cod civil cuprinde prevederi generale şi care
constituie dreptul comun în privinţa modului de înfiinţare a persoanelor
juridice, fapt care rezultă din chiar conţinutul textului care, la lit. c prevede
că persoana juridică se poate înfiinţa şi „în orice alt mod (altul decât cel
prevăzut expres la lit. a şi b – n. n – Gh. B) prevăzut de lege, deci de o lege
specială, cu prevederi derogatorii de la dreptul comun40.
Textul menţionat prevede trei moduri de înfiinţare a persoanei juridice,
dintre care unul, prevăzut la lit. c, a fost deja amintit şi altele două care
prevăd înfiinţarea persoanei juridice printr-un act de înfiinţare, diferenţa
facând-o calitatea celui care o înfiinţează şi categoria din care face parte
persoana juridică astfel înfiinţată41.

40
Un exemplu care s-ar încadra în acest mod de înfiinţare a persoanelor juridice
este cel al misiunilor diplomatice şi oficiilor consulare care, potrivit Legii nr. 37/1991, se
pot înfiinţa „prin actul şefului statului român (decret prezidenţial – n.n., Gh.B) la
propunerea guvernului ţării”.
41
Art. 28 lit. b din Decretul nr. 31/1954 prevedea şi un alt mod de înfiinţare a
persoanei juridice, respectiv „prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, recunoscut
de organul puterii sau administraţiei de stat, competent a verifica numai dacă sunt
Gheorghe Buta 363
Potrivit art. 194 alin. (1) lit. a, autorităţile şi instituţiile publice, unităţile
administrativ-teritoriale precum şi operatorii economici (societăţi comerciale
şi regii autonome) care se constituie de către stat sau de către unităţile
administrativ teritoriale se înfiinţează, ca persoane juridice, prin actul de
înfiinţare al organului competent. Este extrem de importantă precizarea
făcută în teza a II-a textului potrivit căreia „în toate cazurile, actul de
înfiinţare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau
instituţia publică este persoană juridică”.
Art. 194 alin. (1) lit. a se referă, în esenţă, la acelaşi caz, reglementat
anterior de art. 28 lit. a din Decretul nr. 31/1954, în care o persoană juridică
ia fiinţă: „prin actul de dispoziţie al organului competent al puterii sau
administraţiei de stat”. Ca şi în cazul acestui ultim text, şi în cazul art. 194
alin. (1) lit. a, domeniul de aplicare a modului de înfiinţare „prin actul de
înfiinţare al organului competent” îl constituie categoria persoanelor juridice
de stat cum ar fi Senatul, Camera Deputaţilor, Preşedintele României,
Guvernul României şi ministerele, instanţele de judecată şi Consiliul
Superior al Magistraturii, unităţile administrativ – teritoriale, regiile
autonome, societăţile comerciale ş. a.
Prin „act de înfiinţare al organului competent”, prevăzut la lit. a ca mod de
înfiinţare a persoanelor juridice de stat, se înţelege, după caz, legea, ordonanţa
sau hotărârea Guvernului şi hotărârea consiliului judeţean sau local.
Celălalt mod de înfiinţare a persoanei juridice prin act de înfiinţare îl
constituie cel prevăzut la lit. b a art. 194 alin. (1): „prin actul de înfiinţare al
celor care o constituie, autorizat, în condiţiile legii”. Acest mod de înfiinţare
era prevăzut şi în reglementarea anterioară 42, în art. 28 lit. c din Decretul
nr. 31/1954, şi se aplică persoanelor juridice prevăzute, generic, în art. 31
al aceluiaşi act normativ43. Începând după anul 1990 modul de înfiinţare a

întrunite cerinţele legii pentru ca acea persoana juridica să poată lua fiinţă”. Aşa cum
rezulta din art. 30 al respectivului decret acest mod de înfiinţare se aplica organizaţiilor
cooperatiste precum şi instituţiilor şi întreprinderilor anexe, create de acestea. Legiuitorul
noului Cod civil, apreciind probabil că acest mod de înfiinţare este perimat, cum şi este,
de altfel, pentru faptul că el implică excluderea controlului de legalitate, nu l-a mai
prevăzut printre cazurile reglementate de art. 194 alin. (1).
42
Art. 28 din Decretul nr. 31/1954 prevedea la lit. b şi un alt mod de înfiinţarea a
persoanei juridice, care nu a mai fost preluat de reglementarea din noul Cod civil şi care
se referea la organizaţiile cooperatiste şi unităţile lor anexe: „prin actul de înfiinţare al
celor care o constituie, recunoscut de organul puterii sau administraţiei de stat,
competent a verifica numai dacă sunt întrunite cerinţele legii pentru ca acea persoana
juridica să poată lua fiinţă”.
43
„Organizaţiile obşteşti, ca şi sindicatele, uniunile de scriitori, artişti sau
compozitori, asociaţiile cu scop nepatrimonial, precum şi insituţiile şi întreprinderile
anexe create de acestea, sunt persoane juridice dacă au autorizarea prealabilă a
infiinţării lor dată de catre organele şi în condiţiile prevăzute de lege. ”
364 Persoana juridică

persoanelor juridice prevăzut de art. 28 lit. c coroborat cu art. 31 din

Decretul nr. 31/1954 a suferit numeroase modificări în sensul reglementării
– şi deci şi al autorizării – prin mai multe acte normative a categoriilor de
persoane juridice la care făcea trimitere art. 31. Aceste reglementări cu
caracter special, anterioare noului Cod civil, sunt în continuare în vigoare şi
se aplică cu prioritate faţă de prevederile codului, în conformitate cu art.
192 ale acestui cod şi cu menţiunea finală de la lit. b, în sensul că
autorizarea actului de înfiinţare a persoanei juridice se face „în condiţiile
legii” (în acest fel chiar textul din cod trimite la legea specială care
reglementează diferite categorii de persoane juridice, indiferent dacă
această lege era în vigoare la data intrării în vigoare a codului sau a fost
adoptată ulterior).
În raport de organele de stat împuternicite, legile speciale care
reglementează diferitele categorii de persoane juridice să autorizeze actele
de înfiinţare ale respectivelor persoane juridice putem distinge, cu titlu de
exemplu, următoarele:
 Judecătoria în cazul asociaţiilor, fundaţiilor, sindicatelor, societăţilor
agricole şi formelor asociative de tip composesorate, obşti de
moşneni, obşti de răzeşi, păduri grănicereşti, organizaţii de scriitori,
artişti plastici şi compozitori, creatori de film şi teatru;
 Tribunalul în cazul federaţiilor (uniunilor de asociaţii şi fundaţii) şi
Tribunalul Municipiului Bucureşti pentru partidele politice;
 Judecătorul – delegat la registrul comerţului pentru societăţile
comerciale (indiferent de forma juridică sau de obiectul de
activitate) şi persoanele juridice cooperatiste cărora li se aplică
Legea nr. 1/2005;
 Ministerul Industriei şi Comerţului pentru reprezentanţele
societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, ş. a.;
Alineatul 2 al art. 194 vine să aducă o lămurire, dacă nu neapărat nece-
sară, cel puţin utilă în privinţa actului de înfiinţare al unei persoane juridice.
Astfel, „dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege
actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.”
Pe lângă actul de constituire şi, după caz, statutul persoanei juridice,
pentru înfiinţarea persoanei juridice conform lit. b a art. 194 mai trebuie
întrunită şi o altă condiţie şi anume autorizarea organului de stat indicat de
lege.
Ar mai fi de adăugat că, pentru ca unele persoane juridice să poată
dobândi capacitatea de folosinţă deplină, legea poate cere îndeplinirea şi a
unei alte operaţinui juridice şi anume, după caz, înmatriculare, înregistrare
sau înscriere.
Gheorghe Buta 365

2. Durata persoanei juridice

Decretul nr. 31/1954, care constituia, anterior noului Cod civil, dreptul
comun în materie de persoane juridice, nu cuprindea nici o prevedere
referitoare la perioada de existenţă a persoanei juridice.
Art. 195, având titlu marginal „Durata persoanei juridice”, din noul Cod
civil, prevede că persoana juridică se înfiinţează pe durată nedeterminată,
dacă prin lege, actul de constituire sau statut nu se prevede altfel. Textul
acestui articol a fost, poate, inspirat de art. 314 din Codul civil al provinciei
Québec, ale cărui prevederi, de altfel, le reproduce44.
Regula, de drept comun, instituită de art. 195 este aceea că
persoanele juridice se înfiinţează pe durată nedeterminată. De la această
regulă se poate deroga nu numai prin lege ci şi prin voinţa celor care
constituie persoana juridică şi care pot prevedea, prin actul de constituire
şi/sau statut, o perioadă, limitată, determinată, în care va fiinţa respectiva
persoană.

3. Nulitatea persoanei juridice

Un alt element de noutate important adus de noul Cod civil în
conturarea regimului juridic al persoanei juridice, pentru prima dată în
domeniul dreptului comun, este cel al nulităţii persoanei juridice, în general,
instituţie preluată din domeniul dreptului comercial. Mai precis, instituţia
nulităţii societăţii comerciale reglementată de Legea nr. 31/1990 în art. 56 –
59 a fost transpusă, cu foarte mici modificări, în noul Cod civil, devenind,
dintr-o reglementare specială, o reglementare de drept comun. 45

44
Code civil du Quebec: „Art. 314. L'existence d'une personne morale est
perpétuelle, à moins que la loi ou l'acte constitutif n'en dispose autrement. ”
Code civil of Quebec: „A legal person exists in perpetuity unless otherwise provided
by law or its constituting act. ”
45
Instituţia nulităţii societăţii comerciale, privită ca persoană juridică, a fost
introdusă la nivelul legislaţiei comunitare prin prevederile Primei Directive (Directiva I nr.
68/151/CEE din 9 martie 1968 (cunoscută sub denumirea de „Directiva I a publicităţii”) şi
a fost preluată în dreptul român abia în anul 1977 prin Ordonanţa de urgenţă nr. 32/1997
pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, ordonanţă care a fost şi ea
modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 195/1997. Cu privire la această nulitate
a societăţii comerciale, a se vedea I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor
aduse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 115 şi
următoarele; I. Schian, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale. Comentarii şi
explicaţii, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 184 – 196; S. D. Cărpenaru, S. David, C.
Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentarii pe articole, ediţia a 4a,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 230-240
366 Persoana juridică

Astfel, potrivit art. 196 „Cauzele de nulitate” alin. (1) din Secţiunea a 2-
a „Nulitatea persoanei juridice” a Capitolului II „Înfiinţarea persoanei
juridice” nulitatea unei persoane juridice poate fi constatată sau, după caz,
declarată de instanţa judecătorească numai atunci când:
a) Lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în formă autentică
în situaţiile anume prevăzute de lege;
b) Toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data
înfiinţării persoanei juridice;
c) Obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor
moravuri;
d) Lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea
acesteia;
e) Actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de
activitate;
f) Actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale
asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;
g) S-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau
capitalul social minim, subscris şi vărsat;
h) Nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut
de lege;
i) Au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub
sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.
Cauzele de nulitate astfel enumerate în cod sunt suficient de clar
exprimate astfel încât apreciem că nu necesită comentarii suplimentare.
Trebuie subliniat, de la început, că nulitatea prevăzută de textul citat
nu se aplică unui act juridic, ci unei instituţii juridice, respectiv unei
persoane juridice, definită chiar de noul Cod civil ca o „formă de
organizare”. De aceea, găsim justificată afirmaţia unui autor 46 că, în cazul
de faţă, suntem în prezenţa unei noutăţi juridice absolute pentru dreptul
comun şi că sancţiunea se aplică direct acestei realităţi care este persoana
juridică şi nu unuia sau tuturor actelor juridice care concură la dobândirea
calităţii de persoană juridică. 47
Din faptul că legiuitorul foloseşte exclusiv termenii de „fondatori” şi
„asociaţi” în art. 196 alin. (1) lit. b, f, h, art. 198 alin. (4) şi art. 199 s-ar
putea trage concluzia că prevederile privind nulitatea persoanei juridice de
aplică numai în cazul persoanelor juridice înfiinţate conform art. 194 alin.

46
C. Gheorghe, Nulitatea contractului de societate şi nulitatea persoanei juridice în
noul cod Civil, Dreptul nr. 6/2010, p. 62
47
Ibidem, p. 62 – 63. Autorul susţine că aceste caracteristici fac din sancţiunea
nulităţii persoanei juridice un tip de sancţiune aparte, nu o specie particulară de nulitate,
ci o specie de sancţiune juridică nouă, ce trebuie încadrată alături, iar nu în interiorul
noţiunii de nulitate.
Gheorghe Buta 367
(1) lit. b, respectiv prin actul de înfiinţare al celor care o constituie,
autorizat, în condiţiile legii, dar considerăm că el îşi are aplicare şi în cazul
operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile
administrativ teritoriale în conformitate cu art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv
prin actul de înfiinţare al organului competent, fiind însă discutabilă
aplicarea lor în cazul autorităţilor şi instituţiilor publice şi al unităţilor
administrativ-teritoriale.
Observăm că legiuitorul reglementează expres şi limitativ – în mod
justificat, considerăm, având în vedere consecinţele grave – cauzele de
nulitate a persoanei juridice, iar în alin. (2) al art. 196 prevede, tot expres,
încălcarea căror dispoziţii se sancţionează cu nulitatea absolută, respectiv
încălcarea prevederilor alin. (1), lit. a, c –g.
Legiuitorul face un pas înainte faţă de reglementarea din dreptul
societar şi în art. 197 stabileşte că nulitatea relativă a persoanei juridice
poate fi invocată în termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării
acesteia, după caz, păstrând, însă, imprescriptibilitatea invocării nulităţii
absolute.
În schimb, atât nulitatea relativă, cât şi nulitatea absolută a persoanei
juridice sunt remediabile şi se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la
închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de
nulitate a fost înlăturată [art. 197 alin. (2)].
În legătură cu imprescriptibilitatea invocării nulităţii absolute a
persoanei juridice apreciem că aceasta nu este cea mai potrivită soluţie ce
poate fi adoptată, cel puţin în materia persoanelor juridice, ea putând
genera consecinţe grave şi mult mai extinse decât în cazul altor nulităţi (şi
aici avem în vedere, prin această afirmaţie, nu doar regimul de drept
comun al nulităţii persoanei juridice din noul Cod civil ci şi regimul nulităţii
cu privire la diferite categorii de persoane juridice reglementate prin legi
speciale, cu principală referire la societăţile comerciale).
În acest sens ar putea fi luat exemplul unei societăţi comerciale care,
până la constatarea nulităţii sale absolute, şi-a desfăşurat activitatea timp
de mai mulţi ani, în care a încheiat numeroase acte juridice cu terţii, a
participat la divizări sau fuziuni, a contractat credite importante ş. a.
Mergând mai departe, noii asociaţi (toţi sau doar o parte) intraţi în societate
la un moment dat, după înfiinţarea ei, şi care nu cunoşteau cauza de
nulitate la momentul încheierii actului de înfiinţare, dar ajung să-l cunoască,
de exemplu, la intrarea în societate, vor putea cere constatarea nulităţii ei
oricând, când vor avea interesul, chiar şi după 2-3 ani sau mai mult, de la
data când au cunoscut respectiva cauză (deşi, cu rea-credinţă, au intrat în
societate, şi/sau au profitat în tot acest timp de funcţionarea ei).
În exemplul anterior prezentat (care nu este unul ipotetic ci unul real şi
nu singular) în reglementarea de până la intrarea în vigoare a noului Cod
368 Persoana juridică

civil terţii nu erau protejaţi deloc faţă de efectele nulităţii persoanei juridice,
dar nici noul Cod civil, deşi, aşa cum am mai spus, face un pas important
înainte în această problemă, nu oferă terţilor o protecţie suficientă, chiar
dacă, în art. 198 alin. (1), prevede că, în urma hotărârii judecătoreşti de
constatare sau declarare a nulităţii, persoana juridică încetează fără efect
retroactiv, iar în art. 198 alin. (1) că nu se aduce atingere actelor încheiate
anterior în numele persoanei juridice. În acest sens art. 199 alin. (2) nu
oferă o protecţie suficientă persoanei juridice şi fondatorilor sau asociaţilor
împotriva terţilor (sau chiar a asociaţilor) de rea-credinţă care au cunoscut
cauza de nulitate după (s.n., Gh.B.) încheierea actului (de înfiinţare sau
altul), ea limitându-se doar la terţii care cunoşteau cauza de nulitate
exclusiv „la momentul încheierii actului”. În exemplul de mai sus (dar şi în
altele care pot fi imaginate) terţul care a luat cunoştinţă de nulitatea actului
de înfiinţare la un moment ulterior încheierii lui, o trece sub tăcere, cu rea-
credinţă, profitând, tot cu rea-credinţă, de pe urma acestuia şi invocă
nulitatea lui doar atunci când interesul său o cere.
Faţă de cele menţionate mai sus, considerăm că cea mai bună
protecţie în faţa nulităţii persoanei juridice alături de prevederile art. 198
alin. (2), atât pentru persoana juridică cât şi pentru fondatori, asociaţi şi
terţi, o constituie limitarea termenului de invocare atât a nulităţii relative cât
şi a nulităţii absolute la 1 an (sau eventual, diferenţiat, cum ar fi 6 luni
pentru invocarea nulităţii relative şi 1 an pentru invocarea nulităţii
absolute48). Această măsură ar fi, credem, de natură să asigure
corespunzător securitatea circuitului civil şi protecţia persoanei juridice, a
fondatorilor, asociaţilor şi terţilor faţă de consecinţele extrem de grave şi
extinse – în materie economică, financiar-fiscală, socială şi raporturi de
muncă – pe care le poate avea nulitatea persoanei juridice.
În ceea ce priveşte efectele nulităţii, reglementate de art. 198, în mod
corect, s-a observat49 că ele sunt diferite şi limitate în comparaţie cu

48
De la regula imprescribilităţii absolute, legiuitorul poate deroga, prin reglementări
speciale (G. Forescu, Nulitatea actului juridic civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.
203; E. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2007). Astfel,
spre exemplu art. 45 alin. (5) din Legea nr. 10/2001 prevede că „prin derogare de la
dreptul comun, indiferent de cauza de nulitate, dreptul la acţiune se prescrie în termen
de un an de la intrarea în vigoare a prezentei legi”. Nici măcar dispoziţia din art. 2502
„Imprescribilitatea dreptului la acţiune. Cazuri” alin. (2) pct. 3 din noul Cod civil, potrivit
căreia este imprescriptibil dreptul privitor la acţiunea în constatarea nulităţii absolute a
unui act juridic nu ar constitui credem, un impediment pentru măsura propusă, pe de o
parte, pentru că printr-o prevedere specială (în speţă care să privescă materia
persoanelor juridice) se poate deroga de la dreptul comun iar, pe de alta, pentru că, aşa
cum am arătat, nulitatea prevăzută de art. 196-199 din noul Cod civil nu se aplică nici
unui alt act juridic ci unei instituţii, respectiv unei persoane juridice.
49
Ibidem, p. 64, I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 182 - 184
Gheorghe Buta 369
nulitatea de drept comun. Astfel, de la data la care hotărârea
judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii a devenit definitivă,
persoana juridică încetează fără efect retroactiv (s.n., Gh.B.) şi intră în
lichidare.
Prin hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii
se numesc şi lichidatorii iar această hotărâre, după rămânerea definitivă,
se comunică din oficiu pentru a fi notată în toate registrele publice în care
persoana juridică respectivă a fost înregistrată sau, după caz menţionată.
O prevedere care va da naştere, credem, multor discuţii şi chiar soluţii
jurisprudenţiale interesante este cea din art. 198 „Efectele nulităţii”, alin. (4)
potrivit căreia „în toate cazurile, fondatorii sau asociaţii răspund, în
condiţiile legii, pentru obligaţiile persoanei juridice care s-au născut în
sarcina acesteia de la data înfiinţării ei şi până la data notării în registrele
publice a hotărârii judecătoreşti prevăzute la alin. (3)”.
La o primă vedere această dispoziţie vine în contradicţie cu prevederile
art. 193 „Efectele personalităţii juridice” alin. (1) potrivit căreia persoana
juridică răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, deci nu
răspund pentru aceasta asociaţii sau fondatorii şi cu prevederea din art.
222 „Independenţa patrimonială” care, de asemenea limitează răspunderea
persoanei juridice la patrimoniul propriu.
Trebuie observat că aceste două prevederi au în vedere răspunderea
pentru obligaţiile asumate de o persoană juridică legal înfiinţată, pe când
textul art. 198 alin. (4) se referă doar la răspunderea pentru obligaţiile
asumate de o persoană juridică care a fost constatată sau declarată nulă.
Având în vedere că, aşa cum sunt prevăzute în art. 196, cauzele de
nulitate a persoanelor juridice se datorează exclusiv sau în cea mai mare
măsură culpei fondatorilor sau asociaţiilor, această dispoziţie care se
coroborează şi cu prevederile art. 193 alin. (2) apare ca întemeiată, dar, cu
toate acestea, noi o apreciem ca excesivă luând în considerare că actul de
înfiinţare (actul de constituire şi, după caz, statutul) al tuturor acestor
persoane juridice este autorizat (s.n., Gh.B.) de către un organ de stat, în
condiţiile legii, care, cu ocazia autorizării verifică, în toate cazurile,
legalitatea actului de înfiinţare şi, când legea prevede, şi oportunitatea
înfiinţării persoanei juridice şi care are obligaţia să sesizeze şi să ceară
înlăturarea tuturor cazurilor de nulitate prevăzute de art. 196 şi existente în
actul de înfiinţare prezentat spre autorizare. Pe de altă parte nu trebuie
scăpat din vedere că existenţa şi funcţionarea persoanei juridice al carui
act de înfiinţare este lovit de nulitate relativă sau absolută se poate întinde
pe o durată lungă de timp până la constatarea sau declararea nulităţii (1 an
în cazul nulităţii relative şi oricând în cazul nulităţii absolute) şi că în acest
timp persoana juridică îşi poate asuma obligaţii importante care vor trebui
suportate, nejustificat, cel puţin în parte, de către fondatori şi asociaţi.
370 Persoana juridică

Aceasta crează şi menţine, pe tot parcursul existenţei şi funcţionării

persoanei juridice, o stare de incertitudine şi chiar de rezervă şi teamă din
partea fondatorilor sau asociaţilor, ceea ce s-ar putea reflecta negativ în
activitatea persoanei juridice, sub forma unei inhibiţii sau reţineri
permanente în desfăşurarea unor acţiuni pentru atingerea scopului propus.
Ca un argument suplimentar pentru cele susţinute considerăm
important să subliniem, încă o dată, că alin. (4) al art. 198 are în vedere
răspunderea nu doar pentru obligaţiile asumate de persoana juridică de la
data actului de înfiinţare50 şi până la finalizarea formalităţilor de înregistrare
a persoanei juridice, prevăzute de lege, ca moment al dobândirii de către
respectiva persoană juridică a capacităţii civile depline, ci toate (s.n.,
Gh.B.) obligaţiile asumate de persoana juridică de la data actului de
înfiinţare şi până la constatarea sau declararea nulităţii, care (mai ales în
cazul nulităţii absolute) poate interveni după mulţi ani. În tot acest interval
de timp, în care persoana juridică îşi poate asuma obligaţii importante, pot
interveni schimbări majore în compunerea persoanei juridice, o parte sau
toţi asociaţii fiind înlocuiţi cu alţii care nu au nici o legătură cu cauzele de
nulitate care privesc persoana juridică ai cărei asociaţi au devenit.
Toate aceste argumente, precum şi altele, deja menţionate sau care
vor fi menţionate ne îndreptăţesc, credem, să pledăm, pe de o parte pentru
limitarea (eventual la maximum 1 an) a termenului în care să poată fi
invocată nulitatea persoanei juridice, indiferent că este vorba de o nulitate
relativă sau absolută iar, pe de alta, pentru limitarea răspunderii
fondatorilor şi asociaţilor doar la obligaţiile asumate de persoana juridică de
la constituire şi până la momentul dobândirii capacităţii civile depline
(aceasta nu înseamnă înlăturarea răspunderii fondatorilor sau asociaţilor
pentru obligaţiile asumate ulterior acestui moment de persoana juridică ca
urmare a conduitei culpabile (relei-credinţe) a acestora, indiferent dacă s-a
constatat ori declarat nulitatea persoanei juridice sau nu).
Ca o consecinţă a lipsei efectului retroactiv al nulităţii şi protejării
bunei–credinţe a terţilor, art. 199 prevede că declararea sau constatarea
nulităţii „nu aduce atingere actelor încheiate anterior în numele persoanei
juridice de către organele de administrare, direct sau prin reprezentare,
după caz” [alin. (1)] şi că „nici persoana juridică şi nici fondatorii sau
asociaţii nu pot opune terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care
se dovedeşte că aceştia cunoşteau cauza de nulitate la momentul
actului”[alin. (2)].

50
Data actului de constituire sau de înfiinţare, care este momentul constituirii
viitoarei persoane juridice marchează începutul capacităţii de folosinţă anticipată de
către respectiva persoană juridică.
Gheorghe Buta 371

4. Înregistrarea persoanei juridice

Spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, care în art. 32 prevedea că
„persoanele juridice sunt supuse înregistrării sau înscrierii”, noul Cod civil
se referă şi reglementează doar „înregistrarea” persoanei juridice, după
cum rezultă atât din titlul Secţiunii a 3-a „Înregistrarea persoanei juridice”
cât şi din titlurile marginale şi conţinutul articolelor 200, 202, 203 şi 204.
Art. 200 „Înregistrarea persoanei juridice”, după ce arată în alin. (1) că
persoanele juridice sunt supuse înregistrării dacă legile care le sunt
aplicabile prevăd acestea, în alin. (2) desluşeşte ce se înţelege prin
„înregistrare”, şi anume înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă
formalitate de publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii
personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice
înfiinţate, după caz. Această înregistrare se face la cerere sau, în cazurile
anume prevăzute de lege, din oficiu [alin. (3)]51.
Observăm că în noul Cod civil înscrierea nu mai este o operaţiune
echivalentă înregistrării ci una dintre formalităţile de publicitate, alături de
înmatriculare sau alte formalităţi prevăzute de lege, prin care se realizează
înregistrarea, aceasta având deci un conţinut mai larg, în care este
cuprinsă, alături de alte formalităţi, şi înscrierea.
Scopul înregistrării persoanei juridice constă fie în dobândirea capacităţii
civile, a „personalităţii juridice” de către aceasta, situaţie în care, înregistrarea
are efect constitutiv, fie în luarea în evidenţă a persoanei juridice, situaţie în
care înregistrarea are doar un efect de asigurare a opozabilităţii faţă de terţi.
Cu titlu de exemplu, asociaţiile şi fundaţiile se „înscriu” în Registrul
asociaţiilor şi fundaţiilor de la judecătorie, iar societăţile agricole se „înscriu”
în registrul anume rezervat pentru ele tot la judecătorie, în ambele cazuri
înscrierea având caracter constitutiv, respectiv momentul înregistrării
(înscrierii) este momentul în care acestea dobândesc capacitate civilă
deplină. În schimb înscrierea partidelor politice în Registrul partidelor politice
de la Tribunalul municipiului Bucureşti nu are rol constitutiv întrucât acestea
dobândesc capacitate civilă de la data rămânerii irevocabile a hotărârii
judecătoreşti prin care s-a admis cererea de înregistrare ca partid politic,
hotărâre prin care se „autorizează” – în sensul noului Cod civil – actul de
înfiinţare a partidului (art. 22 din Legea nr. 14/2003).
În acest context este util să semnalăm diferenţa, pe care şi legiuitorul o
face, între autorizarea actului de înfiinţare şi înregistrarea persoanei

51
Articolul 1 alin. (21) din Legea nr. 26/1990 dă un alt conţinut – specific, limitat şi
adaptat la domeniul vizat, cel comercial – noţiunii de „înregistrare”, prin care „se înţelege
atât înmatricularea comerciantului şi înscrierea de menţiuni, precum şi alte operaţiuni
care, potrivit legii, se menţionează în registrul comerţului”
372 Persoana juridică

juridice. Astfel, în afara exemplului de mai sus putem privi şi spre situaţia
grupurilor de interes economic a căror înfiinţare este autorizată de către
judecătorul delegat dar dobândesc capacitate civilă deplină sau
personalitate juridică prin „înmatricularea” în Registrul comerţului (art. 127
alin. (1) din Legea nr. 161/2003).
În cazul în care persoana juridică este supusă înregistrării, ea este
obligată să verifice textul actului constitutiv sau al statutului pentru ca
acesta să fie identic cu textul depus atât la registrul public cât şi cu cel
apărut într-o publicaţie oficială, aşa cum impune art. 201 „Obligaţia de
verificare a documentelor publicate”, întrucât, potrivit aceluiaşi articol, în
caz de neconcordanţă între textele respective terţii pot opune persoanei
juridice oricare dintre aceste texte, în afară de cazul în care se dovedeşte
că ei cunoşteau textul depus la registru, situaţie în care le va fi opozabil
acest text.
Dacă legea condiţionează dobândirea de către persoana juridică a
capacităţii civile, de înregistrarea ei, conferind acestei înregistrări caracter
constitutiv, atunci, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată, se consideră
că persoana juridică nu este legal înfiinţată, respectiv nu are capacitate
civilă deplină [art. 202 „Lipsa înregistrării”, alin. (1)].
În cazul în care se cere înregistrarea persoanei juridice dar nu cu
caracter constitutiv ci doar pentru opozabilitate faţă de terţi, persoana
juridică se consideră legal înfiinţată prin actul de înfiinţare, autorizat, în
condiţiile legii, dar actele sau faptele juridice făcute în numele sau pe
seama respectivei persoane juridice pentru care nu s-a efectuat
publicitatea cerută de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care
se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită
[art. 202 alin. (2)].
Noul Cod civil introduce şi răspunderea nelimitată şi solidară a
fondatorilor, reprezentanţilor persoanei juridice supuse înregistrării precum
şi a primilor membrii ai organelor de conducere, de administrare şi de
control ai acesteia pentru prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea formalităţilor
de înregistrare a persoanei juridice dacă aceste formalităţi trebuiau cerute
de respectivele persoane (art. 203 „Răspunderea pentru neefectuarea
formalităţilor de înregistrare”). Observăm că textul nu face nici o diferenţă
după cum înregistrarea avea caracter constitutiv sau era cerută doar pentru
opozabilitate, având deci o aplicabilitate generală. Apreciem, de
asemenea, că textul are în vedere nu numai prejudiciul cauzat direct
persoanei juridice prin neîndeplinirea formalităţilor de înmatriculare ci şi cel
indirect cauzat, în acest mod, terţilor şi pentru care aceştia s-au îndreptat
împotriva persoanei juridice.
Art. 204 „Înregistrarea modificărilor aduse actului de înfiinţare” prevede
acelaşi regim juridic şi aceleaşi condiţii pentru înregistrarea modificărilor
Gheorghe Buta 373
aduse actului de înfiinţare al persoanei juridice ca şi în cazul înregistrării
persoanei juridice, prevederile art. 200-203 fiind aplicabile. Cu ocazia
înregistrării se va verifica dacă modificările a cărei înregistrare se cere au
fost realizate cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege sau de actul de
înfiinţare a persoanei juridice, după caz, pentru că numai aşa se va putea
opera înregistrarea lor.
374 Persoana juridică

IV. Identificarea persoanei juridice

1. Preliminarii

1.1. Definiţie
Persoana juridică este un subiect colectiv de drept, cu capacitate
juridică şi, la fel ca persoana fizică, trebuie să fie identificată şi, deci,
individualizată în raporturile juridice la care participă pentru a putea fi
distinsă, diferenţiată faţă de alte subiecte de drept similare, respectiv alte
persoane juridice, precum şi faţă de cei care au creat acel subiect de drept,
respectiv „organul competent”, fondatorii sau asociaţii.
Spre deosebire de Decretul nr. 31/1954 care reglementa doar două
elemente de identificare a persoanei juridice – denumirea şi sediul – noul
Cod civil are un întreg capitol (Capitolul IV) intitulat chiar „Identificarea
persoanei juridice”, care cuprinde şapte articole ce reglementează nu doar
denumirea şi sediul ci şi naţionalitatea persoanei juridice făcând trimitere şi
la alte atribute de identificare, precum şi aspecte privind schimbarea şi
dovada denumirii şi sediului şi menţiunile obligatorii pentru identificare.
Doctrina juridică este constantă în definirea instituţiei juridice care este
„identificarea persoanei juridice”. Astfel, din punct de vedere civil ea este
definită ca individualizarea subiectului colectiv de drept civil în raporturile
civile la care participă ca subiect de drept distinct52.
Dacă cu privire la alte instituţii juridice din noul Cod civil legiuitorul s-a
angajat în formularea unei definiţii, nu a făcut acelaşi lucru şi în cazul
instituţiei identificării persoanei juridice.

1.2. Terminologie
Din modul de reglementare de către noul Cod civil se poate trage
concluzia că şi sub imperiul noii reglementări ca şi sub imperiul celei
vechi53, identificarea persoanei juridice are două înţelesuri: într-un prim
sens înseamnă instituţia juridică „identificarea persoanei juridice”, adică
totalitatea normelor care reglementează mijloacele de individualizare a

52
Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; G. Boroi, op. cit., p. 438; P. Truşcă, op. cit., p. 497; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 341
53
Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; P. Truşcă, op. cit., p. 497
Gheorghe Buta 375
subiectului colectiv de drept; în cel de-al doilea sens înseamnă mijloacele
ori atributele de indentificare: naţionalitate, denumire, sediu, cont bancar,
marcă, emblemă ş. a.

1.3. Importanţa
Identificarea persoanei juridice ca subiect colectiv de drept este
necesară în toate ramurile de drept sub incidenţa cărora cad raporturile
juridice la care participă.
În materie civilă, importanţa juridică a identificării persoanei juridice
rezultă din necesitatea individualizării subiectului colectiv de drept civil iar
această necesitate este nu doar de ordin general, respectiv doar pentru
societate şi ceilalţi participanţi la circuitul civil, ci şi de ordin individual, în
sensul că fiecare persoană juridică are nevoie de autoidentificare în
raporturile civile la care participă.
Unele atribute de identificare a persoanei juridice au incidenţă asupra
capacităţii persoanei juridice (naţionalitatea şi sediul) iar altele au
importanţă nu doar pentru raporturile de drept civil, dar mai ales pentru cele
de drept procesual (sediul) 54.

1.4. Natura juridică şi ocrotirea atributelor de identificare

Identificarea persoanei juridice este o instituţie juridică şi, având în
vedere că normele care o alcătuiesc nu aparţin doar dreptului civil ci mai
multor ramuri de drept (constituţional, administrativ, civil) ea este o instituţie
complexă55.
Pe de altă pare, din punct de vedere al dreptului civil, atributele de
identificare a persoanei juridice, astfel cum sunt ele reglementate în noul
Cod civil şi în legi speciale, sunt drepturi subiective personale
nepatrimoniale, fără însă ca această calificare să o excludă şi pe o alta. De
exemplu marca şi/sau firma pot îmbrăca, în anumite împrejurări, şi forma
unor drepturi patrimoniale (astfel, potrivit art. 45 din Legea nr. 26/1990
firma – denumirea unei societăţi comerciale – nu poate fi înstrăinată
separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată, ocazie cu care
poate fi privită şi ca drept patrimonial).
Dată fiind importanţa pe care atributele de identificare o au pentru
persoana juridică ele sunt protejate nu numai de dreptul civil ci şi de norme
aparţinând altor ramuri de drept, cum ar fi administrativ, penal, comercial ş.a.
Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod civil se referă în

54
Gh. Beleiu, op. cit., p. 572; P. Truşcă, op. cit., p. 497
55
Idem
376 Persoana juridică

mod expres la ocrotirea drepturilor nepatrimoniale şi implicit a atributelor de

identificare ale persoanei juridice în art. 257, care are titlul marginal
„Apărarea drepturilor nepatrimoniale ale persoanei juridice”. Acest text nu
conţine prevederi proprii, specifice persoanei juridice ci face trimitere la
reglementarea, destul de amplă din Titlul V „Apărarea drepturilor
nepatrimoniale”, a apărării drepturilor nepatrimoniale ale persoanei fizice
arătând că „dispoziţiile din prezentul titlu (V – n.n., Gh.B.) se aplică prin
asemănare şi drepturilor nepatrimoniale ale persoanei juridice”. 56

2. Naţionalitatea persoanei juridice

Naţionalitatea face parte, alături de denumire şi sediu, din categoria
atributelor obligatorii pentru identificarea persoanei juridice şi constă în
apartenenţa acesteia la un anumit stat şi la sistemul de drept al acelui stat.
Art. 225 din noul Cod civil, deşi are titlul marginal „Naţionalitatea
persoanei juridice” nu se referă şi la persoanele juridice străine ci doar la
persoanele juridice române, statuând că „sunt de naţionalitate română
toate persoanele juridice al căror sediu, potrivit actului de constituire sau
statutului, este stabilit în România”. Per a contrario, toate persoanele
juridice care nu au sediul în România, indiferent de locul unde îşi au sediul,
intră în categoria persoanelor juridice străine (aceasta chiar dacă toţi
fondatorii sau asociaţii sunt cetăţeni români sau persoane juridice cu
naţionalitate română).
Textul relevă încă o dată importanţa sediului ca atribut de identificare a
persoanei juridice, întrucât el constituie singurul criteriu în raport de care se
stabileşte naţionalitatea unei persoane juridice.
Este important de subliniat că legiuitorul a avut în vedere sediul
principal al persoanei juridice, excluzând, implicit, posibilitatea ca
naţionalitatea unei persoane juridice să se stabilească după caz, în funcţie
de unul sau altul dintre sediile secundare pe care persoana juridică le-ar
putea avea.

3. Denumirea persoanei juridice

Art. 226 „Denumirea persoanei juridice” din noul Cod civil prevede că
persoana juridică poartă denumirea stabilită, în condiţiile legii, prin actul de
constituire sau statut [alin. (1)] şi că, odată cu înregistrarea persoanei
juridice, se vor trece în registrul public denumirea ei şi celelalte atribute de

56
Apărarea drepturilor patrimoniale, reglementată de Titlul V al Cărţii I, face
obiectul unei alte analize.
Gheorghe Buta 377
identificare [alin. (2)]57 iar art. 228 că persoana juridică poate să îşi schimbe
denumirea în condiţiile prevăzute de lege.
Observăm că legiuitorul nu ne oferă nici o definiţie a denumirii
persoanei juridice ca atribut de identificare aşa încât vom apela la o
definiţie dată de doctrină58 şi la care subscriem, întrucât îşi păstrează
valabilitatea şi în condiţiile noului Cod civil: „acel mijloc de identificare a
subiectului colectiv de drept civil care constă în cuvântul sau grupul de
cuvinte stabilit, cu această semnificaţie, în condiţiile legii.”
Denumirea persoanei juridice este strâns legată de actul de înfiinţare
întrucât, prin actul de constituire şi/sau statut ori prin actul de înfiinţare al
organului competent se stabileşte şi denumirea persoanei juridice nou
creată. Lipsa denumirii persoanei juridice din actul de înfiinţare constituie,
potrivit art. 196 alin. (1) lit. e, un caz de nulitate absolută a respectivului
subiect de drept. Astfel, de exemplu, şi actul constitutiv şi statutul fundaţiilor
şi asociaţiilor trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii absolute denumirea
acestora [art. 6 alin. (2) lit. e şi alin. (3) lit. a şi art. 16 alin. (2) lit. c şi alin. (3)
lit. a din Ordonanţa nr. 26/2000].
Şi societăţile comerciale îşi desfăşoară activitatea, ca persoane juridice şi
deci subiecte de drept, sub denumiri specifice însă, în cazul lor, în locul
„denumirii” se foloseşte termenul de „firmă” întrucât, potrivit art. 30 alin. (1) din
Legea nr. 26/1990 „firma este numele sau, dupa caz, denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semneaza.” În continuare Legea
nr. 26/1990 reglementează, în art. 30-42, destul de detaliat, conţinutul firmei
(denumirii) pentru fiecare tip de societate, folosirea şi protecţia ei.
Legiuitorul reglementează, în art. 229 din noul Cod civil, şi dovada
denumirii, stabilind, în alin. (1), că, în raporturile cu terţii, dovada denumirii
persoanei juridice se face cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate
sau de evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă, iar
în alin. (2) că în lipsa acestor menţiuni, stabilirea sau schimbarea denumirii
nu va putea fi opusă altor persoane.

4. Sediul persoanei juridice

Ca şi în cazul denumirii, legiuitorul noului Cod civil nu ne oferă o definiţie
a sediului ca atribut de identificare a persoanei juridice ci reia, în alin. (1) al

57
Textul art. 226 din noul Cod civil reproduce în cea mai mare parte textul art. 38
din Decretul nr. 31/1954.
58
Gh. Beleiu, op. cit., p. 576; P. Truşcă, op. cit., p. 501; I. Reghini, Ş. Diaconescu,
P. Vasilescu, Întroducere în dreptul civil, ediţia a 2-a, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca,
2008, p. 294.
378 Persoana juridică

art. 227 „Sediul persoanei juridice” textul art. 39 din Decretul nr. 31/1954:
„sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau
statutului”. Şi, tot ca în cazul denumirii, rezultă o strânsă legătură între sediu
şi actul de înfiinţare, întrucât acesta se stabileşte prin actul de înfiinţare, iar
lipsa din acesta a menţionării sediului constituie, potrivit art. 196 alin. (1) lit. e,
o cauză de nulitate absolută a persoanei juridice.
Sediul persoanei juridice a fost definit în doctrină ca acel mijloc de
identificare a persoanelor juridice prin indicarea unui anumit loc stabilit, în
condiţiile legii, cu această semnificaţie59 sau ca locul unde se găseşte
organul de conducere şi de administrare al persoanei juridice 60, fiind
atributul de localizare spaţială a acesteia. Sediul trebuie să existe chiar din
momentul înfiinţării persoanei juridice şi să fie real nu fictiv61. El poate fi
schimbat, potrivit art. 228 „în condiţiile prevăzute de lege”.
Legiuitorul nu foloseşte sintagma „sediul principal” atunci când se
referă la sediul stabilit prin actul de înfiinţare al persoanei juridice, dar este
evident că are în vedere acest fel de sediu, şi acest fapt rezultă şi mai clar
din prevederile alin. (2) al art. 227, în care se referă la „sedii cu caracter
secundar”. Astfel, în funcţie de obiectul de activitate, persoana juridică
poate avea unul sau mai multe sedii secundare pentru sucursalele,
reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru.
În ultima parte a art. 227 alin. (2) se adaugă că „Dispoziţiile art. 97 sunt
aplicabile în mod corespunzător”. Având în vedere localizarea acestei
prevederi şi luând în considerare aplicarea „în mod corespunzător” a
prevederilor art. 9762, care se referă la alegerea unui domiciliu de către părţile
unui act juridic, persoane fizice, considerăm că textul vizează două aspecte.
Astfel, pe de o parte, persoana juridică este liberă să aleagă sediile cu caracter
secundar pentru instalarea sucursalelor, reprezentanţelor sale teritoriale şi
punctelor de lucru – evident în formă scrisă – iar, pe de alta, într-un sens mai
larg, persoana juridică, parte într-un act juridic, poate sa-şi aleagă un sediu –
evident, secundar – în vederea exercitării drepturilor sau executării obligaţiilor
născute din acel act (şi această alegere a sediului secundar va trebui făcută tot
în scris, întrucât alegerea aceasta nu se prezumă).
În ceea ce priveşte dovada sediului în raporturile cu terţii ea se face
conform art. 229 alin. (1) cu menţiunile înscrise în registrele de publicitate

59
Gh. Beleiu, op. cit., p. 578; P. Truşcă, op. cit., p. 502
60
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 344
61
Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 149/1992, în Dreptul
nr. 9/1993, p. 82
62
Art. 97 „Domiciliul ales” - (1) Părţile unui act juridic pot să aleagă un domiciliu în
vederea exercitării drepturilor sau a executării obligaţiilor născute din acel act. (2)
Alegerea domiciliului nu se prezumă, ci trebuie făcută în scris.
Gheorghe Buta 379
sau de evidenţă prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă, iar,
potrivit alin. (2), în lipsa acestor menţiuni, stabilirea sau schimbarea
sediului nu va putea fi opusă terţilor.

5. Alte atribute de identificare a persoanei juridice

Art. 230 „Alte atribute de identificare” din noul Cod civil prevede că, în
funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate
avea şi alte atribute de identificare, cum sunt numărul de înregistrare în
registrul comerţului sau într-un alt registru public, codul unic de înregistrare
şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii.
Deşi art. 230 se referă doar la atribute de identificare specifice unor
categorii de persoane juridice dorim să subliniem că în afara naţionalităţii,
denumirii şi sediului şi contul bancar este un atribut de identificare general,
aplicabil tuturor persoanelor juridice şi care constă într-un simbol compus
din cifre şi litere.
Codul unic de înregistrare a comercianţilor a fost introdus ca mijloc de
individualizare a acestora în raporturile cu orice persoană juridică şi este
utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind
comercianţii şi de comercianţi în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autoritatăţile şi
instituţiile publice. În momentul în care se depune de către un comerciant
cererea tip de înregistrare, datele din cererea de înregistrare se transmit de
către oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale, pe cale
electronică, Ministerului Finanţelor Publice pentru atribuirea codului unic de
înregistrare. Certificatul de înregistrare al comerciantului include şi codul
unic de înregistrare.
Emblema este semnul sau denumirea menită să facă deosebirea între
un comerciant şi altul de acelaşi gen, dar ea va putea fi folosită numai dacă
este însoţită, în mod vizibil, de firma comerciantului (art. 30 şi art. 43 din
Legea nr. 26/1990).
Marca de calitate este un semn distinctiv care devine atribut de
identificare a persoanei juridice prin natura obiectului activităţii sale,
concretizat în produse, lucrări şi servicii. Menirea mărcii este
individualizarea acestor produse, lucrări şi servicii şi garantarea calităţii
definitive şi constante a acestora 63. Marca a fost definită ca un semn
distinctiv servind la diferenţierea de către public a produselor şi serviciilor
unui comerciant de produsele şi serviciile de acelaşi fel ori de produsele şi
serviciile similare ale altor comercianţi64.

63
Y. Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 39
64
V. Roş, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, Dreptul proprietăţii intelectuale. Dreptul
380 Persoana juridică

Indicaţiile geografice sunt denumiri care servesc la identificarea

produselor originare dintr-o ţară, regiune sau localitate a unui stat, în cazul
în care o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate pot fi, în
mod esenţial atribuite acelei origini geografice65.
Societăţile comerciale mai au ca atribute de identificare forma juridică
a societăţii, care trebuie clar precizată în contractul de societate, numărul şi
anul înmatriculării societăţii în Registrul comerţului şi mărimea capitalului
social.
Pentru o mai bună individualizare persoanele juridice pot recurge şi la
numărul de telefon, de fax şi la adresa de e-mail.
Partidele politice au fiecare o denumire integrală, o denumire
prescurtată şi un semn propriu care să le diferenţieze între ele.

6. Menţiunile obligatorii cu privire la persoana juridică

Art. 231 având titlul marginal „Menţiunile obligatorii” impune, sub
sancţiunea plăţii de daune-interese persoanei prejudiciate prin
nerespectarea obligaţiei, ca toate documentele, indiferent de formă, care
emană de la persoana juridică, să cuprindă denumirea şi sediul, precum şi
alte atribute de identificare, în cazurile prevăzute de lege.
O aplicare specifică, la o categorie de persoane juridice, a prevederilor
generale menţionate – deşi anterioară noului Cod civil – întâlnim în cazul
societăţilor comerciale, întrucât, potrivit art. 29 din Legea nr. 26/1990
societatea este obligată să menţioneze pe facturi, oferte, comenzi, tarife,
prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în comerţ, denumirea,
sediul social şi codul unic de înregistrare (sub sancţiunea amenzii
prevăzută de art. 45 din Legea nr. 26/1990).

proprietăţii industriale. Mărcile şi indicaţiile geografice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p.
22
65
V. Roş, O. Spineanu-Matei, D. Bogdan, op. cit., p. 449
Gheorghe Buta 381

V. Capacitatea civilă a persoanei juridice

1. Preliminarii
După ce în Titlul I „Dispoziţii generale” al noului Cod civil a reglementat
capacitatea civilă în general – astfel cum am arătat anterior - şi în Titlul II,
Capitolul I a reglementat capacitatea civilă a persoanelor fizice, legiuitorul
vine să reglementeze în Capitolul III capacitatea civilă a persoanei juridice.
Fără a relua aspectele cu caracter general privind capacitatea civilă,
examinate anterior, apreciem util să precizăm că prin capacitate civilă a
persoanei juridice se înţelege aptitudinea generală a persoanelor juridice,
recunoscută de lege, de a fi titulare de drepturi şi obligaţii civile şi de a-şi
exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţiile civile, prin încheierea
de acte juridice civile de către organele sale de conducere 66.
Capacitatea civilă a persoanei juridice este o parte a capacităţii sale
juridice sau de drept, care este unică pentru fiecare subiect de drept şi care
reprezintă aptitudinea persoanei juridice, ca subiect de drept, de a avea
drepturi şi obligaţii în orice ramură de drept. Capacitatea civilă apare astfel
ca o capacitate juridică specializată, în ramura dreptului civil şi ea coexistă
cu alte capacităţi ale persoanei juridice, din alte ramuri de drept cum ar fi
drept constituţional, drept administrativ, drept procesual civil şi penal, drept
penal etc. Consecinţa acestei situaţii este că regulile privind capacitatea
civilă a persoanei juridice îşi găseşte aplicaţie în raporturile aparţinând altor
ramuri de drept (unde se vor aplica regulile stabilite de normele fiecăreia
din ramurile respective)67.
Capacitatea civilă are aceiaşi semnificaţie juridică şi aceiaşi structură
în cazul persoanei juridice ca şi în cazul persoanei fizice. De altfel chiar din
definiţia de mai sus se remarcă existenţa a două laturi ale capacităţii civile
a persoanei juridice, care formează structura sa: capacitatea de folosinţă şi
capacitatea de exerciţiu. Iar legiuitorul, în noul Cod civil, în art. 28 alin. (2) –
aşezat în partea cuprinzând dispoziţii generale despre persoane (deci
vizând atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice) – referindu-se,
implicit, la structura capacităţii civile a ambelor categorii, statuează că orice

66
Gh. Beleiu, op. cit., p. 488; C. Stătescu, op. cit., p. 15; G. Boroi, op. cit., p. 442;
P. Truşcă, op. cit., p. 268; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 327; E. Chelaru, op.
cit., Drept civil. Persoanele, p. 139
67
Gh. Beleiu, op. cit., p. 489
382 Persoana juridică

persoană are capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu (în situaţia

celei din urmă cu excepţia cazurilor prevăzute de lege).
În mod just – considerăm – s-a susţinut68 că cele două componente ale
capacităţii civile – capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu – nu
pot fi privite ca două noţiuni independente şi care chiar s-ar exclude, pentru
că normele dreptului obiectiv le disting categoric 69, ci ca două noţiuni care
se însoţesc organic şi se susţin reciproc iar, uneori, cel puţin parţial, se şi
suprapun.

2. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice

2.1. Noţiunea şi caractere juridice

Spre deosebire de capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, care se
bucură de o definiţie legală conţinută de art. 34 „Noţiunea” din noul Cod
civil, capacităţii de folosinţă a persoanei juridice legiuitorul nu i-a consacrat
o asemenea definiţie deşi în art. 28 alin. (2) stabileşte că orice persoană –
deci şi persoana juridică – are capacitatea de folosinţă, iar apoi foloseşte
această noţiune ca titlu pentru o secţiune în care detaliază conţinutul şi
data dobândirii capacităţii de folosinţă de către persoana juridică şi alte
aspecte conexe. Având în vedere că între capacitatea de folosinţă pe care
o are fiecare dintre cele două categorii mari de subiecte de drept – unele
individuale şi altele colective – nu există diferenţe de esenţă, definiţia
legală dată în cazul persoanei fizice poate fi adaptată şi la situaţia
persoanei juridice.70
Având în vedere definiţia dată în art. 34 potrivit căreia capacitatea de
folosinţă a persoanelor fizice este aptitudinea persoanei de a avea drepturi
şi obligaţii civile şi faptul că aceasta este la fel cu cea dată de art. 5 alin. (2)
din Decretul nr. 31/1954 apreciem că definiţiile date de doctrină anterior
sunt valabile şi sub reglementarea dată de noul Cod civil acestei instituţii
juridice. În acest sens capacitatea de folosinţă a persoanei juridice ar putea

68
P. Truşcă, op. cit., p. 276-277
69
În noul Cod civil această distincţie între capacitatea de folosinţă şi cea de
exerciţiu o întâlnim nu numai în art. 28 alin. (2) dar şi în alte texte cuprinse în Titlul II,
Capitolul I, Secţiunea 1 şi a 2-a şi în Titlul IV, Capitolul IV, Secţiunea 1 şi a 2-a.
70
Tocmai datorită acestei situaţii apare inexplicabil de ce legiuitorul a aşezat
definiţiile capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu în Titlul II privitor la persoana fizică
– fără a le repeta, chiar nuanţat, în Titlul IV privitor la persoana juridică – şi nu în Titlul I
„Dispoziţii generale” pentru a fi aplicabile ambelor categorii de persoane. Nedumerirea
este cu atât mai mare cu cât această situaţie există şi în Decretul nr. 31/1954 şi a fost
criticată de către doctrina juridică, dar cu toate acestea legiuitorul nostru a preferat să o
menţină, în loc să facă un pas înainte şi să o înlăture.
Gheorghe Buta 383
fi definită ca acea parte care, alături de capacitatea de exerciţiu, intră în
structura capacităţii civile a persoanei juridice şi care constă în aptitudinea
de a avea drepturi şi obligaţii civile71.
Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice are următoarele caractere
juridice: legalitatea, generalitatea, inalienabilitatea şi intangibilitatea, al
căror conţinut a fost analizat anterior. Sub imperiul reglementării cuprinse
în Decretul nr. 31/1954 între caracterele juridice ale capacităţii de folosinţă
a persoanei juridice era enumerat şi „specialitatea”, dar sub reglementarea
noului Cod civil, acesta nu mai poate fi cuprins în această categorie
deoarece principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice
nu mai este aplicabil tuturor persoanelor juridice ci numai unei subcategorii
– persoanele juridice fără scop lucrativ – aşa cum vom arăta pe larg când
vom analiza conţinutul capacităţii de folosinţă.

2.2. Data dobândirii capacităţii de folosinţă

În art. 205 „Data dobândirii capacităţii de folosinţă”, din noul Cod civil
se reglementează ceea ce doctrina analiza cvasiunanim sub titlul
„începutul capacităţii de folosinţă” şi „începutul capacităţii de folosinţă
anticipată” a persoanei juridice.
Acest text este foarte asemănător [alin. (1) chiar identic] cu cel al art.
33 din Decretul nr. 31/1954.
Deşi nici art. 205 şi nici alt text din noul Cod civil nu foloseşte termenii
de „capacitate de folosinţă deplină” şi „capacitate de folosinţă anticipată”
apreciem utilă stabilirea conţinutului acestora şi utilizarea lor în abordarea
problemei analizate, aşa cum a făcut-o şi doctrina juridică anterior, sub
imperiul Decretului nr. 31/1954.
Capacitatea de folosinţă deplină desemnează de fapt capacitatea de
folosinţă pe care persoana juridică o are după ce au fost finalizate toate
formalităţile şi îndeplinite toate cerinţele prevăzute de lege, respectiv
aptitudinea de a avea toate (s.n., Gh.B.) drepturile şi obligaţiile
recunoscute de lege respectivului subiect colectiv de drept.
În conformitate cu alin. (1) al art. 205, persoanele juridice care sunt
supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data
înregistrării lor, iar potrivit alin. (2), celelalte persoane juridice au
capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit art. 194, de la
data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data

71
Pentru definiţii ale capacităţii de folosinţă a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 490;
G. Boroi, op. cit., p. 442; E. Chelaru, op. cit., p. 140; P. Truşcă, op. cit., p. 421; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 327; M. N. Costin, op. cit., p. 413; G. Florescu, op.
cit., p. 156
384 Persoana juridică

îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Observăm cu uşurinţă că cele două alineate reglementează momentul
de la care persoana juridică dobândeşte ceea ce am numit mai sus
„capacitatea de folosinţă deplină”, moment care diferă după cum persoana
juridică este supusă sau nu înregistrării.
Pentru persoanele juridice supuse înregistrării momentul, data,
dobândirii calităţii de subiect de drept colectiv este data înregistrării lor într-
una din formele prevăzute de art. 200 alin. (2). Este cazul majorităţii
persoanelor juridice: fundaţii, asociaţii, sindicate, patronate, societăţi
comerciale, regii autonome, societăţi agricole, societăţi cooperative,
asociaţiile de proprietari ş. a.
Examinând cu atenţie art. 205 alin. (1) se poate constata o necorelare
a acestuia cu textul art. 200 alin. (2), dacă nu chiar o contradicţie. Astfel,
din modul de redactare al art. 205 alin. (1), rezultă, fără echivoc, că toate
(s.n., Gh.B.) persoanele juridice pentru care legea cere înregistrarea
dobândesc capacitatea de folosinţă deplină la data înregistrării lor, fără nici
o excepţie şi că înregistrarea se face exclusiv în acest scop sau cu aceste
consecinţe. Pe de altă parte din textul alin. (2) al art. 200 rezultă, de
asemenea neechivoc, faptul că înregistrarea persoanei juridice este făcută
fie „în scopul dobândirii personalităţii juridice” fie în scopul luării în evidenţă,
în acest din urmă caz, deşi suntem în prezenţa unei înregistrări cerute de
lege ea nu marchează momentul dobândirii personalităţii juridice, respectiv
a capacităţii civile.
Un exemplu legat de această necorelare îl găsim în Legea nr. 14/2003,
a partidelor politice. Astfel, potrivit art. 22 din această lege „partidul politic
dobândeşte personalitate juridică de la data rămânerii definitive şi
irevocabile (sic! – n.n., Gh.B.) a hotărârii instanţei privind admiterea cererii
de înregistrare” iar potrivit art. 23 „partidele politice a căror cereri de
înregistrare au fost admise se înscriu în Registrul partidelor politice”, deci,
în acest caz, înscrierea – ca o formă a înregistrării persoanelor juridice,
altfel cum este reglementată de art. 200 alin. (2) – nu marchează data
dobândirii capacităţii civile.
Persoanele juridice pentru care legea nu cere înregistrarea lor,
dobândesc capacitatea de folosinţă, după caz, fie de la data actului de
înfiinţare – cum este cazul persoanelor juridice de stat care se înfiinţează
prin actul de dispoziţie al organului competent – fie de la data autorizării
constituirii lor – cum este cazul partidelor politice, exemplificat mai sus – fie
de la data îndeplinirii unei alte cerinţe prevăzute de lege.
Ca şi alin. (3) al art. 33 din Decretul nr. 31/1954 şi alin. (3) din noul
Cod civil reglementează ceea ce am numit mai sus „capacitatea de
folosinţă anticipată sau restrânsă”. Astfel, potrivit acestui text persoanele
juridice care sunt supuse înregistrării, pot chiar de la data actului de
Gheorghe Buta 385
înfiinţare să dobândească, drepturi şi să-şi asume obligaţii, însă numai în
masura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.
Această posibilitate, aptitudine acordată de textul menţionat persoanei
juridice de a avea doar anumite (s.n., Gh.B.) drepturi şi obligaţii –
circumscrise nevoii de a finaliza procesul de înfiinţare – și aceasta pentru o
perioadă limitată în timp, este tocmai capacitatea de folosinţă anticipată
sau restrânsă.
În privinţa conţinutului sau întinderii capacităţii civile anticipată sau
restrânsă apreciem că aceasta priveşte atât dobândirea de drepturi cât şi
asumarea de obligaţii necesare pentru ca persoana juridică să ia naştere în
mod valabil72şi nu doar dobândirea de drepturi, cum s-a susţinut într-o
opinie73. Textul art. 205 alin. (3) vine să tranşeze, credem, această dispută
întrucât spune textual că persoanele juridice „pot, chiar de la data actului
de înfiinţare, să dobândească drepturi şi sa-şi asume obligaţii” (s.n.,
Gh.B.).
În strânsă legătură cu această problemă şi ca o confirmare a opiniei
exprimată mai sus, în art. 208, având titlul marginal „Capacitatea de a primi
libertăţi” se arată că „prin excepţie de la prevederile art. 205 alin. (3) şi
dacă prin lege nu se dispune altfel, orice persoană juridică poate primi
liberalităţi în condiţiile dreptului comun, de la data actului de înfiinţare sau,
în cazul fundaţiilor testamentare, din momentul deschiderii moştenirii
testatorului, chiar şi în cazul în care liberalităţile nu sunt necesare pentru ca
persoana juridică să ia fiinţă în mod legal.”
Textul alin. (3) are în vedere doar persoanele juridice prevăzute la alin.
(1), respectiv cele supuse înregistrării, pentru că în cazul acestora
înfiinţarea este un proces care se derulează în timp şi cuprinde mai multe
etape şi operaţiuni: întocmirea şi adoptarea actului constitutiv şi/sau
statutului, rezervarea denumirii, avize, constituirea patrimoniului,
deschiderea unui cont bancar, verificarea şi aprobarea înfiinţării
(autorizarea, admiterea cererii de înregistrare etc.) de către organul de stat
abilitat de lege şi, în final, înregistrarea. Recunoaşterea unei capacităţi de
folosinţă anticipată ar fi inutilă în cazul persoanelor juridice care se
înfiinţează printr-un singur act juridic, mai precis în cazul organelor statului,
instituţiilor publice şi al unităţilor administrativ-teritoriale, şi care dobândesc
capacitate de folosinţă deplină chiar de la înfiinţare.
Fiind de acord cu argumentele mai sus prezentate pentru a justifica
acordarea unei capacităţi de folosinţă anticipată sau restrânsă persoanele
juridice supuse înregistrării, – şi care, probabil, au cântărit în opţiunea

72
În acelaşi sens: Gh. Stătescu, op. cit., p. 499; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P.
Vasiliu, op. cit., p. 274; C. Stătescu, op. cit., p. 428; P. Truşcă, op. cit., p. 431-433
73
M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit., p. 194
386 Persoana juridică

legiuitorului pentru această soluţie – ne vine greu să înţelegem de ce totuşi,

pentru aceleaşi argumente, nu s-a recunoscut această capacitate de
folosinţă anticipată sau restrânsă şi acelor persoane juridice care, deşi nu
sunt supuse înregistrării sunt supuse autorizării (de exemplu partidele
politice), ceea ce presupune, ca şi în cazul celorlalte, un proces de
înfiinţare cu mai multe faze şi operaţiuni. Or, este evident că şi acestea au
nevoie – sunt chiar obligate – să dobândească drepturi şi să-şi asume
obligaţii pentru a lua fiinţă în mod valabil.
În cazul în care persoana juridică este înregistrată, capacitatea de
folosinţă anticipată se confirmă, se contopeşte în capacitatea de folosinţă
deplină, iar drepturile dobândite şi obligaţiile asumate se consolidează în
persoana noului subiect colectiv de drept civil.
Se ridică însă întrebarea ca se întâmplă cu capacitatea de folosinţă
anticipată în cazul în care nu s-a obţinut înregistrarea persoanei juridice.
Apreciem că, în acest caz, capacitatea de folosinţă anticipată încetează şi
dispare ca şi când nu ar fi existat, nici fondatorii, asociaţii, reprezentanţii şi
nici terţii neputându-se prevala de existenţa ei.
Noul Cod civil, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, care lăsa sub
tăcere acest aspect, vine şi reglementează, în alin. (4), răspunderea
fondatorilor, asociaţilor, reprezentanţilor şi a oricăror alte persoane care au
lucrat în numele unei persoane juridice în curs de constituire, faţă de terţi,
pentru actele încheiate în contul acesteia. Textul alin. (3) limitează această
răspundere la actele juridice încheiate, în contul persoanei juridice, de
persoanele menţionate, cu încălcarea dispoziţiilor alin. (3) respectiv la
acele acte încheiate cu terţii prin care s-au dobândit drepturi şi s-au asumat
obligaţii care nu erau necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în
mod valabil. Pentru asemenea acte persoanele enumerate răspund
nelimitat şi solidar faţă de terţi. Răspunderea acestora este astfel angajată
atât în situaţia în care nu s-a constituit persoana juridică cât şi în cea în
care aceasta s-a constituit în mod valabil. În cazul în care persoana juridică
nou-creată, după ce a dobândit capacitate civilă deplină preia asupra sa
actele juridice (într-o exprimare corectă preia drepturile şi obligaţiile
rezultând din respectivele acte) persoanele care le-au încheiat nu mai
răspund pentru ele. „Actele astfel preluate sunt considerate a fi ale
persoanei juridice încă de la data încheierii lor şi produc efecte depline.”
Textul nu o spune expres, dar apare ca evident fapul că, pentru actele
încheiate cu respectarea prevederilor alin. (3), răspunderea faţă de terţi
revine persoanei juridice nou-create.
Textul art. 205 nu face referire la răspunderea faţă de terţi a
persoanelor care au lucrat în numele unei persoane juridice în curs de
costituire pentru actele juridice încheiate cu respectarea alin. (3), adică
acele acte care, în mod real, erau necesare pentru înfiinţarea persoanei
Gheorghe Buta 387
juridice (contracte de închiriere pentru sediu, de întocmire şi redactare a
actului de înfiinţare, de transport etc.), dacă persoana juridică nu a putut
lua fiinţă în mod valabil din alte motive. Soluţia o găsim într-un alt text –
care şi-ar fi avut locul firesc în art. 205, unde este reglementată capacitatea
de folosinţă anticipată şi răspunderea pentru actele încheiate pe perioada
existenţei acestei capacităţi – situat în secţiunea a 2-a, ce reglementează
capacitatea de exerciţiu (!). Astfel, potrivit alin. (3) al art. 210 „Lipsa
organelor de administrare”, cel care contractează pentru persoana juridică
– şi acesta poate fi fondatorul, asociatul, reprezentantul sau orice altă
persoană care a lucrat în numele ei – rămâne personal ţinut faţă de terţi
dacă aceasta nu se înfiinţează ori dacă nu îşi asumă obligaţia contractată
(observăm că nu se mai vorbeşte de asumarea actului ci, corect, a
obligaţiei), în afara cazului în care, prin contract, a fost exonerat de această
obligaţie.
În legătură cu data dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei
juridice sunt şi prevederile art. 207 „Desfăşurarea activităţilor autorizate”,
care stabilesc momentul de la care persoana juridică dobândeşte dreptul
de a desfăşura activităţi care trebuie autorizate de către organele
competente. Acest moment este cel al obţinerii autorizaţiei de la organele
competente, dacă prin lege nu se prevede altfel [alin. (1)].
Alin. (2) al art. 207 stabileşte atât sancţiunea actului sau operaţiunii
săvârşite cu încălcarea prevederilor alin. (1), cât şi răspunderea
persoanelor care le-au făcut. Astfel, actele şi operaţiunile săvârşite fără
autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută iar
persoanele care au făcut respectivele acte sau operaţiuni răspund nelimitat
şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor
sancţiuni prevăzute de lege.

2.3. Conţinutul capacităţii de folosinţă

Conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice este determinat
generic, evident, de art. 206 al noului Cod civil, articol care are chiar acest
titlu marginal. Potrivit alin. (1) „persoana juridică poate avea orice drepturi
şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu
pot aparţine decât persoanei fizice” iar potrivit alin. (2) „persoanele juridice
fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt
necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire
sau statut.”
Anterior, vorbind despre noţiunea şi caracterele capacităţii de folosinţă
a persoanei juridice, afirmam că printre caracterele juridice ale acestei
capacităţi se numără şi generalitatea. Generalitatea capacităţii de folosinţă
a persoanei juridice desemnează aptitudinea abstractă şi generală a
388 Persoana juridică

persoanei juridice de a avea drepturi şi obligaţii civile în general, fără o

enumerare limitativă a lor.
Pornind de la prevederile alin. (1) al art. 206, putem afirma că
generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei juridice nu coincide cu
generalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, fapt, de altfel,
normal şi firesc. Astfel, se spune textual că persoana juridică nu poate
avea acele drepturi şi obligaţii civile care, prin natura lor sau potrivit legii,
nu pot aparţine decât persoanei fizice. În acest sens persoana juridică nu
poate fi titulara acelor drepturi şi obligaţii specifice persoanei fizice, cum ar
fi drepturile şi îndatoririle părinteşti, dreptul la viaţă, la integritate fizică şi
psihică, la demnitate, la respectarea vieţii private ş. a.
Din cele de mai sus nu trebuie să se considere că persoana juridică nu
poate avea drepturi nepatrimoniale. Este adevărat că persoana juridică
este titulara, în primul rând, a unor drepturi şi obligaţii civile patrimoniale
dar în conţinutul capacităţii sale de folosinţă pot exista şi drepturi civile
nepatrimoniale sau extrapatrimoniale cum ar fi dreptul la denumire sau
firmă, la sediu, la emblemă şi marcă ş. a. 74
Tot în legătură cu caracterul de generalitate al capacităţii de folosinţă a
persoanei juridice mai trebuie subliniat faptul că, dacă în cazul persoanelor
fizice, conţinutul capacităţii de folosinţă nu se diferenţiază în funcţie de
categorii de indivizi, în cazul persoanelor juridice conţinutul capacităţii de
folosinţă variază în funcţie de categoria din care face parte o persoană
juridică (autoritate publică, unitate administrativ teritorială, societate
comercială, asociaţie, fundaţie, sindicat etc.).
Pe lângă cele două limitări ale conţinutului capacităţii de folosinţă la
care ne-am referit mai sus – drepturi şi obligaţii civile aparţinând doar
persoanei fizice şi determinarea conţinutului de caracterul şi natura fiecărei
categorii de persoane juridice – în doctrina anterioară noului Cod civil se
afirma constant, cu referire la toate persoanele juridice, fără nicio distincţie,
că limita esenţială a conţinutului capacităţii de folosinţă a persoanei juridice
este dată de scopul său, respectiv de obiectul de activitate al persoanei
juridice şi, pentru evidenţierea acelei limite, a fost consacrat principiul
specialităţii capacităţii de folosinţă, principiu extras din prevederile art. 34
din Decretul nr. 31/1954. De fapt acest principiu a fost consacrat legislativ
prin art. 9 al Legii nr. 21/1924 pentru persoanele juridice (Asociaţii şi
Fundaţii)75 iar Decretul nr. 31/1954 l-a preluat şi l-a generalizat cu privire la

74
Ph. Malaurie, L. Aynés, Droit civil. Les personnes. Les incapacitiés, Edition
Cuyas, Paris, 1989, p. 154-158
75
„ Persoanele juridice de drept privat, căzând sub prevederile legii de faţă, nu se
pot folosi decât de drepturile ce le sunt necesare pentru realizarea scopului şi
destinaţiunii lor. Ele nu pot contracta obligaţiuni decât tot în vederea realizării acestui
scop şi acestei destinaţiuni”
Gheorghe Buta 389
toate categoriile de persoane juridice.
O scurtă examinare a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel
cum a fost reglementat de Decretul nr. 31/1954 – fără ca legiuitorul să utilizeze
in terminis această sintagmă, ea fiind creaţia doctrinei – este utilă, necesară şi
actuală şi sub imperiul reglementării aduse de noul Cod civil.
Potrivit art. 34 „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi
care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”
[alin. (1)] şi „orice alt act juridic care nu este făcut în vederea realizării
acestui scop este nul” [alin. (2)].
Pe baza acestor dispoziţii doctrina 76 a definit principiul specialităţii
capacităţii de folosinţă a persoanei juridice ca acea regulă de drept civil,
potrivit căreia, prin acte juridice, persoana juridică nu poate avea decât
acele drepturi şi obligaţii civile care sunt în concordanţă cu scopul ei.
Din cele de mai sus rezultă că principiul specialităţii domină
capacitatea de folosinţă a persoanei juridice având ca efect restrângerea
conţinutului ei la concordanţa dintre capacitatea de folosinţă a persoanei
juridice şi scopul său.
Fără a intra în detalii şi în dispute doctrinare, vom încerca să sintetizăm
principalele aspecte – majoritatea relevate de doctrină77 – care ţin de
afirmarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice:
 principiul specialităţii priveşte numai capacitatea de folosinţă a
persoanei juridice ca parte a capacităţii civile şi deci constituie o
limită doar pentru actele juridice civile ale persoanei juridice iar nu
pentru toate actele juridice în general. Prin urmare acest principiu
nu trebuie transpus tale quale în alte ramuri de drept;
 principiul specialităţii nu acoperă întregul conţinut al capacităţii de
folosinţă a persoanei juridice ci se limitează la aptitudinea de a
avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care au ca izvor actele
juridice civile. Ele nu se referă şi la acele drepturi civile care au ca
izvor legea şi faptul juridic [art. 34 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954
şi art. 206 alin. (3) din noul Cod civil se referă expres la „orice act
juridic” respectiv la „actul juridic”];
 principiul specialităţii se aplică luând în considerare limitele ce
rezultă din scopul persoanei juridice aşa cum este stabilit atât de
lege (scop generic) cât şi de actul de înfiinţare (scop concret). Se

76
Gh. Beleiu, op. cit., p. 501
77
Gh. Beleiu, op. cit., p. 501-502; G. Boroi, op. cit., p. 444-445; P. Truşcă, op. cit.,
p. 433-438; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 333-334; E. Chelaru, op. cit., p. 143-
144; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 274-276: C. Stătescu, op. cit., p.
421-423; M. N. Costin, op. cit., p. 421-425; G. Florescu, Nulitatea actului juridic civil, Ed.
Hamangiu, Bucuresti, 2008, p. 160-162.
390 Persoana juridică

poate deci vorbi de o specializare legală şi una statutară a

capacităţii de folosinţă a persoanei juridice;
 în aplicarea principiului specialităţii trebuie să se aibă în vedere că
pe parcursul existenţei persoanei juridice capacitatea de folosinţă
nu rămâne invariabilă ci conţinutul său se poate modifica în funcţie
de modificările intervenite în scopul persoanei juridice (fie legale,
fie, mai ales, statutare);
 încălcarea principiului specialităţii atrage, în planul dreptului civil,
nulitatea absolută a actelor juridice civile încheiate cu încălcarea
acestuia.
Aşa cum spuneam, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a fost
consacrat legislativ prin Legea nr. 21/1924 care privea doar asociaţiile şi
fundaţiile, însă, cu toate acestea a dat naştere unor critici întemeiate
(spunem noi). Astfel, s-a apreciat78 că reglementarea acestui principiu este
de natură să dea naştere unor neajunsuri: dacă în cazul serviciilor publice
specialitatea este o consecinţă normală a diviziunii muncii şi o necesitate
pentru ca anumite ramuri de activităţi autorităţilor publice să fie mai bine
îndrumate şi pentru ca să dea rezultate cât mai perfecte, în situaţia
persoanelor juridice particulare „este o piedică foarte mare adusă liberei
iniţiative, care nu poate decât să păgubească de pe urma unei asemenea
dispoziţiuni restrictive.”
Contrar unor asemenea critici, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă
a persoanei juridice a fost generalizat prin Decretul nr. 31/1954 susţinându-se
că el „dă expresia unei necesităţi decurgând din legităţile generale ce
guvernează diviziunea socialistă a muncii şi a activităţilor între diferitele
organisme sociale (organizaţii de stat şi cooperatiste); totodată, el corespunde
nevoii de a se respecta ordinea absolut necesară a competenţelor acestor
organisme, pentru desfăşurarea planificată a activităţilor, cu deosebire în
domeniul economic, dar având multiple implicaţii şi în celelalte domenii ale
vieţii sociale. Finalmente, principiul specialităţii capacităţii subiectivale (de
folosinţă – n.n., Gh.B.) constituie un reflex al principiului legalităţii în domeniul
de activitate al diferitelor grupe de persoane juridice”79.
Noul Cod civil, aşa cum reiese din prevederile art. 206, nu elimină
principiul specialităţii de folosinţă al persoanei juridice dar aduce o limitare
importantă aplicării acestuia, adoptându-l la cerinţele şi nevoile vieţii
contemporane şi la peisajul actual al persoanelor juridice. 80

78
C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, AL. Băicoianu, Tratat de drept civil român,
vol. I, Ed. Naţională, Bucureşti, 1928, p. 840
79
M. N. Costin, op. cit., p. 422-423; C. Stătescu, op. cit., pp 421-422
80
Este posibil, ba chiar probabil, ca această soluţie să fi fost influenţată şi de
prevederile Codului civil al provinciei Quebec: art. 303 „Les personnes morales ont la
Gheorghe Buta 391
Astfel, dacă în art. 34, alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, se prevede că
„persoana juridică nu poate avea decât (s.n., Gh.B.) acele drepturi care
corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut”,
potrivit art. 206, alin. (1) din noul Cod civil „persoana juridică poate avea
orice (s.n., Gh.B.) drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin
natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice”.
Formularea restrictivă din art. 34, alin. (1) al Decretului nr. 31/1954 –
care viza toate persoanele juridice, indiferent de scopul lor patrimonial sau
nepatrimonial – este preluată şi de noul Cod civil, în art. 206 alin. (2), dar
cu referire doar la persoanele juridice fără scop lucrativ care „pot avea doar
acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea
scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut”.
Deci principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice
continuă să fie aplicabil doar în cazul persoanelor juridice fără scop
lucrativ, conţinutul capacităţii de folosinţă a celorlalte persoane juridice,
altele decât cele fără scop lucrativ, urmând a fi limitat doar de natura sau
categoria din care face parte persoana juridică şi de categoria drepturilor şi
obligaţiilor civile ce pot aparţine persoanei fizice.
Alineatul (3) al art. 206 prevede că „actul juridic încheiat cu încălcarea
dispoziţiilor alin. (1) şi (2) este lovit de nulitate absolută”. La prima vedere şi
sub imperiul reglementării anterioare – textul are aproape aceiaşi formulare
ca şi alin. (2) din Decretul nr. 31/1954 – am putea fi tentaţi să
concluzionăm, aşa cum făcea doctrina anterioară – că această prevedere
vine să sancţioneze încălcarea principiului specialităţii capacităţii de
folosinţă a persoanei juridice. Sub imperiul reglementării din noul Cod civil,
aşa cum am analizat-o, această afirmaţie este doar parţial adevărată, în
sensul că este sancţionat cu nulitatea absolută actul juridic încheiat de
către o persoană juridică fără scop lucrativ cu încălcarea principiului
menţionat, cu precizarea că acest principiu este instituit doar cu privire la
persoanele juridice indicate în alin. (2) al art. 206. În acest caz se pune
întrebarea de ce alin. (3) nu face trimitere doar la alin. (2) ci trimite şi la
dispoziţiile alin. (1) ale art. 206. Răspunsul este simplu: legiuitorul a dorit să
sancţioneze cu nulitatea absolută nu doar încălcarea principiului
specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice fără scop lucrativ ci

capacité requise pour exercer tous leurs droits, et les dispositions du présent code
relatives à l'exercice des droits civils par les personnes physiques leur sont applicables,
compte tenu des adaptations nécessaires. Elles n'ont d'autres incapacités que celles qui
résultent de leur nature ou d'une disposition expresse de la loi. ”, „Legal persons have
capacity to exercise all their rights, and the provisions of this Code respecting the
exercise of civil rights by natural persons are applicable to them, adapted as required.
They have no incapacities other than those which may result from their nature or from an
express provision of law. ”
392 Persoana juridică

şi încălcarea limitării capacităţii de folosinţă a persoanei juridice la alte

drepturi decât acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine
decât persoanei fizice (de exemplu un act prin care o persoană juridică ar
dobândi drepturile şi/sau îndatoririle părinteşti).

3. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice

3.1. Noţiune
Noul Cod civil, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, utilizează în
mod expres noţiunea de „capacitate de exerciţiu a persoanei juridice” şi o
reglementează în paragraful 1 al Secţiunii a 2-a intitulată „Capacitatea de
exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice”, fără însă să o definească, aşa
cum face cu capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. Cu toate acestea
legiuitorul îl determină, indirect, conţinutul arătând, în art. 209 alin. (1), că
persoana juridică „îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile”.
Pentru a-şi realiza obiectul de activitate, respectiv pentru a-şi atinge
scopul pentru care a fost înfiinţată, persoana juridică trebuie să participe la
circuitul civil şi această participare face, în principal prin încheierea de acte
juridice, care sunt manifestări de voinţă bazate pe discernământ. Nu se poate
vorbi de voinţa şi discernământul persoanei juridice, care nu are o existenţă
naturală, ca şi despre voinţa şi discernământul persoanei fizice, şi de aceea
legiuitorul a creat un procedeu juridic specific constând în reprezentarea legală
a persoanei juridice de către organele sale de conducere.
În art. 37 „Noţiunea” legiuitorul defineşte capacitatea de exerciţiu a
persoanelor fizice ca „aptitudine de a încheia singură acte civile”. Fără a
intra într-o dezbatere pe această temă, apreciem că prin această definiţie
conţinutul capacităţii de exerciţiu este insuficient conturat, fiind limitat la
„încheierea de acte civile” în condiţiile în care persoana fizică poate să-şi
exercite şi drepturi şi să-şi asume şi obligaţii derivând din fapte juridice
licite sau ilicite.
Având în vedere toate aspectele mai sus arătate apreciem că şi sub
imperiul reglementării din noul Cod civil capacitatea de exerciţiu ar putea fi
definitivă ca acea parte care, alături de capacitatea de folosinţă a
persoanei juridice, intră în structura capacităţii civile a persoanei juridice şi
care constă în aptitudinea persoanei juridice de a dobândi şi exercita
drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi îndeplini obligaţii civile, de
regulă prin încheierea de acte juridice civile, de către organele sale de
conducere81.

81
Pentru definiţia capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice a se vedea Gh.
Gheorghe Buta 393
Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este reglementată cu
caracter general în noul Cod civil dar ea este reglementată, de asemenea,
şi prin acte normative speciale ce vizează organizarea şi funcţionarea
diferitelor categorii de astfel de subiecte de drept colective.

3.2. Data dobândirii capacităţii de exerciţiu

Decretul nr. 31/1954 nu cuprinde nicio dispoziţie care să rezolve
problema momentului iniţial al capacităţii de exerciţiu al persoanei juridice
şi, în această situaţie legislativă s-au dat trei soluţii: una potrivit căreia
momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice coincide cu
acela al dobândirii capacităţii de folosinţă 82, alta potrivit căreia acest
moment este marcat de desemnarea organelor de conducere ale
persoanei juridice83 şi, cea de a treia, care consideră că persoana juridică
dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data înfiinţării sale 84.
Noul Cod civil vine să tranşeze această dispută fixând expres
momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu de către persoana juridică.
Astfel, în art. 209 având titlul marginal tocmai „Data dobândirii capacităţii de
exerciţiu”, după ce se arată că „persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi
îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare” se stabileşte şi
data de la care se poate întâmpla aceasta, respectiv „de la data constituirii
lor” (a organelor de administrare).
În alin. (2) al art. 209 sunt precizate organele de administrare ale
persoanei juridice la care se referă alin. (1), respectiv „persoanele fizice
sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt
desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în
numele şi pe seama persoanei juridice”.
Soluţia aleasă de legiuitor cu privire la data dobândirii capacităţii de
exerciţiu de către persoana juridică este, credem, generatoare de confuzii
şi acestea generate chiar de textele aceluiaşi paragraf. Astfel, pe de o

Beleiu, op. cit., p. 505; E. Chelaru, op. cit., p. 145; G. Boroi, op. cit., p. 446; S.
Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 277; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 335; M.
N. Costin, op. cit., p. 425.
82
I. Cristian, Teoria persoanei juridice, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 319; S.
N. Bratus, Subiectele dreptului civil, E. S. L. J., Bucureşti, 1953, p. 254; O. Ungureanu,
C. Jugastru, op. cit., p. 336
83
T. Ionaşcu, op. cit., p. 141; C. Stătescu, op. cit., p. 435; E. Lupan, Drept civil.
Persoana juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 206
84
Gh. Beleiu, op. cit., p. 520; E. Chelaru, op. cit. p. 147; cu nuanţări în sensul că
realizarea efectivă a capacităţii de exerciţiu dobândită de la înfiinţare este condiţionată
de desemnarea persoanelor fizice învestite cu atribuţii de organe de conducere: G.
Boroi, op. cit., p. 446; P. Truşcă, op. cit., p. 454
394 Persoana juridică

parte, după ce, în alin. (1) se fixează, de o manieră categorică, data

constituirii organelor de administrare ale persoanei juridice ca dată de la
care se exercită drepturile şi se îndeplinesc obligaţiile şi în alin. (2) se arată
cine au calitatea de organe de administrare, în art. 210 „Lipsa organelor de
administrare” alin. (1) se spune că exercitarea drepturilor şi îndeplinirea
obligaţiilor care privesc persoana juridică se pot face şi înainte de data
constituirii organelor de administrare (!). Concluzia care se poate trage din
textul alin. (1) al art. 210 este aceea că persoana juridică are şi îşi poate
manifesta capacitatea de exerciţiu înainte de a avea capacitate de exerciţiu
potrivit alin. (1) al art. 209.
Soluţia unei atari situaţii constă în recunoaşterea unei capacităţi de
exerciţiu anticipate sau restrânse, soluţie pe care legiuitorul a adoptat-o
expres în cazul capacităţii de folosinţă [art. 205 alin. (3)], fără însă să facă
acest lucru şi aici, în cazul capacităţii de exerciţiu.
Deşi, spre deosebire de Decretul nr. 31/1954, noul Cod civil, determină
începutul capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice, el nu precizează şi
sfârşitul, respectiv încetarea acestei capacităţi. Având în vedere corelaţia
care există între capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu, în sensul că
prima este premisa celei de-a doua şi aceasta din urmă nu poate
supravieţui primei, se poate concluziona că încetarea capacităţii de
exerciţiu are loc odată cu încetarea capacităţii de folosinţă, care încetează
odată cu încetarea persoanei juridice înseşi.

3.3. Organele de administrare ale persoanei juridice

Potrivit art. 209 alin. (1) din noul Cod civil persoana juridică îşi exercită
drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare.
Acestea sunt indicate în alin. (2) al aceluiaşi articol: „Au calitatea de organe
de administrare, în sensul alin. (1), persoanele fizice sau persoanele juridice
care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze,
în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în numele şi pe seama
persoanei juridice”.
Observăm că legiuitorul foloseşte termenul de „organ de administrare” dar
credem că acestuia trebuie să i se dea un sens larg, de organ de conducere al
persoanei juridice şi nu limitat la organele executive ale persoanei juridice.
Aceasta întrucât sunt şi organe de conducere (ca de exemplu adunarea
generală) care deşi nu sunt organe de administrare, în sensul strict al legii,
exercită drepturi şi îndeplinesc obligaţii civile ale persoanei juridice.
Trebuie menţionat faptul că legiuitorul nu a mai preluat textul alin. (2) al
art. 35 din Decretul nr. 31/1954 potrivit căruia „actele juridice făcute de orga-
nele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele
Gheorghe Buta 395
persoanei juridice însăşi” dar regăsim aceiaşi idee în formularea din alin. (2)
al art. 200, potrivit căreia organele de administrare acţionează în raporturile
cu terţii în numele şi pe seama persoanei juridice (s.n., Gh.B.). Aceasta
înseamnă că există o identitate între voinţa persoanei juridice şi voinţa
exprimată de organul de conducere/administrare al acesteia, însă această
identitate există, aşa cum prevede şi textul, doar în raporturile cu terţii.
Raporturile interne dintre persoana juridică şi persoanele care alcătuiesc
organele sale de conducere sunt supuse regulilor contractului de mandat.
În legătură cu compunerea organelor de administrare ale persoanei
juridice art. 211 „Incapacităţi şi incompatibilităţi” prevede în alin. (1) că „nu pot
face parte din organele de administrare şi de control ale persoanei juridice
incapabilii, cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul
de a exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin
lege sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie.”
Alin. (2) al aceluiaşi articol cuprinde precizări importante cu privire la
actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1), precizări care reprezintă o
transpunere a art. 328 din Codul civil al provinciei Québec85, cu unele
completări utile. Astfel, aceste acte „nu pot fi anulate pentru simplul fapt că
persoanele care fac parte din aceste organe sunt incapabile ori
incompatibile, după caz, sau pentru că acestea au fost numite cu încălcarea
dispoziţiilor legale ori statutare, dacă nu s-a produs o vătămare”. Observăm
că, faţă de textul canadian, legiuitorul a adăugat condiţia producerii unei
vătămări (condiţie cerută mai ales în dreptul procesual civil) pentru a se
putea obţine anularea actului, încheiat cu încălcarea art. 211 alin. (1).
În ceea ce priveşte raporturile dintre subiectul colectiv de drept şi
organele sale de administrare legiuitorul preia, în alin. (3) al art. 209,
prevederile art. 36 din Decretul nr. 31/1954 (înlocuind doar termenul
„asemănare” cu „analogie”) şi statutează că raporturile dintre persoana
juridică şi cei care alcătuiesc oganele sale de administrare sunt supuse, prin
analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de
constituire sau statut. Trebuie precizat că în acest caz se aplică regulile de la
mandatul cu reprezentare (art. 2013 – 2038 din noul Cod civil). Persoana
juridică are dreptul de a stabili şi modifica limitele împuternicirilor conferite
organului, are dreptul de a-i da instrucţiuni cu privire la modul cum să-i
reprezinte interesele şi, dacă e cazul, de a-l revoca, iar potrivit art. 2017 alin.
(1) mandatarul nu poate să depăşească limitele stabilite prin mandat.

85
Code civil du Quebec: Art. 328. Les actes des administrateurs ou des autres
dirigeants ne peuvent être annulés pour le seul motif que ces derniers étaient inhabiles
ou que leur désignation était irrégulière.
Code civil of Quebec: Art. 328. The acts of a director or senior officer may not be
annulled on the sole ground that he was disqualified or that his designation was irregular.
396 Persoana juridică

Vom proceda la examinarea tot în acest cadru, reprezentat de

capacitatea de exerciţiu, şi a prevederilor alin. (2) al art. 210, pentru că se
raportează, chiar dacă nu expres, la prevederile alin. (1) ale aceluiaşi
articol, deşi, în mod firesc, el îşi găsea locul în cadrul art. 205 [ca şi alin. (4)
al art. 210, după cum am arătat mai sus şi pe care l-am şi analizat în acel
cadru] întrucât se referă tot la perioada situată înaintea momentului la care
persoana juridică a luat fiinţă în mod valabil, respectiv la actele juridice
încheiate pentru înfiinţarea persoanei juridice.
Potrivit art. 210 alin. (1) „Până la data constituirii organelor de
administrare, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc
persoana juridică se fac de către fondatori ori de către persoanele fizice
sau persoanele juridice desemnate în acest scop” iar potrivit alin. (2)
„Actele juridice încheiate de către fondatori sau de către persoanele
desemnate cu depăşirea puterilor conferite potrivit legii, actului de
constituire ori statutului, pentru înfiinţarea persoanei juridice, precum şi
actele încheiate de alte persoane nedesemnate obligă persoana juridică în
condiţiile gestiunii de afaceri.”
În primul rând trebuie precizat că textul alin. (2) are în vedere numai
actele juridice necesare înfiinţării persoanei juridice, nu şi cele încheiate cu
încălcarea art. 205 alin. (3). În al doilea rând trebuie observat că
persoanele vizate de text sunt cele care au încheiat respectivele acte fără
un „mandat” (fără o împuternicire), pe care potrivit legii sau actului de
înfiinţare, trebuia să îl aibă, fiind indiferent dacă acest „mandat” nu exista
deloc sau nu exista pentru respectivul act. Lipsa mandatului vine din faptul
că acele persoane care au încheiat actele juridice fie au fost desemnate
pentru aceasta cu depăşirea puterilor conferite de lege sau de actul de
înfiinţare – deci nu puteau reprezenta persoana juridică – fie nu au fost
desemnate în nici un fel, nici legal nici ilegal.
Textul alin. (2) reglementează răspunderea presoanei juridice faţă de
persoanele indicate, arătând că actele juridice încheiate de către acestea
pentru înfiinţarea persoanei juridice o obligă pe aceasta, în condiţiile
gestiunii de afaceri, făcând în acest fel trimitere la prevederile art. 1330-
1340 din noul Cod civil (Secţiunea 1 „Gestiunea de afaceri”) şi cu
precădere la cele ale art. 1337 „Obligaţiile geratului”.86

86
Art. 1337 „Obligaţiile geratului”: „(1) Atunci când condiţiile gestiunii de afaceri sunt
întrunite, chiar dacă rezultatul nu a fost atins, geratul trebuie să ramburseze gerantului
cheltuielile necesare, precum şi, în limita sporului de valoare, cheltuielile utile făcute de
gerant, împreună cu dobânzile din ziua în care au fost efectuate, şi să îl despăgubească
pentru prejudiciul pe care, fără culpa sa, gerantul l-a suferit din cauza gestiunii.
(2) Geratul trebuie să execute şi obligaţiile născute din actele necesare şi utile
care, în numele ori în beneficiul său, au fost încheiate de gerant.
(3) Caracterul necesar sau util al actelor şi cheltuielilor se apreciază la momentul la
Gheorghe Buta 397

care gerantul le-a făcut.

(4) În vederea garantării cheltuielilor necesare, gerantul are dreptul de a cere instanţei,
în urma unei expertize dispuse de aceasta cu procedura prevăzută de lege pentru ordonanţa
preşedinţială, înscrierea în cartea funciară a unei ipoteci legale, în condiţiile legii. ”
398 Persoana juridică

VI. Încetarea persoanei juridice

1. Noţiune, reglementare şi moduri de încetare

Potrivit art. 195 persoana juridică se înfiinţează pe durată
nedeterminată, dacă prin lege, actul de constituire sau statut nu se prevede
altfel, deci persoana juridică fiinţează până la sfârşitul calităţii sale de
subiect de drept, care poate fi stabilit la un anume moment, precizat chiar
de la înfiinţare sau ulterior, sau poate interveni la un moment neprecizat
anterior, în raport de anumite împrejurări (voinţa fondatorului, asociaţilor
sau organului competent, realizarea sau imposibilitatea realizării scopului,
descoperirea unui motiv de nulitate ş. a.).
Prin încetarea persoanei juridice se înţelege sfârşitul calităţii de subiect
colectiv de drept, respectiv încetarea capacităţii juridice 87 şi, implicit,
încetarea activităţii pe care aceasta o desfăşura.
Potrivit art. 40 din Decretul nr. 31/1954 persoana juridică înceta „de a
avea fiinţă prin comasare, divizare sau dizolvare”. Întrucât comasarea şi
divizarea sunt două forme ale reorganizării, în mod corect s-a susţinut că
încetarea persoanei juridice avea loc fie prin reorganizare fie prin
dizolvare.88
Art. 244 „Modurile de încetare” din Capitolul VI „Încetarea persoanei
juridice” prevede că „persoana juridică încetează, după caz, prin
constatarea ori declararea nulităţii, prin fuziune, divizare totală,
transformare, dizolvare sau desfiinţare, ori printr-un alt mod prevăzut de
actul constitutiv sau de lege.”
Constatăm că, spre deosebire de reglementarea anterioară art. 244
prevede în mod expres ca moduri de încetare a persoanei juridice, pe
lângă fuziune (comasare în art. 40 din Decretul nr. 31/1954 – n.n., Gh.B.),
divizare şi dizolvare, şi transformarea persoanei juridice, desfiinţarea
precum şi constatarea ori declararea nulităţii acesteia.
O primă observaţie ce poate fi făcută în urma examinării acestui text
constă în aceea că, faţă de art. 40 din Decretul nr. 31/1954 se precizează,
în mod corect, că încetarea persoanei juridice prin divizare are loc doar

87
Gh. Beleiu, op. cit., p. 539; E. Chelaru, op. cit., p. 154; P. Truşcă, op. cit., p. 481;
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 358, I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op.
cit., p. 288;
88
Idem
Gheorghe Buta 399
atunci când aceasta este totală, deci nu şi în cazul unei divizări parţiale.
O altă observaţie constă în aceea că fuziunea, diviziunea totală şi
transformarea sunt forme ale reorganizării persoanei juridice, tratate ca
atare în Capitolul V „Reorganizarea persoanei juridice” (art. 234
„Fuziunea”, art. 236 „Divizarea” şi art. 241 „Transformarea persoanei
juridice”) şi, cel puţin pentru simplificarea şi claritatea textului legal, în locul
comunicării lor se putea prevedea doar „prin reorganizare” 89.
O a treia observaţie se referă la cuprinderea, pentru prima dată, între
modurile de încetare a persoanei juridice şi a constatării ori declarării
nulităţii persoanei juridice. Cuprinderea acestui mod de încetare în art. 244
este corectă şi se datorează reglementării, pentru prima dată, aşa cum am
arătat mai sus, a acestei instituţii.
Art. 244 menţionează, printre modurile de încetare, şi „desfiinţarea”
persoanei juridice care îşi găseşte aplicarea, doar în cazul acelor persoane
juridice care au fost înfiinţate potrivit art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv prin
actul de înfiinţare al organului competent şi care nu sunt supuse dizolvării
aşa cum se precizează în art. 250 „Desfiinţarea unor persoane juridice”.
Spre deosebire de art. 40 din Decretul nr. 31/1954, care făcea o
enumerare limitativă a modurilor de încetare, omiţând unele care se aplicau
în mod curent (de exemplu desfiinţarea), art. 244 lasă deschisă
posibilitatea încetării persoanelor juridice şi în alte moduri decât cele
prevăzute expres de el, dispunând că aceasta poate avea loc şi „printr-un
alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege”.
Textul examinat nu spune nimic despre domeniul în care se aplică
fiecare mod de încetare dar, din modul de reglementare al diferitelor
categorii de persoane juridice, precum şi a reorganizării şi divizării
acestora, se poate deduce că dacă domeniul reorganizării este general, în
sensul că toate persoanele juridice pot fi supuse reorganizării, domeniul
dizolvării este restrâns, în principiu, la persoanele juridice de tip asociativ90
iar cel al desfiinţării la cele înfiinţate prin actul organului competent.
Mai trebuie subliniat că, în cazul încetării persoanei juridice prin
fuziune, divizare sau transformare – într-un cuvânt, prin reorganizare – are
loc o succesiune de drept în sensul că, după încetarea persoanei juridice
supuse reorganizării i-a naştere un nou subiect de drept (unul sau mai
multe) succesor, total sau parţial, al celui dispărut, în timp ce, în cazul
încetării prin dizolvare, în locul persoanei dizolvate nu apar alte subiecte de

89
Art. 233 alin. (1) „Modurile de reorganizare” din noul Cod civil prevede că
„reorganizarea persoanei juridice se realizează prin fuziune, prin divizare sau
transformare”. Faptul că divizarea poate fi şi parţială, caz în care nu are loc încetarea
persoanei juridice, nu credem că este suficient pentru justificarea enumerării făcute în
art. 244, acest aspect fiind evident, neputând duce la confuzii.
90
E. Chelaru, op. cit., p. 155; G. Beleiu, op. cit., p. 541; P. Truşcă, op. cit., p. 482
400 Persoana juridică

drept care să preia, în tot sau în parte, patrimoniul acesteia.

Reglementării, cu caracter general, din noul Cod civil i se adaugă
unele dispoziţii speciale privind încetarea diferitelor categorii de persoane
juridice cuprinse în legi speciale care reglementează respectivele categorii
de subiecte colective de drept civil: Legea nr. 15/1990 privind
reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi
comerciale (art. 55 şi 57), Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
(Titlul VI, Capitolul I „Dizolvarea societăţilor” şi Titlul VII „Lichidarea
societăţilor comerciale”), Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi
alte forme de asociere în agricultură (Capitolul VI „Dizolvarea, fuziunea şi
lichidarea societăţilor agricole”), Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu
privire la asociaţii şi fundaţii (Capitolul IX „Dizolvarea şi lichidarea”), Legea
nr. 1/2005, privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei (Capitolul IX
„Fuziunea, divizarea şi dizolvarea societăţilor cooperative”).
Întrucât fuziunea, dizolvarea totală şi transformarea sunt tratate de
noul Cod civil în Capitolul V privind „Reorganizarea persoanei juridice”, iar
în Secţiunea a 2-a a Capitolului VI privind „Încetarea persoanei juridice”
este reglementată doar dizolvarea şi, în Secţiunea a 3-a „Dispoziţii
speciale”, desfiinţarea unor persoane juridice, doar acestea vor face
obiectul analizei noastre în continuare.

2. Dizolvarea persoanei juridice

2.1. Noţiune
Deşi noul Cod civil dedică dizolvării persoanei juridice o întreagă
secţiune (5 articole ample), ca şi Decretul nr. 31/1954 şi alte reglementări
speciale cuprinse la dizolvare, nu ne oferă o definiţie legală. Din ansamblul
acestor reglementări credem că dizolvarea ar putea fi definită ca unul din
modurile de încetare a persoanelor juridice care intervine în cazurile şi
condiţiile prevăzute de lege şi care are ca efect lichidarea acesteia şi
încetarea personalităţii juridice. 91
Şi din reglementarea adusă de noul Cod civil dizolvării persoanei
juridice se pot extrage aceleaşi elemente caracteristice dizolvării, în
comparaţie cu reorganizarea, desprinse de doctrină din vechea
reglementare92:
 dacă pentru reorganizare, legea nu enumeră cazurile, pentru

91
Cu privire la definiţia dizolvării a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p. 541; O.
Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 359; P. Truşcă, op. cit., p. 482; G. Boroi, op. cit., p.
451; E. Chelaru, op. cit., p. 155; C. Stătescu, op. cit., p. 458
92
Idem
Gheorghe Buta 401
dizolvare sunt stabilite, legislativ, cazurile în care ea intervine;
 dacă dizolvarea presupune, obligatoriu, lichidarea persoanei
juridice, reorganizarea nu presupune o asemenea fază în
mecanismul încetării subiectului colectiv de drept civil;
 dacă domeniul reorganizării este general – în sensul că se aplică
tuturor categoriilor de persoane juridice – domeniul dizolvării este,
în principiu, mai restrâns, referindu-se la persoanele juridice de tip
asociativ;
 felul transmisiunii este diferit, în sensul că pe când în caz de
reorganizare operează, după caz, o transmisiune universală ori cu
titlu universal, dizolvarea presupune o transmisiune cu titlu
particular.

2.2. Cazurile de dizolvare

Art. 245, având titlul marginal „Dizolvarea persoanelor juridice de drept
privat” reglementează pentru cazuri explicite de dizolvare la care adaugă
încă un caz, general, care lasă deschisă calea suplimentării, prin lege, act
de constituire sau statut, a acestora. Subliniem că aceste cazuri se aplică,
după cum precizează şi titlul marginal şi textul articolului, doar persoanelor
juridice de drept privat.
Cazurile de dizolvare a persoanelor juridice, prevăzute de art. 245,
sunt:
a) dacă termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit. Împlinirea
termenului prevăzut în actul constitutiv determină dizolvarea de
drept a persoanei juridice, fără a fi necesare îndeplinirea unor
formalităţi, cu excepţia situaţiilor în care fondatorul, asociaţii sau
organul competent hotărăsc, înainte de împlinirea termenului
stabilit, prelungirea existenţei persoanei juridice sau în care ar
exista o clauză de prelungire tacită. 93
b) dacă scopul a fost realizat sau nu mai poate fi îndeplinit. În acest
caz intervine de asemenea dizolvarea de drept a persoanei
juridice, scopul fiind un element definitoriu al oricărei persoane
juridice, indiferent dacă imposibilitatea realizării scopului se
datorează unor cauze obiective, străine de voinţa fondatorului sau
asociaţilor ori unor cauze subiective ţinând de voinţa lor. 94 Deşi
este extrem de importantă stabilirea exactă a momentului în care
scopul a fost atins sau a devenit imposibil de realizat, legiuitorul,

93
i. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 290; O. Ungureanu, C.
Jugastru, op. cit., p. 359
94
Idem
402 Persoana juridică

nici în noul Cod civil (ca şi în legislaţia anterioară 95), nu oferă criterii
sau mijloace pentru determinarea acestui moment. Datorită acestei
situaţii – existentă şi anterior – în Ordonanţa Guvernului nr.
26/2000, în art. 54 lit. a, care reglementează acest caz de dizolvare
a asociaţiilor şi fundaţiilor, se precizează că dizolvarea intervine de
drept „dacă în termen de 3 luni de la constatatrea unui astfel de
fapt (realizarea sau, după caz, imposibilitatea realizării scopului
pentru care a fost constituită – n.n., Gh.B.) nu se produce
schimbarea acestui scop”. Considerăm că intervenirea cazului de
dizolvare prevăzut de art. 245 lit. b se constată, de regulă, de
organul de conducere al persoanei juridice dar ea poate fi
constatată şi de instanţa de judecată la cererea fondatorului şi
asociaţilor sau chiar a unui terţ care justifică un interes.
c) dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuinţate pentru
realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori
dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat. Acest caz de
dizolvare a fost preluat identic din Decretul nr. 31/1954 (art. 45 lit.
c) – ca şi cele anterioare – iar dizolvarea are loc prin actul
organului competent, respectiv prin hotărâre judecătorească, la
cererea oricărei persoane, fizice sau juridice, interesată.
d) prin hotărârea organelor competente ale persoanelor juridice.
Decretul nr. 31/1954 nu prevedea un asemenea caz de dizolvare şi
în mod judicios el a fost introdus în noul Cod civil întrucât este
modul cel mai firesc de dizolvare a unei persoane juridice, potrivit
principiului simetriei. De această dată suntem în prezenţa unei
dizolvări voluntare, specifică fundaţiilor, asociaţiilor şi societăţilor
comerciale, sindicatelor.
e) prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut.
Această prevedere, care conferă cazurilor de la lit. a-d un caracter
exemplificativ, a fost introdusă, în mod just, de legiuitor în noul Cod
civil având în vedere că există – şi pot apărea pe viitor şi altele –
multe alte cazuri în care intervine dizolvarea persoanei juridice
reglementate de legi speciale, cu privire la unele categorii de
persoane juridice cum ar fi de exemplu: imposibilitatea constituirii
adunării generale sau a consiliului director în conformitate cu
statutul fundaţiei sau asociaţiei, dacă această situaţie durează mai
mult de un an de la data când aceste organe trebuiau constituite;
reducerea numărului de asociaţi sub limita fixată de lege dacă
aceasta nu a fost complinită timp de trei luni; imposibilitatea
constituirii activului patrimonial iniţial al fundaţiei care are ca scop

95
Situaţia a fost criticată în M. Mureşan, A. Boar, Ş. Diaconescu, op. cit., p. 226
Gheorghe Buta 403
exclusiv colectarea de fonduri; hotărârea tribunalului pentru motive
temeinice cum ar fi neînţelegerile grave dintre asociaţi, care
împiedică funcţionarea societăţii; falimentul societăţii; societatea nu
a procedat la completarea capitalului social, conform legii;
societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot
întruni; societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea
termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care,
potrivit legii, se depun la registrul comerţului; constatarea, pe cale
judecătorească a inactivităţii partidului; desfăşurarea de către un
partid a activităţii cu încălcarea art. 3 alin. (3) şi (4) din Legea
partidelor politice şi a art. 30 alin. (7) şi art. 40 alin. (2) şi (4) din
Constituţie ş.a.

Aşa cum spuneam, cazurile prevăzute de art. 245 se aplică numai

persoanelor juridice de drept privat întrucât art. 246 „Dizolvarea
persoanelor juridice de drept public” dispune că „persoanele juridice de
drept public se dizolvă numai în cazurile şi condiţiile anume prevăzute de
lege”. Această prevedere este firească, şi deşi se referă la persoane
juridice de drept public, ea a fost inserată în cuprinsul Codului civil pentru a
evita, credem, eventuale şi posibile confuzii privind aplicarea normelor
civile privind dizolvarea.
Ca şi în cazul reorganizării persoanelor juridice şi în cazul dizolvării
creditorii persoanei juridice dizolvate sau orice altă persoană pot face
opoziţie, la instanţa de judecată, în condiţiile art. 243. Trebuie subliniat, aşa
cum o face şi art. 247 „Opoziţia”, că aceasta poate fi făcută doar în cazul în
care persoana juridică se dizolvă prin hotărârea organului competent, nu şi
în cazul în care dizolvarea intervine urmare altor situaţii prevăzute de lege
sau la actul de înfiinţare.

3. Lichidarea

3.1. Noţiune şi efecte

Art. 248 „Lichidarea” alin. (1) prevede că prin efectul dizolvării
persoana juridică intră în lichidare în vederea valorificării activului şi plăţii
pasivului” de unde se poate deduce că persoana juridică încetează să
existe ca subiect de drept numai la finalizarea lichidării sale.
„Realizarea activului” înseamnă încasarea drepturilor pe care
persoana juridică le are faţă de debitorii săi iar „plata pasivului” executarea
obligaţiilor faţă de creditorii săi.
În acest context legislativ lichidarea poate fi definită drept mijlocul
404 Persoana juridică

juridic de încetare a persoanei juridice – altfel decât prin reorganizare –

care este efectul direct şi obligatoriu al dizolvării şi care constă în
operaţiunile juridice de realizare a activului şi plată a pasivului respectivei
persoane juridice96.
În alin. (3) al art. 248 se face o precizare, în sensul că procedura
lichidării nu se declanşează atunci când încetarea persoanei juridice are
loc prin fuziune, transformare sau prin divizare totală, precizare care este
preluată din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale [art. 233 alin.
(1)] dar pe care o apreciem inutilă în ambele texte, întrucât cele trei moduri
de încetare menţionate sunt distincte de divizare ca mod de încetare a
persoanei juridice. Or, din moment ce persoana juridică încetează într-un
alt mod decât cel care are ca efect lichidarea precizarea nu mai era
necesară.
Este de precizat, totuşi, că lichidarea persoanei juridice poate avea loc
şi în cazul în care încetarea existenţei ei nu are loc prin divizare, dar
aceasta doar atunci când legea o prevede în mod expres. Este cazul
nulităţii persoanei juridice întrucât potrivit art. 198 alin. (1), de la data la
care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulităţii a
devenit definitivă, persoana juridică încetează şi intră în lichidare (s.n.,
Gh.B.).
Pe de altă parte pot exista cazuri, reglementate de legi speciale, în
care deşi persoana juridică a fost dizolvată, dizolvarea nu este urmată de
lichidare. Este cazul societăţii comerciale care, după rămânerea irevocabilă
a hotărârii de dizolvare, se radiază din oficiu din registrul comerţului, fără
lichidare, dacă judecătorul delegat nu a fost sesizat cu o cerere de numire
a lichidatorului în 6 luni de la rămânerea irevocabilă a respectivei hotărâri
[art. 237 alin. (7) şi (8) din Legea nr. 31/1990].
Persoana juridică în dizolvare şi, prin efectul acesteia, în lichidare, nu
îşi pierde capacitatea civilă. Acest fapt este prevăzut în mod expres de alin.
(2) al art. 248: „Persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă pentru
operaţiunile necesare lichidării până la finalizarea acesteia.”
Observăm că legiuitorul, pe de o parte, se referă la capacitatea civilă şi
nu doar la una din componentele sale, de unde deducem că se păstreză
atât capacitatea de folosinţă cât şi cea de exerciţiu, iar, pe de alta, că
această capacitate civilă nu mai este deplină ci una limitată la realizarea
acelor operaţiuni necesare lichidării. De aceea se poate vorbi de o
capacitate civilă specială, redusă, limitată, restrânsă sau reziduală. Astfel,
în conţinutul capacităţii de folosinţă intră numai aptitudinea de a avea acele

96
Pentru definiţia lichidării persoanei juridice a se vedea: Gh. Beleiu, op. cit., p.
563; g. Boroi, op. cit., p. 455; P. Truşcă, op. cit., p. 490; O. Ungureanu, C. Jugastru, op.
cit., p. 365; E. Chelaru, op. cit., p. 161
Gheorghe Buta 405
drepturi şi obligaţii necesare pentru lichidare iar capacitatea de exerciţiu,
care nu se mai realizează prin organele de administrare ale persoanei
juridice, ci prin lichidator, se limitează la dobândirea de drepturi şi
asumarea de obligaţii în vederea lichidării.
Din formularea, deficitară, spunem noi, a alin. (2) se poate deduce că
încetarea persoanei juridice supuse lichidării, respectiv pierderea
capacităţii civile, are loc la finalizarea lichidării, respectiv odată cu ultimul
act de lichidare. Dar, potrivit art. 251 persoanele juridice – fără distincţie
după cum sunt sau nu supuse lichidării – încetează la data radierii din
registre (cele supuse înregistrării) sau la data actului prin care s-a dispus
încetarea ori, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de
lege (celelalte persoane juridice). Or, atât radierea cât şi celelalte acte sau
condiţii la care se referă art. 251 alin. (2) nici măcar nu mai sunt îndeplinite
de lichidatori. Formularea din alin. (2) ar fi corectă în cazul în care ultimul
act al lichidării ar fi radierea persoanei juridice dar, din formularea art. 260
alin. (2) din Legea nr. 31/1990, observăm că legiuitorul face o distincţie
netă între terminarea lichidării şi radiere: „În termenul de 15 zile de la
terminarea lichidării, lichidatorii vor cere radierea societăţii din registrul
comerţului, sub sancţiunea unei amenzi judiciare..”. Aceiaşi distincţie netă
o găsim şi în art. 69 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000: „După
terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea asociaţiei sau
fundaţiei din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor”.

3.2. Destinaţia bunurilor rămase după lichidare

Ca şi Decretul nr. 31/1990 nici noul Cod civil nu reglementează situaţia
în care, la încheierea operaţiunilor de lichidare, în patrimoniul persoanei
juridice dizolvate nu a mai rămas nici un element de activ patrimonial ci
doar elemente de pasiv nesatisfăcute, caz în care nu se pune problema
bunurilor rămase după lichidare. Art. 249 are în vedere, aşa cum rezultă
din titlul marginal „Destinaţia bunurilor rămase după lichidare” doar situaţia
în care, după lichidarea persoanei juridice mai rămân elemente de activ
patrimonial.
Întrucât după lichidare elementele de activ rămase – dacă rămân –
sunt bunuri concrete, determinate, transmisiunea lor este o transmisiune cu
titlu particular97 şi nu una cu titlu universal sau universală, ca în cazul
reorganizării.
Textul art. 249 este destul de clar cu privire la modalităţile de
repartizare a elementelor de activ rămase după lichidarea persoanei

97
Gh. Beleiu, op. cit., p. 565; P. Truşcă, op. cit., p. 491
406 Persoana juridică

juridice:
„(1) Oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase
după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau statut
ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de
dizolvare.
(2) În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut
ori în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în
care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la
propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de
instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane
juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede
altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul
propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin
tragere la sorţi.
(3) În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele
prevăzute la art. 245 lit. d), precum şi în cazul în care nicio persoană
juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în
condiţiile alin. (2), acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau
municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile.
(4) În toate cazurile, transmiterea dreptului de proprietate asupra
bunurilor rămase după lichidare are loc la data preluării lor de către
beneficiari, dacă prin lege nu se prevede altfel. Procesul-verbal de predare-
primire şi hotărârea judecătorească rămasă definitivă, în cazurile prevăzute
la alin. (2) ori (3), constituie titlu de proprietate sau, după caz, pot servi
drept temei juridic pentru intabularea în cartea funciară. În cazul bunurilor
imobile, dispoziţiile art. 1244 şi cele în materie de carte funciară rămân
aplicabile.”

4. Dispoziţii speciale

4.1. Desfiinţarea unor persoane juridice

Aşa cum arătam mai sus art. 244 prevede, printre alte moduri de
încetare a persoanei juridice şi desfiinţarea acesteia, dar, deşi este un mod
echivalent dizolvării, nu îi mai consacră o secţiune ci doar un articol,
cuprins în Secţiunea a 3-a „Dispoziţii speciale”(!).
Potrivit art. 250 „Desfiinţarea unor persoane juridice” alin. (1)
„Persoanele juridice înfiinţate de către autorităţile publice centrale sau
locale, nesupuse dizolvării, pot fi desfiinţate prin hotărârea organului care
le-a înfiinţat.”, (2) „În acest caz, dacă organul competent nu a dispus altfel,
drepturile şi obligaţiile persoanei juridice desfiinţate se transferă persoanei
Gheorghe Buta 407
juridice dobânditoare, proporţional cu valoarea bunurilor transmise
acesteia, ţinându-se însă seama şi de natura obligaţiilor respective”.
Din textul reprodus mai sus se desprinde că desfiinţarea, ca mod de
încetare a persoanei juridice, se aplică acelor persoane juridice care au
fost înfiinţate conform art. 194 alin. (1) lit. a, respectiv prin actul de înfiinţare
al organului competent, adică al autorităţii publice centrale sau locale. În
cazul acestora desfiinţarea lor se face cu respectarea principiului simetriei
actelor juridice şi anume de către acelaşi organ care le-a înfiinţat, dar
aceasta este valabil numai în cazul acelor persoane juridice care nu sunt
supuse dizolvării.
Textul nu oferă elemente pentru identificarea persoanelor juridice ce
intră în cele două categorii pe care le instituie – supuse dizolvării şi
nesupuse dizolvării – dar considerăm că persoanele juridice înfiinţate de
către autorităţile publice centrale sau locale supuse dizolvării nu pot fi decât
cele indicate în art. 194 alin. (1) lit. a cu sintagma „operatorii economici”,
respectiv regii autonome, societăţi naţionale, societăţi comerciale ş. a.
Toate celelalte persoane juridice înfiinţate de către autorităţile publice
centrale sau locale nu sunt supuse dizolvării şi deci nici lichidării. Drept
urmare apare necesară şi utilă prevederea din alin. (2) cu privire la
transferul drepturilor şi obligaţiilor în cazul desfiinţării unor persoane
juridice.

4.2. Data încetării personalităţii juridice

Potrivit art. 251 „Data încetării personalităţii juridice” alin. (1)
„persoanele juridice supuse înregistrării încetează la data radierii din
registrele în care au fost înscrise”, (2) „celelalte persoane juridice încetează
la data actului prin care s-a dispus încetarea sau, după caz, la data
îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege”.
Întrucât pe parcursul analizei noastre, cu diverse ocazii, am făcut mai multe
comentarii privitoare la momentul încetării persoanei juridice, inclusiv cu
trimiteri la acest text, ne vom limita la a constata că textul, referindu-se la
încetarea personalităţii juridice, are în vedere încetarea fiinţării subiectului
colectiv de drept care este persoana juridică, moment care coincide cu
încetarea capacităţii sale juridice. Art. 251 leagă acest moment de date
precise: data radierii din registrele în care au fost înscrise, data actului prin
care s-a dispus încetarea şi data îndeplinirii unei alte cerinţe prevăzute de
lege.
408 Funcţionarea persoanei juridice

Funcţionarea persoanei juridice*)

I. Introducere
Una dintre noutăţile legislative ale noului Cod civil constă în
reglementarea în Capitolul III intitulat „Capacitatea civilă a persoanei
juridice” secţiunea a 2-a, unor aspecte privind funcţionarea persoanei
juridice.
De la început se impun următoarele precizări:
În primul rând, dispoziţiile existente în art. 212-220 conţin principii şi
reguli generale privind funcţionarea persoanei juridice, dispoziţii care
completează reglementările speciale existente pentru diferitele categorii de
persoane juridice.
În al doilea rând, dispoziţiile cuprinse în titlul „Funcţionarea persoanei
juridice” (art. 212-220) nu epuizează toate aspectele privitoare la
funcţionarea unei asemenea entităţi juridice, funcţionare care presupune o
serie de operaţiuni de natură diferită: juridică, economică, socială etc,
operaţiuni concretizate în acte, fapte juridice ori numai fapte materiale. Pe
de altă parte, „actorii” care participă la funcţionarea unei persoane juridice
au „roluri” diferite, unii dintre aceştia acţionând în calitate de membri ai
organelor persoanei juridice, alţii numai în calitate de funcţionari, lucrători,
prepuşi, auxiliari de comerţ etc.
În al treilea rând, integrând dispoziţiile privitoare la funcţionarea
persoanei juridice în cadrul Capitolului III „Capacitatea civilă a persoanei
juridice”, respectiv în secţiunea a 2-a, „Capacitatea de exerciţiu şi
funcţionarea persoanei juridice” este limpede că legiuitorul a avut în
vedere, ca aspecte principale ale funcţionării persoanei juridice,

*) Autori: Prof. univ. dr. Smaranda Angheni – Universitatea Titu

Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Prof. univ. dr. Iosif R. Urs – Universitatea Titu Maiorescu –
Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice „Acad.
Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 409
următoarele: principiul obligativităţii actelor emise de organele
persoanei juridice, cu importanta precizare a organelor colective de
conducere şi administrare, nulitatea actelor emise de acestea, situaţia
existenţei contrarietăţii de interese între un membru al organelor de
administrare ori rudele şi afinii acestuia pe de o parte, cu persoana
juridică, pe de altă parte obligaţiile membrilor organelor de
administrare şi criteriul de apreciere a culpei în cazul răspunderii
administratorilor, răspunderea persoanei juridice, precum şi
răspunderea membrilor organelor persoanei juridice.
Ca remarcă generală, subliniem faptul că, unele aspecte legate de
funcţionarea persoanei juridice sunt reglementate în detaliu, de exemplu,
nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice chiar dacă,
dispoziţiile sunt asemănătoare celor din legislaţia specială cum ar fi, Legea
nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, privind
societăţile comerciale.
Totodată, evidenţiem faptul că, unele dispoziţii referitoare la
funcţionarea persoanei juridice, sunt de ordin substanţial (material)de
exemplu, art. 212-215, 218, 219, în schimb, alte norme juridice sunt de
ordin procedural (procesual) cum ar fi: art. 216 alin (3) şi (4) privind
competenţa materială şi teritorială a instanţelor judecătoreşti, care
soluţionează acţiunile în nulitate sau anularea actelor emise de organele
persoanei juridice, ori dispoziţiile privitoare la calitatea procesuală activă
art. 216 alin(1), alin(2), alin (4), la calitatea procesuală pasivă şi
reprezentarea în justiţie [art. 216 alin (4)] ori, dispoziţii privind suspendarea
actelor atacate (art. 217).
În partea finală a Secţiunii a 2-a din Capitolul III, parte intitulată
„Dispoziţii speciale” sunt reglementate câteva aspecte privind răspunderea
persoanelor juridice de drept public (art. 221), independenţa
patrimonială a persoanelor juridice care se află în subordinea altei
persoane juridice (art. 222), participarea statului şi a unităţilor
administrativ teritoriale la raporturile civile (art. 223) precum şi
răspunderea civilă a statului şi a unităţilor administrativ teritoriale (224),
aspecte care vizează tot cadrul instituţional al funcţionării persoanelor
juridice chiar dacă aceste persoane sunt: statul, unităţile administrativ-
teritoriale, ori alte persoane juridice de drept public.

II. Organele persoanei juridice

Analizând dispoziţiile cuprinse în Secţiunea a 2-a, a capitolului III,
intitulată „Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice” primul
410 Funcţionarea persoanei juridice

aspect care trebuie lămurit este acela privitor la organele persoanei

juridice, deoarece exprimarea legiuitorului nu este unitară folosind în cele
mai multe cazuri sintagma „organe de administrare” (art. 209, 210, 213)
iar în alte situaţii, cea de „organe de conducere şi administrare”.
Apelând la metodele de interpretare a textelor legale, în principal,
interpretarea sistematică, considerăm că, legiuitorul a avut în vedere atât
organele de administrare, de regulă, cele colective (colegiale) mai cu
seamă, în privinţa actelor emise de acestea, cât şi organele de conducere
care, desemnează organele de administrare, cum ar fi, în cazul entităţilor
asociative, adunările generale, consiliul de supraveghere, consiliul director
etc. care au dreptul de a-i revoca din funcţie pe membrii organelor de
administrare (consiliul de administraţie, directoratul, directorii etc.) Un
argument legal în sprijinul acestei opinii este art. 220 referitor la
răspunderea membrilor organelor persoanei juridice în care legiuitorul
prevede că „Acţiunea în răspunderea administratorilor.. aparţine organului
de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar
în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare”.
Deşi, în privinţa obligativităţii actelor juridice emise sau adoptate,
precum şi a nulităţii acestora, legiuitorul se referă la organele de conducere
şi administrare, totuşi, funcţionarea persoanei juridice este reglementată în
secţiunea privitoare la capacitatea juridică de exerciţiu a acesteia. Or,
pentru realizarea capacităţii de exerciţiu prezintă relevanţă „organele de
administrare”.
Argumentul legal este art. 209 Cod civil potrivit căruia „Persoana
juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale
de administrare, de la data constituirii lor”.
Anterior noului Cod civil, Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanelor
fizice şi persoanele juridice1 în art. 35 nu făcea distincţia între organele de
conducere şi cele de administrare utilizând sintagma „organele sale”.
În prezent, deşi legiuitorul se referă atât la organele de administrare cât şi
la cele de conducere totuşi, a acordat atenţie specială organelor de
administrare definindu-le în art. 209 alin. (2) ca fiind acele persoane fizice
sau persoane juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut sunt
desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţi, individual sau colectiv, în
numele şi pe seama persoanei juridice. Aşadar, capacitatea de exerciţiu a
persoanei juridice se realizează de către organele de administrare.2

1
Publicat în B. Of. nr. 8 din 30 ianuarie 1954 modificat prin Legea nr. 4/1956,
publicată în B. Of. nr. 11 din 4 aprilie 1956, art. 35, „Persoana juridică îşi exercită
drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale”.
2
În doctrina anterioară adoptării noului Cod civil, nu se făcea distincţie între
organele de conducere şi de administrare numindu-le organe de conducere din care
unul este unipersonal (director, director general, preşedinte, rector, ministru etc.) iar
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 411
Nu este mai puţin adevărat că, în exercitarea atribuţiilor conferite de
lege, act de constituire sau statut, organele de administrare sunt, în sens
larg, şi de conducere atât timp cât au capacitate decizională, exprimând
voinţa entităţii colective.
În Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, legiuitorul, în mod expres, prevede că, organele de administrare
asigură conducerea societăţii comerciale. Astfel, în art. 143 alin. (1) este
reglementată posibilitatea pentru consiliul de administraţie de a delega
conducerea societăţii unuia sau mai multor directori numind pe unul
dintre ei director general, iar în conformitate cu art. 143 alin. (5) „În înţelesul
prezentei legi, director al societăţii pe acţiuni este numai acea persoană
căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii, în
conformitate cu alin. (1)”
În dezvoltarea acestor idei nu trebuie să omitem faptul că,
administrarea unei persoane juridice implică două componente gestiunea
patrimoniului şi reprezentarea persoanei juridice3, care pot fi
încredinţate unei singure persoane sau chiar mai multora, după cum,
gestiunea patrimoniului poate fi realizată de o anumită sau anumite
persoane, iar reprezentarea de către altă sau alte persoane.
Ceea ce trebuie subliniat este faptul că, ambele componente
formează substanţa funcţionării persoanei juridice, iar în privinţa
capacităţii de exerciţiu reprezentarea este elementul primordial.
Din punct de vedere al ”rigurozităţii” exprimării legiuitorului se impune
şi o altă remarcă referitoare la organele persoanei juridice, respectiv
includerea în categoria organelor acesteia şi organele de control
adăugându-se la celelalte două categorii, organe de conducere şi de
administrare.
Astfel, în art. 211 din noul Cod civil, legiuitorul stabilind, de principiu,
incapacităţi şi incompatibilităţi prevede „Nu pot face parte din organele de
administrare şi de control.....” ceeea ce înseamnă că este vizată şi o altă
categorie de organe ale persoanei juridice. Această dispoziţie se

altele colegiale sau colective (consilii, comitete, colegii etc.). A se vedea în acest sens,
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a
6-a revăzută şi adăugată de M. Nicolae şi P. Truşcă, Ed. Şansa, Bucureşti, 1999, p. 439-
447; G. Boroi, Drept civil, Partea Generală. Persoanele, Ed. a 4-a, revizuită şi adăugată,
Ed. Hamangiu, 2010, p. 447; I. Urs, S. Angheni, Drept civil, Partea generală,
Persoanele, vol. I., Ed. Oscar Print, 1998, p. 284 şi urm. ; I. Urs, C. Todică, Teoria
persoanelor, Ed. Oscar Print, 2003, p. 306, O. Calmuschi, Gh. Beleiu, Drept civil român.
Persoanele. Academia Română de Management, Bucureşti, 1992, p. 180; E. Chelaru,
Drept civil. Persoanele, Ed. All Beck, 2003, p. 156
3
I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale, nr. 31/1990, Analize şi
comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 412.
412 Funcţionarea persoanei juridice

coroborează cu art. 220 în care se prevede răspunderea membrilor

organelor persoanei juridice text potrivit căruia, „Acţiunea în răspundere
împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care
au acţionat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice..”.
Aşadar, potrivit exprimării legiuitorului, organele persoanei juridice
sunt, fie de conducere fie de administrare, fie de control precum şi alte
persoane care au acţionat în calitate de membri ai organelor persoanei
juridice, de exemplu, administratorii de fapt (s.n.).

III. Natura juridică a raporturilor juridice dintre

organele de administrare şi persoana juridică
Stabilirea naturii juridice a raporturilor existente între organele de
administrare şi persoana juridică prezintă importanţă, în privinţa
determinării temeiului răspunderii acestora în cazul neexecutării obligaţiilor
ce le revin.
Potrivit art. 209 alin. (3) n. C. civ. „Raporturile dintre persoana juridică
şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin
analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul
de constituire sau statut”. Comparând această dispoziţie cu cea cuprinsă în
art. 36 din Decretul nr. 31/1954 constatăm că, textele sunt asemănătoare
dar nu identice în sensul că, în noul Cod civil se înlocuieşte termenul
„asemănare” cu cel de „analogie” cel de-al doilea fiind, în opinia noastră,
mai potrivit, avându-se în vedere şi evoluţia reglementărilor din legislaţia
specială, mai cu seamă, cele din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
Astfel, în art. 72 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul este categoric în
exprimare dispunând că, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt
reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute
în această lege”.
În doctrina juridică anterioară, au fost exprimate diferite opinii legate de
natura juridică a raporturilor dintre administratori şi persoana juridică.4
În opinia autorului, între persoana juridică şi organele sale de
conducere nu există un raport de reprezentare, în primul rând, că acesta
presupune existenţa a două subiecte de drept distincte, ceea ce nu este
cazul de faţă, deoarece organul de conducere nu este un subiect de drept
distinct faţă de persoana juridică.

4
I. Urs, în I. Urs, S. Angheni. Drept civil. op. cit. p. 282 şi urm.
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 413
Totuşi, în art. 36 din Decret se prevede expres că: „Raporturile dintre
persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale sunt supuse, prin
asemănare, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul
de înfiinţare sau statut”. Se poate desprinde concluzia din această normă
legală, că între persoana juridică şi organele sale de conducere există un
raport de reprezentare şi anume o reprezentare legală.
În aceeaşi ordine de idei s-a considerat că deşi, în mod curent, se afirmă
că directorul general, administratorul etc. reprezintă entitatea colectivă sau
societatea comercială, nu este vorba de o reprezentare cu sensul de
mandat, adică de un raport de reprezentare astfel cum este reglementat
acesta în Codul civil (art. 1532) sau Codul comercial (art. 374-391).
Sigur că ne bazăm, în primul rând, pe dispoziţiile art. 35 alin. (2) din
Decretul nr. 31/1954, care prevăd expres că: „Actele juridice încheiate de
organele persoanei juridice, în limita puterilor ce le-au fost conferite, sunt
actele persoanei juridice însăşi”. Această dispoziţie exclude raportul de
reprezentare, deoarece organele de conducere exprimă voinţa persoanei
juridice ca părţi intrinseci ale unui tot organic.
Prevederile din art. 36 din Decret ca şi dispoziţiile art. 72 şi 1441 din
Legea nr. 31/1990, republicată, privind asemănarea cu regulile mandatului
pot deveni aplicabile în cazul în care ar urma să se stabilească răspunderea
organului de conducere (a unei persoane sau a tuturor membrilor ce
alcătuiesc organul de conducere faţă de persoana juridică) pentru fapta ilicită
săvârşită cu prilejul exercitării funcţiilor de conducere. Această prevedere
legală poate fi şi un temei al răspunderii juridice pentru acele persoane care
fac parte din anumite organe de conducere dar nu sunt în raporturi de muncă
(în calitate de salariat) cu persoana juridică respectivă.
Nu este exclus ca persoana juridică să participe la raporturi juridice
prin reprezentare. În acest caz, se impun unele precizări.
Organul de conducere mandatează (împuterniceşte) o persoană fizică,
de regulă, din cadrul persoanei juridice (spre exemplu, pe consilierul juridic)
sau din afara persoanei juridice. În asemenea situaţii suntem în prezenţa
unei reprezentări convenţionale. Dar, precizăm că deşi, mandatul este
primit de la organul de conducere, de către o persoană fizică din interior
sau din afară, regulile mandatului sunt aplicabile în raporturile dintre
persoana juridică şi mandatar.
Reprezentantul acţionează în limitele mandatului, de regulă, primit sub
forma unui mandat special (procuratio unicus rei). Actele încheiate de
mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite nu-l obligă pe mandant
(persoana juridică) dacă acesta nu le ratifică expres sau tacit, ratificarea
valorând mandat şi producând efecte între părţi.
Potrivit art. 35 din Decretul nr. 31/1954, pentru faptele ilicite săvârşite
de organul de conducere este răspunzătoare însăşi persoana juridică.
414 Funcţionarea persoanei juridice

Aceasta răspunde pentru fapta proprie în temeiul art. 998 şi 999 din C. civ.
În cazul reprezentării, mandantul (persoana juridică)” nu este îndatorat
pentru tot ceea ce mandatarul ar fi făcut afară din limitele sale”. Este clar
că persoana juridică nu răspunde nici pentru actele sau faptele ilicite
cauzatoare de prejudicii săvârşite de mandatar cu prilejul îndeplinirii
mandantului, care sunt oricum în afara limitelor puterilor sale. 5
Răspunderea persoanei juridice nu poate fi antrenată nici ca
răspundere pentru fapta proprie pe baza art. 998 şi 999 din C. civ. şi nici ca
răspundere pentru fapta altuia în baza art. 1000 alin. (3) C. civ., în primul
caz, pentru că mandatul a fost depăşit şi, conform art. 1546 C. civ. .,
răspunderea mandantului nu este angajată, iar în al doilea caz, pentru că
între mandant şi mandatar nu există un raport de subordonare caracteristic
raportului de prepuşenie, care presupune o continuitate şi o permanenţă de
serviciu a prepusului pentru comitent. 6
Incertitudini au existat şi există şi cu privire la natura raporturilor
juridice dintre administratori şi societatea comercială.
Astfel, în doctrina de specialitate au fost exprimate diverse opinii,
pornindu-se de la teoria clasică a mandatului de drept comun 7, potrivit
căruia, societatea comercială, în calitate de mandantă, împuterniceşte pe
administratori, în calitate de mandatari, să-i administreze afacerile şi să o
reprezinte în relaţiile cu terţii, s-a ajuns chiar la teoria reprezentării legale,
argumentată pe ideea că, administratorul, în exercitarea funcţiilor sale,
exprimă voinţa societăţii, respectiv a asociaţilor, aşa încât, între
administrator şi societate n-ar exista o legătură contractuală ci una
organică8. Această teorie a fost criticată în doctrină 9, afirmându-se că,
administratorul nu poate fi considerat organ al societăţii întrucât, nu
contribuie la formarea voinţei sociale, ci la executarea ei, raporturile dintre
administrator şi societatea comercială întemeindu-se pe dispoziţiile
referitoare la mandat.
Chiar dacă, aceste teorii nu sunt lipsite de interes, în ceea ce ne
priveşte considerăm că, determinarea naturii juridice a raporturilor dintre
societate şi administratori trebuie să se facă în cadrul legal amenajat prin

5
Idem, p. 283
6
A se vedea: Fr. Deak, St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed.
Lumina Lex, 1993, p. 151; pentru răspunderea administratorilor, a consiliului de
administraţie, a comitetului de direcţie la societăţile comerciale, a se vedea art. 72, 73 şi
144 din Legea nr. 31/1990, republicată.
7
D. Gerota – Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 1929, p. 148-149; I. N.
Finţescu – Curs de drept comercial, Bucureşti, vol. I, 1929, p. 199-204
8
S. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale,
Dreptul nr. 8/1992, p. 18-19
9
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, 2000, p. 219
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 415
Legea nr. 31/1990, cu modificările şi completările ulterioare, pornindu-se
de la textul de principiu, art. 72, în care legiuitorul prevede expressis
verbis, „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de
dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această
lege”, indiferent dacă administratorii au dreptul de a reprezenta societatea
în relaţiile cu terţii sau în justiţie ori dacă puterile (atribuţiile) lor se referă
doar la operaţiuni de gestionare, administrare a patrimoniului fără a încheia
acte juridice, deci săvârşesc numai fapte materiale (s.n.)
Pornind de la dispoziţia cuprinsă în art. 72, din Legea nr. 31/1990
observăm că, soluţiile controversate cu privire la natura raporturilor dintre
administratori şi societate se menţin în continuare, aceste opinii
argumentând natura contractuală, natura legală, chiar şi natura juridică
mixtă. În cadrul fiecărei calificări se face distincţie între calitatea de
asociat sau neasociat a administratorului, calitatea de angajat cu contract
individual de muncă şi dublat de un contract de mandat, sau numai
contract de mandat, precum şi situaţia administratorilor cu putere de
reprezentare a societăţii sau fără atribuţii de reprezentare.
Determinarea (calificarea) naturii juridice a raporturilor existente între
societate şi administratori are relevanţă pe planul răspunderii juridice
civile. Administratorii răspund potrivit regulilor răspunderii contractuale,
în cazul neexecutării obligaţiilor, executării lor necorespunzătoare ori cu
întârziere, pentru obligaţiile specifice contractului de mandat, sau/şi
delictual pentru neexecutarea obligaţiilor prevăzute de lege ori, s-ar putea
susţine existenţa unei răspunderi contractuale chiar şi pentru
nerespectarea dispoziţiilor legale fie pe ideea că, obligaţiile specifice
contractului de mandat se completează cu legea, fie că acest contract
de mandat are un caracter mixt, contractual şi legal.
Potrivit opiniei majoritare10, raporturile dintre societate şi administratori
se întemeiază pe contractul de mandat, mandat comercial, administratorilor
fiindu-le încredinţată administrarea şi reprezentarea sau numai administrarea
ori numai reprezentarea societăţii, fie prin contractul de societate, fie ulterior,
pe baza hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor (AGA).

10
St. D. Cărpenaru, Administrarea societăţilor comerciale în reglementarea Legii
nr. 31/1990, în R. D. C. nr. 2/1993, p. 31-33, Idem, Drept comercial român, op. cit, p.
209-210; O. Căpăţână, Societăţile comerciale, 1991, p. 174, C. Bîrsan, V. Dobrinoiu, A.
Ţiclea, M. Toma, C. Tufan, Societăţile comerciale. Organizare. Funcţionare.
Răspunderea. Obligaţiile fiscale, casa de Editură şi Presă Şansa, Bucureşti, 1995, p.
329-332; R. I. Motica, I. Bercea, Drept comercial român şi bancar, vol I, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2001, p. 129; S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, Ed. All
Beck, 2004, p. 178; Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor
comerciale. Noţiuni elementare, p. 63.
416 Funcţionarea persoanei juridice

În privinţa conţinutului mandatului se opinează că, acesta este în

primul rând, contractual, concluzie întemeiată pe art. 72 din Legea nr.
31/1990, text coroborat cu alte dispoziţii din acelaşi act normativ, respectiv
art. 132 alin. (4)1 în care legiuitorul prevede posibilitatea revocării
administratorului ca orice mandatar. Dar, în acelaşi timp, conţinutul
mandatului administratorilor este şi legal, obligaţiile acestora fiind
prevăzute în Legea nr. 31/1990. Datorită acestei particularităţi, în opinia
aceloraşi autori, mandatul administratorilor are dublă natură, contractuală
şi legală, cu implicaţii asupra răspunderii, fie că este vorba despre o
răspundere contractuală pentru neexecutarea obligaţiilor care izvorăsc din
contract, fie că este o răspundere delictuală pentru neexecutarea
obligaţiilor prevăzute de lege.
Într-o altă opinie, se apreciază că, chiar în condiţiile art. 72 din Legea
nr. 31/1990, administratorul răspunde pe temei contractual fie că
nesocoteşte prevederile contractuale, fie dispoziţiile legale, deoarece orice
contract numit are, în conţinutul său şi o parte legală11. Avem rezerve cu
privire la această opinie deoarece nu trebuie uitat faptul că administratorul
nu este un simplu mandatar care acţionează în numele şi pe seama
mandantului potrivit contractului de mandat sau al unei procuri şi care
trebuie să trateze afaceri comerciale în numele mandantului. În acest
caz, evident, conţinutul contractului de mandat se completează cu
dispoziţiile legale în materie. În schimb, administratorul este persoana
împuternicită să administreze să gestioneze patrimoniul societăţii
comerciale, activitate care impune crearea unui statut special al
administratorilor, statut reglementat de lege, cum ar fi, capacitatea
juridică, incapacităţile, incompatibilităţile, obligaţia depunerii specimenului
de semnătură [art. 45 alin. (1)], loialitate, confidenţialitate sau obligaţii
legate de funcţionarea societăţii, cum ar fi, verificarea realităţii aporturilor în
natură, existenţa vărsămintelor efectuate de asociaţi etc. Dacă pentru
obligaţiile privitoare la funcţionarea societăţii s-ar putea susţine teoria
contractualistă exclusivă a raporturilor dintre administrator şi societate, în
schimb, în privinţa obligaţiilor care formează statutul personal al
administratorilor, obligaţii prevăzute în Legea nr. 31/1990, nerespectarea
lor nu poate să atragă decât răspunderea delictuală pentru eventualele
prejudicii cauzate societăţii, asociaţilor, sau terţelor persoane. Tocmai de
aceea, teoria exclusiv contractualistă privind natura raporturilor juridice
dintre administrator şi societate poate fi privită cu rezerve.

11
B. Ştefănescu, T. I. Ştefănescu, Corelaţii între răspunderea administratorilor –
salariat potrivit legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi răspunderea acestora
conform Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, R. D. nr. 2/2006, p. 82-83.
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 417
Cea de a doua opinie12 exprimată în doctrină, caută să demonstreze că
administratorul are calitatea de administrator legal, de organ al societăţii.
Investirea în funcţia de administrator se realizează în baza dispoziţiilor
legale, care permit asociaţilor sau Adunării Generale a Asociaţilor să
stabilească întinderea puterilor de administrare şi de reprezentare sau numai
de administrare. Exagerarea caracterului legal al raporturilor dintre
administrator şi societate este infirmată chiar de legiuitor, în principal, în art.
72 din lege, care se referă în mod expres la mandat.
Şi totuşi, potrivit dispoziţiilor legale există argumente şi pentru
susţinerea calităţii administratorului de organ al societăţii.
În aceste condiţii există, în continuare, incertitudini generate chiar de
legiuitor. Astfel, cu privire la calitatea de reprezentant legal al
administratorului societăţii şi, în acelaşi timp, de organ al societăţii
există argumente de text legal, respectiv art. 701 din Legea nr. 31/1990,
republicată cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia „actele
de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi comerciale pot fi încheiate în
temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, după caz, prin
lege, actul constitutiv sau hotărârile organelor statutare ale societăţii
adoptate în conformitate cu prevederile prezentei legi şi ale actului
constitutiv al societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă
autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în
formă autentică”
Aşadar, în concepţia legiuitorului, administratorii care au fost investiţi
cu putere de reprezentare sunt reprezentanţii legali ai societăţii,
exprimând voinţa acesteia, din moment ce, nu au nevoie de o procură
specială pentru încheierea actelor juridice chiar şi în cazurile în care aceste
acte trebuie să „îmbrace” forma autentică.
Societatea comercială îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaţii
prin organele sale de administrare în calitate de reprezentanţi legali,
soluţie existentă şi în noul Cod civil (art. 209).
Pentru a depăşi controversele doctrinare considerăm că, trebuie să
delimităm fundamentul raporturilor juridice dintre administratori şi persoana
juridică care, în concepţia noului Cod civil cât şi a legislaţiei speciale se
întemeiază, în principal, pe mandat, de calitatea de organ al entităţii juridice
(persoană juridică) care acţionează în numele şi pe seama persoanei
juridice al cărei reprezentant legal este, exprimând voinţa acesteia.
În calitatea sa de organ de administrare a persoanei juridice,
administratorii au un statut special cu obligaţii, atribuţii prevăzute atât în
contractul de mandat, de administrare sau de management, în actul
constitutiv cât şi în lege.

12
S. David, F. Baias, op. cit. p. 17-20
418 Funcţionarea persoanei juridice

Pe baza acestor considerente opinăm că, fundamentul raportu-

rilor juridice dintre persoana juridică şi organul de administrare este
atât contractual cât şi legal cu implicaţii pe planul răspunderiii
membrilor care compun organul de administrare.
Comparând dispoziţiile din legislaţia societăţilor comerciale cu cele
existente în noul Cod civil observăm că, în mare măsură, concepţia
legiuitorului este aceeaşi în privinţa obligaţiilor membrilor organelor de
administrare şi a răspunderii acestora.
Cu toate acestea, în noul Cod civil există şi dispoziţii absolut noi, cum
ar fi, cea prevăzută în art. 214 privind separarea patrimoniilor. Astfel,
potrivit conţinutului art. 214, membrii organelor de administrare au obligaţia
să asigure şi să menţină separaţia dintre patrimoniul persoanei juridice şi
patrimoniul propriu. Totodată, în conformitate cu art. 214 alin (2),
administratorii nu pot folosi în profitul sau în interesul lor ori al unor terţe
persoane, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin
datorită funcţiei lor, cu excepţia cazului când există acordul ori au fost
”autorizaţi”, în acest scop, de cei care i-au numit.
Despre obligaţiile administratorilor există şi în alte dispoziţii din noul
Cod civil, unele dintre acestea fiind asemănătoare cu cele din secţiunea
privitoare la funcţionarea persoanei juridice. Astfel, în titlul V „Administrarea
bunurilor altuia” există dispoziţii privind obligaţiile administratorilor faţă de
beneficiar, printre care, şi obligaţia de separare a bunurilor administrate, de
bunurile proprii (art. 807). Întocmai ca şi în cazul membrilor organelor de
administrare a persoanei juridice, administratorul, în cadrul administrării
bunurilor altuia, ar putea să administreze un întreg patrimoniu care aparţine
persoanei de la care a primit împuternicirea.
Analizând dispoziţiile din titlul V al noul Cod civil, considerăm că,
raportul dintre instituţia juridică a funcţionării persoanei juridice şi
cea a administrării bunurilor altuia ar putea fi un raport de la „gen” la
„specie”. Administrarea bunurilor altuia reprezintă „genul proxim” iar
„diferenţa specifică” este „ funcţionarea persoanei juridice” prin organele
de administrare.
Totodată, văzând şi dispoziţiile art. 792 alin. (3) şi art. 794 din noul Cod
civil s-ar putea considera că, titlul privind administrarea bunurilor altuia
reprezintă cadrul general de reglementare urmând ca, legea, actul
constitutiv sau împrejurările concrete să impună un alt regim de administrare.
Oricum, analizând dispoziţiile din noul Cod civil - Titlul IV (Persoana juridică)
şi Titlul VI – (Administrarea bunurilor altuia) există multe asemănări.
Astfel, atât în privinţa administrării bunurilor altuia cât şi în privinţa
obligaţiilor organelor de administrare a persoanei juridice legea, (Codul
Civil) prevede obligaţia de diligenţă, onestitate, loialitate a
administratorilor (art. 213, art. 803); evitarea conflictului de interese
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 419
(art. 215, art. 805); interdicţia folosirii bunurilor administrate în interes
propriu [art. 214 alin (2) şi art. 808]; separaţia bunurilor administrate
(art. 807) ori a patrimoniului administrat [ art. 214 alin. (1)].
Totodată, în ambele instituţii juridice legiuitorul prevede că
administratorul şi, după caz, membrii organelor de administrare a
persoanei juridice trebuie să acţioneze cu diligenţa pe care un bun
proprietar o depune în administrarea bunurilor sale. Aşadar, criteriul de
apreciere a culpei este un criteriu obiectiv după tipul abstract (culpa levis in
abstracto) al omului prudent şi diligent (bonus pater familias) adică după
regula generală aplicabilă răspunderii contractuală. 13
Administrarea bunurilor sau a patrimoniului altei persoane, inclusiv
administrarea patrimoniului persoanei juridice se deosebeşte de instituţia
juridică a fiduciei reglementată de noul Cod civil (Titlul IV). În cazul fiduciei,
unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă,
garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi,
prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează.
Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de
celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor.14
De asemenea, administratorul bunului altuia acţionează numai în
limitele puterilor ce îi sunt conferite şi este ţinut, în exercitarea atribuţiilor
sale să respecte obligaţiile ce îi revin potrivit legii, actului constitutiv sau
înţelegerii ulterioare a părţilor (art. 802). Tot astfel, membrii organelor de
administrare a persoanei juridice trebuie să acţioneze în limitele puterilor ce
le-au fost conferite.
Deşi, există asemănări incontestabile între cele două instituţii
„funcţionarea persoanei juridice” şi „administrarea bunurilor altuia” totuşi,
trebuie să evidenţiem o deosebire fundamentală între acestea.
Această deosebire constă în faptul că, cei care administrează
patrimoniul unei persoane juridice au calitatea şi de „organ” al acesteia aşa
încât, actele juridice încheiate de organele de administrare a persoanei
juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei
juridice înseşi [art. 218 alin. (1)].
În raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele
organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentarea
conferită prin actul de constituire sau statut, cu excepţia cazului când,
persoana juridică, dovedeşte că terţii au cunoscut depăşirea puterii de
reprezentare la data încheierii actului [art. 218 alin. (2)].

13
În legătură cu modul de apreciere a culpei mandatarului, a se vedea, Fr. Deak,
Tratat de drept civil, Contracte speciale, Ed. Actami, Bucreşti, 1996, p. 277.
14
A se vedea R. N. Catană, Obligaţia de diligenţă şi prudenţă a administratorilor în
contextual reformei dreptului societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 3/2006,
în care autorul consideră că obligaţiile administratorilor ar fi obligaţii fiduciare.
420 Funcţionarea persoanei juridice

Totodată, în conformitate cu art. 219, faptele licite sau ilicite săvârşite

de organele persoanei juridice obligă însăşi persoana juridică numai
dacă aceste fapte au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor
încredinţate, iar faptele ilicite atrag şi răspunderea personală şi solidară
a celor care le-au săvârşit, răspundere care operează atât faţă de
persoana juridică cât şi faţă de terţele persoane.
Dispoziţiile cuprinse în art. 219 din noul Cod civil sunt identice, în
privinţa conţinutului cu cele existente în art. 35 din Decretul nr. 31/1954.
Cu toate acestea, în noul Cod civil exista o dispoziţie nouă, respectiv
art. 218 alin. (3) în care se prevede în mod expres „clauzele sau dispoziţiile
actului de constituire ori ale statutului precum şi hotărârile organelor
statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite
exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au
fost publicate”. Aşadar, legiuitorul adoptă soluţia ignorării clauzelor care nu
sunt în concordanţă cu legea înscopul „salvării” actului juridic încheiat, fie
că acest act este cel de constituire a persoanei juridice ori este o hotărâre
a organelor statutare ale acesteia. Este de preferat această soluţie în locul
nulităţii clauzelor contrare legii.

IV. Actele emise de organele persoanei juridice

Funcţionarea persoanei juridice presupune, în principal, atributul
organelor de conducere şi administrare de a adopta hotărâri şi de a emite
decizii.
Inspirându-se din legislaţia specială, în principal, din Legea societăţilor
comerciale nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,
redactorii noului Cod civil „amenajează” în dispoziţiile art. 212, 216-218,
cadrul legal al actelor emise de organele persoanei juridice, cu specială
privire asupra nulităţii acestora, cu importanta precizare că, din exprimarea
legiuitorului rezultă că sunt vizate actele emise de organele de conducere şi
administrare şi, nicidecum, cele emise de organele unipersonale.
Primul aspect care trebuie subliniat este legat de categoriile de acte
ale organelor persoanei juridice, acte care, sunt hotărârii sau decizii. De
regulă, hotărârile sunt adoptate de către organele colective de conducere,
cum ar fi, în cazul societăţilor comerciale, adunarea generală a asociaţi-
lor/acţionarilor, în timp ce deciziile sunt emise de organele de administrare
care au şi atribuţii de conducere (consiliul de administraţie, directorat etc.).
Un alt aspect care prezintă importanţă, mai cu seamă, teoretică, este
referitoare la natura juridică a hotărârilor sau/şi deciziilor organelor de
conducere şi de administrare a persoanei juridice. Reflecţii privitoare la
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 421
natura juridica a actelor emise de organele persoanei juridice sunt
determinate de conţinutul art. 212 din noul Cod civil care consacră
principiul obligativităţii acestora.
Astfel, „hotărârile şi deciziile luate de organele de conducere şi
administrare în condiţiile legii, actului de constituire sau statutului sunt
obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat
împotrivă” iar faţa de terţele persoane, actele respective produc efecte
numai de la data publicării lor, în condiţiile prevăzute de lege, adică de
legislatia specială (s.n.) cu excepţia cazului în care se face dovada că
aceştia le-au cunoscut pe orice altă cale.
În doctrina consacrată societăţilor comerciale au fost exprimate mai
multe opinii privitoare la natura juridică a hotărârilor adunărilor generale.
Astfel, s-a considerat că, hotărârea adoptată de adunarea generală a
acţionarilor este un act juridic complex15 specific dreptului comercial, în con-
ţinutul căruia există două categorii de acte juridice (actul de voinţă al majo-
rităţii acţionarilor adoptat în cadrul şedinţei adunării şi actul unilateral
irevocabil al societăţii care se manifestă în faza de executare a hotărârii.
Există şi opinia care consacră teoria contractualistă a hotărârii adunării gene-
rale a asociaţiilor/acţionarilor prin reunirea într-o singură voinţă, indepen-
dentă de voinţele individuale a unor acte juridice unilaterale de voinţă.16
În opinia noastră, considerăm că, hotărârea adunării generale a
acţionarilor/asociaţilor are o natură juridică proprie care se bazează pe cele
două accepţiuni ale conceptului de „societate”: societate în sens de
„contract” şi societate în sens de „persoana juridică”, actul juridic fiind în
acelaşi timp un act de voinţă al asociaţilor/acţionarilor care se aplică şi
celor care nu au participat la adunare sau care au votat „contra”. Pe de altă
parte, nu se poate ignora faptul că, adunarea generală este organul
colectiv de conducere a societăţii, dispoziţiile privind anularea hotărârilor
acesteia fiind similare şi în cazul deciziilor adoptate de alte organe de
conducere şi de administrare cum ar fi, consiliul de administraţie, cu
excepţia cazului când deciziile acestuia sunt ca urmare a delegării de
atribuţii de către adunarea generală.

V. Nulitatea actelor emise de organele persoane

juridice

15
I. L. Georgescu, Drept commercial roman, Ed/ lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 17.
16
Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Piaţa de capital. Aquis comunitar, Ed. All
Beck, 2005, p. 116-117.
422 Funcţionarea persoanei juridice

Analizând dispoziţiile cuprinse în art. 216-218 din noul Cod civil

observăm că, sunt aproape identice cu cele existente în Legea nr. 31/1990
– legea societăţilor comerciale, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare (art. 132-133) privind anularea hotărârii AGA, dispoziţii aplicabile
şi în cazul anulării celorlalte acte (decizii) ale organelor de conducere şi
administrare a societăţii comerciale.
Tot ca remarcă generală subliniem faptul că, de regulă, dispoziţiile din
textele menţionate conţin reguli de ordin procedural (procesual).
Astfel, potrivit art. 216 alin. (1)17 au calitate procesuală activă în
cererea de anulare a hotărârilor şi deciziilor emise de organele persoanei
juridice, membrii organelor de conducere şi administrare care nu au
participat la deliberare sau care au votat împotrivă şi au cerut să se
insereze aceasta în procesul verbal de şedinţă.
Dacă se invocă motive de nulitate absolută, cererea poate fi
formulată de orice persoană interesată.
Nu au calitate procesuală activă administratorii dacă hotărârea
atacată este privitoare la revocarea lor din funcţie.
Argumentul hotărâtor este acela că administratorii îşi îndeplinesc
atribuţiile în calitate de mandatar (reprezentanţi) ai persoanei juridice, care
îi poate revoca, mandatul administratorilor acordându-se „intuitu personae”
având la bază încrederea reciprocă dintre părţi.
În schimb, în cazul revocării nejustificate sau intempestive
administratorii au deschisă calea acţiunii în daune (despăgubiri) pentru
prejudiciul ce li s-a cauzat [art. 216 alin. (2) din noul Cod civil].
Deşi, nu au calitate procesuală activă pentru hotărârea privind
revocarea lor din funcţie totuşi, potrivit art. 216 alin. (4), administratorii pot
ataca hotărârea adunării generale pentru alte motive. Această concluzie se
desprinde din conţinutul art. 216 alin (4) în care legiuitorul prevede că
„dacă hotărârea este atacată de toţi administratorii, persoana juridică este
reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei
dintre membrii persoanei juridice...”.
Calitate procesuală pasivă, în cererea privind anularea hotărârii sau
deciziei organelor de conducere şi administrare, o are persoana juridică
reprezentată prin administratori [art. 216 alin. (3) teza finală].
În situaţia în care hotărârea sau decizia este atacată de toţi
administratorii preşedintele instanţei de judecată va desemna o persoană

17
„Hotărârile şi deciziile contrare legii actului de constituire sau statutului pot fi
atacate în justiţie de oricare dintre membrii organelor de conducere şi administrare care
nu au participat la deliberare sau care au votat împotrivă şi au cerut să se insereze
aceasta în procesul verbal de şedinţă, în termen de 15 zile de la data când li s-a
comunicat copia de pe hotărârea sau decizia respectivă ori de la data când a avut loc
sedinţă, după caz”
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 423
dintre membrii persoanei juridice care să o reprezinte în cadrul procedurii.
Această persoană va îndeplini mandatul cu care a fost investită până când
organul de conducere competent, convocat în acest scop, va alege o altă
persoană.
Termenul de exercitare a acţiunii în anularea hotărârii sau deciziei
organului de conducere şi de administrare este prevăzut de art. 216 alin. (1)
teza finală, respectiv termenul de 15 zile care începe să curgă de la data
comunicării actului care urmează a fi atacat celor care au lipsit de la şedinţă
sau de la data când a avut loc şedinţa, pentru cei care au votat „împotrivă”.
Cu privire la natura juridică a termenului de 15 zile considerăm că,
acesta este un termen special de prescripţie şi nu de decădere, termen
care poate fi întrerupt sau suspendat în cazurile şi condiţiile prevăzute de
dreptul comun. 18
Problema care a prezentat interes teoretic şi practic, în materia
societăţilor comerciale, este aceea privind posibilitatea formulării acţiunii în
anularea hotărârii AGA înainte de publicarea acesteia în Monitorul Oficial.
Deşi, în practică, au existat soluţii în sensul respingerii acţiunii ca
prematur introdusă 19 în prezent20, există o practică unitară în sensul
admisibilităţii intentării acţiunii şi înaintea termenul de 15 zile, cu motivarea
că, legea stabileşte doar termenul maxim în care pot fi atacate hotărârile
pentru ca toţi acţionarii să poată lua cunoştinţă de hotărâre.
Pentru identitate de raţiune considerăm că, soluţia poate fi aceeaşi
şi în cazul oricărei persoane juridice, chiar dacă termenul de 15 zile începe
să curgă de la data comunicării hotărârii adoptate sau a deciziei emise, ori,
după caz, de la data adoptării lor.
În cazul în care se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la
acţiunea în constatarea nulităţii hotărârilor sau deciziilor organelor de
conducere şi de administrare ale persoanelor juridice este imprescriptibil.
Competenţa de soluţionare a acţiunii în anularea hotărârii sau deciziei
emise de organele de conducere şi de administrare ale persoanei juridice
este reglementată de art. 216 din noul Cod civil.
Astfel, în conformitate cu art. 216 alin. (3) cererea se soluţionează de
către instanţa competentă în circumscripţia căreia persoana juridică îşi are
sediul.

18
În acest sens există şi practică judiciară în materia societăţilor comerciale; a se
vedea C. A. Bucureşti, Secţia Comercială, Decizia nr. 1979/2000, în Culegere de
Practică Judiciară Comercială 2000/2001, ed. Rosetti, Bucureşti, p. 193. În sens contrar
a se vedea C. A. Bucureşti, Secţia Comercială, Decizia nr. 3486/2000 în Culegere de
Practică Judiciară Comercială 2000/2001, Ed. Rosetti Bucureşti, 2002, p. 177.
19
C. S. J., Secţia Comercială Decizia nr. 3946/2002 în RRDA nr. 7-8/2003, p. 152;
C. S. J. Secţia Comercială, Decizia nr. 4418/2001, în C. J. nr. 12/2002, p. 72.
20
CSJ, Secţia Comercială, Decizia nr. 4086/2002, în RRDA nr. 10/2003, p. 84.
424 Funcţionarea persoanei juridice

Aşadar, competenţa materială „ratione materiae” aparţine, în opinia

noastră, judecătoriei, spre deosebire de Legea nr. 31/1990 care, în privinţa
societăţilor comerciale, stabileşte că, în prima instanţă, competenţa
aparţine tribunalului.
În privinţa competentei teritoriale „ratione teritorii” aceasta aparţine
instanţei în a cărei rază teritorială se află sediul persoanei juridice.
Cererea de anulare a hotărârii atacate se soluţionează în camera de
consiliu, iar hotărârea definitivă de anulare va fi menţionată în registrul
public în care este înregistrată persoana juridică, dată de la care hotărârea
este opozabilă tuturor membrilor persoanei juridice [art. 216 alin. (5)].
Hotărârea pronunţată este supusă apelului şi odată cu intentarea
acţiunii, reclamantul poate solicita instanţei, pe cale de ordonanţă
preşedinţială, suspendarea executării actelor atacate, cu posibilitatea
obligării reclamantului la plata unei cauţiunii (art. 217).

VI. Aspecte de ordin procedural privind

răspunderea membrilor organelor persoanei
juridice
În conţinut art. 220 din noul Cod civil legiuitorul stabileşte reguli
generale de ordin procedural privind acţiunea în răspundere îndreptată
împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care
au acţionat în calitate de membrii ai organelor persoanei juridice, pentru
prejudiciile cauzate de aceştia persoanei juridice.
Astfel, potrivit art. 220 alin. (1) acţiunea în răspundere aparţine, în
numele persoanei juridice organului de conducere competent care va
decide în majoritatea cerută de lege sau cu majoritatea prevăzută de statut.
Organul de conducere competent va desemna, cu aceeaşi majoritate,
persoana care să exercite acţiunea în justiţie [art. 220 alin. (3)].
În situaţia în care s-a hotărât introducerea acţiunii în răspundere împotriva
administratorilor, mandatul acestora încetează de drept iar organul de
conducere competent va dispune înlocuirea lor [art. 220 alin. (4)].
Totodată, legiuitorul prevede că, în cazul în care acţiunea se introduce
împotriva directorilor angajaţi în baza unui alt contract decât a unui
contract individual de muncă aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie
până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti [art. 220 alin. (5)].
Smaranda Angheni, Iosif R. Urs 425

VII. Reguli generale privind răspunderea

persoanelor juridice de drept public a statului şi
a unităţilor administrativ-teritoriale.
În secţiunea „dispoziţii speciale” art. 221-224 din noul Cod civil sunt
reglementate aspecte generale privind răspunderea persoanelor juridice
de drept public, a statului şi a unităţilor administrativ – teritoriale.
Principiile consacrate în aceste dispoziţii sunt următoarele:
1. persoana juridică de drept public sunt obligate pentru faptele licite
sau ilicite ale organelor sale, în aceleaşi condiţii ca şi persoane
juridice de drept privat;
2. persoana juridică care are în subordine o altă persoană juridică nu
răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor acesteia din urmă, după
cum, persoana juridică subordonată nu răspunde pentru persoana
juridică faţă de care este subordonată, dacă prin lege nu se
dispune astfel;
3. în raporturile juridice civile în care acţionează în nume propriu,
statul participă prin Ministerul Finanţelor Publice, dacă prin lege nu
se prevede altfel; în privinţa unităţilor administrativ – teritoriale
acestea participă la raporturile civile, în nume propriu, prin organele
sale;
4. statul nu răspunde decât în mod subsidiar pentru obligaţiile
organelor autorităţilor şi instituţiilor publice care sunt persoane
juridice şi nici una dintre aceste persoane juridice nu răspunde
pentru obligaţiile statului.
Tot astfel, unităţile administrativ – teritoriale răspund în mod subsidiar
pentru obligaţiile, organelor, instituţiilor şi serviciilor publice din subordinea
acestora în situaţia în care acestea au personalitate juridică.

În concluzie,

Problematica complexă privind funcţionarea persoanei juridice

reglementată de noul Cod civil impune abordări teoretice dar şi practice, în
care trebuie valorificate, atât doctrina cât şi jurisprudenţa existente în cazul
interpretării legislaţiei speciale aplicabile altor persoane juridice cum ar fi, în
principal, Legea nr. 31/1990, republicată cu modificările şi completările
ulterioare, act normativ care a reprezentat o sursă de inspiraţie pentru
stabilirea în noul Cod civil a unor reguli generale aplicabile tuturor
persoanelor juridice.
426 Identificarea persoanei juridice

Identificarea persoanei juridice*)

I. Consideraţii generale
Înţelesul instituţiei persoanei1 juridice nu poate fi complet decât când
se enumeră şi atributele sale de identificare2.
O listă ce conţine enumerarea mijloacelor de identificare ale persoanei
juridice ar cuprinde: denumirea, sediul, naţionalitatea, firma, numărul de
înregistrare în Registrul Comerţului, contul bancar, capitalul social, Codul unic
de înregistrare, telefonul, faxul, e-mailul etc. Observăm că pe măsură ce ştiinţa
evaluează lista nu se diminuează, ci se măreşte, iar doctrina3 încearcă să le
ordoneze după cum unele au caracter general, valabil tuturor persoanelor
juridice, sau special, caracteristic doar unora dintre acestea.
Noul Cod civil reglementează identificarea persoanei juridice pe
parcursul art. 225-231, enumerarea mijloacelor de identificare având doar
caracter enunţiativ, nu limitativ4.
Ţinând cont de faptul că prin Legea nr. 71 din 3 iunie 2011 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil5 s-au adus o
serie de modificări şi unor legi speciale cum ar fi Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale şi Legea nr. 29/1990 privind Registrul Comerţului,

*)
Autor: Conf. univ. dr. Silvia Cristea – Departamentul de Drept, A. S.
E., Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Pentru etimologia cuvântului „personna”, care în limba latină desemna atât
cuvântul marcă cât şi rolul actorului în piesă, a se vedea P. C. Vlachide „Repetiţia
principiilor de drept civil” – vol. I, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1994, p. 33.
2
Pentru înţelesul sintagmei „identificarea persoanei juridice” şi importanţa sa
practică, a se vedea Gh. Beleiu „Dreptul civil român – introducere în dreptul civil.
Subiectele” – Ed. Şansa S. R. L., Bucureşti, 1992, p. 433 – 434.
3
Idem, p. 436.
4
Conform art. 230 în funcţie de specificul obiectului de activitate, pot fi şi alte
atribute de identificare – în afară de naţionalitate, denumire şi sediu prevăzute de art.
225 – 227 – cum ar fi: numărul de înregistrare în Registrul Comerţului, codul unic de
înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii. A se vedea secţiunea 9.
1 a prezentei lucrări.
5
Publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
Silvia Cristea 427
prezentul articol conţine referiri şi la acestea, precum şi la efectele pe care
le produc aceste corective.

II. Noţiune şi utilitate

Prin „identificarea” persoanei juridice înţelegem individualizarea acesteia
ca subiect de drept ce participă la raporturile juridice în nume propriu.
Identificarea poate fi privită sub două aspecte: ca instituţie juridică ce
cuprinde totalitatea normelor ce reglementează atributele de identificare şi ca
mijloace de identificare şi anume: denumirea, sediul, naţionalitatea etc.
Utilitatea identificării persoanei juridice rezidă în valenţele pe care le
are în materia capacităţii juridice a persoanei (de exemplu: naţionalitatea,
sediul), în materia competenţei jurisdicţionale (în funcţie de localizarea
geografică a sediului), în materia protecţiei juridice a drepturilor dobândite
(registre de evidenţă specializate). Aşadar importanţa identificării persoanei
juridice excede sfera dreptului civil, căpătând conotaţii speciale în dreptul
comercial, dreptul concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale, dreptul
penal etc.

III. Caracterele juridice ale atributelor de identificare

Drepturile la atributele de identificare ale persoanei juridice 6 fac parte

din categoria drepturilor personale nepatrimoniale 7.
Datorită acestei apartenenţe, drepturile la atributele de identificare au
următoarele caractere juridice:
 opozabilitatea erga omnes: ca drepturi absolute pot fi opuse
tuturor; toate celelalte persoane trebuie să nu facă nimic pentru a
încălca aceste drepturi (au obligaţia negativă de a nu face);
 imprescriptibilitate: sunt imprescriptibile atât sub aspect extinctiv
cât şi achizitiv, oricât de mult timp ar trece;
 personalitatea: sunt intim legate de persoana titularului lor;
 universalitatea: orice persoană juridică îşi poate exercita
drepturile personale nepatrimoniale ce decurg din denumire, sediu,

6
Ca de altfel şi atributele de identificare ale persoanei fizice.
7
În acest sens a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 433.
428 Identificarea persoanei juridice

naţionalitate etc.8

IV. Protecţia juridică a atributelor de identificare

Mijlocul de drept civil de apărare a drepturilor la atributele de
identificare – drepturi personale nepatrimoniale - este acţiunea civilă.
Noul Cod civil, în art. 231, conţine o regulă de drept potrivit căreia orice
persoană juridică, indiferent de formă, va înscrie în toate documentele care
emană de la aceasta denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de
identificare, potrivit legii, sub sancţiunea plăţii de daune – interese
persoanei prejudiciate. Această dispoziţie trebuie interpretată atât în sensul
posibilităţii introducerii acţiunii civile de către persoana juridică titulară a
unui atribut de identificare, dar şi de către terţe persoane, în măsura în care
li s-a produs vreun prejudiciu prin încălcarea de către persoana juridică a
obligaţiilor prevăzute de art. 231 – titulare.
Observăm că spre deosebire de reglementarea în materie anterior în
vigoare, respectiv Decretul nr. 31/1954 care restrângea sfera sancţiunii
aplicabile la amenzi în folosul statului 9, noua reglementare restabileşte
ordinea firească: judecătorul urmând să stabilească sancţiunea aplicabilă
în funcţie de gravitatea faptei.
Protecţia penală a drepturilor privind atributele de identificare este
asigurată prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale;
de exemplu conform art. 5 din această lege, constituie infracţiune de
concurenţă neloială întrebuinţarea unei firme, embleme, unor desemnări
speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite
legitim de un alt comerciant (a se vedea şi secţiunea 5. 4 a prezentei
lucrări).

V. Denumirea persoanei juridice

8
În acest sens a se vedea I. Urs şi S. Angheni „Drept civil – partea generală.
Persoanele”, vol. I, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1991, p. 291.
9
Conform art. 55 din Decretul nr. 31/1954, abrogat prin Legea nr. 71/2011 de
aplicare a noului Cod civil „Dacă autorul faptei săvârşite fără drept nu îndeplineşte, în
termenul stabilit pin hotărâre, faptele destinate să restabilească dreptul atins, instanţa
judecătorească va putea să-l oblige la plata în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare
zi de întârziere..”
Silvia Cristea 429

1. Noţiune:
Pornind de la definiţia dată în literatura juridică numelui persoanei
fizice10, denumirea persoanei juridice este cuvântul sau grupul de cuvinte
prin care se individualizează o persoană juridică 11.
Denumirea persoanei juridice poate îmbrăca forme diferite. Uneori ea
coincide cu denumirea domeniului în care persoana juridică îşi desfăşoară
activitatea, alteori, ea poate consta în numele unei persoane fizice, un
eveniment istoric sau politic, sau un simbol ce exprimă o anumită
activitate12.

2. Dreptul la denumire
Denumirea persoanei juridice nu este doar un drept personal
nepatrimonial, ci şi o obligaţie, decurgând din funcţia socială pe care o
îndeplineşte13. Din aceste dispoziţii legale desprindem regula de stabilire a
denumirii, dar şi obligaţia14 înregistrării sau înscrierii ei, adică publicitatea
denumirii15. Această obligaţie reiese din art. 231 n. C. civ., potrivit căruia
toate documentele ce emană de la persoana juridică trebuie să cuprindă
denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare.
Ca drept subiectiv nepatrimonial denumirea conţine următoarele
prerogative pentru persoana juridică titulară:
 să folosească acea denumire prin care se individualizează în
raporturile civile concrete la care participă;
 să ceară altora să o individualizeze prin denumirea sa;
 să ceară, în justiţie, restabilirea dreptului la denumire atunci când i
s-a adus vreo atingere16.

10
A se vedea C. Stătescu „Drept civil”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1970, p. 107.
11
În acest sens C. Bîrsan, cap. II din lucrarea „Subiectele colective de drept în
România”, I. C. J., Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 41.
12
Idem.
13
Conform art. 226 alin. (1) n. C. civ. „Persoana juridică poartă denumirea stabilită
în condiţiile legii prin actul de constituire sau prin statut” coroborat cu alin. (2) „Odată cu
înregistrarea persoanei juridice, se va trece în registrul public denumirea ei”.
14
Precizarea atributelor de identificare este importantă şi în contractele la distanţă;
în acest sens, O. G. 130/2000 preia dispoziţiile Directivei 97/7/CE din 20 mai 1997
publicată în J. O. nr. L144 din 4 iunie 1999, potrivit cărora prestatorul de servicii trebuie
să-şi precizeze denumirea şi adresa geografică (sediu) în vederea asigurării protecţiei
consumatorului.
15
În acest sens, I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 293.
16
În acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p. 437.
430 Identificarea persoanei juridice

Pentru schimbarea denumirii se aplică principiul simetriei juridice,

adică cel ce a stabilit denumirea este şi cel ce o poate schimba17. În acest
sens, reglementarea principiului se deduce din interpretarea art. 228 n. C.
civ., potrivit căruia persoanele juridice pot să-şi schimbe denumirea sau
sediul, în condiţiile prevăzute de lege. Aşadar, organul competent este
acelaşi care a stabilit denumirea, iar prin excepţie, un alt organ, dacă legea
stabileşte astfel.

3. Denumirea şi firma
În doctrina de specialitate s-a formulat opinia18 potrivit căreia în timp ce
denumirea este un atribut general de identificare a oricăror persoane
juridice, fie că sunt de drept public sau de drept privat, pe când firma este o
denumire specifică numai pentru comercianţi.
Trebuie precizat faptul că în timp ce „denumirea” este o extensie a
atributului de identificare a persoanei fizice (corespunzând „numelui” ce
identifică persoana fizică19), pe când firma particularizează atât
comerciantul persoană fizică, cât şi comercianţii – persoane juridice.

4. Firma şi emblema
Noţiunea de firmă poate avea mai multe înţelesuri: de nume comercial,
societate comercială şi suport material pe care se afişează numele
comercial20.
Legea 26/1990 privind registrul comerţului utilizează primul sens al
cuvântului firmă, adică cel de nume comercial21, cu funcţiile sale22. Astfel,
conf. art. 30 alin. (1) firma este numele sau, după caz, denumirea sub care
un comerciant, îşi exercită comerţul şi sub care semnează.
Emblema este, potrivit Legii nr. 26/1990, semnul sau denumirea ce
deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen [art. 30 alin. (2)].
Deoarece formularea legiuitorului este menită să producă confuzii, doctrina

17
Idem.
18
În acest sens, I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 293.
19
În acest sens, G. Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001.
20
În acest sens, L. N. Pîrvu şi I. F. Simon „Legea privind registrul comerţului –
comentarii şi explicaţii”, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 214.
21
Corespunde semnificaţiei date de art. 1 alin. (2) al Convenţiei de la Paris pentru
protecţia proprietăţii industriale din 20 martie 1883.
22
În sensul detalierii funcţiilor firmei a se vedea I. Băcanu „Firma şi emblema
comercială”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 30-34.
Silvia Cristea 431
a propus definirea emblemei ca semn sau denumire ce deosebeşte un
comerţ de un gen faţă de altul de acelaşi gen 23.
Emblema se deosebeşte de firmă cel puţin prin următoarele
caracteristici:
 deşi are aceleaşi funcţii ca şi firma, emblema le potenţează
valenţele mai ales când nu este suficient de atractivă sau de
distinctivă24;
 deşi firma constă într-o denumire25 emblema poate să constea şi
într-un desen;
 firma este obligatorie şi unică, pe când emblema este facultativă,
un comerciant putând deţine mai multe embleme;
 firma poate fi înstrăinată doar împreună cu fondul de comerţ din
care face parte, pe când emblema poate fi cesionată şi separat de
acesta.

5. Marca, atribut de identificare a persoanei juridice

Marca, potrivit art. 3 lit. a din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi
indicaţiile geografice26, cu modificările şi completările ulterioare, este, un
semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor
sau a serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele aparţinând altor
persoane; pot constitui mărci semne distinctive, cum ar fi cuvinte, inclusiv
nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme
tridimensionale şi, în special forma produsului sau a ambalajului său,
combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne.
Din definiţia formulată s-ar putea concluziona că marca s-ar putea
confunda cu firma. În realitate, deşi prezintă asemănări, regimul lor juridic
este diferit27.
Considerăm că având calitatea de a deosebi un comerciant de alt
comerciant, fie că individualizează un producător sau un fabricant 28, atât
mărcile de fabrică cât şi cele de comerţ constituie atribute de identificare a

23
În acest sens, a se vedea O. Căpăţână „Societăţile comerciale”, Ediţia a II-a, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 278-279.
24
În acest sens, I. Băcanu, op. cit., p. 29.
25
Potrivit art. 30 din Legea 26/1990 firma trebuie scrisă, în primul rând, în limba
română. Prin interpretare extensivă acelaşi lucru este valabil şi pentru emblemă. În acest
sens, a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 216-217.
26
Republicată în M. Of. nr. 350 din 27 mai 2010.
27
A se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 221 – 224.
28
Pentru detalii a se vedea Y. Eminescu, „Regimul juridic al mărcilor”, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 1996, p. 73 – 74.
432 Identificarea persoanei juridice

persoanelor juridice.

VI. Sediul persoanei juridice

Sediul persoanei juridice este acel mijloc de identificare prin care se
indică un anumit loc, în condiţiile legii, cu această semnificaţie29. El
corespunde domiciliului pentru persoana fizică 30.

1. Evoluţia reglementării şi natura juridică a dreptului

la sediu
Reglementarea instituţiei sediului persoanei juridice a cunoscut o
evoluţie, am spune istorică.
În temeiul art. 96 Cod civil „domiciliul unei persoane juridice este acolo
unde acea persoană juridică îşi are centrul administraţiunii sale” (abrogat
prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului
familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice). O
reglementare similară se găsea în Legea nr. 21/1924 privind persoanele
juridice (abrogată prin OG 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii,
aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2005, publicată în M. Of. nr. 656
din 25 iulie 2009), respectiv în art. 13 potrivit căruia „Domiciliul persoanei
juridice este la sediul principal al administraţiei sale”.
Observăm că această manieră de a privi sediul legat de organele de
conducere, respectiv de administraţie31 a fost înlocuită cu aceea de a
permite persoanei juridice să-şi aleagă sediul în funcţie de propria dorinţă,
dar cu obligaţia de a-l consemna în actul de constituire.
Astfel, potrivit art. 39 din Decretul nr. 31/1951 (abrogat prin art. 230 din
Legea 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil), „Sediul persoanei
juridice se stabileşte potrivit actului care a înfiinţat-o sau statutului”.
Libertatea de alegere este preluată şi de art. 227 alin. (1) din Noul cod

29
În acest sens, a se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 438.
30
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 391.
31
Această percepţie i-a determinat pe unii autori să definească sediul persoanei
juridice ca fiind locul unde se găseşte organul care-i conduce activitatea. În acest sens,
a se vedea P. Anca „Organizaţiile socialiste ca persoane juridice în România”, Ed.
Academiei, Bucureşti, 1979, p. 106.
Silvia Cristea 433
civil32. Potrivit căruia „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului
de constituire sau statutului”.
Din punctul de vedere al dreptului civil, dreptul la sediu, ca şi dreptul la
denumire, este un drept personal nepatrimonial. Ca atare el este opozabil
„erga omnes” inalienabil şi imprescriptibil.
Calificarea dreptului la sediu ca drept personal nepatrimonial nu
epuizează natura juridică a acestuia; el poate fi calificat şi din punctul de
vedere al altor ramuri de drept. De exemplu, potrivit dreptului comercial,
dreptul la sediu conferă prerogativa de a folosi acest sediu 33 (conform art.
74 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată).

2. Funcţiile sediului
De-a lungul timpului doctrina a identificat mai multe funcţii pentru
sediul persoanei juridice.
La fel ca domiciliul pentru persoana fizică, sediul serveşte pentru
identificarea persoanei juridice34.
În al doilea rând, sediul va determina competenţa instanţelor
judecătoreşti ori a arbitrajului, determinându-se adresa la care persoanele
juridice urmează să fie citate sau se vor îndeplini anumite acte
procedurale35.
Totodată, sediul prezintă interes în dreptul internaţional privat,
deoarece sediul social este unul dintre criteriile folosite pentru
determinarea naţionalităţii persoanei juridice36.
În doctrina recentă37 sediul este privit şi ca loc pentru primirea
corespondenţei şi ca loc din care organele de conducere executivă
coordonează activitatea pentru care a fost constituită persoana juridică.

3. Caracterele sediului persoanei juridice

Obligativitatea sediului exprimă ideea că orice persoană juridică
trebuie să aibă un sediu prin care se individualizează în spaţiu, faţă de alte

32
Potrivit căruia „sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire
sau statutului”.
33
A se vedea I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 297.
34
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 48-49.
35
Idem, p. 49.
36
Ibidem. Pentru naţionalitatea ca atribut de identificare a persoanei juridice a se
vedea secţ. 7 a prezentei lucrări.
37
A se vedea C. Haranga şi L. N. Pîrvu, op. cit., p. 91-104.
434 Identificarea persoanei juridice

subiecte de drept. Obligativitatea trebuie privită sub trei aspecte:

obligativitatea stabilirii sediului chiar din momentul înfiinţării persoanei
juridice [art. 227 alin. (1) n. C. civ.], dar şi obligativitatea publicităţii sediului,
care se realizează prin înregistrarea sau înscrierea persoanei juridice 38.
Publicitatea fiind organizată de lege, înţelegem că efectele juridice
proprii acestei instituţii se vor produce faţă de terţi imediat după stabilirea
legală a sediului, moment ce corespunde cu acela în care persoana juridică
dobândeşte capacitatea civilă39.
Cel de-al treilea aspect priveşte obligativitatea cuprinderii sediului în
toată corespondenţa persoanei juridice, în condiţiile art. 231 n. C. civ.
„toate documentele, indiferent de formă, care emană de la persoana
juridică trebuie să cuprindă denumirea şi sediul..”.
Unicitatea sediului înseamnă că fiecare persoană juridică are un
singur sediu principal. Acest caracter nu exclude posibilitatea ca persoana
juridică să aibă unul sau mai multe sedii secundare.
Stabilitatea sediului rezultă din stabilirea lui, chiar dacă pe parcursul
desfăşurării activităţii persoana juridică îşi poate schimba sediul (conf. art.
28 n. C. civ., persoana juridică poate să-şi schimbe sediul sau denumirea,
în condiţiile prevăzute de lege).

4. Clasificările sediului
În funcţie de criteriul utilizat distingem:
 după teritoriul ţării pe care se găseşte: a) sediu în ţară (în
România) şi b) sediu în străinătate;
 după caracterul său: a) sediu de drept comun, care este obligatoriu
şi b) sediu convenţional (ori ales) care este facultativ;
 după ponderea lui în volumul persoanei juridice: a) sediu principal
(care priveşte întreaga activitate sau activitatea de ansamblu) şi b)
sediu secundar (care priveşte o parte a activităţii) 40.
Din punctul de vedere al dreptului comercial, potrivit legii speciale în
materia societăţilor comerciale, distincţia între sediu principal şi cel
secundar capătă valenţe juridice noi.

5. De la sediul social la sediul profesional

Potrivit reglementării Codului civil român, atributului de identificare a

38
A se vedea I. Urs, S. Angheni, op. cit., p. 296.
39
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 48.
40
A se vedea Gh. Beleiu, op. cit., p. 438.
Silvia Cristea 435
persoanei fizice – respectiv domiciliul – îi corespundea pentru persoana
juridică noţiunea de sediu41.
În dreptul comercial această separare a dispărut, conform art. 13 din
Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului şi comerciantul persoană fizică
trebuie să-şi dovedească la înmatricularea în registru sediul activităţii.42
Articolul 13 din Legea 26/1990 a fost modificat implicit prin OUG
44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele
fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale
(publicată în M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008), rezultând obligaţia
comercianţilor persoane fizice de a cere înregistrarea în registrul comerţului
la oficiul unde îşi stabilesc sediul profesional.43
Coroborând aceste dispoziţii cu explicaţia noţiunii de profesionist
formulată în art. 8 din Legea nr. 71/2011, pentru punerea în aplicare a
noului Cod civil44, considerăm că odată cu intrarea în vigoare a acestui act
normativ sintagma de sediu profesional se va extinde la toţi profesioniştii
persoane fizice sau juridice, deci şi societăţilor comerciale reglementate de
Legea 31/1990.

VII. Naţionalitatea persoanei juridice

Sediul social al persoanei juridice prezintă interes în dreptul
internaţional privat, deoarece este unul dintre criteriile folosite pentru
determinarea naţionalităţii persoanei juridice. Potrivit acestui criteriu,
persoana juridică are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social. 45
Reglementarea acestui principiu o regăsim şi în Legea 31/1990 privind
societăţile comerciale, în art. 1 alin. (2) conform căruia „societăţile comer-
ciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”.

41
În acest sens a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 391.
42
În dreptul fiscal lucrurile se complică, noţiunea de domiciliu extinzându-se la
formele de desfăşurare a activităţi comerciantului – persoană fizică. Pentru detalii a se
vedea S. Cristea „Comentarii la codul de procedură fiscală”, Ed. Dareco, Bucureşti,
2007, p. 16 - 17.
43
Pentru detalierea actelor doveditoare ale datelor pe care le cuprinde cererea de
înmatriculare, în sensul documentului ce atestă drepturile de folosinţă asupra sediului
profesional, a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 110.
44
Potrivit căruia „Noţiunea de «profesionist» prevăzută la art. 3 din Codul civil
include categoriile de comerciant întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte
personae autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum
aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului Civil”.
45
A se vedea secţiunea 6. 3. a prezentei lucrări privind utilitatea identificării sediului
social.
436 Identificarea persoanei juridice

Soluţia menţionată are caracter tradiţional în dreptul internaţional privat

român, care şi sub imperiul Codului Comercial, ţinea seama de sediul
social principal ca factor de identificare a naţionalităţii unei societăţi
comerciale46.
Pentru persoanele juridice de drept public (de stat) nu este necesară o
prevedere similară, deoarece prin definiţie sunt persoane juridice române.
Corelativul cetăţeniei – atribut de identificare a persoanei fizice este
naţionalitatea ca atribut de identificare a persoanei juridice.
VIII. Alte atribute de identificare

1. Contul bancar
Orice persoană juridică are un cont bancar în care îşi păstrează
disponibilităţi băneşti, cont care se desemnează printr-un simbol cifric.
Contul bancar constituie un mijloc de identificare a persoanei juridice în
raporturile patrimoniale la care participă 47.

2. Numărul de înregistrare în Registrul Comerţului

Ca efect al depunerii cererii de înmatriculare la Registrul Comerţului, şi
a aprobării acesteia prin încheierea judecătorului – delegat conduc la
obţinerea unui număr de înregistrare în registrul respectiv.
În ceea ce priveşte opozabilitatea faţă de terţi a înregistrărilor,
legiuitorul a precizat regula generală a opozabilităţii de la efectuarea
înregistrărilor (art. 5 din Legea 26/1990) şi nu de la data publicării în
Monitorul Oficial a datelor privind înregistrarea 48.
Nu trebuie confundat acest atribut de identificare conferit de Oficiul
Naţional al Registrului Comerţului, instituţie juridică, aflată în subordinea
Ministerului Justiţiei cu codul unic de înregistrare atribuit de organul fiscal
competent, cum se va vedea în secţiunea următoare.

3. Codul unic de înregistrare

Toate persoanele juridice ce se înscriu la Registrul Comerţului au
obligaţia de a obţine un cod unic de înregistrare, atribuit conform legii, care
se va înregistra la Registrul Comerţului. Fie că este vorba de societăţi

46
În acest sens, O. Căpăţână, op. cit., p. 42.
47
A se vedea I. Urs şi S. Angheni, op. cit., p. 298.
48
Pentru detalii a se vedea L. N. Pîrvu şi I. F. Simon, op. cit., p. 48-53.
Silvia Cristea 437
comerciale, companii naţionale, regii autonome, societăţi europene cu
sediul în România, grupuri de interes economic, grupuri europene de
interes economic cu sediul în România, societăţi cooperative, cooperative
agricole, cooperativele de credit şi casele centrale ale acestora, care au
personalitate juridică, trebuie să obţină un cod unic de înregistrare.
Observăm că această obligaţie se adresează atât comercianţilor cât şi
necomercianţilor49, dispoziţia privind codul unic de înregistrare conţinută de
Legea 26/1990 [este vorba de art. 13 alin. (3), coroborat cu art. 14 alin. (2)
şi art. 15 alin. (2)] adresându-se atât entităţilor cu personalitate juridică cât
şi celor ce nu dobândesc acest statut 50.
Codul unic de înregistrare este un simbol cifric care serveşte la
identificarea persoanei juridice în raporturile fiscale ale acesteia şi în
raporturile privitoare la evidenţa statistică.
Conform art. 72 alin. (1) C. pr. fiscală51, orice persoană sau entitate
care este subiect într-un raport juridic fiscal se înregistrează fiscal primind
un cod de identificare fiscală (de obicei atribuit de organul fiscal competent
din subordinea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală). Reglementarea
cuprinde pentru fiecare categorie de contribuabil modalitatea de atribuire a
codului de identificare fiscală, obligaţia depunerii declaraţiei de înregistrare
fiscală şi a termenului de depunere a acesteia52.
Ulterior atribuirii codului de identificare fiscală, plătitorii de impozite şi
taxe au obligaţia de a menţiona pe factură, scrisori, oferte, comenzi sau
orice alte documente emise codul de identificare fiscală propriu 53.
Documentele prezentate băncilor, organelor fiscale şi altor instituţii publice,
contribuabililor şi altor persoane interesate, fără a avea înscris codul de
identificare fiscală a emitentului, nu sunt valabile ca documente fiscale 54
(art. 73 C. pr. fisc.).

4. Codul de înregistrare în scopuri de TVA

Reprezintă codul atribuit de către autorităţile competente din statul
membru persoanelor care au obligaţia să se înregistreze sau un cod de

49
De exemplu gruparea de interes economic.
50
De exemplu întreprinderile familiale şi întreprinderile individuale.
51
Adoptat prin O. G 92/2003, republicată în M. Of. nr. 513 din 31 iulie 2007, cu
modificările şi completările ulterioare.
52
Pentru detalii a se vedea S. Cristea „Comentarii la Codul de procedură fiscală”,
Ed. Dareco, Bucureşti, 2007, p. 51-53.
53
Nerespectarea obligaţiei constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă
conform art. 219 C. pr. fiscală.
54
Pentru detalii a se vedea S. Cristea, op. cit., p. 53.
438 Identificarea persoanei juridice

înregistrare similar atribuit de autorităţile competente dintr-un alt stat

membru (de exemplu cele emise în România au prefixul „R”).
Începând cu data de 1 ianuarie 2007, codul de înregistrare în scopuri
de TVA atribuit atât persoanelor juridice, cât şi persoanelor fizice care
desfăşoară activităţi economice în mod independent sau exercită profesii
libere trebuie să înscrie prefixul „R”, urmat de codul de identificare fiscală,
atribuit de organul competent55.

5. Telefonul, telexul, faxul

Cu toate că nu sunt identificate în mod expres de noul Cod civil, aceste
atribute de identificare care constau în simboluri cifrice constituie mijloace
rapide de identificare şi persoanele juridice sunt înscrise aceste simboluri,
constituind o practică în afaceri valabilă la încheierea, modificarea şi
executarea contractelor.
Considerăm că de comunicare a persoanelor juridice. De regulă, pe
documentele emise de aceste elemente, şi poate în timp şi altele ce se pot
impune prin uzanţele comerciale, sunt atribute de identificare ce corespund
enumerării enunţiative formulate de legiuitor în art. 230 din noul Cod civil56.

6. Capitalul social
Din interpretarea dispoziţiilor conţinute de art. 7, 8 şi 15 din Legea nr.
26/1990 privind Registrul Comerţului, reiese că indiferent că este vorba de
un tip de societate comercială sau de comercianţi persoane juridice –
înfiinţate de stat, un alt atribut de identificare pe care acestea trebuie să-l
înscrie în toate documentele lor este capitalul social.
Ca sumă a aporturilor asociaţilor, capitalul social este un element ce
constituie gajul general al creditorilor chirografari şi de aceea trebuie
cunoscut de către terţi. Varianta capital subscris şi vărsat apare numai la
persoanele juridice constituite sub formă de societate pe acţiuni sau în
comandită pe acţiuni.

IX. Concluzii

55
Pentru comentarii a se vedea R. Bufan, M. Şt. Minea, „Codul fiscal comentat”,
Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 534 şi 1316 – 1317.
56
Caracterul enunţiativ şi nu limitativ reiese din utilizarea sintagmei „şi alte
elemente de identificare în condiţiile legii” din art. 230 n. C. civ.
Silvia Cristea 439
Considerăm că prezentările din secţiunile anterioare impun formularea
unor concluzii vizibile cel puţin pe două paliere: caracterul enunţiativ al
enumerării atributelor de identificare a persoanei juridice şi estomparea
caracterelor ce privesc inalienabilitatea drepturilor privind atributele de
identificare ca drepturi personale nepatrimoniale, pe de o parte, şi a celui
ce priveşte personalitatea, pe de altă parte şi, de perspectivă, chiar a
caracterului nepatrimonial.

1. Caracterul enunţiativ al enumerării atributelor

de identificare
Potrivit formulării art. 230 din noul Cod civil57 listei atributelor de
identificare enumerate i se pot adăuga şi altele.
Cu toate că în secţiunile anterioare am identificat noi atribute ce tind să
se constituie ca repere impuse de practica afacerilor, considerăm necesar
a mai adăuga unul, şi anume adresa de email.
Expansiunea comerţului electronic în activitatea contemporană impune
ca între elementele de contact pe care un om de afaceri, şi nu numai,
trebuie să le comunice este şi adresa de email. Ea se constituie ca o
combinaţie de simboluri cifrice şi de litere prin care o persoană poate să se
identifice.
Un argument în sensul constituirii adresei de email ca atribut de
identificare îl constituie şi art. 4 alin. (1), lit. b din OG 130/2000, privind
regimul juridic contractelor la distanţă58, potrivit căruia „consumatorul are
dreptul să notifice în scris comerciantului că renunţă la cumpărare, fără
penalităţi şi fără invocarea unui motiv, în termen de 10 zile lucrătoare de la
primirea produsului sau, în cazul prestărilor de servicii de la încheierea
contractului”.
În lipsa unei precizări exprese, considerăm că notificarea în scris se va
face în format electronic, aşa cum oferta şi acceptarea au avut loc deja, iar
adresa la care se va transmite notificarea va fi adresa de email a
comerciantului.
Considerăm că de lege ferenda ar fi oportun ca între atributele de
identificare obligatoriu a fi comunicate consumatorului ar trebui să facă
parte şi sediul social al comerciantului, cel puţin din punctul de vedere al

57
„În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică mai poate avea
şi alte atribute de identificare, cum sunt numărul de înregistrare în Registrul Comerţului
sau într-un alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de
identificare, în condiţiile legii” (art. 230 n. C. civ.).
58
Republicată în M. Of. nr. 177 din 7 mai 2008.
440 Identificarea persoanei juridice

importanţei acestuia din punctul de vedere al instanţei competente în caz

de neînţelegeri între părţile contractante (deci, sub aspect procedural).

2. Actualitatea caracterelor ce privesc inalienabilitatea,

personalitatea şi lipsa conţinutului pecuniar al atributelor
de identificare
Dacă prin natura lor atributele de identificare s-au născut ca drepturi
personale nepatrimoniale, asistăm astăzi la estomparea caracterului
netransmisibil al acestora în materia afacerilor. Cum „totul” trebuie
transformat în lichidităţi şi aceasta cât mai repede (corespunzând
caracterului pecuniar şi celerităţii), constatăm că şi atributele de identificare
dobândesc trăsătura negociabilităţii. Dacă în ceea ce priveşte emblema şi
marca, acestea s-au format ca şi instituţii juridice ce se pot înstrăina şi
separat de fondul de comerţ din care provin 59, în timp şi firma tinde să
poată fi transmisă prin acte între vii sau mortis-causa, sigur doar împreună
cu fondul de comerţ, de care aparţine. În acest sens se constituie ca
argumente fie posibilitatea înstrăinării firmei comerciantului persoană fizică
fără a schimba denumirea pe care o conţine, cu condiţia menţionării lângă
numele civil al cedentului a particolei „succesor” (a) fie posibilitatea preluării
fondului de comerţ realizat sub forma întreprinderii individuale de către
succesorul legal al titularului întreprinderii, cu condiţia acceptării succesiunii
în termen de 6 luni de la data decesului titularului, caz în care, conform
OUG 44/2008 nu este necesară decât înregistrarea la Registrul Comerţului
a declaraţiei autentice de acceptare a succesiunii 60 (conform art. 27) (b),
fie, în cazul SRL-ului, conform art. 36 din Legea 26/1990 privind Registrul
Comerţului, firma poate conţine şi numele unuia sau al mai multor asociaţi;
în lipsa oricăror precizări, interpretăm că în cazul cesiunii fondului de
comerţ, alături de celelalte elemente, cesionarul va prelua şi firma
anterioară, cel mult cu adăugarea particolei „succesor”, aşa cum s-a
precizat şi la lit. a de mai sus!
Personalitatea denumirii/firmei, emblemei, mărcii – ca atribute de
identificare ce constituie drepturi personale nepatrimoniale – este din ce în
ce mai estompată, aşa cum precizam în secţiunea dedicată mărcii, aceasta
reflectă din ce în ce mai puţin persoana comerciantului ci, din ce în ce mai
mult, trăsăturile caracteristice produsului (mărfii). O altă „atingere” adusă
caracterului personal şi unic al atributelor de identificare este

59
A se vedea S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica „Drept comercial pentru
învăţământul economic”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 77-78.
60
În acest sens a se vedea S. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară,
Bucureşti, 2008, p. 85.
Silvia Cristea 441
reglementarea prin OUG nr. 44/2008 a instituţiei patrimoniului de
afectaţiune, prin care percepem patrimoniul separat: ca patrimoniu civil al
persoanei şi distinct, un patrimoniu comercial – depus ca garanţie exclusivă
pentru datoriile comerciale61.
Caracterul pecuniar al firmei, emblemei, mărcii – atribute de identificare ale
persoanei juridice este demonstrat nu numai de negociabilitatea lor dar şi
de ponderea pe care acestea o au în evaluarea fondului de comerţ din care
fac parte. Cu cât valoarea fiecărei componente creşte, cu atât valoarea
întregului se va augmenta, fondul de comerţ – garanţie a îndeplinirii
obligaţiilor contractuale asumate – va asigura protecţia creditorilor
„securitizând” executarea creanţelor.

61
A se vedea în acest sens, L. Herovanu „Dreptul român şi patrimoniul de
afectaţiune” în R. D. nr. 6/2009, p. 64 – 76, dar şi S. Cristea, op. cit., p. 82 – 83.
442 Reorganizarea persoanei juridice

Reorganizarea persoanei juridice*)

I. Noţiunea reorganizării persoanei juridice

1. Definiţia reorganizării
În condiţiile în care dreptul pozitiv nu oferă o definiţie a noţiunii de
reorganizare a persoanei juridice, doctrina a fost cea care a definit
conceptul, pornind cel mai adesea de la dispoziţiile Decretului nr. 31/1954.
Astfel, s-a reţinut că reorganizarea este un proces de contopire sau de
divizare în care sunt antrenate cel puţin două persoane juridice existente
sau care iau astfel fiinţă1 sau reorganizarea este operaţiunea juridică ce
cuprinde cel puţin două persoane juridice şi care produce efecte creatoare,
modificatoare ori de încetare a lor2.
Noul Cod civil conţine o succintă definiţie legală a reorganizării
persoanei juridice în articolul 232: Reorganizarea persoanei juridice este
operaţiunea juridică în care pot fi implicate una sau mai multe persoane
juridice şi care are ca efecte înfiinţarea, modificarea ori încetarea acestora.

2. Reglementare
Reglementarea cu caracter general a reorganizării persoanei juridice
se găseşte cuprinsă în art. 40-44 şi art. 46-50 din Decretul 31/1954 ce
urmează să iasă din vigoare la 1 octombrie 2011, potrivit art. 230, lit. n, din
Capitolul X - Dispoziţii finale din Legea nr. 287/2009, completată şi
modificată prin Legea nr. 71/2011.
Reglementări speciale privind reorganizarea anumitor persoane
juridice se găsesc cuprinse în numeroase acte normative, dintre care
amintim:

*)
Autor: Dumitru Dobrev –Cercetător ştiinţific, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Constantin Stătescu, Drept civil, Ed. Academiei, Bucureşti, 1970, p. 436-437;
1

Gheorghe Beleiu, Drept civil roman, ediţia a VIII-a, revăzută și adăugită, de

2

Marian Nicolae şi Petrică Truşcă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003 p. 519;
Dumitru Dobrev 443

 Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, art. 199, 233-245;

 OG nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile, modificată prin
Legile nr. 246/2005 şi nr. 305/2008, art. 341- 343.
 Legea nr. 36/1991 privind societăţile comerciale agricole şi alte
forme de asociere în agricultura, art. 66-68;
 Legea nr. 566/2004 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei
în agricultură;
 OUG nr. 30/1997 (modificată) privind reorganizarea regiilor
autonome, art. 3;
 OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea
capitalului;
 OUG nr. 97/2000 (modificată) privind organizaţiile cooperatiste de
credit, art. 213-224;
 OUG nr. 2/2001 (modificată) pentru stabilirea unor măsuri privind
înfiinţarea, organizarea/ reorganizarea sau funcţionarea după caz a
unor ministere, organe de specialitate ale administraţiei publice
centrale şi instituţii publice, art. 3, 7, 12, 15, 17;
 Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului şi
a ministerelor, art. 37;
 OG nr. 84/2001 privind înfiinţarea serviciilor publice comunitare de
evidenţă a persoanelor;
 OG nr. 64/2003 pentru stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea,
organizarea, reorganizarea sau funcţionarea unor structuri din
cadrul aparatului de lucru al Guvernului, al ministerelor, al altor
organe de specialitate ale administraţiei publice centrale şi al unor
instituţii publice, art. 5-12.

3. Terminologie
În decursul ultimelor decenii, legiuitorul român n-a fost constant cu aria
semantică a termenului „reorganizare”, acesta avînd conţinut diferit în
Decretul nr. 31/1954, faţă de alte acte normative: e. g., Legea nr. 15/1990
privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi
societăţi comerciale;
Astfel, dacă în Decret, prin reorganizare se înţelege operaţiunea
juridică cum a fost definită mai sus, în cel de-al doilea act normativ,
reorganizarea are un sens mai extins, de reformă economică şi socială3.
Reorganizarea judiciară este o etapă în procedura colectivă şi

3
Gheorghe Beleiu, op. cit. p. 520;
444 Reorganizarea persoanei juridice

totodată o instituţie cu totul diferită, ce se referă, alături de concordatul

preventiv, la acel set de reguli privind reorganizarea activităţii unui debitor
(cel mai adesea profesionist, noţiune care urmează să o înlocuiască pe cea
de comerciant – s.n., D.D.) în vederea redresării economice a acestuia şi
asigurării resurselor pentru plata creditorilor.

4. Controverse
Lipsa unor definiţii legale şi reglementările lipsite de coerenţă şi viziune
unitară au generat pînă la intrarea în vigoare a noului Cod civil numeroase
controverse: astfel, sunt mai multe opinii, după cum se apreciază dacă
transformarea persoanei juridice este sau nu o formă a reorganizării.
Autorii români, în marea lor majoritate, apreciază că transformarea
este o operaţiune juridică având un domeniu restrâns de aplicaţie, distinctă
de domeniul reorganizării şi al dizolvării, şi o tratează separat; ei îşi susţin
opinia prin faptul că transformarea este doar un mod special de încetare a
subiectului colectiv de drept, limitat la anumite categorii de persoane
juridice, în timp ce reorganizarea este un mod general de încetare a
persoanei juridice4.
Alţi autori susţin cele afirmate mai sus cu diferenţa că văd
transformarea drept un mijloc juridic specific şi limitat de încetare a unei
persoane juridice şi de creare a unei noi persoane juridice. Prin
transformare, aceştia consideră că nu are loc un proces de dizolvare-
lichidare, ci o transmisiune universală către o nouă persoană juridică. 5
Sunt şi autori care susţin că distincţia reorganizare-transformare nu se
impune din punct de vedere conceptual, transformarea fiind doar
modalitate posibilă de reorganizare 6, întrucât sub aspectul efectelor pe care
aceasta din urmă le produce, nu există diferenţe notabile7.
Aşa cum am arătat mai sus, doctrina românească a oferit în timp
numeroase definiţii ale reorganizării, cele mai multe având ca numitor comun
faptul că prin reorganizare sunt antrenate cel puţin două subiecte de drept
existente sau care iau fiinţă în urma parcurgerii etapelor reorganizării.
Prin urmare, aceste definiţii vin în mod evident în contradicţie cu

4
ibidem, p. 560;
5
Iosif R. Urs, Carmen Ilie-Todică, Teoria persoanelor, Ed. Oscar Print, Bucureşti,
2003 p. 338.
6
M. Mureşan, Drept civil. Persoanele, Ed. Cordial, Cluj, 1994, p. 215, și E. Lupan,
Dan Popescu, Amalia Marga, Drept civil, Persoanele fizice şi persoanele juridice, Ed.
Lumina LEX, Bucureşti, 1994, p 135;
7
Emil Poenaru, Drept civil. Teoria generală. Persoanele, Ed. All Beck, Bucureşti,
2002, p. 411;
Dumitru Dobrev 445
formularea art. 232 din noul Cod civil în ceea ce priveşte numărul
persoanelor juridice participante la acest proces. Definitoriu pentru
reorganizare ca operaţiune juridică este, pe de o parte, faptul că sunt
antrenate, de regulă, două persoane juridice şi, pe de altă parte, că
produce efecte constitutive, (se pot crea persoane juridice noi), extinctive
(se pot desfiinţa unele persoane juridice) şi translative (se transmite un
patrimoniu întreg sau părţi dintr-un patrimoniu de la un subiect la altul).
Prin urmare, dacă în cadrul unei singure persoane juridice au loc unele
transformări privind structura organizatorică, patrimoniul, scopul, sediul,
sau denumirea, fără ca acestea să afecteze şi existenţa unei alte persoane
juridice, nu putem spune că aceastaă operaţiune se numeşte reorganizare.
Art. 233, alin (1), din noul Cod civil reţine: „reorganizarea persoanei
juridice se realizează prin fuziune, divizare sau prin transformare”. Este
indiscutabil că într-o operaţiune de fuziune sau divizare sunt, în mod
obligatoriu, implicate cel puţin două persoane juridice8. De asemenea, potrivit
art. 241, alin. (1) din noul Cod civil, „transformarea persoanei juridice
intervine în cazurile prevăzute de lege în care o persoană juridică îşi
încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a altei persoane
juridice.” Şi în acest caz avem de-a face cu două persoane juridice
participante.
În principiu, transformarea persoanei juridice produce aceleaşi efecte
ca şi celelalte forme de reorganizare: efect creator (constitutiv), care
constă în înfiinţarea unui nou subiect de drept, efect extinctiv, care constă
în desfiinţarea persoanei juridice transformate, şi un efect translativ, care
constă în transmiterea patrimoniului persoanei juridice transformate la
persoana juridică creata în locul ei.

În concluzie, definiţia legală din art. 232 al noului Cod civil pleacă de
la o premisă falsă, întrucât reorganizarea nu priveşte niciodată doar o
singură persoană morală.

II. Comparaţie între formele reorganizării persoanei

juridice potrivit Decretului nr. 31/1954 şi noului
Cod civil

8
Ernest Lupan, Unele probleme privind reorganizarea persoanei juridice, R. D. C.,
nr. 4/2000, p. 61.
446 Reorganizarea persoanei juridice

Potrivit art. 40-42 din Decretul nr. 31/1954, persoana juridică îşi
încetează existenţa prin comasare, divizare sau dizolvare. În raport de
noile dispoziţii legale, reorganizarea (art. 232-243 n. C. civ.) se realizează
prin fuziune, divizare sau transformare.
Comasarea s-a făcut prin absorbţia unei persoane de către o alta sau
prin fuziunea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoana
juridică nouă. Acest concept a fost înlocuit cu cel de fuziune prin art. 234
din noul Cod civil şi se face prin aceleaşi două modalităţi.
Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane
juridice între mai multe persoane juridice care există sau care iau astfel
fiinţă.
Pe bună dreptate, dizolvarea a dispărut dintre modalităţile de
transformare ale persoanei juridice, fiind considerată modalitate de încetare
a acesteia potrivit art. 244 din noul Cod civil.
Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire, iar divizarea poate
fi totală sau parţială.

1. Fuziunea prin absorbţie

Aceasta formă a fuziunii era reglementată prin art. 41, alin 1, şi art. 46
din Decretul nr. 31/1954, iar în momentul de faţă este reglementată de art.
234 din noul Cod civil.
Absorbţia poate fi definită drept acea formă a fuziunii care constă în
înglobarea unei persoane juridice care îşi încetează existenţa de către o
altă persoană juridică, aceasta sporindu-şi astfel patrimoniul.
Efectele fuziunii prin absorbţie sunt acelea că persoana juridică
absorbantă va dobândi şi va fi ţinută de toate drepturile şi obligaţiile
persoanei absorbite.
Absorbţia produce următoarele efecte: un efect extinctiv, (încetarea
persoanei juridice absorbite) şi efectul transmisiunii universale (în sensul că
întregul patrimoniu este preluat de persoana juridică ce va continua să
existe).

2. Fuziunea prin contopire

Art. 41, alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 reglementa această formă a
fuziunii (numită atunci comasare) care era definită ca fiind unirea sau
contopirea a două sau mai multe persoane juridice care îşi încetează
existenţa şi înfiinţarea în acest mod a unei noi persoane juridice. Tot astfel
este definită fuziunea în art. 234 din noul Cod civil.
Dumitru Dobrev 447
Contopirea produce următoarele efecte: un efect creator (prin
înfiinţarea unei noi persoane juridice), un efect extinctiv (prin încetarea
existenţei persoanelor morale fuzionate) şi efectul transmisiunii universale,
(drepturile şi obligaţiile tuturor persoanelor juridice fuzionate trec asupra
noii persoane juridice astfel înfiinţate).

3. Divizarea totală
Noţiunea de divizare totală nu este folosită ca atare de legiuitor în art.
236, alin. (2), din noul Cod civil, fiind o creaţie a doctrinei preluată în textul
de lege şi definită ca acea formă a divizării care constă în împărţirea
întregului patrimoniu al unei persoane juridice care îşi încetează existenţa,
către două sau mai multe persoane juridice existente ori care iau astfel
naştere.

4. Divizarea parţială
Divizarea parţială este definită în art. 236, alin. (3), ca fiind acea forma
a divizării care constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei
persoane juridice, care îşi menţine fiinţa, şi transmiterea acesteia părţi
desprinse către una sau mai multe persoane juridice care există sau care
se înfiinţează în acest fel.
Efectele divizării sunt următoarele: un efect creator (doar pentru cazul
când fracţiunea de patrimoniu se transmite persoanelor juridice care iau
fiinţă), efectul extinctiv (pentru cazul divizării totale) şi efectul transmiterii cu
titlu universal a unei fracţiuni de patrimoniu de la persoana juridică divizata
la mai multe persoane juridice.

III. Formele reorganizării societăţilor comerciale

potrivit Legii nr. 31/1990

1. Consideraţii generale
Până la modificarea importantă, din 1997, a Legii nr. 31/1990 privind
societăţatile comerciale, fuziunea era sumar reglementată, iar divizarea era
omisă. Reglementarea acestor doua forme de reorganizare a urmat
modelul Directivelor comunitare a III-a şi a IV-a.
448 Reorganizarea persoanei juridice

Directiva a III-a Consiliului Comunităţilor Europene nr. 78/885/EEC din

9 octombrie 1987 privind fuziunea societăţilor pe acţiuni defineşte formele
fuziunii astfel:
„În sensul prezentei directive fuziunea prin absorbţie este operaţia prin
care una sau mai multe societăţi transferă către o alta, ca urmare a
dizolvării lor fără lichidare, întregul patrimoniu ce le aparţine, în schimbul
atribuirii către acţionarii societăţii (societăţilor) absorbite de acţiuni ale
societăţii absorbante şi eventual a unei sulte în bani care să nu
depaşească 10% din valoarea nominală a acţiunilor atribuite sau în lipsa
unei valori nominale a valorii lor contabile.”
Fuziunea prin contopire este definită ca fiind operaţia prin care mai
multe societăţi transferă unei societăţi pe care o constituie ca urmare a
dizolvării lor fără lichidare întregul patrimoniu ce le aparţine în schimbul
atribuirii către propriii acţionari de acţiuni ale noii societăţi şi, eventual, a
unei sulte de bani.

2. Noţiune. Natură juridică. Caractere generale

Operaţiunile de divizare şi aport parţial de active reprezintă, din punct
de vedere economic, tehnici de dezvoltare a societăţilor comerciale,
respectiv de redresare a celor aflate în dificultate. Motivaţiile care impun o
astfel de opţiune sunt variate şi ţin de organizarea intrinsecă a societăţii
(structură neperformantă), nevoia de a externaliza anumite activităţi, de a
opera reduceri de personal, sau chiar de interese de ordin public (încălcări
ale liberei concurenţe prin practici monopoliste).
În doctrina comercială, divizarea a fost definită ca fiind operaţiunea
prin care o societate transmite întregul său patrimoniu către două sau mai
multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă, în schimbul atribuirii de
acţiuni sau părţi sociale ale acestora către asociaţii sau acţionarii
societăţii divizate 9. Deşi această definiţie are avantajul că este foarte
apropiată de cea dată de legiuitor, prin art. 238, alin. (2), din Legea nr.
31/1990, totuşi nu este suficient de cuprinzătoare pentru toate formele
divizării. Astfel, aşa numita „desprindere”, sinonimă după unii autori 10
cu „aportul parţial de activ social” 11, este considerată o formă aparte

9
Ion Băcanu, Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, Revista de Drept
Comercial, nr. 4/1995, p. 33.
10
Ion Niţă Stan, Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale, Revista de Drept
Comercial, nr. 6/2000, p. 119.
11
Primul care a propus această terminologie împrumutată din doctrina comercială
franceză - apport partiel d’actif - a fost Ion Băcanu, op. cit., p. 36, iar legiuitorul a
consacrat-o prin art. 251, alin 3 din Legea nr. 31/1990.
Dumitru Dobrev 449
de divizare, deşi alţi autori preferă să o definească ca pe o noţiune
autonomă 12. Legea nr. 343/200613 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 571/2003 privind Codul fiscal defineşte separat divizarea şi divizarea
parţială, pe care le deosebeşte de „transferul de active”, ce reprezintă
operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea
sau una ori mai multe ramuri ale activităţii sale către altă societate, în
schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societăţii
beneficiare. Remarcăm importanta distincţie dintre „transferul de active” şi
„aportul parţial de activ social”, acţiunile/ părţile sociale cedate în schimbul
primului revin persoanei juridice care a transferat ramura de activitate, iar
în cazul celui de-al doilea, aceste acţiuni/ părţi sociale revin acţionarilor/
asociaţilor acelei societăţi comerciale. Deşi Legea nr. 343/2006 tratează
transferul de active ca o specie de divizare, considerăm că numai raţiunea
unui tratament fiscal unitar a dus la aceasta. Natura juridică a acestuia pare
mai apropiată de aceea a unui contract de schimb, deoarece se transferă
dreptul de proprietate asupra unei fracţiuni de patrimoniu, înstrăinătorul
devenind titular al dreptului de proprietate asupra unor bunuri mobile
incorporale – titluri de valoare14 sau cesionar al unor părţi sociale. O
divizare tipică este aportul parţial de active, deoarece are loc în schimbul
acţiunilor/ părţilor sociale la societăţile beneficiare şi se atribuie asociaţilor/
acţionarilor aportatorului, fiind supus dispoziţiilor legale ale Titlului VI,
Capitolul II din Legea nr. 31/1990. În ipoteza că o societate ar putea
înstrăina toate activele sale către terţe societăţi, primind în schimb doar
participaţii la acestea, rezultatul este formarea unui holding15. Întrucât unii

12
Ibidem, p. 36, pentru definirea noţiunii de divizare parţială. Stanciu D. Cărpenaru,
Drept Comercial român, Ediţia a III-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 240, foloseşte
termenul de „desprindere”, ce constă în separarea unei părţi din patrimoniul unei
societăţi care nu îşi încetează existenţa şi transmiterea patrimoniului ei către una sau
mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Autorul Ion I. Bălan, în
Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în
reglementarea legii nr. 31/1990, „Dreptul”, nr. 7/2000, p. 59, clasifică divizarea prin
absorbţie şi prin contopire şi separat aportul parţial de active.
13
Legea nr. 343/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind
Codul Fiscal transpune prevederile Directivei 90/434/CEE privind impunerea fuziunilor,
divizărilor şi transferului activelor şi schimburilor de valori mobiliare între companii ale
unor state membre diferite, amendată prin Directiva 2005/19/CE şi a fost publicată în M.
Of. nr. 662 din 01. 08. 2006
14
Pentru clasificarea acţiunilor ca titluri de valoare, a se vedea Gheorghe Beleiu,
op. cit., p. 104.
15
Holding company (fr. Société de portefeuille) reprezintă o societate creată pentru
a controla alte societăţi, rezumîndu-şi activitatea la deţinerea participaţiilor şi
supervizarea managementului potrivit Black’s Law Dictionary, WestLaw, Dallas, 1996, p.
115.
450 Reorganizarea persoanei juridice

autori16 folosesc sintagma „aport parţial de active”, proprie art. 251, alin.
(3), din Legea nr. 31/1990, înţelegând prin aceasta mecanismul juridic al
transferului de active aşa cum este el descris la art. 271, alin 3, pct. 5, din
Codul Fiscal, considerăm că s-ar impune de lege ferenda corelarea şi
eventual redenumirea acestor două noţiuni atât în Legea nr. 31/1990, cât şi
în Codul Fiscal şi în Normele metodologice privind reflectarea în
contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi
lichidare a societăţilor comerciale17.
Elementul comun al tuturor formelor de divizare este transmisiunea
patrimoniului, ce poate fi universală în cazul divizării propriu-zise – în care
societatea mamă îşi încetează existenţa – şi cu titlu universal18 în cazul
divizării parţiale/ aportului parţial de active, situaţie în care personalitatea
juridică a societăţii-mamă va subzista operaţiunii de divizare.
Majoritatea autorilor 19 afirmă că, asemănător fuziunii, „divizarea
poate avea loc prin absorbţie20 — modalitate în care patrimoniul societăţii
divizate se împarte între două sau mai multe societăţi existente — sau prin
contopire — modalitate în care patrimoniul societăţii divizate se
împarte între două sau mai multe societăţi care iau, astfel, fiinţă”. Nu
putem fi de acord cu termenul de „contopire” (deşi a fost preluat în noul
Cod civil – s.n., D.D.) folosit pentru a particulariza modalitatea de divizare
în care, ca urmare a acestei operaţiuni, se creează noi persoane juridice,
deoarece sintagma din limba engleză „division by the formation of new
companies” folosită de art. 21 din Directiva a VI-a a Consiliului Comunităţilor
Europene nr. 82-891/CEE din 17 decembrie 198221, nu este echivalentă din punct
de vedere semantic cu „contopire”22, dimpotrivă, fiind chiar antonimă23.

16
Ion Băcanu, op. cit., p. 36,
17
A se vedea supra nota de subsol nr. 20.
18
Henri Hovasse, Apport partiel d’ actif placé sous le régime des scissions et
transmission universelle, Note sous Cass. Com. 15 mars 1994, Répertoire Defrénois,
1994, p. 103.
19
Ion Băcanu, op. cit., p 33.
20
Ion Niţă Stan, op. cit., p. 119.
21
Publicată în Journal officiel n° L 378 din 31. 12. 1982, p. 47 -54.
22
Termenul de contopire se traduce prin „merger”, care are doar semnificaţia de
fuziune „the absorption of one company (esp. a corporation) that ceases to exist into
another that retains its own name and identity and acquires the assets and the liabilities
of the former” potrivit Black’s Law Dictionary, WestLaw, Dallas, 1996, p. 413.
23
Dicţionarul explicativ al limbii române (ediţia a II-a, Univers Enciclopedic,
Bucureşti, 1998, elaborat de colectivul Institutului de Lingvistică „Iorgu Iordan” al
Academiei Române) defineşte cuvântul „contopire” astfel: „acţiunea de a (se) contopi şi
rezultatul ei; fuziune”, iar verbul „a contopi”: „a (se) amesteca cu ceva, formând un singur
tot; a (se) uni strâns, a (se) împreuna. – Con1- + topi (dupa germ.
zusammenschmelzen). ” Devine astfel evident că „divizare” şi „contopire” se află într-o
relaţie semantică de antonimie, uzul inadecvat al cuvintelor putând genera confuzii, cu
Dumitru Dobrev 451
Considerăm, alături de alţi autori24, că ar fi fost mai potrivită adaptarea în
română a terminologiei textului francez al Directivei nr. 82-891/CEE
„scission par constitution de nouvelles sociétés” 25 nu foarte concisă, dar cu
o arie semantică neechivocă.
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu reglementa în forma
iniţială divizarea, ci numai operaţiunea de fuziune. Laconismul iniţial al
legiuitorului a fost explicat26 prin faptul că divizarea reprezintă, din punct
de vedere economic, operaţiunea inversă fuziunii, ducând la împărţirea
patrimoniului social, iar nu la concentrarea lui. Din punct de vedere
juridic, ambele operaţii au aceleaşi trăsături şi produc aceleaşi efecte,
încât regulile tehnicii legislative şi nevoia de conciziune recomandă să
fie reglementate de o manieră unitară. În forma în vigoare
actualmente27, datorită transpunerii Directivelor a VI-a nr. 82-891/CEE şi
a XII-a nr. 89/667/CEE28 privind societăţile comerciale cu responsabilitate
limitată şi cu asociat unic, divizarea este definită în art. 238, alin 2 şi 3, existând şi o
referire în art. 251, alin. (3) la aportul parţial de active, în restul capitolului 2
preferându-se formularea29 „fuziunea sau divizarea”, etapele procedurii fiind practic
aceleaşi. Deşi ar fi trebuit să conţină numai reglementări în materie contabilă şi
fiscală, Ordinul nr. 1376/200430 pentru aprobarea Normelor metodologice
privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune,
divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi
retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi
tratamentul fiscal al acestora, a reluat în capitolul 1 definiţiile şi descrierea

atât mai mult cu cât, aşa cum s-a putut remarca, dicţionarul indică sinonimia dintre
„contopire” şi „fuziune”.
24
A se vedea Cristian Gheorghe, Drept Comercial Comunitar. Instituţii de drept
comercial comunitar din perspectiva dreptului român, Ed. Logisticon, Bucureşti, 2005, p.
113, pentru traducerea în română a textului Directivei nr. 82-8911/CEE.
25
Divizare prin constituire de noi societăţi.
26
Ion Băcanu, op. cit., p 34.
27
Legea nr. 31/1990 republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004,
modificată prin Legea nr. 146/2006.
28
Directiva a XII-a nr. 89/667/CEE a Consiliului Comunităţilor Europene din 12
decembrie 1989 publicată în în Journal officiel n° L 395 din 30. 12. 1989 p. 40-42.
29
Această concepţie fiind impusă prin Directivele a III-a, nr. 78/885/CEE din 09. 10.
1878 şi a VI-a, nr. 82-8911/CEE, statele membre ale Uniunii Europene au adaptat
reglementările naţionale referitoare la fuziune/divizare pentru a le armoniza cu Directivele
susmenţinate. Secţiunea 1, cuprinzînd art. L 236-1 – L 236-24 din Code de Commerce, ce a
integrat vechiul text al Legii franceze nr. 88-17 din 5 ianuarie 1988 referitoare la fuziuni şi
divizări ale societăţilor comerciale, a menţinut clasica manieră de redactare prin asimilarea pe
plan juridic a divizării cu fuziunea, reglementându-le prin aceleaşi dispoziţii. Această tehnică
legislativă a fost uzitată şi de legiuitorul român, începînd cu prima versiune a legii nr. 31/1990.
30
Aprobat de Ministrul Finanţelor Publice şi publicat în M. Of. nr. 1012 din 03. 11.
2004
452 Reorganizarea persoanei juridice

etapelor procedurale ale fuziunii şi divizării, quasiidentice cu cele din Legea

nr. 31/1990, separat fiind reglementat tratamentul fiscal al acestor
operaţiuni. Deşi, în bună parte, balast legislativ, acest ordin are meritul că
defineşte unele noţiuni, cum ar fi cea a primei de divizare 31, la care Legea
nr. 31/1990 face doar o trimitere în art. 241, lit. f. Unele norme speciale
derogatorii de la dreptul comun al fuziunii şi divizării societăţilor comerciale
au fost instituite prin OUG nr. 88/1997 aprobată prin Legea nr. 44/1998,
modificată prin Legea nr. 99/1999 de accelerare a privatizării. În momentul
de faţă, fuziunea şi, implicit, divizarea societăţilor comerciale cu capital
majoritar de stat este reglementată de Titlul VI (art. 31-38) din Legea nr.
137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, cu trimiteri la
normele generale din Legea nr. 31/1990. Analizând diferenţele dintre
norma generală şi cea specială, se observă că legiuitorul a sacrificat
principiul ocrotirii intereselor acţionarilor minoritari şi terţilor – în general
creditori ai societăţii divizate – pentru beneficiul iluzoriu al celerităţii
procedurii. Astfel, convocarea adunării generale extraordinare a acţionarilor
se face prin derogare de la art. 117 din Legea nr. 31/1990, prin publicarea
anunţului în două ziare, din care unul cu răspândire naţională, cu cel puţin
3 zile înainte de data fixată, hotărârea adunării generale poate fi atacată de
către acţionari în termen de 5 zile de la publicare în Monitorul Oficial partea
a IV-a, iar creditorii sociali pot face opoziţie la tot în acelaşi termen de 5 zile
de la publicarea aceleiaşi hotărâri.
Ca şi fuziunea, divizarea tipică are următoarele efecte:
a) încetarea personalităţii juridice a societăţii divizate, ca urmare a
dizolvării ei anticipate, fără lichidare;
b) transmiterea universală a patrimoniului său către societăţile
beneficiare, în schimbul atribuirii de acţiuni/ părţi sociale ale
acestora şi eventual o sultă, către asociaţii societăţii divizate.
Transmisiunea patrimoniului operează uno ictu şi de plin drept.
c) majorarea capitalului social al societăţilor ce au receptat
patrimoniu sau formarea capitalului social, dacă societăţile iau
fiinţă prin însăşi operaţiunea de divizare.
Dacă societăţile beneficiare există deja la momentul divizării, se vor
aplica regulile fuziunii prin absorbţie, ceea ce înseamnă că societatea ce
se divide va fi dizolvată, fără lichidare, iar societăţilor beneficiare li se
aplică regulile majorării de capital social.
În caz că societăţile beneficiare iau fiinţă ca urmare a divizării, se vor
aplica operaţiunii regulile de la fuziunea prin contopire, ca urmare:
a) societăţii divizate i se aplică regulile dizolvării, fără lichidare;

31
Prima de divizare reprezintă diferenţa între valoarea contabilă a părţilor sociale,
valoarea nominală a acestora şi (eventual) valoarea rezervelor.
Dumitru Dobrev 453
b) societăţilor beneficiare li se aplică regulile constituirii societăţii
corespunzătoare formei de societate pentru care părţile au
optat.
În practică, că cele două modalităţi de divizare se pot combina, în
sensul că fracţiuni din patrimoniul societăţii-mamă pot fi transmise unele
către societăţi existente, altele către societăţi care iau fiinţă.
Asociaţii societăţii divizate pot opta fie pentru participarea la toate
societăţile beneficiare, fie numai la unele dintre ele, în ambele cazuri
proporţional cu participarea socială pe care o aveau la societatea divizată.
Asociaţii pot conveni însă ca atribuirea de acţiuni/părţi sociale să se
facă în proporţii diferite.
Divizarea unei societăţi în lichidare este posibilă, cu condiţia de a
nu se fi început atribuirea către asociaţi a activului şi de a se reveni
asupra lichidării. În doctrină s-a afirmat opinia 32 că nu ar fi posibilă
divizarea unei societăţi în stare de faliment. Considerăm că o societate
aflată în reorganizare judiciară poate, printr-un plan de reorganizare
aprobat de creditori, să efectueze o operaţiune de divizare parţială/
aport parţial de active, deoarece textul art. 95, alin 6, lit. c din Legea nr.
85/2006 a insolvenţei prevede posibilitatea transmiterii universale sau
cu titlu universal a patrimoniului debitorului aflat în insolvenţă către una
sau mai multe persoane fizice sau juridice. Aceste persoane juridice se
pot constitui ulterior aprobării planului sau pot fi anterioare acestuia. Ca
urmare, de lege lata s-ar putea constitui o societate-pui printr-o divizare
a unei societăţi aflate în insolvenţă. Deşi textul permite şi transmiterea
universală a patrimoniului, credem că o divizare totală a unei societăţi
aflate în insolvenţă nu este posibilă din raţiuni de ordin procedural.
Divizarea totală ar implica dizolvarea şi radierea societăţii-mamă, ceea
ce este incompatibil cu normele procedurale de ordine publică care
impun conservarea personalităţii juridice pe durata executării planului
de reorganizare, deoarece în caz de nerespectare a obligaţiilor asumate
se poate cere de către orice creditor intrarea în faliment potrivit art. 105
din Legea nr. 85/2006. Nimeni nu împiedică pe iniţiatorii divizării totale
(societăţile beneficiare ale fracţiunilor de patrimoniu) să propună
fiecăruia dintre creditorii sociali, prin planul de divizare, tranzacţii ce pot
include reeşalonări, plăţi, garanţii, urmând ca judecătorul sindic să ia act
de renunţarea acestora prin încheierea de închidere a procedurii.
Asimilarea pe plan juridic a divizării cu fuziunea nu poate fi însă
totală, între cele două operaţii existând şi deosebiri. Sub aspectul
societăţilor implicate, în cazul fuziunii există o singură societate

32
Ion Băcanu, op. cit., p. 35.
454 Reorganizarea persoanei juridice

beneficiară (societatea absorbantă sau societatea nou creată) şi una,

două sau mai multe societăţi care dispar prin absorbirea sau
contopirea lor. În divizare, dimpotrivă, există două sau mai multe
societăţi beneficiare, existente sau care iau astfel fiinţă şi o singură
societate care se divide.

3. Procedura divizării societăţilor comerciale

Această operaţiune este iniţiată de regulă printr-o negociere, de
către factorii de decizie ai societăţilor implicate, cel mai adesea în
secret, pentru evitarea posibilelor speculaţii bursiere sau reacţii
sindicale. Această negociere se poate finaliza prin stabilirea condiţiilor
generale ale divizării şi planificarea în timp a etapelor de parcurs sub
forma unui acord scris numit de către practicieni – protocol33. După
încheierea acestui protocol, auditorul angajat de regulă de societatea
beneficiară a activelor (în cazul de divizare parţială – s.n., D.D.),
întocmeşte un raport de expertiză din care nu lipseşte diagnosticul al
stării de „sănătate” economică a societăţii mamă, evaluarea fracţiunii
patrimoniale transmise34.
Prima etapă vizibilă a operaţiunii debutează cu hotărârea adunării
generale a asociaţilor/ acţionarilor, prin care administratorii societăţii
ce se divide sunt împuterniciţi să redacteze un proiect de divizare ce
cuprinde:
a) forma, denumirea şi sediul social ale tuturor societăţilor implicate în
fuziune sau divizare;
b) fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării;
c) condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la
societăţile beneficiare;
d) data de la care acţiunile sau părţile sociale prevăzute la lit. c) dau
deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii
speciale care afectează acest drept;
e) rata de schimb a acţiunilor35 sau părţilor sociale şi cuantumul

33
Ion I. Bălan, op. cit., p. 62,
34
Evaluarea activelor este o operaţiune extrem de complexă dacă fac parte din
fondul de comerţ drepturi de proprietate industrială (mărci de comerţ, brevete, desene
industriale,) licenţe miniere sau petroliere etc. Pasivul este de asemeni inventariat şi
evaluat deoarece, în practică, se negociază cu creditorii importanţi stingerea, acordarea
unor garanţii sau reeşalonarea debitelor pentru a preîntîmpina o eventuală opoziţie.
35
Chiar dacă s-a renunţat de către legiuitor la vechea redactare a art. 241, lit. e din
Legea nr. 31/1990 ce prevedea imposibilitatea schimbării pentru acţiuni emise de
societatea absorbantă a acţiunilor societăţii absorbite al căror titular este, direct sau prin
Dumitru Dobrev 455
eventualelor plăţi în numerar;
f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare;
g) drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară
deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care
deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse
în privinţa acestora;
h) orice avantaj special acordat experţilor independenţi, numiţi de
judecătorul delegat pentru a redacta raportul asupra proiectului de
divizare şi membrilor organelor administrative sau de control ale
societăţilor implicate în fuziune sau în divizare;
i) data la care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţilor
participante, care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile
fuziunii sau ale divizării;
j) data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt
considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii
absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare;
k) în cazul divizării:
 descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care
urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare;
 repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de
acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul
pe baza căruia se face repartizarea.
Proiectul de divizare, alcătuit în practică cu ajutorul unor experţi în
contabilitate şi audit, pornind de la bilanţul contabil al ultimului
exerciţiu financiar al societăţii-mamă şi finalizînd cu proiectul de bilanţ
contabil al societăţilor-pui şi semnat de reprezentanţii acestora, se
depune la Oficiul Registrului Comerţului, unde sunt acestea
înmatriculate şi după ce este vizat de judecătorul delegat, este
publicat în Monitorul Oficial, integral sau în extras, potrivit cererii
părţilor sau dispoziţiei judecătorului 36. De la data publicării proiectului,
creditorii anteriori pot, în termen de 30 de zile, uza de dreptul de a se
opune divizării. Opoziţia nu mai suspendă de drept 37 divizarea până

persoane interpuse, societatea absorbantă ori însăşi societatea absorbită, pentru a nu

se eluda interdicţia de dobîndire a propriilor acţiuni peste limita de 10% prevăzută de art.
1031 alin. (1) lit. b din Legea nr. 31/1990 pe calea divizării, considerăm totuşi că
interdicţia persistă, deoarece textul art. 1031 are caracter de normă generală.
36
Proiectul se publică cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care
adunările generale extraordinare urmează a hotărî, în temeiul art. 113, lit. h) din Legea
nr. 31/1990, asupra divizării. Ca urmare, operaţiunea necesită o planificare amănunţită şi
o coordonare ireproşabilă atît a echipei consultantului, cît şi a personalului implicat din
societăţile participante, pentru a se respecta termenele.
37
Potrivit art. 62 din Legea nr. 31/1990, formularea opoziţiei împotriva hotărîrilor
456 Reorganizarea persoanei juridice

când hotărârea de respingere a opoziţiei ar fi devenit irevocabilă, cu

excepţia situaţiilor când societatea ce se divide stinge obligaţiile faţă
de acei creditori, oferă garanţii acceptate de aceştia sau convine un
aranjament pentru plata datoriilor. Această soluţie tradiţională în
dreptul societar românesc a fost abandonată, în mod inexplicabil de
către legiuitor.
În acest interval de 30 de zile, administratorii societăţii ce se
divide trebuie să pună la dispoziţia acţionarilor documentaţia necesară
aprobării divizării, şi anume:
a) proiectul de fuziune sau de divizare;
b) raportul întocmit de către organele de conducere în conformitate cu
art. 2432;
c) situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele
3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la
divizare;
d) situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei
de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de
divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite
pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte
de această dată;
e) raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar;
f) raportul întocmit în conformitate cu art. 2433;
g) evidenţa contractelor cu valori depăşind 10. 000 lei fiecare şi aflate
în curs de executare, precum şi repartizarea lor în caz de divizare a
societăţii.
(2) Acţionarii sau asociaţii vor putea obţine gratuit copii de pe actele
enumerate la alin. (1) sau extrase din ele.
La societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere
limitată, documentaţia trebuie să conţină raportul unuia sau al ai multor
experţi numiţi de judecătorul delegat, care îşi vor da avizul de
specialitate asupra divizării.
Un aspect cu adevărat pozitiv al noii reglementări a reorganizării
persoanei juridice a fost extinderea mijlocului procedural al opoziţiei prin

adunărilor generale nu suspendă de drept efectele acestora, o ordonanţă preşedinţială

putînd fi cerută în baza art. 133, alin 1 din lege coroborat cu prevederile art. 581 Cod
Procedură Civilă, eventual cu dare de cauţiune. În cazul divizării legiuitorul, recunoscînd
potenţialul vătămător al acestora faţă de creditori, a dorit să ia o măsură eficientă de
protecţie a acestora. În practică, opoziţia a început să fie frecvent utilizată de către bănci
şi ANAF. Din păcate chirografarii nu reuşesc, de cele mai multe ori să o introducă în
termen, deoarece accesul la Monitorul Oficial partea a IV-a este extreme de greoi pentru
aceştia. Ar fi foarte utilă o variantă online a Monitorului Oficial, partea a IV-a, cu multiple
modalităţi de căutare accesibilă la costuri neprohibitive.
Dumitru Dobrev 457
art. 243 n. C. civ. şi la persoanele juridice fără scop lucrativ. Într-adevăr,
şi creditorii unei asociaţii sau fundaţii trebuie să aibă la dispoziţie o
modalitate eficace de a paraliza o divizare în frauda drepturilor lor, dat
fiind că acţiunea revocatorie post-divizare sau fuziune pune mari
probleme de probaţiune a fraudei pauliene.
Credem că ar trebui pus în acord caracterul suspensiv/ nesuspensiv
de executare al introducerii acestei cereri faţă de oponenţi din art. 243
alin. (1) din noul Cod civil cu cel al art. 62 din Legea nr. 31/1990. Întrucât
legea generală prevede că se suspendă de drept executarea actelor prin
care s-a decis divizarea, dacă s-a introdus cererea de opoziţie, iar legea
specială a societăţilor comerciale dimpotrivă, vom asista cu siguranţă la
o practică judiciară divergentă pe aceste aspecte, cu atât mai mult cu cît
noţiunea de comerciant urmează a fi înlocuită cu cea de profesionist în
viziunea noului Cod civil (cele două noţiuni nefiind de o sinonimie
perfectă din cauza includerii în categoria profesioniştilor a anumitor
necomercianţi – s.n., D.D.)
În cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie ori, după
caz, după respingerea acesteia prin hotărâre devenită irevocabilă,
adunarea generală extraordinară a fiecăreia din societăţile implicate în
divizare va hotărî asupra acesteia. Spre deosebire de adunarea
generală de admitere în principiu a divizării, pentru care condiţiile de
cvorum sunt cele ale unei adunări ordinare38, cea de-a doua adunare
generală este întotdeauna extraordinară39, urmând a fi respectate
condiţiile de convocare şi cvorum pentru aceasta.
În cea mai mare parte din situaţiile întâlnite în practică, structura
capitalului şi proporţia activ/ pasiv din fracţiunea de patrimoniu transmisă
este identică, deopotrivă în societatea-mamă şi în societăţile-pui create
prin divizare totală sau parţială. În situaţia unei divizări asimetrice (în
care acţionarii unei societăţi ce se divide înţeleg să-şi asume obligaţii
mai mari decât drepturi) atunci hotărârea adunării generale se ia cu
unanimitate de voturi, potrivit principiului că nimeni nu poate fi obligat,
fără consimţământ expres. Acest text a fost inclus în Legea nr. 31/1990
ca urmare a transpunerii Directivei nr. 82/891/CEE, ce recomanda
statelor membre să instituie norme mai severe, în situaţia în care
structurile de capital din societăţile rezultate în urma divizării nu mai

38
Bogdan Dumitrache, Aladar Sebeni, Unele consideraţii privind divizarea
societăţilor comerciale, Analele Universităţii Bucureşti, nr. 1/2002, p. 72.
39
Ibidem, p. 72. Cei doi autori motivează această opinie prin faptul că prima
adunare (de admitere în principiu) nu are ca efect modificarea actelor constitutive şi
transferul patrimonial. În practică se întîmplă cel mai adesea că şi hotărîrea de admitere
în principiu a divizării este luată din precauţie în condiţiile de cvorum ale adunării
extraordinare.
458 Reorganizarea persoanei juridice

urmăresc structura originală din societatea mamă, din cauza

potenţialului „vătămător”40 al acestei operaţiuni. Deşi principiul libertăţii
contractuale permite oricui, în cunoştinţă de cauză, să accepte un
anumit dezechilibru al contraprestaţiilor, divizările, mai ales cele parţiale,
precum şi aportul parţial de active, creează oportunităţi pentru
prevenirea urmăririi unor active patrimoniale valoroase de către
creditorilor chirografari ai societăţii-mamă. Prin aceste operaţiuni,
conducerea executivă şi acţionarii majoritari, valorificând faptul
cunoaşterii stării reale a societăţii mamă, pot încerca să prejudicieze
creditorii chirografari prin modul de împărţire a activelor patrimoniale, a
creanţelor litigioase, a contractelor în curs de derulare între societatea-
mamă şi societăţile-pui. De asemeni, se favorizează abuzul de
majoritate în dauna acţionarilor nesemnificativi. Ca urmare, statele
membre ale U. E. au instituit prin norme de ordine publică şi prin
competenţe acordate autorităţilor administrative/ judecătoreşti în
supervizarea operaţiunilor de fuziune/ divizare a societăţilor comerciale,
modalităţi de prevenire şi combatere a fraudei.
O atenţie specială a fost acordată de legiuitor modului de stabilire a
activului şi pasivului între societatea mamă şi societăţile nou create prin
divizare sau, în cazul divizării totale, între societăţile beneficiare. Prin art.
251, alin. (2) din lege a fost sancţionată ambiguitatea în repartizarea
obligaţiilor, cu solidaritatea pasivă, astfel că toate societăţile ce au
dobândit bunuri printr-o divizare răspund solidar dacă nu se poate stabili
societatea răspunzătoare pentru o obligaţie.
Noul Cod civil a adus o inovaţie importantă în această chestiune,
art. 238 lit. b) n. C. civ., instituind regula divizibilităţii obligaţiei care nu a
fost repartizată între societăţile-pui rezultate din divizare. Credem că
această reglementare reprezintă un regres faţă de art. 2411, alin. (2) din
Legea nr. 31/1990, mai ales în actualele condiţii economice. Aceasta
înseamnă că titularul unui drept de creanţă împotriva societăţii-mamă ce
a fost „uitat” a fi repartizat între persoanele juridice rezultate din divizare
nu se mai poate îndrepta pentru tot împotriva celui mai solvabil, ci
trebuie să cheme în judecată toate persoanele rezultate din divizare, să-
şi divizeze petitul acţiunii pentru fiecare dintre acestea şi, evident, să
suporte riscurile legate de insolvabilitate.
Totodată, se pare că art. 238, lit. b, teza ultimă sugerează două
ranguri de creditori ai unei persoane juridice rezultate din divizare:
 din prima categorie fac parte cei ale căror creanţe sunt legate
de bunurile preluate în patrimoniu persoanei juridice ce rezultă

40
A se vedea Cristian Gheorghe, op. cit., p. 113, art. 8 şi 9 din Directiva
82/891/CEE.
Dumitru Dobrev 459
în urma divizării;
 din a doua categorie fac parte creditorii „celorlalte obligaţii” ale
persoanei juridice divizate, inclusiv cele netransmise. Valoarea
pentru care răspunde persoana juridică rezultată din divizare
rezultă în urma scăderii obligaţiilor prevăzute la categoria
anterioară.
În afară de calea opoziţiei prin care creditorii pot paraliza o divizare
ce tinde să micşoreze gajul general pe care au contat iniţial, se mai
poate utiliza post factum şi acţiunea în constatarea nulităţii absolute a
hotărârii adunării generale extraordinare a asociaţilor/acţionarilor.
Analizînd natura juridică a adunării generale, doctrina a căzut de acord
asupra teoriei actului colectiv sau complex 41, în consecinţă şi regimul
juridic al nulităţii42 trebuie să fie acelaşi ca în dreptul comun. Potrivit art.
132, alin. (3), din Legea nr. 31/1900, aşa cum a fost modificat prin art. IX,
pct. 53, din Legea nr. 161/2003, legiuitorul a curmat disputa43 cu privire la
termenul44 în care se poate introduce acţiunea în constatarea nulităţii

41
A se vedea Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. ., p. 192, 200-203 şi Ion Luca
Georgescu, Drept Comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 295-296
„după o opinie… cea mai comodă desigur, fiindcă ea reduce problema la cadrele juridice
cunoscute, deciziile adunărilor generale ar corespunde unui contract de drept comun…
De aceea, s-a propus un sistem care a găsit larg ecou în doctrină. Este vorba de teoria
actului colectiv sau complex”.
42
I. L. Georgescu, op. cit., p. 358. În materie comercială, dată fiind lipsa unui text
expres privind regimul nulităţii adunărilor generale în Codul Comercial, încălcarea
dispoziţiilor de ordine publică duc la o nulitate absolută care poate fi constatată oricînd,
acţiunea aparţinînd şi terţilor, cu distincţia că aceştia din urmă o pot introduce conform
dreptului comun în materia nulităţii absolute.
43
A se vedea punctul de vedere al autorilor Marius Şcheaua, Legea societăţilor
comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, Ediţia a II-a, Ed. Rosetti, Bucureşti, p.
131 şi Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea,
Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All-Beck, Bucureşti,
2001, p. 281 privind aplicabilitatea termenului de prescripţie de 15 zile pentru
introducerea acţiunii de către asociaţii/acţionarii care au votat contra sau au lipsit,
indiferent de regimul juridic al nulităţii invocate.
44
Pentru poziţia practicii judiciare faţă de contoversa din doctrină a se vedea
Decizia nr. 3/A/COM din 14. 05. 2006 a Curţii de Apel Iaşi, Secţia Comercială, Dosar nr.
4237/2005, rămasă irevocabilă prin respingerea recursului prin Decizia nr. 1003 din 07.
03. 2007 a ÎCCJ Secţia Comercială, Dosar nr. 10557/1/2006 (nepublicate),
„admisibilitatea acestor excepţii (de tardivitate, de prescripţie s.n., D.D.) era dependentă
de calificarea juridică dată de instanţă nulităţii hotărîrilor AGA în litigiu şi care a fost
apreciată ca fiind una absolută, raportat la caracterul dispoziţiilor încălcate la adoptarea
lor, dispoziţii calificate ca fiind de ordine publică. Curtea apreciază ca fiind legală
această calificare, în condiţiile în care s-a invocat o încălcare a voinţei sociale a societăţii
reclamante, printr-o informare incorectă şi incompletă a acţionarilor, pe de o parte, şi
afectarea gravă a intereselor acesteia, prin subevaluarea patrimoniului divizat şi
460 Reorganizarea persoanei juridice

absolute, confirmând în mod explicit principiul general al imprescriptibilităţii

nulităţii absolute.
Jurisprudenţa franceză45 a decis că normele speciale privind
anularea hotărârilor adunărilor generale prin care s-a decis o divizare nu
fac inaplicabil art. 1167 Cod civil francez referitor la acţiunea pauliană
introdusă de creditorii sociali. Într-o speţă 46, Curtea de Apel Craiova a
considerat în mod asemănător că dispoziţiile speciale ale Legii nr.
31/1990 privind opoziţia (sau după caz acţiunea în anularea a hotărârii
adunării generale de divizare a societăţii, s.n., D.D.) sunt inaplicabile
atunci când una din societăţile participante la divizare a ajuns în
insolvenţă. Acţiunea în anularea divizării pentru fraudarea creditorilor în
temeiul art. 39 şi 4047 din legea nr. 64/1995 nu poate fi considerată
tardivă sau inadmisibilă, deoarece „acţiunea în anulare (revocatorie) este
o acţiune specifică ce poate fi exercitată în cadrul procedurii de
executare silită colectivă şi nu este condiţionată de exercitarea acţiunilor
din dreptul comun”48.

4. Aspecte de drept internaţional privat

Problematica juridică a fuziunilor/divizărilor cu element de extranei-
tate este similară cu cea a transferului internaţional de sediu social, dacă
divizarea are ca efect schimbarea naţionalităţii unora din societăţile
rezultate din divizare. Fuziunile/ divizările internaţionale sau intracomu-
nitare rămân operaţiuni foarte dificil de efectuat datorită numeroaselor
obstacole de natură juridică, fiscală sau psihologică ce trebuie surmontate.

predarea către societatea rezultată în urma divizării doar a activului, nu şi a pasivului

existent în evidenţele contabile la momentul divizării, neregularităţilor ce se încadrează
în noţiunea de cauză ilicită şi fraudă la lege în condiţiile Codului Civil - art. 966 - de
natură a atrage nulitatea absolută a actului (art. 1236 -1237 din noul Cod civil s.n., D.D.).
Aşa fiind, în condiţiile în care nulitatea absolută a unui act juridic poate fi invocată de
orice persoană interesată şi chiar de către instanţă din oficiu, oricînd, corect instanţa de
fond a procedat la respingerea acestor excepţii, acţiunea, respectiv cererea de
intervenţie accesorie fiind promovate de administratorul special al reclamantei, respectiv
acţionarul majoritar S.C. R. S.R.L. Bucureşti, fără a li se putea opune procedura opoziţiei
prevăzute de legea nr. 31/1990 ori termenele de 3 luni prevăzute de art. 32 28 din O.U.G.
nr. 88/1999 sau de o lună prevăzute de Legea nr. 99/1999 cu modificările ulterioare,
termene aplicabile doar în ipoteza unor cauze de nulitate relativă a hotărîrii în litigiu. ”
45
Cass. Com. 22 juin 1970, no 68-11. 340, Bull. Cass. Civ. IV, n0 215, p. 187
46
A se vedea Edita Lovin, Culegere de Jurisprudenţă în materie de faliment, Ed. R.
A. „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2001 p. 246-249, Decizia Civilă nr. 10/27. 01. 1999 a
Curţii de Apel Craiova.
47
În prezent, art. 79-81 din Legea insolvenţei nr. 85/2006.
48
Ibidem, p. 248.
Dumitru Dobrev 461
Fie că avem în vedere o divizare totală în care societatea-mamă se
dizolvă ca efect al divizării, fie o divizare parţială, dacă fracţiunile
patrimoniale sunt absorbite de societăţi de naţionalitate străină anterior
înfiinţate, se pune problema conflictului mobil de legi49. În doctrina
franceză50 există o controversă cu privire la existenţa acestui conflict
mobil de legi, din cauza faptului că această operaţiune poate fi privită din
perspectiva societăţilor sau a acţionarilor/ asociaţilor. Raportându-ne la
persoanele juridice, se afirmă51 că nu există nici un conflict mobil de legi
în ipoteza că societatea-mamă se dizolvă concomitent cu absorbţia
fracţiunilor de patrimoniu de către societăţile beneficiare de naţionalitate
străină. Dacă ne raportăm la foştii acţionari ai societăţii-mamă ce devin,
ca efect al divizării, acţionari la societăţile beneficiare străine, putem
afirma că raportul juridic ce îi leagă de societate este supus succesiv
unor legi naţionale diferite. Efectuarea unei divizări sau fuziuni
transfrontaliere reclamă acordul normelor incidente ale tuturor statelor
cărora le aparţin societăţile participante. Cu alte cuvinte, dacă lex
societatis a uneia din entităţile participante la divizare ignoră această
tehnică, divizarea nu mai e posibilă în condiţiile date. Deşi se afirmă că
divizarea ar necesita aplicarea cumulativă a legilor naţionale ale
societăţilor participante, practica a demonstrat că are loc, de fapt, o
aplicare distributivă a acestor norme. Astfel, societatea care absoarbe o
fracţiune din patrimoniul societăţii divizate trebuie să îndeplinească toate
condiţiile şi formalităţile cerute de legea sa naţională, iar societatea care
se divide se supune propriei sale lex societatis privind, de exemplu,
dizolvarea fără lichidare. Cu toate acestea, anumite acte ce sunt
comune tuturor societăţilor participante (exempli gratia – proiectul de
divizare), trebuie să îndeplinească condiţiile de formă cerute de toate
legile naţionale incidente, deci se poate afirma că regula este aplicarea
distributivă a legilor naţionale, iar excepţia – aplicarea cumulativă.

49
Conflictul mobil de legi reprezintă situaţia în care un raport juridic este supus
succesiv, din cauza schimbării punctelor de legătură, unor legi naţionale (sisteme de
drept) diferite. Un exemplu clasic îl constituie schimbarea sediului persoanei juridice,
cînd legea naţională urmează a se determina după sediul principal al acesteia. A se
vedea Ion P. Filipescu, Drept Internaţional Privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 176.
50
Michel Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien,
Paris, 2001, p. 216.
51
Pentru acestă opinie a se vedea Berthold Goldman, Projet de convention sur les
fusions transfrontalières. Texte et rapport introductif., Revue Trimestrielle de Droit
Européen, 1974, p. 464. Pentru opinia contrară, a se vedea Günther Beitzke, Les conflits
des lois en matière de fusion des sociétés, Revue critique de droit international privé,
1967, p. 1 şi Michel Menjucq, op. cit., p. 51.
462 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

Apărarea drepturilor nepatrimoniale

I. Cadrul general

1. Noul Cod civil şi apărarea drepturilor nepatrimoniale

În expunerea de motive a proiectului de lege privind Codul civil se
arată că „Scopul reglementărilor propuse în Cartea I este recunoaşterea,
ocrotirea şi apărarea (s.n. – Gh.B.), în mod egal şi efectiv, a drepturilor şi
libertăţilor civile ale persoanei fizice, în acord cu ordinea publică şi cu
bunele moravuri, precum şi crearea unui cadru normativ general, modern şi
unitar, aplicabil tuturor persoanelor juridice, indiferent de regimul lor
(persoanele juridice de drept public sau de drept privat) ori de categoria
sau forma lor juridică.” Tot în expunerea de motive se mai subliniază: „Ca
noutate absolută pentru un cod civil român, Cartea I cuprinde şi un titlu
special (Titlul al V-lea) referitor la protecţia drepturilor personal-
nepatrimoniale prin mijloace juridice specifice.”
Până la această dată, ocrotirea drepturilor nepatrimoniale a fost
reglementată în Cap. III din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele
fizice şi persoanele juridice, publicat în Buletinul Oficial nr. 8 din 30 ianuarie
1954, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, potrivit art. 54 din
acest decret „persoana care a suferit o atingere în dreptul sau la nume ori
la pseudonim, la denumire, la onoare, la reputaţie, în dreptul personal
nepatrimonial de autor al unei opere ştiinţifice, artistice ori literare, de
inventator sau în orice alt drept personal nepatrimonial, va putea cere
instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere
drepturilor mai sus arătate. Totodată, cel care a suferit o asemenea
atingere va putea cere ca instanţa judecătorească să oblige pe autorul
faptei săvârşite fără drept, să publice, pe socoteala acestuia, în condiţiile
stabilite de instanţă, hotărârea pronunţată ori să îndeplinească alte fapte
destinate să restabilească dreptul atins.” În ipoteza în care cel ce a săvârşit
fapta nu îndeplinea, în termenul stabilit prin hotărâre, faptele destinate a


Autor: Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Gheorghe Buta 463
restabili acest drept, instanţa judecătorească avea dreptul să-l oblige să
plătească, în folosul statului, o amendă, pe fiecare zi de întârziere, socotită
de la data expirării termenului din hotărâre (art. 55). Iar potrivit art. 56 din
acelaşi decret drepturile personale nepatrimoniale erau ocrotite şi după
moartea titularului, în măsura stabilită de lege sau de regulile de
convieţuire socială.
În lumina acestor prevederi, prejudiciile cauzate prin încălcarea
drepturilor personale nepatrimoniale erau reparabile, în principal, numai
prin mijloace nepatrimoniale şi doar în unele situaţii, de excepţie, când, prin
lezarea unui drept personal nepatrimonial se produce, concomitent cu
dauna morală şi o daună materială, prejudiciul material (s.n., Gh.B.) era
supus unei reparări patrimoniale conform principiilor generale ale
răspunderii civile, consacrată prin art. 998 şi 999 ale vechiului Cod civil. 1
Decretul nr. 31/1954 a fost abrogat la data intrării în vigoare a Codului civil,
în conformitate cu dispoziţiile art. 230 lit. n) din Legea nr. 71/2011, pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, privind Codul civil.
Noul Cod civil cuprinde în Cartea I (Despre persoane) Titlul II
(Persoana fizică), Capitolul II (Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor
ei inerente) şi în Titlul V (Apărarea drepturilor nepatrimoniale) o
reglementare amplă a drepturilor nepatrimoniale (sau extrapatrimoniale)
desemnate şi ca drepturi ale personalităţii. 2 Ca o noutate absolută, noul
cod se referă şi la drepturile nepatrimoniale ale persoanelor juridice (art.
257). Această reglementare este realizată atât prin norme de drept
substanţial – în mod special, dar nu exclusiv, cele de la art. 58 – 97 şi art.
225 – 230 – cât şi prin norme de drept procesual – în special cele de la art.
253 – 257. Prezenţa unor norme de procedură în corpul Codului civil nu

1
Cu privire la acest aspect a se vedea M. N. Costin, Marile instituţii ale dreptului
civil român, vol. 2, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 267-269; C. Stătescu, Drept civil.
Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. didactică şi pedagogică,
Bucureşti, 1970, p. 103-106.
2
Nu este singurul caz în care inconsecvenţa terminologică a legiuitorului lasă de
dorit. Astfel, se foloseşte pe de o parte sintagma „drepturi ale personalităţii”, de origine
germanică, prin care sunt desemnate, de regulă, drepturile inerente calităţii de persoană
umană şi apoi cea de „drepturi nepatrimoniale”, dându-se impresia că cea din urmă ar
avea o sferă mai largă, cuprinzând şi drepturile de creaţie intelectuală care nu sunt
inerente oricărei persoane ci aparţin doar creatorilor de opere literare, artistice, ştiinţifice
sau tehnice, precum şi drepturile ce se constituie în atribute de identificare a persoanei.
Această impresie este însă contrazisă de art. 252 din Titlul V „Apărarea drepturilor
nepatrimoniale” care, sub titlul marginal „Ocrotirea personalităţii umane” enumeră printre
rolurile intrinseci fiinţei umane, care fac obiectul dreptului de ocrotire, şi libertatea de
conştiinţă precum şi creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică, valori care nu se
regăsesc între drepturile personalităţii enumerate – e adevărat, exemplificativ – la art.
58.
464 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

trebuie să surprindă, ea fiind firească în anumite limite. Ceea ce poate

surprinde este ponderea lor în această materie şi modul detaliat de
reglementare a unor mijloace procesuale puse la dispoziţia victimelor
încălcării unor drepturi nepatrimoniale.
Această situaţie – am spune particulară – îşi găseşte, credem,
explicaţia, pe de o parte în faptul că noul Cod civil nu a intrat în vigoare
simultan cu noul Cod de procedură civilă (care ar fi putut prelua aceste
dispoziţii procedurale detaliate) – împrejurare care făcea ca drepturile
nepatrimoniale recunoscute de Codul civil să nu beneficieze imediat de
instrumente procesuale necesare pentru o protecţie reală şi eficientă a lor –
iar, pe de altă parte, în sursa principală de inspiraţie a legiuitorului român
pentru elaborarea şi adoptarea Titlului V (art. 252 – 257), sursă
reprezentată de Codul civil elveţian din 1907, Cartea I (Dreptul
persoanelor) Titlul I (Persoana fizică) Capitolul 1 (Despre personalitate)
Secţiunea B (Protecţia personalităţii, art. 27 – 29), secţiune ce cuprinde
reglementări introduse prin Legea federală din 16 decembrie 1983, având
numeroase dispoziţii de procedură.
Aşa cum susţineam mai sus, dispoziţii de drept procesual civil găsim şi
în Capitolul II al Titlului II care consacră, prin norme de drept substanţial,
drepturile inerente fiinţei umane. Astfel art. 69, având titlul marginal
„Sesizarea instanţei judecătoreşti” prevede că „La cererea persoanei
interesate, instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica
sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă integrităţii corpului uman,
precum şi pentru a dispune repararea, în condiţiile prevăzute la art. 252-
256, a daunelor materiale şi morale suferite.” În legătură cu acest text
apreciem utile unele precizări: a) sesizarea instanţei judecătoreşti pe acest
temei de drept este limitată la atingerile ilicite aduse „integrităţii corpului
uman”; b) sesizarea instanţei, şi măsurile luate de aceasta în condiţiile
prevăzute de art. 252 – 256 (la care se face trimitere) vizează nu doar
repararea daunelor morale şi materiale suferite ci şi măsurile necesare
pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă
integrităţii corpului uman.
Pe de altă parte Titlul V, deşi cuprinde în 5 din cele 6 articole ce îl
compun, doar norme de drept procesual, debutează cu art. 252 care, printr-
o normă de drept substanţial statutează că: „Orice persoană fizică are
dreptul la ocrotirea valorilor intrinseci fiinţei umane, cum sunt viaţa,
sănătatea, integritatea fizică şi psihică, demnitatea, intimitatea vieţii private,
libertatea de conştiinţă, creaţia ştiinţifică, artistică, literară sau tehnică.”
Apreciem nejustificată prezenţa acestui text în Titlul V şi aceasta nu pentru
că se inserează o normă de drept substanţial într-un titlu dedicat normelor
de procedură ci pentru că reia, inutil, prevederile art. 58 alin. (1), chiar dacă
cu unele adăugiri.
Gheorghe Buta 465
În acest context, al discuţiei despre caracterul de drept substanţial sau
de drept procesual al normelor din Codul civil ce vizează apărarea
drepturilor nepatrimoniale, considerăm util să subliniem existenţa şi
aplicabilitatea în această materie şi a unor norme tranzitorii, care se
regăsesc în Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil. Astfel, potrivit art. 13 din această lege „(1)
Drepturile personalităţii sunt supuse legii în vigoare la data exercitării lor.
(2) Orice atingere adusă drepturilor personalităţii este supusă legii în
vigoare la data săvârşirii acesteia.” Iar potrivit art. 19 „Dispoziţiile art. 252-
257 din Codul civil se aplică faptelor săvârşite după intrarea în vigoare a
acestuia.”
În raport de cele mai sus examinate se poate concluziona că
dispoziţiile Titlului V din Codul civil, care consacră drepturi de natura
procesuală, trebuie interpretate şi aplicate prin raportare la Titlul II
(Persoana fizică) şi Titlul IV (Persoana juridică) din Cartea I, în cadrul
cărora sunt reglementate şi dezvoltate drepturile nepatrimoniale
substanţiale.

2. Constituţia României şi reglementările

internaţionale în materia apărării drepturilor
nepatrimoniale
Drepturile de natură procesuală consacrate în Titlul V al Cărţii I a
Codului civil au ca suport constituţional alin. (1) al art. 21 din Constituţia
României, republicată, potrivit căruia „Orice persoană se poate adresa
justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale
legitime.”, precum şi dispoziţiile art. 6 parag. (1) din Convenţia Europeană
a Drepturilor Omului, potrivit căruia „Orice persoană are dreptul la
judecarea [. . ] de către o instanţă [. . ] care va hotărâ asupra încălcării
drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil [. . ]”. În plus, necesitatea
inserării în Codul civil a acestor drepturi trebuie analizată în contextul
angajamentelor asumate de România prin tratatele internaţionale privind
protecţia drepturilor omului. În conformitate cu alin. (1) şi (2) ale art. 11,
coroborate cu dispoziţiile art. 20 din Constituţia României, republicată,
România este obligată să îndeplinească întocmai şi cu bună-credinţă
obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte, iar dispoziţiile
constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi
aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu
pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte. În cazul existenţei
unor neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile
466 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au

prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care România
sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.
Legiuitorul a simţit necesitatea transpunerii dispoziţiilor constituţionale
ale art. 20 din Legea fundamentală în textul Codului civil. Articolele 4 şi 5
din Codul civil consacră principiul aplicării prioritare a tratatelor
internaţionale privind drepturile omului şi principiul aplicării prioritare a
dreptului Uniunii Europene. Astfel, art. 4 este o aplicare mutatis mutandis a
dispoziţiilor art. 20 din Constituţia României, republicată, în timp ce art. 5 îşi
extrage seva din dispoziţiile alin. (2) şi (4) ale art. 148 din Constituţie3.
Pe terenul articolului 4, reglementările internaţionale care au inspirat
legiuitorul în adoptarea Codului civil sunt Declaraţia Universală a
Drepturilor Omului, din 10 decembrie 1948, adoptată de Adunarea
Generală a Naţiunilor Unite, precum şi pactele şi tratatele internaţionale.
Astfel de pacte şi tratate sunt Pactul internaţional cu privire la drepturile
civile şi politice din 1966, Pactul internaţional cu privire la drepturile
economice, sociale şi culturale, Convenţia europeană pentru apărarea
drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, cunoscută ca şi Convenţia
europeană a drepturilor omului, precum şi alte tratate internaţionale în
materie. În lumina dispoziţiilor art. 5 din Codul civil, prin raportare la art.
148 alin. (2) și (4) din Constituţia României, republicată, un loc important în
materia drepturilor omului în Uniunea Europeana îl ocupă Carta drepturilor
fundamentale a Uniunii Europene, care a intrat în vigoare la 1 decembrie
2009, dată la care a intrat în vigoare Tratatul de la Lisabona.
În condiţiile în care Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi
celelalte tratate internaţionale au un caracter declarativ, Convenţia
Europeană a Drepturilor Omului are un caracter normativ, forţa coercitivă a
acesteia fiind asigurată de un mecanism jurisdicţional menit să vegheze la
respectarea drepturilor reglementate de Convenţie – Curtea Europeană a
Drepturilor Omului. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în
calitate de unic interpret oficial al Convenţiei, are forţa obligatorie pentru
autorităţile statului român, în virtutea art. 11 alin. (1) şi (2), coroborat cu art.
20 din Constituţie, prin raportare la art. 19, 32 şi 46 din Convenţie4.
Jurisprudenţa CEDO a scos în evidenţă câteva trăsături esenţiale cu privire
la scopul Convenţiei, printre care efectivitatea drepturilor şi garanţiilor
consacrate de aceasta şi subsidiaritatea mecanismului jurisdicţional de

3
Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţia României, republicată „Ca urmare a
aderării, prevederile constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări
comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile
interne ”
4
Radu Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului, comentarii şi explicaţii,
Editia 2, Ed. C. H. Beck, p. 35-38.
Gheorghe Buta 467
control. Astfel, Convenţia are ca scop protejarea drepturilor concrete şi
efective, nu teoretice şi iluzorii (Cauza Artico c/Italia). În ceea ce priveşte
caracterul subsidiar al mecanismului jurisdicţional de control, revine fiecărui
stat parte la Convenţie obligaţia de a asigura exerciţiul drepturilor şi
libertăţilor fundamentale de către persoanele aflate sub jurisdicţia lor.
Având în vedere caracterul efectiv al drepturilor garantate de
Convenţie, precum şi de celelalte tratate internaţionale, alături de principiul
subsidiarităţii care guvernează aplicarea acestor drepturi, autorităţile
statului au obligaţia instituirii unui mecanism care să asigure transpunerea
şi dezvoltarea acestor principii în legislaţia internă. Primele organe ce
trebuie să vegheze şi să asigure protecţia drepturilor statuate în Convenţie
sunt instanţele naţionale, judecătorul naţional fiind primul judecător al
Convenţiei. Mai mult decât atât, necesitatea instituirii unui astfel de
mecanism derivă chiar din textul Convenţiei, respectiv dispoziţiile art. 13
(Dreptul la un recurs efectiv) 5. Dreptul la un recurs efectiv intern este
garantat și de art. 47 parag. (1) din Carta Drepturilor fundamentale a
Uniunii Europene potrivit căruia ”Orice persoană ale cărei drepturi şi
libertăţi sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în faţa unei
instanţe judecătoreşti, în conformitate cu condiţiile stabilite de prezentul
articol.”

II. Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale

1. Preliminarii
Aşa cum s-a arătat mai sus, principiul garantării şi ocrotirii drepturilor
subiective civile este consacrat de art. 1 alin. (3) din Constituţia României
iar noul Cod civil, în concretizarea acestor dispoziţii în materie civilă
prevede, în art. 26, că „drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice,
precum şi drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite
şi garantate de lege”. Mergând şi mai în detaliu cu aplicarea principiului
enunţat, noul Cod civil, prin art. 61, având titlul marginal „Garantarea
drepturilor inerente fiinţei umane” prevede, în alin. (1), că „Viaţa, sănătatea
şi integritatea fizică şi psihică a oricărei persoane sunt garantate şi ocrotite
în mod egal de lege”.

5
Art. 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: „Orice persoană, ale cărei
drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta Convenţie au fost inculcate, are dreptul să
se adreseze efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora
unor persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale. ”
468 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

Simpla afirmare a garantării şi ocrotirii drepturilor subiective civile,

indiferent de forma şi actul normativ în care este făcută, nu este suficientă
pentru a se asigura o apărare eficientă a acestor drepturi ci este necesară
instituirea unor mijloace juridice de apărare în faţa încălcărilor, mijloace
care pot fi de natură diferită: penală, administrativă şi/sau civilă.
În cazul în care un drept subiectiv civil ocrotit de lege a fost ignorat,
contestat sau încălcat, el nu îşi găseşte, de regulă, protecţie în sistemul de
drept substanţial, ci e necesar să se apeleze la mijlocul juridic de ocrotire a
drepturilor subiective civile care este acţiunea în justiţie, ca mijloc legal de
a deschide, întreţine şi finaliza procesul civil. 6 Aşa cum am arătat mai sus,
principiul accesului liber la justiţie pentru apărarea drepturilor civile îşi are
suportul în art. 21 alin. (1) din Constituţie şi art. 6 parag. (1) din Convenţia
Europeană a drepturilor omului.
Rămânând în sfera apărării drepturilor nepatrimoniale, ne-am putea
pune întrebarea dacă aceste drepturi, astfel cum sunt şi cele reglementate
prin noul Cod civil, îşi găsesc mijloace procedurale de protecţie în sistemul
Codului de procedură civilă în vigoare. Răspunsul nu poate fi decât
afirmativ, chiar dacă actualul Cod de procedură civilă nu conţine prevederi
specifice apărării acestei categorii de drepturi subiective civile.
În acest caz se ridică firesc o altă întrebare: dacă şi de ce era
necesară o reglementare specială a mijloacelor de apărare a drepturilor
nepatrimoniale şi aceasta în corpul unei legi cuprinzând norme de drept
substanţial? Considerăm că această reglementare, deşi nu era imperios
necesară – faţă de mijloacele procesuale generale, comune, puse la
dispoziţie de Codul de procedură civilă în vigoare – este utilă şi bine venită
în raport de noua reglementare a drepturilor personalităţii şi de accentul
pus de noul Cod civil pe garantarea şi ocrotirea lor. Ea are nu doar menirea
dar şi aptitudinea de a asigura o protecţie concretă, specifică şi mai
eficientă acestei categorii de drepturi, superioară celei asigurate prin
prevederile generale ale Codului de procedură civilă.
Faptul că legiuitorul a plasat-o în corpul noului Cod civil, din motive de
decalare a intrării în vigoare faţă de noul Cod de procedură civilă,
dovedeşte atenţia acordată protecţiei eficiente şi fără întârziere a acestor
drepturi, dar nu excludem posibilitatea ca, prin intermediul legii de punere
în aplicare a noului Cod de procedură civilă, normele de natură procesuală
privind apărarea drepturilor nepatrimoniale să fie translatate în corpul

6
Procesul civil este definit ca „activitate desfăşurată potrivit normelor procedurale,
de către organele de jurisdicţie, părţile interesate, organele de executare, de alte organe
sau persoane care, în condiţiile legii, participă la înfăptuirea justiţiei în pricinile civile, în
scopul stabilirii sau realizării drepturilor şi intereselor protejate juridiceşte, ajunse sau nu
în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silită a hotărârilor pronunţate” (I. Deleanu,
Tratat de procedură civilă, vol. I, ediţia 2, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2007, p. 18)
Gheorghe Buta 469
acestui din urmă cod, în care şi-ar găsi, de altfel, locul firesc.

2. Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale

Mijloacele de apărare a drepturilor nepatrimoniale sunt reglementate
de art. 253 având titlul marginal „Mijloacele de apărare” şi de art. 254
având titlul marginal „Apărarea dreptului la nume”. Articolul 253 este un text
cu aplicare generală, pentru toate drepturile nepatrimoniale, indiferent de
categoria din care fac parte, în timp ce articolul 254 vizează doar apărarea
dreptului la nume şi la pseudonim.
Articolul 253, în alin. (1), (3) şi (4), prevede categoriile de acţiuni civile
ce pot fi introduse în faţa instanţei de judecată de către persoana fizică şi –
prin trimiterea făcută de art. 257 – de către persoana juridică ale cărei
drepturi nepatrimoniale au fost încălcate ori ameninţate.
Observăm posibilitatea introducerii acestor acţiuni cu caracter
preventiv nu doar după începerea încălcării dreptului nepatrimonial ci chiar
înainte de aceasta, când există ameninţarea încălcării lui. În acest caz
instanţa va trebui să verifice cu foarte mare atenţie existenţa reală,
obiectivă a acestei ameninţări şi iminenţa acesteia, ea neputând da curs
acţiunii doar pe baza temerii subiective a persoanei ce pretinde că va fi
vătămată în dreptul său nepatrimonial.
Acţiunile prevăzute de art. 253 pot fi introduse „oricând”, respectiv
înainte de săvârşirea unei fapte ilicite iminente [cu excepţia prevăzută la
alin. (2)], pe toată perioada săvârşirii ei şi după încetarea acesteia, ele fiind
imprescriptibile, cu excepţia cazului în care prin acţiune se cer despăgubiri
sau o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul suferit [alin. (4)].
Toate acţiunile prevăzute de art. 253 sunt acţiuni civile de drept
comun, ele nefăcând obiectul unor proceduri speciale, cum ar fi procedura
ordonanţei preşedinţiale, chiar dacă scopul unora dintre ele justifică
urgenţa.
Atunci când legiuitorul a dorit să instituie, în această materie, o
procedura specială, respectiv cea a ordonanţei preşedinţiale, a făcut-o în
mod expres. Este cazul măsurilor provizorii, reglementate de art. 255 şi
prevederilor exprese în acest sens din alin. (4) şi (8).
Un aspect important al acestei reglementări - şi care trebuie semnalat -
constă în aceea că persoana fizică sau juridică poate introduce acţiunile
prevăzute de art. 253 din noul Cod civil numai în cazul în care i-au fost
încălcate drepturile nepatrimoniale nu şi în cazul în care i-au fost lezate
printr-o faptă ilicită, interese morale legitime şi prin aceasta i s-a cauzat un
470 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

prejudiciu moral. 7 Aceasta rezultă din formularea expresă şi fără echivoc a

alin. (1).
Categoriile de acţiuni civile prevăzute de art. 253 din noul Cod civil
pentru apărarea drepturilor nepatrimoniale sunt:

a) Acţiune pentru interzicerea săvârşirii faptei ilicite, dacă

aceasta este iminentă [alin. (1) lit. a)]
Această acţiune poate fi introdusă chiar înainte de începerea săvârşirii
faptei ilicite, cu condiţia însă ca săvârşirea acesteia să fie iminentă.
Instanţa va trebui să stabilească, atât realitatea ameninţării săvârşirii faptei
ilicite cât şi iminenţa săvârşirii acesteia în raport de circumstanţele concrete
ale cauzei.
Alin. (2) al art. 253 opreşte instanţa de judecată să dea curs unei
asemenea acţiuni în cazul în care se invocă încălcarea drepturilor
nepatrimoniale prin exercitarea dreptului la liberă exprimare. 8
Libertatea de exprimare, garantată de art. 10 din Convenţie, „constituie
unul din fundamentele esenţiale ale unei societăţi democratice, una din
condiţiile esenţiale ale progresului ei.” De asemenea, libertatea de
exprimare priveşte inclusiv informaţiile care contrariază, şochează sau
neliniştesc9 (s.n., Gh.B.). Instanţa de la Strasbourg a evidenţiat că aceasta
constituie o exigenţă a toleranţei şi pluralismului într-o societate
democratică. Mai mult decât atât, astfel cum a statutat în cauza Appleby şi
alţii c/Marea Britanie, trebuie să fie avută în vedere „importanţa crucială a
libertăţii de exprimare, ca una dintre condiţiile prealabile ale unei bune
funcţionări a democraţiei.” Presa este „câinele de pază al unei societăţi
democratice”, iar instanţele naţionale trebuie să ţină cont de interpretarea
restrictivă a excepţiilor statutate în art. 10 parag. (2) din Convenţie.
Dispunerea restrângerilor acestei libertăţi se impune a fi stabilită într-un

7
Cu privire la acest aspect a se vedea, pe larg, S. Neculaescu, Observaţii critice în
legătură cu reglementarea reparării prejudiciilor morale în noul Cod civil român, Dreptul
nr. 5/2010, p. 39-56. În acest context apare justificată întrebarea autorului: dacă potrivit
noului Cod civil, prejudiciile patrimoniale pot fi cauzate atât prin încălcarea drepturilor
subiective cât şi a altor interese legitime ale persoanei, de ce în materia prejudiciilor
morale, vătămarea altor valori (decât drepturile nepatrimoniale) sau a simplelor interese
morale legitime n-ar trebui sancţionată juridic?
8
Prevederea din alin. (2) al art. 253 nu există în Proiectul Codului civil (şi nu există
nici în Codul elveţian care a fost luat ca model) dar a fost introdus cu ocazia aprobării
legii în Parlament. Acestea limitează de o manieră importantă posibilităţile persoanelor
de a se proteja eficient împotriva faptelor prejudiciabile săvârşite, de regulă, prin mass-
media.
9
Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, comentariu pe
articole, ediţia 2. Ed. CH Beck, p. 767.
Gheorghe Buta 471
mod convingător10, iar motivele trebuie să fie pertinente şi suficiente într-o
societate democratică pentru a justifica ingerinţa în libertatea de exprimare
şi pentru a asigura justul echilibru între dreptul la libera exprimare şi dreptul
nepatrimonial care ar putea fi lezat în respectiva cauză.

b) Acţiunea pentru încetarea încălcării dreptului nepatrimonial

[alin. (1) lit. b), teza I]

c) Acţiunea în interzicerea pentru viitor a încălcării dreptului

nepatrimonial [alin. (1) lit. b), teza a II-a]
Această acţiune are un caracter parţial preventiv, în sensul că
urmăreşte încetarea încălcării viitoare şi în continuare a unui drept
nepatrimonial, care deja a fost încălcat printr-o faptă ilicită, faptă cu privire
la care există o ameninţare serioasă şi credibilă că va continua (cum ar fi
de exemplu controlul repetat al corespondenţei scrise sau a convorbirilor
telefonice, publicarea unor articole defăimătoare sau, care privesc viaţa
intimă, personală sau de familie, în serial, efectuarea unor teste,
experienţe, tratamente ori intervenţii repetate în scop terapeutic sau de
cercetare ştiinţifică asupra unei persoane ş. a.).
Din modul de redactare a textului şi situarea acestei acţiuni la lit. b),
respectiv alăturarea ei acţiunii pentru încetarea încălcării dreptului, rezultă,
credem, cu evidenţă că se are în vedere o altă situaţie decât cea cu
caracter pur preventiv prevăzută distinct la lit. a), în care nu a început
săvârşirea faptei ilicite, dar este iminentă.
Pentru motivele mai sus arătate considerăm că cele două acţiuni
diferite prevăzute la lit. b) pot fi ambele introduse de către persoana lezată,
separat ori simultan, fie numai una dintre ele.
Printr-o interpretare teleologică dar şi literală a textului alin. (1) al art.
253, apreciem că acţiunea în interzicerea pentru viitor a încălcării unui
drept nepatrimonial poate fi intentată de către persoana vătămată şi
admisă de către instanţă chiar şi atunci când un act al încălcării s-a
consumat şi nu este în curs de derulare un alt act, dar există o ameninţare
serioasă şi credibilă că un alt act de încălcare se va produce.
Credem că în acest sens, mai larg decât cel dat de interpretarea
literală, trebuie înţeleasă condiţia prevăzută de lit. b) „dacă aceasta
(încălcarea – n. n Gh. B) durează încă”, pentru că altfel, aplicarea textului
ar fi restrânsă excesiv doar la încălcările sau faptele (acţiuni sau inacţiuni)
„continue” – ca să preluăm un termen specific dreptului penal – fiind
excluse încălcările sau faptele „continuate”, ceea ce nu a fost, credem, în

10
Corneliu Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, comentariu pe
articole, ediţia 2, Ed. CH Beck, p. 768
472 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

intenţia legiuitorului. O interpretare contrară ar lipsi textul de eficienţă şi pe

persoana vătămată de o protecţie reală în faţa încălcărilor dreptului său
patrimonial prin acte repetate, dar nu continue (uno ictu). Aceasta
deoarece nu ar fi îndeplinite condiţiile pentru nici una din cele două acţiuni
prevăzute la lit. b): acţiunea pentru încetarea încălcării ar putea fi respinsă
ca lipsită de interes întrucât încălcarea a încetat (s-a consumat uno ictu) iar
acţiunea în interzicerea încălcării pentru viitor ar putea fi respinsă pentru că
încălcarea nu mai durează, nu este actuală.

d) Acţiunea în constatarea caracterului ilicit al faptei [alin. (1) lit.

c)]
Acţiunea în constatarea caracterului ilicit al faptei prevăzută la lit. c) a
art. 253 este diferită de acţiunea în constatare prevăzută de art. 111 Cod
de procedură civilă. În timp ce prin această din urmă acţiune partea care
are interes poate să facă cerere pentru constatarea existenţei sau
neexistenţei unui drept determinat sau determinabil (s.n., Gh.B.), fiind
exclusă constatarea, pe calea acestei acţiuni, a unei stări de fapt11,
acţiunea în constare prevăzută de lit. c) necesită, credem, o interpretare
mai nuanţată, pe care înţelegem să o aducem în atenţie.
Pentru ca instanţa judecătorească să se poată pronunţa asupra
caracterului ilicit al faptei va trebui, în primul rând, să stabilească existenţa
faptei şi toate împrejurările de fapt în care aceasta a fost săvârşită, întrucât
caracterul ilicit nu poate fi stabilit în abstract ci numai raportat la o faptă
concretă, precis determinată şi complet conturată. Abia după stabilirea şi
constatarea acestei stări de fapt concrete instanţa va putea păşi la
analizarea caracterului ilicit (sau licit) al faptei raportându-se la dreptul
pretins încălcat. În acest demers al său instanţa va avea în vedere, în mod
firesc, dreptul subiectiv nepatrimonial pretins încălcat în funcţie de care va
stabili caracterul faptei, dar temeiul acestei acţiuni nu este dreptul
nepatrimonial lezat, care este un drept latent, neangajat prin această
acţiune. Cauza acţiunii prevăzute la lit. c), care poate fi calificată drept o
acţiune declaratorie, nu o constituie dreptul nepatrimonial pretins încălcat ci
dreptul de a cere instanţei judecătoreşti de a verifica şi constata o situaţie
parţial de fapt – existenţa şi împrejurările săvârşirii faptei – şi parţial juridică
– caracterul ilicit sau licit al faptei, raportat la dreptul subiectiv nepatrimonial
invocat.

11
I. Deleanu, op. cit., p. 186 – 191; M. Tăbârcă, Gh. Buta, Codul de procedură
civilă, comentat şi adnotat, ediţia a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 393 –
401; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I, Ed. Naţional,
Bucureşti, 1996, p. 292 - 295; I. Leş, Tratat de drept procesual civil, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001, p. 155 – 157; M. Tăbârca, Drept procesual civil, ediţia a II-a, vol. I, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 131.
Gheorghe Buta 473
Aşa cum rezultă din chiar textul analizat, promovarea şi admisibilitatea
acţiunii în constatarea caracterului ilicit al faptei este condiţionată de
subzistenţa tulburării produse de fapta ilicită. Interpretarea modului în care
această condiţie a fost formulată – „dacă tulburarea pe care a produs-o
subzistă” – necesită, credem, unele precizări şi nuanţări.
În cazul atingerii aduse unui drept nepatrimonial – şi nu numai –
încetarea faptei ilicite nu echivalează cu restabilirea dreptului şi nici chiar
repararea prejudiciului cauzat nu echivalează întotdeauna cu restabilirea
dreptului încălcat cu dispariţia tulburării provocate de încălcare. Chiar dacă
încălcarea încetează şi chiar dacă instanţa dispune masurile necesare
pentru restabilirea dreptului victima încălcării rămâne marcată iar o leziune
morală este întotdeauna diferită de la caz la caz, în funcţie de natura şi
intensitatea încălcării şi în raport de personalitatea afectată a victimei.
Drept urmare „tulburarea” produsă de faptă nu dispare automat prin
indemnizare sau prin alte măsuri luate de instanţă, care pot avea efect de
consolare, de satisfacţie etc., ci ea subzistă, în cele mai multe cazuri, mult
timp şi în forme diverse. Astfel demnitatea rănită sau durerea provocată
prin fapte ilicită, nu pot fi regenerate prin indemnizare sau alte masuri. 12
De aceea pledăm pentru o interpretare cât mai largă a acestei condiţii,
raportată la situaţia concretă a fiecărei victime a unei încălcări a dreptului
său patrimonial, pentru a nu o transforma într-o piedică în apărarea acestui
drept.
De regulă această acţiune va fi exercitată fie împreună cu alte acţiuni
prevăzute de art. 253, fie independent, în acest din urmă caz, cu scopul ca,
după constatarea caracterului ilicit al faptei şi sprijinindu-se pe această
constatare, persoana lezată să introducă o altă acţiune, distinctă şi
subsecventă, prin care să ceară luarea unor măsuri pentru stabilirea
dreptului atins sau o reparaţie patrimonială. Dar aceasta nu înseamnă că
acţiunea prevăzută la lit. c) nu ar putea fi introdusă independent, cu unicul
scop din partea persoanei lezate de a obţine satisfacţie prin constatarea
caracterului ilicit al faptei care i-a adus atingere dreptului nepatrimonial şi
eventual, cu un scop preventiv, având în vedere altă sau alte fapte similare
care ar putea fi săvârşite pe viitor, în situaţia în care nu ar fi stabilit
caracterul lor ilicit de către un organ abilitat al statului.

e) Acţiunea pentru obligarea autorului faptei ilicite, pe cheltuiala

sa, la publicarea hotărârii de condamnare [alin. (3) lit. a)]
Potrivit alin. (3) al art. 253, lit. a), cel care a suferit o încălcare a
drepturilor sale nepatrimoniale poate cere instanţei de judecată să-l oblige
pe autorul faptei ilicite să publice, pe cheltuiala sa, hotărârea de

12
S. Neculaescu, op. cit., p. 51
474 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

condamnare pentru fapta respectivă.

Această acţiune apare ca o acţiune complementară unei alte acţiuni
prin care s-a cerut încetarea încălcării, interzicerea încălcării pentru viitor,
constatarea caracterului ilicit al faptei sau separarea prejudiciului cauzat.
Acest înţeles trebuie dat şi sintagmei „hotărâre de condamnare”, care
desemnează, de regulă, o hotărâre civilă prin care s-a admis una din
acţiunile mai sus arătate. Ea poate desemna şi o hotărâre penală, în cazul
în care fapta ilicită prin care s-a adus atingere unor drepturi nepatrimoniale
constituie infracţiune.
Considerăm că termenul utilizat de legiuitor de „publicarea” hotărârii de
condamnare trebuie interpretat – având în vedere şi scopul urmărit, cel de
restabilire a dreptului atins – într-un sens mai larg decât cel de publicare în
formă scrisă, tipărită, într-o revistă sau într-un ziar – şi anume în sensul de
a se da publicităţii, de a se aduce la cunoştinţa publicului vizat, inclusiv prin
difuzarea hotărârii prin mijloace audio – video (radio, televiziune) sau pe
Internet.

f) Acţiune pentru obligarea autorului faptei ilicite la orice măsuri

necesare pentru încetarea faptei ilicite sau pentru repararea
prejudiciului cauzat [alin. (3) lit. b)]
În temeiul art. 253 alin. (3) lit. b), cel care a suferit o încălcare a unuia
sau mai multor drepturi nepatrimoniale va putea cere instanţei de judecată
să îl oblige pe autorul faptei ilicite să îndeplinească orice alte măsuri
socotite necesare de către instanţă pentru încetarea faptei ilicite sau pentru
repararea prejudiciului cauzat.
Textul nu dă nici un fel de indicaţii sau elemente pentru identificarea
sau imaginarea oricăror altor măsuri ce ar putea fi luate de instanţă, cu
excepţia acţiunii prevăzute, cu titlu de exemplu, la lit. a) şi pe care au
analizat-o mai sus. Aceasta, în afara faptului că va crea mari probleme
instanţelor, obligându-le nu numai la exerciţii de imaginaţie dar şi la o
examinare foarte atentă a cauzei şi a situaţiei persoanei lezate, oferă,
credem, avantajul de a nu încorseta persoana lezată şi judecătorul cu
privire la măsurile necesare pentru remedierea unui prejudiciu atât de
sensibil de evaluat şi apreciat, cum este prejudiciul nepatrimonial. Viaţa
este mult mai variată şi complexă decât şi-ar putea imagina legiuitorul la un
moment dat, mai ales în materia drepturilor nepatrimoniale, aşa încât
încercarea de a prevedea şi de a indica expres, chiar dacă nu limitativ,
măsurile ce se pot lua pentru o reparare cât mai eficientă a prejudiciului, ar
fi sortită eşecului.
În acest context, al neprecizării măsurilor ce se pot lua pentru
repararea prejudiciului se ridică întrebarea dacă judecătorul este obligat să
se limiteze la măsurile cerute de reclamant, în virtutea principiului
Gheorghe Buta 475
disponibilităţii, sau poate dispune şi alte măsuri pe care le consideră
necesare pentru a se ajunge la restabilirea dreptului atins? În raport de
redactarea textului alin. (3), cu trimitere la „orice măsuri socotite necesare
de către instanţă” înclinăm spre a doua variantă, cu menţiunea că, în acest
caz, instanţa va trebui să pună în discuţia părţilor măsurile apreciate de ea
ca necesare pentru restabilirea dreptului atins.
Textul alin. (3) vorbeşte pe de o parte de „restabilirea dreptului atins”
iar, pe de alta, de „repararea prejudiciului cauzat”, ceea ce ar conduce la
concluzia că, în concepţia legiuitorului, repararea prejudiciului cauzat ar
avea ca efect restabilirea dreptului nepatrimonial atins. Ne alăturăm opiniei
potrivit căreia o asemenea concepţie este greşită întrucât „în materia
drepturilor nepatrimoniale o astfel de restabilire nu se realizează printr-o
„reparaţie” imposibilă eo ipso, „restabilirea dreptului nepatrimonial este o
problemă iar repararea prejudiciului moral suferit de titular este o altă
problemă”. 13
Apreciem şi noi ca redundantă, şi deci neavenită, prevederea şi în alin.
(3) lit. b) a măsurilor necesare „pentru încetarea faptei ilicite”, în condiţiile în
care în alin. (1) lit. b) se prevede acţiunea pentru „încetarea încălcării”
dreptului nepatrimonial prin fapta ilicită. 14

g) Acţiune în despăgubiri sau în reparaţie patrimonială pentru

prejudiciul suferit [alin. (4)]
Alin. (4) al art. 253 prevede că persoana prejudiciată poate cere
despăgubiri sau, după caz, o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul, chiar
nepatrimonial, ce i-a fost cauzat, dacă vătămarea este imputabilă autorului
faptei prejudiciabile.
În primul rând trebuie observat că acţiunea pusă de acest text la
dispoziţia persoanei lezate poate fi exercitată împreună cu una sau mai
multe din acţiunile prevăzute la alin. (3) sau ulterior acestora, dar chiar şi
independent de acestea, ca acţiune singulară şi de sine stătătoare.
Exercitarea şi admisibilitatea ei nu este condiţionată de exercitarea, în
prealabil sau simultan, a unei alte acţiuni, dar admiterea unei asemenea
acţiuni nu poate fi admisă decât după stabilirea faptei ilicite şi a celorlalte
elemente ale răspunderii delictuale.
Considerăm şi noi, alături de un alt autor15, că distincţia pe care textul
o face între „despăgubiri” şi „reparaţie patrimonială” este nejustificată
pentru că despăgubirea persoanei lezate nu poate avea alt înţeles decât
repararea prejudiciului, fapt ce rezultă şi din prevederea de la art. 1386

13
S. Neculaescu, op. cit., p. 51
14
Idem
15
Ibidem
476 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

alin. (1) din noul Cod civil, potrivit căreia „repararea prejudiciului” se face fie
prin restabilirea situaţiei anterioare – care, în cazul nostru se face prin
„orice măsuri socotite necesare” prevăzute la alin. (3) – fie „prin plata unei
despăgubiri, stabilite prin acordul părţilor sau, în lipsă, prin hotărâre
judecătorească”.
Acţiunea este admisibilă numai „dacă vătămarea este imputabilă
autorului faptei prejudiciabile”, această prevedere fiind o aplicare a
condiţiilor răspunderii pentru fapta proprie cuprinse la art. 1357 alin. (1):
„Cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu
vinovăţie, este obligat să îl repare”.
Întrucât acţiunea prevăzută de alin. (4) al art. 253 are un obiect
patrimonial, prevede că „dreptul la acţiune este supus prescripţiei
extinctive”, această prevedere fiind în concordanţă cu cele ale art. 2500 şi
2501 din acelaşi cod. Prevederea, deşi pare inutilă, îşi are raţiunea ei,
respectiv evitarea unei confuzii între regimul acestei acţiuni şi regimul
acţiunii prevăzute de lege pentru apărarea drepturilor nepatrimoniale,
drepturile la acţiune în acest din urmă caz fiind imprescriptibile, conform
prevederii exprese din art. 2502 alin. (2) pct. 1.
În strânsă legătură cu problema reparării prejudiciului nepatrimonial
prevăzută de art. 253 alin. (4) trebuie menţionat şi examinat şi textul art.
1391 care, credem şi noi16, îşi găsea locul potrivit în Titlul V al Cărţii I, ce
face obiectul prezentei analize.
Deşi titlul marginal al art. 1391 este „Repararea prejudiciului
nepatrimonial” prevederile din alin. (1) şi (2) – cele care se referă propriu-
zis la repararea prejudiciului – privesc prejudiciile nepatrimoniale limitate
doar la vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii. În acest sens, la
alin. (1) se prevede: „În caz de vătămare a integrităţii corporale sau a
sănătăţii, poate fi acordată şi o despăgubire pentru restrângerea
posibilităţilor de viaţă familială şi socială”17
În continuare, în alin. (2), se statutează că „Instanţa judecătorească va
putea, de asemenea, să acorde despăgubiri ascendenţilor, descendenţilor,
fraţilor, surorilor şi soţului, pentru durerea încercată prin moartea victimei,
precum şi oricărei alte persoane care, la rândul ei, ar putea dovedi
existenţa unui asemenea prejudiciu.” Acest text prevede acordarea
despăgubirilor pentru durerea încercată prin moartea victimei, pe de o
parte, unei categorii de persoane care cuprinde rudele victimei iar pe de
alta, unei alte categorii de persoane cu privire la care nu ne este oferit nici
un criteriu obiectiv de determinare. Dacă pentru prima categorie, a rudelor,

16
Ibidem
17
Pentru o dezvoltare a explicaţiilor privind formularea „restrângerea posibilităţilor
de viaţă familială şi socială” a se vedea S. Neculăescu, op. cit., p. 52-54
Gheorghe Buta 477
se arată că, despăgubirile se acordă „pentru durerea încercată prin
moartea victimei” pentru persoanele din a doua categorie se cere
dovedirea existenţei unui „asemenea prejudiciu”, deci tot a unui prejudiciu
moral constând în durerea încercată ca urmare a morţii victimei. 18
Potrivit alin. (4) al art. 1391 „dreptul la despăgubire, recunoscut potrivit
dispoziţiilor prezentului articol, nu trece la moştenitori. 19 Aceştia, îl pot însă
exercita, dacă acţiunea a fost pornită de defunct.” Aşa cum rezultă din
modul de redactare, acest text îşi are aplicare numai cu privire la dreptul la
despăgubiri pentru restrângerea posibilităţilor de viaţă familială şi socială în
caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii şi dreptul la
despăgubiri pentru durerea încercată prin moartea victimei, întrucât numai
aceste drepturi sunt recunoscute „potrivit prezentului articol”.
În alin. (3) se prevede că „Dreptul la despăgubire pentru atingerile
aduse drepturilor inerente personalităţii oricărui subiect de drept va putea fi
cedat numai în cazul când a fost stabilit printr-o tranzacţie sau printr-o
hotărâre judecătorească definitivă.” Observăm că acest text nu se limitează
la drepturile recunoscute de alin. (1) şi (2) ale art. 1391, ci se referă la
dreptul la despăgubire pentru toate drepturile inerente personalităţii.
Prevederile alin. (5) „Dispoziţiile art. 253 – 256 rămân aplicabile” fac
trimitere la mijloacele procesuale specifice apărării drepturilor
nepatrimoniale din Titlul V al Cărţii I şi constituie un argument suplimentar
pentru opinia că în acest, la care se face trimitere, titlu îşi aveau locul
potrivit prevederile din art. 1391.
O altă trimitere la repararea prejudiciului nepatrimonial pe care trebuie
să o semnalăm este cea din art. 1531 „Repararea integrală” (a prejudiciului
– n.n. – G.B.). Astfel, după ce în alin. (1) al acestui articol se prevede
„creditorul are dreptul la repararea integrală a prejudiciului pe care l-a
suferit din faptul neexecutării”, alin. (3) dispune: „Creditorul are dreptul şi la
repararea prejudiciului nepatrimonial”.

18
Cu privire la susţinerea că prejudiciul moral nu se probează ci se constată, fiind
supus prezumţiei simple a judecătorului, dedus din cauzalitate, a se vedea, S.
Neculăescu, op. cit., p. 55-56 şi Curtea Suprema de Justiţie, completul de 9 judecători,
decizia nr. 5437/2003, în Dreptul nr. 2/2005, p. 224. Cu privire la determinarea daunelor
morale instanţa supremă a statutat că „atât instanţele naţionale cât şi Curtea Europeană
a Drepturilor Omului, atunci când acordă despăgubiri morale, nu operează cu criterii de
evaluare prestabilite, ci judecă în echitate, adică procedează la o apreciere subiectivă a
circumstanţelor particulare ale cauzei relative la tratamentul la care persoana a fost
supusă şi a consecinţelor pe care acesta le-a avut cu privire la viaţa sa particulară”.
Înalta Curte de Casaţi şi Justiţie – Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decretul nr.
1179/2011 în Pandectele Române, nr. 7/2011, p. 203-218, cu notă de Elena Mădălina
Nica
19
Discutabilă utilizarea formulării „nu trece la moştenitori”, când, poate, era mai
indicată expresia „nu se transmite la moştenitori”.
478 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

Articolul 254 având titlul marginal „Apărarea dreptului la nume”

reglementează două acţiuni specifice destinate, aşa cum rezultă şi din titlul
marginal, protejării dreptului nepatrimonial la nume, reglementat de art. 82-
85 al noului Cod civil dar şi dreptului la pseudonim. Este dificil de explicat –
poate doar prin sursele de inspiraţie – această soluţie aleasă de legiuitor,
în condiţiile în care cele două acţiuni sunt doar aplicaţii particulare ale
acţiunilor generale prevăzute ca mijloace de apărare a drepturilor
nepatrimoniale de art. 253 şi analizate mai sus. Rămânând în această
logică a legiuitorului ar fi trebuit să avem reglementări distincte pentru
acţiunile destinate apărării fiecăruia, sau a celor mai multe, dintre drepturile
nepatrimoniale reglementate de noul Cod civil – şi unde s-ar fi simţit, poate,
o mai mare nevoie şi utilitate – ceea ce însă nu se întâmplă decât cu
dreptul la nume.
În alin. (3) al art. 254 se apreciază că dispoziţiile acestui articol se
aplică, în mod corespunzător, şi dreptului la pseudonim, ales în condiţiile
legii. În acest context dorim să reamintim că pseudonimul este cuvântul
sau grupul de cuvinte ales de o persoană pentru a se individualiza în
societate dar în special, într-un domeniu de activitate, de regula în calitate
de autor sau interpret al unor creaţii artistice, literare, ştiinţifice, tehnice etc.
20 Simpla folosire a unui pseudonim este suficientă pentru a da naştere

unui drept la acel pseudonim, care este un drept personal nepatrimonial

protejat de lege.
Cele două acţiuni prevăzute de art. 254 pentru apărarea dreptului la
nume sau la pseudonim sunt:

a) Acţiune pentru recunoaşterea dreptului la nume sau

pseudonim [alin. (1)]
În conformitate cu prevederile din alin. (1) „cel al cărui nume (sau
pseudonim – n.n. G.B.) este contestat poate să ceară instanţei
judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume” (sau pseudonim –
n.n., Gh.B.)
Această acţiune poate fi exercitată singură şi independent de alte
acţiuni prevăzute de art. 253 sau poate fi alăturată unora dintre acestea,
cum ar fi cele de la alin. (1) literele b) şi c), alin. (3) literele b) şi c) şi alin.
(4).

20
Cu privire la pseudonim a se vedea pe larg O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept
civil. Persoanele, Ediţia a II-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 181 – 182; I. Reghini,
S. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediţia a II-a, Ed. Sfera, Cluj-
Napoca, 2008, p. 207-208; G. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil.
Subiectele dreptului civil, ediţia a XI-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 404-
405.
Gheorghe Buta 479
b) Acţiune pentru încetarea atingerii nelegitime a dreptului la
nume sau pseudonim [alin. (2)]
„Cel care este lezat prin uzurparea, în tot sau în parte, a numelui său
(sau a pseudonimului – n.n., Gh.B.) poate să ceară oricând instanţei
judecătoreşti să dispună încetarea acestei atingeri nelegitime.” În acest caz
dreptul nepatrimonial este încălcat nu doar prin contestare – pentru
combaterea căreia este suficientă, de regulă, acţiunea în recunoaşterea
dreptului – ci prin uzurpare, respectiv prin folosire, ceea ce impune o
intervenţie mai energică şi care să ducă la stoparea încălcării dreptului.
În ceea ce priveşte momentul până la care se poate introduce această
acţiune, deşi textul prevede „oricând”, există riscul respingerii ei ca lipsită
de interes în cazul în care uzurparea a încetat şi nu se dovedeşte existenţa
unei ameninţări serioase şi credibile că s-ar putea relua într-un viitor
apropiat.
Şi această acţiune poate fi exercitată singură şi independent de
celelalte acţiuni prevăzute de art. 253 sau i se pot alătura şi aceste acţiuni,
mai puţin cea prevăzută de alin. (1) lit. a).
Articolul 256 prevede în alineatul (2) o acţiune distinctă de cele
generale din art. 253, dar care se încadrează în categoria acestora, însă
legiuitorul a simţit nevoia individualizării acesteia datorită, credem, nu atât
specificului ei cât titularilor, persoanelor care o pot exercita. Astfel este
reglementată în acest alineat „acţiunea pentru restabilirea integrităţii
memoriei unei persoane decedate” acţiune care poate fi pornită de
persoanele prevăzute la alin. (1) respectiv de către soţul supravieţuitor, de
oricare dintre rudele în linie dreaptă ale persoanei decedate precum şi de
oricare dintre rudele sale colaterale până la gradul al patrulea inclusiv.
Acţiunea prevăzuta la alin. (1) al art. 256, „pentru restabilirea dreptului
nepatrimonial încălcat” nu este o nouă acţiune, diferită de cele
reglementate anterior. Textul reglementează doar situaţia acestei acţiuni,
respectiv dacă poate fi continuată sau pornită după moartea persoanei
vătămate, deci a titularului dreptului şi de către cine. Răspunsul pe care
textul îl dă este în sensul că această acţiune poate fi continuată – dacă a
fost pornită de persoana vătămată – sau poate fi chiar pornită de către
soţul supravieţuitor, de oricare dintre rudele în linie dreaptă ale persoanei
decedate, precum şi de oricare dintre rudele sale colaterale până la gradul
al patrulea inclusiv, în situaţia în care persoana vătămată a decedat înainte
de a porni acţiunea.
Inconsecvenţa terminologică a legiuitorului, despre care am discutat,
creează dificultăţi în interpretarea şi aplicarea şi a acestui text. Astfel, dacă
se apreciază că „restabilirea dreptului nepatrimonial încălcat” se referă şi la
„repararea prejudiciului cauzat” prevăzut de alin. (3) lit. b) al art. 253 dar şi
la „reparaţia patrimonială pentru prejudiciu” prevăzută de alin. (4) al
480 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

aceluiaşi articol, atunci persoanele prevăzute la art. 256 alin. (1) vor putea
continua sau porni, după caz, atât acţiunile prevăzute de art. 253 alin. (3)
lit. a) şi b) cât şi pe cea prevăzută de alineatul (4) al aceluiaşi articol.
În caz contrar, persoanele indicate de alin. (1) al art. 256 nu vor putea
continua sau porni acţiunea prevăzută de art. 253 alin. (4) de a cere
despăgubiri sau o reparaţie patrimonială şi deci vor putea exercita doar
acele acţiuni fără componentă patrimonială, care privesc restabilirea
dreptului atins sub aspectul său nepatrimonial. Un argument suplimentar,
credem, pentru această interpretare l-ar putea constitui faptul că cei care
pot continua sau porni aceste acţiuni nu trebuie să aibă calitatea de
moştenitori, aşa cum cere art. 1391 alin. (4).
De aceea textul art. 256 alin. (1) trebuie analizat fără a scăpa din
vedere prevederea art. 1391 alin. (4) potrivit căreia dreptul la despăgubire
– dar numai cel recunoscut de acest articol(!) – „nu trece la moştenitori”,
dar aceştia îl pot exercita, dacă acţiunea a fost pornită de defunct.

III. Masurile provizorii în apărarea drepturilor

nepatrimoniale

1. Condiţiile necesare pentru luarea măsurilor

provizorii
Aşa cum arătam mai sus, mijloacele speciale de apărare a drepturilor
nepatrimoniale prevăzute de art. 253 şi 254 din noul Cod civil, constând în
diverse acţiuni în justiţie puse la dispoziţia persoanei lezate, vor putea fi
utilizate pe calea procedurii de drept comun, cu toate garanţiile procesuale
prevăzute de lege pentru toate părţile. Aceasta face ca, pe de o parte,
măsurile luate de instanţa de judecată să fie irevocabile (sau definitive
după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă) dar, pe de alta,
ca aceste măsuri să fie luate după un interval de timp relativ lung de la
momentul la care a fost săvârşită sau a început săvârşirea faptei ilicite prin
care se aduce atingere dreptului nepatrimonial sau de la momentul
introducerii acţiunii în justiţie. În tot acest interval de timp, dacă ne-am
limita la mijloacele de apărare arătate, protecţia drepturilor nepatrimoniale
ar fi suspendată.
Tocmai de aceea, pentru a asigura o protecţie rapidă şi eficientă
drepturilor nepatrimoniale, din chiar momentul începerii încălcării lor, sau
chiar înainte de acest moment, legiuitorul a prevăzut posibilitatea luării, în
Gheorghe Buta 481
regim de urgenţă, a unor măsuri provizorii de apărare, care să dureze până
când instanţa va soluţiona acţiunea de fond pe procedura de drept comun.
Articolul 255 din noul Cod civil, având titlul marginal chiar „Măsuri
provizorii” prevede atât condiţiile în care aceste măsuri pot fi luate cât şi
categoriile de măsuri provizorii care pot fi luate de către instanţa de
judecată la cererea persoanei „care se consideră lezată” în dreptul său
nepatrimonial. Simţim nevoia să subliniem că măsurile provizorii prevăzute
de acest text vizează apărarea tuturor drepturilor nepatrimoniale ale unei
persoane şi nu doar dreptul la nume sau la pseudonim, cum s-ar putea
înţelege dintr-un comentariu cu privire la aplicarea instituţiei ordonanţei
preşedinţiale în noul Cod civil. 21
O prima condiţie, prevăzută la alin. (1) al art. 255, pentru ca instanţa
judecătorească să poată lua o măsură provizorie este ca persoana care se
consideră lezată să facă dovada credibilă că drepturile sale nepatrimoniale
fac obiectul unei acţiuni ilicite. Rezultă că reclamantul trebuie să
dovedească atât acţiunea de încălcare a dreptului său nepatrimonial cât şi
caracterul ilicit al acesteia.
Cel puţin aparent, există o contradicţie între cerinţele unei ordonanţe
preşedinţiale prin care se cere luarea unei măsuri provizorii şi sintagma
„dovadă credibilă” folosită de legiuitor în acest text. Acesta întrucât una din
condiţiile esenţiale ale ordonanţei preşedinţiale este neprejudecarea
fondului şi drept urmare, examinarea doar a faptului dacă aparenţa
dreptului este sau nu în favoarea reclamantului. Cum am spus, contradicţia
este doar aparentă, întrucât sintagma „dovadă credibilă” trebuie
interpretată în spiritul procedurii în care este aplicată şi în sensul de a da
eficienţă protecţiei legale nu de a o îngreuna, respectiv în sensul că
reclamantul trebuie şi poate să prezinte orice probe din care să rezulte,
credibil, aparenţa dreptului său şi faptul că, cel puţin aparent, acţiunea
pârâtului există şi are un caracter ilicit. Credem că legiuitorul, tocmai pentru
că a instituit aceste măsuri provizorii care să fie luate pe calea ordonanţei
preşedinţiale, nu a revenit încercând să creeze piedici în luarea lor dar,
având în vedere domeniul extrem de sensibil al drepturilor nepatrimoniale,
a dorit să accentueze asupra necesităţii unei analize temeinice, pe bază de
probe, chiar şi a aparenţei dreptului reclamantului.
O a doua condiţie prevăzută de text este ca acţiunea ilicită invocată de
reclamant să fie actuală sau iminentă, numai în acest caz fiind justificată
urgenţa pentru luarea măsurilor provizorii. Simpla dovedire a caracterului
actual sau iminent al faptei este de natură să legitimeze demersul
reclamantului, din punctul de vedere al urgenţei, pentru că, în cazurile în

21
C. Roşu, A. Fanu-Moca, Domeniile de aplicare a ordonanţei preşedinţiale în noul
Cod civil, în Dreptul nr. 6/2010, p. 69-78
482 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

care prin lege se prevede luarea de măsuri pe calea ordonanţei

preşedinţiale – cum este cazul nostru – instanţa nu mai trebuie să verifice
această condiţie, pentru că ea este prezumată de legiuitor.
Cea de a treia condiţie impusă de textul alin. (1) pentru a se putea lua
măsurile provizorii – şi care se înscrie de asemenea, în condiţiile generale
ale ordonanţei preşedinţiale – este existenţa riscului ca acţiunea ilicită să
cauzeze un prejudiciu greu de reparat. Este vorba de un prejudiciu iminent
care nu s-a produs dar care se va produce cu siguranţă dacă nu se
schimbă împrejurarea prezentată de reclamant, deci nu doar de un
prejudiciu eventual. Pe de altă parte, cererea este admisibilă nu doar dacă
prejudiciul ce s-ar produce nu s-ar mai putea repara deloc, ci şi dacă
repararea sa ulterioară ar fi posibilă, insa cu greutate, cu dificultate.
Alineatul (3) al art. 255 prevede unele condiţii suplimentare pentru
luarea măsurilor provizorii, în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele
presei scrise sau audiovizuale. Astfel, instanţa de judecată nu va putea să
dispună încetarea, cu titlu provizoriu, a acţiunii prejudiciabile decât dacă: a)
prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave; b) dacă acţiunea nu este în
mod evident justificată, potrivit art. 75; și c) dacă măsura pe care instanţa
ar urma să o ia, la cererea reclamantului, nu apare ca fiind disproporţionată
în raport cu prejudiciile cauzate.
Prevederile alin. (3) reflectă grija, sau, mai bine spus, sensibilitatea
parlamentului, pentru protecţia dreptului la liberă exprimare, mai ales că şi
această grijă este selectivă şi vizează doar dreptul la exprimare exercitat
prin mijloacele presei scrise sau audiovizuale (ceea ce accentuează,
credem, caracterul excesiv al acestei protecţii selective), pentru că numai
în acest caz intră în acţiune cele trei condiţii restrictive suplimentare.
Cele trei condiţii suplimentare prevăzute de alin. (3) pentru luarea
măsurilor provizorii în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele presei scrise
sau audiovizuale impun din partea reclamantului un efort suplimentar în
probaţiune, iar din partea judecătorului, o analiză mai aprofundată şi mai
restrictivă în luarea acestor măsuri, inclusiv din perspectiva pactelor şi
convenţiilor internaţionale la care România este parte şi la care face
trimitere art. 75 din noul Cod civil22, indicat chiar de textul alin. (3). Din
această perspectivă va analiza judecătorul gravitatea prejudiciilor,
caracterul evident nejustificat al acţiunii şi caracterul proporţionat sau

22
„Art. 75 Limite - (1) Nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în această
secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele internaţionale
privitoare la drepturile omului la care România este parte. (2) Exercitarea drepturilor şi
libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi convenţiilor
internaţionale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor
prevăzute în prezenta secţiune. ”
Gheorghe Buta 483
disproporţionat al măsurii provizorii care i se cere să o ia, în raport de
prejudiciile cauzate.
În partea finală a alin. (3) se prevede că dispoziţiile art. 253 alin. (2)
rămân aplicabile, ceea ce înseamnă că instanţa de judecată nu va putea
dispune, pe calea ordonanţei preşedinţiale, cu titlu de măsură provizorie,
interzicerea săvârşirii unei fapte ilicite iminente, în cazul încălcării
drepturilor nepatrimoniale prin exercitarea dreptului la liberă exprimare.

2. Categoriile de măsuri provizorii

Dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de prevederile alin. (1) şi, dacă
este cazul şi de alin. (3), instanţa judecătorească va putea să dispună
luarea măsurilor provizorii. Potrivit alin. (2) instanţa poate să dispună, în
special:

a) Interzicerea încălcării dreptului nepatrimonial [alin. (2) lit. a)

teza I]
Deşi nu se prevede expres, ca în cazul tezei a II-a de la lit. a),
interzicerea încălcării nu se poate dispune decât provizoriu, pe o durată
precis determinată, aceasta fiind de esenţa măsurilor provizorii şi a
procedurii ordonanţei preşedinţiale.
Această măsură vizează interzicerea provizorie a săvârşirii faptei
ilicite, dacă aceasta este iminentă, întrucât interzicerea pentru viitor a faptei
ilicite, a cărei săvârşire a început şi continuă, face obiectul măsurii
prevăzute de teza a II-a.

b) Încetarea provizorie a încălcării dreptului nepatrimonial [alin.

(2) lit. a), teza a II-a]
De această dată legiuitorul prevede în mod expres caracterul
provizoriu al acestei măsuri. Măsura vizează încetarea pentru viitor a faptei
ilicite, dacă aceasta durează încă.

c) Luarea măsurilor necesare pentru a asigura conservarea

probelor [alin. (2) lit. b)]
„Conservarea probelor” şi în cazul încălcării unor drepturi
nepatrimoniale se poate realiza chiar şi în lipsa acestei dispoziţii din noul
Cod civil, prin procedura de asigurare a dovezilor reglementată de art. 235
– 238 din Codul de procedură civilă. Este adevărat că textul analizat
foloseşte sintagma „conservarea probelor” iar asigurarea dovezilor,
conform art. 235 Cod de procedură civilă, se face prin „administrarea”
acelor dovezi care sunt în primejdie să dispară sau să fie greu de
484 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

administrat în viitor, însă cea mai răspândită şi mai utilă cale – dacă nu
singura – de conservare a unei probe este administrarea acesteia înainte
de alterarea, distrugerea sau dispariţia ei.
Măsurile pe care instanţa le-ar putea considera necesare pentru
conservarea probelor şi pe care le-ar putea lua, vizează, credem, în cea
mai mare parte, acele măsuri avute în vedere de art. 253 Cod de
procedură civilă: constatarea mărturiei unei persoane, părerea unui expert,
starea unor lucruri, mobile sau imobile, recunoaşterea unui înscris, a unui
fapt ori a unui drept.
Deşi textul se referă la conservarea probelor (s.n., Gh.B.), o
interpretare teleologică ne permite, credem, să afirmăm că instanţa va
putea dispune şi măsuri pentru constatarea unei anumite stări de fapt care
ar putea să înceteze sau să se schimbe până la administrarea dovezii. Dar,
chiar dacă instanţa va aprecia că textul alin. (2) lit. b) al art. 255 din noul
Cod civil nu îi permite să facă aceasta, ea va putea dispune măsura, dacă
o consideră necesară, în temeiul art. 239 Cod de procedură civilă.
Măsurile provizorii prevăzute la alin. (2) lit. a) şi b) sunt cele pe care
legiuitorul le-a apreciat ca fiind cele mai frecvente şi mai utile pentru
apărarea provizorie a drepturilor nepatrimoniale şi de aceea a şi stipulat că
instanţele pot să le dispună „în special”, deci nu exclusiv. Drept urmare
persoana lezată poate cere instanţei judecătoreşti şi judecătorul poate să
dispună luarea şi a altor măsuri provizorii decât cele prevăzute expres, cu
respectarea însă a condiţiilor impuse de alin. (1) şi, după caz şi de alin. (3),
ale art. 255.

3. Procedura luării măsurilor provizorii

Procedura luării măsurilor provizorii pentru protecţia drepturilor
nepatrimoniale ale unei persoane, reglementate de art. 252 alin. (1) – (3),
şi indicate, exemplificativ şi accentuat, în cazul alin. (2), este prevăzută în
alin. (4) – (8) ale aceluiaşi articol.
În alin. (4) se prevede că „Instanţa soluţionează cererea potrivit
dispoziţiilor privitoare la ordonanţa preşedinţială, care se aplică în mod
corespunzător”. În consecinţă, în luarea măsurilor provizorii discutate
instanţa va aplica prevederile de drept comun ale procedurii speciale a
ordonanţei preşedinţiale, respectiv cele ale art. 581 – 582 din Codul de
procedură civilă, unele dintre ele având însă o aplicare „corespunzătoare”,
în raport de specificul materiei.
Având în vedere acest aspect ne vom limita să punctăm modul în care
se aplică prevederile codului de procedură civilă, insistând doar asupra
Gheorghe Buta 485
acelor aspecte specifice apărării drepturilor nepatrimoniale23.
Din perspectiva prevederilor art. 581 alin. (1) din Codul de procedură
civilă instanţa va trebui să verifice dacă se află în prezenţa unui caz
grabnic, respectiv urgenţa luării măsurii provizorii. În materie de ordonanţă
preşedinţială nu există o urgenţă principială, ci judecătorul trebuie să
motiveze hotărârea şi să arate împrejurările de fapt concrete din care
rezultă, în speţă, urgenţa. Această condiţie, a urgenţei, rezultă, într-un mod
specific, aşa cum am arătat mai sus, şi din prevederile art. 255 alin. (1) din
Codul civil, care impun ca acţiunea ilicită prin care se încalcă dreptul
nepatrimonial să fie „actuală sau iminentă”, numai acest caracter al acţiunii
ilicite legitimând atât demersul reclamantului cât şi soluţia instanţei de
admitere a cererii. Urgenţa, respectiv caracterul actual sau iminent al
acţiunii ilicite, trebuie să persiste pe tot parcursul judecăţii, atât în primă
instanţă cât şi în căile de atac, întrucât dacă, până la momentul pronunţării
unei hotărâri irevocabile, dispare urgenţa nu se mai impune luarea unei
măsuri provizorii.
Subordonată urgenţei măsurii ce trebuie luată este şi condiţia
prejudiciului, a pagubei care s-ar putea produce prin fapta ilicită. Dacă art.
581 alin. (1) din Codul de procedură civilă cere ca „paguba” să fie iminentă
şi să nu se poată repara dacă s-a produs, art. 255 alin. (1) din Codul civil
nu mai cere ca „prejudiciul” să fie ireparabil ci prevede că o măsură
provizorie poate fi luată chiar şi dacă „prejudiciul” este doar „greu de
reparat”. Caracterul iminent al prejudiciului/pagubei este prezent în ambele
texte, expres [art. 581 alin. (1) din Codul de procedură civilă] sau implicit
[art. 255 alin. (1) din Codul civil].
Cerinţa neprejudecării fondului, respectiv a neanalizării fondului
raportului juridic dedus judecăţii, în cazul ordonanţei preşedinţiale trebuie
îndeplinită şi în cazul luării măsurilor provizorii pentru apărarea drepturilor
patrimoniale, chiar dacă art. 255 alin. (1) din Codul civil impune ca
persoana lezată să facă „dovada credibilă că drepturile sale nepatrimoniale
fac obiectul unei acţiuni ilicite”. Aşa cum am spus, această „dovadă
credibilă” impusă victimei nu are în vedere fondul dreptului şi al raportului
juridic ci doar aparenţa acestuia, respectiv dovada credibilă a aparenţei
dreptului şi a încălcării lui. Inclusiv sintagma aleasă de legiuitor – „dovadă
credibilă” şi nu „dovadă certă” – denotă acest lucru.
Caracterul vremelnic al măsurii dispuse pe cale de ordonanţă
preşedinţială este o altă caracteristică şi cerinţă esenţială a acestei

23
Cu privire la procedura ordonanţei preşedinţiale astfel cum este reglementată de
Codul de procedură civilă, a se vedea M. Tăbârcă, Gh. Buta, op. cit., p. 1494 – 1513; I.
Deleanu, op. cit. vol. II, p. 401 – 421; M. Tăbârcă, op. cit., p. 199 – 216; M. V. Ciobanu,
op. cit., p. 4490 - 504; I. Leş, op. cit., p. 707 – 730.
486 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

proceduri, şi rezultă fie din natura măsurii luate fie din cuprinsul ordonanţei,
în care se arată că ea îşi produce efectele numai un anumit timp.
Caracterul vremelnic al măsurilor prevăzute de art. 255 din Codul civil
rezultă din chiar denumirea acestora în titlul marginal, aceea de „măsuri
provizorii” precum şi din prevederea alin. (2) lit. a) în sensul că instanţa
poate să dispună interzicerea provizorie a încălcării sau încetarea ei
provizorie.
Acest caracter provizoriu al măsurilor prevăzute la alin. (2) lit. a) este
în concordanţă cu doctrina şi cu practica judiciară în materia ordonanţei
preşedinţiale, care a decis constant că o obligaţie de a face nu poate fi
dispusă prin ordonanţă preşedinţială, decât în cazurile în care se tinde la
încetarea unor acte abuzive, deoarece numai în felul acesta se păstrează
caracterul vremelnic al măsurilor luate.
Marea majoritate a ordonanţelor preşedinţiale având ca temei de drept
art. 581 din Codul de procedură civilă privesc luarea unor măsuri
vremelnice până la soluţionarea acţiunii asupra fondului, introdusă anterior
sau simultan cu cererea în ordonanţă preşedinţială. În acest caz, fie că se
prevede expres sau nu în ordonanţă, măsura dispusă produce efecte până
la soluţionarea litigiului asupra fondului. Situaţiile în care sunt emise
ordonanţe preşedinţiale de către judecător fără a exista pe rolul instanţei o
judecată asupra fondului raporturilor juridice dintre părţi pot fi considerate
excepţii.
Art. 255 alin. (4), fraza a II-a din noul Cod civil pune pe acelaşi plan
situaţiile de excepţie de până acum – cerere în ordonanţă preşedinţială fără
acţiune pe fond – cu regula instituită de prevederile art. 581 din Codul de
procedură civilă fără însă a se atinge de cerinţa caracterului vremelnic,
provizoriu al măsurilor dispuse prin ordonanţă preşedinţială. Astfel se
prevede că „în cazul în care cererea este formulată înainte de
introducerea acţiunii de fond (s.n., Gh.B.), prin hotărârea prin care s-a
dispus măsura provizorie se va fixa şi termenul în care acţiunea în fond
trebuie să fie introdusă, sub sancţiunea încetării de drept a aceleiaşi
măsuri” şi se face trimitere şi la prevederile alin. (6) potrivit cărora „Măsurile
luate potrivit prezentului articol anterior introducerii acţiunii în justiţie
pentru apărarea dreptului patrimonial încălcat (s.n., Gh.B.) încetează
de drept dacă reclamantul nu a sesizat instanţa în termenul fixat de
aceasta, dar nu mai târziu de 30 de zile de la luarea acestora” 24
Concluzia cea mai importantă care se desprinde este că cererea de

24
Este inexplicabilă, altfel decât printr-o greşeală materială, aşezarea acestor
prevederi în alin. (6) şi nu imediat după alin. (4), ale cărui prevederi le continuă şi
plasarea alin. (5) între cele două, deşi conţine prevederi privind cauţiunea, care au
legătură cu prevederile din alin. (7) şi (8).
Gheorghe Buta 487
ordonanţă preşedinţială este admisibilă indiferent de împrejurarea că s-a
introdus sau nu acţiune de fond, acest aspect neavând relevanţă sub
aspectul vremelniciei măsurilor luate, întrucât caracterul vremelnic,
provizoriu este impus de lege iar durata măsurilor va fi fixată de instanţă în
limitele indicate de alin. (4) şi (6).
În cazul în care cererea este formulată înainte de introducerea acţiunii
de fond pentru luarea uneia sau unora dintre măsurile prevăzute de art.
253 din Codul civil prin ordonanţă preşedinţială se va dispune luarea unei
sau unora dintre măsurile provizorii prevăzute de art. 255 alin. (2) din Codul
civil, fixându-se, totodată şi termenul în care să fie introdusă acţiunea în
fond, aceasta pentru a se păstra caracterul vremelnic, provizoriu al măsurii.
Judecătorul are o libertate relativă în fixarea acestui termen întrucât, aşa
cum rezultă din prevederile alin. (6), nu poate fixa un termen mai lung de
30 de zile pentru introducerea acţiunii de fond. Acest termen poate fi mai
scurt, fiind lăsat, sub acest aspect, la aprecierea judecătorului, în funcţie de
natura dreptului şi a încălcării, de măsura sau măsurile provizorii dispuse şi
de alte elemente concrete ale cauzei.
Termenul de 30 de zile se va calcula de la data „luării” măsurilor
provizorii, care nu poate fi alta decât data pronunţării ordonanţei
preşedinţiale prin care s-au „luat” acele măsuri, indiferent dacă s-a hotărât
sau nu ca executarea să se facă fără somaţie sau trecerea unui termen,
aceasta având în vedere şi caracterul executoriu al ordonanţei [art. 581
alin. (4) din Codul de procedură civilă]
Chiar dacă instanţa omite să fixeze prin ordonanţă termenul în care
acţiunea de fond trebuie introdusă sau prevede un termen mai lung de 30
de zile, partea vătămată prin acţiunea ilicită va trebui să introducă această
acţiune în termenul maxim de 30 de zile de la data luării măsurilor provizorii
prevăzut de alin. (6), fără a se putea prevala de această omisiune sau
greşeală a instanţei pentru o prelungire a termenului.
Măsurile provizorii luate prin ordonanţă preşedinţială anterior
introducerii acţiunii în justiţie pentru apărarea dreptului nepatrimonial
încălcat vor înceta, de drept, în virtutea legii, respectiv a prevederilor alin.
(6), dacă reclamantul nu a sesizat instanţa cu acţiunea de fond în termenul
fixat de instanţă, dar nu mai târziu de 30 de zile de la luarea acestor
măsuri, indiferent dacă nu s-a fixat un termen sau s-a fixat un termen mai
lung de 30 de zile. Fiind vorba de o încetare „de drept” ea nu trebuie
dispusă de instanţă dar pârâtul poate cere instanţei constatarea ei sau se
poate opune începerii ori continuării executării silite, pe calea contestaţiei la
executare, invocând încetarea de drept a măsurilor.
Judecătorul ordonanţei preşedinţiale, indiferent că a fost introdusă
anterior, simultan sau ulterior acţiunii de fond, va dispune luarea măsurilor
provizorii, în general, până la soluţionarea litigiului asupra fondului sau
488 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

până la un alt termen, mai scurt, în funcţie de măsurile dispuse, natura

dreptului încălcat şi a încălcării, şi de circumstanţele concrete ale cauzei.
Dacă ordonanţa nu cuprinde nici o menţiune în legătură cu durata
măsurilor provizorii dispuse, atunci aceste măsuri vor produce efecte până
la soluţionarea litigiului asupra fondului.
Raţiunea prevederilor din alin. (4) şi (6) este de a păstra caracterul
vremelnic, provizoriu al măsurilor dispuse pe calea ordonanţei preşedinţiale
chiar şi în situaţia în care, pentru o protecţie mai eficientă a drepturilor
nepatrimoniale s-a prevăzut posibilitatea emiterii ordonanţei preşedinţiale
înainte de introducerea acţiunii de fond şi de a se evita ca măsura luată pe
calea ordonanţei să rămână definitivă dacă partea interesată nu mai
acţionează pe calea dreptului comun. 25
Având în vedere că prin ordonanţa preşedinţială pot fi luate măsuri
provizorii ce pot aduce atingere intereselor pârâtului legiuitorul a prevăzut,
în alin. (5): „Dacă măsurile luate sunt de natură să producă un prejudiciu
părţii adverse, instanţa îl poate obliga pe reclamant să dea o cauţiune în
cuantumul fixat de aceasta, sub sancţiunea încetării de drept a măsurii
dispuse.” Prevederea are menirea, ca şi în cazul altor dispoziţii care impun
plata unei cauţiuni, asigurarea despăgubirii pârâtului pentru prejudiciul
încercat ca urmare a măsurilor luate împotriva sa şi care s-au dovedit, în
final, nefondate şi, nu în ultimul rând, evitarea formulării unor cereri abuzive
sau cu caracter şicanator.
Instanţa nu este obligată ci poate, din oficiu sau la cererea pârâtului, în
funcţie de circumstanţele cauzei şi dacă apreciază că măsurile provizorii
luate sunt de natură să producă un prejudiciu părţii adverse, să-l oblige pe
reclamant la depunerea unei cauţiuni. Apreciem că textul lasă judecătorului
libertatea de a cere depunerea cauţiunii înainte de luarea măsurilor
provizorii prin ordonanţă sau de a dispune prin ordonanţă plata unei
cauţiuni. În acest din urmă caz judecătorul va trebui să fixeze nu doar

25
O măsură asemănătoare şi având aceleaşi raţiuni – pe de o parte, ocrotirea
rapidă a unui drept iar pe de alta obligarea reclamantului la clarificarea pe fond într-un
termen optim a raportului juridic – este cea prevăzută de art. 14 din Legea
contenciosului administrativ nr. 554/2004: „(1) În cazuri bine justificate şi pentru
prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii
publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să
dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de
fond. (2) Instanţa va rezolva cererea de suspendare, de urgenţă, cu citarea părţilor. (3)
Când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcţionarea unui
serviciu public administrativ de importanţă naţională, cererea de suspendare a actului
administrativ normativ poate fi introdusă şi de Ministerul Public, din oficiu sau la sesizare,
prevederile alin. (2) aplicându-se în mod corespunzător. (4) Încheierea sau, după caz,
sentinţa prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată
cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare. ”
Gheorghe Buta 489
cuantumul cauţiunii ci şi termenul la care aceasta va trebui depusă. La
fixarea termenului pentru depunerea cauţiunii judecătorul va trebui să aibă
în vedere cuantumul cauţiunii şi posibilităţile de plată ale reclamantului dar
mai ales ca el să nu fie prea lung, ducând astfel la producerea unui
prejudiciu pentru care nu există garanţia recuperării din cauţiune.
În cazul în care, până la data fixată de judecător, reclamantul nu a
achitat cauţiunea stabilită măsurile provizorii dispuse prin ordonanţă vor
înceta de drept, pârâtul putând să se opună începerii sau continuării
executării silite ori să ceară instanţei constatarea încetării măsurilor
provizorii pentru acest motiv.
Legiuitorul nu arată nici limitele între care instanţa poate stabili
cauţiunea şi nici cuantumul cauţiunii pe care o poate fixa instanţa. În aceste
condiţii, având în vedere prevederile art. 721 din Codul de procedură civilă
potrivit cărora „Dispoziţiile codului de faţă constituie procedura de drept
comun în materie civilă; ele se aplică şi în materiile prevăzute în alte legi în
măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii contrare”, îşi au aplicare
prevederile art. 7231 alin. (2): „Dacă legea nu prevede altfel, cauţiunea nu
va reprezenta mai mult de 20% din valoarea obiectului cererii, iar în cazul
cererilor al căror obiect nu este evaluabil în bani, nu va depăşi suma de
2000 lei (RON)”. Dacă nu în exclusivitate, în marea lor majoritate, cererile
pentru luarea de măsuri provizorii în temeiul art. 255 din Codul civil vor
avea un obiect neevaluabil în bani şi deci, cauţiunea pe care instanţa o
poate fixa este de 2000 lei. Rămâne de văzut dacă acest cuantum este sau
nu de natură să asigure repararea prejudiciului produs prin luarea unor
măsuri provizorii şi care, în final, se dovedesc nefondate.
Alin. (8) al art. 255 reglementează procedura eliberării cauţiunii depusă
de reclamant. Astfel, la cererea reclamantului, instanţa va dispune, prin
hotărâre dată cu citarea părţilor, eliberarea cauţiunii dacă partea adversă
nu solicită daune – interese. În acest caz, cererea se judecă potrivit
dispoziţiilor privitoare la ordonanţa preşedinţială, care se aplică în mod
corespunzător.
În situaţia în care pârâtul a introdus deja o acţiune prin care solicită
daune - interese pentru prejudiciul cauzat prin măsurile provizorii pentru
luarea cărora s-a depus cauţiunea instanţa va respinge cererea
reclamantului de eliberare a cauţiunii.
În cazul în care pârâtul nu a introdus acţiune pentru daune – interese
dar, fiind citat în cererea de eliberare a cauţiunii formulată de reclamant, se
opune la eliberarea cauţiunii, instanţa va fixa un termen în vederea
introducerii de către pârât a acţiunii de fond. Acest termen este stabilit de
instanţă şi el nu va putea depăşi 30 de zile de la data pronunţării hotărârii,
având scopul de a evita indisponibilizarea abuzivă a cauţiunii de către
pârât.
490 Apărarea drepturilor nepatrimoniale

Din faptul că termenul se calculează „de la data pronunţării

hotărârii”rezultă că instanţa trebuie să se pronunţe asupra cererii de
eliberare a cauţiunii – soluţia neputând fi alta decât respingerea – fixând,
totodată, termenul pentru introducerea acţiunii în daune – interese de către
pârât. Sancţiunea pentru pârât în cazul în care nu va introduce acţiunea de
fond pentru daune – interese în termenul fixat de instanţă prin hotărâre
este încetarea de drept a măsurii de indisponibilizare a sumei depuse cu
titlu de cauţiune. În acest caz reclamantul ar putea cere, pe cale
administrativă, eliberarea cauţiunii, iar în cazul în care acest lucru i se va
refuza, va trebui să se adreseze din nou instanţei cu o nouă cerere de
eliberare a cauţiunii iar instanţa va dispune prin hotărâre, cu citarea părţilor,
conform prevederilor alin. (8). Tocmai de aceea ni se părea mai potrivit ca
instanţa sesizată prima dată cu cererea de eliberare a cauţiunii de către
reclamant să nu respingă cererea în cazul opoziţiei pârâtului ci să fixeze
termenul pentru introducerea acţiunii de fond şi să se pronunţe asupra
cererii de eliberare a cauţiunii abia după expirarea termenului fixat conform
celor de mai sus.
Art. 255 alin. (7) instituie răspunderea reclamantului pentru prejudiciul
cauzat părţii adverse prin măsurile provizorii luate. Legea nu condiţionează
această răspundere de plata anterioară a cauţiunii şi deci reclamantul va
răspunde, în principiu, indiferent dacă a dat o cauţiune sau nu, iar dacă a
dat-o, răspunderea sa nu este limitată la cuantumul cauţiunii achitate ci, în
principiu, va răspunde pentru întregul prejudiciu.
Cu toate că art. 1349 alin. (2) al noului Cod civil afirmă principiul
reparării integrale a prejudiciului cauzat, legiuitorul, având, probabil, în
vedere că apărarea drepturilor nepatrimoniale este o materie sensibilă, cu
o doză mai mare de subiectivism şi că demersurile în apărarea acestor
drepturi nu trebuie inhibate de perspectiva unei răspunderi excesive,
prevede în alin. (7), fraza a II-a, că „dacă reclamantul nu a fost în culpă sau
a avut o culpă uşoară, instanţa, în raport cu circumstanţele concrete, poate
fie să refuze obligarea sa la despăgubirile cerute de partea adversă, fie să
dispună reducerea acestora”.
Instanţa poate obliga reclamantul la repararea prejudiciului cauzat prin
măsurile provizorii luate numai la cererea părţii interesate şi „dacă acţiunea
de fond este respinsă ca neîntemeiată”. Considerăm excesivă condiţia
respingerii acţiunii de fond a reclamantului ca neîntemeiată pentru a putea
fi angajată răspunderea acestuia, de natură a limita nejustificat angajarea
acestei răspunderi. Suntem de acord că o respingere pe fond a acţiunii
reclamantului este o premisă solidă şi chiar o prezumţie legală pentru
aprecierea, în final, ca nejustificate a măsurilor provizorii cerute de
reclamant şi luate de instanţă şi pentru atragerea răspunderii reclamantului.
Dar, respingerea acţiunii de fond a reclamantului altfel decât neîntemeiată
Gheorghe Buta 491
– prematură, inadmisibilă, prescrisă (mai puţin probabil în această materie),
netimbrată, lipsită de interes etc. – nu exclude culpa reclamantului în luarea
unor măsuri provizorii prejudiciabile pentru partea adversă şi pentru care
trebuie să răspundă. Mai mult, acceptând această interpretare, ar fi
exonerat de răspundere reclamantul care, după obţinerea unor măsuri
provizorii prejudiciabile pentru partea adversă, nu mai introduce acţiune de
fond sau renunţă la acţiunea de fond introdusă pentru a evita să fie tras la
răspundere civilă, eliminând premisa legală a acestei răspunderi, respectiv
respingerea acţiunii sale ca neîntemeiată.
Considerăm că, în cazul în care partea prejudiciată prin măsurile
provizorii luate la cererea reclamantului prin ordonanţă preşedinţială
cheamă în judecată pe reclamantul care nu a mai introdus acţiune de fond
sau a cărui acţiune de fond a fost respinsă altfel decât „neîntemeiată”
instanţa nu va putea respinge acţiunea respectivei persoane ca
inadmisibilă ci, va fi obligată să examineze ea fondul raporturilor juridice
dintre părţi, pentru a stabili dacă măsurile provizorii luate au fost sau nu
justificate în raport de fondul dreptului şi dacă reclamantul din ordonanţa
preşedinţială trebuie sau nu să răspundă, în condiţiile alin. (7).
În final ar fi de punctat câteva aspecte procedurale specifice ordonanţei
preşedinţiale şi care, prin trimiterea făcută de art. 255 alin. (4), îşi au
aplicabilitate şi în materia măsurilor provizorii pentru protecţia drepturilor
nepatrimoniale: instanţa competentă material şi teritorial pentru
soluţionarea acestor cereri este instanţa competentă să soluţioneze
acţiunile de fond prevăzute de art. 253 din Codul civil; cererea de
ordonanţă preşedinţială nu trebuie să cuprindă toate elementele cererii de
chemare în judecată; depunerea întâmpinării este obligatorie conform
regulii generale; pârâtul poate formula cerere reconvenţională, în măsura în
care pretenţiile sale întrunesc condiţiile de admisibilitate ale ordonanţei
preşedinţiale; judecata se face, de regulă cu citarea părţilor (termenul de
citare putând fi redus) dar poate fi făcută şi fără citarea acestora; judecata
se face de urgenţă şi cu precădere, pronunţarea putând fi amânată cel mult
24 de ore iar redactarea ordonanţei se face în cel mult 48 de ore de la
pronunţare; reclamantul – nu instanţa – poate să transforme cererea de
ordonanţă în acţiune de drept comun; ordonanţa este vremelnică şi
executorie, instanţa putând hotărî ca executarea să se facă fără somaţie
sau fără trecerea unui termen; ordonanţa este supusă recursului în 5 zile,
de la pronunţare sau de la comunicare după cum s-a dat cu sau fără
citarea părţilor; recursul se judecă de urgenţă şi cu precădere, cu citarea
părţilor; ordonanţa preşedinţială este supusă contestaţiei în anulare pentru
motivele prevăzute de art. 317-318 din Codul de procedură civilă, dar nu şi
revizuirii; împotriva executării ordonanţei se poate face contestaţie la
executare în condiţiile art. 399 şi urm. din Codul de procedură civilă.
492 Dispoziţii generale privind familia

Dispoziţii generale privind familia*)

Consideraţii generale
Instituţia familiei prezintă, din cele mai vechi timpuri, o importanţă
capitală pentru orice societate, fapt care a determinat reglementarea
acesteia cu o deosebită rigoare. Readucerea reglementărilor privind familia
în Codul civil, acolo unde, prin tradiţie, îi era locul, constituie una dintre
noutăţile notabile care caracterizează acest act normativ.
Cartea a II-a „Despre familie” începe cu câteva dispoziţii generale, care
definesc familia şi conturează câteva principii de bază ale protecţiei acesteia.
În mod firesc, aceste dispoziţii generale încep cu o definire a familiei,
realizată prin prisma dreptului fundamental al oricărei persoane de a se
căsători, în scopul de a-şi întemeia o familie. Astfel, prin art. 258 n. C. civ.,
legea prevede că la baza familiei se află căsătoria liber consimţită între un
bărbat şi o femeie, care se bucură de o deplină egalitate şi au dreptul şi
îndatorirea de a-şi creşte copiii şi de a-i educa astfel cum consideră că este
în interesul lor superior.

1. Dispoziţii generale privind protecţia familiei

Protecţia familiei se concretizează în măsuri economice şi sociale, prin
care statul are obligaţia de a sprijini atât încheierea căsătoriei, cât şi
dezvoltarea şi consolidarea familiei.
Având drept unic scop întemeierea unei familii, căsătoria este
încurajată şi protejată de stat printr-o reglementare ce oferă cadrul necesar
întemeierii libere şi desfăşurării vieţii de familie potrivit dorinţelor şi
intereselor soţilor.

*) Autori: Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele

Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae
Titulescu”.
Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al
Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 493
Tocmai în vederea creării posibilităţii obiective de exprimare a unui
consimţământ liber şi neviciat, încheierea căsătoriei va avea loc în
condiţiile legii, celebrarea căsătoriei civile trebuind întotdeauna să
preceadă ceremonia religioasă. 1
Atât condiţiile în care căsătoria trebuie să fie încheiată, cât şi cauzele
de nulitate a acesteia sunt expres prevăzute de lege. În acest mod, viitorii
soţi pot avea garanţia valabilităţii exprimării acordului lor de voinţă în
vederea întemeierii unei familii, condiţionată doar de respectarea condiţiilor
de fond şi de formă specifice încheierii căsătoriei.
Noul Cod civil reglementează însă nu doar încheierea căsătoriei, ci şi
desfăşurarea acesteia, protecţia de care se bucură viaţa de familie, precum
şi modul în care aceasta încetează.
Pe lângă cazurile de încetare prin decesul sau prin declararea
judecătorească a morţii unuia dintre soţi, căsătoria poate fi desfăcută prin
divorţ, în condiţiile legii. Reglementarea divorţului va cunoaşte o mult mai
mare lejeritate, fără însă ca aceasta să însemne o scădere a importanţei
familiei în dreptul românesc, sau o slăbire a protecţiei acesteia.
Dejudiciarizarea divorţului, prin introducerea posibilităţii soţilor de a
desface căsătoria care îi uneşte prin procedură administrativă sau pe cale
notarială, nu face decât să le dea posibilitatea celor care constată că nu
mai pot continua căsătoria din diverse motive de a proceda într-o manieră
simplă şi civilizată, fără a prelungi în mod inutil neplăcerile pe care astfel de
situaţii le produc. Totodată, este o modalitate de a se împiedica
supraîncărcarea rolului instanţelor cu unele cauze în care, având în vedere
acordul soţilor sub toate aspectele, nu este necesară decât o constatare a
divorţului remediu, care să pună capăt unei stări de fapt de separare
iremediabilă.

2. Dispoziţii generale privind protecţia copilului

Un loc aparte în domeniul reglementărilor privind familia îl ocupă
dispoziţiile prin care se asigură protecţia copiilor, fără a se face vreo
deosebire între copiii din căsătorie şi cei din afara acesteia.
Legea defineşte noţiunea de copil, în sensul prevederilor legale privind
protecţia copilului, ca fiind persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi
nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu. 2 Aceasta înseamnă că
o persoană încetează să fie considerată copil în sensul legii odată cu
dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, care este posibilă după

1
Art. 259 alin. (3) n. C. civ.
2
Art. 263 alin. (5) n. C. civ.
494 Dispoziţii generale privind familia

împlinirea vârstei de 16 ani, prin încheierea căsătoriei sau prin

recunoaşterea judecătorească a capacităţii depline de exerciţiu în condiţiile
art. 40 n. C. civ.
Unul dintre principiile fundamentale care guvernează protecţia copilului
din dreptul nostru îl constituie egalitatea în drepturi a copiilor, dispusă şi de
art. 260 n. C. civ., indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie, din afara
căsătoriei, sau adoptaţi. Egalitatea copiilor se manifestă atât în privinţa
exercitării drepturilor şi obligaţiilor părinteşti, cât şi cu privire la celelalte
drepturi civile de care aceştia beneficiază conform legii, cum ar fi, de
exemplu, dreptul la moştenire.
Toţi copiii au dreptul de a fi crescuţi şi educaţi de părinţii lor, drept care
se oglindeşte în obligaţia corelativă ce revine părinţilor în acest sens.
Legea română este corelată cu dispoziţiile convenţiilor şi tratatelor
internaţionale privind drepturile copiilor la care România este parte, care
prevăd dreptul copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi crescut de
aceştia. Monitorizarea respectării principiilor şi drepturilor stabilite de Legea
nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului 3, cu
modificările ulterioare, în acord cu prevederile Convenţiei Organizaţiei
Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului 4, precum şi coordonarea şi
controlul activităţii de protecţie şi promovare a drepturilor copilului se
realizează de către Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale. 5)
Apărarea drepturilor şi libertăţilor copilului în raporturile acestuia cu
autorităţile publice cu scopul de a promova şi de a îmbunătăţi condiţia
copilului se realizează şi prin instituţia Avocatul Poporului. 6)
Părinţii rămân însă, în toate cazurile, primii răspunzători de creşterea
şi educarea copiilor lor. În acest scop, este interzisă separarea copilului de
părinţii săi fără acordul acestora, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. 7
În aplicarea acestei dispoziţii cu valoare de principiu, legea prevede o serie
de obligaţii în sarcina instanţei de tutelă, cum ar fi, de exemplu, obligaţia de
a se pronunţa, chiar din oficiu, cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti
şi la stabilirea locuinţei copiilor minori, în toate cazurile în care unitatea

3
Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului a fost
publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.
4
Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite privind drepturile copilului a fost ratificată
prin Legea nr. 18/1990, republicată.
5)
Atribuţiile Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Drepturilor Copilului au fost preluate de
către Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale. A se vedea, în acest sens, art. 2 alin. (1)
din O.U.G. nr. 68/2010 (publicată în M. Of. nr. 446 din 1 iulie 2010).
6)
A se vedea: Legea nr. 35/1997 privind organizarea şi funcţionarea instituţiei
Avocatului Poporului, republicată în M. Of. nr. 844 din 15 septembrie 2004, cu
modificările ulterioare.
7
Art. 262 alin. (1) n. C. civ.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 495
familiei este ruptă şi părinţii se despart.
În toate cazurile, copilul trebuie să continue să se bucure de ocrotirea
ambilor părinţi şi are dreptul de a avea legături personale cu părintele cu
care nu locuieşte. 8 În cazul în care părinţii nu se înţeleg în legătură cu
modul de desfăşurare a acestor legături personale cu copilul, instanţa de
tutelă decide, luând în consideraţie în primul rând interesul superior al
copilului. Limitarea acestui drept nu poate interveni decât în condiţiile legii,
pentru motive temeinice, care se apreciază întotdeauna avându-se în
vedere cu prioritate interesul superior al copilului.
Prin art. 263 n. C. civ., legislaţia românească concretizează principiul
interesului superior al copilului într-o serie de dispoziţii cu caracter general,
aplicabile tuturor situaţiilor în care autorităţile devin competente să intervină
cu privire la protecția copiilor.
Potrivit alin. (1) al acestui articol, interesul superior al copilului va trebui
respectat cu prioritate în luarea oricărei măsuri cu privire la copil. Este o
dispoziţie care se regăseşte şi în Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi
promovarea drepturilor copilului şi care prevede prevalenţa principiului
interesului superior al copilului în toate demersurile şi deciziile privind copiii,
întreprinse de autorităţile publice şi de organismele private autorizate,
precum şi în cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti. 9
Un mare accent trebuie pus, conform noii reglementări, pe
soluţionarea pe cale amiabilă a cererilor care se referă la copil, sens în
care autorităţile competente trebuie să dea toate îndrumările necesare
pentru a facilita recurgerea la astfel de mijloace.
Pentru cazurile însă în care soluţionarea pe cale amiabilă nu este
posibilă, noul Cod civil prevede unele norme cu caracter general şi cu o
largă aplicabilitate. Astfel, pentru procedurile referitoare la relaţiile dintre
părinţi şi copii, există prevederi privind garantarea posibilităţii informării
autorităţilor competente cu privire la dorinţele şi interesele părinţilor
referitoare la copii, pentru a fi avute în vedere, precum şi cu privire la
celeritatea soluţionării acestor tipuri de cauze.
O altă dispoziţie cu valoare de principiu o constituie reglementarea
ascultării copilului în toate procedurile administrative şi judiciare care îl
privesc. Noul Cod civil preia reglementarea existentă deja în Codul
familiei10 şi în Legea nr. 272/2004 cu privire la obligativitatea ascultării
minorului care a împlinit vârsta de 10 ani şi posibilitatea ascultării minorului

8
Art. 262 alin. (2) n. C. civ.
9
Art. 2 alin. (3) din Legea nr 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului.
10
Codul familiei (Legea nr. 4/1953) a fost republicat în Buletinul Oficial nr. 13 din 18
aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare.
496 Dispoziţii generale privind familia

mai mic de această vârstă, dacă autoritatea competentă consideră că este

necesară pentru soluţionarea cauzei.
Dreptul copilului de a fi ascultat este detaliat în cadrul art. 264 n. C.
civ., care arată că acesta se concretizează în: posibilitatea oricărui copil de
a cere să fie ascultat în procedurile care îl privesc (respingerea unei astfel
de cereri trebuind să fie motivată), posibilitatea de a cere şi primi orice
informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat
asupra consecinţelor pe care le poate avea respectarea acesteia, precum
şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. Bineînţeles, opiniile
exprimate de copil vor fi apreciate de autorităţile competente având în
vedere vârsta şi gradul său de maturitate.
Fireşte, respectarea drepturilor copilului nu se limitează la aspectele
expres reglementate, instanţele judecătoreşti analizând interesul superior
al copilului în mod concret, în fiecare caz luând în consideraţie toate
împrejurările care ar putea influenţa asigurarea celor mai potrivite condiţii
pentru creşterea şi educarea copilului.
De asemenea, instanţa va avea în permanenţă în vedere o bună
reprezentare a intereselor copilului în procedurile care îl privesc, în caz de
conflict de interese făcând aplicaţia alin. (5) al art. 264 n. C. civ., în sensul
numirii unui reprezentant al acestuia.

3. Dispoziţii generale privind competenţa

În vederea soluţionării competente şi rapide cererilor care privesc
copiii, noul Cod civil stabileşte o competenţă unică, a instanţei de tutelă şi
de familie (numită, pe scurt, instanţă de tutelă).
Potrivit dispoziţiilor art. 229 din Legea nr. 71/201111, organizarea,
funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă vor fi reglementate prin legea
privind organizarea judiciară, până la reglementarea prin lege atribuţiile
acesteia fiind îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele
specializate pentru minori şi familie.
Observăm aici o inconsecvenţă sau o precipitare nejustificată în
privinţa intrării în vigoare a noului Cod civil, care determină necesitatea
aplicării sale înainte de crearea condiţiilor necesare pentru o funcţionare
normală a instituţiilor pe care le reglementează. Competenţa stabilită prin
dispoziţiile art. 265 coroborat cu art. 107 n. C. civ. este unitară, instanţa de
tutelă fiind o instanţă specializată, cu un specific legat de caracterul

11
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil a fost publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 497
preponderent de protecţie al dispoziţiilor de dreptul familiei. Ori, împărţirea
competenţei specifice instanţei de tutelă pe mai multe nivele de jurisdicţie,
în cadrul instanţelor, secţiilor sau completelor specializate, considerăm că
nu este cea mai potrivită soluţie pentru o aplicare unitară şi coerentă a noii
reglementări.

Concluzii
Cadrul general pe care noul Cod civil îl creează pentru aplicarea
normelor legale specifice dreptului familiei este preluat, în cea mai mare
parte, din reglementarea deja existentă.
Normele generale privind protecţia familiei şi a copilului sunt în acord
cu dispoziţiile Constituţiei României şi cu tratatele şi convenţiile
internaţionale la care România este parte.
Urmează ca punerea lor în aplicare să scoată în evidenţă gradul în care
legiuitorul a reuşit să surprindă nevoile specifice societăţii contemporane în
materia atât de delicată şi de importantă a protecţiei familiei şi copilului şi,
mai ales, viabilitatea soluţiilor propuse.
498 Logodna

Logodna*)

I. Consideraţii istorice privind logodna

1. În dreptul bizantin logodna este însoţită de „arvună” (arrha sponsali-
cia) = „arvuna de logodna”: logodnicul oferea logodnicei un dar de logodnă.
Din punct de vedere juridic, aceste daruri (arvuna) reprezentau o garan-
ţie reală, care, în caz de ruptură unilaterală a logodnei (din partea donato-
rului, a logodnicului), era pierdută (şi logodna, în consecinţă); în cazul unei
rupturi din partea primitorului (de exemplu, a logodnicei), darurile (arvuna)
erau restituite multiplu, în acord cu dispoziţiile legale în vigoare1. Pe lângă
suma de bani, se obişnuia să se ofere ca „arvună”, inelul, act care urmează,
cu timpul, să se transforme în slujba logodnei, cu atât mai uşor cu cât, pier-
zându-şi sensul unei garanţii reale, arvuna nu mai avea decât o valoare
simbolică.
Din vremea împăratului Constantin, acest gen de logodnă este luat în
consideraţie şi de legislaţia romană. Pe lângă logodna clasică, ce lăsa
partenerilor libertatea de a rupe, legislaţia lui Justinian (527-567) recunoş-
tea o valoare juridică a logodnei săvârşită cu arvună, schimbarea inelului, a
sărutului şi unirea mâinilor logodnicilor2; astfel că legislaţia lui Justinian
cunoaşte, în fond, două categorii de logodnă:
 logodna clasică, însoţită de contract fără forme şi care păstra liber-
tatea de a fi ruptă;
 logodna cu arvună, care presupune un contract redactat după
toate formele legale, cu menirea de a fi dus la îndeplinire, sub
ameninţarea cu o pedeapsă pecuniară în cazul ruperii ei şi care
era marcată printr-un dar de garanţie, cel mai adesea printr-un inel.
Avantajul unei siguranţe coercitive, care lipsea în logodna clasică, fără

*)
Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică
din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Karl Ritzer „Le mariage dans le Eglises Chrétiennes du I au XI siécle” Cerf, Paris,
1970, p. 127.
2
Aimé Georges Martimort, „L’Eglise en prière”, III, Les Sacrements, Descleé,
Belgia, 1984, p. 211.
Aurelian Gherghe 499
arvună, a fost bine primită de Biserica creştină, în accepţiunea căreia „nu
era conform învăţăturii creştine a viola uşor sau a rupe o promisiune în
vederea căsătoriei şi datoria fidelităţii care decurge din ea”3.
Logodna cu arvună, însoţită de formalităţile menţionate, aşa cum o
demonstrează cercetătorii în istoria dreptului, a fost predominant în
Imperiul Bizantin după împăratul Justinian; dacă nu în dreptul scris, cel
puţin cutumiar sau în uzanţele populare.
Aceasta este raţiunea pentru care canoniştii bizantini vor da Canonul
98 al Sinodului Trulan (691), referitor la logodnă, canon care asimilează
căsătoria unui bărbat cu logodnica altui bărbat, aflat încă în viaţă,
adulterului: „cel ce ia spre însoţire de căsătorie pe femeia logodită cu altul,
trăind încă logodnicul, să fie pus sub învinuire de adulter”.
Astfel, dreptul canonic a recunoscut logodnei natura unui veritabil
contract. Dacă cel vinovat de ruperea logodnei nu putea fi obligat să se
căsătorească, el putea fi totuşi supus unor sancţiuni bisericeşti sau obligat
la daune-interese civile.

2. În vechiul drept francez, logodna a fost o instituţie juridică propriu-

zisă în sensul că i se atribuia o putere obligatorie izvorâtă din stipulaţiile
reciproce ale soţilor de a se căsători.
La începutul secolului al XVII-lea, jurisprudenţa civilă franceză a
statuat că promisiunea de căsătorie nu mai are putere obligatorie însă a
hotărât că logodna dă naştere unei obligaţii de a face, care în caz de
neexecutare, se transformă în daune-interese4.
Logodna a fost reglementată în vechiul drept românesc în Pravila lui
Matei Basarab (art. 173), Codul Calimah (art. 66 și urm., art. 83 și 85) și
Codul Andronache Donici (capitolul XXX, art. 1-7).
Vechile noastre legiuiri au reglementat logodna ca un contract care
obliga la încheierea căsătoriei şi care nu putea fi desfăcut decât în cazurile
comune prevăzute de lege. De exemplu, Codul Calimah considera logodna
ca un contract obligatoriu, care trebuia să fie urmat de cununie în 2 sau 4
ani cel mult, aceasta fiind o stare juridică premergătoare căsătoriei.
În România, în sistemul Codului civil de la 1864 (după modelul Codului
civil francez de la 1804) logodna nu a fost reglementată ca instituţie juridică
ceea ce înseamnă că aceasta reprezenta o simplă stare de fapt, un proiect
de căsătorie5.

3
Karl Ritzer, op. cit, p. 128.
4
A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu „Tratat de drept civil
român”, vol. I, Ed. ALL, 1996 (ediţie îngrijită de Dumitru Rădescu), p. 188.
5
În aceeaşi perioadă, instituţia logodnei a fost legiferată în Transilvania (legea
XXXI din 1894) şi Bucovina (Codul general Austriac).
500 Logodna

Astfel, logodna a pierdut orice caracter obligatoriu, iar doctrina a decis

că este nulă orice promisiune anticipată de căsătorie şi că nu poate
produce niciun efect în privinţa transformării sale obligatorii în căsătorie.
În concepţia Codului civil de la 1864, consimţământul la căsătorie
trebuia să fie actual, persistent şi liber, exprimat în momentul încheierii
căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă, iar în consecinţă, logodna, privită
drept cauză generatoare a obligaţiei de a încheia căsătoria, era declarată
nulă ca fiind contrară regulilor de ordine publică.
Totuşi, cu toată lipsa de consacrare legislativă, jurisprudenţa romană
din acea vreme a recunoscut logodnicului amăgit în speranţele lui prin ru-
perea pe nedrept a logodnei (în caz de renunţare nejustificată – fără motive
întemeiate – la o căsătorie proiectată), dreptul de a se adresa instanţelor
judecătoreşti pentru a cere restituirea darurilor şi obligarea celui din a cărui
culpă s-a rupt logodna la despăgubiri.
Daunele-interese erau acordate logodnicului părăsit, în condiţiile dreptului
comun, pe temeiul art. 998 C. civ., după care orice faptă, care cauzează altuia
vreun prejudiciu, obliga pe acela din a cărui greşeală s-a produs, a o repara.
Ulterior, nici Codul familiei nu a acordat valoare juridică logodnei în
scopul asigurării libertăţii depline a consimţământului în însăşi momentul
celebrării căsătoriei. Astfel orice promisiune de căsătorie era considerată
nulă dacă tindea la îngrădirea libertăţii persoanelor de a se căsători.
Totuşi, ruperea intempestivă a logodnei putea angaja răspunderea
civilă delictuală a autorului potrivit art. 998 C. civ., care putea fi ţinut să
repare prejudiciul moral sau material astfel cauzat6.

II. Reglementarea logodnei în noul Cod civil român

1. Sediul materiei
Logodna este o instituţie nou introdusă în Codul civil.
Noul Cod civil român reglementează logodna în Cartea a II-a (Despre
familie), Titlul II (Căsătoria), Capitolul I (Logodna), art. 266-270.

2. Noţiunea şi natura juridică

Noul Cod civil defineşte logodna în art. 266 alin. (1) ca fiind

6
L. Pop „Teoria generala a obligaţiilor”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1998, p. 209.
Aurelian Gherghe 501
promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria.
În literatura juridică s-a evidenţiat că noţiunea de „logodnă” are o dublă
accepţiune: de act juridic şi de stare juridică.
Actul juridic al logodnei reprezintă înţelegerea prealabilă a viitorilor soţi
în scopul de a se căsători (proiect de căsătorie).
În opinia noastră logodna nu reprezintă un contract (convenţie) şi nici
un act juridic (sui generis) de drept al familiei care atrage un anumit statut
legal pentru persoanele logodite, ci este un simplu fapt juridic.
Deşi reprezintă o stare juridică, logodna nu se transformă automat în că-
sătorie, iar încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei.
În doctrina juridică franceză, logodna (fiançailles) reprezintă o
promisiune bilaterală (reciprocă) de căsătorie, desfăşurată de regulă într-un
anumit ceremonial (familial sau monden), care nu reprezintă însă un
angajament contractual civil obligatoriu, dar a cărui rupere abuzivă (de
exemplu, intempestivă) angajează răspunderea delictuală a autorului său şi
care creează o situaţie care uneori produce efecte juridice (de exemplu
decesul accidental al logodnicului dă dreptul celuilalt logodnic de a pretinde
reparaţii – despăgubiri - de la terţul responsabil)7.
Considerăm că logodna poate fi definită ca fiind starea juridică
premergătoare căsătoriei ce are ca fundament înţelegerea prealabilă dintre
un bărbat şi o femeie, de a încheia căsătoria.

3. Caractere juridice
Instituţia logodnei prezintă următoarele caractere juridice:
 Logodna reprezintă o uniune între două persoane.
Logodna are ca fundament înţelegerea prealabilă dintre un bărbat şi o
femeie pentru realizarea unui scop comun: încheierea căsătoriei.
 Logodna se poate încheia doar între bărbat şi femeie.
Noul Cod civil interzice încheierea logodnei între persoane de acelaşi
sex în art. 266 alin. (5) care prevede că logodna se poate încheia doar între
bărbat şi femeie.
De asemenea, în art. 277 alin. (1) noul Cod civil interzice căsătoria
dintre persoane de acelaşi sex, iar art. 259 alin. (1) n. C. civ. defineşte
căsătoria ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie,
încheiată în condiţiile legii.
 Logodna are caracter consensual.
Potrivit art. 266 alin. (3) din noul Cod civil încheierea logodnei nu este

7
A se vedea, Gérard Cornu „Vocabulaire juridique”, Association Henri Capitant,
Troisième édition, revue et augmentée, Presses Universitaires de France, 1987, p. 355
502 Logodna

supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.

Astfel, logodna se încheie prin acordul de voinţă al părţilor care îşi promit
reciproc încheierea căsătoriei, bărbatul şi femeia având libertatea deplină
de a alege modalitatea concretă de exprimare a consimţământului.
 Logodna se încheie până la căsătorie.
În vechiul drept românesc, logodna trebuia să fie urmată de căsătorie
în termen de doi ani până la patru ani, însă noul Cod civil nu mai prevede
niciun termen în acest sens.
La momentul încheierii logodnei părţile pot să convină asupra datei
încheierii căsătoriei dar au şi libertatea de a nu stabili nimic în acest sens.
Indiferent de opţiunea părţilor, durata logodnei nu poate depăşi momentul
încheierii căsătoriei.
 Logodna se încheie în scopul căsătoriei.
Promisiunea reciprocă pe care şi-o fac părţile vizează încheierea
căsătoriei, al cărui scop este întemeierea unei familii.

III. Condiţiile de valabilitate necesare pentru

încheierea logodnei

1. Consideraţii prealabile
Potrivit art. 266 alin. (2) din noul Cod civil, dispoziţiile privind condiţiile
de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător,
cu excepţia avizului medical şi autorizaţiei instanţei de tutelă.
Excepţia la care face trimitere acest articol are în vedere, pe de o
parte, logodna minorului de cel puţin 16 ani, iar, pe de altă parte, logodna
între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea. În ambele ipoteze, spre
deosebire de căsătorie, nu este nevoie de avizul medical şi nici de
autorizarea instanţei de tutelă.
Astfel, pot încheia logodna numai persoanele care îndeplinesc
condiţiile necesare încheierii căsătoriei.
Condiţiile de fond necesare pentru încheierea logodnei se clasifică în
condiţii pozitive (în sensul că trebuie să existe pentru a se putea încheia
logodna) şi condiţii negative (în sensul că nu trebuie să existe pentru a se
putea încheia logodna, denumite şi impedimente la logodnă).

2. Condiţiile de fond pozitive necesare pentru

încheierea logodnei
Aurelian Gherghe 503
A. Consimţământul de logodnă reprezintă manifestarea de voinţă a
celor două persoane în vederea încheierii logodnei.
Consimţământul la logodnă trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
 să provină de la o persoană cu discernământ, adică de la o
persoană care are, deopotrivă, capacitatea intelectivă şi volitivă;
 să fie exprimat personal de către logodnici; de aici rezultă
inadmisibilitatea încheierii logodnei prin procură, în această materie
reprezentarea uneia sau ambelor părţi fiind exclusă;
 să fie exprimat liber, în sensul că nu există nicio piedică în
alegerea viitorului logodnic (adică să nu fie afectat de vicii de
consimţământ).
B. Vârsta necesară pentru încheierea logodnei
În principiu, logodna se poate încheia dacă logodnicii au împlinit vârsta
de 18 ani.
Pe cale de excepţie, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate
logodi cu încuviinţarea părinţilor (din căsătorie, din afara căsătoriei sau
adoptivi) sau, după caz, a tutorelui, numai dacă există „motive temeinice”.
În ipoteza neînţelegerii între părinţi cu privire la încuviinţarea logodnei,
hotărăşte instanţa de tutelă, având în vedere interesul superior al copilului.
Dacă unul dintre părinţi este decedat (moarte constatată fizic ori
declarată judecătoreşte) sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta
voinţa (de exemplu interdicţia judecătorească, alienaţia sau debilitatea
mintală) este suficientă încuviinţarea celuilalt părinte.
De asemenea, în cazul ocrotirii părinteşti (divorţ, constatarea nulităţii
sau anularea căsătoriei etc.) este suficientă încuviinţarea părintelui care
exercită autoritatea părintească.
În cazul în care nu există nici părinţi, nici tutore, este necesară încuvi-
inţarea persoanei sau, după caz, autorităţii care a fost abilitată să exercite
drepturile părinteşti.
Instanţa judecătorească poate cenzura atât refuzul abuziv de
încuviinţare a logodnei, cât şi revocarea abuzivă a încuviinţării.
Noul Cod civil nu prevede vreo limită de vârstă maximă pentru logodna
ori vreo condiţie privind diferenţa de vârstă dintre logodnici.
C. Diferenţa de sex
Potrivit art. 266 alin. (5) din noul Cod civil logodna se poate încheia
doar între bărbat şi femeie. Astfel, persoanele care se logodesc trebuie să
fie de sex diferit (sexul fiecărei persoane este menţionat în actul de naştere
şi, respectiv, certificatul de naştere).

3. Condiţiile de fond negative (impedimentele la

504 Logodna

logodnă)
Impedimentele la logodnă sunt acele împrejurări care împiedică
încheierea logodnei, şi anume:
A. Starea civilă de persoană căsătorită sau persoană logodită
Bigamia reprezintă un impediment pentru încheierea căsătoriei care
este aplicabil în mod corespunzător şi în cazul logodnei. Astfel, persoana
căsătorită nu se poate logodi cu o altă persoană. De asemenea,
persoanele logodite nu pot încheia o nouă logodnă.
B. Rudenia
În cazul rudeniei în linie dreaptă (ascendentă sau descendentă)
logodna este interzisă indiferent de grad, iar în cazul rudeniei în linie
colaterală logodna este interzisă doar până la al patrulea grad inclusiv.
Pentru motive temeinice rudele în linie colaterală de gradul al patrulea
(adică verii primari) se pot logodi.
C. Adopţia
Noul Cod civil defineşte adopţia în art. 451 ca fiind operaţiunea juridică
prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum
şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.
Pe cale de consecinţă, logodna este interzisă între adoptat şi rudele
sale din adopţie, în aceleaşi condiţii ca şi între rudele fireşti.
D. Tutela
Impedimentul rezultând din tutelă se întemeiază pe consideraţii de
ordin moral şi urmăreşte protejarea minorului aflat sub tutelă, deoarece
tutorele are îndatorirea de a îngriji de minor, el fiind obligat să asigure
îngrijirea minorului, sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, educarea,
învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui.
Drept urmare, este oprită logodna între tutore şi persoana minoră care se
află sub tutela sa.
E. Alienaţia mintală, debilitatea mintală, ori lipsa temporară a
facultăţilor mintale
Alienatul mintal sau debilul mintal nu se pot logodi, indiferent dacă se
află sau nu sub interdicţie judecătorească. În cazul celor lipsiţi vremelnic de
facultăţile mintale este oprită logodna doar cât timp nu au discernământ.

4. Condiţiile de formă
Potrivit art. 266 alin. (3) din noul Cod civil încheierea logodnei nu este
supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.
Astfel, simpla manifestare de voinţă a logodnicilor este nu numai
necesară, ci şi suficientă pentru ca logodna să ia naştere în mod valabil,
Aurelian Gherghe 505
fără nici o altă formalitate (nu se cere ca logodna să fie înregistrată în
evidenţele vreunei instituţii sau autorităţi).
Logodna poate fi dovedită cu orice mijloace de probă admise de lege,
cum ar fi: martori, înscrisuri, prezumţii, interogatoriu etc.

IV. Ruperea logodnei

1. Preliminarii
În concepţia noului Cod civil logodna nu este decât un proiect de
căsătorie, având un caracter consensual şi neobligatoriu. De aceea
legiuitorul nu arată care sunt efectele logodnei, deoarece în dreptul modern
logodna nu poate genera prin sine nici un efect juridic raportat la căsătorie8.
Potrivit art. 267 alin. (1) logodnicul care rupe logodna nu poate fi
constrâns să încheie căsătoria. Astfel, promisiunea reciprocă de a încheia
căsătoria nu poate fi executată forţat în temeiul logodnei. Logodna nu are
conţinutul unui antecontract de căsătorie prin care părţile se obligă să
încheie căsătoria.
De aceea, art. 267 alin. (2) dispune că clauza penală stipulată pentru
ruperea logodnei este considerată nescrisă. Prin urmare, clauza penală
stipulată în înţelegerea de logodnă nu poate produce vreun efect juridic.
Noul Cod civil interzice logodnicilor să determine anticipat eventualele
despăgubiri pentru ruperea logodnei9.
În literatura de specialitate s-a evidenţiat că şi în ipoteza în care
logodna ar fi înţeleasă ca un act juridic (de exemplu contract), clauza
penală nu ar putea fi primită deoarece ea ar contraveni caracterului liber al
căsătoriei.
Logodna, nu este deci un act juridic, ea fiind concepută în noul Cod
civil ca un fapt juridic care poate fi probat liber prin orice mijloc de probă.

2. Efectele ruperii logodnei

8
În acest sens a se vedea P. Vasilescu, „Regimuri matrimoniale”, ediţia a II-a
revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 206-210.
9
În doctrină clauza penală este definită ca fiind o convenţie accesorie prin care
părţile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a
neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligaţiei de către
debitorul său.
506 Logodna

Noul Cod civil nu prevede cazurile în care se poate rupe logodna, ci

reglementează doar consecinţele juridice ale ruperii logodnei.
Ruperea logodnei poate avea loc în baza acordului de voinţă al părţilor
(în mod bilateral) sau se poate produce (în mod unilateral) prin voinţa unuia
dintre logodnici.
Noul Cod civil permite denunţarea (ruperea) logodnei în mod unilateral
de către una din părţi doar dacă acest lucru se face din motive întemeiate
(justificate). În acest caz se naşte obligaţia de restituire a darurilor pe care
logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în
vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite.
Dacă ruperea logodnei de către una dintre părţi se face din motive
neîntemeiate, deci în mod abuziv, se poate angaja răspunderea civilă
delictuală pentru ruperea abuzivă.

3. Legislaţie comparată
Instituţia logodnei este reglementată în unele legislaţii, precum Codul
civil german (B. G. B.), Codul civil italian şi Codul civil elveţian.
Logodna este prevăzută în mod expres în Codul civil german (B. G. B.
în art. 1297-1302). Potrivit acestuia, în baza logodnei, nu se poate formula
o acţiune pentru a obliga la încheierea căsătoriei, însă dezicerea
nejustificată de logodnă dă dreptul fiecărui logodnic la restituirea cadourilor
ce şi le-au făcut în temeiul logodnei şi la repararea prejudiciilor cauzate prin
dezicere10.
Codul civil elveţian (art. 90-93) prevede expres că logodna nu obligă la
încheierea căsătoriei, dar în caz de rupere a logodnei, foştii logodnici au
dreptul la restituirea cadourilor în natură sau în echivalent potrivit regulilor
prevăzute pentru îmbogăţirea fără justă cauză.
De asemenea, logodnicul care a făcut, cu bună-credinţă, cheltuieli în
vederea încheierii căsătoriei sau riscă să sufere o pierdere prin ruperea
logodnei are dreptul la despăgubiri, în mod echitabil, potrivit
circumstanţelor11.
Codul civil italian (art. 80-81) reglementează răspunderea pentru
ruperea abuzivă a logodnei.

10
A se vedea D. Schwab „Familienrecht”, 14 Auflage, Verlag, C. H. Bech,
München, 2006, p. 20-27.
11
A se vedea B. Diamant „Note în legătura cu Codul civil elveţian” în Dreptul nr.
4/2000, p. 58-59.
Aurelian Gherghe 507

V. Obligaţia de restituire a darurilor în cazul ruperii

logodnei
Întrucât logodna nu are forţă obligatorie, oricare dintre logodnici o
poate rupe în mod liber până în momentul celebrării căsătoriei.
Conform art. 268 alin. (1) din noul Cod civil, în cazul ruperii logodnei,
sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în
considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu
excepţia darurilor obişnuite.
Astfel, ruperea logodnei poate reprezenta ocazia de a se repune în
discuţie cadourile pe care şi le-au făcut viitorii soţi. Legiutorul nu a precizat
dacă este vorba despre darurile pe care logodnicii şi le fac între ei sau de
darurile primite de oricare dintre aceştia de la alte persoane. Credem că, în
tăcerea legii, orice astfel de daruri sunt supuse restituirii.
Evidenţiem că, potrivit art. 268 alin. (1) din noul Cod civil, sunt
exceptate de la restituire darurile obişnuite12.
Practica judiciară are sarcina de a stabili criteriile în baza cărora se va
putea aprecia, într-un mod unitar, care dintre aceste daruri pot fi
considerate „obişnuite”, în vederea excluderii lor de la obligaţia restituirii în
condiţiile legii.
Suntem de părere că pot fi considerate „obişnuite” darurile de mică va-
loare făcute pentru a respecta un obicei social (de exemplu aniversarea zilei
de naştere) şi care au o valoare modică în raport cu nivelul de trai al
donatorului.
Credem că darurile pot fi considerate „obişnuite” atât prin raportare la
momentul şi contextul oferirii acestora cât şi prin raportare la nivelul de trai
şi starea materială a persoanelor în cauză.
În literatura juridică franceză s-a pus problema de a determina temeiul
juridic al acestei restituiri13.
Jurisprudenţa franceză aplică în privinţa cadourilor importante, art.

12
Noul Cod civil foloseşte noţiunea de „daruri obişnuite” în mai multe cazuri, cum ar fi:
art. 144 alin. (1), care dispune ca tutorele nu poate face donaţii în numele minorului, cu
excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului; art. 146 alin. (3), care
prevede că minorul nu poate face donaţii, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea
sa materială; art. 346 alin. (3) conform căruia darurile obişnuite sunt exceptate de la regula
potrivit căreia actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect
bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi; potrivit art. 1091 alin. (3),
rezerva succesorală se stabileşte fără a ţine seama de darurile obişnuite; art. 1150 alin. (1)
lit. c), care dispune că darurile obişnuite nu sunt supuse obligaţiei de raport a donaţiilor.
13
A se vedea Patrick Courbe, „Droit de la famille”, 5-ème édition, Sirey Universite,
Editions Dalloz, 2008, p. 37.
508 Logodna

1088 Cod civil francez, care prevede caducitatea unei donaţii efectuate în
vederea căsătoriei dacă aceasta nu s-a mai celebrat.
Cadourile trebuie, aşadar, restituite deoarece sunt subordonate
încheierii căsătoriei şi afectate de o condiţie rezolutorie tacită. În acest
sens, art. 1030 din noul Cod civil dispune că „ Donaţiile făcute viitorilor soţi
sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în
cazul în care căsătoria nu se încheie”.
Potrivit art. 268 alin (2) n. C. civ. darurile se restituie în natură sau,
dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii.
Restituirea darurilor sau a echivalentului în bani (în cazul în care
restituirea în natură nu mai este posibilă) se va putea face fie prin acordul
părţilor, fie prin promovarea unei acţiuni în justiţie.
Astfel, dreptul la acţiune întemeiat pe dispoziţiile art. 268 n. C. civ. se
prescrie în termen de un an, care începe să curgă de la data ruperii
logodnei (art. 270 n. C. civ.).
În cazul decesului unuia dintre logodnici, încetează toate efectele
logodnei, iar darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea
logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei nu sunt supuse
obligaţiei de restituire [art. 268 alin. (3) n. C. civ.].
Este vorba atât de darurile pe care logodnicii şi le-au făcut între ei, cât
şi cele primite de la terţi. Dispensa de restituire vizează atât moştenitorii
logodnicului mort, cât şi logodnicul supravieţuitor.

VI. Răspunderea pentru ruperea abuzivă a logodnei

Noul Cod civil reglementează logodna ca o promisiune reciprocă de
căsătorie ce are un caracter consensual şi neobligatoriu, de aceea
logodnicii au dreptul de a rupe logodna, însă exercitarea abuzivă a acestui
drept dă naştere obligaţiei de a repara prejudiciul cauzat.
Regimul juridic al ruperii abuzive a logodnei este supus regulilor
dreptului comun în materia răspunderii civile delictuale (logodna nefiind un
contract), cel culpabil de ruperea relaţiei putând fi obligat atât la daune
materiale cât şi la daune morale.
Ca regulă generală, orice persoană are dreptul de a încheia logodna şi
de a o rupe, fără a putea fi obligată să încheie căsătoria. Sancţiunea
intervine potrivit noului Cod civil, numai atunci când exercitarea dreptului de
a rupe logodna este abuzivă.
În toate cazurile de acordare a daunelor interese, trebuie evidenţiat că
nu instituţia logodnei justifică repararea prejudiciului, ci modalitatea în care
s-a produs ruperea unilaterală a logodnei (intempestivă, nejustificată,
brutală, scandaloasă, excesivă, nerezonabilă etc.).
Aurelian Gherghe 509
Potrivit art. 15 din noul Cod civil „Niciun drept nu poate fi exercitat în
scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi
nerezonabil, contrar bunei-credinţe”.
Aceste dispoziţii legale trebuie corelate cu art. 1353 din noul Cod civil,
care dispune: „Cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul
drepturilor sale nu este obligat să îl repare, cu excepţia cazului în care
dreptul este exercitat abuziv”.
Conform art. 269 alin. (1) din noul Cod civil partea care rupe logodna
în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau
contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu
împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate.
Potrivit art. 269 alin. (2) din noul Cod civil, partea care, în mod culpabil,
l-a determinat pe celalalt să rupă logodna, poate fi obligată la despăgubiri
în condiţiile alin. (1).
Întrucât logodna nu are forţă obligatorie oricare dintre logodnici o poate
rupe în mod liber până în momentul celebrării căsătoriei.
Constituie o chestiune de fapt aprecierea caracterului abuziv al ruperii
unilaterale a logodnei şi stabilirea culpei ca element al răspunderii civile
delictuale.
Ruperea logodnei prin ea însăşi, nu trebuie să fie considerată o vină
deoarece aceasta ar constitui o piedică în exercitarea libertăţii de a refuza
căsătoria. De aceea, logodnicul de la care provine ruptura nu ar trebui,
aşadar, condamnat la daune-interese numai pentru acest motiv.
Totuşi, dreptul de a se despărţi nu trebuie exercitat în mod abuziv. De
aceea, legiuitorul sancţionează ruperea abuzivă a logodnei pe temeiul
răspunderii civile pentru fapta proprie.
Logodnicul părăsit trebuie să dovedească aşadar mai întâi existenţa
promisiunii reciproce de căsătorie (prin orice mijloace de probă), apoi
existenţa condiţiilor răspunderii civile delictuale.
În general, nu există vinovăţie în ruperea unilaterală a logodnei, dar
vinovăţia poate rezulta din circumstanţele despărţirii şi rezidă în
modalitatea în care aceasta se efectuează: ruperea logodnei din capriciu 14
sau lejeritate, ruperea brutală sau tardivă a logodnei.
În această materie, vinovăţia ar putea fi, de asemenea, caracterizată
prin lipsa sincerităţii şi prin atitudine neloială a autorului ruperii logodnei. Se
observă că angajarea răspunderii pentru ruperea logodnei depinde de
aprecierea ideii de culpă.

14
În jurisprudenţa franceză s-a evidenţiat ruperea logodnei cu o oră înainte de
celebrarea căsătoriei când viitoarea mireasă şi invitaţii săi au aşteptat în van mirele la
primărie, iar acesta s-a răzgândit în ultimul moment şi n-a oferit nici o explicaţie cu privire
la refuzul său intempestiv.
510 Logodna

Existenţa vinovăţiei se stabileşte în mod concret de către instanţa de

tutelă care are posibilitatea de a cenzura motivele invocate de către
logodnicul părăsit şi care au condus la ruperea nejustificată a logodnei.
În ceea ce priveşte dovada culpei, potrivit dreptului comun, reclamantul
este cel care trebuie să facă proba culpei.
Reclamantul trebuie să facă dovada unui prejudiciu material şi/sau
moral apreciat în mod suveran de către instanţa de tutelă.
Prejudiciul material rezultă din pierderile financiare suferite de către
logodnicul părăsit, de exemplu, din cheltuielile făcute sau contractate în
vederea încheierii căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu
împrejurările (de pildă, cheltuielile ocazionate de instalarea într-o nouă
locuinţă sau de abandonarea locului de muncă de către logodnicul părăsit).
În ceea ce priveşte prejudiciul moral, doctrina franceză a evidenţiat că
acesta este legat de tristeţea produsă de despărţire sau rezultată din
atingerea adusă reputaţiei sau onoarei în cadrul anturajului.
De asemenea, prejudiciul moral va fi mai important dacă nu este vorba
despre o simplă promisiune rămasă secretă, ci despre o logodnă publică
sau dacă abandonarea are loc în condiţiile în care, în urma relaţiilor intime
dintre părţi, logodnica a rămas însărcinată ori dacă s-a născut un copil.
Dacă sunt îndeplinite aceste condiţii, reclamantul va putea obţine plata
daunelor-interese. Dreptul la acţiunea pentru obţinerea de despăgubiri se
prescrie în termen de un an de la ruperea logodnei.
În conformitate cu art. 267 alin. (2) din noul Cod civil, „clauza penală
stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă”. Astfel,
legiuitorul a instituit interdicţia logodnicilor de a conveni anticipat asupra
eventualelor despăgubiri pentru ruperea logodnei.
În materie de logodnă, este evident că o clauză penală nu poate
produce nici un efect deoarece logodna nu este un antecontract sau o
promisiune de a contracta, în termeni clasici.
Dar, chiar daca logodna ar fi înţeleasă ca un antecontract, clauza
penală nu ar putea avea eficienţă juridică, deoarece ea ar contraveni
caracterului liber al căsătoriei. Prin această dispoziţie legală se asigură
posibilitatea exprimării libere a consimţământului la căsătorie.

VII. Invocarea logodnei faţă de terţi

Logodna încetează în cazul realizării scopului său (încheierea
căsătoriei) ori în cazul morţii unuia dintre logodnici (moarte constată fizic ori
moarte declarată prin hotărâre judecătorească definitivă).
În ipoteza morţii unuia dintre logodnici, încetează toate efectele
Aurelian Gherghe 511
logodnei, iar darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea
logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei nu sunt supuse
obligaţiei de restituire [art. 268 alin. (3) n. C. civ.].
În cazul decesului unuia dintre logodnici, celălalt logodnic poate obţine
repararea prejudiciului material şi/sau moral suferit ca urmare a dispariţiei
fiinţei dragi (de exemplu moartea logodnicului într-un accident rutier).
Astfel poate fi angajată răspunderea civilă delictuală a unui terţ pentru
moartea unuia dintre logodnici, cu posibilitatea partenerului supravieţuitor
de a pretinde repararea prejudiciului material sau moral pe care l-a suferit.
Logodnicul va putea, deci, să acţioneze împotriva terţilor care au
determinat decesul, pentru repararea prejudiciului cauzat prin cheltuielile
avansate în vederea încheierii căsătoriei sau pierderea ocaziei de a
beneficia de avantajele materiale (sau morale) legate de căsătorie.

VII. Aplicarea în timp a dispoziţiilor Codului civil

privitor la logodnă
Conform art. 24 din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile privind logodna sunt
aplicabile numai în cazul în care aceasta a fost încheiată după data intrării
în vigoare a Codului civil.
De aceea, doar pentru logodna încheiată după această dată se nasc
drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege şi există posibilitatea formulării
unor cereri la instanţa de tutelă în legătură cu acestea, în baza dispoziţiilor
noului Cod civil.
512 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

Consideraţii privind condiţiile de valabilitate

ale actului juridic al căsătoriei*)

I. Noţiunea şi natura juridică a căsătoriei

Din punct de vedere al dreptului civil, noţiunea de „căsătorie” are mai
multe accepţiuni. În primul rând, termenul de „căsătorie” desemnează actul
juridic pe care îl încheie cei care vor să se căsătorească1. În art. 271-289, din
noul Cod civil, reglementând încheierea căsătoriei, legiuitorul foloseşte
noţiunea de „căsătorie” în acest sens, de act juridic care se încheie între soţi.
În al doilea rând, termenul „căsătorie” desemnează situaţia juridică (în
principiu, permanentă) sau starea juridică a soţilor în timpul căsătoriei2. În
fapt, starea de persoane căsătorite este efectul pe care îl generează
încheierea căsătoriei ca act juridic. Această accepţiune a termenului este
avută în vedere de art. 311 alin. (2) din noul Cod civil: „Dacă soţii au
convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat
potrivit dispoziţiilor art. 281, unul dintre soţi nu poate cere schimbarea
acestui nume pe cale administrativă, decât cu consimţământul celuilalt soţ”.
În literatura juridică întâlnim şi cea de-a treia accepţiune a noţiunii de
„căsătorie” şi anume aceea de instituţie juridică, desemnând ansamblul nor-
melor juridice referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor.
De asemenea, prin căsătorie se desemnează şi ceremonia care are
loc atunci când se încheie actul juridic al căsătoriei 3.

*)
Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică
din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea Căsătoria în dreptul R. P. R., Prof. dr. Tr. Ionaşcu, I. Christian, Dr. M.
Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, Dr. V. Georgescu, I. Rucăreanu,
Academia R. S. R, Institutul de Cercetări Juridice, Ed. Academiei, Bucureşti, 1964, p. 17.
2
A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VII-a,
Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 13; A. Bacaci, V-C Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul
familiei, ediţia a 4-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 15; E. Florian, Dreptul familiei, Ed.
Limes, Cluj-Napoca, 2003, p. 21; D. Lupaşcu, I. Pădurariu, Dreptul familiei, ediţia a V-a,
emendată şi actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 67.
3
A se vedea I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975,
Aurelian Gherghe 513
Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, în urma procedurii de
asumare a răspunderii Guvernului, defineşte căsătoria în art. 259 alin. (1):
„Căsătoria este uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie,
încheiată în condiţiile legii”.
În conformitate cu art. 12 din Convenţia pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale4, noul Cod civil consacră în art. 259 alin.
(2), pentru bărbat şi femeie, dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia
o familie5. Astfel, prin acest articol, este garantat dreptul fundamental, pentru
un bărbat şi o femeie, de a se căsători şi de a fonda o familie.
În doctrină, căsătoria a fost definită, având în vedere toate accepţiunile
termenului, ca fiind uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie,
încheiată potrivit dispoziţiilor legale, cu scopul de a întemeia o familie şi
reglementată de normele imperative ale legii 6.
În legătură cu natura juridică a căsătoriei, în literatura juridică au
existat de-a lungul timpului opinii diferite.
În concepţia Codului civil de la 1864, căsătoria avea un caracter prin
esenţă contractualist, fiind acel acord de voinţă al viitorilor soţi, ce se
exprima într-o formă solemnă, în faţa ofiţerului de stare civilă (art. 61)7.
Adepţii acestei teorii considerau căsătoria un contract civil „sui generis”
invocând două argumente: legătura juridică dintre părţi nu se poate forma
decât în temeiul acordului de voinţe dintre viitorii soţi iar acest acord de
voinţe este generatorul drepturilor şi obligaţiilor cu caracter juridic dintre
părţi. Totuşi, caracterul de contract civil al căsătoriei a fost contestat şi la
acea vreme, unii doctrinari susţinând caracterul de instituţie, care nu poate
fi catalogată în domeniul juridic al contractelor, întrucât, părţile nu pot
stipula, în privinţa uniunii lor, întocmai ca părţile unui contract8.
Natura contractualistă a căsătoriei a fost respinsă de doctrina română 9

p. 49.
4
Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale a fost
ratificată de România prin Legea nr. 30/1994 (M. Oficial nr. 135 din 31 mai 1994)
5
Potrivit art. 12 (Dreptul la căsătorie): „Începând cu vârsta stabilită prin lege,
bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie conform
legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”. Articolul 12 nu conţine
nicio clauză justificativă sau derogatorie pentru eventualele limitări ale dreptului unei
persoane de a se căsători, lăsând libertate aproape absolută a statelor de a reglementa
acest domeniu, cu condiţia ca limitele impuse să nu fie lipsite de rezonabilitate şi să nu
aducă atingere însăşi substanţei dreptului de a întemeia o familie prin căsătorie.
6
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 14.
7
M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All, seria Restitutio, Bucureşti,
1998, p. 4 şi 656; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil
român, vol. I, Ed. All, seria Restitutio, Bucureşti, 1998, p. 184.
8
Lefebvre, profesor de Istoria dreptului la Facultatea din Paris, citat de C.
Hamangiu, op. cit., p. 184.
9
În acest sens, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 14; Al. Bacaci,
V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 16.
514 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

sub imperiul Codului familiei cu următoarele argumente:

 În cadrul contractului civil, fiecare parte urmăreşte satisfacerea
propriilor scopuri, în timp ce, la încheierea căsătoriei, viitorii soţi urmăresc
un scop comun, şi anume întemeierea unei familii;
 Părţile stabilesc conţinutul contractului, în anumite limite stabilite de
lege, pe când căsătoria este un act juridic condiţie, la ale cărui structură şi
conţinut viitorii soţi nu pot adăuga nimic;
 În principiu, contractele civile sunt susceptibile de modalităţi
(condiţie, termen), în timp ce căsătoria este un act juridic pur şi simplu;
 Contractul se încheie prin acordul de voinţă concordant al părţilor
(mutuus consensus) şi poate înceta prin acordul de voinţă simetric (mutuus
dissensus), iar căsătoria poate înceta prin moartea unuia dintre soţi, sau
poate fi desfăcută prin divorţ;
 Contractele bilaterale (sinalagmatice) sunt supuse rezoluţiunii sau
rezilierii pentru neexecutare culpabilă, în timp ce căsătoria poate fi
desfăcută prin divorţ;
 Regimul juridic al nulităţilor în materia căsătoriei este diferit de cel
al nulităţii actului juridic (de exemplu, nulitatea absolută a căsătoriei poate fi
acoperită în anumite condiţii etc.).
În opinia noastră, căsătoria reprezintă un act juridic condiţie (de
adeziune la un anumit statut stabilit imperativ de legiuitor) la a cărui
încheiere părţile îşi exprimă voinţa numai în privinţa naşterii actului,
conţinutul acestuia fiind predeterminat de norme juridice de la care părţile
nu pot deroga. Doctrina juridică a evidenţiat că în cazul actelor juridice
condiţie, conţinutul lor fiind stabilit de norme juridice imperative, părţile nu
pot modifica, prin voinţa lor, aceste reguli şi nici nu pot deroga de la
acestea, deci regimul acestor acte juridice este apreciat cu multă
severitate10.

II. Caracterele juridice ale căsătoriei

Privită ca instituţie juridică, desemnând ansamblul normelor juridice
referitoare la actul juridic al căsătoriei şi statutul legal al soţilor, căsătoria
prezintă următoarele caractere juridice11:
 Căsătoria este o uniune dintre un bărbat şi o femeie. În mod
tradiţional, prin căsătorie se înţelege numai uniunea dintre bărbat şi femeie.

10
A se vedea G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ediţia a III-a,
revăzută şi adăugită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 197.
11
A se vedea A. Gherghe, Dreptul familiei, Ed. Europolis, Constanţa, 2010, p. 43
Aurelian Gherghe 515
Conform art. 259 alin. (1) din noul Cod civil, „Căsătoria este uniunea
liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii”. De
asemenea, prin art. 277 alin. (1) din noul Cod civil, se interzice căsătoria
dintre persoane de acelaşi sex.
Căsătoria reprezintă singura formă de uniune juridică deplină dintre
bărbat şi femeie, ce se caracterizează prin întemeierea unei familii, fiind
fundamentată, originar, pe relaţiile de prietenie şi afecţiune care trebuie să
existe între soţi.
 Căsătoria este liber consimţită. Potrivit art. 258 alin. (1) din nou Cod
civil, „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, (..)”. De
altfel, exprimarea consimţământului liber al celor ce se căsătoresc este
garantată la noi şi prin art. 48 alin. (1) din Constituţia României care dispune
că „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi. (..)”.
 Căsătoria se încheie personal de către viitorii soţi – în formele
cerute de lege – şi are caracter civil (laic). Cei care încheie căsătoria îşi
exprimă consimţământul în formele cerute de lege, fiind obligaţi, pentru
aceasta, să fie prezenţi în persoană, în faţa ofiţerului de stare civilă.
Valabilitatea actului juridic al căsătoriei este condiţionată şi de respectarea
acestor cerinţe de formă, căsătoria având un caracter solemn. Conform art.
287 alin. (1) din noul Cod civil „Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte
împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în
mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă”.
Reprezentarea nu este admisă cu privire la încheierea acestui act juridic,
iar cerinţa prezenţei părţilor în faţa ofiţerului de stare civilă învederează cu
prisosinţă caracterul civil (laic) al căsătoriei în dreptul nostru.
În Constituţia României este garantată şi căsătoria religioasă care
poate avea loc numai după încheierea căsătoriei civile. Articolul 259 alin.
(3) din noul Cod civil dispune că „Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi
făcută numai după încheierea căsătoriei civile”. Această celebrare
religioasă nu produce niciun efect din punct de vedere juridic 12.
 Căsătoria este monogamă. În deplin acord cu tradiţiile culturale şi
moravurile societăţii noastre, noul Cod civil nu permite căsătoria decât între
persoane care, în momentul încheierii căsătoriei, nu au statutul de
persoane căsătorite. Altfel spus, fiecare dintre viitorii soţi trebuie să fie,
după caz, celibatar, văduv sau divorţat.
Forma de mariaj monogamă, în care pe un timp dat o persoană este

12
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a fost sesizată cu încălcarea de către
autorităţile cipriote a dreptului la căsătorie, garantat de art. 12 din Convenţie, de către
reclamantul, resortisant cipriot turc, de confesiune musulmană, obligat să încheie numai
o căsătorie religioasă. După ce a considerat că cererea este admisibilă, Curtea a luat act
de soluţionarea amiabilă a cauzei, însă, printr-o scrisoare ulterioară guvernul cipriot a
informat Curtea că au fost abrogate dispoziţiile legale în discuţie şi s-a instituit căsătoria
civilă pentru toţi cetăţenii ciprioţi, indiferent de confesiunea lor religioasă.
516 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

căsătorită cu o singură altă persoană, este cea mai răspândită în lume.

Totuşi, în multe societăţi, în funcţie de moravurile şi mentalităţile colective,
este permisă şi căsătoria multiplă, poligamia, cu cele două forme ale sale:
poliginia (un bărbat este căsătorit concomitent cu mai multe femei) şi
poliandria (o femeie are în acelaşi timp mai mulţi soţi) 13.
În legislaţia noastră, principiul monogamiei este prevăzut în mod
expres şi constă în posibilitatea de a încheia o căsătorie numai de către
persoanele necăsătorite, legiuitorul stabilind în art. 273 din noul Cod civil că
„Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este
căsătorită”.
Caracterul monogam decurge firesc din fundamentul căsătoriei, anume
afecţiunea reciprocă a soţilor.
Încălcarea principiului monogamiei este sancţionată din punct de
vedere civil cu nulitatea absolută a celei de a doua căsătorii, încheiată de
aceeaşi persoană.
 Căsătoria se încheie pe viaţă. În principiu, legătura căsătoriei este
menită să dăinuiască între soţi pe tot timpul vieţii lor.
Articolul 259 alin. (5) din noul Cod civil prevede: „Căsătoria încetează
prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi”.
De asemenea, noul Cod civil prevede în art. 259 alin. (4) nulitatea
căsătoriei, iar în art. 259 alin. (6) desfacerea căsătoriei prin divorţ, în
condiţiile legii.
 Căsătoria se întemeiază pe deplina egalitate în drepturi între
bărbat şi femeie. Constituţia României prevede în art. 48 alin. (1) că
„Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea
acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea,
educaţia şi instruirea copiilor”.
Egalitatea dintre bărbat şi femeie este reglementată ca principiu şi în
art. 258 alin. (1) din noul Cod civil. Această egalitatea se referă atât la
condiţiile în care se încheie căsătoria, cât şi la relaţiile dintre soţi sau
aceştia şi copiii lor.
 Căsătoria se încheie în scopul întemeierii unei familii.
Scopul încheierii unei căsătorii (cauza actului juridic al căsătoriei)
constă în întemeierea unei familii şi realizarea unor relaţii personale şi
patrimoniale specifice căsătoriei. În acest sens, art. 259 alin. (2) din noul
Cod civil prevede că: „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în

13
Cazurile de poliandrie sunt rare, fiind întâlnită doar în câteva regiuni restrânse
din India, Nepal, Oceanul Pacific şi la unele populaţii din Africa Centrală; poliginia este
mult mai frecventă, întâlnindu-se în ţările islamice, la multe populaţii africane, la indigenii
australieni şi la unii indieni din S. U. A. Poliginia este sororală atunci când bărbatul se
căsătoreşte cu toate sau cu unele dintre surorile soţiei şi nonsororală, când această
regulă nu este impusă.
Aurelian Gherghe 517
scopul de a întemeia o familie”.
Întemeierea relaţiilor de familie constituie conţinutul căsătoriei, cauza
necesară şi determinantă a acesteia.
Căsătoria încheiată de unul sau amândoi soţii din alte considerente
decât acela al întemeierii unei familii, doar ca mijloc de obţinere a unor
privilegii decurgând din statutul de persoană căsătorită este sancţionată cu
nulitatea absolută, având în vedere încălcarea unor norme juridice cu
caracter imperativ şi de ordine publică. Astfel, noul Cod civil reglementează
căsătoria fictivă în art. 295 alin. (1) care dispune: „Căsătoria încheiată în
alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate
absolută”.

III. Starea de căsătorie şi concubinajul (uniunea

liberă)
Concubinajul (numit şi uniune liberă, uniune consensuală sau
coabitare faptică) reprezintă o convieţuire de fapt, între un bărbat şi o
femeie, pe o anumită perioadă de timp. Între cei doi parteneri de sex diferit
se creează raporturi copiate după cele de familie, însă concubinajul nu este
o uniune juridică, de regulă nefiind reglementat de legislaţia civilă14.
Uniunea liberă se deosebeşte esenţial de căsătorie care are un statut
legal, determinat prin norme juridice. De altfel, izvorul căsătoriei îl
reprezintă consimţământul părţilor, iar nu convieţuirea părţilor. De aceea,
legiuitorul, în principiu, nu conferă protecţie juridică concubinajului
deoarece acesta este lipsit de cauză, şi anume, întemeierea unei familii.
Concubinajul nu produce, prin sine, efecte juridice, ci doar marginal şi
adiacent15, deci în mod excepţional.
Remarcăm că, în ceea ce priveşte copiii rezultaţi din afara căsătoriei,
noul Cod civil recunoaşte concubinajului producerea de efecte juridice în
ipoteza convieţuirii faptice a pretinsului tată cu mama copilului în perioada
timpului legal al concepţiunii.
Astfel, art. 426 alin. (1) din noul Cod civil prevede că: „Paternitatea se
prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama
copilului în perioada timpului legal al concepţiunii”.

14
Codul civil francez reglementează concubinajul, precum şi pactele civile de
solidaritate (P. A. C. S.), acestea din urmă fiind contracte încheiate între persoane
majore de sex diferit sau de acelaşi sex, pentru a-şi organiza viaţa lor comună.
15
A se vedea P. Vasilescu, Regimuri matrimoniale, ediţia a II-a revizuită, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 211.
518 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

În acest caz, concubinajul, ca realitate socială, dă naştere la o

prezumţie legală de filiaţie faţă de pretinsul tată ce are caracter juris
tantum. Această prezumţie, ce se fundamentează pe coabitarea faptică a
pretinsului tată cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii,
poate fi înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi
conceput pe copil [art. 426 alin. (2) n. C. civ.].
Credem că legiuitorul, în această ipoteză, a înţeles să valorifice starea
de concubinaj (coabitare faptică a pretinsului tată cu mama copilului) în
beneficiul copilului, pe temeiul principiului interesului superior al copilului,
prin instituirea prezumţiei legale de filiaţie faţă de pretinsul tată, în acest fel
răsturnându-se sarcina probei. De altfel, stabilirea părţii căreia îi incumbă
sarcina probei prezintă o importanţă deosebită, întrucât în lipsă de probe
sau atunci când probele administrate sunt insuficiente şi nici nu s-ar mai
putea produce alte probe, va pierde cel căruia îi revenea sarcina probei.

IV. Condiţiile legale necesare pentru încheierea

valabilă
a căsătoriei
1. Pentru încheierea valabilă a căsătoriei şi în vederea recunoaşterii
sociale a acesteia este necesară îndeplinirea cumulativă a două categorii
de condiţii: de fond (lato-sensu) şi de formă16.
Această clasificare îşi dovedeşte utilitatea în cazul căsătoriei cu
element de extraneitate, deoarece legea aplicabilă condiţiilor de fond ale
căsătoriei este diferită de legea aplicabilă formalităţilor (condiţiilor de formă)
căsătoriei. Conform art. 2586 alin. (1) din noul Cod civil, condiţiile de fond
cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea naţională a
fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei. Dacă una din
legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care,
potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o
căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul
dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul
României [art. 2586 alin. (2) din noul Cod civil]. De asemenea, potrivit art.
2587 alin. (1) din noul Cod civil, forma încheierii căsătoriei este supusă legii
statului pe teritoriul căruia se celebrează. Căsătoria care se încheie în faţa

16
În acest sens, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 16-38; A.
Bacacci, V-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 19-37; E. Florian, op. cit., p. 29-49; D.
Lupaşcu, I. Pădurariu, op. cit., p. 74-98.
Aurelian Gherghe 519
agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României în statul în
care acesta este acreditat este supusă formalităţilor prevăzute de legea
română [art. 2587 alin. (2) n. C. civ.].
Condiţiile de fond (lato-sensu) pot fi grupate în condiţii de fond (stricto-
sensu) – adică acele stări de fapt care trebuie să existe în momentul înche-
ierii căsătoriei – şi impedimente la căsătorie sau piedici la căsătorie – adică
împrejurări de fapt sau de drept în prezenţa cărora căsătoria este oprită.
În literatura de specialitate17, s-a evidenţiat utilitatea delimitării
condiţiilor de fond (stricto-sensu) de impedimente, întrucât condiţiile de
fond (stricto-sensu) trebuie dovedite ca fiind îndeplinite de cei care vor să
se căsătorească, pe când impedimentele nu trebuie dovedite, fiind suficient
ca viitorii soţi să declare că nu există niciun impediment legal la căsătorie
(în acest sens a se vedea art. 281 – conţinutul declaraţiei de căsătorie –
din noul Cod civil).
Dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe ale legii nu sunt
îndeplinite, orice persoană interesată poate face opoziţie la căsătorie în
condiţiile art. 285 din noul Cod civil.
Condiţiile de formă sunt prevăzute în scopul realizării solemnităţii
actului juridic al căsătoriei şi se împart în: formalităţi premergătoare
încheierii căsătoriei şi formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei
(procedura încheierii căsătoriei).

2. În literatura juridică, condiţiile de fond (lato-sensu) la încheierea

căsătoriei sunt clasificate:
 După caracterul normei ce le reglementează, în dirimante şi
prohibitive;
 După scopul pe care îl urmăresc şi elementele a căror existenţă, la
încheierea căsătoriei, o vizează, în condiţii de ordin fizic, psihic şi
moral18.
Sunt dirimante acele condiţii ce sunt stabilite prin norme imperative şi a
căror încălcare, atrage, ca sancţiune juridică civilă, nulitatea (de exemplu:
vârsta matrimonială, consimţământul la căsătorie şi diferenţa de sex), iar
prohibitive, acelea edictate prin norme cu caracter dispozitiv şi a căror
încălcare nu duce la nulitatea căsătoriei (de exemplu: comunicarea
reciprocă a stării sănătăţii viitorilor soţi).
După cel de-al doilea criteriu sunt considerate condiţii de ordin fizic:
diferenţa de sex, vârsta matrimonială şi comunicarea reciprocă a stării

17
A se vedea I. Albu, op. cit., p. 57; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op.
cit, p. 19.
18
A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 30-31.
520 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

sănătăţii viitorilor soţi; existenţa consimţământului şi exprimarea liberă a

acestuia reprezintă o condiţie de ordin psihic iar împiedicarea încheierii
unei căsătorii între rude apropiate sau între persoane între care există
relaţii rezultate din adopţie sau tutelă constituie condiţii de ordin moral la
încheierea căsătoriei.

V. Condiţiile de fond pozitive (stricto-sensu)

la încheierea căsătoriei
Dispoziţiile noului Cod civil prevăd în mod expres trei asemenea
cerinţe: consimţământul la căsătorie (art. 271 n. C. civ.), vârsta
matrimonială (art. 272 n. C. civ.) şi diferenţierea sexuală [art. 277 alin. (1)
n. C. civ.].

1. Consimţământul la căsătorie al viitorilor soţi

(art. 271 din noul Cod civil)
A. În materia dreptului civil, noţiunea de „consimţământ” are două
sensuri diferite, desemnând atât manifestarea de voinţă a unei persoane
făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, cât şi acordul de voinţă al
părţilor în actele juridice bilaterale 19.
Existenţa consimţământului la căsătorie al viitorilor soţi este o condiţie
dirimantă şi fundamentală pentru încheierea valabilă a actului juridic al
căsătoriei. Consimţământul viitorilor soţi este, deci, de esenţa căsătoriei20.
Aceasta trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, adică de la o
persoană care are, deopotrivă, capacitatea intelectivă şi volitivă.
Potrivit art. 271 din noul Cod civil, „Căsătoria de încheie între bărbat şi

19
În acest sens, a se vedea G. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul
civil. Subiectele dreptului civil., Casa de editură şi presă „ŞANSA”-S. R. L., Bucureşti,
1994, p. 133; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ediţia a III-a, revizuită şi
adăugită, Ed. Hamangiu, 2008, p. 211; P. Truşcă, Drept civil. Introducere în dreptul civil.
Persoana fizică. Persoana juridică, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 121-122.
20
În dreptul roman, în epoca imperială, sensul fundamental al căsătoriei rezidă într-
un contract încheiat între două părţi libere în alegerea lor. Este bine cunoscut principiul
dreptului roman care specifica: „Nuptiae consensus contrabentium fiunt”
(Consimţământul este cel care face nunta), dar şi principiul „Nuptiae non concubitus sed
consensus facit” (Nunta constă în consimţământ şi nu în împreuna-vieţuire); în acest
sens, a se vedea Preot dr. V. Gavrilă, „Cununia – viaţă întru Împărăţie”, Fundaţia
„Tradiţia Românească”, Bucureşti, 2004, p. 40.
Aurelian Gherghe 521
femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora”. Această condiţie
este prevăzută şi de art. 48 alin. (1) din Constituţia României (republicată),
precum şi de art. 16 alin. (2) din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului
care stipulează: „căsătoria nu poate fi încheiată decât cu consimţământul
liber şi deplin al viitorilor soţi”.
B. Absenţa consimţământului la căsătorie. Existenţa consimţământului
la încheierea căsătoriei rezultă din răspunsul afirmativ al soţilor la
întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să încheie căsătoria.
Atunci când unul dintre soţi este în imposibilitatea de a vorbi (de
exemplu este surdo-mut), consimţământul se poate da în orice mod, însă el
trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop, consimţământul surdo-morţilor, ca
şi al celor care vorbesc o limbă pe care nu o cunoaşte ofiţerul de stare
civilă, se dă în prezenţa unui interpret.
Lipsa consimţământului poate fi materială sau psihică şi poate privi
voinţa unuia sau voinţa ambilor soţi.
Încheierea unei căsătorii de către ofiţerul de stare civilă în absenţa
materială a consimţământului viitorilor soţi este greu de imaginat, căci ar
însemna ca ofiţerul de stare civilă să încheie căsătoria, deşi una sau
amândouă persoanele aflate în faţa acestuia declară că nu vor să se
căsătorească sau nu răspund în niciun fel.
Lipsa psihică a consimţământului poate fi reţinută în cazul persoanelor
care, deşi şi-au exprimat consimţământul la încheierea căsătoriei, nu au
voinţa conştientă. De exemplu, căsătoria alienatului sau a debilului mintal
este interzisă, inclusiv în perioadele de luciditate pasageră, din
considerente care privesc cerinţa consimţământului, dar şi interesul de
ordin material şi social al prevenirii riscului unor descendenţe
nesănătoase21.
C. Condiţiile consimţământului. Pentru a fi valabil exprimat, consim-
ţământul trebuie să îndeplinească următoarele următoarele condiţii22: să fie
exprimat liber (adică să nu fie afectat de vicii), să fie exprimat în momentul
încheierii căsătoriei (adică să fie actual), să fie dat personal şi simultan de
către viitorii soţi şi să fie constatat direct de ofiţerul de stare civilă.
 Caracterul liber, neviciat al consimţământului. În materia căsătoriei,
viciile de consimţământ sunt: eroarea, dolul şi violenţa23 [art. 298
alin. (1) din noul Cod civil].

21
C. S. J. secţia civilă, decizia nr. 152/1990, în revista Dreptul, nr. 9-11/1990, p.
232.
22
În acest sens, a se vedea: Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p.
23; E. Florian, op. cit., p. 31.
23
În materia căsătoriei nu-şi poate găsi aplicarea leziunea, ca viciu de
consimţământ. În art. 298 din noul Cod civil sunt prevăzute trei vicii de consimţământ
care pot afecta valabilitatea căsătoriei: eroarea, dolul (sau viclenia) şi violenţa.
522 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

a) Eroarea, definită în general ca fiind falsa reprezentare a realităţii în

momentul încheierii actului juridic, constituie viciu de consimţământ în
materia căsătoriei, numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului
soţ [art. 298 alin. (2) din noul Cod civil]. Această limitare impusă de
legiuitor, face ca anularea căsătoriei, pe acest motiv, să fie aproape cu
neputinţă, date fiind condiţiile în care se încheie căsătoria. Orice altă eroare
(spontană, neprovocată), cum ar fi asupra unor calităţi fizice sau psihice,
asupra caracterului, temperamentului, în privinţa pregătirii profesionale, a
condiţiei sociale sau materiale, sau chiar asupra statutului civil al viitorului
soţ, nu afectează valabilitatea căsătoriei24.
b) Dolul, numit şi viclenie, este, de asemenea, o falsă reprezentare a
realităţii dar, spre deosebire de eroarea propriu-zisă, nu este spontană, ci
provocată prin mijloace dolosive (viclene)25. Mijloacele viclene
(frauduloase) pot consta atât într-o acţiune (fapt comisiv), cât şi într-o
inacţiune (fapt omisiv). Jurisprudenţa a evidenţiat că există o viciere a
consimţământului prin dol (viclenie) în situaţia în care femeia a ascuns
starea de graviditate, rezultată din relaţiile intime avute înainte de căsătorie
cu un alt bărbat decât soţul ei26, ori de ascundere a unei boli grave,
incompatibilă cu desfăşurarea normală a vieţii de familie.
Eroarea provocată prin dol (viclenie) are o sferă de aplicare mult mai
largă decât eroarea propriu-zisă, putând să se refere şi la alte elemente de
fapt esenţiale în formarea consimţământului viitorilor soţi de a încheia
căsătoria. Prin urmare, căsătoria poate fi anulată pentru eroarea provocată
prin dol şi în situaţia când persoana a cărui consimţământ a fost viciat a avut
o reprezentare falsă a unor calităţi ale viitorului său soţ, pe care, dacă le-ar fi
cunoscut în realitate, nu şi-ar fi dat consimţământul la încheierea căsătoriei.
Dolul poate fi considerat viciu de consimţământ şi în cazul când
manoperele viclene s-au manifestat prin reticenţă (omisiune)27. În cazul

24
Tribunalul Suprem, decizia nr. 150/1979, în „Repertoriu de practică judiciară, în
materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980”,
de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică Bucureşti, 1982, p. 13 şi Tribunalul Suprem,
decizia nr. 615/1970 în „Legislaţia familiei şi practica judiciară în materie”, de I. Hatmanu,
A. Arhip, A. Iacovescu, Ministerul Justiţiei, Bucureşti, 1987, p. 267.
25
Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două elemente: un element
obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace viclene pentru a induce în eroare şi
un element subiectiv (intenţional) ce constă în intenţia de a induce în eroare o persoană,
pentru a o determina să încheie un anumit act juridic; în acest sens, a se vedea G.
Boroi, „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 222.
26
Tribunalul Suprem, decizia nr. 1381/1986 în „Revista română de drept” nr.
5/1987, p. 60; Tribunalul Suprem, decizia nr. 458/1978, în „Revista română de drept” nr.
8/1978, p. 60.
27
Când elementul obiectiv constă într-un fapt omisiv, se foloseşte expresia dol prin
Aurelian Gherghe 523
vicleniei, ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, prin dolul
exercitat, să se ascundă de către unul din soţi însuşiri personale esenţiale
de natură a periclita în mod obiectiv, şi nu subiectiv, existenţa căsătoriei.
Ascunderea de către unul din soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei
sale vârste, precum şi a faptului că a mai fost căsătorit, nu constituie motiv
de anulare a căsătoriei, întrucât nu se referă la însuşiri personale esenţiale
care să pericliteze căsătoria şi nu au caracter obiectiv, astfel că nu pot fi
determinante în formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei 28.
c) Violenţa este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea
unei persoane cu un rău de natură să îi producă o temere ce o determină să
încheie un act juridic, pe care altfel nu l-ar fi încheiat29. După natura răului cu
care se ameninţă, violenţa poate să fie fizică (vis) sau morală (metus).
În materia căsătoriei, violenţa fizică este mai greu de realizat, tocmai
datorită faptului că exprimarea consimţământului se face în faţa ofiţerului
de stare civilă în măsură să verifice existenţa acestuia. Pentru a se reţine
violenţa ca motiv de anulare a căsătoriei, este necesar ca, în cazul violenţei
fizice, aceasta să fi avut un anumit grad de intensitate şi gravitate care să fi
pus pe cel în cauză în situaţia obiectivă unanim acceptată, de a nu se
putea opune căsătoriei. Violenţa psihică trebuie apreciată ţinându-se
seama de vârsta, starea psihică, pregătirea şi experienţa soţului care se
consideră victimă a acesteia. În doctrină s-a arătat că „simpla temere
reverenţioasă”, adică teama de a nu mâhni sau jigni o anumită persoană,
izvorâtă din sentimentul de respect sau de afecţiune faţă de părinţi ori alţi
descendenţi sau faţă de rude, nu constituie viciu de consimţământ30.
 Caracterul actual al consimţământului
Consimţământul la căsătorie trebuie să existe în chiar momentul
încheierii căsătoriei, adică trebuie să fie actual. Din acest considerent,
logodna, astfel cum este reglementată în noul Cod civil, nu reprezintă un

reticenţă, acesta concretizându-se în ascunderea sau necomunicarea celeilalte părţi a

unei împrejurări esenţiale, pe care acesta ar fi trebuit să o cunoască. Spre exemplu,
omisiunea voită a unuia din soţi de a nu aduce la cunoştinţă celuilalt soţ boala gravă de
care suferă poate constitui temei de anulare a căsătoriei. Trebuie să se facă însă
dovada că soţul respectiv a cunoscut boala gravă de care suferă şi că, în mod deliberat,
nu a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin omisiune,
care trebuie deci dovedit ca atare (Tribunalul Suprem, decizia nr. 2218/1984, în „Revista
română de drept” nr. 9/1985, p. 68).
28
Tribunalul Suprem, decizia nr. 499/1977 în „Revista română de drept” nr.
10/1977, p. 59
29
Violenţa (viciu de consimţământ), ca structură, este alcătuită din două elemente;
un element obiectiv (exterior), care constă în ameninţarea cu un rău şi un element
subiectiv (intern) ce constă în insuflarea unei temeri persoanei ameninţate; ambele,
conjugate, lipsesc de libertate consimţământul.
30
A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 225.
524 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

consimţământ anticipat care să creeze obligaţia de a încheia căsătoria, de

aceea logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie
căsătoria [art. 267 alin. (1) din noul Cod civil] Logodna nu poate genera prin
sine vreun efect juridic raportat la încheierea căsătoriei, ea având un caracter
consensual dar neobligatoriu dând naştere cel mult la obligaţii morale; pentru
aceste motive art. 266 alin. (4) din noul Cod civil prevede că încheierea
căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei. De asemenea, nici
consimţământul exprimat în scris, în declaraţia de căsătorie, nu reprezintă un
consimţământ anticipat deoarece pentru încheierea valabilă a căsătoriei este
necesară exprimarea consimţământului în momentul celebrării căsătoriei, în
public, în faţa ofiţerului de stare civilă.
Noul Cod civil nu a reglementat căsătoria postumă31, care reprezintă
un tip special de mariaj, încheiat după decesul unuia dintre parteneri care
produce de regulă efecte limitate, admis în unele legislaţii în scopul
protejării intereselor copiilor concepuţi înainte de deces, care dobândesc în
acest fel calitatea de copii din căsătorie 32.
 Caracterul personal al consimţământului viitorilor soţi
Consimţământul trebuie exprimat personal şi împreună de către viitorii
soţi la încheierea căsătoriei33. Noul Cod civil prevede în art. 271 în mod
expres caracterul personal al consimţământului viitorilor soţi. De aici rezultă
inadmisibilitatea, în condiţii obişnuite, a căsătoriei prin procură, în această
materie reprezentarea uneia sau ambelor părţi fiind exclusă.
Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vărsta minimă
pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea Generală

31
Codul civil francez reglementează căsătoria postumă, aceasta fiind admisă dacă
defunctul îndeplinise formalităţile necesare încheierii căsătoriei, iar consimţământul său
nu este echivoc. Căsătoria postumă este autorizată de Preşedintele Republicii şi
produce consecinţe limitate.
32
A se vedea M. Tomescu, „Dreptul familiei. Protecţia copilului”, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2005, p. 21.
33
În speţă reclamantul, care a cerut să se constate nulitatea căsătoriei cu pârâta, a
susţinut că, deşi căsătoria a fost încheiată în numele pârâtei, în realitate, în faţa
delegatului de stare civilă s-a prezentat sora ei, astfel încât pârâta nu şi-a dat
consimţământul personal. În atare situaţie, instanţa de fond a respins acţiunea,
considerând că reclamantul nu poate să invoce propria sa culpă pentru a cere
constatarea nulităţii căsătoriei, de vreme ce a acceptat ca o altă persoană să se prezinte
în faţa ofiţerului de stare civilă în locul pârâtei. Instanţa supremă a stabilit însă că
această soluţie este greşită deoarece, fiind vorba de o nulitate absolută, ca urmare a
încheierii căsătoriei în lipsa pârâtei în faţa ofiţerului de stare civilă, faptul că reclamantul
a acceptat ca o altă persoană să se prezinte în locul pârâtei la încheierea căsătoriei nu
are nicio relevanţă. (Tribunalul Suprem, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu de practică
judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii
1980-1985” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p. 12).
Aurelian Gherghe 525
a Naţiunilor Unite la New York, la 10 decembrie 1962, ratificată de România
prin Legea nr. 116/1992 (publicată în M. Of. nr. 330 din 24 decembrie 1992)
consacră în art. 1, paragraful 1, obligativitatea prezenţei prezenţei viitorilor
soţi în faţa ofiţerului de stare civilă pentru exprimarea consimţământului, însă
art. 1 paragraful 2 permite încheierea căsătoriei prin reprezentant numai în
cazuri excepţionale34.
Cu ocazia ratificării Convenţiei, România a formulat o rezervă referitoare
la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi. Potrivit art. 2 din
Legea nr. 116/1992, ratificarea se face cu următoarea rezervă: „România nu
va aplica dispoziţiile paragrafului nr. 2 din art. 1 din convenţie, referitoare la
celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi”.
Consimţământul la căsătorie trebuind să fie actual şi persistent nu este
suficient ca el să fie dat personal de către cei care vor să se căsătorească.
Mai este necesar, încă, ca el să fie dat în mod simultan. Prin simultaneitatea
exprimării consimţământului trebuie înţeles că el urmează a fi dat de către
ambii soţi la momentul celebrării căsătoriei, prin răspunsuri consecutive, la
întrebarea ofiţerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească.
 Consimţământul trebuie constatat direct de către ofiţerul de stare
civilă.
Conform art. 287 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi sunt obligaţi să
se prezinte împreună la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la
căsătorie în mod public, în prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare
civilă (subl. ns. - A. G.). Ofiţerul de stare civilă nu va putea declara
căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii soţi şi-au
exprimat liber, în faţa sa, consimţământul, fie la sediul serviciului de stare
civilă, fie în afara sediului serviciului de stare civilă în condiţiile arătate de
art. 287 alin. (2) din noul Cod civil35.

34
Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vărsta minimă pentru
căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor prevede în art. 1:
„1. Nici o căsătorie nu se va putea încheia legal fără liberul şi deplinul
consimţământ al ambelor părţi, acest consimţământ trebuind a fi exprimat de ele însele
personal, în prezenţa autorităţii competente să oficieze căsătoria şi a martorilor, în urma
publicităţii suficiente, potrivit dispoziţiilor legii.
2. Independent de cele dispuse în paragraful 1 de mai sus, prezenţa uneia dintre
părţi nu se va cere dacă autoritatea competentă deţine dovada că împrejurările sunt
excepţionale şi că această parte şi-a exprimat consimţământul său înaintea unei
autorităţi competente şi în formele pe care le poate prescrie legea şi nu le-a retractat”.
35
Jurisprudenţa a statuat că încheierea căsătoriei este un act juridic bilateral şi
solemn, iar solemnitatea actului rezultă din prezenţa personală şi împreună a viitorilor
soţi la oficierea căsătoriei, darea consimţământului în faţa ofiţerului de stare civilă şi
declararea de către acesta a încheierii căsătoriei. Chiar şi numai lipsa unuia din aceste
elemente ale solemnităţii actului atrage nulitatea absolută a căsătoriei (Tribunalul
Suprem, decizia nr. 595/1981, în „Revista română de drept” nr. 12/1981, p. 98).
526 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

2. Vârsta matrimonială (art. 272 din noul Cod civil)

Conform art. 12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale (Convenţia Europeană a Drepturilor Omului)
elaborată în cadrul Consiliului Europei, semnată la 4 noiembrie 1950 şi
intrată în vigoare la 3 septembrie 1953, ratificată de România prin Legea
nr. 30/1994 (publicată în M. Of. nr. 135 din 31 mai 1994):
„Începând cu vârsta stabilită prin lege, bărbatul şi femeia au dreptul de
a se căsători şi de a întemeia o familie, conform legislaţiei naţionale ce
reglementează exercitarea acestui drept”.
Articolul 12 se adaugă altor tratate internaţionale consacrând dreptul
bărbatului şi al femeii, începând cu vârsta nubilă de a se căsători şi de a-şi
întemeia o familie36.
Convenţia O. N. U. privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă
pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor dispune în art. 2 că „Statele
părţi la prezenta convenţie vor lua măsurile legislative necesare, spre a
specifica o vârstă minimă pentru căsătorie. Nu vor putea încheia legal
căsătoria persoanele care nu vor fi împlinit această vârsta, în afara unei
dispense de vârstă, încuviinţată de autoritatea competentă, şi anume
pentru motive grave şi în interesul viitorilor soţi”.
Deoarece căsătoria presupune aptitudinea de a întreţine relaţii
sexuale, din considerente de ordin biologic dar şi din punct de vedere
psihic, în toate legislaţiile există dispoziţii care împiedică încheierea
căsătoriei între persoanele care nu au atins o anumită vârstă, denumită în
doctrină vârsta minimă.
Vârsta minimă pentru căsătorie se stabileşte în funcţie de tradiţii,
condiţii economice şi de climă, religie şi întotdeauna are în vedere
posibilitatea omului de a procrea37, această perioadă (când omul devine
apt de a procrea) numindu-se pubertate38.
Condiţia unei vârste minime este impusă totodată şi de consideraţii de

36
Semnificativă în acest context este Declaraţia Universală a Drepturilor Omului
adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin rezoluţia 217 A (III)
din 10 decembrie 1948 şi Convenţia O. N. U. din 10 decembrie 1962 privind
consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor.
37
Procrearea reprezintă, de regulă, unul din scopurile principale ale căsătoriei şi
este, prin urmare, de natura căsătoriei. Dar, de vreme ce, în concepţia legiuitorului,
procrearea nu este un scop necesar, ea nu poate fi de esenţa căsătoriei (în acest sens,
a se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia,
V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 44.
38
În vechiul drept românesc, limita minimă de vârstă era mult mai redusă decât în
prezent, de exemplu potrivit Codului Calimach, băieţii se puteau căsători începând cu
vârsta de 14 ani, iar fetele cu vârsta de 12 ani.
Aurelian Gherghe 527
ordin moral şi intelectual, căsătoria presupunând crearea unei asocieri
juridice solidare între viitorii soţi şi, prin urmare, o anumită maturitate
intelectuală şi morală necesară pentru înţelegerea importanţei actului
juridic al căsătoriei.
Potrivit art. 272 alin. (1) din noul Cod civil, „Căsătoria se poate încheia
dacă viitorii soţi au împlinit vârsta de 18 ani”.
În primul rând, textul prevede aceeaşi vârstă matrimonială minimă,
atât pentru bărbat, cât şi pentru femeie, şi anume – ca regulă – 18 ani, iar
în al doilea rând observăm că, potrivit noului Cod civil, vârsta matrimonială
coincide, ca regulă, cu majoratul civil (18 ani), respectiv cu dobândirea
capacităţii depline de exerciţiu. În conformitate cu art. 38 alin. (1) din noul
Cod civil, capacitatea de exerciţiu deplină începe când persoana fizică
devine majoră. Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani [art.
38 alin. (2) din noul Cod civil].
Conform art. 272 alin. (2) teza I-a din noul Cod civil, pentru motive
temeinice, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în
temeiul unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a
tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie
minorul îşi are domiciliul.
Prin această dispoziţie legiuitorul a înţeles să instituie o capacitate
matrimonială specială pentru minorul (atât bărbatul, cât şi femeia) care a
împlinit vârsta de 16 ani, în condiţiile în care acesta poate încheia actul
căsătoriei numai dacă există motive temeinice, cu încuviinţările prealabile
cerute de lege şi autorizarea instanţei de tutelă.
Potrivit art. 39 alin. (1) din noul Cod civil, minorul dobândeşte, prin
căsătorie, capacitatea deplină de exerciţiu. În cazul în care căsătoria este
anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei
păstrează capacitatea deplină de exerciţiu [art. 39 alin. (2) din noul Cod civil].
Dacă regula o constituie căsătoria la vârsta de cel puţin 18 ani,
excepţia o reprezintă posibilitatea încheierii căsătoriei de către minorul care
a împlinit vârsta de 16 ani, însă numai dacă sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiţii:
 să existe motive temeinice;
 să existe un aviz medical, care să ateste că persoana este aptă din
punct de vedere biologic să se căsătorească;
 să existe încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a unuia dintre
părinţi, a tutorelui sau a persoanei sau autorităţii care a fost
abilitată să exercite drepturile părinteşti;
 să existe autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie
minorul îşi are domiciliul.
În ceea ce priveşte prima condiţie jurisprudenţa a statuat că pot constitui
motive temeinice: starea de graviditate, naşterea unui copil, boala gravă a
528 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

unuia dintre viitorii soţi ori starea anterioară de concubinaj etc. Existenţa şi
temeinicia motivelor ce îl determină pe minor să se căsătorească este
analizată de către instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are
domiciliul, care se va pronunţa prin hotărâre judecătorească în ceea ce
priveşte autorizarea sau neautorizarea încheierii căsătoriei.
Cea de-a doua condiţie are în vedere existenţa avizului medical care
trebuie să ateste starea de sănătate a celui în cauză, gradul de maturizare
fiziologică, psihică şi intelectuală, care să-i permită minorului asumarea
îndatoririlor specifice unei căsătorii. În literatura de specialitate s-a arătat că
acest aviz medical (în lipsa unor precizări în lege) poate fi eliberat de un
medic, care are dreptul de a practica şi îşi asumă responsabilitatea conclu-
ziilor sale39. Este de preferat ca avizul medical să preceadă încuviinţării
părinţilor deoarece aceştia trebuie să se pronunţe în cunoştinţă de cauză şi
anume să aibă certitudinea că nu există impedimente de natură medicală.
Cea de-a treia condiţie, încuviinţarea căsătoriei minorului de către părinţi,
reprezintă o exercitare a drepturilor ce intră în conţinutul ocrotirii părinteşti,
având natura unui drept privitor la persoana copilului. Această încuviinţare nu
reprezintă un drept discreţionar al părinţilor, ci este impusă de legiuitor cu
scopul protejării interesului superior al copilului. Părinţii sunt în măsură să
aprecieze oportunitatea încheierii căsătoriei în raport cu caracterul insuficient
concurat al discernământului minorului asociat cu experienţă de viaţă limitată
a acestuia. De aceea, încuviinţarea părinţilor este o garanţie căreia legiuitorul
a înţeles să îi acorde o importanţă deosebită, consimţământul părinţilor fiind
o condiţie esenţială pentru încheierea căsătoriei minorului.
În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze căsătoria,
instanţa de tutelă hotărăşte asupra acestei divergenţe, având în vedere
interesul superior al copilului40 [art. 272 alin. (2) teza a II-a din noul Cod
civil]. În acest mod instanţa de tutelă veghează la respectarea interesului
superior al copilului fiind chemată să stabilească dacă refuzul abuziv de
încuviinţare se încadrează în parametrii interesului superior.
În ipoteza în care unul dintre părinţi este decedat sau se află în
imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, încuviinţarea celuilalt părinte este
suficientă [art. 272 alin. (3) din noul Cod civil]. Imposibilitatea de manifestare
a voinţei poate fi de orice natură, fiind date ca exemplu în doctrină: alienaţia
sau debilitatea mintală, starea de comă, interdicţia judecătorească,
decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, absenţa îndelungată, dispariţia,
executarea unei pedepse privative de libertate etc.41.

39
În acest sens, a se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu „Modificările aduse
Codului familiei prin Legea nr. 288/2007”, în Dreptul nr. 3/2008, p. 14.
40
Noul Cod civil consacră în art. 263 principiul interesului superior al copilului.
41
A se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 19.
Aurelian Gherghe 529
Potrivit art. 272 alin. (4) din noul Cod civil, în cazul scindării ocrotirii
părinteşti (exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte 42) este
suficientă încuviinţarea părintelui care exercită autoritatea părintească.
Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsă-
toria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a autorităţii care a fost
abilitată să exercite drepturile părinteşti [art. 272 alin. (5) din noul Cod civil].
În literatura juridică s-a pus problema de a determina forţa juridică a
încuviinţării părinţilor, respectiv, dacă actul încuviinţării este sau nu revoca-
bil. Chiar dacă, în principiu, actele juridice unilaterale sunt irevocabile,
având în vedere că mecanismul încuviinţării căsătoriei minorului este insti-
tuit ca măsură de ocrotire a persoanei şi exclusiv în interesul superior al
copilului, părinţii pot revoca încuviinţarea până cel mai târziu la data
celebrării căsătoriei, cu precizarea că revocarea abuzivă, ca şi refuzul
abuziv de a da încuviinţarea sunt cenzurate de instanţa de tutelă 43.
Sancţiunea în cazul încheierii căsătoriei în lipsa încuviinţării părinţilor
este nulitatea relativă prevăzută în mod expres de art. 297 alin. (1) din noul
Cod civil.
În ceea ce priveşte cea de-a patra condiţie evidenţiem faptul că auto-
rizarea instanţei de tutelă va trebui elaborată şi motivată şi pe baza avizului
medical şi a încuviinţării părinţilor dar vor fi avute în vedere şi motivele temei-
nice ce justifică luarea acestei măsuri. Acordarea dispensei de vârstă este de
competenţa instanţei de tutelă în conformitate cu art. 265 din noul Cod civil
care dispune că „Toate măsurile date prin prezenta carte în competenţa
instanţei judecătoreşti, toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei
cărţi, precum şi măsurile de ocrotire a copilului prevăzute în legi speciale
sunt de competenţa instanţei de tutelă. Dispoziţiile art. 107 sunt aplicabile în
mod corespunzător”. Sub aspectul competenţei teritoriale este competentă
instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul44.

42
Potrivit art. 398 din noul Cod civil:
”(1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului,
instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre
părinţi.
(1) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi
educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia”.
43
În acest sens, a se vedea F. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 18.
44
Conform art. 496 din noul Cod civil:
„(1)Copilul minor locuieşte la părinţii săi.
(2)Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili de comun acord, locuinţa
copilului.
(3)În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă hotărăşte, luând în
considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi şi pe
copil, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. Dispoziţiile art. 264 rămân aplicabile.
(4)Locuinţa copilului, stabilită potrivit acestui articol, nu poate fi schimbată fără
acordul părinţilor decât în cazurile prevăzute în mod expres de lege.
530 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

Legiuitorul nu a stabilit o limită maximă45 până la care se poate încheia

căsătoria, deci aceasta este valabilă chiar dacă are loc „in extremis vitae”
(în limita extremă, în pragul morţii) cu toate că nu mai poate fi asigurat
scopul căsătoriei şi anume întemeierea unei familii.
Având în vedere că legea nu a stabilit nicio diferenţă maximă de vârstă
între soţi, căsătoria este valabilă şi poate avea loc indiferent de diferenţa de
vârstă care există între ei. Însă, în doctrină s-a apreciat că o diferenţă
nefiresc de mare poate constitui indiciul că se doreşte încheierea unei
căsătorii fictive.

3. Diferenţierea sexuală [art. 277 alin. (1) din noul Cod

civil]
Diferenţierea sexuală a soţilor constituie o condiţie de fond pentru
încheierea valabilă a căsătoriei întrucât unul din principalele scopuri ale
căsătoriei este procreaţia. Noul Cod civil dispune în art. 277 alin. (1) că
este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. Din acest text re-
zultă că se poate încheia căsătoria numai între persoane de sex diferit. De
asemenea, art. 258 alin. (4) din noul Cod civil stipulează că „În sensul pre-
zentului Cod civil, prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsă-
torie”. În doctrină46 s-a susţinut că diferenţierea sexuală este de esenţa că-
sătoriei deoarece „rezultă din însăşi definiţia şi raţiunea de a fi căsătoriei” 47.
Unele ţări europene au legalizat fie căsătoriile între persoane de acelaşi
sex fie parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex
(spre exemplu Danemarca, Luxemburg Olanda, Belgia, Spania, Marea Bri-
tanie etc.)48.
Potrivit art. 277 alin. (2) din noul Cod civil, căsătoriile dintre persoane
de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni
români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în Româna. De
asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi

(5)Părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea

legături personale cu minorul, la locuinţa acesuia. Instanţa de tutelă poate limita
exerciţiul acestui drept, dacă aceasta este în interesul superior al acestuia. ”
45
În dreptul roman exista legea Papia Poppaea care interzicea ca bărbatul după 60
de ani şi femeia după 50 de ani să se mai poată căsători.
46
A se vedea T. Bodoaşcă „Aspecte critice sau controversate din legislaţia şi
doctrina română cu privire la condiţiile încheierii căsătoriei”, în Dreptul nr. 4/2004, p. 106.
47
A. R. Ionaşcu „Curs de drept civil român. Volumul II. Partea I. Dreptul familiei”,
Librăria „Cartea românească din Cluj” – Sibiu, 1941.
48
În acest sens, a se vedea L. Hecser „Homosexualitate: determinism biologic şi
intoleranţă socio-juridică”, în Dreptul nr. 4/2001, p. 110-121
Aurelian Gherghe 531
sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de
cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România [art. 277 alin. (3) din noul
Cod civil]. Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a
cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic
European rămân aplicabile [art. 277 alin. (4) din noul Cod civil].
Diferenţierea de sex se dovedeşte prin certificatele de naştere care
atestă şi sexul persoanei. Această condiţie interesează atunci când se pune
problema unei insuficiente diferenţieri de sex, aceasta fiind o problemă
medicală. În practica judiciară s-a arătat că dacă o malformaţie congenitală
reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este aceea a
nulităţii absolute a căsătoriei. Dacă însă o atare malformaţie nu constituie o
nediferenţiere de sex, ci are caracterul unei maladii care a preexistat căsăto-
riei şi nu a fost cunoscută de celălalt soţ, fiindu-i ascunsă, ea constituie o
cauză de nulitate relativă a căsătoriei care s-a încheiat ca urmare a dolului
săvârşit prin reticenţă49.
Jurisprudenţa română a statuat că, întrucât hermafroditismul constituie
o anomalie genitală definitivă, care împiedică posibilitatea de procreere şi
raporturile normale dintre soţi, căsătoria încheiată în atare condiţii este
nulă50.

VI. Lipsa impedimentelor (piedicilor) la căsătorie

1. Noţiunea şi clasificarea impedimentelor la căsătorie

Impedimentele (piedicile) la căsătorie sunt acele împrejurări de fapt
sau de drept a căror existenţă împiedică încheierea căsătoriei. Acestea
sunt condiţii de fond negative şi nu trebuiesc dovedite, fiind suficient ca
viitorii soţi să declare că nu există niciun impediment legal la căsătorie.
Impedimentele pot fi invocate împotriva viitorilor soţi pe calea opoziţiei la
căsătorie sau din oficiu de către ofiţerul de stare civilă.
Noul Cod civil reglementează următoarele împrejurări care constituie
„piedici” la încheierea căsătoriei:
 bigamia;
 rudenia firească;

49
Tribunalul Suprem, decizia nr. 1196/1972 în „Revista Română de Drept” nr.
2/1973, p. 61.
50
Tribunalul Suprem, decizia nr. 974/1972 în „Repertoriu de practică judiciară în
materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-
1975”de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 16.
532 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

 rudenia civilă (adoptivă);

 tutela;
 alienaţia şi debilitatea mintală.
Literatura juridică clasifică impedimentele la căsătorie după două
criterii: a) al sancţiunii care intervine în cazul încheierii căsătoriei cu
ignorarea lor; b) al persoanelor între care există impedimentul 51. Astfel,
după primul criteriu impedimentele se împart în dirimante şi prohibitive, iar
după cel de al doilea, în absolute şi relative.
Sunt impedimente dirimante acelea a căror nesocotire atrage nulitatea
căsătoriei încheiate, şi anume: existenţa unei căsătorii anterioare
nedesfăcute (bigamia), rudenia firească în grad prohibit de lege, rudenia
adoptivă ori alienaţia şi debilitatea mintală. Impedimentele prohibitive sunt
acelea care nu atrag nulitatea căsătoriei, ci numai sancţiuni de natură
administrativă, aplicabile funcţionarului care a încheiat căsătoria în pofida
reglementărilor legale, şi anume lipsa aprobării conducătorului instituţiei la
care este angajat unul din viitorii soţi52.
Impedimentele absolute sunt acelea care împiedică încheierea
căsătoriei unei persoane cu orice altă persoană, de exemplu: bigamia şi
alienaţia sau debilitatea mintală. Sunt impedimente relative acelea care
interzic căsătoria unei persoane numai cu o anumită categorie de alte
persoane, ca: rudenia firească (în gradul prevăzut de lege), rudenia
adoptivă şi starea de tutelă.

2. Bigamia (art. 273 din noul cod civil)

Pentru a se putea căsători fiecare dintre viitorii soţi trebuie să fie
necăsătorit (adică trebuie să fie celibatar; fost soţ dintr-o căsătorie nulă sau
anulată; divorţat; văduv). Impedimentul rezultând din starea de căsătorit
este menit să realizeze principiul monogamiei care se găseşte la baza
căsătoriei în sistemul de drept românesc.
Noul Cod civil reglementează bigamia ca impediment legal la
încheierea căsătoriei în art. 273 care dispune că „Este interzisă încheierea
unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită”. Încălcarea
acestui impediment are drept consecinţă nulitatea absolută a celei de-a
doua căsătorii [art. 293 alin. (1) din noul cod civil], atrăgând însă, şi

51
A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 27-28; A. Bacaci, V-C.
Dumitrache. C. Hageanu, op. cit., p. 25-26
52
Noul Cod civil reglementează starea de tutelă ca fiind un impediment dirimant,
deoarece căsătoria încheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa este
sancţionată cu nulitatea relativă (art. 300 din noul Cod civil).
Aurelian Gherghe 533
sancţiuni penale, fapta constituind infracţiunea de bigamie53.
Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei pentru nerespec-
tarea impedimentului prevăzut de art. 273 n. C. civ. poate fi promovată de
orice persoană interesată (soţii, rudele acestora sau alte persoane ce jus-
tifică un interes). Cu toate acestea, procurorul nu poate introduce acţiunea
după încetarea sau desfacerea căsătoriei, cu excepţia cazului în care ar
acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a persoanelor puse sub
interdicţie (art. 296 teza a II-a din noul Cod civil).
Practica judiciară a evidenţiat că existenţa unei căsătorii anterioare,
nedesfăcute, a unuia dintre soţi face ca, prin încheierea celei de-a doua
căsătorii, acesta să devină bigam. În această ipoteză, sancţiunea ce
intervine nu poate fi decât nulitatea absolută a celei de-a doua căsătorii.
Nulitatea absolută a unei căsătorii poate fi invocată de către organele de
stat competente, precum şi de orice altă persoană interesată (soţi, rudele
acestora sau alte persoane interesate) şi poate fi cerută oricând, cu
anumite excepţii limitativ prevăzute de lege. Nu are relevanţă în aceste
situaţii împrejurarea că, între timp, prima căsătorie a soţului a fost
desfăcută prin divorţ, deoarece admiterea acţiunii de desfacere a primei
căsătorii nu acoperă şi nu înlătură nulitatea celei de-a doua căsătorii54. Nu
există bigamie, în cazul în care prima căsătorie a fost desfăcută prin
hotărâre irevocabilă, înainte de încheierea celei de-a doua căsătorii55.

3. Rudenia firească [art. 274 alin. (1) şi alin. (2) din

noul Cod civil]
Impedimentul rezultând din rudenia firească56se fundamentează pe
argumente de ordin medical (biologic) deoarece uniunile dintre rude
apropiate nu asigură descendenţi sănătoşi dar şi pe considerente de ordin

53
Noul Cod penal (Legea nr. 286/2009 a fost publicată în M. Of. nr. 510 din 24 iulie
2009) reglementează infracţiunea de bigamie în art. 376 astfel:
„(1)Încheierea unei noi căsătorii de către o persoană căsătorită se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(2)Persoana necăsătorită care încheie o căsătorie cu o persoană pe care o ştie
căsătorită se pedepseşte cu închisoarea de la o lună la un an sau cu amendă”.
54
C. S. J. – secţia civilă, decizia nr. 1572/1995, în „Buletinul jurisprudenţei.
Culegere de decizii pe anul 1995”, Ed. Proema, Baia Mare, 1996, p. 67-71.
55
C. S. J. – secţia civilă, decizia nr. 529 din 8 februarie 2002, în E. Roşu, „Dreptul
familiei. Practică judiciară. Hotărâri C. E. D. O. ”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 13-16.
56
Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă
persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun [art. 405 alin. (1)
din noul Cod civil].
534 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

moral, deoarece legătura dintre rude apropiate ar avea o influenţă

nefavorabilă asupra vieţii de familie.
Acest impediment se referă la rudenia din căsătorie, cât şi la rudenia
din afara căsătoriei, chiar dacă aceasta din urmă nu a fost stabilită, însă nu
are în vedere rudenia prin alianţă, numită şi afinitate (legătura dintre un soţ
şi rudele celuilalt soţ)57.
Conform art. 274 alin. (1) din noul Cod civil „Este interzisă încheierea
căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie
colaterală până la al patrulea grad inclusiv”.
Interdicţia instituită prin art. 274 alin. (1) n. C. civ. vizează rudenia în
linie dreaptă, bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană
care poate fi ascendentă sau descendentă [art. 406 alin. (1) n. C. civ.],
indiferent de gradul de rudenie, precum şi rudenia în linie colaterală, atunci
când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun [art.
406 alin. (2) n. C. civ.], însă numai până la gradul al IV-lea, inclusiv. Potrivit
art. 406 alin. (3) din noul Cod civil gradul de rudenie se stabileşte astfel:
a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi părinţii sunt
rude gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea;
b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre
rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă
rudă; astfel, fraţii şi surorile sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau
mătuşa şi nepotul, de gradul al treilea, verii primari, de gradul al patrulea.
Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de
gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei
circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va
putea pronunţa pe baza unui unui aviz medical special dat în acest sens
[art. 274 alin. (2) din noul Cod civil].
În ceea ce priveşte dispensa de rudenie, pentru rudele în linie
colaterală de gradul al patrulea, jurisprudenţa a statuat că pot constitui
„motive temeinice”: starea de graviditate, naşterea unui copil, boala gravă a
unuia dintre soţi etc. Observăm că dispoziţiile din noul Cod civil se
deosebesc de reglementarea cuprinsă în Codul familiei prin faptul că

57
Noul Cod civil defineşte afinitatea în art. 407 astfel:
(1) Afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ.
(2) Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ”.
În legătură cu afinitatea, a se vedea M. Grecu „Afinitatea-instituţie a dreptului
familiei”în „Dreptul” nr. 10-11/1995, p. 79-82. În sistemul Codului civil de la 1864,
„alianţa” constituia impediment, la fel ca şi rudenia de sânge (firească), până la infinit în
linie dreaptă (art. 143) şi până la al patrulea grad, inclusiv, în linie colaterală (art. 144).
De altfel, în doctrină s-a propus reglementarea afinităţii în linie dreaptă ca impediment la
căsătorie care ar fi de natură a întări moralitatea relaţiilor de căsătorie (în acest sens, a
se vedea I. Albu, „Dreptul familiei”, Bucureşti, Ed. Didactică şi Pedagogică, 1975, p. 87).
Aurelian Gherghe 535
instanţa de tutelă se va putea pronunţa cu privire la autorizarea încheierii
căsătoriei între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea pe baza unui
aviz medical special dat în acest sens. Referitor la competenţa de a emite
avizul medical special, prevăzut de art. 274 alin. (2) teza a II-a, ne
exprimăm punctul de vedere în sensul că acesta trebuie eliberat de un
medic specialist cu drept de liberă practică care îşi asumă
responsabilitatea concluziilor sale 58.
În ceea ce priveşte rudenia din afara căsătoriei, în literatura juridică s-a
ridicat problema dacă, pentru a fi impediment la încheierea căsătoriei, este
necesar ca rudenia să fie constatată în mod legal sau este suficient ca
aceasta să existe în fapt. În doctrină se admite că, cel puţin în cazul în care
rudenia din afara căsătoriei este de notorietate publică şi se reflectă într-o
folosire a stării civile (posesie de stat) evidentă, ea trebuie să constituie un
impediment la căsătorie59. De altfel, nu s-ar putea admite, de exemplu, ca
tatăl din afara căsătoriei să se poată căsători cu fiica sa, numai pentru
motivul că filiaţia din afara căsătoriei nu a fost stabilită în mod legal.
Practica judiciară a arătat că dovada rudeniei cu efecte de stare civilă se
face cu acte de stare civilă. Proba rudeniei, în acest fel, se face de persoana
care, de regulă, invocă un anume drept rezultând din starea civilă pe care
pretinde că o are. Când însă rudenia trebuie stabilită fără efecte de stare
civilă, adică în alte scopuri decât în vederea realizării unui drept al persoanei,
şi anume pentru a asigura aplicarea unei dispoziţii imperative a legii, trebuie
admis orice mijloc de probaţiune în stabilirea rudeniei, pentru că numai astfel
se dă eficienţă deplină legii. Căsătoria încheiată între rudele în linie dreaptă
precum şi între cele în linie colaterală este sancţionată de lege cu nulitatea
absolută. Or, într-un asemenea caz, dacă rudenia nu ar rezulta din acte de
stare civilă şi nu s-ar admite să fie stabilită prin orice mijloc de probă, ar
însemna să se faciliteze încheierea căsătoriei sau menţinerea căsătoriei deja
încheiate între persoane care sunt totuşi rude, ceea ce ar fi imoral şi
dăunător eredităţii, soluţie ce nu trebuie admisă60.
Adopţia cu efecte depline (singura admisă de noul Cod civil) face să
înceteze efectele juridice ale rudeniei fireşti 61, dar nu şi legătura de sânge

58
Într-un act normativ de aplicare a acestor dispoziţii legale ar trebui inserată o
precizare expresă care să clarifice competenţa eliberării avizului medical special.
Precizăm că în cazul dispensei de vârstă pentru încheierea căsătoriei de către minorul
de 16 ani, instanţa de tutelă hotărăşte asupra autorizării pe baza unui aviz medical care
nu are caracter special [a se vedea art. 272 alin. (2) din noul Cod civil].
59
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 24-25.
60
Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1911 din 23 octombrie 1979, în C. D.
1979, p. 256.
61
Potrivit art. 470 alin. (2) din noul Cod civil „Raporturile de rudenie încetează între
adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă
536 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

faţă de familia de origine. În această ipoteză rudenia firească, deşi a

încetat prin efectul adopţiei, îşi păstrează relevanţa ca impediment la
căsătorie. În acest sens, art. 274 alin. (3) din noul Cod civil dispune că în
cazul adopţiei, dispoziţiile art. 274 alin. (1) şi alin. (2) n. C. civ. sunt
aplicabile şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei.

4. Rudenia civilă [art. 274 alin. (3) din noul Cod civil]
Rudenia civilă este, potrivit art. 405 alin. (2) din noul Cod civil, legătura
rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege. Adopţia este
operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator
şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele
adoptatorului (art. 451 din noul Cod civil).
Conform art. 274 alin. (3) din noul Cod civil „În cazul adopţiei, dispoziţiile
alin. (1) şi (2) sunt aplicabile atât între cei care au devenit rude prin adopţie,
cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei”.
În cazul adopţiei, impedimentul la căsătorie se întemeiază pe rudenia
civilă la care dă naştere adopţia şi pe consideraţii de ordin moral, datorită
vieţii comune de familie pe care o duc respectivele persoane. Potrivit art.
470 alin. (1) din noul Cod civil prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat
şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele
adoptatorului. Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi
descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de
altă parte [art. 470 alin. (2) n. C. civ.]. De asemenea, când adoptator este
soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatorului
încetează numai în raport cu părintele firesc care nu este căsătorit cu
adoptatorul [art. 470 alin. (3) n. C. civ.].
Potrivit noului Cod civil, impedimentul rezultând din adopţie (rudenie
civilă) este asimilat cu cel rezultând din rudenia firească în ceea ce priveşte
pe adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a
devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte. Astfel şi în cazul
rudeniei adoptive (civile) este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în
linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad
inclusiv. De asemenea, pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în
linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă
în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea.
Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în
acest sens.

parte”.
Aurelian Gherghe 537

5. Tutela (art. 275 din noul Cod civil)

Tutela minorului62, potrivit art. 110 din noul Cod civil, se instituie atunci
când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din
exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a
interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească,
dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la
încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului
instituirea unei tutele. Tutela se exercită numai în interesul minorului atât în
ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia.
Interzicerea căsătoriei între tutore şi persoana minoră este prevăzută
de art. 275 din noul Cod civil care dispune: „Căsătoria este oprită între
tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa”. Impedimentul
rezultând din tutelă se întemeiază pe consideraţii de ordin moral şi
urmăreşte protejarea minorului aflat sub tutelă, deoarece tutorele are
îndatorirea de a îngriji de minor, el fiind obligat să asigure îngrijirea
minorului, sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, educarea,
învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui.
Aceste relaţii nu trebuie influenţate defavorabil de posibilitatea existenţei
unor relaţii conjugale între tutore şi persoana aflată sub tutela sa63.
Noul Cod civil în art. 300 sancţionează cu nulitatea relativă căsătoria în-
cheiată între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa. Astfel, impedi-
mentul rezultând din tutelă este dirimant deoarece încălcarea sa atrage nuli-
tatea căsătoriei încheiate64 şi are caracter relativ deoarece opreşte înche-
ierea căsătoriei numai între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa65.
Odată cu încetarea funcţiei tutorelui sau încetarea tutelei în condiţiile
art. 156 alin (2) din noul Cod civil şi după ce instanţa de tutelă va da
tutorelui descărcare de gestiunea sa potrivit art. 162 alin. (1) din noul Cod
civil, căsătoria persoanei minore cu fostul său tutore devine posibilă. Cu
atât mai mult, căsătoria poate fi încheiată între persoana care a dobândit

62
Noul Cod civil reglementează tutela minorului în art. 110-163.
63
A se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 26
64
În sistemul Codului familiei nesocotirea impedimentului rezultând din tutelă nu
afectează valabilitatea actului juridic al căsătoriei, impedimentul având efect prohibitiv,
doar ofiţerul de stare civilă care a oficiat căsătoria fiind expus sancţiunii
contravenţionale.
65
Codul civil de la 1864 interzicea atât căsătoria între tutore şi minoră [art. 149 alin.
(1)] cât şi căsătoria minorei cu tatăl, fratele şi fiul tutorelui, socotind că aceştia ar putea fi
influenţaţi de tutore, şi părtaşi la frauda plănuită de acesta din urmă, în scopul de a risipi
şi delapida averea minorei [art. 149 alin. (2)]; în acest sens, a se vedea C. Hamangiu, I.
Rosetti-Bălănescu, Al. Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 198.
538 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

capacitate deplină de exerciţiu şi fostul său tutore 66.

6. Alienaţia şi debilitatea mintală

(art. 276 din noul Cod civil)
Noul Cod civil dispune în art. 276 că: „Este interzis să se căsătorească
alienatul mintal şi debilul mintal”.
Alienaţia şi debilitatea mintală67 este piedică la căsătorie deoarece
constituie o stare patologică care anulează discernământul iar în lipsa
discernământului nu se poate vorbi de consimţământ valabil exprimat la
încheierea căsătoriei.
Alienaţia şi debilitatea mintală, ca impediment la căsătorie, se
întemeiază atât pe raţiuni legate de consimţământ, cât şi pe considerente
de ordin biologic şi social, în scopul de a înlătura posibilitatea existenţei
unor familii nesănătoase şi naşterea unor copii cu deficienţe psihice.
Conform art. 293 alin. (1) din noul Cod civil sancţiunea de drept civil,
aplicabilă în cazul încheierii căsătorie de către alienatul mintal sau debilul
mintal, este nulitatea absolută, justificată tocmai de lipsa totală a
discernământului.
Jurisprudenţa a statuat că nulitatea absolută intervine fără a deosebi
dacă alienatul sau debilul mintal sunt puşi ori nu sub interdicţie sau dacă
încheie căsătoria în momente de luciditate pasageră ori în momente în care
nu au asemenea luciditate. Este esenţial să se stabilească dacă, datorită
bolii psihice de care suferă, o anumită persoană face parte din categoria
celor ce nu pot încheia căsătoria, chiar dacă la data încheierii s-ar afla într-un
moment de luciditate. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se pot
căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a unui
consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru
constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste
situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei şi pot fi dovedite prin
orice mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulte-
rior. Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu, anterior căsătoriei, existenţa
stării de alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă
şi deci nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea
fiind justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării
precare a sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea

66
A se vedea E. Florian, op. cit., p. 41
67
Alienaţia mintală se instalează în cursul vieţii persoanei (este dobândită) iar debi-
litatea mintală este dată de afecţiuni psihice existente în momentul naşterii (este nativă).
Aurelian Gherghe 539
acesteia68.

VII. Formalităţile pentru încheierea căsătoriei

1. Generalitîţi
Formalităţile impuse de legiuitor pentru încheierea căsătoriei reprezintă
condiţiile de formă ale actului juridic al căsătoriei şi au ca scop asigurarea
consimţământului liber la căsătorie prin garantarea respectării condiţiilor de
fond şi verificarea inexistenţei impedimentelor la căsătorie. Literatura de
specialitate a arătat că prin respectarea condiţiilor de formă se urmăreşte
recunoaşterea publică a căsătoriei şi, totodată, asigurarea mijlocului de
dovadă a căsătoriei69.
Condiţiile de formă ale căsătoriei se împart în formalităţi premergătoare
sau anterioare căsătoriei şi formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei. În
prima categorie avem o serie de formalităţi prealabile şi necesare încheierii
căsătoriei: comunicarea stării de sănătate (art. 278 n. C. civ.), declaraţia de
căsătorie (art. 280 n. C. civ.), alegerea numelui de familie (art. 282 n. C. civ.),
atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu publicarea declaraţiei de
căsătorie (art. 283 n. C. civ.), reînnoirea declaraţiei de căsătorie (art. 284 n.
C. civ.) şi opoziţia la căsătorie (art. 285 n. C. civ.). În cea de-a doua categorie
încadrăm formalităţile pentru încheierea propriu-zisă a căsătoriei (procedura
încheierii căsătoriei) şi anume, celebrarea căsătoriei în condiţii de solemni-
tate şi publicitate (art. 287 n. C. civ.), martorii la căsătorie (art. 288 n. C. civ.),
momentul încheierii căsătoriei (art. 289 n. C. civ.).

2. Formalităţile premergătoare încheierii căsătoriei

2.1. Comunicarea reciprocă a stării sănătăţii de către viitorii
soţi
(art. 278 din noul Cod civil).
În vederea încheierii căsătoriei, viitorii soţi sunt obligaţi să declare că
şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Această cerinţă se justifică din

68
Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 1206 din 26 martie 2003, în
B. J. . baza de date.
69
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 29; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.
Hageanu, op. cit., p. 31; E. Florian, op. cit., p. 42.
540 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

raţiuni medicale şi eugenice şi a fost impusă de legiuitor pentru asigurarea

caracterului liber al consimţământului70.
Potrivit art. 278 din noul Cod civil „Căsătoria nu se încheie dacă viitorii
soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. Dispoziţiile
legale prin care este oprită căsătoria celor care suferă de anumite boli
rămân aplicabile”.
În literatura juridică s-a arătat că informarea reciprocă este un
procedeu eficient de a atrage atenţia celor care vor să se căsătorească
asupra pericolului pe care-l poate prezenta pentru ei, dar mai ales pentru
copiii care ar rezulta din căsătorie, încheierea unei căsătorii în condiţii
necorespunzătoare din punctul de vedere al sănătăţii 71. Fiecare dintre
viitorii soţi trebuie să cunoască starea sănătăţii celuilalt pentru a aprecia
liber dacă doreşte sau nu încheierea căsătoriei în condiţiile date. În cazul în
care unul dintre viitorii soţi suferă de o anumită boală, hotărârea de a
încheia sau nu căsătoria rămâne la aprecierea acestora.
Practica judiciară a statuat că ascunderea de către unul dintre viitorii
soţi a bolii de care suferă poate constitui motiv de anulare a căsătoriei
pentru dol (viclenie), dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
 omisiunea voită (intenţionată) a unuia dintre soţi de a nu aduce la
cunoştinţa celuilalt soţ boala de care suferă;
Scopul cerinţei legale ca viitorii soţi să-şi comunice starea sănătăţii
este ca ei să decidă, în cunoştinţă de starea sănătăţii lor. Starea de boală
trebuie comunicată viitorului soţ, care este liber să hotărască dacă acceptă
sau nu să se căsătorească în această situaţie. Inducerea în eroare prin
ascunderea acestei stări constituie viciu de consimţământ şi atrage, la
cererea celui indus în eroare, anularea căsătoriei72.
 existenţa bolii să fi fost cunoscută de soţ, anterior încheierii
căsătoriei;
Dacă soţul suferind a ştiut că este bolnav, însă el a ascuns în mod
deliberat acest fapt, necomunicarea bolii fiindu-i imputabilă, celălalt soţ va
putea cere anularea căsătoriei dacă ascunderea bolii i-a viciat
consimţământul la căsătorie. Trebuie să se facă însă dovada că soţul
respectiv a cunoscut boala gravă de care suferă şi că, în mod deliberat, nu
a comunicat celuilalt soţ starea sănătăţii sale, fiind vorba de un dol prin
omisiune, care trebuie deci dovedit ca atare73.

70
În sistemul Codului familiei această cerinţă legală a fost calificată ca fiind o
condiţie de fond pozitivă, care trebuie să existe pentru încheierea valabilă a căsătoriei.
71
A se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 45
72
Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 76 din 19 ianuarie 1993, în
revista „Dreptul” nr. 12/1993, p. 88.
73
Tribunalul Suprem, decizia nr. 2218/1984, în „Revista română de drept” nr.
Aurelian Gherghe 541

 boala de care soţul suferea la încheierea căsătoriei să prezinte o

anumită gravitate.
Pentru ca viclenia să constituie motiv de anulare a căsătoriei este
necesar ca prin dolul exercitat, activ ori prin reticenţă, să se fi ascuns o
situaţie care, dacă ar fi fost cunoscută de către celălalt soţ, acesta nu şi-ar
fi dat consimţământul la căsătorie. Trebuie însă ca situaţia sau
împrejurarea ascunsă prin dol să fi prezentat o reală gravitate. În cazul
unor afecţiuni minore, obişnuite şi vindecabile, care nu afectează viaţa,
sănătatea soţului sau finalitatea căsătoriei, omisiunea comunicării lor nu
este relevantă74.
Conform art. 278 teza a II-a din noul Cod civil, în cazul în care, printr-o
reglementare specială, este oprită căsătoria celor care suferă de anumite
boli, se vor aplica dispoziţiile legale respective. În ceea ce priveşte
necomunicarea bolilor de care soţii sufereau în momentul încheierii
căsătoriei, din soluţiile practicii judiciare, se poate observa că există:
a) boli în cazul cărora sancţiunea juridică intervine independent de
comunicarea sau necomunicarea lor; de exemplu căsătoria
alienatului mintal sau debilului mintal este lovită de nulitate
absolută indiferent dacă soţii şi-au comunicat reciproc starea de
sănătate sau nu şi-au comunicat-o.
b) boli în cazul cărora sancţiunea juridică diferă după cum au fost sau
nu au fost comunicate;
c) boli minore şi vindecabile în cazul cărora nerespectarea dispoziţiei
privitoare la obligaţia de comunicare a stării sănătăţii nu
influenţează asupra validităţii căsătoriei odată încheiate.
În literatura de specialitate, în mod corect, s-a subliniat faptul că
obligaţia comunicării reciproce a stării sănătăţii are caracter personal şi
este prevăzută distinct în raport cu cerinţa depunerii de către viitorii soţi a
certificatelor medicale prenupţiale din care să rezulte aptitudinea persoanei
de a se căsători75. Opinăm că obligaţia comunicării reciproce a stării de
sănătate are caracter general (de informare completă şi generală a tuturor
maladiilor de care soţii suferă) însă prin certificatul medical prenupţial se
realizează doar o informare parţială a stării de sănătate76. Astfel soţul
acuzat de dol prin reticenţă nu se poate apăra prin invocarea certificatului
medical prenupţial deoarece informarea completă şi corectă implică luarea
la cunoştinţă reciprocă a tuturor maladiilor de care suferă soţii.

9/1985, p. 68.
74
Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 324/1990, în revista
„Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 232.
75
In acest sens, a se vedea E. Florian, op. cit., p. 35
76
Certificatul medical prenupţial vizează doar următoarele examene medicale:
serologic, veneric, pulmonar şi neuropsihic.
542 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

2.2. Declaraţia de căsătorie (art. 280 din noul Cod civil) şi

conţinutul acesteia (art. 281 din noul Cod civil)
Prin declaraţia de căsătorie, viitorii soţi îşi manifestă intenţia în vederea
încheierii căsătoriei. Această declaraţie nu are semnificaţia consimţămân-
tului la căsătorie, după cum nu constituie nicio promisiune irevocabilă
privind încheierea căsătoriei77.
În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din noul Cod civil, cei
care vor să se căsătorească vor face personal declaraţia de căsătorie,
potrivit legii, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria. Declaraţia de
căsătorie se face în scris şi, după cum rezultă din art. 280, ea nu va putea
fi dată prin reprezentare, ci numai personal. Potrivit art. 280 alin. (2) din
noul Cod civil, în cazurile prevăzute de lege, declaraţia de căsătorie se
poate face şi în afara sediului primăriei (de exemplu în ipoteza în care unul
dintre viitorii soţi s-ar afla, din motive temeinice, în imposibilitatea de a se
prezenta la sediul primăriei pentru a face declaraţia de căsătorie).
În situaţia în care viitorul soţ este minor, părinţii sau tutorele vor face
personal o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei [art. 280
alin. (3) din noul Cod civil]. Dacă nu există nici părinţi, nici tutore care să
poată încuviinţa căsătoria, este necesară încuviinţarea persoanei sau a
autorităţii care a fost abilitată să exercite drepturile părinteşti 78.
Consimţământul părinţilor (sau al tutorelui) nu poate fi dat prin reprezentare
ci numai personal. Fiecare părinte va face declaraţia pe formular unic
separat de celălalt părinte (care va proceda în acelaşi fel), tocmai pentru a
asigura consimţământul personal şi liber al fiecăruia, iar nu printr-o
declaraţie comună de încuviinţare, semnată de ambii părinţi. Declaraţia de
încuviinţare pentru încheierea căsătoriei este obligatorie numai în cazul
când viitorii soţi (sau unul dintre ei) au împlinit vârsta de 16 ani dar nu au
devenit majori79. În cazul în care unul dintre părinţi refuză să încuviinţeze
căsătoria, instanţa de tutelă hotărăşte şi asupra acestei divergenţe, având
în vedere interesul superior al copilului80. Legea nu se ocupă de situaţia în
care ambii părinţi refuză în mod ferm să încuviinţeze încheierea căsătoriei
(sau de situaţia în care tutorele refuză să încuviinţeze încheierea
căsătoriei) deci neexistând divergenţă ci unanimitate în refuzul încuviinţării.
Apreciem, prin analogie, că şi în aceste ipoteze instanţa de tutelă este
competentă să hotărască asupra refuzului încuviinţării încheierii căsătoriei,

77
A se vedea T. Bodoaşcă, „Dreptul familiei”Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 103.
78
A se vedea art. 272 alin. (5) din noul Cod civil.
79
Potrivit art. 38 alin. (2) n. C. civ. „Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de
18 ani”.
80
A se vedea art. 272 alin. (2) teza a II-a din noul Cod civil.
Aurelian Gherghe 543
având în vedere interesul superior al copilului.
Dacă unul dintre viitorii soţi, părinţii sau tutorele nu se află în localitatea
unde urmează a se încheia căsătoria, ci pot face declaraţia la primăria în a
cărei rază teritorială îşi au domiciliul sau reşedinţa, care o transmite, în
termen de 48 de ore, la primăria unde urmează a se încheia căsătoria [art.
280 alin. (4) din noul Cod civil]. Suntem de părere că cel puţin unul dintre
soţi este obligat să facă declaraţia de căsătorie la primăria unde urmează a
se încheia căsătoria, legiuitorul referindu-se în mod expres la „unul dintre
viitorii soţi” şi nu la viitorii soţi.
Potrivit art. 281 alin. (1) din noul Cod civil în declaraţia de căsătorie,
viitorii soţi vor arăta că nu există niciun impediment legal la căsătorie şi vor
menţiona numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei, precum
şi regimul matrimonial ales. Credem că declaraţia de căsătorie trebuie să
cuprindă datele de identificare a fiecăruia dintre viitorii soţi, manifestarea
voinţei lor de a se căsători împreună, precizarea că nu există niciun
impediment legal la căsătorie, menţiunea cu privire la numele de familie pe
care îl vor purta în timpul căsătoriei, indicarea regimului matrimonial ales şi
că au luat cunoştinţă, reciproc, de starea sănătăţii lor.
În articolul 281 alin. (2) din noul Cod civil se menţionează că odată cu
declaraţia de căsătorie viitorii soţi vor prezenta dovezile cerute de lege
pentru încheierea căsătoriei. În acest sens, viitorii soţi vor prezenta
următoarele înscrisuri doveditoare81: actele de identitate, certificatele de
naştere (în original şi copie), certificatul medical privind starea sănătăţii,
hotărârea judecătorească de desfacere sau anulare a căsătoriei anterioare
sau certificatul de deces al soţului anterior (în original şi în copie tradusă şi
legalizată ori certificată de ofiţerul de stare civilă, dacă este cazul);
hotărârea judecătorească prin care instanţa de tutelă a autorizat încheierea
căsătoriei de către minorul care a împlinit 16 ani, dacă este cazul;
hotărârea judecătorească prin care instanţa de tutelă a autorizat încheierea
căsătoriei între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea (dacă este
cazul).

2.3. Alegerea numelui de familie (art. 282 din noul Cod civil)
În conformitate cu dispoziţiile art. 281 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii
soţi sunt ţinuţi să menţioneze în declaraţia de căsătorie, numele de familie
pe care îl vor purta în timpul căsătoriei.
Potrivit art. 282 din noul Cod civil, „Viitorii soţi pot conveni să-şi
păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau
numele lor reunite. De asemenea un soţ poate să-şi păstreze numele de

81
Aceste dovezi se referă la satisfacerea condiţiilor de fond şi la lipsa
impedimentelor la căsătorie şi vor fi anexate declaraţiei de căsătorie.
544 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite”. Având în

vedere că legiuitorul a făcut o enumerare limitativă a posibilităţilor de
alegere a numelui la încheierea căsătoriei, nu sunt permise alte variante de
alegere a numelui pe care îl vor purta în timpul căsătoriei decât cele
prevăzute de art. 282.
Literatura juridică a arătat că dacă până la încheierea căsătoriei viitorii
soţi nu s-au pronunţat în niciun fel cu privire la numele din timpul căsătoriei,
se prezumă că fiecare va rămâne cu numele avut înainte de căsătorie 82.

2.4. Atribuţiile ofiţerului de stare civilă în legătură cu

declaraţia de căsătorie (art. 283 din noul Cod civil)
În aceeaşi zi cu primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă
dispune publicarea acesteia, prin afişarea în extras, într-un loc special
amenajat la sediul primăriei şi pe pagina de internet a acesteia unde
urmează să se încheie căsătoria şi, după caz, la sediul primăriei unde
celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa [art. 283 alin. (1) din noul Cod
civil]. În doctrină s-a arătat că publicarea declaraţiei de căsătorie, prin
afişarea în extras, este o măsură de publicitate, ce are ca scop să aducă la
cunoştinţa publică proiectul de căsătorie dintre viitorii soţi83. Observăm că
noul Cod civil dispune publicarea declaraţiei de căsătorie, prin afişarea în
extras şi pe pagina de internet a primăriei unde urmează să se încheie
căsătoria şi, dacă este cazul, şi la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are
domiciliul sau reşedinţa. Potrivit art. 283alin. (2) din noul Cod civil, extrasul
din declaraţia de căsătorie cuprinde, în mod obligatoriu: data afişării, datele
de stare civilă ale viitorilor soţi şi, după caz, încuviinţarea părinţilor sau a
tutorelui, precum şi înştiinţarea că orice persoană poate face opoziţie la
căsătorie, în termen de 10 zile de la data afişării. Căsătoria se încheie după
10 (zece) zile de la afişarea declaraţiei de căsătorie, termen în care se
cuprind atât data afişării, cât şi data încheierii căsătoriei [art. 283 alin. (3)
din noul Cod civil]. Acest termen se socoteşte potrivit „sistemului inclusiv”
deci intră în calcul atât „ziua de pornire”, aceea a afişării extrasului din
declaraţia de căsătorie, cât şi „ziua de împlinire”, adică ziua în care se
încheie căsătoria.
Pentru motive temeinice, primarul municipiului, al sectorului
municipiului Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se
încheia căsătoria poate să încuviinţeze încheierea căsătoriei înainte de
împlinirea termenului de 10 zile [art. 283 alin. (4) din noul Cod civil]. În

82
A se vedea M. N. Costin, „Marile instituţii ale dreptului civil roman”, vol. II
„Persoana fizică şi persoana juridică”, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 277.
83
În acest sens, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.
cit., p. 199.
Aurelian Gherghe 545
literatura juridică s-a evidenţiat că sunt motive temeinice care să justifice
acordarea dispensei de termen: viitorul soţ este militar şi are o permisie
(acordată de unitate) mai mică decât termenul fixat pentru încheierea
căsătoriei; viitoarea soţie este gravidă, copilul fiind conceput de viitorul soţ,
iar naşterea urmează a avea loc înăuntrul termenului de 10 zile; viitorul soţ
urmează a pleca în misiune diplomatică (în străinătate) înăuntrul termenului
de 10 zile etc. În aceste cazuri excepţionale, căsătoria se poate încheia
înainte de împlinirea termenului de 10 zile însă numai cu încuviinţarea
cerută de lege. Căsătoria încheiată înainte de împlinirea termenului
menţionat, fără încuviinţarea arătată, este valabilă, însă atrage sancţiuni
administrative pentru ofiţerul de stare civilă care a încheiat-o.
Conform art. 284 din noul Cod civil, în cazul în care căsătoria nu s-a
încheiat în termen de 30 de zile de la data afişării declaraţiei de căsătorie
sau dacă viitorii soţi doresc să modifice declaraţia iniţială, trebuie să facă o
nouă declaraţie de căsătorie şi să se dispună publicarea acesteia.
2.5. Opoziţia la căsătorie. În intervalul dintre înregistrarea declaraţiei
şi încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este obligat să efectueze
verificări pentru a constata dacă sunt îndeplinite cerinţele legale pentru
încheierea căsătoriei. Raţiunea pentru care legiuitorul a instituit termenul de
10 zile este ca viitorii soţi să aibă posibilitatea să reflecteze asupra actului ce
urmează a se încheia şi pentru a da posibilitatea terţelor persoane să se
opună la încheierea căsătoriei, când nu sunt îndeplinite condiţiile de fond sau
există impedimente care nu permit încheierea acesteia.
Potrivit art. 285 alin. (1) din noul Cod civil „Orice persoană poate face
opoziţie la căsătorie, dacă există un impediment legal sau dacă alte cerinţe
ale legii nu sunt îndeplinite”.
Opoziţia la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la
cunoştinţa ofiţerului de stare civilă existenţa unei împrejurări de fapt sau de
drept ce constituie impediment la căsătorie sau neîndeplinirea unei condiţii
de fond pentru încheierea valabilă a căsătoriei 84.
Conform art. 285 alin. (2) din noul Cod civil „Opoziţia la căsătorie se
face numai în scris, cu arătarea dovezilor pe care se întemeiază”. Doctrina
a subliniat că pentru a fi valabilă opoziţia la căsătorie trebuie să respecte
următoarele cerinţe:
 să fie făcută în scris;
 să fie semnată;
 să arate împrejurarea de fapt sau de drept care împiedică
încheierea căsătoriei;

84
Pentru definiţii asemănătoare, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit.,
p. 31; Al. Bacaci, V. C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 33-34.
546 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

 să arate dovezile pe care se întemeiază.

Chiar şi în ipoteza în care opoziţia la căsătorie nu îndeplineşte aceste
cerinţe şi, deci, nu poate produce efecte juridice, ofiţerul de stare civilă are
îndatorirea de a verifica existenţa unor împrejurări care constituie o piedică
la căsătorie, opoziţia, deşi nevalabilă, constituind un mijloc de informare cu
privire la respectarea condiţiilor legale pentru încheierea căsătoriei.
Opoziţia la căsătorie poate fi făcută de orice persoană chiar dacă nu justi-
fică existenţa unui interes, dat fiind interesul general al societăţii la înche-
ierea unei căsătorii valide. Opoziţia poate fi făcută şi de către ofiţerul de
stare civilă, când constată personal că există cauze care duc la oprirea
căsătoriei. În acest caz, opoziţia se face prin întocmirea unui proces verbal.
Opoziţia poate fi formulată în intervalul de timp cuprins între data
afişării în extras a declaraţiei de căsătorie şi data încheierii căsătoriei.
În ceea ce priveşte soluţionarea opoziţiei la căsătorie, după efectuarea
verificărilor necesare, ofiţerul de stare civilă poate decide:
- respingerea opoziţiei ca neîntemeiată, ceea ce înseamnă că va
putea trece la celebrarea căsătoriei în condiţiile impuse de art. 287
din noul Cod civil;
- admiterea opoziţiei, constatând că aceasta este întemeiată, adică
există o piedică la căsătorie;
- amână încheierea căsătoriei, dacă este nevoie de timp mai
îndelungat pentru verificarea opoziţiei.
- Ofiţerul de stare civilă refuză să celebreze căsătoria dacă, pe baza
verificărilor pe care este obligat să le efectueze, a opoziţiilor primite
sau a informaţiilor pe care le deţine, în măsura în care acestea din
urmă sunt notorii, constată că nu sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute de lege (art. 286 din noul Cod civil).

3. Formalităţi privind însăşi încheierea căsătoriei

Condiţiile de formă necesare pentru însăşi încheierea căsătoriei
(procedura încheierii căsătoriei) se referă în special la solemnitatea
celebrării căsătoriei publicitatea încheierii actului juridic al căsătoriei şi la
momentul încheierii căsătoriei.
3.1. Solemnitatea încheierii căsătoriei85. Caracterul solemn al

85
Practica judiciară a evidenţiat că solemnitatea actului rezultă din prezenţa
personală şi împreună a viitorilor soţi la oficierea căsătoriei, darea consimţământului în
faţa ofiţerului de stare civilă şi declararea de către acesta a încheierii căsătoriei. Chiar şi
numai lipsa unuia din aceste elemente ale solemnităţii actului atrage nulitatea absolută a
căsătoriei (Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 595/1981, în „Revista română de drept”
Aurelian Gherghe 547
actului juridic al căsătoriei se exprimă prin următoarele elemente:
- căsătoria se încheie într-un anumit loc, de regulă la sediul
primăriei;
- căsătoria se încheie în faţa ofiţerului de stare civilă competent;
- încheierea căsătoriei presupune prezenţa efectivă şi concomitentă
a viitorilor soţi, însoţiţi de doi martori.
În ceea ce priveşte localitatea unde se încheie căsătoria, observăm că
aceasta se celebrează de către ofiţerul de stare civilă, la sediul primăriei
localităţii în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi are reşedinţă viitorii
soţi. Potrivit art. 279 alin. (2) din noul Cod civil, prin excepţie, căsătoria se
poate celebra, cu aprobarea primarului, de către un ofiţer de stare civilă de
la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au
reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau
de reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării.
Locul încheierii căsătoriei este acela al sediului serviciului de stare
civilă din localitatea în a cărei rază teritorială sau îşi au reşedinţa viitorilor
soţi. Conform art. 287 alin. (2) din noul Cod civil, cu toate acestea, în
cazurile prevăzute de lege, ofiţerul de stare civilă poate celebra căsătoria şi
în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea celorlalte condiţii
menţionate în art. 287 alin. (1) din noul Cod civil. Persoanele care aparţin
minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor
maternă, cu condiţia ca ofiţerul de stare civilă sau cel care oficiază
căsătoria să cunoască această limbă [art. 287 alin. (3) din noul Cod civil].
Competenţa ofiţerului de stare civilă are în vedere următoarele aspecte:
a) Competenţa materială (ratione materiae). Această competenţă este
determinată de calitatea pe care o are cel ce instrumentează şi de
atribuţiile ce i-au fost conferite.
În principiu, dacă persoana care a celebrat căsătoria nu a avut atribuţii de
ofiţer de stare civilă, căsătoria este nulă. În literatura de specialitate se
apreciază că, în mod excepţional, actele de stare civilă întocmite de o per-
soană care a exercitat în mod public atribuţii de ofiţer de stare civilă, cu respec-
tarea celorlalte prevederi legale, sunt valabile, chiar dacă această persoană nu
avea această calitate, ca aplicaţie a principiului „error comunis facit ius”86. În
acest sens, art. 102 din noul Cod civil dispune că „Actele de stare civilă
întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de
stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă
acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii
acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi”.

nr. 12/1981, p. 98).

86
În acest sens, a se vedea şi art. 7 din Legea nr. 119/1996, (republicată) cu privire
la actele de stare civilă.
548 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

b) Competenţa personală (ratione personae). Această competenţă

este determinată de domiciliul sau reşedinţa viitorilor soţi. Ofiţerul de stare
civilă este competent să încheie căsătoria dacă cel puţin unul din viitorii soţi
îşi are domiciliul sau reşedinţa în raza teritorială a localităţii în care el îşi
exercită atribuţiile.
Nerespectarea dispoziţiilor legale privind competenţa personală a
ofiţerului de stare civilă nu duce la nulitatea căsătoriei încheiată în aceste
condiţii87.
c) Competenţa teritorială (ratione loci). Această competenţă este
determinată de limitele teritoriale ale localităţii în care funcţionează ofiţerul
de stare civilă. În cazul în acre ofiţerul de stare civilă a instrumentat în afara
acestor limite, el şi-a depăşit atribuţiile din punct de vedere al competenţei
teritoriale. Este posibilă o atare depăşire de competenţă în ipoteza în care
căsătoria se celebrează în alt loc decât sediul serviciului de stare civilă.
Nici această încălcare a normelor de competenţă nu atrage nulitatea
căsătoriei, ci, eventual, sancţiuni disciplinare pentru ofiţerul de stare civilă.
Pentru celebrarea căsătoriei, art. 287 alin. (1) din noul Cod civil
prevede că viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul
primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în
prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă. Din acest articol
rezultă că, pentru încheierea valabilă a căsătoriei, este necesară prezenţa
efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi care, însoţiţi fiind de doi martori, îşi
vor exprima personal consimţământul, răspunzând la întrebarea adresată
fiecăruia dintre ei de ofiţerul de stare civilă dacă vor să se căsătorească
împreună88. Căsătoria prin procură nu este, prin urmare, posibilă. În afară
de solemnitatea privitoare la manifestarea consimţământului părţilor, legea
cere, ca o condiţie esenţială, încheierea ei în faţa ofiţerului de stare civilă.
Potrivit dispoziţiilor art. 287 alin. (1) şi art. 288 din noul Cod civil,
martorii trebuie să fie în număr de doi, aceştia atestând că soţii şi-au
exprimat consimţământul (în condiţiile art. 287)89. Martorii de consimţământ
pot fi şi rude sau afini, indiferent de grad, cu oricare dintre viitorii soţi [art.
288 alin. (3) din noul Cod civil], însă nu pot fi martori la încheierea

87
A se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 85.
88
Încheierea căsătoriei presupune răspunsuri affirmative, date personal şi succesiv
(unul după celălalt), deoarece în această materie nu îşi găseşte aplicare adagiul qui tacit
consentire videtur, deci tăcerea nu valorează consimţământ exteriorizat, astfel că
tăcerea unuia sau a ambilor soţi ori refuzul de a răspunde, la fel ca şi răspunsul negativ,
împiedică încheierea căsătoriei.
89
Pentru utilitatea martorilor de consimţământ la încheierea căsătoriei, a se vedea
C. L. Popescu, Instituţia martorilor la încheierea căsătoriei, în Revista „Dreptul” nr.
1/1996, p. 51-56.
Aurelian Gherghe 549
căsătoriei incapabilii, precum şi cei care, din cauza unei deficienţe psihice
sau fizice, nu sunt apţi să ateste exprimarea consimţământului [art. 288
alin. (2) din noul Cod civil]. Rolul martorilor este de a atesta faptul că soţii
şi-au exprimat consimţământul potrivit cerinţelor legale şi să asigure
realizarea publicităţii90
Constatând îndeplinirea condiţiilor legale, ofiţerul de stare civilă, după
ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară căsătoriţi.

3.2. Publicitatea încheierii căsătoriei

Publicitatea încheierii actului juridic al căsătoriei reprezintă o
importantă garanţie a îndeplinirii cerinţelor legale ale căsătoriei şi este
asigurată printr-o serie de dispoziţii din noul Cod civil: căsătoria se încheie
într-o localitate în care cel puţin unul dintre viitorii soţi este cunoscut, având
domiciliul sau reşedinţa în acea localitate 91; celebrarea căsătoriei are loc,
de regulă, la sediul serviciului de stare civilă, adică într-un loc public; viitorii
soţi îşi dau consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a doi
martori, în faţa ofiţerului de stare civilă; încheierea căsătoriei are loc într-o
zi dinainte stabilită, în principiu la sediul serviciului de stare civilă etc.
Cerinţa publicităţii încheierii căsătoriei înseamnă, în principal,
posibilitatea de acces asigurată oricărei persoane care doreşte să asiste la
celebrarea căsătoriei, fără a fi necesară prezenţa efectivă a publicului 92.
Referitor la condiţia publicităţii, jurisprudenţa a reţinut că încheierea
căsătoriei în mod public nu presupune, neapărat, prezenţa efectivă a unor
persoane la locul unde are loc încheierea căsătoriei, ci crearea şi existenţa
unor astfel de condiţii încât să se permită oricărei persoane să asiste93.

90
În legislaţia interbelică, potrivit art. 90 din Legea din 1928, căsătoria se celebra în
prezenţa a doi martori majori, rolul martorilor fiind acela de a atesta identitatea soţilor (a
se vedea, T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia,
V. Georgescu, . I. Rucăreanu, op. cit., p. 62).
91
În mod excepţional, căsătoria se poate celebra cu aprobarea primarului, de un
ofiţer de stare civilă de la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază
sau îşi au reşedinţa viitorii soţi, cu obligativitatea înştiinţării primăriei de domiciliu sau de
reşedinţă a viitorilor soţi, în vederea publicării (s.n., A.G.).
92
A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 443/1978, în C. D. 1978,
p. 142.
93
A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1035/1988, în „Revista
română de drept” nr. 5/1989, p. 60; în speţă, cu privire la împrejurările în care a avut loc
încheierea căsătoriei s-a susţinut pe de o parte că la data când s-a oficiat, la sediul
biroului executiv al consiliului popular din localitate, după intrarea în încăpere a viitorilor
soţi, persoanele care se aflau de faţă nu au putut să intre să asiste, deoarece uşa de la
încăperea respectivă era încuiată, iar, pe de altă parte, că declaraţia de căsătorie, ce
fusese anterior depusă, nu a fost scrisă şi nici semnată de reclamant, pentru că în
realitate a fost depusă numai de pârâtă.
550 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

Întreaga procedură de încheiere a căsătoriei are ca fundament ideea

de solemnitate şi publicitate a actului juridic al căsătoriei. Scopul măsurilor
de publicitate este dat de nevoia de a face cunoscută căsătoria terţelor
persoane având în vedere faptul că prin căsătorie se produc schimbări în
condiţia juridică a soţilor şi în regimul juridic al bunurilor soţilor (de exemplu
prin încheierea unei convenţii matrimoniale în care este stipulată clauza de
preciput).

3.3. Momentul încheierii căsătoriei

Conform art. 289 din noul Cod civil„Căsătoria este încheiată în
momentul în care, după ce ia consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi,
ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi”.
Momentul încheierii căsătoriei este acela în care ofiţerul de stare civilă,
constatând îndeplinirea tuturor cerinţelor legale stabilite pentru valabilitatea
căsătoriei şi luând consimţământul fiecăruia dintre viitorii soţi, îi declară pe
aceştia căsătoriţi. Jurisprudenţa a evidenţiat că neînregistrarea căsătoriei
nu reprezintă un element constitutiv al acestuia şi deci o condiţie de
validitate, ci o cerinţă pentru dovedirea ei, astfel că momentul încheierii
căsătoriei este acela în care soţii îşi dau consimţământul, iar nu momentul
înregistrării94.

VIII. Formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei

1. Înregistrarea căsătoriei
Înregistrările de stare civilă reprezintă acele operaţiuni juridice de
consemnare, în registrele de stare civilă, a faptelor şi actelor juridice ce
privesc starea civilă, precum şi a altor elemente prevăzute de lege,
operaţiuni efectuate, în condiţiile legii, de către organele cu atribuţii de
stare civilă95.
Există două categorii de înregistrări de stare civilă:
 înregistrări sub forma întocmirii actelor de stare civilă. Această
formă este utilizată în cazul naşterii, al căsătoriei şi al decesului,
întocmindu-se, în mod corespunzător, actul de naştere, actul de
căsătorie şi actul de deces;

94
A se vedea tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1721 din 29 septembrie
1979, în C. D. 1979, p. 138.
95
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 461
Aurelian Gherghe 551

 înregistrări sub forma înscrierii de menţiuni marginale în registrele

de stare civilă (pe actele de stare civilă). De exemplu, menţiunile
marginale ce se fac pe actul de căsătorie în cazul desfacerii
(divorţului), desfiinţării sau încetării căsătoriei.
După încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă întocmeşte, de
îndată, în registrul actelor de stare civilă, actul de căsătorie, care se
semnează de către soţi, de cei doi martori şi de către ofiţerul de stare civilă
(art. 290 din noul Cod civil). Actul de căsătorie se întocmeşte în registrul de
stare civilă, în două exemplare, ambele originale, şi se completează
manual, cu cerneală specială de culoare neagră.
Căsătoria încheiată pe o navă sub pavilion românesc, aflată în timpul
unei călătorii în afara apelor teritoriale române, se înregistrează de către
comandantul navei în jurnalul de bord, această operaţiune cuprinzând toate
datele necesare întocmirii actului de căsătorie, precum şi semnăturile
cerute de lege. Comandantul navei este obligat, la sosirea în ţară, să
înainteze o copie certificată de pe înregistrarea făcută, prin căpitănia
portului de înscriere a navei, la Primăria sectorului 1. Bucureşti, care va
întocmi actul de căsătorie. Totodată, comandantul navei va elibera
persoanelor îndreptăţite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută.
În cazul căsătoriei încheiată la misiunile diplomatice sau oficiile
consulare de carieră ale României, actele din primul exemplar al registrelor
de stare civilă, pe măsura completării lor, se trimit prin intermediul
Ministerului Afacerilor Externe, la Direcţia Publică de Evidenţă a
Persoanelor şi Stare Civilă a Sectorului 1 al municipiului Bucureşti,
împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul. Al
doilea exemplar al actelor din registrele de stare civilă se trimite, în termen
de 30 de zile de la data când toate actele au fost completate, la Direcţia
Generală de Evidenţă a Persoanelor a municipiului Bucureşti.
În sistemul noului Cod civil înregistrarea căsătoriei nu constituie o
condiţie de validitate a acesteia (nefiind o condiţie cerută „ad validitatem”)
însă, aşa cum s-a evidenţiat în doctrină, realizează mijlocul de dovadă a
căsătoriei, forma socială de recunoaştere a acesteia şi mijlocul de evidenţă
statistică cu privire la starea civilă a populaţiei 96. Înregistrarea căsătoriei
este ulterioară încheierii actului juridic şi constituie numai un mijloc de
probă. Jurisprudenţa a precizat că neînregistrarea ori strecurarea unor date
necorespunzătoare realităţii în ceea ce priveşte înregistrarea căsătoriei nu
afectează valabilitatea acesteia 97. Din aceste aceste considerente se poate
cere întocmirea ulterioară a actului de stare civilă dacă înregistrarea actului

96
În acest sens, a se vedea I. Albu, op. cit., p. 81
97
Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1253/1973 în « Culegere de decizii
pe anul 1974 », p. 233
552 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

de căsătorie a fost omisă sau refuzată, deşi a fost luat consimţământul

soţilor de către ofiţerul de stare civilă.

2. Formalităţile prin regimul matrimonial

Noul Cod civil propune societăţii româneşti o reglementare adaptată în
raport cu realităţile actuale prin trecerea la un sistem de drept ce are la
bază pluralitatea de regimuri matrimoniale aplicabile. În ceea ce priveşte
drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, noul Cod civil consacră
principiul libertăţii contractuale în domeniul regimurilor matrimoniale şi
asigură libertatea de opţiune cu privire la alegerea regimului matrimonial98.
Astfel se oferă posibilitatea viitorilor soţi (dar şi celor care sunt deja
căsătoriţi) de a stabili şi organiza aspectele patrimoniale ale vieţii conjugale
potrivit intereselor fiecăruia dintre ei şi corespunzător situaţiei concrete în
care se găsesc.
Potrivit art. 312 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi pot alege ca regim
matrimonial comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea
convenţională. Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii
legale se face prin încheierea unei convenţii matrimoniale, deci noul Cod civil
instituie obligativitatea convenţiei matrimoniale dacă viitorii soţi aleg regimul
separaţiei de bunuri sau regimul comunităţii convenţionale. Conform art. 330
alin. (1) din noul Cod civil, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţia
matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul public, cu
consimţământul tuturor părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu
procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat. Convenţia
matrimonială încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data
încheierii căsătoriei [art. 330 alin. (2) din noul Cod civil].
În ceea ce priveşte efectele regimului matrimonial evidenţiem că între
soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei
iar faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii
formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia
l-au cunoscut pe altă cale [art. 313 alin. (1) şi alin. (2) din noul Cod civil].
Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în
raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al
comunităţii legale [art. 313 alin. (3) din noul Cod civil].
Conform art. 291 din noul Cod civil, ofiţerul de stare civilă are îndatorirea
de a face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El

98
Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la
bunurile lor şi pe cele care se stabilesc între soţi şi terţele persoane privind bunurile
soţilor constituie regimul juridic al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial (a se vedea
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 46).
Aurelian Gherghe 553
are obligaţia ca, din oficiu şi de îndată, să comunice la Registrul naţional
notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi, după caz, notarului public
care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.
Pentru a fi opozabile terţilor convenţiilor matrimoniale se înscriu în
Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit legii
[art. 334 alin. (1) din noul Cod civil].
În conformitate cu art. 334 alin. (2) din noul Cod civil, după autentificarea
convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe
actul de căsătorie, potrivit art. 291 n. C. civ., notarul public expediază, din
oficiu, un exemplar al convenţiei la serviciul de stare civilă unde a avut loc
celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie, la
Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, precum şi la celelalte
registre de publicitate99. Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile
matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul
comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În
toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu
poate fi acoperită prin înscrierea făcută în Registrul naţional notarial al
regimurilor matrimoniale [art. 334 alin. (4) din noul Cod civil]. Orice persoană,
fără a fi ţinută să justifice un interes, poate cerceta Registrul naţional notarial
al regimurilor matrimoniale şi poate solicita, în condiţiile legii, eliberarea de
extrase certificate [art. 334 alin. (5) din noul Cod civil].
Potrivit art. 335 din noul Cod civil, convenţia matrimonială nu poate fi
opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu unul dintre soţi
decât dacă au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de art.
334 sau dacă terţii au cunoscut-o pe altă cale. De asemenea, convenţia
matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de
aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei [art. 335 alin.
(2) din noul Cod civil].

3. Dovada căsătoriei
Noul Cod civil dispune în art. 98 că starea civilă este dreptul persoanei
de a se individualiza, în familie şi societate, prin calităţile strict personale
care decurg din actele şi faptele de stare civilă.
Actele de stare civilă sunt acele acte, din registrele de stare civilă, în
care sunt consemnate de către organele cu atribuţii de stare civilă, în
condiţiile legii, elementele stării civile.
În sens restrâns, actele de stare civilă sunt numai actul de naştere,

99
Dispoziţiile menţionate în art. 334 alin. (2) n. C. civ. nu exclud dreptul oricăruia
dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate.
554 Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic al căsătoriei

actul de căsătorie şi actul de deces.

În sens mai larg, sunt incluse în categoria actelor de stare civilă şi
certificatele eliberate pe baza celor trei acte de stare civilă (certificatul de
naştere, certificatul de căsătorie şi certificatul de deces) precum şi
duplicatele acestor certificate eliberate în condiţiile legii.
Regula este că starea civilă se dovedeşte prin actele de naştere,
căsătorie şi deces întocmite, potrivit legii, în registrele de stare civilă,
precum şi prin certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora [art.
99 alin. (1) din noul Cod civil].
Potrivit art. 292 alin. (1) din noul Cod civil „Căsătoria se dovedeşte cu
actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia”.
În concluzie, dovada căsătoriei, când se pretind efecte de stare civilă,
se face cu actul de căsătorie şi prin certificatul de căsătorie eliberat pe
baza acestuia, însă atunci când proba căsătoriei este necesară în alte
scopuri, căsătoria este considerată un simplu fapt juridic şi se vor putea
utiliza orice mijloace de probă. În acest sens, art. 292 alin. (2) din noul Cod
civil dispune că: „Cu toate acestea, în situaţiile prevăzute de lege, căsătoria
se poate dovedi cu orice mijloc de probă”. Astfel, art. 103 din noul Cod civil
prevede că starea civilă se poate dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti,
prin orice mijloc de probă, dacă:
a) nu au existat registre de stare civilă;
b) registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau
în parte;
c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare
civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;
d) întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz,
refuzată.
Actul de căsătorie este un înscris autentic şi face dovada până la înscri-
erea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de
stare civilă şi, până la proba contrară, pentru celelalte menţiuni.
Certificatul de căsătorie eliberat pe baza actului de căsătorie în strictă
concordanţă cu acesta, are aceeaşi putere probatorie ca şi înregistrarea
din registrul actelor de stare civilă. În caz de pierdere, furt sau distrugere a
certificatului de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va elibera persoanei
interesate, la cerere, un nou certificat de căsătorie.
Aurelian Gherghe 555

Nulitatea actului juridic al căsătoriei*)

I. Consideraţii preliminare privind nulitatea actului

juridic al căsătoriei
În literatura juridică, nulitatea a fost definită ca fiind sancţiunea de
drept civil care lipseşte actul juridic civil de efectele contrarii normelor
juridice edictate, pentru încheierea sa valabilă1. Din definiţie se poate
observa că nulitatea este sancţiunea ce intervine în cazul în care, la
încheierea actului juridic civil, nu se respectă dispoziţiile legale referitoare
la condiţiile de validitate a actului juridic (indiferent că sunt condiţii de fond
sau condiţii de formă).
În ceea ce priveşte nulitatea actului juridic bilateral sau plurilateral,
noul Cod civil dispune în art. 1246 alin. (1) că: „Orice contract încheiat cu
încălcarea condiţiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este
supus nulităţii, dacă prin lege nu se prevede o altă sancţiune”. Această
încălcare se raportează întotdeauna la momentul încheierii actului juridic
civil, de aceea nulitatea intervine numai pentru încălcarea normelor de
drept civil care sunt edictate pentru încheierea valabilă a actului juridic civil.
Nulitatea căsătoriei este sancţiunea civilă care intervine ca urmare a
nerespectării unora dintre cerinţele de valabilitate a actului juridic al căsă-
toriei, având ca efect, de regulă, desfiinţarea cu efect retroactiv a căsătoriei,
încheiate, deci producând efecte nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut.
Având în vedere consecinţele grave pe care le generează desfiinţarea
căsătoriei asupra relaţiilor de familie şi efectele sociale pe care căsătoria le
produce mai ales în situaţia în care au rezultat copii, legiuitorul face câteva

*)
Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică
din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
A se vedea G. Beleiu „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele
dreptului civil”, Casa de editură şi presă „ŞANSA – S. R. L., Bucureşti, 1994, p. 178; G.
Boroi „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, ediţia a III-a, revizuită şi adăugită, Ed.
Hamangiu, 2008, p. 297-298; P. Truşcă, „Drept civil. Introducere în dreptul civil.
Persoana fizică. Persoana juridică”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 175
556 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

concesii importante, derogând de la regulile dreptului comun în materie de

nulitate. De exemplu, noul Cod civil prevede două cazuri în care este posibilă
validarea căsătoriei nule absolut: impubertatea legală (art. 294) şi căsătoria
fictivă (art. 295)2. În acest sens, în literatura juridică, s-a evidenţiat că şi în
ipotezele când la încheierea căsătoriei nu s-au respectat anumite condiţii
prevăzute de lege, legiuitorul caută să evite, pe cât posibil, desfiinţarea
căsătoriei, prin dispoziţii normative specifice, referitoare la: restrângerea
cazurilor de nulitate; scurtarea termenelor de prescripţie a acţiunii în anularea
căsătoriei; posibilitatea acoperirii unor cazuri de nulitate absolută; atenuarea
efectelor desfiinţării căsătoriei faţă de soţi prin reglementarea căsătoriei
putative şi înlăturarea efectelor nulităţii în privinţa copiilor rezultaţi dintr-o
căsătorie desfiinţată3. De aceea, nulitatea actului juridic al căsătoriei prezintă
unele particularităţi în raport cu nulitatea actului juridic civil, atât în ceea ce
priveşte cauzele de nulitate, cât şi regimul efectelor acesteia.
Noul Cod civil reglementează nulitatea căsătoriei în capitolul IV al
Titlului II „Căsătoria” în art. 293-306, care cuprind dispoziţii speciale ce se
completează cu dispoziţiile dreptului comun în materie de nulitate (art.
1246-1265).

II. Clasificarea nulităţilor actului juridic al căsătoriei

Pentru clasificarea nulităţilor actului juridic al căsătoriei au fost folosite
mai multe criterii fiind analizate categoriile de nulităţi în funcţie de acestea 4.
1. În funcţie de natura interesului (general sau individual) ocrotit
prin dispoziţia legală încălcată la încheierea căsătoriei deosebim nulitatea
absolută şi nulitatea relativă.
Nulitatea absolută este aceea care sancţionează nerespectarea, la
încheierea căsătoriei, a unei norme juridice care ocroteşte un interes
general şi instituie o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei
(condiţie de fond sau condiţie de formă).
Nulitatea relativă este aceea care sancţionează nerespectarea, la
încheierea căsătoriei, a unei norme juridice care ocroteşte un interes

2
În aceste cazuri, prin derogare de la dreptul comun, legiuitorul face aplicaţia
principiului salvării căsătoriei deoarece permite, în condiţiile prevăzute expres,
acoperirea nulităţii absolute a căsătoriei; de asemenea, are în vedere şi principiul
interesului superior al copilului.
3
I. Albu „Nulitatea căsătoriei în practica judiciară”, în Studia Universitatis Babeş-
Bolyai, Series jurisprudenţia, Cluj, 1974, p. 149.
4
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 187-188; Al. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C.
Hageanu, op. cit., p. 121-122.
Aurelian Gherghe 557
particular şi instituie o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei
(condiţie de fond sau condiţie de formă).
Noul Cod civil indică în mod expres cazurile de nulitate absolută (art.
293-295) şi cine poate invoca nulitatea absolută (art. 296); de asemenea,
cazurile de nulitate relativă sunt prevăzute expres (art. 297-300). Vom
reveni asupra acestora în secţiunea consacrată cazurilor de nulitate
absolută şi nulitate absolută.
2. În funcţie de modul de consacrare legislativă, distingem
nulitatea expresă şi nulitatea virtuală.
Prin nulitate expresă (numită şi nulitate textuală) înţelegem acea
nulitate care este prevăzută ca atare într-o dispoziţie legală. În materia
căsătoriei, noul Cod civil prevede în mod expres cazurile de nulitate.
Prin nulitate virtuală se desemnează acea nulitate care nu este expres
prevăzută de lege, dar care rezultă neîndoielnic din modul în care este
reglementată o anumită condiţie de validitate a actului juridic al căsătoriei.
Existenţa nulităţilor virtuale este unanim admisă atât în literatura de
specialitate, cât şi în practica judiciară5 (de exemplu, reprezintă un caz de
nulitate virtuală necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă în
ipoteza în care viitorii soţi au cunoscut în momentul încheierii căsătoriei,
lipsa calităţii de ofiţer de stare civilă).

III. Nulitatea absolută a căsătoriei

1. Cazurile de nulitate absolută

După cum rezultă din chiar definiţia nulităţii căsătoriei, această
sancţiune are drept cauză generică nerespectarea la încheierea actului
juridic al căsătoriei a dispoziţiilor legale care reglementează condiţiile sale
de valabilitate. Potrivit regulilor generale ale dreptului civil, nulitatea
absolută nu poate fi acoperită, dar, ca efect al aplicării principiului salvării
căsătoriei, în această materie sunt prevăzute unele excepţii6.
Potrivit art. 293-295 din noul Cod civil este lovită de nulitate absolută
căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la : consimţământul la
căsătorie, bigamie, rudenia firească, rudenia civilă, starea de alienaţie şi

5
A se vedea T. Ionaşcu, I. Chistian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 76-79; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op.
cit., p. 187; A. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, op. cit., p. 121-122.
6
Potrivit art. 1247 alin. (4) din noul Cod civil contractul lovit de nulitate absolută nu
este susceptibil de confirmare decât în cazurile prevăzute de lege.
558 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

debilitate mintală, nerespectarea cerinţelor de formă privitoare la publicitatea

şi caracterul solemn al actului juridic al căsătoriei, necompetenţa materială a
ofiţerului de stare civilă, lipsa diferenţierii de sex, vârsta matrimonială şi ficti-
vitatea căsătoriei. În continuare, vom analiza particularităţile fiecărui caz de
nulitate absolută.
 Lipsa materială a consimţământului la căsătorie (art. 293 şi art. 271
din noul Cod civil)
Potrivit art. 271 din noul Cod civil „Căsătoria se încheie între bărbat şi
femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora”. Manifestarea de
voinţă a viitorilor soţi de a se căsători împreună se concretizează în
răspunsul afirmativ la întrebările ofiţerului de stare civilă adresate fiecăruia
dintre ei, în sensul că vor să se căsătorească între ei. Lipsa
consimţământului poate fi materială sau psihică şi poate privi voinţa unuia
sau voinţa ambilor soţi. Inexistenţa consimţământului la căsătorie în sensul
încheierii acesteia poate fi determinată de cauze patologice (afară de
alienaţia şi debilitatea mintală ori lipsa vremelnică a facultăţilor mintale,
acestea fiind cauze speciale de nulitate ce vor fi analizate separat) sau poate
fi şi rezultatul unei atitudini negative a celui care se prezintă în faţa ofiţerului
de stare civilă. O asemenea ipoteză se poate ivi când persoana a refuzat să
consimtă la căsătorie şi cu toate acestea ofiţerul de stare civilă a declarat
încheiată căsătoria, ori aceasta s-a celebrat în lipsa unuia dintre soţi sau în
absenţa ambilor soţi7.
 Bigamia (art. 293 şi art. 273 din noul Cod civil)
Căsătoria încheiată de o persoană având calitatea de soţ rezultând
dintr-o căsătorie anterioară care este încă în fiinţă este sancţionată cu
nulitatea absolută a căsătoriei subsecvente. Acest caz de nulitate are ca
scop apărarea principiului monogamiei.
Constatarea nulităţii absolute a căsătoriei, în acest caz, presupune
îndeplinirea a două condiţii cumulative:
a) există o căsătorie a unuia dintre soţi, valabilă din punct de vedere
juridic în momentul încheierii căsătoriei ulterioare, în sensul că nu a fost
desfăcută prin hotărâre judecătorească definitivă (sau la data eliberării
certificatului de divorţ) ori desfiinţării prin hotărâre judecătorească definitivă,
şi nici nu a încetat prin moarte constatată fizic sau prin moarte declarată
prin hotărâre judecătorească definitivă a soţului din acea căsătorie.
În ceea ce priveşte data desfacerii căsătoriei, precizăm că potrivit art.
382 din noul Cod civil, căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea

7
A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu
de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe
judecătoreşti pe anii 1980-1985” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti,
1987, p. 12.
Aurelian Gherghe 559
prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. Prin excepţie, dacă
acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant, potrivit
art. 380 n. C. civ., căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului [art.
382 alin. (2) din noul Cod civil]. În cazul divorţului prin acordul soţilor pe
cale administrativă sau prin procedură notarială, căsătoria este desfăcută
pe data eliberării certificatului de divorţ [art. 382 alin. (3) din noul Cod civil].
Jurisprudenţa a statuat că desfacerea sau încetarea căsătoriei anterioare
după ce s-a încheiat o nouă căsătorie rămâne fără relevanţă, deoarece
nulitatea căsătoriei se raportează la starea de fapt existentă în momentul
existenţei acesteia, astfel încât nulitatea absolută nu se acoperă prin dispariţia,
ulterior încheierii căsătoriei, a cauzei care stă la originea sancţiunii8.
Cu privire la data prezumată a morţii celui dispărut articolul 52 alin. (1)
din noul Cod civil dispune că cel declarat mort este socotit că a încetat din
viaţă la data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind aceea
a morţii. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat
mort a încetat din viaţă în ultima oră, a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii.
Dacă cel declarat mort este în viaţă se poate cere, oricând, anularea
hotărârii prin care s-a declarat moartea.
Conform art. 293 alin. (2) din noul Cod civil, în cazul în care soţul unei
persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceea, hotărârea
declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă
soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se
consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Observăm că aceste
dispoziţii legale sunt aplicabile numai în ipoteza în care soţul celui declarat
mort este de bună-credinţă, adică nu a avut cunoştinţă de faptul că soţul său
prezumat mort prin hotărâre judecătorească este în viaţă. Prin urmare, în
ipoteza reapariţiei soţului prezumat mort, noua căsătorie a soţului de rea-
credinţă va fi lovită de nulitate absolută, menţinându-se căsătoria anterioară.
b) cea din urmă căsătorie s-a încheiat potrivit legii. Logodna sau
depunerea declaraţiei de căsătorie nu încalcă impedimentul prevăzut în art.
273 din noul Cod civil deoarece cea de-a doua căsătorie este doar
proiectată, fără a fi efectiv încheiată în condiţiile prevăzute de lege.
 Relaţiile de rudenie firească în gradul prevăzut de lege [art. 293 şi
art. 274 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil].
Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane
dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent
comun [art. 405 alin. (1) din noul Cod civil]. Căsătoria între rudele în linie
dreaptă, precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul IV inclusiv
este oprită de lege şi sancţionată cu nulitatea absolută, fără a deosebi

8
A se vedea Tribunalul Jud. Caraş-Severin, decizia civilă nr. 1/1982, în „Legislaţia
familiei şi practica judiciară în materie” de I. Hatmanu, A. Arhip, A. Iacovescu, Ministerul
Justiţiei, 1987, p. 256.
560 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

după cum rudenia este din căsătorie sau din afara căsătoriei. De ase-
menea, este lovită de nulitate absolută şi căsătoria încheiată între adoptat
şi cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei [art. 274 alin.
(3) teza a II-a din noul Cod civil].
Potrivit art. 274 alin. (2) din noul Cod civil, pentru motive temeinicie,
căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi
autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel
care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz
medical special dat în acest sens. Dacă căsătoria încheiată între verii
primari [rudenie colaterală de gradul al patrulea potrivit art. 406 alin. (3) lit.
b din noul Cod civil] nu a fost autorizată de instanţa de tutelă, căsătoria
este lovită de nulitate absolută.
 Relaţiile de rudenie civilă [art. 293 şi art. 274 alin. (3) din noul Cod civil]
Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile
prevăzute de lege [art. 405 alin. (2) din noul Cod civil]. Adopţia este
operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi
adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului
(art. 451 din noul Cod civil).
Conform art. 274 alin. (3) din noul Cod civil, în cazul adopţiei, dispoziţiile
art. 274 alin. (1) şi (2) sunt aplicabile atât între cei care au devenit rude prin
adopţie, cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei.
Astfel, rudenia civilă (adoptivă) se substituie rudeniei fireşti, fiind lovită de
nulitate absolută căsătoria încheiată între rudele în linie dreaptă (indiferent de
grad), precum şi între rudele în linie colaterală până la gradul al patrulea
inclusiv.
 Starea de alienaţie sau debilitate mintală [art. 293 şi art. 276 din
noul Cod civil]
Căsătoria alienatului mintal sau debilului mintal este lovită de nulitate
absolută, fără a deosebi după cum persoana în cauză a fost sau nu pusă sub
interdicţie judecătorească, chiar dacă încheierea căsătoriei a avut loc într-un
moment de luciditate pasageră. Prin urmare, alienaţii sau debilii mintali nu se
pot căsători, nu numai pentru că starea lor este exclusivă de manifestare a
unui consimţământ liber, ci şi pentru consideraţiuni de ordin biologic. Pentru
constatarea nulităţii căsătoriei în cazul alienaţiei sau debilităţii mintale, aceste
situaţii trebuie să existe la data încheierii căsătoriei9 şi pot fi dovedite prin orice
mijloc de probă, nu numai în momentul încheierii căsătoriei, ci şi ulterior.
Împrejurarea că soţul a cunoscut ori nu, anterior căsătoriei, existenţa stării de

9
Pentru corecta soluţionare a unei acţiuni în constatarea nulităţii căsătoriei este
necesar să se stabilească pe calea unei expertize psihiatrice, dacă soţul era alienat sau
debil mintal, la data încheierii căsătoriei, fiindcă numai în această situaţie căsătoria este
lovită de nulitate absolută (a se vedea Curtea Supremă de Justiţie secţia civilă, decizia
nr. 1602/1992, în Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990-1992,
Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 163-164.
Aurelian Gherghe 561
alienaţie sau debilitate mintală a celuilalt soţ este lipsită de relevanţă şi deci
nulitatea absolută ce sancţionează căsătoria nu poate fi înlăturată, ea fiind
justificată printr-un interes de ordin social. Faptul recunoaşterii stării precare a
sănătăţii soţului la încheierea căsătoriei nu conduce la validarea acesteia10.
 Nerespectarea cerinţelor de formă privitoare la publicitatea şi
caracterul solemn al actului juridic al căsătoriei [art. 293 şi art. 287
alin. (1) din noul Cod civil]
În ceea ce priveşte celebrarea căsătoriei potrivit art. 287 alin. (1) din
noul Cod civil, viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună la sediul
primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în
prezenţa a doi martori, în faţa ofiţerului de stare civilă.
Publicitatea este o condiţie de formă distinctă de solemnitate, fiind im-
pusă de legiuitor ca o garanţie pentru respectarea celorlalte condiţii necesare
unei căsătorii valabile. Căsătoria încheiată în condiţii de clandestinitate este
lovită de nulitate absolută, chiar dacă celebrarea sa a fost solemnă. Publici-
tatea căsătoriei este asigurată dacă încheierea căsătoriei are loc în împre-
jurări care fac posibilă participarea la ceremonie a oricărei persoane, dar nu
interesează dacă, în fapt, asistenţa a fost puţin numeroasă ori n-a fost deloc
(afară de cei doi martori).
Nulitatea absolută intervine în privinţa actului juridic al căsătoriei este
realizat în lipsa unuia din elementele solemnităţii sau a solemnităţii în în-
tregul ei11.
În jurisprudenţă s-a considerat că atrag nulitatea absolută a căsătoriei:
- lipsa, de la celebrarea căsătoriei, a unuia dintre viitorii soţi12;
- lipsa ofiţerului de stare civilă de la celebrarea căsătoriei;
- lipsa martorilor la încheierea căsătoriei;
- nedeclararea încheierii căsătoriei de către ofiţerul de stare civilă.
 Lipsa diferenţierii sexuale [art. 293 alin. (1) şi art. 271 din noul Cod
civil]
Potrivit art. 271 din noul Cod civil, căsătoria se încheie între bărbat şi
femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora, iar art. 277 alin.
(1) din noul Cod civil dispune că este interzisă căsătoria dintre persoane de
acelaşi sex.
Este lovită de nulitate absolută căsătoria persoanelor de acelaşi sex,

10
A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 126 din 26
martie 2003, www. scj. ro.
11
A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 595/1981, în „Revista
română de drept” nr. 12/1981, p. 99.
12
A se vedea, Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 473/1985, în „Repertoriu
de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe
judecătoreşti pe anii 1980-1985”, de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti,
1987, p. 12.
562 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

precum şi a acelora al căror sex nu este bine determinat, astfel că, din
acest motiv, este cu neputinţă consumarea căsătoriei. Dacă o malformaţie
genitală reprezintă o nediferenţiere de sex, soluţia care se impune este
aceea a nulităţii absolute a căsătoriei.
Căsătoriile dintre persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în
străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunos-
cute în România [art. 277 alin. (2) din noul Cod civil].
De asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau
de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni
români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoascute în România [art. 277
alin. (3) din noul Cod civil].
Dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a
cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic
European rămân aplicabile [art. 277 alin. (4) din noul Cod civil].
 Lipsa vârstei matrimoniale [art. 294 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil]
Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată de minorul care nu
a împlinit vârsta de 16 ani [art. 294 alin. (1) din noul Cod civil]. Deşi, în
acest caz, nulitatea este absolută, cu toate acestea ea poate fi acoperită în
următoarele situaţii prevăzute de art. 294 alin. (2) din noul Cod civil:
- dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii
soţi au împlinit vârsta de 18 ani;
- dacă soţia a dat naştere unui copil;
- dacă soţia impuberă a rămas însărcinată.
În ipotezele arătate mai sus, acoperirea nulităţii se justifică prin aceea
că au dispărut motivele pentru care legiuitorul a oprit căsătoria în aceste
cazuri. În primul caz, împlinirea vârstei cerute de lege pentru încheierea
căsătoriei duce la înlăturarea considerentelor avute în vedere de legiuitor,
acesta făcând aplicaţia principiului salvării căsătoriei. De asemenea, con-
cepţia sau naşterea unui copil reprezintă împrejurări de fapt care dovedesc
pubertatea reală a soţilor iar legiuitorul a dat prioritate interesului superior
al copilului, astfel încât căsătoria rămâne valabilă deoarece desfiinţarea
căsătoriei nu ar fi în interesul copilului ce ar urma să se nască.
 Fictivitatea căsătoriei [art. 295 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil]
Potrivit art. 295 alin. (1) din noul Cod civil, căsătoria încheiată în alte
scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută.
În această ipoteză părţile nu doresc să se căsătorească, ci urmăresc
obţinerea unor anumite avantaje care pot decurge din căsătorie. Scopul
încheierii unei căsătorii constă în întemeierea unei familii şi realizarea unor
relaţii personale şi patrimoniale specifice căsătoriei. În jurisprudenţă s-a
arătat că dacă prin încheierea căsătoriei se urmăreşte de către soţi – sau
numai de către unul dintre ei – realizarea altor scopuri, subsidiare, căsă-
Aurelian Gherghe 563
toria este fictivă şi este sancţionată cu nulitatea absolută13.
Căsătoria este fictivă dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii14:
- consimţământul exprimat (de unul sau de ambii soţi) nu reflectă
voinţa lor reală, astfel că o atare căsătorie nu s-a încheiat în scopul
de a întemeia o familie;
- scopul urmărit (de unul sau de ambii soţi) a fost de a obţine fie
unele efecte secundare căsătoriei, fie de a eluda anumite dispoziţii
legale imperative.
Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei ase acoperă dacă, până la
rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea
soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut doi ani de la
încheierea căsătoriei [art. 295 alin. (2) din noul Cod civil].
Căsătoria de convenienţă reprezintă o formă a căsătoriei fictive care
este încheiată cu singurul scop de a eluda condiţiile de intrare şi şedere a
străinilor şi de a obţine dreptul de şedere pe teritoriul României 15.
Elementele pe baza cărora se poate stabili că o căsătorie este de
convenienţă sunt, cu titlu exemplificativ, următoarele:
- nu există o coabitare matrimonială;
- soţii nu s-au cunoscut înaintea căsătoriei;
- lipsa unei contribuţii efective la îndeplinirea obligaţiilor născute din
căsătorie;
- soţii nu vorbesc o limbă înţeleasă de amândoi;
- există date că anterior unul dintre soţi a mai încheiat o căsătorie de
convenienţă;
- există inconsecvenţă în declaraţiile soţilor cu privire la datele
personale, circumstanţele în care s-au cunoscut ori alte informaţii
relevante despre ei;
- încheierea căsătoriei a fost condiţionată de plata unei sume de
bani între soţi, cu excepţia sumelor primite cu titlu de dotă16.
Şi în cazul căsătoriei de convenienţă, nulitatea absolută se acoperă
prin convieţuirea reală a soţilor.
 Necompetenţa materială a ofiţerului de stare civilă
Potrivit art. 102 din noul Cod civil actele de stare civilă întocmite de o

13
A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2696/1987, în „Revista
română de drept” nr. 7/1988, p. 57.
14
A se vedea E. Florian, op. cit., p. 60-61.
15
A se vedea O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România,
republicată.
16
Consecinţa constatării elementelor unei căsătorii de convenienţă de către ofiţerul
de interviu nu este desfiinţarea acelei căsătorii, ci îndrituirea Oficiului Român pentru
imigrări de a refuza prelungirea dreptului de şedere obţinut în baza căsătoriei;
constatarea nulităţii căsătoriei reprezintă atributul exclusiv al instanţei de tutelă.
564 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă,

cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea
persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii
acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi.
Căsătoria este nulă doar dacă a fost încheiată de un funcţionar care nu
avea calitatea de ofiţer de stare civilă (competenţa ratione materiae) iar
viitorii soţi au cunoscut, în momentul încheierii căsătoriei, lipsa acestei
calităţi. Instanţa de tutelă care va judeca o acţiune pentru constatarea
acestei nulităţi, va trebui să stabilească două împrejurări de fapt: una de
ordin obiectiv, respectiv dacă persoana necompetentă a exercitat în mod
public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor
legale, şi alta de ordin subiectiv, anume dacă viitorii soţi au cunoscut sau
nu, în momentul încheierii căsătoriei, lipsa acestei calităţi.
În această ipoteză, nulitatea este virtuală deoarece nu este prevăzută
în mod expres de legiuitor însă rezultă neîndoielnic din modul cum a fost
redactat art. 102 din noul Cod civil (mai precis din interpretarea per a
contrario a textului de lege menţionat).
Evidenţiem că încălcarea competenţei personale sau a competenţei
teritoriale a ofiţerului de stare civilă nu atrage sancţiunea nulităţii căsătoriei.

3.2. Regimul juridic al nulităţii absolute în materia căsătoriei

presupune analiza sferei persoanelor îndreptăţite să promoveze
acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei, imprescriptibilitatea
dreptului la acţiune şi posibilitatea confirmării actului juridic al căsătoriei
lovit de nulitate absolută.
Dacă în dreptul comun, nulitatea actului juridic civil poate fi constatată
sau declarată prin acordul părţilor (în cazul în care prin lege nu se prevede
altfel)17, nulitatea absolută a căsătoriei trebuie întotdeauna constatată pe
calea unei acţiuni judecătoreşti în cadrul căreia ea trebuie controlată de
instanţă.
În ceea ce priveşte promovarea acţiunii, art. 296 teza I din noul Cod
civil statuează cu valoare de principiu că orice persoană interesată poate
introduce acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei (de
exemplu, pot promova acţiunea soţii, rudele soţilor18 sau orice alte

17
În acest sens, a se vedea art. 1246 alin. (3) din noul Cod civil care dispune:
„Dacă prin lege nu se dispune altfel, nulitatea contractului poate fi constatată sau
declarată prin acordul părţilor” şi alin. (4) potrivit căruia „Prin acordul părţilor nu pot fi
instituite şi nici suprimate cauze de nulitate. Orice convenţie sau clauză contrară este
considerată nescrisă”.
18
Jurisprudenţa a statuat că rudele soţului decedat pot solicita desfiinţarea
căsătoriei, pentru a înlătura astfel vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor la
Aurelian Gherghe 565
persoane care justifică un interes 19). Această regulă îşi găseşte justificarea
în faptul că actul juridic al căsătoriei s-a încheiat cu încălcarea unei
dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general, aşa încât
trebuie să se dea posibilitatea unui cerc larg de persoane să invoce o
asemenea nulitate a căsătoriei. Cu toate acestea, procurorul nu poate
introduce acţiunea după încetarea sau desfacerea căsătoriei cu excepţia
cazului în care ar acţiona pentru apărarea drepturilor minorilor sau a
persoanelor puse sub interdicţie (art. 296 teza a II-a din noul Cod civil).
În temeiul rolului său activ, instanţa de tutelă poate să atragă atenţia
părţilor asupra aspectelor ce pot pune la îndoială valabilitatea căsătoriei iar
incidental, în cadrul unui proces început, nulitatea absolută poate fi
invocată chiar de instanţa de judecată din oficiu însă, pentru a asigura
respectarea principiului contradictorialităţii, instanţa este obligată să pună
în discuţia părţilor problema nulităţii absolute a căsătoriei.
Acţiunea în constatarea nulităţii absolute a căsătoriei este
imprescriptibilă. Această regulă ăşi găseşte explicaţia în finalitatea instituirii
sancţiunii nulităţii absolute, în sensul că prin intermediul ei se ocroteşte un
interes general, aşa încât este necesar ca nulitatea absolută să poată fi
invocată oricând. Astfel, noul Cod ciivl prevede în art. 1249 alin. (1) că:
„Dacă prin lege nu se prevede altfel, nulitatea absolută poate fi invocată
oricând, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie”.
Potrivit regulilor generale ale dreptului civil un act juridic civil lovit de
nulitate absolută nu este susceptibil de confirmare decât în cazurile
prevăzute de lege. În materia căsătoriei, ca efect al aplicării principiului
salvării căsătoriei, sunt prevăzute expres cazurile în care căsătoria lovită
de nulitatea absolută este acoperită [art. 294 alin. (2) şi art. 295 alin. (2) din
noul Cod civil].

IV. Nulitatea relativă a căsătoriei

1. Cazurile de nulitate relativă

În raport de dispoziţiile art. 297-300 din noul Cod civil, constituie cazuri

moştenirea defunctului (Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1805/1972, în C. D.

1972, p. 193; Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 667/1970, în „Repertoriu de
practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti
pe anii 1969-1975” de I. Mihuţă, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 15).
19
De exemplu, poate solicita desfiinţarea căsătoriei pentru bigamie, soţul din
căsătoria valabilă.
566 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

de nulitate relativă: lipsa încuviinţărilor cerute de art. 272 alin. (2), (4) şi (5),
viciile de consimţământ (eroarea, dolul şi viclenia), lipsa vremelnică a
discernământului şi existenţa tutelei.

 Lipsa încuviinţărilor cerute de lege [art. 297 alin. (1) din noul Cod
civil]
Potrivit art. 297 alin. (1) din noul Cod civil este anulabilă căăstoria
încheiată fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute la art. 272 alin. (2),
(4) şi (5). Astfel, este lovită de nulitate relativă căsătoria minorului care a
împlinit vârsta de 16 ani şi care a obţinut un aviz medical, însă încheierea
căsătoriei s-a făcut:
a) fie fără încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui;
b) fie fără autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie
minorul îşi are domiciliul;
c) fie fără încuviinţarea părintelui care exercită singur autoritatea
părintească în condiţiile prevăzute de art. 398 n. C. civ.;
d) fie fără încuviinţarea persoanei sau autorităţii care a fost abilitată
să exercite drepturile părinteşti, în cazul în care nu există nici
părinţi, nici tutore care să poată încuviinţa căsătoria.
 Viciile de consimţământ [art. 298 alin. (1) din noul Cod civil]
Căsătoria este sancţionată cu nulitatea relativă în cazul viciilor de
consimţământ: eroarea, dolul şi violenţa. Conform art. 298 alin. (1) din noul
Cod civil: „Căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui
consimţământ a fost viciat prin eroare, prin dol sau prin violenţă”
Potrivit art. 298 alin. (2) din noul Cod civil „Eroarea constituie viciu de
consimţământ numai atunci când priveşte identitatea fizică a viitorului soţ”.
Căsătoria fiind prin excelenţă un act juridic intuitu personae, numai falsa
reprezentare a realităţii vizând identitatea fizică a celuilalt soţ constituie
temei pentru anularea căsătoriei prin eroare. Orice altă eroare (spontană,
neprovocată), de exemplu eroarea asupra identităţii civile a celuilalt soţ sau
asupra situaţiei materiale sau sociale a viitorului soţ, este, în ceea ce
priveşte sancţiunea nulităţii, irelevantă. În prezent, sfera de aplicare a erorii
este limită şi o întâlnim rar în practică, deoarece soţii se cunosc înainte de
încheierea căsătoriei iar condiţiile impuse de lege pentru încheierea căsă-
toriei oferă garanţii suficiente pentru evitarea acesteia (de exemplu cele-
brarea căsătoriei în faţa ofiţerului de stare civilă sau interzicerea încheierii
căsătoriei prin procură).
Dolul reprezintă acel viciu de consimţământ care constă în inducerea în
eroare a celuilalt soţ, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a-l determina
să încheie căsătoria. Eroarea provocată prin viclenie (dol) constituie caz de
nulitate relativă a căsătoriei, chiar dacă nu vizează calităţile esenţiale ale
soţului care a provocat-o, dacă această împrejurare a determinat consim-
Aurelian Gherghe 567
ţământul celuilalt soţ. Ca viciu de consimţământ, dolul este alcătuit din două
elemente: un element obiectiv (material), ce constă în utilizarea de mijloace
viclene şi un element subiectiv (intenţional), ce constă în intenţia de a induce
în eroare viitorul soţ, pentru a-l determina să încheie căsătoria. În ceea ce
priveşte elementul obiectiv al dolului, acesta poate consta atât într-o acţiune
(fapt comisiv), cât şi într-o inacţiune (fapt omisiv). Atunci când elementul
obiectiv constă într-un fapt omisiv, este folosită expresia dol prin reticenţă, de
exemplu când viitorul soţ ascunde sau nu comunică celuilalt o împrejurare
esenţială pe care acesta ar fi trebuit să o cunoască. În practica noastră
judecătorească, eroarea provocată (dolul) a fost admisă ca viciu de consim-
ţământ la căsătorie în legătură cu ascunderea stării sănătăţii (însă numai
dacă este vorba despre o boală gravă şi de durată20) şi cu ascunderea de
către femeie a unei sarcini rezultate în urma relaţiilor sexuale cu un alt bărbat
decât viitorul soţ. Jurisprudenţa a statuat că ascunderea de către unul dintre
soţi, prin manopere dolosive, a adevăratei sale vârste, precum şi a faptului că
a mai fost căsătorit, nu constituie motiv de anulare a căsătoriei, întrucât nu se
referă la însuşiri personale esenţiale care să pericliteze căsătoria şi nu are
caracter obiectiv, ci unul pronunţat subiectiv, astfel că nu pot fi determinate în
formarea acordului de voinţă la încheierea căsătoriei21. Sfera de aplicare a
dolului este mai largă decât cea a erorii-viciu de consimţământ iar, în plus,
dolul poate fi probat mai uşor decât eroarea datorită elementului său mate-
rial. Literatura juridică a evidenţiat că în toate aceste cazuri, nulitatea relativă
sancţionează activitatea dolosivă a unei persoane, urmărind promovarea,
chiar de la întemeierea familiei, a bunei-credinţe şi a corectitudinii în relaţiile
dintre soţi, care nu pot debuta prin folosirea de mijloace viclene22.
Violenţa, în această materie, constă în ameninţarea (constrângerea)
exercitată asupra unuia (sau a ambilor soţi), cu un rău de natură să îi
producă o temere ce îl determină să încheie căsătoria, pe care în condiţii
normale nu ar fi încheiat-o. În această ipoteză, anularea căsătoriei poate fi
cerută când consimţământul la căsătorie a fost smuls prin violenţă fizică sau
morală. La fel ca în dreptul comun, violenţa exercitată trebuie să aibă un
anumit grad de intensitate şi gravitate, urmând a fi apreciată atât din punct de
vedere obiectiv, cât şi din punct de vedere subiectiv. Având în vedere
condiţiile impuse de lege la încheierea căsătoriei şi obligativitatea verificării
prealabile a acestora, în practica judiciară astfel de cazuri se întâlnesc foarte

20
Sancţiunea anulării căsătoriei nu se aplică în cazul unor afecţiuni minore,
obişnuite şi vindecabile, deoarece s-ar ajunge la desfiinţarea unor căsătorii pentru fapte
ce nu sunt relevante.
21
A se vedea Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 499/1977, în „Revista
română de drept” nr. 10/1977, p. 59
22
A se vedea I. Albu „Dreptul familiei”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1975, p. 95
568 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

rar. Simpla temere reverenţioasă, adică respectul copiilor faţă de părinţi sau
ascendenţi, nu constituie motiv de nulitate a căsătoriei, sub condiţia să nu fi
existat violenţă din partea părinţilor sau ascendenţilor23.
 Lipsa vremelnică a consimţământului (art. 299 din noul Cod civil)
Potrivit art. 299 din noul Cod civil „Este anulabilă căsătoria încheiată de
persoana lipsită vremelnic de discernământ”. Având în vedere caracterul
conştient al actului juridic al căsătoriei, evidenţiem că, la încheierea
căsătoriei, consimţământul trebuie să provină de la o persoană cu dis-
cernământ deoarece aceasta trebuie să aibă puterea de a aprecia efectele
juridice care se produc în baza manifestării sale de voinţă. Prezenţa sau lipsa
discernământului reprezintă o stare de fapt iar pentru a fi un obstacol la
încheierea căsătoriei lipsa de discernământ trebuie să fie totală. Practica
judiciară a statuat că interzicerea căsătoriei în cazul persoanei lipsite vremel-
nic de facultăţile mintale operează exclusiv pentru perioada în care nu are
discernământul faptelor sale, deoarece în perioadele de remisiune se pre-
zumă că acţionează cu discernământ şi că îşi dă un consimţământ valabil24.
Lipsa discernământului la încheierea căsătoriei atrage ca sancţiune
nulitatea relativă a acesteia. Pot constitui cazuri în care persoane cu
discernământ în drept (după lege) sunt, totuşi, în fapt, lipsite temporar de
discernământ, aşa-numitele cazuri de incapacitate naturală (beţia, hipnoza,
consumul de droguri)25.
 Tutela (art. 300 din noul Cod civil)
În conformitate cu art. 275 din noul Cod civil, căsătoria este oprită între
tutore şi persoana minoră care se află sub tutela sa. Impedimentul se
întemeiază pe consideraţii de ordin moral, căci tutorele are datoria de a ocroti
pe minor, de a se îngriji de creşterea lui, înlocuind astfel autoritatea părin-
tească26. De asemenea, acest impediment la căsătorie se justifică prin
preocuparea legiuitorului ca nu cumva tutorele, prin poziţia pe care o are faţă
de persoana minoră ce se află sub ocrotirea sa, să influenţeze consim-
ţământul acesteia la căsătorie27. Din punct de vedere patrimonial, această
dispoziţie legală este una de protecţie a intereselor persoanei minore

23
A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 225.
24
A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 76 din 19
ianuarie 1993, în Revista « Dreptul » nr. 12/1993, p. 88
25
A se vedea G. Boroi, op. cit., p. 212
26
Ocrotirea minorului prin instituirea tutelei se face în cazurile prevăzute de art. 110
din noul Cod civil şi anume, atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi,
necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa
penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi
ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei,
instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele.
27
A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 51
Aurelian Gherghe 569
deoarece tutorele nu se poate sustrage pe calea căsătoriei obligaţiei de a da
socoteală despre modul în care au fost administrate bunurile minorului.
În sistemul Codului familiei oprirea căsătoriei dintre tutore şi persoana
minoră care se află sub ocrotirea sa constituie numai un impediment prohi-
bitiv ce nu este sancţionat cu nulitatea căsătoriei, valabilitatea acesteia
neavând de suferit (doar ofiţerul de stare civilă care a celebrat căsătoria
putea fi sancţionat contravenţional).
Potrivit art. 300 din noul Cod civil „Căsătoria încheiată între tutore şi
persoana minoră aflată sub tutela sa este lovită de nulitate relativă”. Astfel,
în sistemul noului Cod civil, impedimentul rezultând din tutelă este dirimant
iar nesocotirea normelor juridice cu caracter imperativ (art. 275 şi art. 300
din noul Cod civil) atrage ca sancţiune juridică civilă, nulitatea relativă a
căsătoriei. Odată cu încetarea funcţiei tutorelui sau încetarea tutelei28,
căsătoria persoanei minore cu fostul său tutore devine posibilă după ce
instanţa de tutelă va da tutorelui descărcarea de gestiunea sa în condiţiile
prevăzute de art. 162 alin. (1), (2) şi (3) din noul Cod civil.

2. Regimul juridic al nulităţii relative în materia căsătoriei se

particularizează sub aspectul prescriptibilităţii acţiunii în anularea
căsătoriei, al titularului dreptului la acţiune şi în ceea ce priveşte
posibilitatea acoperirii nulităţii relative a căsătoriei 29.
În ceea ce priveşte nulitatea relativă a actului juridic al căsătoriei art.
301 alin. (1) din noul Cod civil prevede că „Anularea căsătoriei poate fi
cerută în termen de 6 luni”.
Acţiunea în anularea căsătoriei deşi este o acţiune ce are ca obiect un
drept nepatrimonial30, este supusă prescripţiei extinctive putând fi
promovată în termen de 6 luni. Acesta este un termen de prescripţie

28
Potrivit art. 156 din noul cod civil:
„(1) Tutela încetează în cazul în care nu se mai menţine situaţia care a dus la
instituirea tutelei, precum şi în cazul morţii minorului.
(3) Funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de la
sarcina tutelei sau prin înlocuirea tutorelui”.
29
În doctrină şi jurisprudenţă în cazul nulităţii absolute se foloseşte expresia
« constatrea nulităţii căsătoriei”, iar în cazul nulităţii relative se foloseşte sintagma
„anularea căsătoriei”; în ce ne priveşte suntem de acord cu opinia exprimată în literatura
juridică în sensul că această distincţie este artificială, deoarece, atât în cazul nulităţii
absolute, cât şi în cazul nulităţii relative, instanţa de judecată apreciază (constată) existenţa
sau inexistenţa cauzei de nulitate, iar, în caz afirmativ, va pronunţa nulitatea, deci va anula
actul juridic (pentru această argumentare a se vedea G. Boroi, op. cit., p. 310).
30
Potrivit art. 2. 501 din noul Cod civil:
„ (1)Drepturile la acţiune având un obiect patrimonial sunt supuse prescripţiei
extinctive, afară de cazul în care prin lege s-ar dsipune altfel.
(2)De asemenea, în cazurile anume prevăzute de lege, sunt supuse prescripţiei
extinctive şi alte drepturi la acţiune, indiferent de obiectul lor ”
570 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

extinctivă special şi esenţialmente legal.

Acest termen scurt de prescripţie extinctivă curge de la momente
diferite în funcţie de cauza de nulitate relativă a căsătoriei 31.
În cazul căsătoriei încheiate fără încuviinţările sau autorizarea
prevăzute de art. 272 alin. (2), (4) şi (5) din noul Cod civil, termenul curge
de la data la care cei a căror încuviinţare sau autorizare era necesară
pentru încheierea căsătoriei au luat cunoştinţă de aceasta [art. 301 alin. (2)
din noul Cod civil].
În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ ori pentru lipsa
discernământului termenul de 6 luni curge de la data încetării violenţei sau,
după caz, de la data la care cel interesat a cunoscut dolul, eroarea ori lipsa
vremelnică a discernământului [art. 301 alin. (3) din noul Cod civil].
În cazul nesocotirii impedimentului dirimant rezultând din tutelă,
termenul de 6 luni curge de la data încheierii căsătoriei.
În ceea ce priveşte titularul dreptului la acţiune, evidenţiem că invocarea
nulităţii relative, potrivit dreptului comun în materie, aparţine, în principiu,
numai celui al cărui interes este ocrotit prin dispoziţia legală încălcată [art.
1248 alin. (2) din noul Cod civil]. Persoana îndreptăţită să promoveze
acţiunea în anulare se determină în funcţie de cauza de nulitate relativă a
căsătoriei.
În cazul nulităţii pentru vicii de consimţământ, nulitatea relativă a
căsătoriei poate fi invocată numai de acela dintre soţi care pretinde că i-a
fost viciat consimţământul prin eroare, dol sau violenţă. Celălalt soţ nu are
acest drept, întrucât protecţia sancţiunii anulării nu priveşte consimţământul
lui, care n-a fost viciat.
În cazurile prevăzute în art. 299 n. C. civ. (lipsa vremelnică de discer-
nământ) şi în art. 300 (existenţa tutelei) nulitatea relativă a căsătoriei poate fi
invocată de persoana al cărei interes a fost nesocotit la încheierea căsătoriei32
(de exemplu rudele persoanei minore pot invoca nulitatea relativă a căsătoriei
încheiate între tutore şi persoana minoră aflată sub tutela sa).
În ipoteza căsătoriei încheiate fără încuviinţările sau autorizarea prevăzute
la art. 272 alin. (2), (4) şi (5), anulabilitatea poate fi invocată numai de cel a
cărui încuviinţare era necesară [art. 297 alin. (2) teza I din noul Cod civil].

31
Regula generală potrivit dreptului comun, este că prescripţia extinctivă începe să
curgă de la data când titularul dreptului la acţiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia
să cunoască naşterea lui (art. 2523 din noul Cod civil); această regulă era cunoscută încă
din dreptul roman, fiind exprimată prin adagiul actione non natae, non praescribitur.
32
În aceste ipoteze, norma juridică nerespectată la încheierea căsătoriei ocroteşte
atât interesele persoanei minore aflată sub tutelă (sau interesele celui lipsit vremelnic de
discernământ) cât şi interesele unor terţe persoane. Spre exemplu, interesul de a invoca
nulitatea relativă a căsătoriei încheiate de cel lipsit vremelnic de discernământ aparţine
şi rudelor celui lipsit vremelnic de facultăţile mintale.
Aurelian Gherghe 571
Astfel, în acest caz, acţiunea în anulare poate fi promovată numai de:
- părinţi sau, după caz, tutore;
- părintele care exercită singur autoritatea părintească în condiţiile
prevăzute de art. 398 n. C. civ.;
- persoana sau autoritatea care a fost abilitată să exercite drepturile
părinteşti, în cazul în care nu există nici părinţi, nici tutore care să
poată încuviinţa căsătoria;
- instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are domiciliul.
Atunci când căsătoria s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă,
necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării
acţiunii în anulare [art. 297 alin. (2) teza II din noul Cod civil].
Potrivit art. 302 din noul Cod civil, dreptul la acţiunea în anulare nu se
transmite moştenitorilor. Acţiunea în anulare face parte din categoria acelor
acţiuni care au un caracter personal, al căror exerciţiu este ataşat, exclusiv,
titularului ei. Cu toate acestea, dacă acţiunea a fost pornită de către unul
dintre soţi, ea poate fi continuată de oricare dintre moştenitorii săi (art. 302
teza finală din noul Cod civil).
În ce priveşte acoperirea nulităţii relative, noul Cod civil a instituit un
regim juridic atenuat al nulităţilor faţă de dreptul comun, deoarece în toate
cazurile, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, între timp, ambii soţi au
împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut sau a rămas însărcinată
[art. 303 alin. (3) din noul Cod civil].
În cazurile prevăzute la art. 272 alin. (2), (4) şi (5) din noul Cod civil,
anulabilitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a
hotărârii judecătoreşti, s-au obţinut încuviinţările şi autorizarea cerute de
lege [art. 303 alin. (2) din noul Cod civil].
În preocuparea sa de a nu desfiinţa cu uşurinţă căsătoriile, legiuitorul a
încercat să salveze căsătoria în toate cazurile în care aceasta este
posibilă, inclusiv pe calea acoperirii nulităţilor. Astfel, anularea căsătoriei nu
este posibilă dacă soţii au convieţuit timp de 6 luni de la data încetării
violenţei sau de la data descoperirii dolului, a erorii ori a lipsei vremelnice a
facultăţilor mintale [art. 303 alin. (2) din noul Cod civil].

V. Efectele nulităţii căsătoriei

1. Principul retroactivităţii efectelor căsătoriei. Excepţii

Prin efectele nulităţii căsătoriei înţelegem consecinţele juridice ale
aplicării sancţiunii nulităţii, adică urmările datorate desfiinţării căsătoriei
572 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

care a fost încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la

condiţiile de fond sau condiţiile de formă. Atât nulitatea absolută, cât şi cea
relativă, deşi produse de cauze diferite şi având regim juridic diferit,
generează acelaşi efect şi anume desfiinţarea actului juridic al căsătoriei.
Spre deosebire de divorţ, desfiinţarea căsătoriei nu produce efecte numai
pentru viitor, ci şi pentru trecut. Dacă instanţa de tutelă constată nulitatea
sau anulează căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale, fie că
este vorba de o nulitate absolută, fie relativă, retroactivitatea are drept
urmare că o asemenea căsătorie a fost nulă chiar din momentul încheierii
ei şi n-a putut produce niciun efect legal. Aşadar, prin retroactivitatea
efectelor nulităţii căsătoriei înţelegem regula potrivit căreia nulitatea
produce efecte nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut, adică efectele
nulităţii se produc din chiar momentul încheierii căsătoriei.
Efectele nulităţii căsătoriei vizează atât relaţiile personale dintre soţi
cât şi relaţiile patrimoniale dintre aceştia 33. De asemenea, aceste efecte au
în vedere şi relaţiile dintre părinţi şi copii.
Noul Cod civil prevede două excepţii importante de la principiul
retroactivităţii efectelor nulităţii, şi anume desfiinţarea căsătoriei nu are
niciun efect în privinţa copiilor care păstrează situaţia de copii din căsătorie
[art. 305 alin. (1)] şi căsătoria putativă [art. 304 alin. (1)].

2. Efectele nulităţii căsătoriei cu privire la relaţiile

dintre părinţi şi copii
În scopul ocrotirii intereselor copiilor născuţi din căsătorii lovite de
nulitate, noul Cod civil a instituit o derogare de la principiul retroactivităţii
efectelor nulităţii. Astfel, art. 305 alin. (1) din noul Cod civil dispune că
„Nulitatea căsătoriei nu are niciun efect în privinţa copiilor, care păstrează
situaţia de copii din căsătorie”. De asemenea, art. 448 din noul Cod civil
stabileşte cu valoare de principiu egalitatea în drepturi a copilului din afara
căsătoriei cu cel din căsătorie: „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a
fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia,
aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie”.
Această derogare de la regula efectelor retroactive ale căsătoriei se
referă, în mod special, la stabilirea filiaţiei, copiii rezultaţi dintr-o căsătorie

33
Spre exemplu, regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii sau
anularea căsătoriei; în caz de încetare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii,
prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea
judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială
constituie act de lichidare (art. 319 şi art. 320 din noul Cod civil).
Aurelian Gherghe 573
nulă sau anulată nefiind puşi în situaţia de a-şi stabili filiaţia la fel ca şi cei
din afara căsătoriei.
În completarea dispoziţiei potrivit căreia copiii rezultaţi dintr-o căsătorie
nulă sau anulată au o situaţie juridică identică cu a acelora rezultaţi dintr-o
căsătorie valabilă, noul Cod civil prevede în art. 305 alin. (2) că „în ceea ce
priveşte drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii se aplică, prin
asemănare, dispoziţiile privitoare la divorţ”34. Astfel, instanţa de tutelă
hotărăşte, o dată cu pronunţarea nulităţii căsătoriei, asupra raporturilor
dintre părinţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al
copiilor, de concluziile raportului de anchetă psiho-socială, precum şi, dacă
este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă.

3. Căsătoria putativă
Reprezintă cea mai importantă excepţie de la retroactivitatea efectelor
desfiinţării căsătoriei şi are ca scop înlăturarea consecinţelor grave care ar
decurge din constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei care a fost
încheiată cu nerespectarea cerinţelor prevăzute de lege. Prin căsătorie
putativă înţelegem acea căsătorie care, deşi nulă sau anulată, produce
unele efecte în raporturile dintre soţi, în considerarea faptului că de cel
puţin unul dintre aceştia a fost de bună credinţă 35.
Conform art. 304 alin. (1) din noul Cod civil „Soţul de bună-credinţă la în-
cheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotă-
rârea judecătorească rămâne definitivă, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie
valabilă”.
Pentru existenţa unei căsătorii putative trebuie îndeplinite cumulativ
două condiţii:
 existenţa unei căsătorii nule sau anulate;
 buna-credinţă a unuia sau a ambilor soţi.
Practica judiciară a statuat că, la desfiinţarea căsătoriei, instanţa de
judecată este obligată să se pronunţe întotdeauna cu privire la buna sau
reaua-credinţă a soţilor la încheierea acesteia. În acest mod, soţul interesat
nu va fi nevoit ca, după pronunţarea hotărârii prin care căsătoria a fost decla-
rată nulă sau anulată, să ceară, în cadrul unei noi acţiuni, constatarea bunei
sau relei credinţe la încheierea căsătoriei, pentru a putea să beneficieze de
avantajele prevăzute de lege pentru cei care se află într-o atare situaţie36.

34
Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori sunt
reglementate în art. 396-404 din noul Cod civil; aceste dispoziţii legale vor fi cercetate în
capitolul referitor la desfacerea căsătoriei.
35
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 206
36
A se vedea Tribunalul Suprem – plen, decizia de îndrumare nr. 3/1974, în
574 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

Buna-credinţă înseamnă, aici, credinţa greşită a unuia sau a ambilor soţi că

au încheiat o căsătorie valabilă, adică eroarea în care au fost soţii sau numai
unul dintre ei cu privire la cauza nulităţii căsătoriei. Literatura juridică a
evidenţiat că în această materie, buna-credinţă este sinteza a două elemente
subiective: eroarea şi convingerea deplină a soţilor (sau numai a unuia dintre
ei) că încheie un act valabil din punct de vedere juridic37. Eroarea poate fi de
fapt (de exemplu soţii nu au cunoscut că sunt rude în gradul prohibit de lege
pentru căsătorie) ori de drept (de exemplu soţii ştiau că sunt rude, dar nu
ştiau că, în raport de gradul lor de rudenie, este oprită căsătoria)38.
Buna-credinţă trebuie să existe în momentul încheierii căsătoriei,
deoarece în acest moment se apreciază îndeplinirea condiţiilor cerute de
lege pentru căsătorie. Faptul că ulterior soţul a descoperit eroarea şi a
cunoscut cauza nulităţii sau anulării nu are influenţă asupra caracterului
putativ al căsătoriei. Buna-credinţă apără de efectele retroactivităţii nulităţii
pe soţul (sau pe ambii soţi) care a ignorat cauza nulităţii şi a crezut că
încheie o căsătorie valabilă din punct de vedere juridic.
În principiu, buna-credinţă la încheierea căsătoriei este prezumată., iar
la acţiunea în constatarea nulităţii sau în anulare a căsătoriei soţii nu vor fi
obligaţi să-şi dovedească buna-credinţă. Dacă se pretinde că unul dintre
soţi a fost de rea-credinţă, sarcina probei va fi trecută asupra celor
interesaţi. Buna-credinţă apără pe soţul în cauză de efectele retroactivităţii
nulităţii iar atâta timp cât nu s-a cerut să se constate reaua lui credinţă,
căsătoria este prezumată putativă, fără a fi necesar să se menţioneze în
mod expres această situaţie39.
Efectele căsătoriei putative se produc în planul relaţiilor personale, al
capacităţii de exerciţiu şi al relaţiilor patrimoniale.
Potrivit art. 304 alin. (2) din noul Cod civil, în situaţia prevăzută la art.
304 alin. (1), raporturile patrimoniale dintre foştii soţi sunt supuse, prin
asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ.
Deoarece căsătoria putativă presupune buna-credinţă a cel puţin unuia
dintre soţi este necesar să distingem două ipoteze posibile: ambii soţi au
fost de bună-credinţă sau numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la
încheierea căsătoriei.
A. Situaţia în care ambii soţi au fost de bună-credinţă

Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, p. 11; Tribunalul Suprem
secţia civilă, decizia nr. 852/1978 în „Revista română de drept” nr. 12/1978, p. 58
37
A se vedea D. Gherasim „Buna-credinţă în raporturile juridice civile”, Ed.
Academiei R. S. R., Bucureşti, 1981, p. 200
38
Acest caz constituie o excepţie de la regula „nemo censetur ignorare legem”
(nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii); în acest sens, a se vedea T.
R. Popescu, op. cit., vol I, p. 307
39
A se vedea, Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 2518/1972, în „Revista
română de drept” nr. 7/1973, p. 169
Aurelian Gherghe 575
Dacă ambii soţi au fost de bună-credinţă, nulitatea căsătoriei face să
înceteze efectele acesteia numai pentru viitor, iar cele ce au avut loc până la
data constatării sau pronunţării nulităţii rămân în fiinţă40. În consecinţă, efectele
desfiinţării căsătoriei nu retroactivează pentru niciunul dintre soţi. Problemele
legate de soluţionarea raporturilor patrimoniale dintre foştii soţi se rezolvă
potrivit regulilor din materia divorţului [art. 304 alin. (2) din noul Cod civil].
În ceea ce priveşte efectele nepatrimoniale ale putativităţii căsătoriei
prezintă importanţă problema capacităţii depline de exerciţiu dobândită de
minor prin căsătorie şi cea legată de numele dobândit prin încheierea
căsătoriei.
Conform dispoziţiilor art. 39 alin. (2) din noul Cod civil, în cazul în care
căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea
căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. În ipoteza noastră,
ambii soţi, dacă sunt minori, păstrează capacitatea deplină de exerciţiu
deoarece au fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei.
Precizăm că în ceea ce priveşte alegerea numelui de familie, la înche-
ierea căsătoriei, viitorii soţi pot conveni să-şi păstreze numele dinaintea
căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De
asemenea, un soţ poate să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar
celălalt să poarte numele lor reunite (art. 282 din noul Cod civil). Suntem de
părere că deşi soţii sunt de bună-credinţă, în ipoteza în care unul dintre soţi
a luat prin căsătorie numele celuilalt soţ sau numele lor reunite, nu-l va
putea păstra pentru viitor, ci va reveni la numele avut la data încheierii
căsătoriei, deoarece actul juridic al căsătoriei fiind lovit de nulitate absolută
sau relativă este inapt a produce efecte pentru viitor.
B. Situaţia în care numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă
Dacă numai unul dintre soţi a fost de bună-credinţă la încheierea căsă-
toriei nule sau anulate, numai acesta beneficiază de efectele putativităţii, nuli-
tatea căsătoriei retroactivând până în momentul încheierii căsătoriei. Astfel,
soţul de bună-credinţă la încheierea unei căsătorii nule sau anulate
păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă,
situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă [art. 304 alin. (1) din noul Cod civil].
Faţă de soţul de bună-credinţă, efectele patrimoniale sunt supuse prin
asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ, în timp ce soţul care a fost de
rea-credinţă va fi considerat că n-a fost căsătorit. De exemplu, în ceea ce
priveşte obligaţia legală de întreţinere, prin derogare de la principiul
reciprocităţii întreţinerii, numai fostul soţ de bună-credinţă va fi îndreptăţit faţă
de celălalt la o cerere de întreţinere în condiţiile legii, pe când fostul soţ de
rea-credinţă nu poate pretinde întreţinere (el are doar obligaţia de a da
întreţinere), considerându-se că el nu a avut calitatea de soţ al celuilalt.

40
A se vedea Tr. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I.
Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 98
576 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

De asemenea, dreptul la moştenire nu poate fi recunoscut decât

soţului de bună-credinţă, presupunând că soţul de rea-credinţă decedează
înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de constatare a nulităţii sau de
anulare a căsătoriei41.
În ceea ce priveşte regimul matrimonial42, precizăm că acesta
încetează prin constatarea sau anularea căsătoriei [art. 319 alin. (1) din
noul Cod civil]. Conform art. 320 din noul Cod civil, în caz de încetare
regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială, sau, în
caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă
sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act
de lichidare.
În ceea ce priveşte efectele putativităţii căsătoriei în materia relaţiilor
personale dintre foştii soţi, menţionăm că niciunul dintre soţi, aşadar nici
soţul de bună-credinţă, nu îşi va păstra numele dobândit prin încheierea
căsătoriei. Astfel, fiecare din foştii soţi, va reveni la numele avut la data
încheierii căsătoriei. De asemenea, soţul de bună-credinţă minor la data
rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulităţii sau de anulare a
căsătoriei, păstrează capacitatea de exerciţiu, însă soţul de rea-credinţă
minor la data rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulităţii sau de
anulare a căsătoriei, revine, temporar – până la împlinirea vârstei de 18 ani
sau până la încheierea unei noi căsătorii înainte de această vârstă – la
capacitatea restrânsă de exerciţiu.

4. Opozabilitatea hotărârii judecătoreşti de constatare

a nulităţii sau de anulare a căsătoriei

41
Aceasta este singura excepţie veritabilă de la principiul reciprocităţii vocaţiei
succesorale legale. În acest caz, dacă soţul supravieţuitor (în viaţă la data morţii celuilalt) a
fost de rea-credinţă el nu va moşteni, în schimb, dacă soţul de bună-credinţă a supravieţuit
celuilalt, el va avea vocaţie succesorală. Dacă ambii soţi au fost de bună sau de rea-
credinţă, principiul reciprocităţii vocaţiei succesorale, în sens pozitiv, respectiv negativ, se
restabileşte (în acest sens a se vedea F. Deak, Tratat de drept succesoral, ediţia a II-a
actualizată şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 58).
42
Potrivit art. 312 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial
comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.
Conform art. 313 din noul Cod civil:
„(1)Între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei.
(2)Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii
formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au
cunoscut pe altă cale.
(3)Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate, face ca soţii să fie consideraţi, în
raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii
legale”.
Aurelian Gherghe 577
Nulitatea căsătoriei trebuie întotdeauna solicitată pe calea unei acţiuni
judecătoreşti în cadrul căreia sunt invocate motivele de nulitate. Niciodată o
căsătorie nu este nulă sau anulabilă de drept, ci este necesar să intervină o
hotărâre judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei.
Conform art. 306 alin. (1) din noul Cod civil hotărârea judecătorească
de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei este opozabilă terţelor
persoane, în condiţiile legii. Dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 din n. C. civ.
sunt aplicabile în mod corespunzător. În consecinţă, pentru a fi opozabilă
terţilor, hotărârea judecătorească judecătorească de constatare a nulităţii
sau de anulare a căsătoriei trebuie menţionată pe marginea actului de
căsătorie în condiţiile prevăzute de art. 291 n. C. civ. De asemenea, în
vederea asigurării publicităţii şi opozabilităţii faţă de terţi, hotărârea
judecătorească de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei trebuie
înscrisă în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat
potrivit legii, în condiţiile prevăzute de art. 334 şi art. 335 n. C. civ.
Nulitatea căsătoriei nu poate fi opusă unei terţe persoane împotriva
unui act încheiat anterior de acesta cu unul dintre soţi, în afară de cazul în
care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege cu
privire la acţiunea în constatarea nulităţii ori în anulare sau terţul a
cunoscut, pe altă cale, înainte de încheierea actului, cauza de nulitate a
căsătoriei. Dispoziţiile art. 291, 334 şi art. 335 n. C. civ. sunt aplicabile în
mod corespunzător şi publicităţii acţiunii în constatarea nulităţii sau în
anularea căsătoriei [art. 306 alin. (2) din noul Cod civil].
În concluzie, nulitatea căsătoriei poate fi opusă unei terţe persoane
împotriva unui act încheiat anterior de aceasta cu unul dintre soţi numai în
două ipoteze:
a) în cazul în care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate pre-
văzute de lege cu privire la acţiunea în constatarea nulităţii ori în
anulare, potrivit dispoziţiilor art. 291, 334 şi art. 335 din noul Cod
civil;
b) în cazul în care terţul a cunoscut, pe altă cale, înainte de încheie-
rea actului, cauza de nulitate a căsătoriei.

VI. Determinarea legii aplicabile nulităţii căsătoriei

în cadrul raporturilor de drept internaţional
privat
Potrivit art. 2588 alin. (1) din noul Cod civil, legea care reglementează
cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi
578 Nulitatea actului juridic al căsătoriei

efectelor acestei nulităţi.

Ca atare, nerespectarea condiţiilor de fond cerute pentru încheierea
căsătoriei se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată de legea
naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi la momentul celebrării căsătoriei, iar
nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia se sancţionează cu
nulitatea care va fi guvernată, fie de legea statului pe teritoriul căruia s-a
celebrat căsătoria („locus regit actum”), fie de legea română dacă căsătoria
s-a încheiat în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al
României în statul în care acesta este acreditat („auctor regit actum”).
Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu încălcarea condiţiilor
de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este
prevăzută şi în legea română [art. 2588 alin. (2) din noul Cod civil].
De asemenea, condiţiile şi efectele căsătoriei putative sunt supuse
legii nulităţii căsătoriei iar după această lege se va aprecia şi buna-credinţă
a soţului faţă de care căsătoria putativă produce efecte43.

VII. Aplicarea în timp a dispoziţiilor noului Cod civil

privitoare la nulitatea căsătoriei
Principiul salvării căsătoriei stă la baza reglementării în timp, de către
legiuitor, a aplicării noului Cod civil cu privire la nulitatea căsătoriei. Astfel,
potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, validitatea căsătoriei încheiate înainte
de data intrării în vigoare a Codului civil se stabileşte potrivit dispoziţiilor
legii în vigoare la data încheierii ei, conform principiului neretroactivităţii
legii civile instituit în art. 6 din noul Cod civil. Cu toate acestea, în cazul în
care, după intrarea în vigoare a noului Cod civil, a intervenit un fapt care,
potrivit dispoziţiilor acestuia, acoperă nulitatea căsătoriei nu mai poate fi
constatată nulă sau nu mai poate fi anulată după intrarea în vigoare a
Codului civil [art. 25 alin. (2) din Legea nr. 71/2011]. În cazul în care faptul
prin care se acoperă nulitatea presupune curgerea unui termen, căsătoria
nu mai poate fi constatată nulă sau nu mai poate fi anulată după trecerea
acelui termen de la data intrării a Codului civil [art. 25 alin. (3) din Legea nr.
71/2011].
Conform art. 26 din Legea nr. 71/2011 existenţa tutelei constituie
cauză de nulitate relativă numai în cazul căsătoriilor încheiate după intrarea

43
În acest sens, a se vedea D. A. Sitaru „Drept internaţional privat. Tratat”, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 344-346
Aurelian Gherghe 579
în vigoare a Codului civil.
580 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi

Efectele căsătoriei
cu privire la raporturile personale dintre soţi*)

I. Consideraţii introductive
Încheierea căsătoriei dă naştere unui complex de drepturi şi obligaţii atât
de natură personală, cât şi de natură patrimonială. Capitolul V al noului Cod
civil (art. 307-311), intitulat „Drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor”,
reglementează efectele căsătoriei în ce priveşte raporturile personale dintre
soţi. Soţii au drepturi şi obligaţii egale în ceea ce priveşte relaţiile dintre ei şi
în exerciţiul drepturilor părinteşti. Egalitatea soţilor nu este decât o aplicaţie
particulară a principiului deplinei egalităţi a femeii cu bărbatul în toate
domeniile vieţii sociale. Noul Cod civil dispune în art. 258 alin. (1) că: „Familia
se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora
precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi
educarea copiilor lor”. Potrivit art. 307 din noul Cod civil, dispoziţiile
capitolului V (intitulat „Drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor”) se aplică
raporturilor personale dintre soţi, oricare ar fi regimul lor matrimonial.
În raporturile dintre soţi, relaţiile personale sunt primordiale şi conţin o
sferă foarte largă. De aceea, raporturile patrimoniale dintre soţi sunt subordo-
nate finalităţii relaţiilor personale fiind într-un raport de accesorietate faţă de
acestea1. Relaţiile personale dintre soţi sunt guvernate de principiul egalităţii
în drepturi şi obligaţii a soţilor. Consecinţa principiului egalităţii dintre soţi este
aceea că, soţii hotărăsc de comun acord în tot ce priveşte căsătoria (art. 308
din noul Cod civil]. Astfel, în ceea ce priveşte luarea deciziilor, dacă legea nu
prevede o anumită conduită, soţii vor putea hotărî ei înşişi, optând de comun
acord pentru soluţia cea mai potrivită intereselor lor. În cazul eventualelor
neînţelegeri dintre soţi cu privire la relaţiile personale, noul Cod civil nu
prevede ce se întâmplă în cazul în care soţii nu cad de acord asupra unui act

*)
Autor: Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică
din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu „Tratat de dreptul familiei”,
ediţia a VII-a revăzută şi completată, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 39.
Aurelian Gherghe 581
sau asupra unei măsuri care trebuie luată în decursul căsătoriei2. Suntem de
părere că eventualele neînţelegeri dintre soţi cu privire la relaţiile personale
nu pot fi înlăturate decât prin acţiunea conjugată a celor doi în scopul evitării
destrămării relaţiilor de familie3. Sancţiunea încălcării îndatoririlor personale
dintre soţi constă în aceea că neîndeplinirea în mod culpabil a acestor
obligaţii constituie motiv de divorţ.
În capitolul V rezervat drepturilor şi îndatoririlor personale ale soţilor,
legiuitorul se ocupă în mod expres de domeniul de aplicare al dispoziţiilor
legale privind raporturile personale dintre soţi (art. 307 n. C. civ.), luarea
deciziilor de către soţi (art. 308 n. C. civ.), îndatoririle soţilor (art. 309 n. C.
civ.), independenţa soţilor (art. 310 n. C. civ.) şi obligaţia soţilor de a purta
numele declarat la încheierea căsătoriei (art. 311 n. C. civ.).

II. Îndatoririle soţilor

1. Preliminarii
Relaţiile personale, nepatrimoniale ce se nasc între soţi în timpul
căsătoriei au ca fundament egalitatea dintre bărbat şi femeie. Noul Cod
civil prevede în art. 309 alin. (1) şi (2), îndatoririle soţilor în planul relaţiilor
personale:
”(1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral.
(2) Ei au îndatorirea de a locui împreună. Pentru motive temeinice, ei
pot hotărî să locuiască separat”.
Astfel, noul Cod civil arată care sunt îndatoririle cu privire la relaţiile
personale dintre soţi:
 îndatorirea de respect reciproc;
 îndatorirea de sprijin moral reciproc;
 îndatorirea de fidelitate;
 îndatorirea de a locui împreună.
Îndatoririle soţilor prevăzute în art. 309 alin. (1) şi (2) din n. C. civ.
reprezintă obligaţii cu caracter juridic iar neîndeplinirea unei astfel de

2
În Proiectul noului Cod civil, adoptat de Senatul României în data de 13. 09. 2004,
la articolul 237 (modul de luare a deciziilor) se dispunea: „Soţii hotărăsc împreună în tot
ce priveşte căsătoria. În caz de neînţelegere, instanţa tutelară va hotărî în interesul
familiei, în condiţiile legii”.
3
Jurisprudenţa a statuat în privinţa dezacordului dintre soţi privind locuinţa
comună, că refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt soţ
poate constitui un motiv de desfacere a căsătoriei.
582 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi

îndatoriri constituie, de regulă, motiv de divorţ.

2. Îndatorirea de respect reciproc [art. 309 alin. (1) n. C.

civ.]
Relaţiile de căsătorie se bazează pe prietenia, sinceritatea şi afecţiunea
soţilor, care sunt datori la respect reciproc. Îndatorirea de respect reciproc
reprezintă prima exigenţă în raporturile personale dintre soţi şi semnifică:
îndatorirea fiecăruia de a acţiona cu grijă pentru a nu-l vătăma pe celălalt;
îndatorirea fiecăruia de a fi sincer; îndatorirea fiecăruia de a-l accepta pe
celălalt cu toate slăbiciunile şi defectele sale; îndatorirea fiecăruia de a-l
asculta şi de a-l înţelege pe celălalt atunci când se confruntă cu situaţii
neprevăzute; îndatorirea fiecăruia de a onora şi de a apăra cinstea şi
reputaţia celuilalt etc.
Căsătoria are ca fundament angajamentul pe viaţă al soţilor de a fi
împreună, respectul reciproc şi disponibilitatea soţilor de a depăşi greutăţile
sporite ale vieţii de familie. Soţii sunt datori la stimă şi respect reciproc în
scopul menţinerii căsătoriei şi dezvoltării armonioase a relaţiilor de familie.
Lipsa de respect a unuia dintre soţi de exemplu prin comportament
inadecvat faţă de celălalt soţ sau prin punerea celuilalt soţ într-o poziţie de
inferioritate, poate constitui motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei
prin divorţ datorită comportamentului culpabil al acestuia care în acest mod
contribuie la deteriorarea relaţiilor personale dintre soţi.

3. Îndatorirea de fidelitate [art. 309 alin. (1) n. C. civ.]

Noul Cod civil prevede în art. 309 alin. (1) în mod expres îndatorirea de
fidelitate, aceasta fiind o consecinţă firească a încheierii căsătoriei ce
rezultă în mod implicit din principiul monogamiei.
Îndatorirea de fidelitate, numită în literatura de specialitate şi obligaţie de
credinţă, are un conţinut complex având două componente: îndatorirea so-
ţilor de a întreţine împreună relaţii sexuale şi îndatorirea soţilor de a nu între-
ţine relaţii sexuale în afara căsătoriei, adică să fie fideli unul altuia. Această
îndatorire a soţilor are caracter reciproc deoarece în temeiul principiului
egalităţii între sexe, ea există atât pentru femeie cât şi pentru bărbat.
Îndatorirea de fidelitate constituie fundamentul prezumţiei de pater-
nitate, reglementată de art. 414 alin. (1) din n. C. civ. potrivit căreia copilul
născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Astfel,
prezumţia de paternitate are la bază ideea respectării de către soţi a
îndatoririi de fidelitate prevăzută în art. 309 alin. (1) din n. C. civ.
Aurelian Gherghe 583
Încălcarea îndatoririi de fidelitate de către oricare dintre soţi poate
reprezenta un motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ 4. Noul
Cod civil prevede în art. 388 distinct de dreptul la prestaţia compensatorie
prevăzut de art. 390, dreptul la despăgubiri al soţului nevinovat, care a
suferit un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, acesta având posibilitatea
de a cere soţului vinovat (de exemplu soţul infidel) să-l despăgubească. În
acest caz, instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărîrea de divorţ.
Astfel, încălcarea îndatoririi de fidelitate poate constitui o cauză de obligare
a soţului vinovat la despăgubiri pentru prejudiciul (moral şi/sau material)
cauzat soţului inocent.

4. Îndatorirea de sprijin moral reciproc

[art. 309 alin. (1) n. C. civ.]
Potrivit art. 309 alin. (1) din noul Cod civil soţii îşi datorează reciproc
sprijin moral. Doctrina a evidenţiat că această îndatorire constă, de
exemplu, în îngrijirile cu caracter personal pe care unul din soţi trebuie să
le dea celuilalt, dacă vârsta, starea sănătăţii sau infirmitatea acestuia le-ar
cere5. De asemenea, sprijinul moral se poate manifesta şi sub alte forme
cum ar fi, de exemplu, susţinerea şi încurajarea celuilalt soţ în depăşirea
unei situaţii dificile sau critice ori stimularea reciprocă în activităţile lor
profesionale şi familiale.
Îndatorirea de sprijin moral reciproc are ca fundament solidaritatea soţilor,
în toate împrejurările, pentru a putea depăşi greutăţile sporite ale vieţii.
Neîndeplinirea îndatoririi de sprijin moral poate constitui motiv de
divorţ, dar poate îmbrăca şi forma contravenţiei, sau chiar a infracţiunii de
abandon de familie6.

5. Îndatorirea de a locui împreună

4
Fapta persoanei căsătorite de a avea relaţii sexuale în afara căsătoriei reprezenta
infracţiunea de adulter şi era sancţionată cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu
amendă. Articolul 304 C. pen. care incrimina adulterul a fost abrogat prin Legea nr.
278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal şi pentru modificarea altor
legi, publicată în M. Of. nr. 601/12. 07. 2006.
5
T. Ionaşcu, I. Christian, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M. I. Eremia, V.
Georgescu, I. Rucăreanu „Căsătoria în dreptul R. P. R. ”, Ed. Academiei R. P. R.,
Institutul de Cercetări Juridice, Bucureşti, 1964, p. 150.
6
Art. 305 alin. (1) lit. a) din Codul penal în vigoare sancţionează părăsirea,
alungarea sau lăsarea fără ajutor a celui îndreptăţit la întreţinere, de către cel obligat la
întreţinere, expunându-l la suferinţe fizice sau morale.
584 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi

[art. 309 alin. (2) din n. C. civ.]

Potrivit art. 309 alin. (2) din noul Cod civil soţii au îndatorirea de a locui
împreună. Pentru motive temeinice, ei pot hotărî să locuiască separat
potrivit principiului luării de comun acord a hotărârilor privitoare la căsătorie
prevăzut în art. 308 din noul Cod civil.
Jurisprudenţa a statuat că anumite împrejurări pot constitui motive
temeinice care să justifice hotărârea soţilor de a locui separat, cum ar fi: în
caz de exercitare de către unul dintre soţi a unei profesii în altă localitate,
pentru studii sau frecventarea unor cursuri sau pentru îngrijirea sănătăţii,
etc7. În lipsa unor motive temeinice, refuzul unuia dintre soţi de a locui
împreună cu celălalt, poate constitui motiv de divorţ. De asemenea, în
timpul căsătoriei pot interveni neînţelegeri între soţi, de natură să determine
pe unul dintre ei să părăsească domiciliul conjugal. Dacă unul dintre soţi,
prin comportarea sa violentă, pune în pericol viaţa sau sănătatea a
celorlalţi membri de familie ori face imposibilă continuarea locuirii în comun,
el poate fi evacuat pe cale judecătorească8.

III. Libertatea individuală a soţilor şi drepturile

şi îndatoririle personale ale acestora
Relaţiile de natură personală, nepatrimonială, care au luat fiinţă prin
încheierea căsătoriei nu pot afecta dreptul la viaţă, dreptul la onoare,
dreptul la imagine sau la intimitate, dreptul la sănătate, libertatea de
expresie şi de conştiinţă, libertatea de convingeri religioase, libertatea de
informare şi altele de acceaşi natură ce aparţin fiecăruia dintre cei doi soţi.
Îndatoririle cu caracter personal impuse soţilor au scopul de a asigura
armonizarea relaţiilor lor personale, dar nu pot restrânge afirmarea
personalităţii acestora.
Cu toate că în domeniul relaţiilor personale operează principiul potrivit
căruia în tot ce priveşte căsătoria soţii vor decide de comun acord (art. 308
n. C. civ.), această regulă nu îşi găseşte aplicare în privinţa drepturilor
personalităţii, fiecare dintre soţi având libertatea de sentimente şi opinii
politice, sindicale sau religioase, sub rezerva ca manifestarea acestora să
nu aducă atingere intereselor familiei9.

7
Plenul Tribunalului Suprem, decizia de îndrumare nr. 26/1962 în C. D. 1962, p. 37
8
A se vedea C. Turianu „Despre posibilitatea evacuării din domiciliul comun a
soţului în caz de violenţă exercitată asupra soţiei”, în „Dreptul” nr. 12/1992, p. 82
9
În acest sens a se vedea A. Corhan „Dreptul familiei”, teorie şi practică, ediţia a II-
Aurelian Gherghe 585
Noul Cod civil român reglementează mai clar şi complet drepturile şi
îndatoririle personale ale soţilor, prin reinstituirea anumitor valori morale ale
familiei, în sensul că sunt precizate expres îndatoririle reciproce ale soţilor
privind respectul, fidelitatea şi sprijinul moral, dar, în acelaşi timp, este
ocrotită şi independenţa soţilor, art. 310 dispunând că „Un soţ nu are
dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei
celuilalt soţ”.
De altfel şi în literatura juridică s-a arătat că niciunul dintre soţi nu este
îndreptăţit să exercite un control asupra corespondenţei şi relaţiilor sociale
ale celuilalt soţ10. Neînţelegerile dintre soţi cu privire la corespondenţa şi
relaţiile sociale (de exemplu, în ipoteza în care unul dintre soţi ar înţelege
ca în relaţiile lui de fiecare zi să se întâlnească cu anumite persoane iar
acest fapt ar fi de natură să creeze anumite dispute sau conflicte între soţi)
pot constitui un motiv temeinic pentru desfacerea căsătoriei prin divorţ.
De asemenea, în temeiul art. 310 din n. C. civ. fiecare soţ are dreptul
să-şi aleagă liber profesia, pe acre o va putea exercita fără ca celălalt să se
poată opune.
Interdicţiile privind cenzurarea corespondenţei, a relaţiilor sociale sau a
alegerii profesiei celuilalt soţ sunt modalităţi prin care se asigură deplina
egalitate a soţilor constituind totodată şi garanţia libertăţii şi independenţei
fiecărui soţ.

IV. Efectele căsătoriei cu privire la numele de familie

În condiţiile egalităţii depline dintre bărbat şi femeie, viitorii soţi au
libertatea să-şi aleagă numele de familie pe care îl vor purta în timpul
căsătoriei11. În cadrul formalităţilor necesare pentru încheierea căsătoriei,
potrivit art. 281 alin. (1) din noul Cod civil, viitorii soţi vor menţiona în
declaraţia de căsătorie, numele de familie pe care îl vor purta în timpul
căsătoriei.
Art. 282 din noul Cod civil acordă viitorilor soţi, la libera lor alegere,
următoarele posibilităţi la încheierea căsătoriei:
 Viitorii soţi pot conveni să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei.
În acest caz nu se va produce nicio schimbare, fiecare soţ va purta,

a revăzută şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p. 96.

10
În acest sens a se vedea T. Ionaşcu, I. Christian, M. Liescu, V. Economu, Y.
Eminescu, M. I. Eremia, V. Georgescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 159.
11
Potrivit art. 84 alin. (1) din noul Cod civil numele de familie se dobândeşte prin
efectul filiaţiei şi poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile, în condiţiile
prevăzute de lege.
586 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi

în timpul căsătoriei, numele de familie pe care l-a avut înaintea

încheierii ei.
 Viitorii soţi pot lua, de comun acord, numele oricăruia dintre ei.
Astfel, numele de familie al unuia dintre ei va constitui, în timpul
căsătoriei, numele comun pentru amândoi. În această ipoteză
intervine o schimbare pentru soţul care înlocuieşte numele ce a
purtat înainte de căsătorie cu numele celuilalt, devenit comun.
 Viitorii soţi pot lua, ca nume comun, numele lor reunite, situaţie în
care se vor schimba numele ambilor soţi.
 Un soţ poate să-şi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar
celălalt soţ să poarte numele lor reunite. În acest caz, se va
schimba numai numele soţului care a ales să poarte numele lor
reunite deoarece celălalt soţ îşi păstrează numele avut anterior
încheierii căsătoriei.
Evidenţiem că, în ceea ce priveşte alegerea numelui de familie, noul
Cod civil în art. 282 teza a II-a oferă posibilitatea, ca la momentul încheierii
căsătoriei, un soţ să-şi păstreze numele dinaintea căsătoriei, iar celălalt să
poarte numele lor reunite12. De altfel, noua reglementare din noul Cod civil
prin care se acordă soţilor şi această posibilitate este în deplin acord cu art.
8 din Convenţia Europeană a drepturilor omului prin care se garantează
dreptul la respectarea vieţii private şi de familie având în vedere că numele,
ca atribut de identificare a persoanei fizice, este un element important al
vieţii private a persoanei13.
Considerăm că variantele oferite de art. 282 din noul Cod civil privind
alegerea numelui de familie pe care soţii îl vor purta în timpul căsătoriei
sunt limitative, nefiind permise alte posibilităţi. Nu este posibil, spre
exemplu, ca unul dintre ei să-şi aleagă un nume pe care niciunul dintre

12
Precizăm că în sistemul Legii nr. 4/1953 privind Codul familiei, republicată în
Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare, artr. 27
C. fam. nu permitea şi posibilitatea ca unul dintre soţi să-şi păstreze numele dinaintea
căsătoriei, iar celălalt să-şi adauge numele soţului la numele său, deci să poarte numele lor
reunite. A se vedea, în acest sens, I. C. Dumitrescu, „Un aspect privind reglementarea
alegerii numelui de familie de către soţi” în „Dreptul” nr. 10/2004, p. 132-135.
13
A se vedea cauza Burghartz contra Elveţiei. Articolul 8 din Convenţie nu conţine
dispoziţii explicite în materie de nume, însă acesta, în calitate de mijloc de identificare
personală şi de apartenenţă la o familie, priveşte viaţa privată şi de familie a peroanei.
Curtea a acceptat indirect această opţiune privind numele soţilor şi a decis că autorităţile
elveţiene au încălcat art. 14 referitor la interzicerea discriminării şi art. 8 privind dreptul la
respectarea vieţii private de familie atunci când nu au dat posibilitatea unui soţ de a
precede patronimul soţiei sale, nume de familie, de al său propriu, în condiţiile în care
legislaţia elveţiană permitea varianta inversă (C. E. D. O hotărârea din 22 februarie
1994, în V. Berger „Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului”, ediţia a III-a,
Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 2001, p. 390)
Aurelian Gherghe 587
aceştia nu l-a avut înainte de încheierea căsătoriei.
Şi soţul supravieţuitor care a purtat în timpul căsătoriei anterioare
numele soţului predecedat, are libertatea de opţiune cu privire la numele de
familie şi se bucură de aceleaşi posibilităţi în caz de recăsătorire,
deoarece, pe de o parte, art. 282 n. C. civ. nu distinge între modurile în
care viitorul soţ a dobândit numele său şi, pe de altă parte, art. 84 alin. (1)
n. C. civ. prevede că numele de familie poate fi modificat prin efectul
schimbării stării civile, în condiţiile prevăzute de lege. De asemenea, şi
soţul divorţat, care a rămas cu numele de familie dobândit la încheierea
căsătoriei desfăcute, are un drept de opţiune, în caz de recăsătorire, cu
privire la variantele oferite de legiuitor în art. 282 n. C. civ.14
În ceea ce priveşte efectele căsătoriei cu privire la numele de familie
articolul 311 alin. (1) din noul Cod civil statuează cu valoare de principiu că
soţii sunt obligaţi să poarte în timpul căsătoriei numele declarat la
încheierea acesteia. Ca regulă generală, în art. 85 din noul Cod civil se
prevede că cetăţenii români pot obţine, în condiţiile legii, schimbarea pe
cale administrativă a numelui de familie şi a prenumelui sau numai a unuia
dintre acestea. Dacă la încheierea căsătoriei soţii au convenit să-şi
păstreze numele dinaintea căsătoriei, sau dacă un soţ şi-a păstrat numele
de dinaintea căsătoriei, iar celălalt poartă numele lor reunite, oricare dintre
ei poate solicita schimbarea numelui pe cale administrativă. Dacă soţii au
convenit să poarte în timpul căsătoriei un nume comun şi l-au declarat
potrivit dispoziţiilor art. 281 n. C. civ., unul dintre soţi nu poate cere
schimbarea acestui nume pe cale administrativă, decât cu consimţământul
celuilalt soţ [art. 311 alin. (2) din noul Cod civil].

V. Efectele căsătoriei cu privire la capacitatea de

exerciţiu a minorului care s-a căsătorit după
împlinirea vârstei de 16 ani
Conform art. 272 alin. (2) din noul Cod civil, pentru motive temeinice,

14
Potrivit art. 383 din noul Cod civil:
(1) „La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze numele
purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ.
(2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de
interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele
purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei.
(3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea,
fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei”.
588 Efectele căsătoriei cu privire la raporturile dintre soţi

minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui

aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor săi sau, după caz, a tutorelui şi cu
autorizarea instanţei de tutelă în a cărei circumscripţie minorul îşi are
domiciliul. În ceea ce priveşte situaţia minorului căsătorit, art. 39 alin. (1)
din noul Cod civil dispune că minorul dobândeşte, prin căsătorie,
capacitatea deplină de exerciţiu. În cazul în care căsătoria este anulată,
minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează
capacitatea deplină de exerciţiu [art. 39 alin. (2) din noul Cod civil].
Minorul care a dobândit deplina capacitate de exerciţiu prin încheierea
căsătoriei înainte de a fi împlinit vârsta de 18 ani nu pierde această
capacitate în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ şi nici în cazul încetării
căsătoriei prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia
dintre soţi, înainte ca minorul respectiv să fi împlinit 18 ani, deoarece în
noul Cod civil nu există niciun text de lege a cărui interpretare să conducă
la soluţia contrară, iar încetarea capacităţii civile de exerciţiu depline este
exclusiv de domeniul legii.

VI. Aplicarea în timp a dispoziţiilor noului Cod civil

privitoare la raporturile personale dintre soţi
Potrivit art. 27 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii
nr. 287/2009 privind Codul civil, indiferent de data încheierii căsătoriei, în
ceea ce priveşte relaţiile lor personale şi patrimoniale, soţii sunt supuşi
dispoziţiilor Codului civil, de la data intrării sale în vigoare. Pe cale de
consecinţă, dispoziţiile noului Cod civil privind relaţiile personale dintre soţi
sunt aplicabile nu numai căsătoriilor încheiate după intrarea în vigoare a
acestui cod (01 octombrie 2011), ci şi celor existente la această dată.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 589

Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

reglementate de noul Cod civil*)

I. Prezentare generală
Instituţie complexă aflată la baza oricărei societăţi, familia constituie
cadrul în care soţii îşi organizează atât viaţa afectivă, cât şi pe cea
economică.
Concretizarea juridică a organizării vieţii economice a oricărei familii o
constituie regimul matrimonial, instituţie întâlnită, sub felurite forme, în toate
sistemele de drept, chiar dacă, uneori, aceste reguli nu sunt grupate
legislativ sub această denumire.
Regimul matrimonial a primit, în doctrina românească şi străină,
numeroase definiţii1 şi s-a apreciat2 că, întrucât, lato sensu, noţiunea de
„regim” desemnează un ansamblu de norme juridice, iar termenul de
„matrimonial” desemnează căsătoria (lat. „matrimonium” – căsătorie), din
punct de vedere etimologic, regimul matrimonial se referă la tot ce priveşte
căsătoria însă, stricto sensu, regimul matrimonial desemnează statutul
patrimonial al soţilor.
Considerăm că regimul matrimonial poate fi definit ca fiind ansamblul
normelor legale care guvernează raporturile patrimoniale ale soţilor între ei
precum şi între aceştia şi terţe persoane 3.
La nivelul Uniunii Europene a fost redactat proiectul unui Regulament
privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materia regimurilor matrimoniale, care în art. 1,

*) Autori: Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al

Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce
le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 7-8.
2
A. Colomer - „Droit civil. Régimes matrimoniaux”, 10e éd., Ed. Litec, Paris, 2000, p. 2-
3, apud Marieta Avram, Cristina Nicolescu - „ Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 2.
3
Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce
le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 8.
590 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

defineşte conceptul de regim matrimonial în sensul că acesta: „ trebuie

interpretat în mod autonom şi trebuie să se refere atât la aspectele privind
administrarea curentă a bunurilor soţilor, cât şi la cele referitoare la
lichidarea acestora, ca urmare a separării cuplului sau a decesului unuia
din membri”.
Cu privire la întinderea sa, noţiunea de regim matrimonial cunoaşte
mai multe accepţiuni4, de la cele mai largi (totalitatea regulilor care
guvernează căsătoria, inclusiv cele referitoare la obligaţiile personale pe
care soţii le au unul faţă de celălalt), până la cele mai restrânse (care nu
cuprind relaţiile patrimoniale dintre soţi şi copii sau drepturile şi obligaţiile
patrimoniale pe care soţii le pot avea unul faţă de celălalt - obligaţii de
întreţinere, liberalităţi, drepturi succesorale etc.).
Vom vorbi în continuare despre regimurile matrimoniale în sensul
restrâns al noţiunii, care constituie, de fapt, sensul său clasic, respectiv cel
care cuprinde relaţiile patrimoniale existente între soţi şi în raporturile
acestora cu terţii.
În cele ce urmează vom prezenta noua reglementare a relaţiilor
patrimoniale ale soţilor, cu referire la efectele patrimoniale ale căsătoriei şi
regimurile matrimoniale aplicabile odată cu intrarea în vigoare a noului Cod
civil5, pe care le vom analiza cu privire la adoptarea, modificarea,
conţinutul, încetarea şi lichidarea lor.

II. Regimul primar

1. Noţiune
Alături de regimurile matrimoniale, cu privire la efectele patrimoniale
ale căsătoriei se aplică şi unele norme generale şi imperative 6, care
constituie efecte patrimoniale directe ale căsătoriei, cunoscute sub
denumirea de regim primar. Este vorba de o serie de norme legale

4
François Terré, Philippe Simler –„Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 2; a se vedea şi Gérard Cornu – „ Les régimes
matrimoniaux”, 9é édition, Presses Universitaires de France, Paris 1997, p. 24.
5
Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511,
din 24 iulie 2009, modificat prin Legea nr 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011, republicat în
M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011. În continuare, pentru noul Cod civil, vom folosi
abrevierea n. C. civ.
6
Aceste dispoziţii sunt cuprinse în Secţiunea 1 Dispoziţii comune a Capitolului VI
Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor, din noul Cod civil.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 591
speciale, care se aplică în cazul tuturor căsătoriilor, indiferent de regimul
matrimonial care le guvernează7, în scopul facilitării desfăşurării vieţii de
familie, al egalizării condiţiilor materiale de viaţă ale soţilor în timpul
căsătoriei şi al oferirii unui echilibru între independenţa şi interdependenţa
soţilor în cadrul relaţiilor lor patrimoniale. Aceste norme legale sunt
cuprinse în Secţiunea 1 Dispoziţii comune a Capitolului VI Drepturile şi
obligaţiile patrimoniale ale soţilor din Titlul II Căsătoria al noului Cod civil.
Dispoziţiile imperative specifice regimului primar favorizează şi
raporturile soţilor cu terţii, finalitatea aplicării acestora fiind, în acest sens,
dublă: pe de o parte, aceea de a împiedica situaţia patrimonială a soţilor să
frâneze libertatea circuitului civil şi autonomia lor juridică, iar pe de altă
parte, să prevină afectarea relaţiilor de căsătorie datorită autonomiei
patrimoniale a soţilor. 8
În reglementarea noului Cod civil român, normele imperative privind
efectele patrimoniale ale căsătoriei se împart în două categorii, în funcţie
de momentele în care ele se aplică, respectiv:
- dispoziţii legale aplicabile în perioade normale;
- dispoziţii legale aplicabile în perioade de criză a familiei.
Ambele categorii de norme sunt obligatorii, de la ele neputându-se
deroga prin convenţia soţilor sau a viitorilor soţi. Împreună cu regimul primar,
în cadrul fiecărei căsătorii se aplică regimul matrimonial ales de soţi.
Împreună, regimul matrimonial şi regimul primar formează carta
patrimonială a căsătoriei.
Modul cum fiecare cuplu reuşeşte să armonizeze individualităţile celor
doi soţi pe planul relaţiilor patrimoniale exercită, de foarte multe ori, o
influenţă decisivă şi pe planul relaţiilor lor personale.
S-a considerat9, de asemenea, că, în general, raporturile pecuniare între
membrii unei familii reflectă raporturile personale dintre aceştia. Prin urmare,
în acest domeniu, factorii sociali capătă o importanţă considerabilă: nu este
vorba aici doar de o tehnică (aceea a regimurilor matrimoniale), ci este vorba
despre o tehnică în slujba unei concepţii cu privire la familie, tehnică aflată
într-o permanentă evoluţie.
Modul de alegere şi de funcţionare a regimului matrimonial aplicabil
fiecărei căsătorii, mai ales în condiţiile în care libertatea de a-şi organiza

7
Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes
matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L. G. D. J., Paris, 2006,
p. 10, François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 41.
8
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 113.
9
Jean Pineau, Danielle Burman – „Effets du mariage et régimes matrimoniaux”,
Ed. Themis, Montréal, 1984, p. 3
592 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

viaţa patrimonială a familiei nu a mai fost cunoscută în sistemul românesc

de drept o perioadă atât de îndelungată, constituie aspecte nu tocmai
simple în contextul aplicării noii reglementări.
În ceea ce priveşte aplicarea în timp, în dreptul francez s-a considerat
că10, prin derogare de la principiile clasice ale dreptului tranzitoriu,
dispoziţiile legale specifice regimului primar se aplică tuturor familiilor,
inclusiv convenţiilor matrimoniale încheiate înainte de intrarea lor în
vigoare, fiind deci de aplicare imediată. Este un principiu valabil şi în ceea
ce priveşte regimul primar reglementat de noul Cod civil. 11
Astfel, legea menţine principiul tradiţional al aplicării în timp a legii
civile, potrivit căruia: „Codul civil se aplică tuturor actelor şi faptelor
încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare,
precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare”. 12 Prin
dispoziţiile cuprinse în alin. (2) al art. 5 ale Legea nr. 71/2011, se prevăd
însă o serie de derogări de la aplicarea acestui principiu, în sensul că
dispoziţiile noului Cod civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale unor
situaţii juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, printre care se
numără şi „efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în
vigoare a noului Cod civil, derivate din …căsătorie”.
Astfel, începând de la 1 octombrie 2011, dispoziţiile imperative ale legii
privind efectele căsătoriei (aşa-numitul „regim primar”) sunt aplicabile
tuturor soţilor, indiferent de data încheierii căsătoriei şi indiferent de regimul
matrimonial ales.

2. Dispoziţii comune aplicabile în perioadele normale

ale căsătoriei

2.1. Dispoziţii privind regulile de funcţionare a relaţiilor

patrimoniale dintre soţi
Regimul primar cuprinde o serie de norme imperative care se aplică
tuturor soţilor, indiferent de regimul matrimonial aplicabil respectivei

10
B. Vareille – „Le regime primaire”, în „Droit patrimonial de la famille”, Dalloz,
Paris, 1998, p. 7; A. Colomer – „Régimes matrimoniaux”, Litec, Paris, 1990, p. 37.
11
În acest sens, art. 27 din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii
nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011 prevede că:
„Indiferent de data încheierii căsătoriei, în ceea ce priveşte relaţiile lor personale şi
patrimoniale, soţii sunt supuşi dispoziţiilor Codului civil, de la data intrării sale în vigoare”.
Dispoziţii tranzitorii privind norme ale regimului primar se regăsesc şi în art. 28-32 ale
aceleiaşi legi.
12
Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 593
căsătorii, care facilitează traiul în comun şi impun un minim de coerenţă
vieţii de familie, precum şi alegerea şi aplicarea regimului matrimonial pe
care soţii îl consideră potrivit situaţiei lor familiale concrete.
Întrucât raportul optim între interdependenţa şi independenţa
patrimonială a soţilor are o deosebită importanţă în armonizarea relaţiilor
de familie, regimul primar conferă soţilor şi independenţa de care aceştia
au nevoie, chiar în cadrul regimurilor de comunitate lărgită, după cum
asigură şi o minimă interdependenţă a acestora în cadrul regimurilor
matrimoniale de tip separatist.
Pentru perioadele normale, noul Cod civil prevede, ca efecte generale
ale căsătoriei, o serie de dispoziţii privind unele reguli de convieţuire a
soţilor, protecţia locuinţei familiei şi contribuţia fiecăruia dintre ei la
cheltuielile căsătoriei.
Dispoziţiile privitoare la regulile de funcţionare a relaţiilor patrimoniale ale
soţilor în perioade normale ale convieţuirii lor se referă, în principal, la repre-
zentarea soţilor, independenţa patrimonială a acestora şi dreptul la informare.
Alte dispoziţii privesc perioadele de criză conjugală.

2.1.1. Dispoziţii care asigură interdependenţa vieţii

familiale (coeziunea patrimonială a cuplului)
2.1.1.1. Reprezentarea între soţi
Reprezentarea soţilor la încheierea unor acte care concretizează
exercitarea drepturilor acestora cu privire la aplicarea regimului matrimonial
se realizează prin intermediul mandatului convenţional. Potrivit dispoziţiilor
art. 314 n. C. civ., oricare dintre soţi poate să îi dea mandat celuilalt, în
scopul de a-l reprezenta pentru exercitarea unor astfel de drepturi. Fireşte,
reprezentarea soţilor va avea loc în situaţiile în care actul ce urmează a fi
încheiat presupune consimţământul ambilor soţi, ori are ca obiect bunuri
proprii ale soţului mandant.
Niciunul dintre soţi nu poate da celuilalt un mandat general, pentru
reprezentarea sa în toate actele ce ţin de aplicarea regimului matrimonial,
pe o perioadă nelimitată, întrucât prin aceasta s-ar înlătura însăşi aplicarea
regimului matrimonial.
Mandatul este supus regulilor dreptului comun13, întrucât legea nu
prevede nicio derogare. Astfel, mandatul pe care unul dintre soţi îl dă
celuilalt poate fi cu sau fără reprezentare, cu titlu gratuit sau cu titlu oneros.

2.1.1.2. Protecţia locuinţei familiei

Regimul primar cuprinde şi o serie de dispoziţii care vizează realizarea

13
Reglementarea contractului de mandat se regăseşte în art. 2009-2042 n. C. civ.
594 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

şi protecţia cadrului de viaţă al familiei, dispoziţii care se regăsesc în majori-

tatea legislaţiilor statelor care oferă posibilitatea alegerii regimului matrimo-
nial aplicabil fiecărei căsătorii. Acestea se referă, în principal, la asigurarea
unei protecţii speciale a locuinţei familiei, precum şi la modul în care fiecare
dintre cei doi soţi contribuie la suportarea cheltuielilor căsătoriei.14
În legislaţia mai multor state s-a asigurat o protecţie deosebită locuinţei în
care soţii îşi duc împreună viaţa de familie15, considerându-se că mediul de viaţă
are o mare importanţă pentru echilibrul şi normalitatea familiei, aceasta stabi-
lind o legătură între efectele personale şi cele patrimoniale ale căsătoriei.16
Potrivit dispoziţiilor art. 321 n. C. civ.: „Locuinţa familiei este locuinţa
comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii”.
Noţiunea de „locuinţă a familiei” se referă la locuinţa de fapt,
determinată de locuirea efectivă a unui imobil de către ambii soţi ori de
către unul dintre soţi şi copiii comuni. Dificultăţi în stabilirea locuinţei familiei
s-ar putea ivi, de exemplu, atunci când soţii nu au copii şi locuiesc în mai
multe imobile, alternativ, sau atunci când soţii au mai mulţi copii, care
locuiesc separat, unii cu mama iar alţii cu tatăl lor. Pentru astfel de situaţii
legea nu prevede posibilitatea notării mai multor imobile ca locuinţă a
familiei, astfel încât soţii vor trebui să stabilească de comun acord care
dintre aceste imobile va fi declarat locuinţă a familiei.
Fiind vorba de imobilul în care soţii locuiesc în fapt, nu este obligatoriu
ca locuinţa familiei să corespundă domiciliului soţilor; nu pot fi excluse
situaţiile în care soţii au domicilii diferite, însă, în fapt, locuiesc împreună. În
astfel de cazuri, locuinţa familiei este diferită de domiciliile unuia sau
ambilor soţi, aceasta fiind imobilul în care familia locuieşte în fapt. 17
Prin urmare, în sensul reglementării proprii regimului primar, noţiunea de
„locuinţă a familiei” presupune două elemente: unul obiectiv, material,

14
În unele sisteme de drept, regimul primar instituie o interdependenţă şi mai
accentuată între soţi; un exemplu în acest sens îl constituie Codul civil al Quebecului, în
care este reglementată constituirea unui patrimoniu primar, alcătuit din imobilul ce
constituie locuinţa familiei, automobilul cu care se deplasează membrii familiei, precum
şi anumite drepturi dobândite în timpul căsătoriei. În acest sens, a se vedea: Danielle
Burman, Jean Pineau – „Le patrimoine familial”, Les Editions Thèmis, Universite de
Montreal, Quebec, p. 1991, p. 7; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri
matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 112.
15
Noţiunea de locuinţă a familiei îşi găseşte corespondent în mai multe sisteme de
drept. Astfel, protecţia locuinţei familiei se regăseşte în art. 215 din Codul civil francez şi
art. 401-405 din Codul civil al provinciei Québec, care au constituit chiar surse de
inspiraţie pentru legiuitorul român (în acest sens, Marieta Avram, Cristina Nicolescu –
op. cit., p. 124), sau în art. 169 din Codul civil elveţian.
16
François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 51.
17
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 69.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 595
reprezentat de un imobil de locuit, iar celălalt subiectiv, voluntar, concretizat
în voinţa soţilor de a afecta acel imobil locuirii de către familie.18 Prin urmare,
nu orice imobil care se află în proprietatea sau în folosinţa soţilor este
locuinţă a familiei, ci doar acela care este afectat scopului menţionat.
Sub aspectul naturii juridice, imobilul care constituie locuinţa familiei
poate fi bun comun în devălmăşie sau în indiviziune, ori propriu al unuia
dintre soţi, ori poate fi închiriat sau folosit cu alt titlu de către aceştia, fără a
se afla în proprietatea lor.
Imobilul care constituie locuinţa familiei poate fi notat în cartea funciară
cu această destinaţie, la cererea oricăruia dintre soţi, indiferent dacă soţul
solicitant este sau nu proprietar. Astfel, dacă imobilul locuinţă a familiei
este bun propriu al unuia dintre soţi, el poate fi notat în cartea funciară ca
având această destinaţie chiar la solicitarea celuilalt soţ.
Lipsa notării în cartea funciară a locuinţei familiei are efecte asupra
actelor juridice încheiate cu privire la respectivul imobil cu încălcarea
dispoziţiilor legii (lipsa consimţământului scris al soţului neparticipant la
încheierea actului), astfel cum prevede art. 322 alin. (5) n. C. civ.
Locuinţa familiei beneficiază de o serie de prevederi legale de protecţie,
care se referă la dreptul de dispoziţie al soţilor cu privire la imobilul cu
această destinaţie şi la bunurile care îl mobilează sau îl decorează, prin care
legiuitorul a dorit să asigure un cadru de viaţă stabil şi sigur oricărei familii.
Considerăm însă că, dincolo de scopul benefic, în cazul imobilului
declarat locuinţă a familiei bun propriu al unuia dintre soţi, este îngrădit însuşi
dreptul de proprietate, în sensul că soţul proprietar renunţă, prin simplul fapt
al acestei afectări, la o parte din prerogativele sale, el neputând dispune cu
privire la acest bun fără consimţământul scris al soţului neproprietar [art. 322
alin. (1) n. C. civ.]19. Este vorba despre lipsirea dreptului de proprietate de
unul din atributele sale fundamentale, respectiv dreptul de a „dispune de
toate drepturile asupra locuinţei familiei”, inclusiv de acela de a „încheia acte
prin care ar fi afectată folosinţa acesteia”. Practic, necesitatea consimţă-
mântului soţului neproprietar priveşte toate drepturile de natură patrimonială
recunoscute de lege titularului dreptului de proprietate (drepturile reale,
principale şi accesorii, precum şi drepturile de creanţă).
Această cogestiune se extinde şi la bunurile care mobilează sau
decorează locuinţa familiei, indiferent în proprietatea cui se află aceste
bunuri [art. 322 alin. (2) n. C. civ.].20

18
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 118.
19
Textul alin. (1) al art. 322 n. C. civ. s-a modificat prin art. 49 pct. 3 din Legea nr.
71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, în sensul includerii
precizării că niciunul dintre soţi nu poate încheia acte prin care ar fi afectată folosinţa
locuinţei familiei fără consimţământul scris al celuilalt soţ.
20
S-a considerat că, prin această limitare, se va putea evita riscul ca bunurile
596 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

În cazul încheierii unor astfel de acte de către unul dintre soţi cu

nerespectarea acestei prevederi, soţul care nu şi-a dat consimţământul la
încheierea actului va putea să ceară anularea acestuia în termen de un an
de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an
de la data încetării regimului matrimonial, în cazul în care locuinţa familiei a
fost astfel notată în cartea funciară, ori terţul dobânditor a cunoscut, pe altă
cale, calitatea de locuinţă a familiei a imobilului respectiv. În lipsa notării
sau a informării pe altă cale a terţului dobânditor, soţul neparticipant la
încheierea actului poate obţine doar daune-interese de la celălalt soţ. 21
Autorizarea instanţei de tutelă cu privire la încheierea unui act privind
locuinţa familiei de către unul dintre soţi poate fi solicitată doar dacă refuzul
consimţământului celuilalt soţ nu se bazează pe un motiv legitim [art. 322
alin. (3) n. C. civ.]. Legea nu precizează în ce condiţii s-ar putea aprecia că
motivul pentru care unul dintre soţi refuză să consimtă la încheierea unui
act privind locuinţa familiei nu ar fi legitim; în tăcerea legii, considerăm că
ar putea fi vorba despre situaţiile în care, prin încheierea actului respectiv
nu se prejudiciază în niciun fel interesele familiei, lipsa consimţământului
având doar un scop şicanatoriu. 22
Legea nu prevede foarte clar condiţiile în care va putea acţiona soţul al
cărui consimţământ lipseşte, în situaţia deplasării din imobilul locuinţă a
familiei a unor bunuri care îl mobilează sau îl decorează, de către soţul
proprietar, menţionându-se, în alin (6) al art. 322 n. C. civ., că aceleaşi
dispoziţii legale se aplică, în mod corespunzător, şi unor astfel de acte. Prin
aplicarea strictă a aceloraşi dispoziţii legale, soţul prejudiciat va avea
posibilitatea să solicite instanţei obligarea soţului proprietar să aducă înapoi
bunurile deplasate din locuinţă sau să îi plătească daune interese în lipsa
notării locuinţei familiei în cartea funciară. Considerăm totuşi că, şi în lipsa
notării locuinţei familiei în cartea funciară, soţul care nu şi-a dat consimţă-
mântul ar putea solicita readucerea bunurilor în locuinţa familiei, iar nu
daune interese, atâta vreme cât respectivele bunuri nu au fost înstrăinate
şi, prin urmare, nu s-ar produce consecinţe nefaste în patrimoniul unui terţ,
care ar fi trebuit să fie protejat prin măsura de publicitate a notării în cartea
funciară ori prin informarea în alt mod. 23

mobile în cauză să fie deplasate din locuinţă fără consimţământul expres al ambilor soţi
şi înstrăinate ulterior de către un singur soţ, eludându-se astfel regimul special de
protecţie (Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a
regimului matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 64).
21
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra
bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 168.
22
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 71.
23
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în
Cristina-Mihaela Crăciunescu 597
Legiuitorul manifestă o grijă deosebită pentru asigurarea drepturilor
locative ale ambilor soţi şi în cazul locuinţei închiriate, noul Cod civil
prevăzând în mod expres un drept locativ propriu pentru fiecare dintre
aceştia, chiar dacă numai unul dintre ei este titularul contractului, sau chiar
dacă respectivul contract de închiriere este încheiat înainte de căsătorie. 24
Raţiunea acestor reglementări constă în prevenirea unor manifestări
egoiste ale unuia dintre soţi, care, înstrăinând singur imobilul cu această
destinaţie, ori bunurile care îl mobilează sau îl decorează, ar putea lipsi
familia de locuinţă ori ar afecta mediul în care aceasta este obişnuită să
locuiască, degradând calitatea vieţii de familie, fapt care atenuează impactul
privării soţului proprietar de unele atribute ale dreptului său de proprietate.
Dispoziţiilor specifice regimului primar se aplică întotdeauna împreună
cu normele specifice regimului matrimonial care guvernează raporturile
patrimoniale ale soţilor.
Astfel, în cazul aplicării unui regim matrimonial de comunitate, imobilul
care constituie locuinţa familiei poate fi bun propriu al unuia dintre soţi sau
bun comun. Pentru imobilul locuinţă a familiei care este bun comun,
interdicţia de înstrăinare este dublată şi de regula cogestiunii din materia
comunităţii de bunuri, potrivit căreia actele de dispoziţie asupra bunurilor
comune imobile trebuie făcute cu consimţământul expres al ambilor soţi. 25
Dispoziţiile prin care se asigură protecţia locuinţei familiei nu modifică
însă titularul dreptului de proprietate asupra imobilului locuinţă a familiei
sau asupra bunurilor care îl mobilează sau îl decorează. În cazul în care
imobilul cu destinaţia de locuinţă a familiei este în proprietatea exclusivă a
unuia dintre soţi, consimţământul scris al soţului neproprietar este necesar
pentru încheierea unor acte de dispoziţie cu privire la respectivul imobil în
baza dispoziţiilor art. 322 alin. (1) n. C. civ., însă acesta este doar un
consimţământ care semnifică lipsa opunerii celuilalt soţ la încheierea unui
act juridic care ar influenţa condiţiile în care se desfăşoară viaţa de familie,
întrucât în niciun caz soţul neproprietar nu ar putea deveni parte în
contract. În cazul înstrăinării imobilului care constituie locuinţa familiei de
către soţul proprietar exclusiv, acesta va fi singurul beneficiar al preţului
obţinut, care îi va intra în patrimoniu ca bun propriu (chiar şi în cadrul
regimului matrimonial al comunităţii legale, bunurile sau sumele de bani
care înlocuiesc un bun propriu sunt bun propriu, în baza dispoziţiilor art.

reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 71.
24
O astfel de reglementare a mai existat în dreptul românesc, fiind consacrată prin
Legea nr. 5/1973 privind administrarea fondului locativ şi reglementarea raporturilor
dintre proprietari şi chiriaşi. Legea locuinţei nr. 114/1996 nu a mai preluat această
reglementare.
25
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 122.
598 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

340 lit. g din n. C. civ.), fiind în prezenţa subrogaţiei reale.

Astfel cum s-a arătat în doctrină26, regula consimţământului expres al
ambilor soţi, instituită pentru toate actele de dispoziţie cu privire la locuinţa
familiei, nu determină însă şi o insesizabilitate, locuinţa familiei putând fi
urmărită chiar şi pentru datorii contractate de unul dintre soţi, fără
consimţământul celuilalt.
Un aspect al păstrării dreptului de proprietate exclusivă asupra
imobilului locuinţă a familiei îl constituie faptul că lipsa consimţământului
expres al ambilor soţi este totuşi admisă la încheierea unor acte juridice
care privesc locuinţa familiei, cum ar fi dispunerea prin testament de
imobilul respectiv ori solicitarea partajului în ipoteza în care locuinţa familiei
este deţinută în indiviziune cu altă persoană.
De asemenea, atunci când locuinţa familiei este deţinută în baza unui
contract de închiriere care este accesoriu contractului de muncă, s-a
acceptat că, în vederea asigurării libertăţii exercitării profesiei, soţul titular
al contractului îşi poate da demisia fără a cere acordul scris al celuilalt soţ,
chiar dacă, prin aceasta, familia este privată de acea locuinţă. 27
Pot exista şi unele drepturi asupra locuinţei familiei care nu presupun
consimţământul soţilor, cum ar fi actele de înstrăinare forţată (expro-
prierea).
Consimţământului soţului neparticipant la încheierea actului privind
bunurile care mobilează sau decorează locuinţa familiei trebuie să fie
exprimat în formă scrisă. Întrucât legea nu impune forma actului autentic,
considerăm că exprimarea consimţământului poate fi realizată şi printr-un act
sub semnătură privată, fiind cerută ad probationem. 28 Această formă nu
poate fi valabilă însă decât în cazul bunurilor care nu sunt supuse unor forme
de publicitate care impun încheierea actului în forma autentică. Astfel, în
doctrină s-a apreciat29 că, în cazul unui imobil locuinţă a familiei care este
supus înscrierii în cartea funciară, devin incidente şi prevederile art. 1244 n.
C. civ., potrivit cărora, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care
strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea
funciară trebuie încheiate prin act autentic, astfel încât, dacă locuinţa este
bun comun sau proprietate pe cote-părţi, având în vedere că fiecare dintre
soţi devine parte în actul de dispoziţie, consimţământul ambilor soţi fiind cerut
şi în calitate de coproprietari, acesta trebuie să îmbrace chiar forma autentică

26
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 124; În acelaşi sens, în doctrina franceză Gérard Cornu – „Les
régimes matrimoniaux”, 9e édition mise à jour, PUF, Paris, 1997, p. 90.
27
Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a regimului
matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 65.
28
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 72.
29
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 126.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 599
cerută de lege ad validitatem.
Considerăm că, într-o astfel de ipoteză, soţul coproprietar care nu
participă la încheierea actului de înstrăinare sau grevare îşi va exprima
consimţământul cu privire la exercitarea unui drept propriu, astfel încât
acesta va avea valoarea unui mandat convenţional între soţi, iar nu a unui
consimţământ de neopunere la încheierea unui act de către celălalt soţ.
Prin urmare, înscrisul prin care soţul neparticipant la încheierea unui act de
dispoziţie cu privire la un bun comun supus înscrierii în cartea funciară îşi
exprimă consimţământul va trebui să îmbrace forma actului însuşi,
respectiv, forma autentică. 30
În legătură cu conţinutul actului prin care este exprimat consimţă-
mântul, în doctrină31 s-a pus problema dacă este suficient un acord de
principiu al soţului neparticipant cu privire la încheierea actului, sau este
nevoie ca exprimarea consimţământului să se raporteze la condiţiile con-
crete în care actul respectiv va fi încheiat. Considerăm că acest conţinut va
fi diferit, în funcţie de împrejurările concrete în care este exprimat şi de
natura bunului la care se referă.
Astfel, soţul neproprietar îşi va exprima doar un consimţământ de
neopunere atunci când bunul aparţine, în proprietate exclusivă, soţului care
urmează să încheie actul de dispoziţie, întrucât prin actul ce va fi încheiat nu
i se vor naşte drepturi sau obligaţii proprii, consimţământul său fiind unul de
principiu, fără relevanţă pentru condiţiile concrete în care actul va fi încheiat.
Dimpotrivă, soţul neparticipant va trebui să îşi exprime consimţământul
şi cu privire la condiţiile concrete în care respectivul act va fi încheiat atunci
când bunul este comun, întrucât actul încheiat îi va fi opozabil, cu toate
drepturile şi obligaţiile care vor lua fiinţă prin el32.

2.1.1.3. Cheltuielile căsătoriei

Întrucât viaţa de familie presupune o gospodărie comună, ambii soţi au
obligaţia de a participa la cheltuielile specifice. Această obligaţie a existat şi
sub imperiul Codului familiei, care, în art. 29, prevedea că soţii au
îndatorirea de a contribui la cheltuielile căsniciei în raport cu mijloacele

30
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român, în revista „Pandectele române”, nr. 5/2011, p. 73.
31
Cristina Nicolescu – „Coeziunea patrimonială a cuplului – finalitate a regimului
matrimonial primar” (II), Curierul Judiciar nr. 7/2008, p. 65; Marieta Avram, Cristina
Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2010, p. 128.
32
În doctrina şi jurisprudenţa franceză s-a considerat că limitarea consimţământului
soţului la admiterea de principiu a încheierii actului nu este suficientă, consimţământul
trebuind să fie exprimat şi cu privire la elementele constitutive ale actului. În acest sens:
François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed. Dalloz,
4e édition, Paris, 2005, p. 57.
600 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

fiecăruia. Este o obligaţie care îşi găseşte fundamentul în principiul

solidarităţii membrilor familiei, care se regăseşte, de altfel, şi în obligaţia
membrilor familiei de a-şi acorda sprijin material. 33
Noua reglementare impune tuturor soţilor să contribuie împreună la
cheltuielile căsătoriei. Aceştia nu pot stabili ca numai unuia dintre ei să îi
revină suportarea cheltuielilor căsătoriei, o astfel de convenţie fiind
considerată nescrisă potrivit alin. (3) al art. 325 n. C. civ.
Legea dă soţilor posibilitatea de a stabili prin convenţie matrimonială
cuantumul contribuţiei sau proporţia în care fiecare dintre ei va contribui la
cheltuielile căsătoriei. S-a apreciat34 că soţii au libertatea să prevadă
proporţii de contribuţie fixe, care să nu varieze în timp, sau proporţii
variabile; de exemplu, unul dintre soţi ar putea contribuie mai puţin la
început, pentru a fi iniţial favorizat întrucât intenţionează să dezvolte o
afacere, urmând ca la un moment ulterior, determinat sau determinabil, să
îi revină o cotă de contribuţie majoritară.
În lipsa unei prevederi diferite, fiecare dintre soţi va contribui în raport
cu mijloacele sale.
Potrivit dispoziţiilor art. 326 n. C. civ.: „munca oricăruia dintre soţi în
gospodărie şi pentru creşterea copiilor reprezintă o contribuţie la cheltuielile
căsătoriei”, ceea ce indică faptul că partea de contribuţie a fiecăruia dintre
soţi la cheltuielile căsătoriei poate fi adusă în bani sau în natură.
Totodată, legea stabileşte anumite reguli privind veniturile soţilor, în
legătură directă cu contribuţia acestora la cheltuielile căsătoriei. Astfel,
potrivit dispoziţiilor art. 327 n. C. civ., fiecare dintre soţi poate să dispună de
veniturile încasate ca urmare a exercitării unei profesii, cu respectarea
obligaţiilor care îi revin cu privire la cheltuielile gospodăriei. Constatăm,
aşadar, că respectarea acestei obligaţii, pe care fiecare dintre soţi şi-a
asumat-o (prin convenţie matrimonială sau prin însăşi încheierea căsătoriei),
este prioritară şi condiţionează însuşi dreptul de dispoziţie al acestora cu
privire la veniturile lor.

2.2. Independenţa patrimonială a soţilor

Apărarea independenţei patrimoniale a soţilor constituie o preocupare
importantă a legiuitorului, care încearcă să realizeze un echilibru între aceasta
şi dependenţa patrimonială inerentă existentă în cadrul oricărei familii.
Astfel, art. 317 n. C. civ. reglementează unele aspecte esenţiale ce

33
Această obligaţie era reglementată în art. 2 C. fam., iar în noul Cod civil se
regăseşte în art. 325 alin. (1), care prevede, în mod imperativ, că: „soţii sunt obligaţi să
îşi acorde sprijin material reciproc. ”
34
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 146
Cristina-Mihaela Crăciunescu 601
caracterizează independenţa soţilor din punct de vedere patrimonial,
lăsând fiecăruia dintre ei libertatea de a încheia orice acte juridice cu
celălalt soţ şi cu terţe persoane.
Prin urmare, în noul Cod civil nu mai există interdicţia vânzării între soţi,
care este prevăzută în prezent în art. 1307 din Codul civil de la 1864, lovind
vânzarea oricărui bun al unuia dintre soţi către celălalt soţ, realizată direct
sau prin persoane interpuse. 35 Soţii vor putea încheia între ei acte de
vânzare-cumpărare cu privire la bunurile lor, acte de donaţie, schimb,
împrumut şi orice alte acte juridice doresc. Evident că, acolo unde legea
prevede condiţii speciale pentru actele juridice încheiate între soţi, acestea li
se vor aplica. În cazul donaţiilor între soţi, de exemplu, noua reglementare
prevede o serie de reguli speciale, cu privire la: revocabilitatea donaţiei între
soţi (art. 1031 n. C. civ.)36, nulitatea donaţiei între soţi (art. 1032 n. C. civ.),
sau simulaţia în materia donaţiei între soţi (art. 1033 n. C. civ.).

2.2.1. Operaţiunile bancare

Un alt aspect esenţial al independenţei patrimoniale a soţilor îl
reprezintă operaţiunile bancare pe care fiecare dintre aceştia le realizează.
Potrivit dispoziţiilor art. 317 alin. (2) n. C. civ., fiecare dintre soţi poate
să facă singur depozite bancare, precum şi orice operaţiuni în legătură cu
acestea, fără să aibă nevoie de consimţământul consortului său.

2.2.2. Exercitarea unei profesii

Dispoziţiile art. 317 n. C. civ. privind independenţa patrimonială a soţi-
lor se completează cu cele ale art. 327 din acelaşi act normativ, care regle-
mentează independenţa soţilor în domeniul profesional sub două aspecte:
posibilitatea exercitării unei profesii de către oricare dintre soţi, fără a fi
necesar consimţământul celuilalt, precum şi libertatea de a dispune de
veniturile încasate, cu respectarea obligaţiilor privind contribuţia la cheltu-
ielile căsătoriei.
Prin urmare, oricare dintre soţi îşi poate alege singur profesia, chiar
dacă soţul său se împotriveşte, indiferent de specificul acesteia.
S-a pus problema ce soluţii ar putea avea soţul care este prejudiciat,

35
Pentru detalii, a se vedea Cristiana-Mihaela Crăciunescu - „Dreptul de
dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed.
Universul juridic, Bucureşti, 2010, p. 218-222.
36
Caracterul revocabil al donaţiei între soţi este prevăzut şi în prezent în art. 937 C.
civ. Spre deosebire de actuala reglementare, în care donaţia făcută între soţi în timpul
căsătoriei poate fi revocată oricând, chiar şi după desfacerea căsătoriei sau după
moartea soţului donatar, în noua reglementare, donaţia între soţi va putea fi revocată
doar în timpul căsătoriei (art. 11031 n. C. civ.). Pentru detalii, a se vedea Cristiana-
Mihaela Crăciunescu – op. cit., p. 239-244.
602 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

material sau moral, el sau copiii comuni, prin exercitarea unei profesii nepo-
trivite de către celălalt soţ? Considerăm, alături de alţi autori, că o astfel de
situaţie nu poate fi rezolvată decât prin înţelegerea soţilor, eventual ape-
lându-se şi la mediere, în caz contrar singura soluţie judiciară fiind divorţul. 37
Libertatea alegerii profesiei de către oricare dintre soţi atrage după sine
şi posibilitatea schimbării ei în aceleaşi condiţii, deci fără a fi necesar acordul
celuilalt soţ. Oricând în timpul căsătoriei, soţii îşi pot schimba profesia în mod
liber, fără ca aceasta să aibă nevoie de consimţământul celuilalt.
De asemenea, dreptul de a renunţa la exercitarea unei profesii, prin
demisie, aparţine fiecăruia dintre soţi independent de voinţa celuilalt, chiar
şi în condiţiile în care această renunţare ar prejudicia interesele familiei (de
exemplu, atunci când familia locuieşte într-un imobil cu titlu de locuinţă
accesorie contractului de muncă). 38

2.2.3. Libertatea de a dispune de veniturile încasate

în exercitarea profesiei
Un alt aspect al independenţei profesionale a soţilor îl constituie
libertatea fiecăruia dintre aceştia de a dispune de veniturile încasate în
exercitarea profesiei, care este condiţionată doar de participarea titularului
la cheltuielile gospodăriei, potrivit obligaţiilor care îi revin în acest sens. 39
Natura juridică a veniturilor din exercitarea profesiei depinde şi de
regimul matrimonial aplicabil soţilor, regimul primar constituind doar un set
de reguli de bază, care se completează cu acesta; astfel, dacă regimul
matrimonial aplicabil este separaţia de bunuri, veniturile încasate din
exercitarea profesiei vor fi bunuri proprii, în timp ce în cadrul regimului
matrimonial al comunităţii legale, acestea vor fi bunuri comune, cu
distincţiile prevăzute de art. 341 n. C. civ. 40

2.2.4. Participarea unuia dintre soţi la exercitarea profesiei

celuilalt
Un alt aspect pe care legiuitorul îl reglementează pentru prima dată în

37
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 150; în acelaşi sens, B.
Vareille – „Le régime primaire”, în Michel Grimaldi (coord.) – „Droit patrimonial de la
famille”, Dalloz, Paris, 1998, p. 47.
38
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – „Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român”, în Pandectele Române, nr. 5/2011, p. 77.
39
Art. 327 n. C. civ.
40
Considerăm că veniturile obţinute din exercitarea profesiei se înscriu în categoria
veniturilor din muncă la care face referire art. 341 n. C. civ., însă nu coincid în totalitate
cu acestea, întrucât veniturile din muncă pot cuprinde şi unele venituri obţinute din
activităţi lucrative desfăşurate ocazional, în afara exercitării profesiei.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 603
dreptul nostru îl constituie participarea efectivă a unuia dintre soţi la
activitatea profesională a celuilalt, depăşind obligaţiile de a contribui la
cheltuielile gospodăriei şi de sprijin material.
Pentru situaţiile în care unul dintre soţi a participat la activitatea
profesională a celuilalt soţ, depăşind obligaţia sa de a contribui la cheltuielile
căsătoriei, fără a fi retribuit, legea prevede posibilitatea obţinerii unei
compensaţii. Dreptul la compensaţie al soţului care a participat efectiv la
activitatea profesională a celuilalt soţ se stabileşte în măsura îmbogăţirii
acestuia din urmă şi a depăşirii limitelor obligaţiei de sprijin material şi a celei
de a contribui la cheltuielile căsătoriei, astfel cum prevede art. 328 n. C. civ.
S-a considerat că este vorba de o aplicaţie particulară a principiului
îmbogăţirii fără justă cauză în raporturile dintre soţi. 41 Considerăm că o
astfel de compensaţie s-ar putea obţine prin înţelegere sau pe cale
judecătorească, în timpul căsătoriei sau la partajul bunurilor comune ale
soţilor realizat în cazul divorţului. 42

2.2.5. Dreptul la informare

O bună organizare a raporturilor patrimoniale ale soţilor este facilitată
de o comunicare eficientă între aceştia cu privire la situaţia lor patrimonială
şi actele încheiate cu privire la bunurile lor.
Se poate întâmpla însă ca, în unele situaţii, unul dintre soţi să nu
comunice întotdeauna consortului său o situaţie financiară mai delicată, pe
care a provocat-o cu sau fără voia sa, împiedicând astfel realizarea
efortului comun necesar, sau luarea unor măsuri de către celălalt soţ, în
scopul remedierii pierderilor.
Chiar în situaţia unei gestionări eficiente a bunurilor comune şi proprii
ale soţilor, lipsa comunicării dintre aceştia poate genera unele neînţelegeri
sau temeri nejustificate.
Pentru astfel de cazuri, noul Cod civil prevede în art. 318 dreptul
fiecărui soţ de a cere celuilalt să îl informeze cu privire la bunurile,
veniturile şi datoriile sale, în caz de refuz nejustificat putându-se adresa
instanţei de tutelă în scopul obligării acestuia sau a unui terţ de a furniza
informaţiile cerute.
Potrivit legii, instanţa de tutelă poate să îl oblige pe soţul celui care a
sesizat-o sau pe orice terţ să furnizeze informaţiile solicitate şi să depună
probele necesare în acest sens. Pot exista însă şi unele situaţii în care

41
Cristina Nicolescu – „Independenţa economică şi socială a soţilor conturată de
dispoziţiile regimului matrimonial primar (III)”, Curierul Judiciar nr. 9/2008, p. 96.
42
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Dan Lupaşcu – „Regimul primar în
reglementarea noului Cod civil român”, în Pandectele Române, nr. 5/2011, p. 77.
604 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

terţul în cauză să refuze dezvăluirea informaţiilor cerute datorită existenţei

unei obligaţii de păstrare a secretului profesional.
Pentru astfel de cazuri, legea instituie şi prezumţia relativă conform
căreia susţinerile soţului reclamant sunt considerate adevărate dacă
informaţiile solicitate pot fi obţinute, potrivit legii, doar la cererea soţului
pârât, iar acesta refuză să le solicite.

3. Dispoziţii legale aplicabile în perioadele de criză

conjugală
Pentru perioadele de criză a familiei, noua reglementare prevede, în
cadrul regimului primar, două soluţii la care soţii pot să apeleze, respectiv:
extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi (mandatul judiciar) şi
limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi (restrângerea dreptului de a
încheia acte de dispoziţie cu privire la anumite bunuri, pe o perioadă
determinată, de către instanţa de tutelă).

3.1. Extinderea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

Mandatul judiciar, reglementat în art. 315 n. C. civ., constituie soluţia
pe care unul dintre soţi o are la îndemână pentru gestionarea bunurilor,
atunci când celălalt se află în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa.
În ceea ce priveşte situaţiile care se pot subsuma expresiei
„imposibilitate de a-şi manifesta voinţa”, în doctrină s-a apreciat că43
mandatul judiciar este un substitut al tutelei sau al curatelei (astfel cum
rezultă, de altfel, din cazurile de încetare enumerate în alin. (2) al art. 315
n. C. civ.), ceea ce înseamnă că aceasta poate avea conţinutul dat de
înseşi cauzele care conduc la instituirea acestor măsuri de ocrotire.
În astfel de situaţii, soţul celui aflat în imposibilitatea de a-şi manifesta
voinţa va putea cere instanţei de tutelă încuviinţarea de a-l reprezenta pe
acesta pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului
matrimonial. Se pune întrebarea: care este întinderea acestei reprezentări?
Poate ea să cuprindă doar drepturile privind gestionarea bunurilor comune,
sau pot fi incluse în această modalitate de reprezentare şi drepturi privind
bunurile proprii ale soţului care se află în imposibilitate de a-şi exprima
voinţa? În mod firesc, fiind vorba de un mandat, efectele sale se produc în
patrimoniul soţului reprezentat. În cazul mandatului judiciar, legea impune44

43
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. Hamangiu,
Bucureşti 2010, p. 163
44
Prin alin. (1) teza finală al art. 315 n. C. civ.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 605
stabilirea condiţiilor în care are loc reprezentarea, a limitelor şi a perioadei
de valabilitate de către instanţa de tutelă, prin hotărârea judecătorească
prin care acesta este instituit.
Prin urmare, considerăm că, în cazul gestionării bunurilor comune,
pentru actele care necesită consimţământul ambilor soţi, instanţa ar putea
împuternici pe soţul mandatar să le încheie singur, iar pentru actele care
privesc gestiunea bunurilor proprii ale soţului care se află în imposibilitatea
de a-şi manifesta voinţa, tot instanţa ar putea decide limitele drepturilor de
administrare şi dispoziţie pe care le va putea exercita soţul mandatar şi pe
ce perioadă.

3.2. Limitarea judiciară a puterilor unuia dintre soţi

Soluţia limitării judiciare a puterilor unuia dintre soţi este reglementată
pentru situaţiile excepţionale în care unul dintre soţi încheie acte care pun
în pericol grav interesele familiei, când, în baza art. 316 n. C. civ., soţul
prejudiciat poate cere instanţei de tutelă ca, pe parcursul unei perioade
determinate, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat
numai cu consimţământul său expres. Măsura poate fi luată doar cu privire
la anumite bunuri şi pe o perioadă limitată, care va putea fi prelungită în
cazul în care acest lucru se va impune, dar fără a depăşi doi ani.
Fiind vorba de o interdicţie privind actele de dispoziţie, hotărârea
judecătorească va fi supusă formelor de publicitate prevăzute de lege,
pentru opozabilitate faţă de terţi.
Sancţiunea nerespectării unei astfel de măsuri este nulitatea relativă a
actelor încheiate cu încălcarea acesteia. În acest sens, soţul vătămat va
putea solicita anularea actului respectiv în termen de un an de la data când
a luat cunoştinţă de existenţa acestuia.

III. Regimurile matrimoniale

1. Alegerea regimului matrimonial

Noul Cod civil aduce, în privinţa relaţiilor patrimoniale dintre soţi, mult
mai multă libertate şi flexibilitate. Libertatea soţilor de a decide prin clauze
contractuale cu privire la natura juridică a bunurilor lor şi la modul de
gestionare45 a acestor bunuri este mai largă sau mai restrânsă, în funcţie

45
Folosim termenul de „gestionare” a bunurilor soţilor în sensul de dispoziţie,
administrare şi folosinţă a acestor bunuri, inspirându-ne din legislaţia şi doctrina
606 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

de concepţia care fundamentează această instituţie în fiecare sistem de

drept. Astfel, spre deosebire de majoritatea sistemelor de drept din Europa,
sistemul românesc a fost deosebit de restrictiv sub imperiul Codului
familiei46, nepermiţând exprimarea voinţei soţilor cu privire la amenajarea
raporturilor lor patrimoniale pe cale convenţională, aceştia fiind nevoiţi să-şi
conformeze tot ce ţine de latura patrimonială a căsătoriei tiparelor con-
strângătoare şi inflexibile ale unicului regim matrimonial imperativ
reglementat prin lege.
Potrivit noii reglementări, soţii vor putea alege regimul matrimonial
aplicabil căsătoriei lor, dintre cele prevăzute de lege.
Această opţiune va putea fi făcută sub forma încheierii unei convenţii
matrimoniale.

1.1. Convenţia matrimonială

Noţiunea de „convenţie matrimonială” desemnează actul juridic prin
care viitorii soţi, uzând de libertatea conferită de legiuitor, îşi stabilesc, prin
acordul lor, regimul matrimonial propriu sau îşi modifică, în timpul
căsătoriei, regimul matrimonial sub care s-au căsătorit47. Această noţiune a
mai fost definită în doctrina românească recentă ca fiind acea convenţie
prin care viitorii soţi stabilesc regimul matrimonial căruia se supun. 48
În dreptul românesc anterior intrării în vigoare a Codului familiei ,
convenţia matrimonială, prezentă şi sub această denumire în Codul civil49,
a fost asimilată noţiunilor de „contract matrimonial”, „constituire de dotă”,
„foaie dotală”, „contract de căsătorie”, şi definită ca fiind „convenţia prin
care viitorii soţi reglementează regimul lor matrimonial, altfel spus condiţia
bunurilor lor prezente şi viitoare, în raporturile pecuniare ce izvorăsc din
căsătorie”50.

franceză, unde este folosit acest termen.

46
Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr. 4/1954, modificată şi completată prin
Decretul nr. 32/31. 01. 1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului
privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice.
47
C. M. Crăciunescu – Regimuri matrimoniale, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 11.
48
Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. ALL BECK, Bucureşti 2000, p.
42; Convenţia matrimonială a mai fost definită în doctrină ca fiind „actul juridic prin care
părţile îşi reglementează raporturile patrimoniale esenţiale care se vor desfăşura între ei
în cursul căsătoriei” de Paul Vasilescu, în lucrarea Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a,
revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 203; a se vedea şi Marieta Avram,
Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 67.
49
Denumirea de „convenţie matrimonială” a fost folosită şi în Codul civil de la 1864;
în acest sens, a se vedea art. 1224 C. civ., în alte articole întâlnind şi denumirea de
„convenţie de maritagiu” (art. 932 C. civ.).
50
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
Cristina-Mihaela Crăciunescu 607
Noul Cod civil nu face nici o referire la noţiunea de „contract de
căsătorie”, existentă în alte sisteme de drept, care, deşi în mod obişnuit
este folosită şi cu sensul de „convenţie matrimonială”, denumeşte un act
juridic care poate să conţină, pe lângă convenţia matrimonială propriu-zisă,
şi alte prevederi, cum ar fi recunoaşterea unui copil, donaţii făcute de alte
persoane soţilor sau unuia dintre aceştia etc. 51, însă nimic nu se opune
includerii unor astfel de prevederi şi în viitor, chiar în lipsa acestei denumiri
tradiţionale.

1.1.1. Caractere juridice

Convenţia matrimonială este actul care cuprinde acordul viitorilor soţi
sau al soţilor cu privire la regimul matrimonial care li se va aplica în timpul
căsătoriei. Având în vedere importanţa sa deosebită pentru familia care va
lua fiinţă prin căsătorie, convenţia matrimonială a fost considerată un
adevărat „pact de familie”52.
Este un contract care are o cauză juridică specifică (affectio
conjugalis), calificare pe care o regăsim atât în doctrina clasică 53 din
perioada anterioară adoptării Codului familiei, cât şi în doctrina actuală54.
Convenţia matrimonială este un act juridic bilateral, părţi fiind cei doi
soţi sau viitori soţi, ale căror voinţe se întâlnesc în adoptarea prin acest
contract a regimului matrimonial aplicabil căsătoriei lor, precum şi a altor
dispoziţii legate de viitoarele relaţii patrimoniale ale acestora, cum ar fi clauza
de preciput, donaţii reciproce între viitorii soţi, donaţii făcute de alte persoane
(de exemplu, părinţii unuia dintre viitorii soţi ori ai ambilor), sau chiar fără
legătură cu bunurile lor, ca, de exemplu, recunoaşterea unui copil55.

român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 4.

51
François Terré, Philippe Simler – Droit civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a
4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 124.
52
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 23.
53
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 69.
54
C. M. Crăciunescu – Regimuri matrimoniale, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p.
12; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 221; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri
matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 69. În doctrina franceză s-a mai
susţinut şi ideea caracterului juridic de act statutar al convenţiei matrimoniale (numită în
acest sistem de drept „contract de căsătorie”), în sensul că ar fi asemănător cu un „act
de societate care inaugurează perioada constitutivă a societăţii conjugale (Jean
Carbonnier, prin Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e édition mise à jour,
PUF, Paris, 1997, p. 188).
55
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 69-70; Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e édition mise à
608 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

Constatăm că este un contract complex, care poate îngloba mai multe

acte juridice, fiecare dintre acestea păstrându-şi, însă, identitatea şi
caracterele juridice. 56
În privinţa caracterelor generale ale convenţiei matrimoniale în sens
larg, în doctrina clasică s-a considerat, de asemenea, că este un act
solemn şi public, sinalagmatic, liber în ceea ce priveşte determinarea
clauzelor sale, accesoriu căsătoriei57.
Solemnitatea şi publicitatea convenţiei matrimoniale se concretizează
în forma în care acest act juridic poate fi adoptat, precum şi în formalităţile
de publicitate necesare pentru opozabilitatea sa faţă de terţi, pe care le
vom analiza mai departe.
Caracterul sinalagmatic al convenţiei matrimoniale este fundamentat
art. 1171 n. C. civ., potrivit căruia: „Contractul este sinalagmatic atunci
când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente”,
întrucât, prin adoptarea unui regim matrimonial convenţional, ambii soţi se
obligă reciproc să respecte regulile respectivului regim în relaţiile
patrimoniale care vor guverna căsătoria lor.
Libertatea convenţiei matrimoniale se împleteşte cu accesorialitatea
acesteia, în sensul că nu-şi produce efectele decât după încheierea
căsătoriei, chiar dacă adoptarea convenţiei are loc anterior datei încheierii
căsătoriei, însuşi scopul regimului matrimonial fiind reglementarea relaţiilor
patrimoniale ale soţilor.
Prin urmare, nu este de conceput ca aplicarea convenţiei matrimoniale
să aibă loc înainte de încheierea căsătoriei sau după încetarea, anularea
ori desfacerea acesteia. 58

jour, PUF, Paris, 1997, p. 186.

56
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia
matrimonială. Consideraţii critice, în „Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română,
Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010. p. 350.
57
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 5 Autorii menţionaţi consideră
contractul de căsătorie şi irevocabil, însă acest caracter îi era conferit de imuabilitatea
convenţiilor matrimoniale, principiu abandonat de legiuitorul noului Cod civil.
58
În doctrina românească clasică se considera că: « însăşi căsătoria fiind un
contract, cel principal, convenţia matrimonială constituie un contract accesoriu acesteia,
întrucât existenţa şi durata sa depind de existenţa şi durata căsătoriei, între căsătorie şi
contractul de căsătorie găsindu-se următoarele deosebiri principale:
a) Căsătoria este un contract relativ la persoana şi starea soţilor, în vreme ce
contractul de căsătorie este relativ numai la bunurile soţilor.
b) Căsătoria se face dinaintea ofiţerului stării civile, pe când contractul de
căsătorie se face prin tribunal.
c) Căsătoria este foarte strict organizată şi reglementată de către legiuitor, în
ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale şi părţile nu pot modifica aceste reguli prin
convenţii particulare; dimpotrivă, contractul de căsătorie se bucură de o libertate
Cristina-Mihaela Crăciunescu 609
Având în vedere această dependenţă a aplicării convenţiei matrimoniale
de căsătorie, s-a pus problema dacă suntem în prezenţa unui act juridic sub
condiţie (condiţia sa fiind celebrarea căsătoriei - si nuptiae sequantur) sau a
unui act pur şi simplu. 59 Potrivit doctrinei actuale, cu care suntem de acord,
nu putem considera convenţia matrimonială compatibilă cu modalităţile din
dreptul comun (termenul, condiţia), aceasta fiind, în principiu, un act juridic
pur şi simplu. 60
În ceea ce priveşte posibilitatea stipulării, în vederea datei la care con-
venţia matrimonială începe să îşi producă efectele, a unui termen situat în
timpul căsătoriei, considerăm că deşi, prin tradiţie, acest lucru nu era posibil
datorită aplicării principiului imuabilităţii regimurilor matrimoniale, care nu per-
mitea schimbarea regimului aplicabil în cadrul aceleiaşi căsătorii, noul Cod
civil permite acest lucru, având în vedere dispoziţiile art. 330 alin. (3), potrivit
cărora „Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data
prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei”, soţii având
posibilitatea de a încheia o convenţie matrimonială prin care să stipuleze că,
la un anumit termen, care nu se poate împlini mai înainte de trecerea unui an
de la data celebrării căsătoriei, îşi schimbă regimul matrimonial aplicabil,
bineînţeles, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de
lege.
În privinţa posibilităţii stipulării unui termen extinctiv, considerăm că
nimic nu i-ar împiedica pe soţi să prevadă aplicarea unui anumit regim
matrimonial convenţional o perioadă de timp, pentru ca apoi, la împlinirea
unui anumit termen, aplicarea acestuia să înceteze, ca efect al unei clauze
inclusă în aceeaşi convenţie matrimonială. După încetarea regimului
matrimonial în astfel de condiţii, în lipsa unor stipulaţii contrare, se va aplica
regimul matrimonial de drept comun, respectiv regimul comunităţii legale. 61

excepţională şi părţile pot determina în mod liber clauzele sale ». (C. Hamangiu, I.
Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK,
Bucureşti, 1998, p. 4)
59
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 88; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 230; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al.
Băicoianu – Tratat de drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 29
60
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 89; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 221 şi urm. Autorul citat mai adaugă o serie de
caractere acestui act juridic, respectiv: un act cauzal special, care are caracter personal.
În ceea ce priveşte caracterul de act cauzal special, s-a considerat că acesta derivă din
cauza juridică specifică (affectio conjugalis), iar caracterul personal este dat de faptul că,
împrumutând această trăsătură de la căsătorie, convenţia matrimonială este încheiată şi
în considerarea persoanei.
61
Pentru mai multe detalii, a se vedea: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela
Gabriela Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „Noul Cod civil.
Comentarii”, Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena
610 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

Valabilitatea convenţiilor matrimoniale încheiate cu mai mult timp

înaintea căsătoriei subzistă atâta vreme cât acestea reprezintă voinţa
soţilor, legea neprecizând un termen limită în acest sens.
S-a pus în discuţie, de asemenea, dacă o convenţie matrimonială
încheiată în timpul unei căsătorii încă nedesfăcute, dar în vederea unei alte
căsătorii proiectate, este sau nu afectată de o cauză ilicită.
În doctrina clasică românească62 s-a considerat că un contract de
căsătorie încheiat între persoane căsătorite, în vederea unei alte viitoare
căsătorii, „ar fi radical nul sau mai bine zis inexistent, pentru că el ar
constitui una din cele mai grave ofense aduse moralei publice”.

1.1.2. Condiţiile de validitate ale convenţiei matrimoniale

1.1.2.1. Condiţii de fond
Condiţiile de fond pot fi analizate referitor la capacitatea părţilor
contractante, consimţământul acestora, obiectul şi cauza actului juridic.
Având în vedere posibilitatea încheierii convenţiei matrimoniale anterior
sau ulterior încheierii căsătoriei, părţile acesteia sunt fie soţ şi soţie în cadrul
aceleiaşi căsătorii, fie două persoane de sex opus care îndeplinesc condiţiile
de vârstă şi de capacitate necesare pentru valabilitatea unei căsătorii pe care
intenţionează să o încheie şi care doresc să adopte un regim matrimonial
convenţional sau convin asupra unor aspecte patrimoniale aplicabile
căsătoriei lor, cum ar fi adoptarea unei clauze de preciput. 63
Spre deosebire de căsătorie însă, la încheierea căreia soţii trebuie să fie
prezenţi personal în faţa ofiţerului de stare civilă, convenţia matrimonială
poate fi încheiată şi prin reprezentant, nefiind obligatorie prezenţa personală
a soţilor sau viitorilor soţi, posibilitate prevăzută de art. 330 n. C. civ., potrivit
căruia consimţământul părţilor poate fi exprimat personal sau prin mandatar
cu procură autentică, specială şi având conţinut predeterminat.
Având în vedere accesorialitatea faţă de căsătorie a acestui act juridic,
capacitatea părţilor de a încheia o convenţie matrimonială este apreciată
potrivit principiului habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, ceea ce
înseamnă că orice persoană care se poate căsători în mod valabil are şi
capacitatea de a încheia o convenţie matrimonială. 64 Momentul încheierii

Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 354.

62
D. Alexandresco – Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol.
VIII, Partea I, Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti, 1916, p. 4
63
Adriana-Florentina Dobre – Convenţiile şi regimurile matrimoniale sub imperiul
noului Cod civil, în revista Dreptul, nr. 3/2010, p. 14.
64
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 81; Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 235.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 611
convenţiei matrimoniale este diferit de cel al căsătoriei, capacitatea părţilor
fiind apreciată, pentru fiecare dintre acestea, la momentul încheierii respec-
tivului act. 65
Întrucât condiţiile privind capacitatea persoanei contractante trebuie să
fie îndeplinite la data încheierii actului, vârsta matrimonială este necesar să
fie împlinită şi la data încheierii convenţiei matrimoniale, nu doar la data
celebrării căsătoriei. 66 Vârsta matrimonială rămâne de 18 ani pentru ambii
soţi şi în noua reglementare; art. 272 n. C. civ. prevede, totodată,
posibilitatea de a se căsători a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani
„pentru motive temeinice”.
Capacitatea minorului de a încheia o convenţie matrimonială, potrivit
art. 337 alin. (1) n. C. civ., care prevede că: „Minorul care a împlinit vârsta
matrimonială poate încheia sau modifica o convenţie matrimonială numai
cu încuviinţarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanţei de tutelă”,
este condiţionată de împlinirea vârstei de 16 ani. Prin urmare, minorul mai
mic nu poate încheia o convenţie matrimonială în vederea încheierii
ulterioare a căsătoriei după împlinirea acestei vârste, vârsta matrimonială
constituind elementul esenţial în aprecierea capacităţii la momentul
încheierii convenţiei.
Totodată, în lipsa încuviinţării sau a autorizării prevăzută de lege,
convenţia matrimonială încheiată de minor va putea fi anulată în condiţiile
art. 46 n. C. civ.
Se pune întrebarea dacă, pentru minorul de 16 ani emancipat în con-
diţiile art. 40 n. C. civ. mai sunt necesare încuviinţarea şi autorizarea prevă-
zute de lege pentru încheierea sau modificarea convenţiei matrimoniale.
Considerăm că, întrucât acestuia i-a fost recunoscută capacitatea deplină de
exerciţiu în condiţiile legii, el va putea încheia convenţia matrimonială în
aceleaşi condiţii ca şi o persoană majoră.
Consimţământul celor care doresc să încheie o convenţie
matrimonială se va supune regulilor generale de validitate necesare pentru
încheierea actelor juridice, reglementate de dispoziţiile art. 1204 n. C. civ.,
respectiv: să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de cauză.67 La înche-

65
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia
matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română,
Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010. p. 356.
66
În acest sens, a se vedea şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri
matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 81.
67
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 83; A se vedea şi Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a
II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 236 – 237; pentru dezvoltări
privind consimţământul şi viciile de consimţământ: Doru Cosma – Teoria generală a
actului juridic civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 137; Liviu Pop – Tratat de drept
612 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

ierea convenţiei matrimoniale, consimţământul trebuie dat în faţa notarului

public, de ambii soţi, personal sau prin mandatar cu procură autentică,
specială şi având conţinut predeterminat, respectiv cuprinzând în detaliu
clauzele ce vor fi inserate în convenţie.
Ca şi în dreptul francez, unde obligaţia viitorilor soţi de a participa la
întocmirea contractului lor de căsătorie împreună a fost confirmată de
jurisprudenţă68, apreciem că şi la noi consimţământul ar trebui dat simultan
în faţa notarului public, întrucât doar în acest fel soţii sau viitorii soţi pot
conveni împreună asupra modului în care relaţiile lor patrimoniale se vor
desfăşura în timpul căsătoriei.
În ceea ce priveşte viciile care pot afecta consimţământul părţilor care
încheie o convenţie matrimonială, în doctrină au existat două opinii. Astfel,
într-o opinie69 s-a considerat că, având în vedere caracterul accesoriu al
convenţiei matrimoniale, cazurile de anulabilitate ale acesteia trebuie să
coincidă cu cele ale căsătoriei. În altă opinie, cu care suntem de acord,
individualitatea convenţiei matrimoniale presupune necesitatea aplicării
regulilor specifice dreptului comun al contractelor în această materie. 70 În
mod evident, aceste reguli vor fi aplicate în mod corespunzător, ţinându-se
seama de caracterul accesoriu al convenţiei matrimoniale faţă de căsătorie.
Astfel, ca şi în dreptul comun al contractelor, consimţământul părţilor
care încheie o convenţie matrimonială poate fi afectat de eroare, dol sau
violenţă. 71 Considerăm, aşadar, că şi în cazul încheierii convenţiei
matrimoniale vor putea fi constatate viciile clasice de consimţământ,
respectiv eroare, dol şi violenţă, chiar dacă prezenţa şi exprimarea
simultană a consimţământului de către soţi sau viitorii soţi în faţa notarului
public scade considerabil astfel de riscuri.
Art. 332 n. C. civ., cu denumirea marginală „Obiectul convenţiei
matrimoniale”, completează cu unele interdicţii dispoziţiile art. 329 n. C.

civil. Obligaţiile, Vol. II Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 144 şi urm.
68
François Terré, Philippe Simler – Droit civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a
4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 149.
69
D. Alexandresco – Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol.
VIII, Partea I, Atelierele Grafice Socec & Co, Bucureşti, 1916, p. 63-67
70
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 32; Marieta Avram, Cristina
Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 84.
71
O dovadă în plus că viciile de consimţământ care pot afecta valabilitatea
convenţiei matrimoniale nu coincid cu cele care pot afecta valabilitatea căsătoriei o
constituie faptul că, în dreptul francez, dolul este considerat viciu de consimţământ la
încheierea contractului de căsătorie, dar nu constituie viciu de consimţământ la
încheierea căsătoriei. În acest sens: Gérard Cornu - Les régimes matrimoniaux, 9e
édition mise à jour, PUF, Paris, 1997, p. 180; François Terré, Philippe Simler – Droit
civil. Les régimes matrimoniaux, ed. a 4-a, Ed. Dalloz, Paris, 2005, p. 129.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 613
civ., care prevăd faptul că prin convenţia matrimonială pot fi adoptate cele
două regimuri matrimoniale convenţionale, separaţia de bunuri şi
comunitatea convenţională, respectiv, cu interdicţia derogării de la
dispoziţiile legale privind regimul matrimonial ales, sub sancţiunea nulităţii
absolute, deşi în alte sisteme de drept libertatea soţilor de a-şi construi
regimul matrimonial dorit de fiecare cuplu este mult mai mare, singura
interdicţie fiind, de multe ori, doar aceea de a încălca normele legale
imperative privind regimul primar sau bunele moravuri 72.
Tot acest articol cuprinde şi interdicţia de a se aduce atingere, prin
convenţia matrimonială, egalităţii dintre soţi, autorităţii părinteşti şi
devoluţiunii succesorale legale.
Constatăm, aşadar, existenţa a două categorii de limite ale libertăţii
viitorilor soţi sau soţilor de a dispune prin intermediul convenţiei
matrimoniale: limite generale şi limite speciale. 73
Limitele generale se referă la interdicţiile de generală aplicare în
domeniul contractual, potrivit cărora nu se poate deroga de la dispoziţiile
imperative ale legii şi de la bunele moravuri. 74
Limitele speciale sunt cuprinse în dispoziţiile imperative ale legii, care
sunt reprezentate, în această materie, de efectele patrimoniale generale
ale căsătoriei, grupate în doctrină sub denumirea de regim primar75,
respectiv: egalitatea între soţi, reglementarea autorităţii părinteşti şi a
devoluţiunii succesorale legale. Tot dispoziţii imperative ale legii în acest
domeniu sunt şi cele privind efectele nepatrimoniale ale căsătoriei, însă
acestea nu au o incidenţă evidentă în conţinutul convenţiei matrimoniale.
Potrivit dispoziţiilor noului Cod civil, mai poate face obiectul convenţiei
matrimoniale şi clauza de preciput, stipulată în baza dispoziţiilor art. 333 şi
367 n. C. civ. 76
Clauza de preciput reprezintă acordul de voinţă al soţilor ori, după caz,

72
Ex. Codul civil francez, prevede în art. 1393 posibilitatea modificării, prin
convenţia matrimonială, a reglementării date de cod regimurilor matrimoniale.
73
În acest sens şi Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 84 şi urm.
74
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 84
75
Unii autori îl numesc şi „regim primar imperativ”; în acest sens: Marieta Avram,
Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 111 şi
urm., Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 37 şi urm. Alţi autori l-au numit „statut matrimonial de bază”;
în acest sens, Alain Bénabent – Droit civil de la famille, 9ème édition, Ed. Litec, Paris,
2000, p. 155.
76
Pentru mai multe detalii, a se vedea: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, D.
Lupaşcu – Reglementarea clauzei de preciput în noul Cod civil român, astfel cum a fost
modificată prin Legea nr. 71/2011, în revista Pandectele Române, nr. 8/2011, p. 39-50.
614 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

al viitorilor soţi, încheiat în condiţiile prevăzute de lege, cuprins în convenţia

matrimonială, în virtutea căruia soţul supravieţuitor este îndrituit să preia,
fără plată, înainte de partajul moştenirii, unul sau mai multe bunuri comune,
deţinute în devălmăşie ori în coproprietate. Această clauză va putea fi
stipulată fie în beneficiul oricăruia dintre soţi, fie doar în beneficiul unuia
dintre aceştia. 77
Obiectul clauzei de preciput îl pot constitui „unul sau mai multe din
bunurile comune, aflate în devălmăşie sau în coproprietate”.
Aşadar, soţii sau viitorii soţi vor putea să prevadă clauza de preciput în
convenţia matrimonială prin care adoptă regimul matrimonial de
comunitate, în care există bunuri comune în devălmăşie, dar pot exista şi
bunuri comune în coproprietate. De exemplu, când soţii dobândesc
împreună un bun din fonduri ce constituie bunuri proprii ale fiecăruia dintre
aceştia (cu bani obţinuţi, de exemplu, din vânzarea unor bunuri proprii78)
bunul respectiv va fi comun, dar se va afla în coproprietatea soţilor, iar nu
în devălmăşie.
Se pune însă întrebarea: clauza de preciput va putea fi adoptată de
soţii care îşi aleg regimul matrimonial al separaţiei de bunuri?
În dreptul francez acest lucru nu este posibil, obiectul clauzei de
preciput constituindu-l doar bunurile aflate în comunitatea de bunuri în
devălmăşie a soţilor. 79)
În Codul civil român însă, se prevede expres în art. 333 alin. (1) că
bunurile care fac obiectul clauzei de preciput pot fi deţinute în devălmăşie
sau în coproprietate. De aici putem considera că soţii sau, după caz, viitorii
soţi vor putea să prevadă în convenţia lor matrimonială clauza de preciput,
indiferent de regimul matrimonial ales.
Codul civil prevede că preluarea se face înainte de partajul succesoral;
nu se menţionează însă momentul în raport cu partajul bunurilor comune.
Concret, nu este prevăzut în mod clar dacă soţul supravieţuitor va prelua
bunurile prevăzute în clauza de preciput înainte de împărţirea bunurilor
comune sau după această împărţire, dar înainte de partajul succesoral
(respectiv, de împărţirea succesiunii soţului decedat). Din terminologia
folosită în textul legal putem deduce însă că această preluare se va face

77
În forma iniţială a art. 333 n. C. civ., aceasta posibilitate nu exista.
78
Cu privire la aplicarea subrogaţiei reale în cazul bunurilor proprii ale soţilor, a se
vedea, de exemplu: Dan Lupaşcu – Dreptul familiei, Ediţia a IV-a, emendată şi
actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 110 și 111.
79
A se vedea: François Terré (director ştiinţific şi coordonator al culegerii) – Le
couple & son patrimoine, Ed. Jurisclasseur, Paris, 2002, p. 227; Jean Champion –
Contrats de mariage et régimes matrimoniaux. Stratégies patrimoniales et familiales,
12éme édition, Dalloz, Paris, 2007, p. 175; Gérard Cornu – Les régimes matrimoniaux,
9éme édition, PUF, Paris, 1997, p. 583.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 615
chiar înainte de împărţirea bunurilor comune ale soţilor, întrucât se
menţionează că bunurile ce urmează a fi preluate în baza clauzei de
preciput sunt bunuri comune, iar dacă am interpreta că momentul preluării
ar fi ulterior acestei împărţeli, nu ar mai exista niciun fel de bunuri comune
din care să se execute clauza.
Prin urmare, o etapă a lichidării regimului matrimonial al comunităţii de
bunuri ale soţilor, premergătoare partajului bunurilor comune, o va constitui
preluarea de către soţul supravieţuitor a bunurilor care fac obiectul clauzei
de preciput.
Momentul executării clauzei de preciput este mult mai clar definit în
dreptul francez, unde prelevarea bunurilor care fac obiectul clauzei de
preciput are loc „înaintea oricărui partaj”80).
În acord cu această reglementare, s-a considerat că prelevarea
bunurilor ce fac obiectul preciputului va avea loc după ce fiecare dintre soţi
şi-a luat bunurile proprii şi s-au plătit recompensele (adică înaintea
împărţirii propriu-zise a bunurilor comune). 81)
Executarea clauzei de preciput se va putea face şi prin echivalent, din
valoarea activului net al comunităţii, atunci când preluarea bunurilor în
natură nu este posibilă82).
Rezultă că, prin introducerea posibilităţii inserării unei clauze de
preciput în convenţia matrimonială, soţii vor putea să prevadă, ab initio, o
derogare de la principiul egalităţii în cadrul partajului bunurilor comune,
aplicabilă doar în cazul încetării căsătoriei prin decesul unuia dintre ei.
Executarea clauzei de preciput nu va putea avea loc decât în cazul în
care căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a
morţii unuia dintre soţi (atunci când clauza este reciprocă), respectiv a
soţului beneficiarului (în situaţia dispunerii unilaterale a clauzei). 83) Per a
contrario, constatarea nulităţii ori, după caz, anularea sau desfacerea
căsătoriei lipsesc de eficienţă clauza de preciput.
Preciputul poate constitui şi obiectul exclusiv al unei convenţii
matrimoniale. 84
Astfel cum s-a afirmat în doctrină, în cadrul unei convenţii matrimoniale

80
A se vedea: art. 1515 din Codul civil francez.
81
A se vedea: Gérard Cornu – Les régimes matrimoniaux, 9éme édition, PUF,
Paris, 1997, p. 583.
82
A se vedea: art. 333 alin. (5) şi art. 367 lit. d) din Codul civil.
83
Art. 259 alin. (5) din Codul civil prevede următoarele: „Căsătoria încetează prin
decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi”.
84
Această susţinere se întemeiază pe dispoziţiile art. 367 lit. d) n. C. civ., care
prevede următoarele: „ În cazul în care se adoptă comunitatea convenţională, convenţia
matrimonială se poate referi la unul sau mai multe dintre următoarele aspecte:[..] d)
includerea clauzei de preciput. […]. ”
616 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

soţii sau viitorii soţi mai pot să prevadă, alături de regimul matrimonial ce
va fi aplicabil căsătoriei lor şi alte clauze reprezentând diverse acte cum ar
fi donaţii făcute viitorilor soţi, sau chiar recunoaşterea unui copil, acte care
nu sunt prevăzute expres de lege, dar nici nu este interzisă includerea lor85.
Valabilitatea acestor acte va fi apreciată separat, în funcţie de
specificul fiecăruia dintre ele.
Întrucât convenţia matrimonială constituie materializarea voinţei soţilor
sau viitorilor soţi de a-şi organiza raporturile patrimoniale care vor caracteriza
viaţa lor de familie, aceasta va avea o cauză specială – affectio conjugalis86,
care presupune că părţile oricărei convenţii matrimoniale intenţionează să se
căsătorească şi să întemeieze împreună o familie sau, dacă sunt deja
căsătorite, să continue viaţa de familie modificând regimul matrimonial
aplicabil căsniciei lor, astfel încât să îşi creeze cadrul cel mai potrivit pentru
prosperitatea menajului viitor. În lipsa unei astfel de voinţe juridice,
încheierea unei convenţii matrimoniale nu ar putea avea o cauză licită. 87
În cazul renunţării la încheierea căsătoriei, convenţia matrimonială de-
vine caducă. Pentru ca a se constata că respectiva convenţie matrimonială a
devenit caducă este necesară o manifestare a voinţei părţilor de a renunţa la
căsătoria proiectată, cum ar fi, de exemplu, căsătoria uneia din părţile acestei
convenţii cu o altă persoană. Dimpotrivă, dacă părţile nu încheie căsătoria
dar nici nu manifestă intenţia de a se despărţi, convenţia matrimonială
rămâne susceptibilă de a-şi produce efectele fără o limită în timp, doar dacă
şi atunci când căsătoria va avea loc. 88
În cazul caducităţii convenţiei matrimoniale, vor rămâne totuşi valide şi
îi vor supravieţui actele pe care aceasta le conţine şi care nu au legătură cu
căsătoria sau cu regimul matrimonial (de exemplu, o recunoaştere de
filiaţie sau o donaţie care nu este dispusă propter nuptias). 89
Caducitatea convenţiei matrimoniale intervine şi în alte cazuri în care

85
Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 238.
86
Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 238; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri
matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 87
87
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia
matrimonială. Consideraţii critice, în op. cit., p. 363.
88
Pentru eventuale efecte ale perioadei de incertitudine cu privire la soarta
convenţiei matrimoniale în cazul în care trece o perioadă mai mare de timp fără ca
părţile să încheie căsătoria, a se vedea Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri
matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 97.
89
Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2009, p. 243; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de
drept civil român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 36; Marieta Avram, Cristina
Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 97.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 617
dispare cauza care a animat încheierea acesteia, respectiv în cazul
constatării nulităţii sau al anulării căsătoriei, excepţie făcând numai căsă-
toria putativă.
Caducitatea convenţiei matrimoniale poate interveni însă şi pentru alte
motive decât lipsa cauzei; astfel, atunci când instanţa de tutelă pronunţă
modificarea judiciară a regimului matrimonial, convenţia matrimonială prin
care soţii au adoptat un regim de comunitate va deveni caducă, soţilor
aplicându-li-se regimul separaţiei de bunuri. Caducitatea convenţiei
matrimoniale, în acest caz, intervine ca efect al acestei hotărâri
judecătoreşti şi priveşte numai clauza privind alegerea regimului
matrimonial, alte eventuale clauze putând să rămână valabile şi aplicabile,
în măsura în care sunt compatibile cu noul regim matrimonial care va
guverna relaţiile patrimoniale ale soţilor (de exemplu, clauza de preciput). 90
Prin urmare, ineficacitatea convenţiei matrimoniale este diferită faţă de
ineficacitatea căsătoriei; în timp ce lipsa încheierii căsătoriei conferă
ineficacitate convenţiei matrimoniale încheiate în scopul organizării
efectelor sale patrimoniale, ineficacitatea convenţiei matrimoniale nu
influenţează valabilitatea căsătoriei. 91
Astfel cum prevede art. 330 alin. (2) n. C. civ., data încheierii
convenţiei matrimoniale poate fi situată înaintea căsătoriei sau în timpul
acesteia, însă producerea efectelor are loc doar în timpul căsătoriei.

1.1.2.2. Condiţii de formă

Convenţia matrimonială este un act juridic solemn, pentru a cărui
valabilitate este necesară încheierea în formă autentică. Potrivit
dispoziţiilor art. 330 alin. (1) n. C. civ., convenţia matrimonială se încheie
prin înscris autentificat de notarul public, sub sancţiunea nulităţii absolute.
Notarul public va lua consimţământul părţilor, verificând dacă sunt
îndeplinite condiţiile de fond pentru încheierea unei astfel de convenţii de
către viitorii soţi.

1.1.2.3. Publicitatea convenţiei matrimoniale

Publicitatea convenţiei matrimoniale este deosebit de importantă
pentru asigurarea securităţii circuitului civil. În acest sens, art. 313 n. C. civ.
se prevede că „faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data

90
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia
matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română,
Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010. p. 364.
91
Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 243.
618 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege”, lipsa acestora

făcând ca soţii „să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună credinţă, ca
fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale”. Se instituie,
aşadar, sistemul publicităţii bazat pe cunoaşterea efectivă, izvorât din
concepţia subiectivă a publicităţii regimului matrimonial. 92
Publicitatea regimului matrimonial aplicabil oricărei căsătorii va fi
realizată atât prin menţiune pe actul de căsătorie, făcută de ofiţerul de
stare civilă, după încheierea căsătoriei, în condiţiile art. 291 n. C. civ.,
precum şi prin formalităţile prevăzute de art. 334 n. C. civ. cu privire la
publicitatea convenţiei matrimoniale. Potrivit acestui articol, pentru
opozabilitate faţă de terţi, convenţia matrimonială trebuie să fie înscrisă în
Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, organizat potrivit
legii93. Acest lucru se realizează prin transmiterea convenţiei matrimoniale
de către notarul public instrumentator, din oficiu94.
Publicitatea prin înscrierea unei menţiuni pe actul de căsătorie şi prin
publicarea în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale se
completează, în funcţie de natura bunurilor 95, cu notarea convenţiei
matrimoniale în cartea funciară, înscrierea acesteia în registrul comerţului,
precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege, în baza
dispoziţiilor art. 334 alin. (4) n. C. civ.
Publicitatea se realizează, în aceleaşi forme, şi la modificarea
convenţiei matrimoniale.

1.1.2.4. Simulaţia convenţiei matrimoniale

Simulaţia convenţiei matrimoniale este reglementată de art. 331 n.
C. civ., care prevede că: „actul secret prin care se alege un alt regim
matrimonial sau se modifică regimul matrimonial pentru care sunt
îndeplinite formalităţile de publicitate prevăzute de lege produce efecte

92
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 102.
93
Alin. (1) al art. 334 n. C. civ. a fost modificat prin Legea nr. 71/2011, menţiunea
„ţinut în format electronic”, referitoare la modul de funcţionare a Registrului naţional
notarial al regimurilor matrimoniale fiind înlocuită cu „organizat potrivit legii”.
94
Prin Legea nr. 71/2011 a fost modificat şi alin. (2) al art. 334 n. C. civ., în sensul
introducerii obligaţiei notarului public de a expedia, din oficiu, după autentificarea
convenţiei matrimoniale încheiate în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe
actul de căsătorie, un exemplar al convenţiei matrimoniale şi la serviciul de stare civilă
unde a avut loc celebrarea căsătoriei, pentru a se face menţiune pe actul de căsătorie.
95
Aşa cum bine s-a observat, redactarea textului noului Cod civil în această materie
este improprie, întrucât înscrierea în registrele speciale se poate face şi în baza altor criterii
decât natura bunurilor, cum ar fi, de exemplu, înscrierea în registrul comerţului, care ţine de
calitatea de comerciant a persoanei; în acest sens: Marieta Avram, Cristina Nicolescu –
Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 105.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 619
numai între soţi şi nu poate fi opus terţilor de bună-credinţă”.
Aşadar, noul Cod civil prevede pentru simulaţia convenţiei matrimoniale
soluţia inopozabilităţii actului secret faţă de terţii de bună-credinţă, efectul
fiind acela că regimul matrimonial convenit de soţi prin actul secret se poate
aplica între aceştia, însă în raporturile cu terţii de bună-credinţă se va aplica
întotdeauna regimul matrimonial prevăzut în actul aparent, pentru care s-au
realizat formalităţile de publicitate prevăzute de lege.

1.1.2.5. Modificarea convenţiei matrimoniale

Modificarea convenţiei matrimoniale comportă unele diferenţe după
cum este realizată înainte de încheierea căsătoriei sau ulterior acestei date.
Astfel, înainte de încheierea căsătoriei, atâta vreme cât convenţia
matrimonială încheiată de viitorii soţi nu a intrat încă în vigoare şi nu şi-a
produs niciun fel de efecte, aceasta poate fi modificată oricând, în totalitate
sau în parte, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la forma
şi publicitatea acesteia.
După încheierea căsătoriei însă, potrivit dispoziţiilor art. 369 n. C. civ.,
soţii vor putea modifica regimul matrimonial care li se aplică doar după cel
puţin un an de la încheierea căsătoriei, prin încheierea unei convenţii
matrimoniale. 96
Nu este însă opozabilă terţilor nicio modificare a convenţiei matrimoniale
care este făcută în frauda intereselor acestora. În acest sens, legea pune la
îndemâna creditorilor prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului
matrimonial două instrumente. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 369 n. C. civ.,
creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot
formula acţiune revocatorie în termen de un an de la data la care au fost
îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoş-
tinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. În al doilea rând, creditorii
respectivi pot invoca şi pe cale de excepţie, oricând, inopozabilitatea
modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda intereselor lor.
În situaţia în care acţiunea creditorilor prejudiciaţi este admisă, faţă de
aceştia îşi va produce efectele vechiul regim matrimonial, pe care ei l-au
cunoscut şi l-au avut în vedere în momentul contractării, indiferent dacă
este vorba de regimul matrimonial al comunităţii legale sau de un regim
matrimonial convenţional, pe care soţii îl adoptaseră printr-o convenţie
matrimonială încheiată cu respectarea dispoziţiilor legale.
Art. 337 n. C. civ. conţine o prevedere specială cu privire la încheierea

96
Pentru mai multe detalii: Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela
Berindei – Convenţia matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”,
Academia Română, Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2010. p. 372.
620 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

convenţiei matrimoniale de către minor, lucru posibil doar cu încuviinţarea

ocrotitorului legal şi a instanţei tutelare. Considerăm că această dispoziţie
este aplicabilă numai convenţiilor matrimoniale încheiate înaintea încheierii
căsătoriei, deoarece prin căsătorie minorul dobândeşte capacitate deplină
de exerciţiu.

1.1.2.6. Nulitatea convenţiei matrimoniale

Sancţiunea nulităţii se aplică şi convenţiei matrimoniale, atunci când
aceasta este încheiată cu nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă
prevăzute de lege.
Nulitatea absolută va sancţiona încălcarea condiţiilor de ordine publică
privind încheierea convenţiei matrimoniale, cum ar fi: lipsa consimţământului,
adoptarea unor clauze prin care se derogă de la dispoziţiile legale privind
regimul matrimonial ales97, sau se aduce atingere egalităţii dintre soţi,
autorităţii judecătoreşti sau devoluţiunii succesorale legale.
Tot cu nulitatea absolută este sancţionată şi nerespectarea formei
solemne a convenţiei matrimoniale.
Pentru viciile de consimţământ existente la încheierea convenţiei
matrimoniale, regulile aplicabile nu pot fi decât cele de drept comun, astfel
de vicii fiind sancţionate cu nulitatea relativă a actului98.
Cauze speciale de nulitate se vor putea întâlni în cazul încheierii
convenţiei matrimoniale de către minor, cu privire la încheierea convenţiei
matrimoniale de către minorul care nu a împlinit vârsta matrimonială şi
încheierea convenţiei matrimoniale de către minorul de 16 ani fără
încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă.
Considerăm, alături de alţi autori, că sancţiunea aplicabilă convenţiei
matrimoniale de către minorul care nu a împlinit încă vârsta de 16 ani este
nulitatea absolută, deşi legea nu instituie în mod expres această sancţiune
pentru neîndeplinirea condiţiei privind vârsta matrimonială. Însă, nulitatea
absolută este prevăzută în art. 294 n. C. civ. pentru încheierea valabilă a
căsătoriei, fapt pentru care considerăm că aceeaşi sancţiune va fi
aplicabilă şi convenţiei matrimoniale. Susţinem acest punct de vedere
deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 337 n. C. civ. doar minorul care a împlinit
vârsta matrimonială poate încheia o astfel de convenţie, cel care nu are
această vârstă confruntându-se cu o veritabilă lipsă a capacităţii de

97
Pentru astfel de încălcări, sancţiunea este prevăzută expres în art. 332 alin. (1) n.
C. civ.
98
Paul Vasilescu - Regimuri matrimoniale, Ediţia a II-a, revizuită, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 244; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri
matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 92.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 621
folosinţă în privinţa dreptului de a încheia convenţia matrimonială 99.
Pentru cazul în care minorul a încheiat convenţia matrimonială înainte
de împlinirea vârstei matrimoniale, dar a încheiat căsătoria căreia respectiva
convenţie ar trebui să i se aplice după împlinirea acestei vârste, în doctrină s-
a considerat că, totuşi, convenţia matrimonială rămâne lovită de nulitate chiar
dacă acea căsătorie este valabilă, sau chiar dacă, ulterior, cauza de nulitate
a căsătoriei pentru lipsa capacităţii matrimoniale se acoperă, deoarece este
vorba de o cauză de nulitate proprie convenţiei matrimoniale. 100 Suntem de
acord cu această soluţie, întrucât cauzele de nulitate specifice convenţiei
matrimoniale sunt proprii şi se apreciază la momentul încheierii actului. 101
În ceea ce priveşte nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege în
legătură cu încuviinţarea părinţilor şi autorizarea instanţei de tutelă, în alin.
(2) al art. 337 n. C. civ. se prevede posibilitatea anulării convenţiei matrimo-
niale încheiate de minor în condiţiile art. 46 n. C. civ. 102, care se aplică în
mod corespunzător. Acţiunea în anulare pentru lipsa încuviinţării sau
autorizării prevăzute de lege va putea fi formulată de reprezentantul legal al
minorului, de ocrotitorul său legal sau chiar de minorul care a împlinit vârsta
matrimonială, însă minorul va putea invoca şi singur, în apărare, nulitatea
convenţiei matrimoniale, pentru incapacitatea sa izvorâtă din minoritate.
În cazul anulării convenţiei matrimoniale, căsătoriei respective i se va
aplica regimul matrimonial al comunităţii legale.

2. Modificarea regimului matrimonial

99
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 93.
100
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil
român, vol. III, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1998, p. 18. În acest sens, a se vedea şi
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2010, p. 93.
101
Cristiana-Mihaela Crăciunescu, Mihaela Gabriela Berindei – Convenţia
matrimonială. Consideraţii critice, în „ Noul Cod civil. Comentarii”, Academia Română,
Institutul de Cercetări Juridice, Coordonator Marilena Uliescu, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010. p.
102
Art. 46 n. C. civ. se referă la regimul nulităţii şi prevede că: (1) „Cel lipsit de
capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca şi singur, în
apărare, nulitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate ori din punerea
sub interdicţie judecătorească. (2) Persoanele capabile de a contracta nu pot opune
minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia. (3)
Acţiunea în anulare poate fi exercitată de reprezentantul legal, de minorul care a împlinit
14 ani, precum şi de ocrotitorul legal. (4) Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea
instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea
exercitării acţiunii în anulare”.
622 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

Art. 319 n. C. civ. prevede, în alin. (2), posibilitatea modificării

regimului matrimonial adoptat de soţi, consacrând, pentru prima dată în
dreptul românesc, principiul mutabilităţii regimurilor matrimoniale.
Legea prevede modalităţile concrete de schimbare a regimului
matrimonial potrivit principiului simetriei actelor juridice, art. 369 n. C. civ.
dispunând că acestea coincid cu cele prin care convenţia matrimonială a
fost adoptată.
La încetarea sau schimbarea regimului matrimonial, legea prevede că
acesta va fi lichidat prin învoiala soţilor (întocmind un înscris autentic) sau
pe cale judiciară (în acest caz, hotărârea judecătorească constituind actul
de lichidare). 103
Totodată, în alin. (3) şi (4) ale art. 369 n. C. civ., se prevăd posibilităţile
pe care creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului
matrimonial le au pentru a-şi apăra drepturile. Astfel, aceştia pot formula
acţiune revocatorie în termen de un an de la dat ala care au fost îndeplinite
formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă, mai
înainte, pe altă cale, de aceste împrejurări, ori pot invoca oricând, pe cale
de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial
făcute în frauda intereselor lor.

3. Regimul matrimonial al comunităţii legale

Prin readucerea pluralităţii regimurilor matrimoniale în dreptul
românesc, noul Cod civil instituie şi regimul matrimonial legal, care este
regimul aplicabil ori de câte ori soţii nu îşi exprimă, prin încheierea unei
convenţii matrimoniale, opţiunea pentru adoptarea unui regim matrimonial
convenţional. Regimul matrimonial al comunităţii legale îndeplineşte acest
rol.

3.1. Bunurile soţilor

În privinţa categoriilor de bunuri ale soţilor, regimul comunităţii legale
reglementat de noul Cod civil este destul de asemănător cu cel reglementat
de Codul familiei.
Astfel, întâlnim cele trei mase de bunuri specifice tuturor regimurilor
matrimoniale de comunitate, respectiv: masa bunurilor comune, masa
bunurilor proprii ale soţului şi masa bunurilor proprii ale soţiei, reprezentând
cele două categorii de bunuri ale soţilor, respectiv bunurile comune şi
bunurile proprii.

103
Art. 320 n. C. civ.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 623
Şi în cadrul acestui regim matrimonial bunurile soţilor se prezumă a fi
comune, dacă nu se dovedeşte că acestea ar face parte dintre cele
indicate de lege ca fiind proprii. Deosebirea constă în faptul că prezumţia
de bunuri comune în devălmăşie nu se mai aplică tuturor bunurilor
dobândite de soţi în timpul căsătoriei, ci doar celor dobândite „în timpul
comunităţii legale”, întrucât instituirea principiului mutabilităţii regimurilor
matrimoniale permite aplicarea regimului matrimonial al comunităţii legale
de bunuri şi doar pentru un interval determinat situat în timpul căsătoriei.
Prin urmare, în cazul în care aplicarea regimului matrimonial al
comunităţii legale coincide cu durata căsătoriei (soţii nu vor schimba
regimul matrimonial pe durata întregii căsătorii), bunurile comune se
determină ca şi în prezent, prin aplicarea prezumţiei de comunitate de la
încheierea căsătoriei şi până la încetarea, desfacerea sau desfiinţarea
acesteia.
În cazul în care, însă, soţii s-au căsătorit sub un regim matrimonial şi în
timpul căsătoriei au schimbat regimul matrimonial aplicabil, se prezumă a fi
bunuri comune doar cele dobândite de oricare dintre soţi în perioada
aplicării regimului comunităţii legale.
Noua reglementare mai prezumă, în mod expres, două categorii de
bunuri comune ale soţilor, şi anume:
 veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite cu titlu de pensie în
cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea, precum şi veniturile
cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, indiferent
de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care creanţa privind
încasarea acestora devine scadentă în timpul comunităţii (art. 341
n. C. civ.);
 bunurile mobile dobândite înainte de căsătorie pentru care nu s-a
întocmit un inventar [art. 343, alin. (3) n. C. civ.].
Pe lângă aceste două categorii de bunuri, ca şi în regimul matrimonial
al comunităţii legale de bunuri reglementat de Codul familiei, vor fi
prezumate a fi bunuri comune ale soţilor toate celelalte bunuri care nu fac
parte din categoriile de bunuri proprii expres prevăzute de lege.
Toate aceste bunuri vor face parte din masa bunurilor comune ale
soţilor, care va fi tot o comunitate de bunuri în devălmăşie.
Şi în regimul legal din noul Cod civil, categoriile de bunuri proprii ale
soţilor sunt expres şi limitativ prevăzute de lege.
Astfel, art. 340 din actul normativ menţionat prevede că „nu sunt bunuri
comune, ci bunuri proprii ale fiecărui soţ” bunurile expres enumerate de lege.
Observăm că această enumerare nu diferă în mod esenţial de cea
care desemnează categoriile de bunuri proprii din Codul familiei, cu
excepţia includerii exprese a indemnizaţiei de asigurare şi a despăgubirilor
pentru orice prejudiciu material şi moral adus unuia dintre soţi şi a fructelor
624 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

bunurilor proprii. De menţionat ar fi faptul că, din această enumerare

lipseşte prima şi, după părerea noastră, cea mai importantă categorie de
astfel de bunuri, respectiv bunurile dobândite anterior încheierii căsătoriei
sau aplicării regimului comunităţii legale, care se deduc însă indirect, dacă
ne raportăm la definiţia bunurilor comune. Având în vedere şi dispoziţia art.
343 alin. (3) n. C. civ., ar fi vorba de toate bunurile imobile, precum şi
bunurile mobile pentru care s-a întocmit inventarul prevăzut acelaşi articol,
dobândite înainte de încheierea căsătoriei sau înainte de începerea
aplicării regimului comunităţii legale. 104
O altă categorie de bunuri ale soţilor o constituie bunurile indicate în art.
341 n. C. civ., care arată că: ”Veniturile din muncă, sumele de bani cuvenite
cu titlu de pensie în cadrul asigurărilor sociale şi altele asemenea, precum şi
veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală sunt
bunuri comune, indiferent de data dobândirii lor, însă numai în cazul în care
creanţa privind încasarea lor devine scadentă în timpul comunităţii”. Per a
contrario, astfel de venituri pentru care creanţa nu devine scadentă în timpul
aplicării comunităţii, rămân bunuri proprii ale soţului care le-a obţinut.
Cu privire la dovada bunurilor soţilor, actul normativ prevede pentru
calitatea de bun comun că nu trebuie dovedită, iar pentru cea de bunuri
proprii ale soţilor, că dovada se va putea face între soţi prin orice mijloc de
probă, cu excepţia bunurilor prevăzute la art. 340 lit. a) n. C. civ., pentru
care se specifică faptul că dovada se va face „în condiţiile legii”. Este vorba
despre bunurile dobândite prin legat sau donaţie, pentru care dovada se
face potrivit dreptului comun în materie, chiar şi între soţi.
Faţă de terţi, pentru dovada calităţii de bunuri proprii ale soţilor, se vor
aplica regulile prevăzute în cadrul dreptului comun pentru orice fel de bunuri.
Trebuie menţionată, de asemenea, posibilitatea acordată de art. 344 n.
C. civ. oricăruia dintre soţi de a cere să se facă menţiune în cartea funciară
ori, după caz, în alte registre de publicitate prevăzute de lege despre
apartenenţa unui bun la comunitate, fără a se specifica însă care ar putea fi
consecinţele nerealizării unor astfel de menţiuni pentru bunurile comune
ale soţilor cu excepţia drepturilor tabulare, prevăzute de art. 876-878 C.
civ., pentru care înscrierea în cartea funciară este constitutivă de drept.
Pentru celelalte drepturi, fiind vorba de o posibilitate şi nu de o
obligaţie, considerăm că nu este vorba de niciun fel de sancţiuni pentru
omiterea înscrierii menţiunilor în aceste registre, întrucât acolo unde
legiuitorul a dorit să instituie sancţiuni a făcut acest lucru în mod expres.
Credem că este o posibilitate acordată de legiuitor în vederea creării unei

104
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra
bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 172.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 625
publicităţi corespunzătoare, care să confere terţilor care pot fi eventuali
contractanţi în raporturile cu soţii mai multă siguranţă. Şi, nu mai puţin
important, considerăm că ar putea îndeplini şi rolul de mijloc de probă al
acestor menţiuni, atât în raporturile dintre soţi cât şi în raporturile acestora
cu terţii. 105

3.2. Datoriile soţilor

În cadrul regimului comunităţii legale, regula o constituie datoriile
personale ale soţilor, datoriile comune ale soţilor fiind expres reglementate
în art. 351-354 n. C. civ.
Potrivit dispoziţiilor art. 351 n. C. civ., situaţiile în care soţii răspund cu
bunurile lor comune sunt destul de asemănătoare cu cele prevăzute în art.
32 C. fam.
Art. 351 n. C. civ. prevede o enumerare limitativă a datoriilor pentru
care soţii urmează să răspundă cu bunurile comune.
Faţă de vechea reglementare a datoriilor soţilor, observăm două
diferenţe foarte importante şi pe care le considerăm benefice.
Pe prima dintre acestea o constituie introducerea obligaţiilor
contractate în vederea dobândirii bunurilor comune printre cele pentru care
soţii urmează să răspundă cu bunurile lor comune.
Aceasta este o reglementare foarte necesară în contextul prevederii
limitative a datoriilor pentru care soţii răspund cu bunurile lor comune,
întrucât este lipsit de orice logică faptul de a răspunde unul sau ambii soţi
cu bunurile lor proprii pentru ceea ce s-a contractat la dobândirea unui bun
comun, acest lucru conducând la mărirea artificială a comunităţii de bunuri,
în dauna maselor de bunuri proprii ale soţilor.
O altă schimbare benefică pe care o aduce legiuitorul prin acest act
normativ o constituie înlocuirea reparării prejudiciului adus prin însuşirea, de
unul dintre soţi, a unor bunuri proprietate publică, cu repararea prejudiciului
adus prin însuşirea, de unul dintre soţi, a unor bunuri aparţinând unui terţ,
prin aceasta înlăturând prioritatea acordată de regimul comunist fostei propri-
etăţi socialiste, faţă de proprietatea privată, în condiţiile în care actuala Con-
stituţie a României acordă aceeaşi protecţie ambelor forme de proprietate.
În celelalte două situaţii, respectiv în ceea ce priveşte obligaţiile
contractate de soţi împreună şi obligaţiile asumate de oricare dintre soţi
pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei, acestea se vor
aplica în continuare în aceleaşi condiţii în care se aplică şi în baza Codului

105
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra
bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 175.
626 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

familiei.106
Noua reglementare mai aduce şi un alt element nou în domeniul
reglementării acestor datorii, respectiv răspunderea solidară a soţilor cu
bunurile lor proprii în măsura în care obligaţiile comune nu au fost acoperite
prin urmărirea bunurilor comune. În astfel de situaţii, soţul care a plătit din
bunurile sale proprii datoria comună se subrogă în drepturile creditorului
pentru ceea ce a suportat peste cota-parte ce i-ar reveni din comunitate
dacă lichidarea regimului s-ar face la data plăţii datoriei, beneficiind chiar
de un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt soţ până la acoperirea
integrală a creanţelor pe care acesta i le datorează. 107

3.3. Gestiunea bunurilor soţilor

Încă de la început trebuie precizat faptul că, în cadrul regimului
matrimonial al comunităţii legale a bunurilor soţilor, dispoziţiile specifice
privind gestiunea bunurilor comune ale soţilor se îmbină cu cele prevăzute
în cadrul regimului primar, care sunt de aplicare generală, indiferent de
regimul matrimonial aplicabil fiecărei căsătorii.
Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în Codul familiei, în noul
Cod civil există şi o dispoziţie expresă privind exercitarea drepturilor soţilor
privind bunurile lor proprii, în sensul că fiecare dintre soţi are dreptul de a
folosi, de a administra şi de a dispune liber de bunurile sale proprii.
Este vorba despre acelaşi drept pe care soţii îl exercitau şi în aplicarea
Codului familiei cu privire la această categorie de bunuri, doar că în noul
Cod civil el este prevăzut expres de lege, în vederea clarificării.
Diferită este însă reglementarea privind drepturile soţilor cu privire la
bunurile lor comune.
În primul rând, viitoarea reglementare merge spre o modalitate mai
individualistă de abordare atunci când dispune în legătură cu drepturile
soţilor cu privire la bunurile lor comune.
Gestionarea bunurilor comune ale soţilor are la bază egalitatea
acestora şi cunoaşte, în noua reglementare, mai multe sisteme, respectiv:
gestiunea paralelă (concurentă), gestiunea comună (cogestiunea) şi
gestiunea exclusivă.
Regula, în materia gestionării bunurilor comune ale soţilor, conform
noii reglementări, o constituie gestiunea paralelă (concurentă), potrivit
căreia fiecare dintre soţi are, în principiu, puterea de a gestiona singur

106
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra
bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 197.
107
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 228.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 627
comunitatea de bunuri, concretizată în faptul că încheierea actelor privind
bunurile comune are loc în virtutea propriilor sale puteri conferite de lege,
iar nu în temeiul mandatului tacit reciproc al soţilor, cunoscut în
reglementarea Codului familiei.108 Obiectul acestui tip de gestiune a
bunurilor comune ale soţilor îl regăsim în conţinutul art. 345 şi 346 n. C. civ.
Astfel, fiecare dintre soţi poate să încheie singur actele de conservare, de
folosinţă, de administrare, de dobândire a bunurilor comune, actele de
înstrăinare cu titlu oneros sau de grevare a bunurilor mobile a căror
înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate
şi darurile obişnuite. 109
Cu privire la noţiunea de „daruri obişnuite”, trebuie observat că aceasta
poate să capete valori şi forme foarte diferite, în funcţie de nivelul de viaţă
al soţilor, de sistemele lor de valori şi de evoluţia societăţii.
Corectivul adus de legiuitor independenţei pe care această modalitate
de gestionare a bunurilor comune o conferă fiecăruia dintre soţi o constituie
răspunderea între soţi, instituită prin art. 345 alin. (4) n. C. civ., potrivit
căruia, pentru prejudiciile aduse comunităţii prin încheierea unui act de
către unul singur dintre soţi, soţul neparticipant la încheierea actului poate
cere celuilalt daune-interese, fără a fi însă afectate drepturile dobândite de
terţii de bună-credinţă. Prin urmare, dacă terţul care a dobândit un bun
comun printr-un asemenea act a fost de rea credinţă, soţul neparticipant va
putea solicita instanţei anularea actului prejudiciabil. 110
O altă modalitate de gestionare a bunurilor comune ale soţilor o
constituie gestiunea comună (cogestiunea), potrivit căreia încheierea unor
acte de dispoziţie cu privire la anumite bunuri comune, expres prevăzute
de lege, nu poate avea loc decât cu consimţământul ambilor soţi. Din
categoria actelor a căror încheiere necesită consimţământul ambilor soţi
fac parte: actele de înstrăinare şi grevare a bunurilor imobile, actele de
dispoziţie cu titlu oneros cu privire la bunurile mobile supuse unor forme de
publicitate, actele cu titlu gratuit între vii privind bunurile mobile, cu excepţia

108
Dispoziţiile art. 35 al Codului familiei, arătau că „Soţii administrează şi folosesc
împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. Oricare dintre soţi, exercitând
singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ”. Încheierea
actelor privind bunurile comune de către unul singur dintre soţi se realiza în baza
prezumţiei mandatului tacit reciproc al soţilor, iar nu doar în nume propriu. Trebuie avut
în vedere faptul că se adăuga şi necesitatea consimţământului expres al soţului
neparticipant la încheierea actului, pentru actele prevăzute de lege ca excepţii de la
regula aplicării mandatului tacit reciproc al soţilor. A se vedea şi Marieta Avram,
Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 229.
109
A se vedea şi Genoveva Aioanei, Emil Poenaru – Căsătoria şi divorţul, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 104; Marieta Avram, Cristina Nicolescu – op. cit., p. 254.
110
În acelaşi sens, Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 256.
628 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

darurilor obişnuite, schimbarea destinaţiei bunului comun, precum şi actele

de dispoziţie încheiate cu privire la bunurile comune în constituirea
aportului la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale sau acţiuni.
Cu toate că textul legii nu precizează dacă acordul soţilor trebuie să fie
expres sau tacit, cu excepţia exprimării consimţământului în cazul încheierii
actelor de dispoziţie cu privire la bunurile comune în constituirea aportului
la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale sau acţiuni, când
consimţământul trebuie să fie dat în forma scrisă, observăm că dispare
noţiunea de consimţământ prezumat, concretizată în mandatul tacit
reciproc al soţilor. Acesta este înlocuit cu principiul cogestiunii bunurilor
comune ale soţilor, care dispun de o gamă destul de largă de posibilităţi de
afirmare a independenţei lor, chiar în cadrul regimului comunităţii legale.
Nu excludem posibilitatea exprimării unui consimţământ tacit, cu condiţia
ca acesta să fie evident şi neechivoc.
Potrivit art. 347 n. C. civ., sancţiunea lipsei acordului expres al soţilor în
situaţiile în care este prevăzut de lege o constituie nulitatea relativă a actului111.
A treia modalitate de gestiune a bunurilor comune ale soţilor în cadrul
regimului matrimonial al comunităţii legale o constituie gestiunea exclusivă, 112
care presupune că încheierea anumitor acte privind bunuri comune nu poate fi
realizată decât de unul singur dintre soţi, datorită caracterului personal fie al
actului juridic, fie al bunului la care se referă.
Astfel, fiecare dintre soţi va putea dispune doar singur, prin testament, de
bunurile sale sau de unele dintre bunurile comune, datorită caracterului
personal al actelor juridice mortis causa, astfel cum prevede art. 350 n. C. civ.
De asemenea, soţul devenit asociat într-o societate la care a adus ca
aport un bun comun va exercita singur drepturile ce decurg din această calitate
şi va putea realiza singur transferul părţilor sociale ori, după caz, al acţiunilor
deţinute, astfel cum prevede alin. (2) teza a II-a din art. 349 n. C. civ.
La acestea se adaugă două categorii de acte reglementate în cadrul
regimului primar, respectiv, actele prevăzute de art. 317 alin. (2), privind
gestionarea depozitelor bancare deschise pe numele unuia singur dintre
soţi, precum şi cele privind bunurile comune destinate exercitării profesiei
unuia dintre soţi, respectiv elementele unui fond de comerţ care face parte
din comunitatea de bunuri [art. 340 coroborat cu art. 327 n. C. civ.].113
În ceea ce priveşte bunurile proprii ale fiecăruia dintre soţi, acestea vor

111
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – „Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra
bunurilor ce le aparţin, în diferite regimuri matrimoniale”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,
2010, p. 213.
112
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 258.
113
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 259.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 629
fi gestionate, ca şi în regimul comunităţii bunurilor soţilor reglementat de
Codul familiei, exclusiv de către soţul proprietar. Evident că acesta poate
să încheie acte juridice cu privire la bunurile sale şi prin mandatar, inclusiv
în persoana soţului său.
Fireşte că dispoziţiile privind gestionarea bunurilor soţilor în cadrul
regimului comunităţii legale se împletesc şi se completează cu cele privind
regimul primar, care se aplică în mod prioritar, indiferent de regimul
matrimonial aplicabil unei căsătorii.

3.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial

Încetarea regimului matrimonial are loc fie odată cu încetarea,
constatarea nulităţii, anularea ori desfacerea căsătoriei, fie în timpul
acesteia, prin schimbarea regimului matrimonial (art. 319 n. C. civ.).
O noutate în dreptul românesc al familiei pe care noua legislaţie o
aduce este cuprinsă în art. 385 n. C. civ., care reglementează încetarea
regimului matrimonial în cazul desfacerii căsătoriei. Data încetării regimului
matrimonial între soţi este, potrivit articolului menţionat, data introducerii
cererii de divorţ, care însă poate fi schimbată de instanţa de divorţ la
cererea soţilor, în cazul în care aceştia se înţeleg ca aceasta să fie
constatată la data despărţirii lor în fapt.
Soluţia este nouă şi va putea produce unele neînţelegeri cu privire la
gestionarea bunurilor comune ale soţilor între această dată şi cea a lichidării
regimului matrimonial, sau în situaţia în care, în timpul procesului de divorţ,
soţii se împacă. În orice caz, bunurile comune ale soţilor vor rămâne în de-
vălmăşie, conform art. 356 n. C. civ., până la data stabilirii cotei-părţi ce revi-
ne fiecăruia, care, în principiu, va corespunde lichidării regimului matrimonial.
Dată fiind libertatea mult mai largă a gestionării bunurilor comune, pe care
regimul matrimonial al comunităţii legale o oferă, precum şi reglementarea
proprietăţii devălmaşe, cuprinsă în art. 668 n. C. civ., considerăm că soţii îşi
vor gestiona bunurile comune potrivit dispoziţiilor legale aplicabile regimului
comunităţii legale până la lichidarea regimului matrimonial.
Pentru prevenirea situaţiilor în care, după încetarea regimului matrimo-
nial prin introducerea cererii de divorţ, unul dintre soţi ar încheia acte în
frauda celuilalt soţ, art. 386 n. C. civ. prevede sancţiunea anulării acestora
(dacă fac parte dintre actele încheiate în condiţiile art. 346 alin. (2) n. C. civ.
sau sunt acte prin care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii), fără afectarea
drepturilor dobândite de terţii de bună credinţă.
Întrucât legea prevede posibilitatea împărţirii bunurilor comune în
timpul regimului comunităţii (art. 358 n. C. civ.), soţii pot să îşi împartă
bunurile comune, în tot sau în parte, prin act autentic notarial, anterior sau
odată cu introducerii cererii de divorţ (odată cu încetarea regimului matri-
monial), caz în care situaţia se simplifică. Împărţirea tuturor bunurilor
630 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

comune înainte de introducerea cererii de divorţ nu presupune încetarea

regimului comunităţii legale, care nu va avea loc decât în condiţiile legii.
Faţă de terţi, data încetării regimului matrimonial este aceea a efectuării
formalităţilor de publicitate a hotărârii de divorţ, în condiţiile art. 387 n. C. civ.
Lichidarea regimului comunităţii legale se face, potrivit dispoziţiilor art.
355 n. C. civ., la încetarea comunităţii, care subzistă atât în privinţa
bunurilor cât şi în privinţa obligaţiilor, până la finalizarea lichidării. Aceasta
poate fi realizată şi ulterior încetării regimului matrimonial, fără a exista un
termen de prescripţie pentru aceasta.
Lichidarea regimului matrimonial al comunităţii legale este o operaţiune
complexă, definită de lege în art. 357 n. C. civ., care cuprinde preluarea
bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, partajul bunurilor comune şi
regularizarea datoriilor. Noutatea faţă de partajul bunurilor comune în
reglementarea Codului familiei o constituie prezumţia contribuţiei egale a
soţilor la dobândirea bunurilor comune, aplicabilă dacă nu se dovedeşte o
contribuţie diferită.
Celelalte aspecte ale partajului bunurilor soţilor, referitoare la atribuirea
bunurilor comune sunt reglementate în acelaşi mod ca şi în Codul familiei.114
În ceea ce priveşte efectele partajului, întâlnim din nou o inovaţie extrem
de importantă; este vorba despre efectul constitutiv de drepturi al hotărârii de
partaj. În acest sens, potrivit art. 680 n. C. civ., fiecare coproprietar devine
proprietar exclusiv al bunurilor care i-au fost atribuite doar cu începere de la
data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului,
respectiv a rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, legea
prevede că partajul produce efecte pentru imobile doar după înscrierea
acestora în cartea funciară.

4. Regimurile matrimoniale convenţionale

4.1. Regimul separaţiei de bunuri

Regimul matrimonial al separaţiei de bunuri este reglementat în art.
360-365 n. C. civ. Este regimul de tip separatist tipic, ce oferă soţilor o
largă independenţă patrimonială, limitată doar de aplicarea dispoziţiilor
regimului primar.

4.1.1. Bunurile soţilor

114
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 302.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 631
În regimul separaţiei de bunuri nu există decât bunuri personale ale
unuia sau altuia dintre soţi. Nu vom întâlni deci masa de bunuri comune
care este caracteristică regimurilor matrimoniale de comunitate. Toate
bunurile sunt proprii, fie ale soţului, fie ale soţiei.
Fiecare soţ conservă proprietatea exclusivă a tuturor bunurilor pe care
le poseda la data încheierii căsătoriei, dar şi a celor pe care le achiziţio-
nează în timpul căsătoriei, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit115.
Prin urmare, bunul achiziţionat este proprietatea exclusivă a soţului pe
numele căruia a fost cumpărat, chiar dacă preţul a fost plătit din banii
celuilalt soţ, însă, achizitorul „en titre” va datora valoarea bunului
donatorului sau moştenitorilor acestuia în cazul în care este vorba de o
donaţie şi aceasta va fi revocată, sau, în cazul unui împrumut între soţi,
când creanţa va putea fi încasată în condiţiile prevăzute de lege. Soţul care
a împrumutat celuilalt banii necesari pentru achiziţionarea unui bun va
dobândi doar calitatea de creditor pentru suma dată cu împrumut.
Proprietatea asupra bunurilor mobile ale fiecăruia dintre soţi se va face
potrivit dispoziţiilor art. 361 n. C. civ., care prevede obligaţia întocmirii unui
inventar al bunurilor pe care fiecare dintre soţi le are la data adoptării
acestui regim matrimonial, inventar care va fi anexat la convenţia
matrimonială, supunându-se aceloraşi condiţii de publicitate ca şi aceasta.
Un astfel de inventar va putea fi întocmit şi pentru bunurile mobile
dobândite în timpul separaţiei de bunuri, urmând aceleaşi condiţii în privinţa
realizării formelor de publicitate. În lipsa acestui inventar, legea instituie
prezumţia de proprietate a soţului posesor.
Legea prevede, de asemenea, că dreptul de proprietate exclusivă
asupra bunului dobândit printr-un act juridic supus unei condiţii de formă
pentru validitate, ori unor cerinţe de publicitate nu se poate dovedi decât
prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege. 116
Potrivit dispoziţiilor art. 362 n. C. civ., achiziţionarea unor bunuri de
către ambii soţi împreună va conferi acestora calitatea de coproprietari, în
condiţiile dreptului comun al proprietăţii comune pe cote părţi, neputându-
se în nici un caz obţine o proprietate comună în devălmăşie, ca în cazul
achiziţionării unor bunuri comune în cadrul unor regimuri matrimoniale de
comunitate, situaţie întâlnită şi în alte sisteme de drept care reglementează
acest regim, cum ar fi, de exemplu, dreptul francez117.
În dreptul german, atunci când soţii căsătoriţi sub regimul separaţiei de

115
Art. 360 n. C. civ.
116
Art. 361 alin. (5) n. C. civ.
117
Pierre Voirin, Gilles Goubeaux – „Droit civil. Droit privé notarial. Régimes
matrimoniaux. Successions-libéralités”, Tome 2, 24e édition, Ed. L. G. D. J., Paris, 2006,
p. 111.
632 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

bunuri doresc să achiziţioneze, în comun, un bun, singura posibilitate care

le este oferită este aceea de a încheia un act juridic prin care ei declară că
devin coproprietari ai bunului respectiv 118, formalitate care nu este cerută în
dreptul francez.
Soţii sunt cei care trebuie să îşi producă şi să îşi conserve probele cu
privire la caracterul indiviz al bunului achiziţionat şi la cotele-părţi care
aparţin fiecăruia dintre ei.
Ar fi de menţionat, totodată, faptul că soţii căsătoriţi sub acest regim
matrimonial pot încheia liber între ei contracte cu privire la oricare dintre
bunurile lor, neputând fi vorba de vreo confuziune patrimonială.
Separaţia totală de patrimonii face ca, dacă unul dintre soţi nu a
exercitat o muncă retribuită, el nu are niciun drept cu privire la bunurile
achiziţionate de celălalt soţ în timpul căsătoriei.
Dacă, dimpotrivă, fiecare dintre soţi a avut venituri, bunurile dobândite
din economiile proprii nu vor fi supuse partajului. Esenţa individualistă a
separaţiei de bunuri a soţilor s-ar putea rezuma prin expresia: „fiecare
pentru sine”.

4.1.2. Datoriile soţilor

În cadrul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri, în afară de
datoriile izvorâte din cheltuielile gospodăriei, nu există, în principiu, decât
datorii personale ale fiecăruia dintre soţi119.
În acest spirit, art. 364 n. C. civ. prevede că: „niciunul dintre soţi nu
poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ”.
Datoriile care grevau patrimoniul oricăruia dintre soţi în momentul
încheierii căsătoriei, ca şi cele contractate indiferent cu ce titlu ulterior,
rămân personale ale acestuia. Doar soţul care a contractat o datorie va
răspunde aşadar pentru ea, cu întregul său patrimoniu.
Obligaţiile născute între soţi, oricare ar fi cauza care le-a generat, sunt
supuse dreptului comun.
Separaţia pasivului comportă însă şi anumite limite120. Astfel, datoriile
contractate în vederea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate
de creşterea şi educarea copiilor constituie, potrivit dispoziţiilor art. 364
alin. (2) n. C. civ., datorii solidare ale soţilor, fapt întâlnit în mai multe
sisteme de drept, printre care şi dreptul francez. 121

118
Fr. Ferrand – „ Droit civil allemand”, Dalloz, paris, 1997, p. 478.
119
Gérard Cornu – „Les régimes matrimoniaux”, Presses Universitaires de France,
Paris, 1974, p. 601; a se vedea şi art. 250 din Codul civil elveţian, editat de Cancelaria
federală de la Berna, în 1995, p. 210
120
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 333.
121
François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 633
O altă limitare o constituie obligaţia participării la cheltuielile căsătoriei
şi la cele legate de creşterea şi educarea copiilor, prevăzută de art. 325
alin. (2) n. C. civ.
Soţii însă au posibilitatea să instituie răspunderea lor solidară pe cale
convenţională, ori prin constituirea unor societăţi comerciale care
presupun, potrivit legii, astfel de răspundere.

4.1.3. Gestiunea bunurilor soţilor

Consecinţă a separaţiei patrimoniilor soţilor, regimul matrimonial al
separaţiei bunurilor conferă acestora independenţă în privinţa gestionării 122
bunurilor proprii. Fiecare dintre ei îşi păstrează dreptul de a administra,
folosi şi dispune liber de bunurile sale. Este atât de evidentă independenţa
soţilor în privinţa gestionării bunurilor lor, încât noua reglementare nu
abordează decât situaţia de excepţie a folosinţei bunurilor celuilalt soţ. În
acest sens, art. 363 n. C. civ. prevede că, în cazul în care unul dintre soţi
foloseşte bunurile celuilalt fără ca soţul proprietar să se împotrivească, el
va avea obligaţiile unui uzufructuar, cu excepţia celor privind întocmirea
inventarului bunurilor ce constituie obiectul uzufructului (art. 723 n. C. civ.),
constituirea garanţiei pentru îndeplinirea obligaţiilor uzufructuarului (art. 726
n. C. civ.) şi numirea administratorului (art. 727 n. C. civ.).
Pentru situaţia în care unul dintre soţi încheie singur un act prin care
dobândeşte un bun folosindu-se, în tot sau în parte, de bunurile celuilalt soţ,
art. 363 alin. (2) n. C. civ. dispune că acesta din urmă va putea alege, în
funcţie de proporţia bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama
pentru sine proprietatea bunului astfel achiziţionat sau a pretinde daune
interese de la soţul dobânditor. Proprietatea bunului dobândit nu mai poate fi
solicitată după ce soţul dobânditor a dispus de acesta, decât dacă terţul
dobânditor a cunoscut faptul că bunul a fost achiziţionat în aceste condiţii.
În cadrul regimului separaţiei de bunuri ne vom afla, prin urmare, în
faţa a două gestionări distincte, una a patrimoniului soţului şi cealaltă a
patrimoniului soţiei, pe care le realizează fiecare dintre ei.
Totuşi, locuinţa familiei este folosită în mod obligatoriu de cei doi soţi

Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 643. Cum afirma Jean Carbonnier, chiar între soţii cu
separaţie de bunuri, căsătoria poate crea, pentru necesităţile primordiale ale menajului,
un fel de societate conjugală elementară.
122
Folosim aici noţiunea de „gestionare” a bunurilor soţilor în sens larg, cuprinzând
drepturile privind dispoziţia, administrarea şi folosinţa pe care soţii le au cu privire la
bunurile lor. Este un termen folosit în doctrina franceză, pe care îl considerăm util, dar
care nu trebuie confundat cu termenul similar din dreptul comercial, care se referă la
activitatea specifică societăţilor comerciale. Termenul a fost utilizat, de altfel şi de alţi
autori - Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 228 şi urm.
634 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

împreună, indiferent cui aparţine proprietatea imobilului respectiv, actele de

dispoziţie sau de administrare cu privire la aceasta necesitând
consimţământul scris al ambilor soţi, potrivit dispoziţiilor art. 322 n. C. civ.
Administrarea bunurilor unui soţ de către celălalt poate avea loc în
condiţiile mandatului sau gestiunii de afaceri.
Nu trebuie uitat faptul că regimul separaţiei de bunuri se aplică
întotdeauna împreună cu regimul primar, care aduce corectivele necesare
pentru a asigura o bună funcţionare a vieţii de familie, precum şi asigurarea
de către ambii soţi a condiţiilor materiale necesare pentru întreţinerea
gospodăriei precum şi creşterea şi educarea copiilor.

4.1.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial

Încetarea acestui regim matrimonial are loc atunci când se realizează
schimbarea sa, convenţională sau judiciară, în cazul încetării căsătoriei prin
moartea unuia dintre soţi, al declarării nulităţii sau desfacerii căsătoriei.
În principiu, neexistând o masă de bunuri comune, niciun partaj nu ar
trebui să aibă loc în momentul lichidării regimului matrimonial al separaţiei
bunurilor. Soţii nu au altceva de făcut decât să îşi preia bunurile proprii. 123
Este motivul pentru care noul Cod civil nu a rezervat încetării şi lichidării
regimului separaţiei de bunuri o reglementare specială.
În cazul decesului unuia dintre soţi, împărţirea bunurilor sale este
supusă regulilor partajului succesiunii, în tot ceea ce priveşte formele,
menţinerea în indiviziune, atribuirea, vânzarea bunurilor, efectele împărţelii,
garanţia şi sultele.
În cazul existenţei unor bunuri comune în indiviziune, regulile dreptului
comun al lichidării indiviziunii se aplică şi în cadrul lichidării acestui regim
matrimonial survenite în urma divorţului.
Deşi, teoretic, lucrurile sunt foarte simple, în practică ele se pot
complica. Astfel, se pot ivi numeroase probleme, generate, în principal, de
creanţele existente între soţi, născute din responsabilitatea civilă a unui soţ
faţă de celălalt, împrumuturi acordate între ei, îmbogăţirea fără justă cauză,
remunerarea unei munci sau împărţirea bunurilor indivize.
S-a considerat124 că lichidarea regimului matrimonial al separaţiei
bunurilor implică, în principal, următoarele operaţiuni:
 identificarea bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi;

123
François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 652.
124
François Terré, Philippe Simler – „Droit civil. Les régimes matrimoniaux”, Ed.
Dalloz, 4e édition, Paris, 2005, p. 653; Gérard Cornu – „Les régimes matrimoniaux”,
Presses Universitaires de France, Paris, 1974, p. 601; a se vedea şi art. 250 din Codul
civil elveţian, editat de Cancelaria federală de la Berna, în 1995, p. 609 şi urm.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 635

 împărţirea bunurilor achiziţionate în coproprietate, respectiv

transformarea acesteia într-un drept de proprietate deplin şi
exclusiv pentru fiecare dintre soţi;
 plata reciprocă a eventualelor creanţe intervenite între soţi în timpul
căsătoriei;
 plata creditorilor comuni ai soţilor (pentru datorii contractate în
vederea susţinerii sarcinilor căsătoriei etc.).
Cele mai mari dificultăţi s-ar putea întâlni în privinţa probei apartenenţei
bunurilor, atunci când soţii nu au avut grijă să îşi producă astfel de probe şi
bunurile respective au fost utilizate în comun de ambii soţi.

4.2. Regimul participării la achiziţii

Prin Legea nr. 71/2011125 privind punerea în aplicare a legii nr.
287/2009 privind Codul civil, art. 360 n. C. civ. a fost completat cu un nou
alineat, care introduce o posibilitate de modificare a regimului matrimonial
al separaţiei de bunuri, care, în fapt, constituie o reglementare a unui nou
regim matrimonial, respectiv regimul participării la achiziţii. Această
modalitate de reglementare a noului regim matrimonial ni se pare cel puţin
discutabilă, având în vedere faptul că, în toate sistemele de drept din care
legiuitorul s-a inspirat în elaborarea noului Cod civil, regimul matrimonial al
participării la achiziţii este un regim matrimonial distinct, iar nu o modalitate
de lichidare a regimului separaţiei de bunuri. 126 În doctrină a fost chiar
considerat un regim matrimonial mixt (eclectic), care îmbină avantajele
independenţei patrimoniale a soţilor cu cele ale unei repartiţii echitabile a
bunurilor dobândite de soţi în timpul căsătoriei, spre deosebire de regimul
matrimonial al separaţiei de bunuri, care este regimul matrimonial
separatist prin excelenţă.
Introducerea regimului matrimonial al participării la achiziţii sub forma
unei modalităţi de lichidare în cadrul regimului separaţiei de bunuri a fost,

125
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a legii nr. 287/2009 privind Codul
civil a fost publicată în M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
126
Regimul participării la achiziţii a fost reglementat în prima variantă a proiectului
noului Cod civil, finalizată în ceea ce priveşte Cartea a II-a „Despre familie” în anul 2000,
însă ulterior autorii Codului au renunţat la acest regim matrimonial, considerându-l prea
complicat. Este însă un regim existent în majoritatea sistemelor de drept din Uniunea
Europeană, în Germania fiind chiar regim matrimonial legal. Pentru amănunte privind
regimul matrimonial al participării la achiziţii a se vedea: Cristiana-Mihaela
Crăciunescu – „Regimuri matrimoniale”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 62 şi urm. ;
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Dreptul de dispoziţie al soţilor asupra bunurilor ce le
aparţin, în diferite regimuri matrimoniale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2010, p. 52 şi
urm.
636 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

probabil, impusă de faptul că, potrivit art. 312 n. C. civ., soţii nu pot alege
alt regim matrimonial în afara comunităţii legale, separaţiei de bunuri sau
comunităţii convenţionale. Reglementarea este însă lacunară, putând să
creeze mari dificultăţi în aplicare, deşi aceasta s-ar putea transforma într-
un avantaj pentru soţii care vor înţelege să îl prevadă în mod detaliat în
convenţia matrimonială, putând astfel să îl modeleze conform dorinţelor şi
intereselor pe care le au.

4.2.1. Bunurile soţilor

În privinţa categoriilor de bunuri ale soţilor, regimul participării la
achiziţii coincide cu regimul separaţiei de bunuri, reglementarea diferind
numai în privinţa lichidării fiecăruia dintre cele două regimuri matrimoniale.
Alin. (2) al art. 360 n. C. civ. prevede că „Prin convenţie matrimonială,
părţile pot stipula clauze privind lichidarea acestui regim (al separaţiei de
bunuri, n.n.) în funcţie de masa de bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi
în timpul căsătoriei, în baza căreia se va calcula creanţa de participare..”
Constatăm că textul legal face referire la „masa de bunuri achiziţionate
de soţi în timpul căsătoriei”, fără să specifice care dintre bunurile soţilor
alcătuiesc o astfel de masă de bunuri, ştiut fiind că, în regimul separaţiei de
bunuri nu există decât cele două mase de bunuri proprii ale fiecăruia dintre
soţi. În cazul în care interpretarea acestui text ar releva şi existenţa altei
mase de bunuri, s-ar modifica însăşi structura şi funcţionarea regimului
separaţiei de bunuri.
Pe de altă parte, aplicând prin analogie înţelesul maselor de achiziţii
existente în cadrul regimului participării la achiziţii în alte sisteme de drept,
o astfel de reglementare ar fi trebuit să specifice dacă în masa de bunuri
achiziţionate în timpul căsătoriei, despre care se face vorbire, sunt cuprinse
şi bunurile dobândite de fiecare dintre soţi prin moştenire sau donaţie, sau
este vorba doar despre cele dobândite prin acte cu titlu oneros. 127 În lipsa

127
În varianta din anul 2000 a proiectului noului Cod civil român, în regimul
participării la achiziţii, în masele de achiziţii ale fiecăruia dintre soţi, intrau bunurile
dobândite de fiecare dintre aceştia în timpul căsătoriei, cu excepţia celor care, în regimul
comunităţii legale constituiau bunuri proprii. Proiectul noului Cod civil varianta 2000
poate fi consultat în: Paul Vasilescu – Regimuri matrimoniale. Parte generală, Ed.
Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 272. În dreptul francez, de unde legiuitorul român s-a inspirat
cu preponderenţă în reglementarea regimurilor matrimoniale, în regimul matrimonial al
participării la achiziţii, masa de achiziţii a fiecăruia dintre soţi cuprinde toate bunurile
dobândite de soţul proprietar în timpul căsătoriei, cu excepţia bunurilor dobândite prin
legat sau donaţie şi a celor care, potrivit regimului comunităţii legale, sunt bunuri proprii
prin natura lor şi nu crează drept la recompensă– art. 1570 Cod civil francez, disponibil
la: http://www. legifrance. gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4FFA0324661EBDB61C9E
711572563528.tpdjo17v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006136376&cidTexte=LEGITEX
Cristina-Mihaela Crăciunescu 637
oricăror precizări, s-ar putea lua în considerare orice bunuri dobândite de
soţul proprietar în timpul căsătoriei sau al aplicării regimului matrimonial
respectiv, atunci când acesta a fost adoptat în timpul căsătoriei (textul legii
este deficitar şi sub acest aspect, întrucât aplicarea unui regim matrimonial
nu este obligatoriu să corespundă duratei căsătoriei, regimurile
matrimoniale fiind supuse principiului mutabilităţii în noua reglementare),
sau termenul „achiziţii” ar putea fi interpretat în sensul că se referă doar la
bunurile dobândite cu titlu oneros.

4.2.2. Datoriile soţilor

În absenţa oricărei reglementări derogatorii de la dispoziţiile specifice
regimului separaţiei de bunuri, în cadrul regimului participării la achiziţii
datoriile soţilor vor fi abordate în acelaşi mod.

4.2.3. Gestiunea bunurilor soţilor

Nici pentru gestionarea bunurilor soţilor în timpul funcţionării regimului
participării la achiziţii nu se regăsesc în lege dispoziţii speciale. Prin
urmare, având în vedere că toate bunurile soţilor, indiferent dacă sunt sau
nu dobândite în timpul aplicării acestui regim matrimonial, sunt bunuri
proprii sau bunuri aflate în proprietatea comună pe cote-părţi a soţilor,
acestea vor fi gestionate potrivit naturii lor juridice.

4.2.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial

Singurele derogări de la funcţionarea regimului matrimonial al
separaţiei de bunuri prevăzute de lege care să dea naştere regimului
participării la achiziţii se referă la lichidarea acestuia.
Centrul de interes în cadrul lichidării regimului participării la achiziţii îl
constituie calculul creanţei de participare. La rândul său însă, creanţa de
participare este reglementată în mod incomplet şi neclar, în continuarea
aceluiaşi alin. (2) al art. 360 n. C. civ.: „..Dacă părţile nu au convenit altfel,
creanţa de participare reprezintă jumătate din diferenţa valorică dintre cele
două mase de achiziţii nete şi va fi datorată de către soţul a cărui masă de
achiziţii nete este mai mare, putând fi plătită în bani sau în natură”.
Din nou apar noţiuni care nu îşi găsesc o reglementare concretă sub
aspectul conţinutului, cum ar fi „masă de achiziţii nete” [care, de fapt, preci-
zează noţiunea de „masă de bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi în timpul
căsătoriei”, ce apare la începutul aceluiaşi alineat (2) al art. 360 n. C. civ.].
Putem deduce că este vorba de masa tuturor bunurilor achiziţionate în timpul
căsătoriei sau în perioada aplicării respectivului regim matrimonial de către
fiecare dintre soţi, din care au fost deduse creanţele datorate de soţul propri-

T 000006070721&dateTexte=20110627.
638 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

etar celuilalt soţ sau masei de bunuri dobândite de soţul proprietar înaintea
aplicării regimului matrimonial respectiv (de exemplu, atunci când un bun a fost
achiziţionat cu o parte din bani proveniţi din înstrăinarea, cu titlu oneros, al altui
bun pe care acelaşi soţ îl avea dinaintea căsătoriei sau a aplicării regimului
matrimonial).
Practic, având în vedere modul în care se procedează în toate siste-
mele de drept în care funcţionează acest regim, masa de achiziţii nete se
va calcula scăzând din valoarea bunurilor pe care fiecare dintre soţi le are
în momentul lichidării acestui regim matrimonial (numit, în alte sisteme de
drept „patrimoniu final”) valoarea bunurilor pe care soţul proprietar le avea
în momentul încheierii căsătoriei sau al începerii aplicării regimului
matrimonial respectiv (numit „patrimoniu iniţial”), din care se scad creanţele
despre care am făcut vorbire.
În cadrul lichidării regimului matrimonial, se va face diferenţa între cele
două mase de achiziţii nete (respectiv, masa de achiziţii nete a soţului şi cea
a soţiei), jumătate din diferenţă constituind creanţa de participare. Dintr-un
spirit de echitate, ce caracterizează regimul matrimonial al participării la
achiziţii, soţul care obţine o masă de achiziţii nete mai mare va datora
celuilalt creanţa de participare. Calculul creanţei de participare se va face
întotdeauna valoric, însă aceasta va putea fi plătită în bani sau în natură. 128
Considerăm că sintagma « dacă părţile nu au convenit altfel » se
referă doar la posibilitatea soţilor sau a viitorilor soţi care îşi aleg acest
regim matrimonial de a conveni ca procentul din diferenţa valorică a celor
două mase de achiziţii nete, ce reprezintă creanţa de participare, să fie
altul (de exemplu, creanţa de participare să reprezinte o treime din această
diferenţă, iar nu jumătate) şi nu însuşi modul de calcul al acesteia.
Reglementarea eliptică face necesară o detaliere foarte clară a acestei
modalităţi de lichidare în cadrul convenţiei matrimoniale încheiate de soţii
care doresc să o adopte, notarului public revenindu-i rolul de a explica
părţilor contractante condiţiile în care pot adopta o astfel de clauză, ce
efecte va avea aplicarea ei şi ce aspecte necesită clarificare prin convenţia
matrimonială.

4.3. Regimul comunităţii convenţionale

După cum arată şi denumirea acestui regim, el poate fi adoptat prin
convenţia soţilor, materializată în încheierea unei convenţii matrimoniale.
Potrivit art. 366 n. C. civ., regimul comunităţii convenţionale constituie o
derogare de la dispoziţiile regimului matrimonial al comunităţii legale.

128
Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Instituţia familiei în noul Cod civil. Modificări
adoptate prin legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a legii nr. 287/2009 privind
Codul civil, în Pandectele săptămânale, nr. 17/2011, p. 7.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 639

4.3.1. Bunurile soţilor

Fiind vorba despre un regim matrimonial constituit pe structura
regimului comunităţii legale, în ceea ce priveşte masele de bunuri ale
soţilor acestea nu vor putea fi decât aceleaşi, respectiv: masa bunurilor
comune ale soţilor şi cele două mase de bunuri proprii (bunurile proprii ale
soţului şi bunurile proprii ale soţiei).
Cuprinderea acestora însă poate fi modificată prin convenţia părţilor,
potrivit dispoziţiilor art. 367 n. C. civ., soţii putând să convină cu privire la
„includerea în comunitate, în tot sau în parte, a bunurilor dobândite (…)
înainte ori după încheierea căsătoriei, cu excepţia bunurilor prevăzute la
art. 340 lit. b) şi c)”. Acelaşi articol prevede şi posibilitatea soţilor de a
conveni cu privire la „restrângerea comunităţii la bunurile (…) anume
determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite (…)
înainte sau în timpul căsătoriei (…)”.
Prin urmare, masa bunurilor comune va putea fi lărgită până aproape
de totalitatea bunurilor soţilor, excepţie făcând, în mod obligatoriu, bunurile
de uz personal şi bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi,
dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din
comunitatea de bunuri, sau restrânsă până la unul sau anumite bunuri prin
înţelegerea soţilor, concretizată în convenţia lor matrimonială.

4.3.2. Datoriile soţilor

Şi în privinţa datoriilor soţilor constatăm că natura juridică a acestora
rămâne cea prevăzută în cadrul regimului comunităţii legale, însă şi aici,
datoriile comune pot fi extinse sau restrânse potrivit voinţei soţilor. Singura
limitare a acestor posibilităţi o constituie imposibilitatea excluderii din cadrul
datoriilor comune ale soţilor a obligaţiilor asumate de oricare dintre soţi
pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei.

4.3.3. Gestiunea bunurilor soţilor

Şi gestionarea bunurilor soţilor în cadrul regimului matrimonial al
comunităţii convenţionale se pliază pe regulile specifice regimului
comunităţii legale; singurele derogări pe care soţii le-ar putea prevedea în
convenţia lor matrimonială constau în extinderea obligativităţii acordului
ambilor pentru încheierea anumitor acte de administrare (termen pe care îl
considerăm generic, întrucât nu există o raţiune pentru care soţii nu ar
putea extinde obligativitatea acordului ambilor şi pentru unele acte de
dispoziţie privind bunurile lor comune). S-a apreciat că, pentru ca o astfel
de clauză să fie valabilă, ea va trebui să prevadă, în mod concret, anumite
acte juridice cu privire la bunuri comune determinate, în caz contrar clauza
respectivă ar intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 366 coroborat
640 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

cu art. 359 n. C. civ.129

Art. 367 n. C. civ. precizează, de asemenea, că dacă soţii au hotărât
extinderea necesităţii acordului lor cu privire la încheierea unor acte de
administrare pentru care, în mod obişnuit, acest acord nu era necesar, în
situaţia imposibilităţii unuia dintre ei de a-şi exprima voinţa sau a opunerii
abuzive a unuia dintre soţi, celălalt va putea încheia singur actul, însă doar
cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă. Această încuviinţare nu se
confundă cu mandatul judiciar, prevăzut de art. 315 n. C. civ., ea permiţând
soţului solicitant să încheie actul fără consimţământul celuilalt, iar nu să îl
reprezinte pe acesta.

4.3.4. Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial

Încetarea regimului matrimonial al comunităţii convenţionale are loc în
aceleaşi condiţii ca acela al comunităţii legale.
Cu privire la lichidarea regimului comunităţii convenţionale, soţii pot să
dispună prin convenţia matrimonială modalităţi diferite de lichidare a
comunităţii.
Interpretarea dispoziţiei legale care permite soţilor prevederea unor
modalităţi diferite de lichidare a comunităţii convenţionale va reveni doctrinei
şi practicii judiciare, care vor trebui să stabilească, în concret, modul în care
soţii sau viitorii soţi îşi vor putea organiza lichidarea acestui regim matrim-
onial.
În opinia noastră, clauzele referitoare la lichidarea regimului comunităţii
convenţionale care vor putea fi inserate în convenţiile matrimoniale s-ar
putea referi, în principal, pe de o parte la stabilirea cotelor de contribuţie ale
fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune în baza cărora va avea
loc partajul, iar pe de altă parte la modul în care se va face atribuirea
bunurilor către fiecare dintre soţi. 130
Astfel, în ceea ce priveşte stabilirea cotelor de contribuţie potrivit cărora
se va realiza partajul comunităţii, soţii ar putea conveni ca acestea să fie
egale, indiferent de contribuţia efectivă a fiecăruia dintre ei la dobândirea
bunurilor comune, sau ar putea adopta orice alte variante în acest sens, care
vor fi valabile în măsura în care nu reprezintă o fraudare a legii131. Astfel de

129
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 311.
130
Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial
al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului
românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea
ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011,
p. 100.
131
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 317.
Cristina-Mihaela Crăciunescu 641
clauze ar putea conduce la o reechilibrare a situaţiei soţului care şi-a adus o
contribuţie substanţială dar dificil de cuantificat la prosperitatea familiei.
Alte clauze s-ar putea referi la modalităţi de atribuire a bunurilor
comune ale soţilor convenite de aceştia prin derogare de la dreptul comun,
ori chiar la atribuirea preferenţială către unul dintre soţi a anumitor bunuri,
cu sau fără plată.
Deşi este vorba tot de un avantaj matrimonial, o clauză prin care se
prevede că, în cadrul partajului bunurilor comune, unuia dintre soţi îi va fi
atribuit, fără plată, un anumit bun nu se confundă cu clauza de preciput,
pentru următoarele considerente:
 - clauza de preciput se aplică numai în cazul încetării regimului
matrimonial prin decesul unuia dintre soţi, în timp ce clauza de
lichidare a comunităţii cu acest obiect se aplică indiferent de cauza
încetării regimului matrimonial;
 - clauza de preciput se aplică doar în beneficiul soţului
supravieţuitor, indiferent care va fi acela, pe când clauza de
atribuire fără plată prevede atribuirea bunului respectiv unuia dintre
soţi de la început stabilit;
 - în cazul clauzei de preciput, dacă executarea în natură nu este
posibilă, aceasta va putea fi realizată prin echivalent, în timp ce
pentru clauza de atribuire nu avem reglementată o astfel de
posibilitate, ea putând să existe doar dacă este rodul voinţei soţilor
exprimată prin convenţia lor.
În cazul prevederii unei clauze de atribuire preferenţială a unui bun sau
a anumitor bunuri cu plată, valoarea acestora se va imputa asupra lotului
de bunuri comune pe care îl va primi soţul beneficiar. 132
Tot în privinţa modalităţilor de atribuire a bunurilor comune s-a
considerat133 că soţii ar putea conveni ca, la partaj, unul dintre ei să
primească nuda proprietate, iar celălalt uzufructul anumitor bunuri sau chiar
al tuturor bunurilor comune, opinie cu care suntem, în principiu, de acord.
Nu excludem, însă, posibilitatea ca astfel de clauze să se refere şi la
distribuirea pasivului comunităţii.
În acest caz, convenţia soţilor prin care se prevede că unul dintre
aceştia va suporta un procent mai mare din pasivul comunităţii ar putea, de
asemenea, să conducă la restabilirea echilibrului patrimonial rupt de o

132
Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial
al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului
românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea
ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011,
p. 100.
133
Marieta Avram, Cristina Nicolescu – Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2010, p. 317.
642 Prezentare generală a regimurilor matrimoniale

inegalitate a aporturilor în comunitate, cu condiţia de a nu fi dovedită o

intenţie frauduloasă din partea vreunuia dintre soţi.
Tot în legătură cu pasivul comunităţii, considerăm că soţii ar putea să
prevadă anumite clauze privind actualizarea sumelor reprezentând anumite
datorii în funcţie de rata inflaţiei, raportată la momentul plăţii sau,
dimpotrivă, luarea în consideraţie a sumelor datorate fără a se face vreo
actualizare134.
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 367 lit. d), în convenţia
matrimonială prin care se adoptă regimul comunităţii convenţionale poate fi
prevăzută şi o clauză de preciput.

IV. Concluzii
Reglementarea raporturilor patrimoniale ale soţilor realizată prin noul
Cod civil constituie un progres evident în raport cu cea oferită de Codul
familiei, prin posibilitatea acordată soţilor de a-şi alege regimul matrimonial
care corespunde cel mai bine situaţiei concrete a fiecărei familii şi
dorinţelor lor. Asigurarea unui raport echilibrat între independenţa şi
interdependenţa patrimonială a soţilor va contribui la o mai bună gestionare
a bunurilor, combinată cu o protecţie reală a condiţiilor de viaţă a familiei.
Aplicarea acestor dispoziţii legale va necesita o interpretare cât mai
unitară, care să răspundă necesităţilor de unificare a jurisprudenţei, în
condiţiile lipsei unor precedente judiciare, rolul primordial în acest sens
revenind instanţelor judecătoreşti.

134
Cristiana-Mihaela Crăciunescu - Încetarea şi lichidarea regimului matrimonial
al comunităţii convenţionale în reglementarea noului Cod civil, în „Dinamica dreptului
românesc după aderarea la Uniunea Europeană. Comunicări prezentate la Sesiunea
ştiinţifică a Institutului de Cercetări juridice, 2010”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011,
p. 101.
Ionuţ Dojană 643

Desfacerea căsătoriei*)

În viziunea noului Cod civil, familia1 este recunoscută și apărată prin

instituţia căsătoriei2. Cu toate că aceasta se încheie pe viaţă, din punct de
vedere juridic căsătoria are o durată temporală marcată, natural sau juridic,
prin „momentul încheierii căsătoriei” precum şi printr-un moment al
„încetării”3, al „anulării”4 ori al „desfacerii căsătoriei”5. Doctrina în materie a
consacrat distincţia între noţiunile de încetarea, desfacerea și desfiinţarea
(sau nulitatea) căsătoriei6.
Căsătoria înceta, în vechiul drept al familiei, prin (1) moartea naturală a
unuia dintre soţi, prin (2) declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi
sau prin (3) recăsătorirea soţului celui ce fusese declarat judecătoreşte mort.
Pe de altă parte, numai în mod excepţional7 căsătoria se putea

*) Autor: Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de

Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
Art. 258 „(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe
egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea
şi educarea copiilor lor. (2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a
statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea
căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. (4) În sensul prezentului cod,
prin soţi se înţelege bărbatul şi femeia uniţi prin căsătorie. ”
2
Art. 277: „(1) Este interzisă căsătoria dintre persoane de acelaşi sex. (3)
Parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau
contractate în străinătate fie de cetăţeni români fie de cetăţeni străini nu sunt
recunoscute în România”.
3
Căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii
unuia dintre soţi [art. 259 alin. (5)].
4
Nulitatea căsătoriei este reglementată distinct în noul Cod civil respectiv în
cuprinsul art. 293 - 306
5
Desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ. Acesta este reglementat distinct în
cuprinsul art. 373 - 404
6
Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucuresti 1993, p. 223 și urm.
7
Ion P. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucuresti 1993, p. 227: „Când
se pune problema desfacerii căsătoriei trebuie însă să se aibă în vedere şi caracterul
social al căsătoriei. Căsătoria, bază a familiei, nu constituie numai o problemă de ordin
personal, nu interesează numai pe cei doi soţi, ci şi societatea. În toate relaţiile de
familie trăieşte un interes social. În decizia de îndrumare a Tribunalului Suprem nr. 10
din 13 noiembrie 1969, pct. 6, se arată că procesele de divorţ interesează îndeaproape
întreaga societate, iar în pct. 8 se subliniază importanţa acestora pentru educarea
cetăţenilor într-o morală sănatoasă şi pentru creşterea viitoarelor generaţii. Caracterul
644 Desfacerea căsătoriei

desface prin divorţ (legea recunoaştea doar divorţul din culpă ori pentru
cazul de alienaţie mintală cronică sau debilitate mintală cronică ori pentru
motive de nepotrivire de ordin fiziologic ce afectează raporturile conjugale
sau boli grave incurabile necunoscute de către soţul sănătos la data
încheierii căsătoriei). Judecătorul avea posibilitatea de a analiza, sub
auspiciile şi din perspectiva noţiunii de „motive temeinice”, o multitudine de
cauze sau de situaţii ce puteau conduce la ideea imposibilităţii continuării
vieţii de familie si, astfel, legitimitatea desfacerii căsătoriei prin divorţ.
Despre instituţia juridică a desfacerii căsătoriei, astfel cum este
reglementată în noul Cod civil, vom continua în cele ce urmează. De lege
lata, căsătoria se desface prin divorţ.
Instituţia juridică a divorţului8 reprezintă modalitatea juridică prin care o
căsătorie încetează şi, totodată, reglementează cazurile, procedurile şi
efectele desfacerii căsătoriei cu privire la relaţiile dintre soţi în timpul şi
după momentul desfacerii căsătoriei. Desigur, nu trebuie confundat
divorţul, ca modalitate de desfacere a căsătoriei cu instituţia nulităţii
căsătoriei9, cele două noţiuni juridice neconfundându-se. Motivele de divorţ
sunt întotdeauna ulterioare momentului încheierii căsătoriei în timp ce, în
privinţa nulităţii căsătoriei, cauzele de nulitate sunt anterioare sau cel mult
concomitente cu momentul încheierii căsătoriei.
Recunoaşterea respectiv consacrarea posibilităţii desfacerii căsătoriei
prin divorţ a cunoscut diferite abordări de-a lungul timpului. În principal s-a
pus problema principială a admiterii divorţului în sensul de recunoaştere a
lui prin dreptul pozitiv sau al nerecunoaşterii ca posibilitate legală a
desfacerii căsătoriei.
Trebuie remarcat faptul că foarte multă vreme divorţul a fost interzis ca
posibilitate legală de desfacere a căsătoriei menţionând totodată faptul că
şi în prezent sunt ţări care, urmând o concepţie tradiţională puternic
influenţată de religie, încă nu îl admit şi nu îl recunosc prin norme de drept
pozitiv. Ţari considerate, la nivel general, ca „democratice”, au introdus în
legislaţia lor posibilitatea desfacerii căsătoriei prin divorţ destul de târziu
(este cazul Irlandei şi al Argentinei) în timp ce altele au uşurat procedurile
legale pentru pronunţarea divorţului, prin modificări normative mai
favorabile, de asemenea destul de recent (Marea Britanie începând din
1969, Germania începând din 1976, Suedia începând din 1988, Norvegia
începând din 1991).

social al căsătoriei face ca voinţa soţilor să nu poată constitui prin ea însăşi un temei
suficient pentru desfacerea ei. ”
8
Desfacerea căsătoriei are loc prin divorţ. Acesta este reglementat distinct în
cuprinsul art. 373 - 404
9
Nulitatea căsătoriei este reglementată distinct în noul Cod civil respectiv în
cuprinsul art. 293 - 306
Ionuţ Dojană 645
În raport de concepţiile care permit recunoaşterea divorţului, acesta
poate fi clasificat după cum urmează : (1) divorţul-sancţiune – pentru acea
situaţie în care desfacerea căsătoriei se impune cu titlu de sancţiune, de
reprimare a unor greşeli conjugale săvârşite de către unul dintre soţi faţă
de celălalt cu privire la obligaţiile conjugale (poate fi vorba de cazurile de
divorţ pentru adulter, pentru violenţă ori rele tratamente, pentru părăsirea
domiciliului conjugal etc.).
O formă a acestui tip de divorţ (divorţul de pedepsire, în/de repudiere)
este cunoscută de legislaţiile ţărilor musulmane unde se fundamentează pe
inegalitatea dintre bărbat şi femeie şi are şi un pronunţat caracter de repu-
diere al femeii. În legislaţia noastră este recunoscut ca „divorţul din culpă”;
(2) divorţul-eşec – apare în acea situaţie în care soţii fie nu au fost
capabili să îşi întemeieze o viaţă comună, sub toate aspectele, fie această
viaţă comună a încetat în mod obiectiv printr-o separare de lungă durată şi
un trai independent ori ca urmare a unei boli mintale sau fizice ce face
imposibilă continuarea menţinerii unei familii sau a procreării de urmaşi.
Această formă de divorţ este recunoscută şi în dreptul nostru ca „divorţul
din pricina stării de sănătate a soţului reclamant”;
(3) divorţul convenţional – a apărut relativ recent în dreptul pozitiv şi se
caracterizează prin aceea că desfacerea căsătoriei este exclusiv rezultatul
voinţei consensuale a celor doi soţi. În legislaţia noastră a fost în mod
expres interzis dar a apărut ca recunoaştere legală după Revoluţie.
Doctrina a consacrat şi alte clasificări ale divorţului10.
În dreptul civil francez actual11 sunt recunoscute următoarele cazuri de
divorţ : (1) cel prin consimţământul mutual al soţilor, (2) cel prin acceptare
(i. e. divorţul solicitat de un soţ şi acceptat de către celălalt), (3) cel ca
urmare a alterării definitive a legăturii conjugale şi (4) cel pentru culpă.
În dreptul civil italian actual12 „dizolvarea căsătoriei” are loc în cazul
morţii unuia dintre soţi şi, după anul 1970, şi în cazul divorţului. Până în anul
1970 divorţul nu era posibil în Italia. În prezent acesta se poate pronunţa,
potrivit Legii nr. 898/01. 12. 1970 modificată prin Legea nr. 74/1987, pentru
următoarele motive: (1) separaţia legală a soţilor neîntreruptă pe o perioadă
de cel puţin 3 ani, (2) condamnarea unuia dintre soţi pentru o infracţiune de o
gravitate deosebită, (3) obţinerea în străinătate a desfacerii ori anularii
căsătoriei, (4) neconsumarea uniunii conjugale (id est neconsumarea
căsătoriei), (5) schimbarea sexului unuia dintre soţi.

10
Patrick Courbe - Droit de la famille, Editions Dalloz, Paris 2005, p. 115 și urm. ;
Teodor Bodoaşcă - Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucuresti 2005, p. 255 și urm. ;
11
În conformitate cu prevederile art. 229 Cod civil francez, ediţia a 111-a, ed.
Dalloz 2012, p. 373
12
În conformitate cu prevederile art. 149 Cod civil italian, ediţia a IX-a, Edizione
Giuridiche Simone, 2005, p. 206.
646 Desfacerea căsătoriei

Plecând de la această bază, în raport de natura motivelor de divorţ,

legiuitorului român al noului Cod civil identifică în cuprinsul dispoziţiilor art.
373 trei cazuri de divorţ13: divorţul prin acordul părţilor, divorţul din culpă,
divorţul din pricina stării de sănătate a soţului reclamant.

I. Cazurile de divorţ

1. Divorţul prin acordul părţilor

Noul Cod civil preia din câştigul reglementărilor în materie existente
până la data intrării lui în vigoare continuând să consacre divorţul pe cale
amiabilă. Acest divorţ poate fi realizat, plecând de la condiţia indispensabilă
şi prealabilă a existenţei acordului soţilor pentru desfacerea căsătoriei lor,
în raport de situaţia personală a familiei, respectiv în raport de durata
căsătoriei sau existenţa copiilor minori rezultaţi din căsătoria respectivă, fie
pe cale judiciară14 fie pe cale administrativă fie printr-o procedură notarială.

1.1. Divorţul pe cale judiciară intervine fie ori de câte ori soţii aleg
această procedură fie ori de câte ori nu este admisibil divorţul pe cale
administrativă sau prin procedură notarială adică atunci când, la momentul
cererii de divorţ, există copii minori indiferent dacă aceştia sunt rezultaţi din
căsătorie sau din afara ei ori au fost adoptaţi 15. Autoritatea care constată
îndeplinirea condiţiilor legii o reprezintă instanţa de judecată adică instanţa
de tutelă16. Instanţa de tutelă competentă să judece cererea de divorţ prin

13
Art. 373: „Divorţul poate avea loc: (a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a
unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; (b) atunci când, din cauza unor motive temeinice,
raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; (c) la
cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; (d) la cererea
aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.”
14
Art. 374: „(1) Divorţul prin acordul părţilor poate fi pronunţat indiferent de durata
căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul
prin acordul părţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3)
Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ.”
15
Acest lucru rezultă din interpretarea Art. 375: „(1) Dacă soţii sunt de acord cu
divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi,
ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe
comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, eliberându-le
un certificat de divorţ, potrivit legii. ”
16
Art. 107: „(1) Procedurile prevăzute de prezentul cod privind ocrotirea persoanei
fizice sunt de competenţa instanţei de tutelă şi de familie stabilite potrivit legii, denumită
Ionuţ Dojană 647
acordul părţilor este instanţa de la ultimul domiciliu comun al soţilor
respectiv de la locul situării „locuinţei familiei”17. Aceasta, pe baza acordului
soţilor în privinţa divorţului, dispune desfacerea căsătoriei şi stabileşte
totodată în ceea ce priveşte relaţiile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre
soţi sau dintre aceştia şi copii minori. În principiu, ipoteza legală a
desfacerii căsătoriei pe cale amiabilă, prin acordul părţilor, presupune
existenţa sau realizarea unui acord al acestora pe toate aspectele. Condiţia
de admisibilitate a acestei proceduri o constituie existenţa acordului
prealabil al soţilor cu privire la desfacerea căsătoriei. În ipoteza în care nu
se realizează acordul şi în ceea ce priveşte şi celelalte aspecte respectiv,
numele după căsătorie, încredinţarea spre creştere şi educare a minorilor,
pensia de întreţinere etc., se va pronunţa instanţa de tutelă.
Procedura de judecată a cererii de divorţ pe cale judiciară este cea de
drept comun, conform Codului de procedură civilă. Actul de desfacere a
căsătoriei îl reprezintă hotărârea judecătorească.

1.2. Divorţul pe cale administrativă poate să intervină în aceeaşi

ipoteză a existenţei acordului prealabil al soţilor cu privire la desfacerea
căsătoriei şi, în plus, cu respectarea unei condiţii de admisibilitate: soţii să
nu aibă copii minori, indiferent dacă aceştia sunt din căsătorie sau din afara
acesteia. Condiţia existenţei acordului prealabil al soţilor cu privire la
desfacerea căsătoriei se pune cu mai multă rigoare pentru ipoteza acestui
mod de desfacere a căsătoriei în sensul că soţii ce divorţează trebuie să fi
ajuns la un acord total cu privire la toate efectele desfacerii căsătoriei
(numele de după divorţ, exercitarea drepturilor părinteşti, pensia de
întreţinere) pentru că, în caz contrar, ofiţerul de stare civilă va emite o
dispoziţie de respingere a cererii de divorţ pe cale administrativă, soţilor
rămânându-le deschisă posibilitatea divorţului prin acord pe cale judiciară.
Acordul trebuie să existe atât la data depunerii cererii de divorţ cât şi la
data desfacerii căsătoriei.
Autoritatea competentă să dispună desfacerea căsătoriei, în această
ipoteză, o reprezintă ofiţerul de stare civilă de la locul încheierii căsătoriei
sau al ultimei locuinţe comune a soţilor.
Procedura desfacerii căsătoriei prin acordul părţilor, pe cale
administrativă, este reglementată de dispoziţiile art. 376 noul Cod civil18.

în continuare instanţa de tutelă. (2) În toate cazurile, instanţa de tutelă soluţionează de

îndată aceste cereri. “
17
Locuinţa familiei reprezintă o noţiune juridică definită de legiuitor prin art. 321 ca
fiind „locuinţa comună a soţilor sau, în lipsă, locuinţa soţului la care se află copiii”
18
Art. 376: „(1) Cererea de divorţ se depune de soţi împreună. Ofiţerul de stare
civilă sau notarul public înregistrează cererea şi le acordă termen de reflecţie de 30 zile.
648 Desfacerea căsătoriei

Din lecturarea textului legal rezultă faptul că pe toată perioada de reflecţie

de 30 zile, respectiv de la momentul depunerii cererii de divorţ pe cale
administrativă şi până la verificarea şi luarea consimţământului soţilor,
acordul acestora trebuie să existe şi să poată fi exprimat în mod liber şi
neviciat de către fiecare dintre soţi, în mod personal.
Actul prin care căsătoria este declarată ca fiind desfăcută îl reprezintă
Certificatul de divorţ ce se eliberează de către ofiţerul de stare civilă. Este
posibil ca ofiţerul de stare civilă care pronunţă desfacerea căsătoriei să nu
fie cel de pe lângă primăria unde s-a încheiat căsătoria şi, în acest caz,
certificatul de divorţ, în copie certificată, este transmis de către autoritate
către primăria unde s-a încheiat căsătoria pentru a se face menţiunea
desfacerii căsătoriei în actul de căsătorie.

1.3. Divorţul pe cale notarială reprezintă cea de a treia formă a

divorţului prin acordul părţilor. Această procedură este similară cu cea a
divorţului pe cale administrativă, mutatis mutandis. Autoritatea competentă
să soluţioneze această cerere o reprezintă notarul public de la locul
căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor.
Ceea ce aduce în plus însă procedura divorţului pe cale notarială faţă
de procedura desfacerii căsătoriei pe cale administrativă o reprezintă:
(1) posibilitatea soţilor să divorţeze şi în cazul în care au copii minori,
cu titlu de excepţie şi condiţionat de realizarea unui acord asupra tuturor
aspectelor referitoare la numele după divorţ, la exercitarea autorităţii
părinteşti de către ambii părinţi, la stabilirea locuinţei copiilor după divorţ,
pensia de întreţinere etc. precum şi condiţionat de efectuarea unui raport
de anchetă socială favorabil părinţilor.
(2) Posibilitatea ca cererea de divorţ pe cale notarială să fie depusă şi
prin mandatar cu procură autentică, iar nu în mod exclusiv personal ca în
cazul divorţului pe cale administrativă.
Actul prin care se declară şi se constată desfăcută căsătoria pe cale
notarială îl reprezintă de asemenea Certificatul de divorţ eliberat de notarul
public.
De asemenea, trebuie menţionat faptul că pentru situaţia în care
notarul public fie ofiţerul de stare civilă constată că nu sunt îndeplinite
condiţiile prevăzute în dispoziţiile art. 375, oricare dintre aceştia, pot

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), cererea de divorţ se depune la notarul public
şi prin mandatar cu procură autentică. (3) La expirarea acestui termen, soţii se prezintă
personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii
stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. (4)
Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public
eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor. “
Ionuţ Dojană 649
dispune respingerea cererii de divorţ fără drept de acţiune în justiţie
împotriva acestui refuz.

2. Divorţul din culpă

Cel de al doilea caz de divorţ, potrivit diviziunii legale cuprinsă în
prevederile art. 373 noul Cod civil, îl reprezintă divorţul din culpa unuia
dintre soţi când „din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi
sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”19.
Instanţa de tutelă este investită prin cererea de divorţ a unuia dintre
soţi care reclamă vătămarea raporturilor de familie, în mod grav, şi care, de
asemenea, tinde să dovedească culpa soţului pârât în vătămarea acestor
raporturi. În categoria „motivelor temeinice” poate intra orice fel de motiv ce
reprezintă o culpă a soţului pârât în conservarea relaţiilor de familie, în
executarea obligaţiilor proprii de respect, fidelitate şi sprijin moral”, „de a
locui împreună”20, „de a îşi acorda sprijin material reciproc” şi de a
contribui, în raport cu mijloacele proprii, la cheltuielile căsătoriei21.
Reprezintă „motiv temeinic” şi situaţia particulară prevăzută de legiuitor
în dispoziţiile art. 373 lit. c) respectiv situaţia în care soţii nu îşi mai
îndeplinesc obligaţia de a locui împreună, nu au ajuns la un acord în
privinţa aceasta iar separarea în fapt durează de cel puţin doi ani.
Instanţa de tutelă va cerceta motivele de divorţ22 prezentate de către
reclamant, va stabili dacă acestea reprezintă motive temeinice, în sensul
legii, şi va determina cui îi aparţine culpa în destrămarea relaţiilor de
familie. Cercetarea judecătorească poate concluziona că soţul pârât poartă
vina, aşa cum era motivată cererea de chemare în judecată sau,
dimpotrivă, soţul reclamant este culpabil ori, într-o a treia ipostază, ambii

19
Art. 373: „Divorţul poate avea loc:..(b) atunci când, din cauza unor motive
temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este
posibilă; (c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2
ani; ..”
20
Art. 309: „(1) Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral. (2) Ei
au îndatorirea de a locui împreună..”.
21
Art. 325 Cod cvil
22
Art. 379: „(1) În cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă
instanţa stablieşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea,
dacă din probele administrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul
din culpa lor comună chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa
aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388. (2) În ipoteza
prevăzută de art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant,
cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se
pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor. ”
650 Desfacerea căsătoriei

soţi sunt vinovaţi de vătămarea gravă a raporturilor de familie.

Stabilirea culpei în destrămarea relaţiilor de familie redevine, faţă de
legislaţia în vigoare la data intrării în vigoare a noului Cod civil, o chestiune
foarte importantă în raport de care desfacerea căsătoriei poate produce
efecte juridice diverse în privinţa foştilor soţi. Astfel, în cazul în care chiar
însuşi reclamantul este găsit vinovat exclusiv, soţul nevinovat, care suferă
un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl
despăgubească23. Noul Cod civil stabileşte efecte juridice diferite, de
natură patrimonială, între soţul culpabil exclusiv şi soţul inocent, după cum
vom arăta în cele ce urmează.
Pentru cazul particular prevăzut de legiuitor în cuprinsul art. 373 lit. c),
divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant care
recunoaşte faptul că în cadrul căsătoriei s-a produs o separare în fapt şi că
aceasta este mai mare de doi ani, cu excepţia cazului când soţul pârât se
declară de acord cu divorţul iar desfacerea căsătoriei se va face fără vreo
menţiune în hotărârea de divorţ cu privire la culpă. Când motivele de
separare reprezintă o culpă a soţului pârât, reclamantul, pentru a nu fi ex-
lege declarat culpabil exclusiv, va trebui să îşi întemeieze cererea de divorţ
nu pe dispoziţiile art. 373 lit. c) ci pe dispoziţiile generale cuprinse în art.
373 lit. b) din noul Cod civil. În acest fel poate fi scutit de la posibilul drept
de despăgubire la care ar putea fi îndreptăţit soţul pârât conform art. 388
noul Cod civil.
Spre deosebire de prevederile Codului familiei, potrivit noului Cod civil,
acţiunea de divorţ poate fi continuată de către moştenitorii soţului
reclamant care decedează în timpul procesului de divorţ dar numai sub
aspectul dovedirii culpei exclusive a soţului pârât24 din perspectiva efectelor
juridice diverse pe care le poate produce, sub aspect patrimonial, un divorţ
din culpa exclusivă faţă de unul din culpă comună sau fără culpa vreunuia
dintre soţi.

3. Divorţul din cauza stării de sănătate

Codul civil, prin reglementarea cuprinsă în art. 373 lit. d) şi art. 381, vine
să creeze posibilitatea producerii unui divorţ din motive de sănătate. Acest

23
Art. 388: „Distinct de dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul
nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat
să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ. ”
24
Art. 380: „(1) În situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), dacă soţul reclamant
decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ. (2)
Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa
exclusivă a soţului pârât. ”
Ionuţ Dojană 651
caz vine oarecum în contradicţie cu obligaţia esenţială a căsătoriei prevăzută
în dispoziţiile art. 309 potrivit cărora soţii îşi datorează reciproc respect, fide-
litate şi sprijin moral. Această contradicţie este eliminată din punct de vedere
moral prin aceea că acest motiv de divorţ este admisibil numai dacă este
invocat de către soţul bolnav. Soţului sănătos îi este inadmisibilă o cerere de
divorţ întemeiată pe starea de sănătate a soţului pârât.
Cererea de divorţ trebuie făcută personal de către reclamant.
Instanţa de tutelă trebuie să verifice dacă starea de sănătate a soţului
reclamant face cu adevărat imposibilă continuarea căsătoriei şi, întrucât nu
avem o definire a acestei situaţii, apreciem că ar putea fi vorba, în primul
rând, de acele situaţii de incompatibilitate sexuală care determină ca
familia să nu procreeze, sau acele situaţii medicale care interzic soţului
reclamant să aibă contact sexual neprotejat pentru a împiedica
transmiterea unor boli incurabile sau foarte periculoase. Ar putea fi vorba
de asemenea şi de acele situaţii în care soţul bolnav nu poate participa în
mod activ la viaţă de familie, sub toate aspectele acesteia.
Comun pentru toate cazurile de divorţ este faptul că data desfacerii
căsătoriei este fie data eliberării certificatului de divorţ fie data la care hotă-
rârea de divorţ a rămas definitivă. Cu titlu de excepţie, în ipoteza continuării
acţiunii de divorţ de către moştenitorii soţului reclamant decedat în timpul
procesului, căsătoria se consideră desfăcută la data decesului. Chiar dacă
acţiunea civilă este continuată, continuarea ei de către moştenitori priveşte
doar dovedirea culpei.

II. Efectele divorţului

1. Efectele divorţului cu privire la raporturile

nepatrimoniale dintre soţi
Un prim efect este cel relativ la numele soţilor după desfacerea
căsătoriei. Potrivit dispoziţiilor art. 282 noul Cod civil, la momentul
declaraţiei de căsătorie, soţii pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea
căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De
asemenea un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei iar
celălalt să poarte însă numele lor reunite.
Cu ocazia divorţului, de regulă ar trebui ca soţii să revină la numele lor
avut anterior căsătoriei. Legiuitorul statuează însă faptul că pentru motive
temeinice justificate de interesul legitim al unuia dintre soţi sau de interesul
superior al copilului, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca soţii să păstreze
numele purtat în timpul căsătoriei, chiar şi în lipsa unei înţelegeri între ei
652 Desfacerea căsătoriei

sub acest aspect25.

Un al doilea efect îl reprezintă faptul că soţul inocent, faţă de cel
împotriva căruia s-a pronunţat divorţul, poate dobândi exerciţiul unor drepturi
pe care legea sau convenţiile încheiate cu terţii le atribuie acestuia. Aceste
drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei comune sau al divorţului prin acordul
părţilor. Este cazul, de exemplu, al atribuirii beneficiului contractului de
închiriere, situaţie reglementată expres de prevederile art. 324 Cod civil
potrivit cărora beneficiul contractului de închiriere poate fi atribuit unuia dintre
soţi, ţinând seama, în ordine, de interesul superior al copiilor minori, de culpa
în desfacerea căsătoriei şi de posibilităţile locative proprii ale soţilor.
Faţă de reglementarea anterioară în cadrul căreia căsătoria era
desfăcută la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti (după
epuizarea judecării recursului sau al termenului de recurs), în prezent, data
desfacerii căsătoriei este data la care hotărârea de divorţ a devenit
definitivă (adică după împlinirea termenului de apel urmat de neexercitarea
acestuia sau după judecarea eventualei cereri de apel).

2. Efectele divorţului cu privire la raporturile

patrimoniale dintre soţi
Din perspectiva raporturilor patrimoniale dintre soţi Codul civil
consacra normativ trei categorii de efecte: (2.1.) Efectele cu privire la
regimul matrimonial, (2.2.) Efectele cu privire la dreptul la despăgubiri al
soţului prejudiciat şi (2.3.) Efectele cu privire la exercitarea obligaţiei de
întreţinere între foştii soţi. Distinct de aceste efecte, legiuitorul consacră o
instituţie nouă, faţă de reglementarea anterioară, cea a (2.4.) „prestaţiei
compensatorii” aplicabilă numai în anumite situaţii concrete (respectiv
pentru situaţia în care desfacerea căsătoriei s-a făcut din culpa exclusivă a
soţului pârât și numai pentru căsătoriile ce au durat minim 20 de ani).

2.1. Efectele cu privire la regimul matrimonial

Dacă până la reglementarea26 din noul Cod civil, principiul comunităţii

25
Art. 383: „(1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze
numele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de
divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de
interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele
purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o
înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă
numele dinaintea căsătoriei. ”
26
Alexandru Bacaci – Raporturile patrimoniale în dreptul familiei, Ed. Hamangiu
Ionuţ Dojană 653
de bunuri era considerat ca aplicabil pe toată durata căsătoriei, adică de la
încheierea acesteia şi până la data irevocabilă a divorţului şi numai în baza
principiului actor incumbit probatio un soţ în litigiu putea încerca sa
dovedească faptul că un bun dobândit în timpul judecării divorţului este
bunul său propriu, în prezent, dispoziţiile art. 385 noul Cod civil statuează
faptul că „în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data
introducerii cererii de divorţ”. Mai mult de cât atât, în cazul divorţului prin
acordul părţilor, se poate solicita instanţei de judecată constatarea faptului
că regimul matrimonial a încetat chiar anterior introducerii cererii de divorţ
respectiv de la data separaţiei în fapt 27.
Prin urmare, orice fel de regim matrimonial încetează la data
introducerii cererii de divorţ iar acest efect se produce de plin drept, în
temeiul legii fără nici o alta formalitate. Ce se întâmplă în ipoteza în care
soţul reclamant introduce cererea de divorţ care determină încetarea
regimului matrimonial (în mod esenţial avem în vedere regimul comunităţii
legale) şi, ulterior acestui act juridic, nu mai continuă acţiunea sau renunţă
la judecarea ei ?!
Raporturile generate de o astfel de situaţie trebuiesc cercetate atât în
ceea ce priveşte relaţiile patrimoniale dintre soţii în litigiu cât şi în ceea ce
priveşte relaţiile cu terţii28.
Între soţi, apreciem că se produce efectul legal prevăzut de art. 385
noul Cod civil: încetarea oricărui regim matrimonial pe toată durata
judecării cererii de divorţ. Dacă cererea de divorţ este lăsată în nelucrare,
până la constatarea perimării ei sau până la data renunţării la judecată, se
menţine efectul legal al încetării regimului matrimonial: bunurile dobândite
de către soţi sau obligaţiile asumate de către fiecare dintre aceştia în
această perioadă sunt bunuri respectiv obligaţii proprii. La data perimării
sau renunţării la judecată, se revine la regimul matrimonial ales de către
soţi anterior iniţierii procesului de divorţ.
Faţă de terţi, iniţierea procesului de divorţ şi efectul încetării regimului
matrimonial este relevant respectiv opozabil numai în măsura în care acest
fapt juridic (procesul de divorţ) este adus la cunoştinţă publică şi înregistrat
ca atare în registrele de publicitate. În caz contrar, faţă de terţi efectul
încetării regimului matrimonial nu se produce.

2007, editia a 2-a, p. 5-18; Paul Vasilescu – Regimuri matrimoniale, Partea generală,
Ed. Rosetti, Bucuresti 2003
27
Art. 385: „(1) În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data
introducerii cererii de divorţ. (2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi,
împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că
regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. „
28
Jaques Flour, Gerard Champenois – Les regimes matrimoniaux, Ed. Dalloz,
Paris 2001
654 Desfacerea căsătoriei

Apreciem că aceleaşi soluţii ar trebui să fie date şi în ipoteza în care

cererea de divorţ este respinsă de către instanţa de judecată.

2.2. Efectele cu privire la dreptul la despăgubiri al soţului

prejudiciat şi la prestaţia compensatorie
Noul Cod civil consacră posibilitatea soţului nevinovat de desfacerea
căsătoriei să ceară şi să obţină din partea soţului culpabil o despăgubire în
măsura dovedirii existentei prejudiciului ce îl suportă ca urmare a desfacerii
căsătoriei. O astfel de cerere este de competenţa instanţei de tutelă care o
va soluţiona prin hotărârea de divorţ.
Acest drept la despăgubire al soţului prejudiciat operează în raportare
cu instituţia prestaţiei compensatorii în sensul că ori de câte ori nu este
vorba de o căsătorie de minim 20 de ani, soţul reclamant poate invoca
prevederile art. 389 nou Cod civil: „Distinct de dreptul la prestaţia
compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un
prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să îl
despăgubească.” Soţul nevinovat, pe cale de acţiune sau prin cererea
reconvenţională, va trebui să dovedească existenţa şi întinderea
prejudiciului precum şi legătura de cauzalitate dintre prejudiciu şi
desfacerea căsătoriei.
Acest drept la despăgubire se va concretiza într-una din formele
prevăzute de către legiuitor pentru cazul prestaţiei compensatorii respectiv
poate fi exprimat în bani (sub forma unei sume globale sau a unei rente
viagere) sau în natură, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile
sau imobile ce aparţin soţului vinovat. Durata şi întinderea dreptului la
despăgubire nu se limitează la întinderea prejudiciului dovedit în instanţa
de judecată ci pe toată durata vieţii soţului nevinovat (dacă nu intervin
motive pentru încetarea acestui drept similar celor prevăzute de legiuitor în
cazul prestaţiei compensatorii).

2.3. Efectele cu privire la exercitarea obligaţiei de

întreţinere între foştii soţi
Una dintre consecinţele majore ale încheierii căsătoriei o reprezintă
naşterea între soţi a obligaţiei reciproce de a işi asigura unul altuia
întreţinerea. Desfacerea căsătoriei vine să pună capăt acestei obligaţii de
întreţinere reciprocă. Cu toate acestea, în anumite situaţii, obligaţia de
întreţinere poate continua să existe în plan legal şi după data desfacerii
căsătoriei iar acest lucru reprezintă o preluare şi o continuare a principiilor
vechii reglementări cuprinse în Codul familiei.
Ionuţ Dojană 655
Dispoziţiile art. 389 alin. (2) nou Cod civil statuează faptul că „Soţul
divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în stare de nevoie din pricina
unei incapacităţi de muncă survenită înainte de căsătorie ori în timpul
căsătoriei. El are drept la întreţinere și atunci când incapacitatea se ivește în
decurs de un an de la desfacerea căsătoriei însă numai dacă incapacitatea
este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.” Din punct normativ
nu sunt noutăţi faţă de vechea reglementare cuprinsă în Codul familiei.
Cuantumul pensiei de întreţinere se stabileşte în raport cu starea de
nevoie a reclamantului creditor dar şi în raport cu patrimoniul şi veniturile
pârâtului debitor fără ca acest cuantum să depăşească o pătrime din
veniturile fostului soţ debitor (în ipoteza în care acesta nu datorează şi
plata unei pensii pentru creşterea şi educarea unor copii minori) sau, în
cazul în care acesta din urmă datorează şi plata unei pensii de întreţinere a
unor copii minori, cuantumul total al pensiilor nu pot depăşi jumătate din
veniturile acestora.
În caz de concurs între cele două pensii de întreţinere, chiar stabilite prin
hotărâri judecătoreşti diferite, instanţa de tutelă va trebui să dispună în mod
unitar şi să reducă, dacă va fi cazul, în mod proporţional, cele două pensii.
Durata pensiei de întreţinere nu este prevăzută de către legiuitorul
noului Cod civil. Putem presupune faptul că această pensie, întrucât
reprezintă un drept sau o obligaţie de excepţie, se datorează numai pe
durata stării de nevoie a fostului soţ. Obligaţia de întreţinere este datorată
pentru o situaţie obiectivă: existenţa sau apariţia unei incapacităţi de
muncă. Acest lucru poate determina ca pensia de întreţinere să poată fi
solicitată pe toată durata vieţii soţului aflat în nevoie. Singura limitare în
timp a acestei obligaţii respectiv drept subiectiv este cea prevăzută de
legiuitor în cuprinsul art. 389 alin. (4) nou Cod civil: „Când divorţul este
pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, aceasta nu beneficiază de
prevederile alin. (2) şi 3 decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei”.
De asemenea, o altă limitare în timp este stabilită pentru situaţia în care
creditorul pensiei de întreţinere se recăsătoreşte.

2.4. Prestaţia compensatorie

Instituţia prestaţiei compensatorii este nouă pentru dreptul pozitiv
roman de după Revoluţie.
Prestaţia compensatorie este definită ca un drept special la
desdăunarea soţului nevinovat pentru desfacerea căsătoriei în ipotezele
prevăzute de lege: durata minimă a căsătoriei să fie de 20 ani iar prin
desfacerea căsătoriei să se fi produs un dezechilibru semnificativ al
standardului de viată avut de către reclamant anterior divorţului.
Această prestaţie compensatorie nu se poate cumula cu pensie de
656 Desfacerea căsătoriei

întreţinere datorată între foştii soţi. De asemenea este distinct de dreptul la

despăgubire anterior menţionat.
Din punct de vedere procedural, dreptul la prestaţie compensatorie
trebuie invocat şi solicitat a fi stabilit prin cererea de divorţ sau prin cererea
reconvenţională la cererea de divorţ. În caz contrar, o cerere separată
pentru stabilirea prestaţiei compensatorii va fi respinsă ca tardiv formulată.
Dreptul subiectiv la prestaţie compensatorie se naşte la data iniţierii
procesului de divorţ, pentru ambele parţi şi se stinge la prima zi de
înfăţişare când reclamantul îşi poate completa cererea de divorţ cu un
astfel de capăt de cerere (stabilirea şi obligarea pârâtului la plata prestaţiei
compensatorii) sau când pârâtul poate formula o cerere reconvenţională cu
un astfel de capăt de cerere.
Trebuie distins între dreptul subiectiv la a cere stabilirea prestaţiei
compensatorii şi durata în timp a exercitării acestui drept respectiv durata
executării obligaţiei de plată a prestaţiei compensatorii. Dreptul la
încasarea prestaţiei compensatorii respectiv obligaţia de plata a prestaţiei
compensatorii se naşte prin hotărârea judecătorească. Instanţa de tutela va
stabili prin hotărârea judecătorească de divorţ inclusiv durata executării
prestaţiei compensatorii (ca rentă viageră sau ca uzufruct).
Data de la care începe sa curgă prestaţia compensatorie este data
cererii de divorţ respectiv a cererii reconvenţionale. Prestaţia compensatorie
încetează prin decesul unuia dintre foştii soţi, prin recăsătorirea soţului
creditor sau prin hotărâre judecătorească ce va constata faptul că soţul
creditor obţine venituri sau are alte resurse de natură să ii asigure condiţii de
viată asemănătoare celor din timpul căsătoriei.
În timp cuantumul prestaţiei compensatorii se poate modifica prin
hotărâre judecătorească dacă mijloacele debitorului şi resursele creditorului
se modifică în mod semnificativ.
Potrivit dispoziţiilor legale cuprinse în art. 391 alin. (2) „la stabilirea pres-
taţiei compensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicita cat
şi de mijloacele celuilalt soţ, din momentul divorţului, de efectele pe care le
are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial precum şi de orice alte
împrejurări previzibile de natură să le modifice cum ar fi vârsta şi starea de
sănătate a soţilor, contribuţia lor la creşterea copiilor minori pe care au avut-o
şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a
desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea.”
Prestaţia compensatorie poate fi stabilită şi plătită în bani (ca rentă
viagera sau sub forma unei sume globale) sau în natură, sub forma
uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile ce aparţin soţului vinovat.
Prestaţia compensatorie stabilită de către instanţa de judecată ca rentă în
bani se va indexa trimestrial în funcţie de rata inflaţiei. De asemenea, pentru
garantarea plaţii acesteia, creditorul va putea cere instanţei de judecată
Ionuţ Dojană 657
obligarea soţului debitor la constituirea unei garanţii reale sau a unei cauţiuni
pentru asigurarea executării obligaţiei de plată a rentei. Totodată, instanţa de
tutelă va putea chiar afecta un bun al soţului debitor drept garanţie pentru
executarea obligaţiei de plată a prestaţiei compensatorii.
Din punct de vedere procedural este aşadar esenţial ca solicitarea pres-
taţiei compensatorii să fie făcută prin cererea de desfacere a căsătoriei res-
pectiv prin cererea reconvenţionala la aceasta. Instanţa de judecată, în
raport de complexitatea cauzei, poate judeca separat acest capăt de cerere
însă.

3. Efectele divorţului cu privire la raporturile

dintre părinţi şi copii lor minori
Dispoziţiile Codului civil în privinţa raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi
copii lor minori sunt în sensul preeminentei principiului interesului superior al
copilului fără însă a defini ce se înţelege prin acest „interes superior”. Instanţa
de tutelă hotărăşte odată cu pronunţarea desfacerii căsătoriei şi cu privire la
raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori în funcţie de concluziile unui
raport de anchetă psihosocială şi de interesul superior al copilului.
Prin urmare numai instanţa de tutelă este în măsură să deceleze ce
înseamnă „interesul superior al copilului” în raport de situaţia familială a
minorilor şi de persoana părinţilor.
Spre deosebire de vechea reglementare, pozitiv şi notabil este
modificarea normativă în ceea ce priveşte înlocuirea „raportului de anchetă
socială” cu obligaţia realizării unui „raport de anchetă psihosocială” în
sensul că instanţa de tutelă nu trebuie să se limiteze doar la valorizarea
concluziilor legate de starea şi condiţiile materiale ale părinţilor ci trebuie să
ia în considerare şi aspectele psihologice privind legătura dintre părinte şi
copilul său minor. Investigarea psihologică este esenţială pentru a diminua
efectele traumatice ale divorţului pentru minorii soţilor aflaţi în divorţ.
De regulă, autoritatea părintească revine ambilor părinţi şi numai în
mod excepţional instanţa de tutelă poate dispune ca aceasta să fie
exercitată doar de către un părinte sau chiar de către o terţă persoană. În
orice situaţie însă, instanţa de tutelă nu poate limita dreptul părintelui de a
avea legături personale cu minorul (cu excepţia cazului existenţei unei
hotărâri judecătoreşti irevocabile de decădere din drepturile părinteşti). De
asemenea instanţa de tutelă va determina care să fie locuinţa minorului, în
lipsa unui acord între părinţii aflaţi în divorţ.
Întreaga problematică a raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copii lor minori,
cu excepţiile de mai sus (art. 396 – 403 noul Cod civil), îşi găseşte
reglementarea, în mod preponderent, sub aspectul exercitării autorităţii
658 Desfacerea căsătoriei

părinteşti în Titlul IV „Autoritatea părintească” al noului Cod civil.

Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 659

Filiaţia în reglementarea noului cod civil*)

I. Introducere
Noua reglementare a filiaţiei, realizată prin noul Cod civil, reprezintă un
pas important în evoluţia legislaţiei româneşti. Printr-o abordare modernă şi
flexibilă, ce combină reglementări preluate din actualul Cod al familiei, Legea
nr. 272/2004 privind protecţia copilului şi Legea nr. 273/2004 privind adopţia
cu noi concepte şi instituţii, impuse de evoluţia societăţii româneşti, a doctri-
nei şi practicii judiciare, aceasta contribuie în mod decisiv la consolidarea
protecţiei copilului şi a familiei în contextul epocii contemporane.
Realizarea protecţiei copilului şi a drepturilor şi libertăţilor acestuia, în
sensul conferit de tratatele şi convenţiile internaţionale la care România
este parte, precum şi stabilirea obiectivelor prioritare care definesc
interesul superior al copilului devin obiective importante ale legiuitorului.
Însăşi noţiunea de „familie” capătă noi sensuri, este guvernată de noi
valori şi încearcă să răspundă printr-un plus de flexibilitate evoluţiei societăţii,
fără însă a accepta compromisuri majore, din ce în ce mai des întâlnite în
alte sisteme de drept. Concepţia tradiţională despre familie îşi păstrează încă
locul în noua reglementare, în ciuda evidenţei expansiunii unor noi abordări
pe plan internaţional. Şi, nu în ultimul rând, însăşi protecţia copilului
determină astfel de precauţii.
Având în vedere atât importanţa cât şi noutatea reglementării
problematicii filiaţiei, considerăm că o abordare sistematică a acesteia este
nu doar necesară, dar şi foarte utilă, în contextul în care, deocamdată,
literatura de specialitate nu cuprinde încă decât foarte puţine referiri la acest
subiect.

*) Autori: Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele

Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea „Nicolae
Titulescu”.
Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al
Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
660 Filiaţia

Ne propunem să realizăm o prezentare generală a noilor dispoziţii legale

privind filiaţia, atât din punct de vedere teoretic, cât şi prin prisma aplicării lor
practice.

II. Aspecte generale privind filiaţia

1. Noţiunea de filiaţie
Astfel cum a fost definită în doctrina actuală, filiaţia reprezintă, în sens
larg, legătura juridică existentă între o persoană şi ascendenţii săi ca
urmare a descendenţei biologice, iar în sens restrâns, raportul de
descendenţă dintre un copil şi fiecare dintre părinţii săi. 1
Este o definiţie care îşi păstrează actualitatea şi sub imperiul noii
reglementări, în care filiaţia nu este definită în mod expres, astfel cum se
constată în cazul rudeniei, căreia i se subsumează.
Filiaţia constituie, de regulă, o relaţie biologică rezultată din faptul con-
cepţiei (zămislirii), precum şi din cel al naşterii. În anumite cazuri (ca, de
exemplu, reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, aplicarea
nejustificată a prezumţiei de paternitate, recunoaşterea eronată de mater-
nitate ori de paternitate etc.) filiaţia nu se întemeiază pe o legătură biologică,
ci pe o acceptare a legăturii de rudenie similară filiaţiei naturale, realizată în
condiţiile legii, legătură care dă naştere, în principiu2, aceloraşi efecte ca şi
aceasta.
În doctrina actuală, filiaţia cunoaşte mai multe clasificări, după diverse
criterii3. Astfel, în raport de părintele faţă de care se stabileşte, filiaţia se
împarte în: filiaţie faţă de mamă (maternitate) şi filiaţie faţă de tată (paternitate).
În funcţie de natura relaţiilor dintre părinţi, filiaţia poate fi: din căsătorie
(numită şi „legitimă”sub imperiul Codului civil) 4 şi filiaţia din afara căsătoriei
(numită şi „naturală”).

1
A se vedea: A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. N. Costin, V. Ursa – Filiaţia şi ocrotirea
minorilor, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980, p. 14, Emese Florian - Dreptul familiei, ed. 3,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti 2010, p. 283; C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al.
Băicoianu – Tratat de drept civil român, Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti,
1997, Vol. I, p. 283; Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – Dreptul familiei, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 262.
2
Unele diferenţe apar în cazul filiaţiei generate de reproducerea umană cu terţ
donator, la care ne vom referi mai departe.
3
A se vedea: Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – op. cit., p. 262.
4
C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român,
Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti, 1997, Vol. I, p. 283.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 661
După izvorul său, filiaţia se împarte în: naturală (bazată pe faptul
procreării), artificială (în cazul reproducerii asistate medical) şi adoptivă
(rezultată din adopţie).
Prin dispoziţiile dedicate filiaţiei pe care le cuprinde, noul Cod civil
permite păstrarea acestor clasificări, noutatea constând în special în
reglementarea reproducerii umane asistată medical cu terţ donator, care nu
se regăseşte în prezent în legislaţia românească.

2. Sediul materiei
Noul Cod civil consacră filiaţiei Capitolul II din Cartea a II-a, Titlul III
(art. 408 – 450), structurat în trei diviziuni, şi anume: Stabilirea filiaţiei
(Secţiunea 1); Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator
(Secţiunea a 2-a); Situaţia legală a copilului (Secţiunea a 3-a).

III. Stabilirea filiaţiei

1. Modurile de stabilire şi dovada filiaţiei

1.1. Aspecte generale

Stabilirea filiaţiei rezidă în demersurile îndreptate spre probarea
faptului juridic sau actului juridic din care decurge raportul de descendenţă
dintre un copil şi fiecare din genitorii săi.
Procedura de stabilire a filiaţiei este parţial diferită, în funcţie de
subiectul avut în vedere: mama sau tatăl copilului.
Noile dispoziţii legale menţin modurile de stabilire a filiaţiei consacrate
de legislaţia în vigoare. 5

5
A se vedea: Codul familiei (Legea nr. 4/1953), republicat în Buletinul Oficial nr. 13
din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare. Menţionăm că în
reglementarea filiaţiei în dreptul românesc nu există interdicţii cu privire la situaţia
părinţilor, astfel cum se mai întâlnesc în unele sisteme de drept. De exemplu, în dreptul
francez, potrivit art. 310-2 Cod civil francez (disponibil la adresa: http://www. legifrance.
gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4EF7B88F6C017D11875CBC9428107D0A. tpdjo13v
_1?idSectionTA=LEGISCTA000006117789&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateT
exte=20110611), dacă între părinţii unui copil există impedimente la căsătorie pe motive
de rudenie, iar filiaţia este stabilită faţă de unul dintre aceştia, este interzisă stabilirea
filiaţiei faţă de celălalt prin orice mijloace.
662 Filiaţia

1.2. Stabilirea filiaţiei

Cadrul legal general privind stabilirea filiaţiei este cuprins în art. 408 n.
C. civ.
Astfel, în primul alineat al acestui articol este prevăzut că filiaţia faţă de
mamă rezultă din faptul naşterii copilului, aspect valabil atât în situaţia
filiaţiei legitime, cât şi a filiaţiei din afara căsătoriei.6 Aceasta înseamnă că
stabilirea maternităţii presupune dovedirea următoarelor elemente: a) faptul
naşterii copilului; b) identitatea copilului născut cu cel despre a cărui filiaţie
este vorba; c) dovada căsătoriei (în cazul filiaţiei legitime).
De asemenea, maternitatea se poate stabili prin recunoaşterea mamei
sau, după caz, prin hotărâre judecătorească, în anumite situaţii determinate
prin lege.
În privinţa stabilirii paternităţii şi în noul Cod civil se face diferenţa între
filiaţia faţă de tatăl din căsătorie, care se va stabili şi în continuare prin
efectul prezumţiei de paternitate, existând o indivizibilitate, în sensul că,
odată dovedită maternitatea, aceasta antrenează şi stabilirea paternităţii 7 şi
filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei, care se va stabili, ca şi în prezent,
prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească 8, după caz [art. 408
alin. (2) şi (3) n. C. civ.].
Constatăm că dispoziţiile art. 408 n. C. civ. nu au fost armonizate
corect cu cele privind reproducerea umană asistată cu terţ donator, unde
se arată că filiaţia se stabileşte prin consimţământul celor care apelează la

6
Potrivit art. 2 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în
afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat
prin Legea nr. 101/1992, publicată în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992: „Filiaţia faţă
de mamă a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei este stabilită prin singur faptul naşterii
copilului”.
7
Stabilirea paternităţii copilului din căsătorie prin aplicarea prezumţiei de paternitate
este o soluţie îmbrăţişată de toate sistemele de drept, ca o aplicare a principiului „pater est
quem nuptiae demonstrant” (Ingeborg Schwenzer (editor) – Tensions Between Legal,
Biological and Social Conceptions of Parentage, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007,
p. 5) Există şi situaţii în care această prezumţie nu îşi găseşte aplicabilitate; este cazul
căsătoriilor homosexuale din sistemul de drept belgian, de exemplu, unde căsătoria
persoanelor de acelaşi sex a fost reglementată prin art. 143 alin. (2) Cod civil belgian,
introdus prin art. 3 din Legea din 13 februarie 2003(Gerd Verschelden – Filiation, adoption,
autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg
Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of
Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 57.
8
Noul Cod civil respectă, astfel, convenţiile internaţionale la care România este parte.
Potrivit art. 3 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara
căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin
Legea nr. 101/1992: „Filiaţia faţă de tată a tuturor copiilor născuţi în afara căsătoriei poate fi
constatată sau stabilită prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească. ”
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 663
această modalitate de reproducere, exprimat în faţa unui notar public, în
condiţii de deplină confidenţialitate.
Întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 441 alin. (3) n. C. civ., pot deveni
părinţi pentru copiii astfel concepuţi un bărbat şi o femeie (căsătoriţi sau nu,
întrucât legea nu distinge) sau o femeie singură, apreciem că stabilirea
paternităţii în acest caz nu se înscrie în modalităţile prevăzute de art. 408 al
aceluiaşi act normativ, ci are loc în mod convenţional, prin exprimarea
consimţământului în acest sens în modalitatea prevăzută de lege.

1.3. Dovada filiaţiei

Pentru a produce efecte juridice, filiaţia trebuie dovedită în condiţiile legii.
Dovada filiaţiei este reglementată în mod amănunţit prin art. 409 n. C. civ.,
potrivit căruia dovada filiaţiei se face prin actul de naştere9 al persoanei res-
pective, precum şi prin certificatul de naştere eliberat în baza acestuia. În cazul
copilului din căsătorie trebuie să fie probată şi căsătoria respectivă, prin actul
de căsătorie al părinţilor, precum şi prin certificatul de căsătorie al acestora.
Dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face şi prin certificatul constatator
al naşterii, care este un act medical ce nu se confundă cu certificatul de
naştere.
Certificatul constatator al naşterii face dovada atât a naşterii, cât şi a
identităţii copilului10.
În faţa instanţei judecătoreşti, dovada filiaţiei se poate face prin orice
alte mijloace de probă, în condiţiile legii.
Forţa probantă a actului de naştere este consolidată prin posesia de
stat conformă cu acesta.

1.4. Posesia de stat

Spre deosebire de reglementarea anterioară, art. 410 alin. (1) din noul
Cod civil defineşte posesia de stat în următorii termeni: „(1) Posesia de
stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre
copil şi familia din care se pretinde că face parte.” Prin urmare, se instituie

9
În sensul că actul de naştere reprezintă „dovada prin excelenţă” a filiaţiei, a se
vedea: C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu – Tratat de drept civil român,
Ed. Academiei, Colecţia „Restitutio”, Bucureşti, 1997, Vol. I, p. 285.
10
În acest sens, a se vedea: Sc. Şerbanescu – Codul familiei, comentat şi adnotat,
Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p. 157; T. R. Popescu – Dreptul familiei, Vol. II, Ed.
Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 27; I. P. Filipescu – Dreptul familiei, Ed.
Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1965, p. 146. În sensul că această dovadă nu se
referă şi la identitatea copilului, a se vedea: P. Anca – Filiaţia faţă de mamă, în lucrarea
„Rudenia în dreptul R. S. R. ”, Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 32.
664 Filiaţia

aici o prezumţie legală relativă de filiaţie.11

În continuare, într-o enumerare exemplificativă, sunt arătate împrejurările
alternative din care rezultă aceasta, şi anume: „a) o persoană se comportă
faţă de un copil ca fiind al său, îngrijindu-se de creşterea şi educarea sa,
iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său;
b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este
cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se
pretinde că este părintele său;
c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este
părintele său.”
Aceste împrejurări pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.
Articolul 411 al noii reglementări cuprinde o serie de dispoziţii privind
efectele juridice ale posesiei de stat conformă cu actul de naştere. În
doctrină au fost determinate condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească
posesia de stat, pentru a produce efectele juridice prevăzute de lege,
respectiv:
a) să fie continuă, adică să nu înregistreze întreruperi nejustificate;
Din acest punct de vedere, anumite dificultăţi pot să apară în
privinţa unor eventuale sincope în procesul de creştere şi educare
a copilului, determinantă fiind atitudinea subiectivă a părintelui.
b) să fie paşnică, adică liniştită, lipsită de violenţă;
c) să fie publică, în sensul că nu este exercitată pe ascuns, putând fi
cunoscută de cei interesaţi;
d) să fie neechivocă, în sensul de semnificaţie clară a împrejurării în
discuţie. 12
Potrivit legii, dacă posesia de stat şi actul de naştere sunt concordante,
adică arată ca mamă a copilului aceeaşi femeie, atunci, în principiu, filiaţia
faţă de mamă nu poate fi pusă în discuţie, nici de către copil – care ar
reclama o altă stare civilă, nici de către o altă persoană – care ar contesta
starea civilă respectivă. 13 Prin urmare, suntem în prezenţa unei prezumţii
că starea civilă pusă în evidenţă de actul de naştere şi de posesia de stat
corespunde realităţii. 14

11
Pentru reglementarea actuală, a se vedea: A. Corhan – Dreptul familiei. Teorie şi
practică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 288.
12
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 57.
13
A se vedea: art. 411 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil.
14
Aceeaşi soluţie se regăseşte şi în dreptul Quebecului cu privire la filiaţia copilului
al cărui act de naştere este conform cu posesia de stat, numai că, în acest sistem de
drept, aceeaşi prezumţie se aplică şi în cazul paternităţii copilului. (Marie Pratte – La
tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois de la
filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 665
În mod excepţional, pot să apară situaţii în care această prezumţie nu
corespunde realităţii, ca de exemplu în cazul substituirii de copii ori dacă a
fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a
născut. În aceste situaţii, constatate printr-o o hotărâre judecătorească,
este admisibilă acţiunea în justiţie pentru stabilirea adevăratei maternităţi,
care poate fi dovedită cu orice mijloc de probă admis de lege. Prin urmare,
alin. (3) al art. 411 n. C. civ. impune condiţia ca substituirea de copil sau
înregistrarea ca mamă a unui copil a unei alte femei decât aceea care l-a
născut să fie stabilite prin hotărâre judecătorească pentru a se putea pune
problema stabilirii adevăratei filiaţii faţă de mamă a respectivului copil.
Prin urmare, considerăm că prezumţia privind realitatea stării civile
evidenţiate de actul de naştere concordant cu posesia de stat are caracter
relativ.

1.5. Prezumţia timpului legal al concepţiunii unui copil

Un instrument legal foarte util atât pentru stabilirea paternităţii copilului
conceput în timpul căsătoriei, cât şi pentru stabilirea paternităţii copilului din
afara căsătoriei îl constituie prezumţia timpului legal al concepţiunii copilului,
reglementată de art. 412 n. C. civ. în aceeaşi termeni ca şi art. 61 din actualul
Cod al familiei, respectiv: „Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o
sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii.”15
Este însă nevoie de precizarea că, în măsura în care cavitatea uterină
prezintă unele malformaţii (de exemplu, este dublă), timpul legal al
concepţiunii trebuie determinat separat pentru fiecare copil, conceput şi
dezvoltat în utere diferite. 16
Noua reglementare aduce o modificare esenţială prezumţiei timpului
legal al concepţiunii, punând capăt unei dispute doctrinale. Astfel, prin
interpretarea reglementării cuprinse în art. 61 C. fam., aceasta a fost
considerată de unii autori o prezumţie legală absolută, atât în sensul că nu
se poate face dovada că durata gestaţiei a fost mai mică de 180 de zile sau
mai mare de 300 de zile, cât şi în sensul că nu se poate face dovada că

Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 99.

15
Acelaşi interval de timp este considerat timpul legal al concepţiunii şi în dreptul
francez, prezumţia în acest sens fiind stabilită prin dispoziţiile art. 311 din Codul civil
francez (http://www. legifrance. gouv. fr/affichCode. do; jsessionid=4EF7B88F6C017D
11875CBC9428107D0A.tpdjo13v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006150014&cidTexte=
LEGITEXT000006070721&dateTexte=20110611). Spre deosebire de reglementarea
noului Cod civil român, în dreptul francez nu se poate face dovada concepţiunii în afara
limitelor acestui termen.
16
D. Lupaşcu – Dreptul familiei, ediţia a V-a, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2010,
p. 220.
666 Filiaţia

concepţia copilului a avut loc într-o anumită perioadă a timpului legal de

concepţie17. Alţi autori au nuanţat interpretarea, amendând caracterul
absolut al prezumţiei, considerând că nu se poate face dovada că gestaţia
copilului a fost mai mică de 180 de zile sau mai mare de 300 de zile, dar se
poate face dovada că concepţia copilului a avut loc într-o anumită parte din
timpul legal al concepţiunii18. Această din urmă soluţie a fost preluată şi de
practica judiciară.19
Potrivit noii reglementări, cuprinsă în art. 412 n. C. civ., suntem în
prezenţa unei prezumţii legale relative, care poate fi înlăturată în justiţie,
prin administrarea de mijloace de probă ştiinţifice. În acest mod se poate
dovedi concepţiunea copilului într-o anumită perioadă din intervalul de 121
de zile sau chiar în afara acestui interval, acest din urmă aspect
reprezentând un element de noutate.

2. Prezumţia de paternitate20
Prezumţia de paternitate a copilului este reglementată de Codul
familiei în art. 53, care o reglementează în alin. (1) în favoarea copilului
născut în timpul căsătoriei şi în alin. (2) privitor la copilul conceput în timpul
căsătoriei.
Astfel, textul alin. (1) al art. 53 C. fam., potrivit căruia „Copilul născut în
timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei” vizează două ipoteze,
respectiv:
- copilul a fost conceput şi născut în timpul căsătoriei;
- copilul a fost conceput înainte de căsătorie, dar a fost născut în
timpul căsătoriei.
În doctrină21 şi în practica judiciară s-a apreciat că acelaşi text şi-a

17
Dana Tiţian, Antonia Constantin, Mihaela Cîrstea – Codul familiei adnotat.
Doctrină, jurisprudenţă, decizii ale Curţii Constituţionale, hotărâri C. E. D. O., ediţia a 2-a,
p. 223-224 şi autorii acolo citaţi.
18
Dana Tiţian, Antonia Constantin, Mihaela Cîrstea – op. cit., p. 224, şi autorii acolo
citaţi.
19
În acest sens, Tribunalul Maramureş, Decizia civilă nr. 912 din 27 octombrie
1976, în Revista română de drept, nr. 2/1978, p. 37, cu notă de P. Anca, în care se
consideră că dovada concepţiei copilului într-o anumită perioadă sau în anumite zile din
cele care alcătuiesc timpul legal al concepţiunii este admisibilă.
20
În sensul că reglementarea veche [art. 53 alin. (1) şi (2) din Codul familiei)
conţine două prezumţii de paternitate, a se vedea: I. Albu – Dreptul familiei, Ed.
Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 112; I. Bohotici – Stabilirea, tăgăduirea şi
contestarea paternităţii, Ed. Cordial Lex, Cluj – Napoca, 1994, p. 14 – 15. În sensul că
este vorba despre o singură prezumţie, a se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – Tratat
de dreptul familiei, Ed. „All Beck”, Bucureşti, 2001, p. 302.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 667
găsit aplicare
Şi în următoarele situaţii:
- la data concepţiei copilului, mama acestuia era căsătorită cu un alt
bărbat, dar naşterea a avut loc în timpul celei de-a doua căsătorii;
- la data concepţiei copilului, soţul actual al mamei era căsătorit cu o
altă femeie;
- la data naşterii copilului, soţul mamei era bigam (poligam).
În ceea ce priveşte alin. (2) al art. 53 C. fam., potrivit căruia „Copilul născut
după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe
fostul soţ al mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea sa a
avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie”, s-a apreciat22 că
această prezumţie se aplică dacă sunt întrunite următoarele condiţii:
- naşterea copilului să fi avut loc înainte de împlinirea a 300 de zile
de la încetarea, desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei;
- mama copilului să nu se fi recăsătorit.
Reglementarea noului Cod civil român păstrează prezumţia de
paternitate ca
modalitate de stabilire a filiaţiei copilului din căsătorie.
Potrivit art. 414 alin. (1) din noul Cod civil: „Copilul născut sau
conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei.” Această
dispoziţie vizează următoarele ipoteze:
a) copilul a fost conceput şi născut în timpul căsătoriei;
b) copilul a fost conceput înainte de căsătorie, dar a fost născut în
timpul căsătoriei;
c) copilul a fost conceput în timpul căsătoriei, dar a fost născut după
încetarea, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei.
Faptul că noua reglementare nu reia dispoziţia cuprinsă în art. 53 alin.
(2) din Codul familiei, care viza situaţia copilului conceput în timpul
căsătoriei şi născut după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea
căsătoriei, ipoteză în care prezumţia de paternitate operează în favoarea
fostului soţ al mamei, sub condiţia ca naşterea să fi avut loc înaintea
recăsătoririi mamei nu semnifică o schimbare de concepţie a legiuitorului
nostru în privinţa paternităţii, soluţia fiind aceeaşi – dedusă din art. 414 alin.
(1) din noul Cod civil, în sensul că dacă mama s-a recăsătorit este
prezumat tată al copilului soţul mamei din căsătoria ulterioară. Faptul că
textul de lege nu mai precizează în mod expres modalitatea de aplicare a

21
Dan Lupaşcu, Ioana Pădurariu – Dreptul familiei, ediţia a V-a emendată şi
actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 222; Emese Florian – Dreptul
familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 304.
22
Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – op. cit., p. 278; Emese Florian –
op. cit., p. 304.
668 Filiaţia

prezumţiei de paternitate în situaţia naşterii copilului după desfacerea,

declararea nulităţii sau anularea căsătoriei şi înaintea sau după
recăsătorirea mamei se datorează faptului că dispoziţia prevăzută în alin.
(1) al art. 414 n. C. civ. este acoperitoare, iar ordinea situaţiilor în care
aceasta se aplică, respectiv „naşterea”, urmată de „concepţia” copilului
este edificatoare. Diferenţa este doar de formulare, noua reglementare fiind
mai concisă.
Subliniem faptul că textul de lege reprodus mai sus instituie şi o ordine
de preferinţă, în sensul întâietăţii acordate copilului născut în timpul
căsătoriei faţă de copilul conceput în timpul căsătoriei. Aceasta impune şi
soluţiile în cazul conflictelor de paternitate, în sensul că va fi considerat tată
al copilului soţul mamei din căsătoria subsecventă.
Această ordine de preferinţă va folosi şi pentru soluţionarea conflictelor
de paternitate, care se pot întâlni în anumite situaţii, identificate în doc-
trină23, cum ar fi:
- femeia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la
încetarea, desfacerea, declararea nulităţii sau anularea primei
căsătorii, naşte un copil;
- soţul este declarat mort prin hotărâre judecătorească irevocabilă,
apoi soţia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la
încheierea celei de-a doua căsătorii, naşte un copil, iar soţul
declarat mort reapare şi anulează hotărârea declarativă de moarte;
- soţia, încălcând monogamia, se află, în acelaşi timp, în două
căsătorii şi naşte un copil.
Prezumţia de paternitate se aplică ope legis, fiind irelevante menţiunile
greşite din actul de naştere al copilului (care ar putea să arate, de exemplu,
că tatăl copilului este necunoscut ori altcineva decât soţul mamei) 24.
Aplicarea acestei prezumţii este determinată strict doar de existenţa
căsătoriei mamei în momentul naşterii copilului sau a concepţiei acestuia.25

23
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, ediţia a VI-a, Ed. All
Beck, Bucureşti, 2001, p. 325; Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu – Dreptul
familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 279.
24
A se vedea: I. P. Filipescu, A. I. Filipescu – op. cit., p. 303.
25
Prezumţia de paternitate se aplică şi în dreptul englez. (Eva Steiner – The Tensions
between Legal, Biological and Social Conceptions of Parenthood in English Law, în
Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Concep-
tions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 161, în dreptul german
(Nina Dethloff, Claudia Ramser – Tensions between Legal, Biological and Social Concep-
tions of Parenthood in German Law, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between
Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford,
2007, p. 179), în dreptul japonez (Emiko Kubono – Tensions between Legal, Biological and
Social Conceptions of Parenthood - Japan, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions
Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia,
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 669
Din punct de vedere al naturii juridice, suntem în prezenţa unei
prezumţii mixte (intermediare), care poate fi răsturnată exclusiv pe calea
acţiunii în tăgăduirea paternităţii, în condiţiile strict determinate de lege,
astfel cum prevede alin. (2) al art. 414 n. C. civ.

3. Stabilirea filiaţiei copilului prin recunoaştere26

3.1. Noţiune
Recunoaşterea copilului este actul juridic unilateral prin care o persoană
declară sau mărturiseşte legătura de filiaţie dintre ea şi un copil despre care
pretinde că este al său. Ea reprezintă un act de stare civilă, în accepţiunea
de negotium juris, fiind supusă înregistrării în registrul de stare civilă. 27
Pe calea recunoaşterii, se poate stabili atât filiaţia faţă de mamă, cât şi
filiaţia faţă de tată, astfel cum se prevede în art. 415 n. C. civ., în acest
sens noua reglementare nefiind diferită de cea actuală. Deosebirea o
constituie doar în faptul că recunoaşterea de paternitate este reglementată
împreună cu recunoaşterea de maternitate.
În mod evident, recunoaşterea unui copil de către o persoană nu poate
avea loc decât în condiţiile în care copilul respectiv nu are filiaţia stabilită
faţă de respectivul părinte.

3.2. Natura juridică

Recunoaşterea filiaţiei are o natură juridică mixtă, în sensul că, pe de o
parte, este o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte
juridice – adică stabilirea legăturii de filiaţie între copil şi părintele său, iar pe de
altă parte, este un mijloc de probă (o mărturisire a unui fapt juridic anterior).
Natura sa juridică imprimă şi regimul ce-i este aplicabil, în sensul că

Antwerpen-Oxford, 2007, p. 222), precum și în dreptul regiunii Macao din China (Paula
Nunes Correira – Regional Report from Macao special Administrative region of People*s
Republic of China, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological
and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 236.
26
Cu privire la stabilirea filiaţiei copilului prin recunoaştere, a se vedea, spre
exemplu: A. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache – Dreptul familiei, Ed. All Beck,
Bucureşti, 1999, p. 151 şi urm. ; R. Petrescu – Acţiunile privind statutul civil al
persoanelor, Ed. Ştiinţifică. Bucureşti, 1968, p. 165 şi urm. ; I. P. Filipescu, A. I. Filipescu
– op. cit., p. 284 şi urm. ; A. Corhan – op. cit., p. 301 şi urm. ; E. Poenaru –
Recunoaşterea prin testament a copilului din afara căsătoriei în Revista Justiţia Nouă nr.
3/1956, p. 463; A. Ionaşcu, M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa – Filiaţia şi ocrotirea
minorului, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980, p. 23
27
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 59.
670 Filiaţia

trebuie să se conformeze atât regulilor specifice actelor juridice unilaterale,

cât şi celor privind mărturisirea. Prin derogare de la dreptul comun,
recunoaşterea filiaţiei este valabilă chiar atunci când este făcută de o
persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau având capacitate de exerciţiu
restrânsă, fără a fi necesară reprezentarea legală sau încuviinţarea pre-
alabilă a ocrotitorului legal. Singura condiţie care se cere, din acest punct de
vedere, este existenţa discernământului la momentul recunoaşterii.28
Caracterele juridice ale recunoaşterii filiaţiei nu diferă de cele pe care doc-
trina29 le-a stabilit pentru această instituţie în reglementarea actuală, respectiv:
- este un act personal al mamei sau al tatălui copilului recunoscut,
dreptul de a recunoaşte copilul neputând fi transmis moştenitorilor,
însă recunoaşterea poate fi făcută şi prin mandatar, cu procură
specială şi autentică;
- este declarativă, producând efecte retroactiv, de la naşterea
copilului, iar în ceea ce priveşte drepturile acestuia, chiar de la
concepţie;
- este opozabilă erga omnes;
- este un act juridic unilateral, constând în manifestarea unilaterală
de voinţă a părintelui, valabilă şi eficientă prin ea însăşi, producând
efecte fără a fi necesară acceptarea de către copil sau de către
celălalt părinte;
- este un act juridic pur şi simplu, nesusceptibil de modalităţi;
- este facultativă, în sensul că voinţa de a recunoaşte copilul trebuie
să fie liberă;
- este un act juridic solemn, putând fi făcut numai în formele
prevăzute de lege;
- este irevocabilă, chiar atunci când este făcută prin testament.
Faptul că recunoaşterea este irevocabilă nu împiedică însă
contestarea de către autor în cazul recunoaşterii făcute din eroare, întrucât
esenţa revocării este diferită de cea a contestării.
Capacitatea juridică necesară pentru recunoaşterea unui copil nu este
cea cerută, în genere, pentru actele juridice, fiind suficientă existenţa
discernământului. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 417 n. C. civ., minorul
necăsătorit poate să recunoască singur un copil, dacă are discernământ la
momentul recunoaşterii. Prin urmare, considerăm că şi persoana pusă sub
interdicţie judecătorească, într-un moment de luciditate, poate recunoaşte
valabil un copil.

28
În acest sens, art. 417 din noul Cod civil prevede că: „Minorul necăsătorit îl poate
recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii. ”
29
În acest sens, a se vedea: Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu –
Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 288; Emese Florian – Dreptul
familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 327.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 671

3.3. Cazurile de recunoaştere

Noua reglementare menţine cazurile actuale în care este posibilă
recunoaşterea copilului30, şi anume:
1) în cazul maternităţii: a) naşterea nu a fost înregistrată în registrul de
stare civilă; b) copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din
părinţi necunoscuţi;
2) în cazul paternităţii: copilul a fost conceput şi născut în afara
căsătoriei.
Legea nu face nicio distincţie în privinţa motivelor pentru care naşterea
nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, astfel încât considerăm că
trebuie avute în vedere orice situaţii circumscrise acestui caz (cum ar fi:
inexistenţa registrului; omisiunea înregistrării din vina ofiţerului de stare
civilă; pierderea sau distrugerea registrului etc.).
Pentru copilul din afara căsătoriei, stabilirea filiaţiei se poate face prin
recunoaştere atât faţă de mamă cât şi faţă de tată, în condiţiile legii.
O problemă care s-a pus sub imperiul vechii reglementări (şi care,
pentru identitate de raţiune se menţine şi în prezent) este aceea a
admisibilităţii recunoaşterii (îndeosebi recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă),
intervenită înainte de naşterea copilului.
Unii autori31 apreciază că recunoaşterea copilului înainte de naştere nu
este posibilă, întrucât cazurile de stabilire a filiaţiei materne prin
recunoaştere se referă exclusiv la copii născuţi. Mai mult, dacă mama ar
deceda imediat după naşterea copilului, înainte ca acesta să fie înregistrat
ca născut de ea, iar acesta ar fi înregistrat ca fiind născut din părinţi
necunoscuţi ori nu s-ar face înregistrarea copilului, dovada filiaţiei faţă de
mamă se poate face în justiţie, prin orice mijloc de probă. 32
Alţi autori33 – la a căror părere ne raliem – consideră admisibilă
această recunoaştere, sub condiţia suspensivă ca la naştere copilul să se
afle în vreuna dintre situaţiile limitativ prevăzute de lege în care se poate
face recunoaşterea. Argumentul decisiv este acela că, potrivit art. 36, teza
întâi din noul Cod civil: „Drepturile copilului sunt recunoscute de la
concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu”. Or, printre acestea se află şi
dreptul la o stare civilă, ca atribut de identificare a persoanei fizice. 34

30
Art. 415 n. C. civ.
31
În acest sens, a se vedea: P. Anca – op. cit., p. 32 şi urm. ; T. R. Popescu – op.
cit., p. 76 – 78.
32
E. Ion, T. Moise – Bazele juridice şi genetice ale expertizei medico – legale ale
filiaţiei, Ed. „Medicală”, Bucureşti, 1990, p. 26.
33
A se vedea: A. Ionaşcu – Filiaţia faţă de mamă, în lucrarea „Filiaţia şi ocrotirea
minorului”, op. cit., p. 15 – 16; I. Filipescu – op. cit., p. 268.
34
A se vedea: art. 59 şi 98 din noul Cod civil.
672 Filiaţia

Disputa doctrinală privitoare la admisibilitatea recunoaşterii maternităţii

copilului decedat este curmată prin prevederea expresă potrivit căreia:
„După moartea copilului, acesta poate fi recunoscut (atât de către tată, cât
şi de către mamă – s.n.) numai dacă a lăsat descendenţi fireşti”. 35
În ceea ce priveşte copilul din căsătorie, potrivit Codului familiei, filiaţia
faţă de tată este stabilită ope legis prin aplicarea prezumţiei de paternitate
cu privire la soţul mamei. Aşadar, în astfel de situaţii, recunoaşterea
copilului de către un alt bărbat nu poate avea loc decât după înlăturarea
aplicării prezumţiei de paternitate prin hotărâre judecătorească rămasă
irevocabilă.36
Şi noul Cod civil stabileşte sfera copiilor care pot beneficia de
stabilirea paternităţii prin recunoaştere la cei concepuţi şi născuţi în afara
căsătoriei. Printr-o interpretare ad litteram a textului noii reglementări s-ar
părea că nu vor putea fi recunoscuţi, de către tatăl lor biologic, copiii
concepuţi sau născuţi în timpul căsătoriei în privinţa cărora a fost admisă
acţiunea în tăgada paternităţii printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă
şi au rămas cu paternitatea nestabilită.
În mod evident, o astfel de situaţie este discriminatorie, întrucât copilul
din afara căsătoriei va avea posibilitatea să îşi stabilească paternitatea prin
recunoaştere de către tatăl biologic, pe când cel considerat din căsătorie
nu are această posibilitate, chiar dacă prezumţia de paternitate aplicată în
favoarea soţului mamei a fost răsturnată.
Analizând această dispoziţie în spiritul ei, considerăm că ea are drept
scop facilitarea stabilirii paternităţii copilului faţă de care nu se aplică
prezumţia de paternitate; or, în cazul în care această prezumţie este
răsturnată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, este cert că ne
aflăm într-o situaţie legală a copilului similară din punct de vedere al
paternităţii. De altfel, dispoziţia similară din Codul familiei a fost interpretată
în acest sens în doctrină şi în practica judiciară. 37
O formă de manifestare a dreptului copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi
de a creşte alături de aceştia38 o constituie, indubitabil, stabilirea identităţii

35
A se vedea: art. 415 alin. (3) din noul Cod civil.
36
În acest sens, Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 664 din 10 mai 1978,
în Culegere de decizii din anul 1978, p. 172
37
Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2010, p.
328. În acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul judeţean Galaţi, decizia civilă nr. 286/1979,
Revista română de drept nr. 7/1979, p. 58, care a statuat că recunoaşterea martorului
audiat într-o cauză privind tăgăduirea paternităţii, în sensul că el este tatăl copilului,
consemnată de instanţă, constituie o recunoaştere valabilă în formă autentică. Această
recunoaştere nu va putea fi însă valorificată decât după rămânerea irevocabilă a
hotărârii prin care s-a admis acţiunea în tăgada paternităţii.
38
Prevăzute de art. 30-38 din Legea nr. 567/2004 privind protecţia şi promovarea
drepturilor copilului.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 673
copilului, cu sprijinul instituţiilor şi autorităţilor publice, dacă este cazul. 39
Poate fi recunoscut atât copilul minor, cât şi cel major, legea stabilind
expres o atare soluţie. 40

3.4. Formele recunoaşterii

Datorită efectelor juridice pe care le produce, recunoaşterea copilului
este un act juridic de o importanţă deosebită, fapt pentru care legea i-a
atribuit un caracter solemn, în sensul că trebuie să îmbrace una dintre
formele prevăzute limitativ de lege, şi anume: a) declaraţie la serviciul de
stare civilă; b) înscris autentic; c) testament. Indiferent de forma în care
este realizată, recunoaşterea este irevocabilă. Chiar dacă testamentul prin
care a fost făcută este revocat, recunoaşterea de maternitate sau de
paternitate pe care o cuprinde rămâne valabilă şi va produce efecte
juridice. Nici în această privinţă noul Cod civil nu aduce nimic nou.
Recunoaşterea este un act personal, ceea ce nu exclude totuşi
posibilitatea de a fi făcută, în numele mamei sau, după caz, al tatălui, de
către un mandatar cu procură specială şi autentică.
Recunoaşterea prin înscris autentic se poate face în faţa unui notar
public. Practica judiciară a decis că recunoaşterea paternităţii prin înscris
autentic se poate face şi în faţa instanţelor judecătoreşti în cursul unui
proces, printr-o declaraţie sau un răspuns neechivoc al tatălui, din care să
reiasă în mod cert identificarea şi recunoaşterea copilului. 41
Recunoaşterea se înscrie prin menţiune pe marginea actului de
naştere al copilului, iar dacă înregistrarea naşterii nu a avut loc, pe baza
recunoaşterii se întocmeşte actul de naştere, pe marginea căruia se
menţionează recunoaşterea.
Declaraţia de recunoaştere se poate face la orice serviciu de stare
civilă, însă menţiunea pe marginea actului de naştere o face serviciul de
stare civilă care a emis acel act.
Potrivit dispoziţiilor art. 416 alin. (2) n. C. civ., autoritatea care a
întocmit înscrisul autentic prin care o persoană recunoaşte un copil are
obligaţia de a transmite din oficiu o copie a acestui act serviciului de stare
civilă competent, pentru a face menţiunea corespunzătoare în registrul de
stare civilă.

39
Emese Florian – Protecţia drepturilor copilului, Ediţia 2, Ed. C. H. Beck,
Bucureşti, 2007, p. 54.
40
Potrivit art. 413 din noul Cod civil: „ Dispoziţiile prezentului capitol referitoare la
copil sunt aplicabile şi persoanei majore a cărei filiaţie este cercetată. ”
41
Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 2306 din 22 decembrie 1971, în
Repertoriu 1969-1975, p. 42.
674 Filiaţia

3.5. Sancţiunea nerespectării dispoziţiilor legale

privitoare la recunoaşterea copilului
Recunoaşterea copilului trebuie să fie făcută cu respectarea condiţiilor
de fond şi de formă prevăzute de lege, iar în plus trebuie să fie
corespunzătoare adevărului42.
Încălcarea condiţiilor impuse de lege pentru recunoaşterea copilului
atrage sancţiunea nulităţii, care poate fi absolută sau relativă.
Cazurile de nulitate absolută sunt prevăzute expres şi limitativ în art.
418 n. C. civ., acestea fiind:
a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită legal, nu a fost
înlăturată;
b) a fost recunoscut un copil decedat, care nu a lăsat descendenţi fireşti;
c) recunoaşterea a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de
lege.
În afara acestor situaţii, apreciem că intervine nulitatea absolută şi în
cazul în care recunoaşterea nu a fost făcută de către părinte personal sau
prin mandatar, cu procură specială şi autentică. Practic, suntem în
prezenţa unei nulităţi virtuale, în sensul că sancţiunea trebuie aplicată
pentru ca scopul dispoziţiei legale încălcate să fie atins. 43
Sub aspectul regimului juridic aplicabil, nulitatea absolută a
recunoaşterii este imprescriptibilă şi poate fi invocată de orice persoană
interesată, pe cale de acţiune sau de excepţie. De asemenea, instanţa este
obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută.
În ipoteza în care filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre
judecătorească, recunoaşterea devine valabilă, aflându-ne în prezenţa
validării acestui act juridic unilateral prin acoperirea nulităţii. Noul Cod civil
prevede această situaţie în art. 418 lit. a).
Recunoaşterea poate fi anulată în cazurile vicierii consimţământului
prin eroare, dol sau violenţă.44 Prevederea expresă a acestei sancţiuni
curmă o altă controversă a doctrinei noastre juridice. 45

42
A se vedea: Al. Oproiu – Cazurile de nulitate absolută a recunoaşterii, Revista
Justiţia Nouă nr. 1/1961, p. 131; T. R. Popescu – op. cit., p. 159.
43
Cu privire la nulitatea virtuală: a se vedea art. 1253 din noul Cod civil.
44
A se vedea: art. 419 alin. (1) din noul Cod civil.
45
A se vedea: Al. Oproiu – Se poate introduce o acţiune în anularea recunoaşterii
filiaţiei pentru incapacitate sau viciu de consimţământ?, în Revista „Legalitatea populară”
nr. 9/1961, p. 51 şi urm; Sc. Şerbănescu – Codul familiei, comentat şi adnotat, Ed.
„Ştiinţifică”, Bucureşti, 1963, p. 160 şi urm. ; Ghe. Nedelschi – Notă la decizia nr.
54/1955 a Tribunalului Municipiului Bucureşti, în Revista „Legalitatea populară” nr.
4/1955, p. 431 şi urm; P. Marica – Probleme controversate în dreptul familiei, în Revista
română de drept nr. 7/1967, p. 101 – 102; T. R. Popescu – op. cit., p. 161 şi urm.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 675
Celor de mai sus li se adaugă şi cazul în care părintele nu avea
discernământ în momentul recunoaşterii copilului. Este vorba tot de o
prevedere expresă a nulităţii relative.46
Acţiunea pentru anularea recunoaşterii poate fi exercitată doar de
către părintele al cărui consimţământ a fost viciat ori care nu a avut
discernământ în momentul recunoaşterii.
Termenul de prescripţie extinctivă este de 3 ani 47 şi începe să curgă
„(…)de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau
dolului.”48 Remarcăm faptul că în privinţa erorii se derogă de la dreptul
comun49, în sensul că nu se mai instituie un moment obiectiv pentru
începerea cursului prescripţiei, respectiv „(…) nu mai târziu de împlinirea a
18 luni din ziua încheierii actului juridic.” Prin urmare, şi în cazul anulării
pentru eroare, termenul de prescripţie începe să curgă întotdeauna de la
data descoperirii erorii, indiferent la ce interval de timp se situează aceasta.
Cât priveşte anularea pentru lipsa discernământului, suntem de părere
că termenul de prescripţie începe să curgă „din ziua când cel îndreptăţit,
reprezentantul său legal ori cel chemat de lege să îi încuviinţeze sau să îi
autorizeze actele a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de
împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic.”50 Recunoaşterea
copilului din afara căsătoriei nu este supusă altor condiţii.51
Nulitatea relativă a recunoaşterii copilului poate fi confirmată.
Noua reglementare reia dispoziţiile din Codul familiei privind posibilitatea
contestării recunoaşterii copilului, atunci când aceasta nu corespunde
realităţii, cu diferenţa abordării bilaterale a acesteia, respectiv a reglementării

46
A se vedea: art. 1325 coroborat cu art. 1205 şi art. 417din noul Cod civil.
47
A se vedea: art. 2517 din noul Cod civil.
48
A se vedea: art. 419 alin. (2) din noul Cod civil.
49
A se vedea: art. 2529 alin. (1) lit. c) din noul Cod civil.
50
A se vedea: art. 2529 alin. (1) lit. c) din noul Cod civil.
51
În unele sisteme de drept, recunoaşterea copilului de către părintele său este
condiţionată de consimţământul mamei sau al copilului; astfel, în dreptul belgian, pentru
recunoaşterea copilului din afara căsătoriei de către tatăl său trebuie să existe acordul
mamei, atunci când copilul este minor neemancipat, iar dacă minorul neemancipat a
împlinit vârsta de 15 ani este necesar şi consimţământul său. Copilul devenit major sau
emancipat are un drept de veto absolut în privinţa posibilităţii recunoaşterii paternităţii sale.
Mai mult decât atât, persoanele al căror consimţământ este necesar pentru recunoaşterea
paternităţii, au şi un drept de opoziţie cu privire la stabilirea paternităţii copilului din afara
căsătoriei prin hotărâre judecătorească. De asemenea, în dreptul belgian se aplică reguli
speciale dacă copilul a cărui paternitate se stabileşte a fost conceput în adulter şi există,
totodată, interdicţia stabilirii paternităţii copilului conceput de părinţi între care sunt relaţii de
rudenie sau alianţă în grad interzis de lege (Gerd Verschelden – Filiation, adoption, autorité
parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique anno 2007, în Ingeborg
Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of
Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 57-60.
676 Filiaţia

unice a posibilităţii de contestare atât a maternităţii cât şi a paternităţii.

4. Acţiuni în justiţie privind filiaţia

Atât în cazul filiaţiei faţă de mamă, cât şi în cazul filiaţiei faţă de tată,
legea prevede posibilitatea intentării unor acţiuni în justiţie.52

4.1. Acţiuni în contestarea filiaţiei

4.1.1. Acţiunea în contestarea filiaţiei stabilită prin actul de

naştere
În această situaţie, reglementată în art. 421 n. C. civ., suntem în
prezenţa unei acţiuni în contestaţie de stat, care urmăreşte înlăturarea unei
filiaţii, pretins nereală şi înlocuirea ei cu o alta, pretins reală.
Acţiunea în contestaţia filiaţiei poate fi exercitată în cazul în care filiaţia
este stabilită prin actul de naştere, care nu este conform cu posesia de stat.
Această acţiune beneficiază de o reglementare foarte generoasă; ea
poate fi introdusă de orice persoană interesată şi este imprescriptibilă.
Calitatea de pârât o va avea părintele a cărui filiaţie se contestă.
În proces, dovada filiaţiei pretins reale se face prin certificatul medical
constatator al naşterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei
sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, în
principiu prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. Singurele
restricţii sunt prevăzute în privinţa probei testimoniale, aceasta fiind
admisibilă doar în următoarele cazuri: a) a avut loc o substituire de copil; b)
a fost înregistrată ca mamă a copilului o altă femeie decât cea care l-a
născut; c) există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată.

4.1.2. Acţiunea în contestarea recunoaşterii copilului

Recunoaşterea filiaţiei, dacă nu corespunde adevărului, poate fi
contestată de orice persoană interesată, inclusiv de către copilul
recunoscut, pe calea unei acţiuni în justiţie.
Acţiunea în contestarea recunoaşterii poate fi intentată şi de autorul
recunoaşterii, chiar dacă la data recunoaşterii nu a fost în eroare, întrucât
datele de stare civilă ale persoanei trebuie să corespundă adevărului,

52
Cu privire la problematica acţiunilor privitoare la filiaţie, a se vedea, spre exemplu:
A. Corhan - op. cit., p. 289 şi urm., Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H.
Beck, Bucureşti, 2010, p. 351 şi urm.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 677
statutul persoanei interesând atât situaţia ei, cât şi societatea însăşi. 53
Faptul că autorul recunoaşterii este îndreptăţit să îşi conteste propria
mărturisire, nu contrazice caracterul irevocabil al acesteia, întrucât nu este
vorba de o revocare unilaterală a recunoaşterii, ci despre o negare a
conformităţii cu realitatea a faptului recunoscut, care este supusă
controlului instanţei judecătoreşti, astfel cum s-a decis şi în practica
judiciară. Soluţia se justifică, chiar dacă la data recunoaşterii el nu s-a găsit
în eroare, pe consideraţia că datele de stare civilă ale unei persoane
trebuie să corespundă adevărului, statutul persoanei interesând atât
situaţia acesteia cât şi societatea însăşi.54
O atare acţiune este imprescriptibilă, iar sub aspect probator se pot
folosi orice mijloace de dovadă admise de lege.
Ca regulă, sarcina probei incumbă reclamantului. Art. 420 alin. (2) din
noul Cod civil se abate însă de la această regulă, stabilind următoarele:
„Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recu-
noscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului
recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.” Este o preluare a dispoziţiilor similare
cuprinse în art. 58 alin. (2) din Codul familiei, referitoare la acţiunea în
contestarea recunoaşterii de paternitate, noua reglementare extinzând
această prevedere şi la contestarea recunoaşterii de maternitate.

4.2. Acţiuni în stabilirea filiaţiei

4.2.1. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă

Stabilirea maternităţii pe cale judiciară este o acţiune în reclamaţie de
stare civilă, care are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copil
şi mama sa. 55
Această acţiune se poate introduce în următoarele situaţii:
a) când, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate
face prin certificatul constatator al naşterii;
b) când se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator
al naşterii.

53
A se vedea: T. J. Hunedoara, decizia civilă nr. 1303/1979, în Revista Română de
Drept nr. 11/1979, p. 67.
54
Tribunalul judeţean Hunedoara, decizia civilă nr. 1303/20. 12. 1979, în Legislaţia
familiei şi practica judiciară în materie, Ministerul Justiţiei, 1987, p. 425; Tribunalul
Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 327/1982, în Culegere de decizii 1982, p. 141; Curtea
de Apel Mureş, decizia civilă nr. 537/2002, în Culegere de practică judiciară în materie
civilă 2002, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 73.
55
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 63.
678 Filiaţia

În legătură cu prima situaţie, sub imperiul reglementării vechi, în litera-

tura de specialitate56 s-a subliniat că admisibilitatea acţiunii este condiţionată
de imposibilitatea absolută de stabilire a maternităţii, iar nu şi atunci când
există o piedică temporară, cum ar fi, spre pildă, ipoteza reconstituirii sau cea
a întocmirii ulterioare a actului de stare civilă. Tot astfel, acţiunea este
inadmisibilă dacă se poate face tardiv declaraţia de naştere.
Referitor la cel de-al doilea caz, nu este suficient să se conteste
realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, ci trebuie să
existe posibilitatea legală pentru această contestare, ca de exemplu în
situaţia în care nu există concordanţă între actul de naştere şi posesia de
stat.57
Se impune precizarea că în cadrul aceleaşi acţiuni se poate contesta
realitatea celor cuprinse în certificatul de naştere şi se poate reclama o altă
stare civilă, nefiind necesare două acţiuni separate.
Considerăm că această interpretare îşi păstrează valabilitatea şi sub
imperiul noii reglementări, întrucât situaţiile de fapt în care se poate stabili
filiaţia faţă de mamă prin hotărâre judecătorească sunt aceleaşi, doar
formularea fiind deosebită.
Acţiunea în stabilirea maternităţii are un caracter personal, titular al
acţiunii fiind copilul. Dacă acesta este lipsit de capacitate de exerciţiu,
acţiunea se porneşte, în numele său, de către reprezentantul legal.
În cazul în care copilul a decedat după introducerea după introducerea
acţiunii, moştenitorii săi o pot exercita, în condiţiile legii. Mai mult – spre
deosebire de reglementarea anterioară – moştenitorii copilului pot chiar să
pornească această (dacă ea nu a fost introdusă de copil).
În opinia noastră, în acord cu dispoziţiile procedurale, procurorul58
poate porni sau continua această acţiune ori de câte ori este necesar
pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale
persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor.
Calitatea procesuală pasivă o are pretinsa mamă, iar după moartea
acesteia, moştenitorii pretinsei mame.

56
A se vedea, spre exemplu: A. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache – op. cit., p.
156; A. Corhan – op. cit., p. 300.
57
În acest sens, în noua reglementare, dispoziţiile art. 422 n. C. civ. trebuie să fie
coroborate cu cele ale art. 411 din acelaşi act normativ.
58
În legătură cu problematica acţiunilor introduse de către procuror, a se vedea,
spre exemplu: V. Pătulea – Cu privire la dreptul procurorului de a introduce acţiunea în
stabilirea filiaţiei copiilor minori din afara căsătoriei, în Revista „Legalitatea populară” nr.
10/1960, p. 56; E. Poenaru – Promovarea de către procuror a acţiunii civile şi
determinarea drepturilor strict personale, în Revista „Justiţia nouă” nr. 2/1964, p. 60 şi
urm. ; P. A. Szabo – Probleme legate de acţiunea civilă a procurorului, în Revista
„Justiţia nouă” nr. 7/1956, p. 127 şi urm.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 679
Dreptul la acţiune este imprescriptibil. Dacă dreptul la acţiune nu a fost
exercitat de către copil, după decesul său moştenitorii au la dispoziţie un
an (calculat de la data decesului) pentru introducerea acţiunii.
În cadrul acestei acţiuni trebuie să se dovedească atât naşterea de
către femeia împotriva căreia se exercită acţiunea, cât şi identitatea
copilului născut cu cel care este titular al acţiunii.
Sub aspect probator, se poate utiliza orice mijloc de dovadă admis de
lege. În mod evident, probele ştiinţifice vor deţine un rol important în
dovedirea acestor împrejurări de fapt.

4.2.2. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei

Stabilirea paternităţii din afara căsătoriei pe cale judiciară este o
acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect stabilirea legăturii de
filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său, atunci când acesta din
urmă nu-l recunoaşte pe copil.
Noul Cod civil aduce importante clarificări cu privire la exercitarea
acţiunii în stabilirea paternităţii. Spre deosebire de actuala reglementare –
care prevede ca titulari ai acţiunii copilul şi mama acestuia – noile dispoziţii
statuează că acţiunea aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de
către mamă. Apreciem că, întrucât dreptul la acţiune nu se prescrie în
timpul vieţii copilului, prevederea din alin. (1) al art. 425 n. C. civ., potrivit
căreia acţiunea se porneşte de către mamă în numele copilului, chiar dacă
este minoră, sau de către reprezentantul legal al copilului, este aplicabilă
doar până când copilul împlineşte vârsta de 14 ani, când acesta, având
capacitate restrânsă de exerciţiu, va putea porni singur această acţiune,
care are caracter personal, mama sau reprezentantul legal asistându-l doar
în justiţie, până la majorat. 59
Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei nu se
prescrie în timpul vieţii copilului. Doar în cazul în care copilul a decedat mai
înainte de introducerea acţiunii, moştenitorii acestuia pot introduce acţiunea
în termen de un an de la data decesului.
Socotim că şi procurorul poate introduce acţiunea, în condiţiile art. 45
al Codului de procedură civilă, atâta vreme cât copilul este minor. 60
Calitate procesuală pasivă are pretinsul tată, iar după deces
moştenitorii săi, chiar dacă au renunţat la succesiune, întrucât acţiunea are

59
În acest sens, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a III-a civilă, decizia nr. 2298 din
13 noiembrie 2001, în culegerea „Practică judiciară civilă 2001-2002”, Nicolae Crăciun,
Adina Nicolae şi alţii, Coordonator: Dan Lupaşcu, Ed. Brilliance, Piatra Neamţ, 2003, p.
583-584.
60
Astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 19 din O.U.G. nr. 138/2000, aprobată
prin Legea nr. 219/2005.
680 Filiaţia

un caracter personal. 61
În caz de plurium concubentium este posibilă chemarea în judecată a
tuturor bărbaţilor cu care a întreţinut relaţii intime mama copilului, în
perioada concepţiei.
Pentru stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei trebuie să se
dovedească următoarele elemente: 1) naşterea copilului; 2) legăturile
intime dintre pretinsul tată şi mama copilului în perioada timpului legal al
concepţiunii62; 3) faptul că din aceste relaţii a rezultat copilul.
Aceste elemente pot fi dovedite cu orice mijloc de probă admis de
lege, inclusiv prin audierea rudelor şi afinilor părţilor, de orice grad, cu
excepţia descendenţilor.
Dacă pârâtul chemat la interogatoriu mărturiseşte că este copilul său,
suntem în prezenţa unei recunoaşteri voluntare de paternitate făcută în
formă autentică.
O noutate absolută pe care noul Cod civil o aduce în reglementarea
acţiunii în stabilirea paternităţii o constituie instituirea unei prezumţii relative
de paternitate în ipoteza în care se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit
cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii, reglementată
în art. 426 n. C. civ.
Practic se răstoarnă sarcina probei, în sensul că, în situaţia în care se
probează o astfel de convieţuire, nu mai este necesară dovedirea legăturii
de filiaţie a copilului faţă de pretinsul tată, ci dimpotrivă, acesta din urmă
este chemat să dovedească – pentru a înlătura această prezumţie – că
este exclus ca el să-l fi conceput pe copil.
Convieţuirea mamei cu pretinsul tată presupune traiul în comun, în
aceeaşi locuinţă, sau existenţa unor legături statornice, cu caracter de
continuitate. 63
De menţionat că doar convieţuirea conduce spre această prezumţie,
nu şi alte împrejurări, cum ar fi, de exemplu, prestarea întreţinerii către
copil.
Prin urmare, probatoriul va cuprinde, în astfel de cazuri, două etape:
 dovedirea convieţuirii mamei cu pretinsul tată în perioada timpului
legal al concepţiunii, în care sarcina probei revine reclamantului, şi
 dovedirea faptului că este exclus ca pretinsul tată să îl fi conceput

61
A se vedea: T. R. Popescu, op. cit., p. 77.
62
În acest sens, a se vedea: Curtea Supremă de Justiţie – Secţia civilă, decizia nr.
2264/1992, în lucrarea Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990 –
1992, Ed. Orizonturi, Bucureşti, 1993, p. 184 – 186.
63
A se vedea: Curtea Supremă de Justiţie – Secţia civilă, decizia nr. 779/1990, în
lucrarea Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie 1990 – 1992, op. cit.,
p. 180 – 181.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 681
pe copil, în care sarcina probei revine pârâtului.
Prezumţia filiaţiei faţă de pretinsul tată din afara căsătoriei, reglementată
în art. 426 n. C. civ. nu se confundă cu prezumţia de paternitate aplicabilă
soţului mamei pentru stabilirea filiaţiei copilului din căsătorie. Deosebirile
între aceste două prezumţii sunt esenţiale. Astfel, în timp ce prin aplicarea
prezumţiei de paternitate se stabileşte, ope legis, filiaţia copilului din
căsătorie faţă de soţul sau fostul soţ al mamei, prezumţia filiaţiei faţă de
pretinsul tată, instituită în cadrul acţiunii în stabilirea paternităţii din afara
căsătoriei, ca efect al dovedirii convieţuirii mamei cu pretinsul tată în peri-
oada timpului legal al concepţiunii, are drept scop doar facilitarea probaţiunii
în acest context judiciar. 64 Prin reglementarea acestei prezumţii legiuitorul
dovedeşte încă o dată grija pentru protejarea interesului superior al copilului,
care se concretizează şi în respectarea dreptului său de a-şi cunoaşte părinţii
şi de a fi crescut de aceştia.
Odată cu admiterea acţiunii în stabilirea paternităţii, în baza
prevederilor art. 438 n. C. civ., instanţa va avea obligaţia de a se pronunţa
cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părinteşti şi
obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil.
Tot ca o inovaţie, noul Cod civil instituie, în art. 428, şi o reglementare
specială cu privire la despăgubirile pe care mama copilului le poate cere de
la pretinsul tată în legătură cu cheltuielile făcute în timpul sarcinii, naşterii şi
lehuziei. Astfel, ea poate solicita şi obţine de la pretinsul tată: a) jumătate
din cheltuielile naşterii şi ale lehuziei; b) jumătate din cheltuielile făcute cu
întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie.
Această acţiune în despăgubiri se poate introduce în termen de 3 ani
de la naşterea copilului. Dreptul de a o iniţia este condiţionat de formularea
acţiunii pentru stabilirea paternităţii, chiar dacă această din urmă acţiune nu
a fost încă soluţionată.
Prin urmare, apreciem că mama ar putea, în termenul de trei ani de la
naşterea copilului, să introducă mai întâi acţiunea în stabilirea paternităţii,
urmată de o altă acţiune prin care solicită despăgubirile mai sus menţionate
sau să introducă o singură acţiune, prin care să solicite instanţei atât
stabilirea paternităţii cât şi despăgubirile cuvenite.
În ipoteza în care se va respinge irevocabil acţiunea pentru stabilirea
paternităţii şi între timp despăgubirile au fost acordate, socotim că nu mai
există vreo justificare pentru păstrarea acestora, pârâtul având posibilitatea
de a se regresa împotriva mamei copilului pe temeiul îmbogăţirii fără justă
cauză.
Prin urmare, solicitarea despăgubirilor pentru cheltuielile naşterii,

64
În acest sens, a se vedea şi Emese Florian – Dreptul familiei, Ediţia 3, Ed. C. H.
Beck, Bucureşti, 2010, p. 354.
682 Filiaţia

lehuziei şi întreţinerea mamei în perioada sarcinii şi lehuziei constituie un

drept al acesteia care poate fi valorificat numai în situaţia în care tatăl din
afara căsătoriei nu şi-a recunoscut copilul, dând astfel mamei ocazia să
iniţieze acţiunea în stabilirea paternităţii. S-ar părea că, în situaţia în care
acesta îşi recunoaşte copilul, dreptul la astfel de despăgubiri nu mai poate
fi valorificat, tatăl preîntâmpinând o acţiune în justiţie pentru stabilirea
paternităţii faţă de respectivul copil.
Despăgubirile se pot solicita însă chiar în cazurile în care copilul s-a
născut mort ori a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea
paternităţii. În astfel de situaţii tatăl din afara căsătoriei nu a avut posibi-
litatea de a-şi recunoaşte copilul, întrucât recunoaşterea exprimată ulterior
decesului este lovită de nulitate absolută, potrivit art. 418 lit. b) n. C. civ.,
valabilitatea recunoaşterii post mortem fiind condiţionată de existenţa
descendenţilor fireşti, imposibilă în cazul unui copil nou născut. Prin
urmare, sub aspectul naturii sale juridice, opinăm că ne aflăm în prezenţa
unei forme sui generis a obligaţiei legale de întreţinere, iar nu pe tărâmul
răspunderii civile delictuale. 65
Pentru orice alte prejudicii cauzate de pretinsul tată, mama copilului şi
moştenitorii ei au dreptul la despăgubiri potrivit dreptului comun.

4.3. Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie

4.3.1. Acţiunea în tăgada paternităţii

Prin acţiunea în tăgada paternităţii se urmăreşte înlăturarea filiaţiei
stabilită prin aplicarea prezumţiei de paternitate. 66
Potrivit art. 414 alin. (2) n. C. civ.: „Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă
este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului.” Cazurile concrete
care se circumscriu acestei reguli generale pot fi diverse, ca de exemplu: a)
imposibilitatea fizică de a procrea; b) imposibilitatea materială de coabitare;
c) imposibilitatea morală de coabitare etc., situaţii care şi în reglementarea
Codului familiei puteau conduce la promovarea acestei acţiuni,
reglementarea fiind identică în acest sens.
Noile dispoziţii extind sfera persoanelor care pot formula acţiunea,
dând această posibilitate, pe lângă soţul sau fostul soţ al mamei, copilului
şi mamei, chiar şi pretinsului tată biologic, precum şi moştenitorilor

65
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 66.
66
Pentru alte definiţii, a se vedea, spre exemplu: C. Hamangiu, I. Rosetti-
Bălănescu, A. Băicoianu – Tratat de drept civil, Vol. I (reeditare), Ed. „All”, Bucureşti,
1996, p. 479; A. Corhan – op. cit., p. 309.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 683
acestora. 67
În raport de titularul acţiunii, deosebim următoarele situaţii:
1) când acţiunea este intentată de soţul mamei, calitatea de pârât o
are copilul; Dacă acesta este minor, până la vârsta de 14 ani va fi
reprezentat de către mamă sau, după caz, de către tutore; după împlinirea
acestei vârste va sta singur în justiţie, asistat de mamă sau de tutore.
În cazul în care copilul este decedat, soţul mamei introduce acţiunea
împotriva mamei copilului şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai copilului.
Soţul mamei poate introduce această acţiune în termen de 3 ani, care
se socoteşte fie de la data când a cunoscut că este prezumat tată al
copilului68, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia de
paternitate nu corespunde realităţii. Dacă soţul a murit înainte de expirarea
acestui termen şi nu a introdus acţiunea, moştenitorii săi au la dispoziţie un
an de la data decesului pentru a porni acţiunea.
Pentru soţul pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore,
sau, în lipsa acestuia, de un curator numit de instanţa de judecată. Se
impune sublinierea că termenul de introducere a acţiunii în tăgada
paternităţii nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie, acesta având la
dispoziţie un termen de 3 ani de la ridicarea interdicţiei pentru a promova
acţiunea, dacă aceasta nu a fost pornită de tutore sau curator.
2) când acţiunea este intentată de mamă, calitatea de pârât o are soţul
mamei, iar dacă acesta este decedat, moştenitorii lui;
Mama are la dispoziţie 3 ani pentru a porni acţiunea, care se socotesc
de la data naşterii copilului.
Dacă mama este pusă sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de
tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească.
La fel ca şi în cazul soţului, termenul nu curge împotriva mamei aflată
sub interdicţie, ea având la dispoziţie un termen de 3 ani de la data ridicării
interdicţiei pentru a promova acţiunea, dacă aceasta nu a fost pornită de

67
În dreptul belgian, în acţiunea în tăgada paternităţii au calitate procesuală activă
doar membrii familiei nucleare, respectiv: mama, soţul mamei şi copilul. Copilul poate
contesta paternitatea tatălui prezumat (a soţului mamei sale) doar în cazuri excepţionale,
dacă acesta l-a crescut ca pe copilul său. Dacă tatăl prezumat a decedat fără a tăgădui
paternitatea, înainte de împlinirea termenului de prescripţie (un an de la naşterea
copilului), acţiunea în tăgada paternităţii poate fi introdusă de rudele sale în linie
ascendentă sau descendentă, în termen de un an de la decesul său. (Gerd Verschelden
– Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en Belgique
anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and
Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 60.
68
Pentru o propunere de lege ferenda în acest sens şi critica soluţiei anterioare,
potrivit căreia termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului, a
se vedea: F. A. Baias, M. Avram, C. Nicolescu – Modificările aduse Codului familiei prin
Legea nr. 288/2007, în Revista „Dreptul” nr. 3/2008, p. 35.
684 Filiaţia

tutore sau curator. De asemenea, dacă mama a murit înainte de împlinirea

termenului de 3 ani, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi introdusă de
moştenitorii săi, în termen de un an, calculat de la data decesului.
Considerăm că termenul de trei ani în care mama poate introduce
acţiunea în tăgada paternităţii în nume propriu nu este foarte relevant,
întrucât, în calitate de reprezentant legal al copilului, mama poate iniţia
acţiunea în tăgada paternităţii în baza dispoziţiilor art. 433 n. C. civ., cât
timp copilul este minor lipsit de capacitate de exerciţiu, urmând ca apoi să îl
asiste pe copil până la majorat.
3) când acţiunea este introdusă de pretinsul tată biologic, calitate
procesuală pasivă au soţul mamei şi copilul, iar dacă aceştia sunt decedaţi,
acţiunea se introduce împotriva moştenitorilor lor;
Spre deosebire de ceilalţi doi titulari menţionaţi mai sus, dreptul la
acţiune nu se prescrie în timpul vieţii pretinsului tată biologic, acesta având
o poziţie privilegiată din acest punct de vedere. În situaţia în care acesta a
decedat fără să introducă acţiunea, moştenitorii săi au la dispoziţie un
termen de un an de la data decesului pentru a formula această acţiune.
Dacă pretinsul tată biologic este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi
pornită de tutore, sau în lipsă, de un curator numit de instanţa de judecată.
Deosebit de important este faptul că legea impune condiţia ca pretinsul
tată biologic să dovedească paternitatea sa faţă de copil pentru a putea
obţine admiterea acţiunii în tăgada paternităţii. În caz contrar, chiar dacă
negarea paternităţii de care copilul beneficiază în virtutea faptului că este
din căsătorie, acţiunea iniţiată de pretinsul tată va fi respinsă.
Opţiunea legiuitorului pentru prioritatea adevărului biologic primeşte,
aşadar, noi dimensiuni, chiar cu preţul creării posibilităţii unor acţiuni
şicanatorii pe care orice bărbat care presupune că ar putea fi tatăl copilului
le va putea iniţia.
4) când acţiunea este introdusă de către copil, va fi chemat în judecată
soţul mamei, iar dacă acesta a decedat, acţiunea se porneşte împotriva
moştenitorilor lui.
Este criticabilă formula legii care prevede că: „Acţiunea în tăgada
paternităţii se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin
reprezentantul său legal.”69
În opinia noastră, copilul minor care a dobândit capacitate deplină de
exerciţiu va introduce singur acţiunea. Tot astfel, când copilul a împlinit 14
ani poate promova singur acţiunea, fără a avea nevoie de vreo încuviinţare
prealabilă, întrucât este vorba de un drept personal nepatrimonial, el fiind
asistat în proces de reprezentantul legal.

69
A se vedea: art. 433 alin. (1) din noul Cod civil.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 685
Dreptul la acţiune nu se prescrie în timpul vieţii copilului, la fel ca şi în
cazul pretinsului tată biologic.
În ipoteza în care copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea,
moştenitorii săi au la dispoziţie un an, calculat de la data decesului, pentru
a introduce o astfel de acţiune.
Indiferent de cine introduce acţiunea, obiectul cauzei rămâne
înlăturarea paternităţii copilului din căsătorie, stabilită prin aplicarea
prezumţiei de paternitate, probatoriul administrat trebuind să dovedească
faptul că este imposibil ca soţul sau fostul soţ al mamei să fie tatăl
respectivului copil. Sub acest aspect reglementarea nu se schimbă, şi
Codul familiei configurând acţiunea în tăgada paternităţii în mod
asemănător.
Sunt admise orice mijloace de probă, dar probele ştiinţifice deţin rolul
principal prin exactitatea rezultatelor pe care le pot furniza.
Dacă acţiunea în tăgăduirea paternităţii este admisă, instanţa va
constata că soţul sau fostul soţ al mamei, în favoarea căruia s-a aplicat
prezumţia de paternitate, nu este tatăl copilului şi va dispune radierea
numelui său din actul de naştere al acestuia.

4.3.2. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din

căsătorie
Acţiunea în contestarea paternităţii din căsătorie urmăreşte înlăturarea
aplicării greşite sau frauduloase a prezumţiei de paternitate.
Într-o atare situaţie, copilul a fost înregistrat greşit ca fiind din căsătorie
şi având ca tată pe soţul mamei deşi: 1) copilul a fost născut anterior
căsătoriei părinţilor; 2) copilul a fost născut după 300 de zile de la încetarea
sau, după caz, desfacerea, constatarea nulităţii sau anularea căsătoriei; 3)
părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi. 70
Aplicarea greşită a prezumţiei de paternitate copilului înregistrat în
actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie, cu toate că el a fost
născut în una dintre împrejurările prezentate mai sus poate forma obiectul
unei acţiuni în contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie.
Noul Cod civil reglementează această acţiune care, deşi în prezent nu
este expres prevăzută de lege, a apărut ca o creaţie a doctrinei 71 şi a primit

70
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 68.
71
Cunoscută sub diverse denumiri, cum ar fi: „contestarea paternităţii copilului
înregistrat greşit ca fiind din căsătorie” „acţiunea în contestarea paternităţii”, „contestarea
paternităţii copilului aparent din căsătorie”, „contestarea filiaţiei din căsătorie”,
„contestarea paternităţii copilului din căsătorie”(Emese Florian – Dreptul familiei, ed. 3,
Ed. C. H. Beck, Bucureşti 2010, p. 325, cu autorii acolo citaţi), „contestarea filiaţiei faţă
686 Filiaţia

aplicaţii jurisprudenţiale.
Deosebirea faţă de acţiunea în tăgada paternităţii constă, prin urmare,
în faptul că, în timp ce în cadrul acţiunii în tăgada paternităţii prezumţia de
paternitate a fost în mod corect aplicată, dar se solicită constatarea faptului
că soţul sau fostul soţ al mamei nu poate fi tatăl copilului, în cadrul acţiunii
în contestarea filiaţiei din căsătorie se solicită instanţei să constate că
această prezumţie a fost greşit aplicată.
Potrivit art. 434 n. C. civ., acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tatăl
din căsătorie cunoaşte o reglementare specifică acţiunilor privind starea
civilă a persoanei. Astfel, calitatea procesuală activă aparţine oricărei
persoane interesate, iar dreptul la acţiune este imprescriptibil extinctiv.
Probatoriul va tinde, aşadar, să dovedească greşita aplicare a
prezumţiei de paternitate, iar nu filiaţia copilului faţă de tată.
Prin admiterea unei astfel de acţiuni, prezumţia de paternitate greşit
sau fraudulos aplicată este înlăturată şi copilul dobândeşte, retroactiv,
situaţia de copil din afara căsătoriei, care va avea implicaţii cu privire la
nume, ocrotirea părintească, domiciliu, obligaţia de întreţinere etc. 72

IV. Reproducerea umană asistată medical cu terţ

donator
Reglementată pentru prima dată în dreptul românesc, reproducerea
umană cu terţ donator reprezintă o soluţie pentru cuplurile heterosexuale
sau femeile singure care îşi doresc un copil şi nu pot să procreeze în mod
natural.73 Este o metodă care ar putea fi folosită şi pentru a se
preîntâmpina transmiterea unor boli grave.
Această metodă de procreare se distinge prin faptul că filiaţia
biologică a copilului rezultat nu corespunde filiaţiei legale stabilite, întrucât
materialul genetic aparţine şi unui terţ donator. Prin aceasta se deosebeşte
de alte metode de procreare asistată medical, cum ar fi fecundarea în vitro

de tatăl din căsătorie” (Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Codruţa Hageanu

– Dreptul familiei, ed. 4, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 198), „contestarea paternităţii
din căsătorie” (Dan Lupaşcu – Dreptul familiei, ed. a IV-a, emendată şi actualizată, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 200).
72
Alexandru Bacaci, Viorica-Claudia Dumitrache, Codruţa Hageanu – op. cit., p.
198; Emese Florian – op. cit., p. 325; Dan Lupaşcu – op. cit., p. 201
73
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Noile reglementări în materia
filiaţiei, în revista „Pandectele Române”, nr. 6/2011, p. 69.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 687
sau procedeul în care se apelează la o mamă purtătoare.74
Noul Cod civil reglementează75, în mod destul de amănunţit, situaţia
juridică a copiilor concepuţi prin această metodă. Este o reglementare
menită să asigure condiţiile în care persoanele interesate vor putea apela
în viitor la această metodă de procreare, confidenţialitatea actului, precum
şi raporturile de filiaţie care se stabilesc faţă de copilul astfel conceput 76.
Reproducerea umană cu terţ donator nu îşi regăseşte o definire expresă
în noua reglementare, însă din dispoziţiile legale care îi guvernează efectele
putem deduce că este vorba despre o modalitate de procreare umană reali-
zată prin tehnici medicale specifice, cu material genetic ce poate aparţine nu
doar persoanelor care vor avea calitatea de părinţi faţă de copilul astfel
conceput, ci şi unor terţe persoane donatoare.77
Persoanele care pot recurge la această modalitate de procreare sunt,
potrivit dispoziţiilor art. 441 n. C. civ., fie un cuplu format dintr-un bărbat şi o
femeie, fie o femeie singură, care vor fi părinţii copilului astfel născut. Este o
abordare destul de permisivă, oferind şi femeilor singure posibilitatea de

74
Dreptul Quebecului, de exemplu, este foarte permisiv în privinţa procreaţiei
asistate medical, recunoscând, prin Legea privind procreaţia asistată medical, adoptată
în 2004, posibilitatea donării de ovule, de spermă, sau maternitatea de substituţie, însă
condamnă cumpărarea de gameţi şi remunerarea mamei purtătoare şi a intermediarilor
acesteia. . (Marie Pratte – La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans
le droit québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between
Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-
Oxford, 2007, p. 101.
75
Reglementarea reproducerii umane asistată medical cu terţ donator se regăseşte
în art. 441 – 447 n. C. civ., urmând să fie completată prin lege specială cu privire la
regimul juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi
modul de transmitere a lor.
76
Această modalitate de procreare este reglementată şi în alte sisteme de drept.
Astfel, în Franţa a fost reglementată prin două legi adoptate la 29 iulie 1994, una
referitoare la „corpul uman”, iar cealaltă la utilizarea „produselor” acestuia şi la procreaţia
asistată medical (în acest sens, Alain Bénabent – Droit civil de la famille, 9-ème édition,
Ed. Litec, Paris, 2000, p. 360). Ea se regăseşte şi în reglementările din alte ţări, cum ar
fi: Austria, Olanda, Spania, Japonia, Elveţia etc. Pentru amănunte: Ingeborg Schwenzer
(editor) – Tensions Between Legal, Biological and Social Conceptions of Parentage, Ed.
Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 9.
77
Codul sănătăţii publice din Franţa defineşte asistenţa medicală a procreerii prin
art. 152-1 al Legii nr. 94-654 din 29 iunie 1994, menţinut şi după modificarea intervenită
prin Ordonanţa nr. 2000-548 din 15 iunie 2000, ca fiind: „practicile clinice şi biologice
permiţând concepţia in vitro, transferul embrionilor şi inseminarea artificială, precum şi
orice tehnică având un efect echivalent şi permiţând procrearea în afara unui proces
natural” („Code civil”, 103e édition, ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 348). Pentru mai multe
detalii, a se vedea: Veronica Dobozi (I), Gabriela Lupşan, Irina Apetrei (II) – Filiaţia în
cadrul asistenţei medicale a procreării, în revista „Dreptul” nr. 9/2001, p. 41 şi urm.
688 Filiaţia

avea copii78.
Utilizarea reproducerii umane asistate medical cu terţ donator va pune
probleme privind filiaţia copiilor astfel concepuţi, situaţie în care legiuitorul a
reglementat foarte clar regimul acesteia.
Potrivit alin. (1) al art. 441 n. C. civ., între terţul donator şi copilul astfel
conceput nu va exista nicio legătură de filiaţie. Părinţii vor fi întotdeauna cei
care au recurs la această modalitate de reproducere, sens în care ei
trebuie să îşi exprime consimţământul în faţa unui notar public care le va
explica, în prealabil, consecinţele acestui act cu privire la filiaţia viitorului
copil, în condiţii de deplină confidenţialitate. Prin exprimarea în acest mod a
consimţământului, părinţii vor accepta faptul că viitorul lor copil va fi
conceput cu material genetic provenit de la o altă persoană.
Până la momentul realizării concepţiunii, consimţământul astfel
exprimat va rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri
de divorţ, al separaţiei în fapt sau al revocării sale de către cei care şi l-au
exprimat, astfel cum prevede art. 422 alin. (2) n. C. civ. Nimic nu o
împiedică însă pe mama divorţată să îşi exprime un nou consimţământ,
ulterior divorţului, pentru a avea un copil conceput prin această metodă,
însă fostul său soţ nu va mai avea nici un fel de obligaţii, consimţământul
exprimat de el rămânând fără efect prin intervenirea divorţului înainte de
efectuarea procedurii de procreare asistată medical cu terţ donator.
Stabilirea filiaţiei faţă de mamă va rezulta din faptul naşterii 79, potrivit

78
Posibilitatea recurgerii la această modalitate de procreere este reglementată diferit
în diverse sisteme de drept; astfel, în timp ce în Marea Britanie, Austria sau Spania
aceasta nu este condiţionată de starea civilă a persoanei (în acest sens: Gabriela Lupşan,
Irina Apetrei (II) – op. cit., p. 50), în Franţa nu pot fi beneficiari ai unei astfel de modalităţi de
procreare decât bărbatul şi femeia care formează un cuplu sau pot face dovada unei vieţi
comune de cel puţin doi ani, sunt în viaţă, la o vârstă aptă pentru a procrea şi consimt în
prealabil la transferul embrionilor sau la inseminare. (Code de la santé publique, L. 2141-2,
în „Code civil”, Dalloz, Paris, 2004, p. 348). Există şi sisteme de drept în care permisivitatea
este foarte mare, cum ar fi, de exemplu, cel din Quebec, unde, potrivit legii, au acces la
procrearea asistată medical cuplurile heterosexuale şi cele homosexuale sau femeile
singure (Marie Pratte - La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit
québécois de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – op. cit., p. 101. La fel şi în
dreptul grec, asistenţa medicală pentru procrearea umană este destinată cuplurilor
heterosexuale căsătorite sau nu, precum şi femeilor singure (A. C. Papachristos – Le droit
hellénique de la filiation: parenté biologique et parenté socio-sentimentale, în Ingeborg
Schwenzer (editor) – op. cit., p. 211).
79
Potrivit dispoziţiilor art. 408 alin. (1). De menţionat este faptul că legiuitorul român
nu a prevăzut posibilitatea folosirii aşa-numitei „mame purtătoare” sau „mame surogat”,
care să poarte sarcina şi să nască un copil al unui alt cuplu, copil care apoi să fie preluat
de a părinţii săi biologici. O astfel de posibilitate există în legislaţiile mai multor state.
Pentru detalii, a se vedea: Veronica Dobozi (I), Gabriela Lupşan, Irina Apetrei (II) – op.
cit., p. 45; Emese Florian – op. cit., p. 356; Ingeborg Schwenzer (editor) – op. cit., p. 10.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 689
principiului mater semper certa est.
În privinţa copilului conceput prin procedura procreării asistate medical
cu terţ donator, filiaţia faţă de tată se stabileşte diferit, în funcţie de starea
civilă a femeii care îi dă naştere. Astfel, în cazul femeii căsătorite, copilul va
avea ca tată pe soţul mamei, prin aplicarea prezumţiei de paternitate potrivit
art. 408 alin. (1) n. C. civ. În cazul unui cuplu necăsătorit, filiaţia faţă de tată
se va stabili prin recunoaştere sau, dacă bărbatul care a consimţit la
reproducerea asistată medical cu terţ donator în condiţiile legii refuză să
recunoască filiaţia copilului astfel rezultat, prin hotărâre judecătorească, în
baza art. 444 n. C. civ. Răspunderea acestuia faţă de mamă şi de copil este
expres prevăzută de lege80 şi considerăm că aceasta se concretizează în
posibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 428 n. C. civ. şi în acest caz81.
Specific filiaţiei rezultate din aplicarea acestei modalităţi de procreare
este faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 443 n. C. civ., aceasta nu poate fi
contestată de nimeni, nici chiar de copilul astfel născut, pentru motive ce ţin
de reproducerea asistată medical cu terţ donator.
Acţiunea în tăgăduirea paternităţii nu poate fi introdusă decât dacă
soţul mamei nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ
donator, în condiţiile legii. Considerăm că va putea porni o astfel de acţiune
şi soţul mamei care şi-a revocat consimţământul înainte de momentul
concepţiunii, sau dacă, tot în acest interval de timp a intervenit una dintre
împrejurările care, potrivit legii, înlătură efectele consimţământului anterior
exprimat, respectiv, formularea unei cereri de divorţ sau despărţirea în fapt.
Posibilitatea oferită de alin. (3) al art. 443 n. C. civ., de aplicare a
dispoziţiilor privind tăgăduirea paternităţii în cazul în care copilul nu a fost
conceput în acest mod, încearcă să sancţioneze situaţia în care o relaţie
extraconjugală a mamei, din care să fi rezultat copilul, ar fi disimulată prin
recurgerea la reproducerea asistată medical cu terţ donator.82
Considerăm, alături de alţi autori83, că această prevedere legală riscă să
compromită instituirea principiului imutabilităţii stării civile a copilului astfel

80
A se vedea: art. 444 n. C. civ.
81
În acest sens şi Emese Florian – op. cit., p. 358.
82
Este o soluţie existentă şi în dreptul belgian, unde se prevede în art. 318 Cod civil
belgian, că o acţiune în contestarea filiaţiei astfel rezultate nu poate fi primită decât în situaţia
în care concepţia copilului respectiv nu poate fi rezultatul consimţământului exprimat. (Gerd
Verschelden – Filiation, adoption, autorité parentale et le droit aux relations personnelles en
Belgique anno 2007, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological
and Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 61. O
soluţie asemănătoare întâlnim şi în dreptul Quebecului, cu deosebirea că aici pot fi părţi ale
proiectului parental şi două femei căsătorite între ele, dintre care una este cea care l-a născut.
(Marie Pratte – La tension entre la filiation légale, biologique et sociale dans le droit québécois
de la filiation, în Ingeborg Schwenzer (editor) – „Tensions Between Legal, Biological and
Social Conceptions of Parentage”, Ed. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 103.
83
Emese Florian – op. cit., p. 357
690 Filiaţia

conceput, având în vedere că, într-o acţiune în tăgăduirea paternităţii pornită

în condiţiile dreptului comun, în care calitate procesuală activă pot avea soţul
mamei, mama, copilul, pretinsul tată biologic sau moştenitorii fiecăruia dintre
aceştia, se poate dovedi cu uşurinţă, prin probe ştiinţifice, că este cu
neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului, fără însă a se putea dovedi
dacă naşterea copilului se datorează sau nu concepţiunii medical asistate.
Iar consecinţele negative ale admiterii unei astfel de acţiuni se vor răsfrânge
asupra copilului, care va rămâne cu filiaţia faţă de tată nestabilită.
Pentru a preîntâmpina astfel de situaţii, instanţa de tutelă va trebui să
acorde o atenţie deosebită probatoriului administrat în cadrul acţiunilor în
tăgada paternităţii iniţiate în aceste condiţii, acesta tinzând să dovedească
faptul că respectivul copil nu a fost conceput prin procedura reproducerii
asistate medical cu terţ donator, iar nu faptul că tatăl prezumat nu este tatăl
biologic al copilului.84
Copilul conceput prin intervenţie medicală cu terţ donator va beneficia
de ocrotirea părintească a tatălui faţă de care i-a fost stabilită filiaţia în
aceleaşi condiţii ca un copil natural al acestuia.

V. Situaţia legală a copilului

Situaţia legală a copilului este reglementată în art. 448-450 n. C. civ.,
sub aspectele egalităţii în drepturi a copiilor, precum şi a numelui pe care îl
vor purta copilul din căsătorie şi cel din afara acestei.
Noua reglementare reconfirmă egalitatea în drepturi a copiilor,
indiferent dacă aceştia sunt născuţi din căsătorie sau din afara acesteia.
Este, de altfel, un principiu care a fost consacrat în legislaţia românească
de la adoptarea Codului familiei. Legea prevede, în acest sens, că faţă de
fiecare părinte şi rudele acestuia, copilul dinafara căsătoriei cu filiaţia
stabilită în condiţiile legii are aceeaşi situaţie ca a copilului din căsătorie.
Deosebirea constă doar în modul de stabilire al numelui copilului, dar şi
pentru acest aspect legiuitorul a prevăzut modalităţi care converg spre obţine-
rea aceloraşi soluţii. Astfel, atât copilul din căsătorie, cât şi cel din afara aces-
teia vor putea purta fie numele unuia dintre părinţi, fie numele reunite ale
ambilor.85
Astfel, copilul din căsătorie va purta numele de familie comun al părinţilor
săi, iar în lipsă, el poate lua numele unuia dintre ei sau numele lor reunite, ca şi
în reglementarea Codului familiei. Deosebirea constă în faptul că, dacă părinţii

84
În dreptul francez interdicţia iniţierii oricărei acţiuni prin care ar fi contestată filiaţia
copilului conceput prin reproducere asistată cu terţ donator este mult mai fermă,
neexistând nici o posibilitate în acest sens (art. 311-20 Cod civil francez).
85
A se vedea: art. 449-450 n. C. civ.
Dan Lupaşcu, Cristina-Mihaela Crăciunescu 691
nu se înţeleg cu privire la numele copilului, potrivit dispoziţiilor noii
reglementări, decizia va aparţine instanţei de tutelă, iar nu autorităţii tutelare.
Aceleaşi soluţii sunt prevăzute şi pentru stabilirea numelui copilului din
afara căsătoriei, care va purta numele de familie al părintelui faţă de care
filiaţia a fost mai întâi stabilită, iar dacă, ulterior, filiaţia este stabilită şi faţă de
celălalt părinte, copilul va putea lua numele părintelui faţă de care şi-a stabilit
ulterior filiaţia sau numele reunite ale celor doi părinţi. Numele copilului va fi
stabilit şi în acest caz prin acordul părinţilor, iar în lipsă, prin hotărâre judecă-
torească pronunţată de instanţa de tutelă.
Pentru copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită în
acelaşi timp faţă de ambii părinţi, devin aplicabile dispoziţiile legale privind
stabilirea numelui copilului din căsătorie.
În cazul în care numele copilului este stabilit prin hotărâre judecătorească,
instanţa de tutelă are obligaţia de a comunica de îndată hotărârea rămasă
definitivă serviciului de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea.86

VI. Concluzii
Reglementările privind filiaţia cuprinse în noul Cod civil păstrează, în
mare parte, abordarea tradiţională consacrată prin Codul familiei, la care
adaugă o serie de completări şi îmbunătăţiri necesare în contextul evoluţiei
actuale a societăţii româneşti.
Întâlnim o abordare complexă şi detaliată a aspectelor privind înţelesul
noţiunii de filiaţie, stabilirea filiaţiei faţă de mamă şi faţă de tată, mijloacele
procedurale pe care persoanele interesate le au la dispoziţie pentru
soluţionarea unor probleme practice privind stabilirea filiaţiei, precum şi
situaţiile în care filiaţia nu decurge din actul natural al procreaţiei. Analiza
acestor reglementări presupune o mare complexitate, mai ales având în
vedere faptul că, prin natura lor, cuprind o serie de aspecte sensibile, care
pot da naştere unor dificultăţi în aplicarea practică.
Sunt problemele pe care le întâlnim în toate sistemele de drept şi
pentru care au fost adoptate soluţii moderne, care sunt, în general, în acord
cu progresele realizate în acest domeniu.
Constatăm, de asemenea, că noua reglementare aduce soluţii pentru
o serie de probleme care au generat controverse în doctrină şi au condus
la soluţii controversate în practica judiciară şi reglementează aspecte care
au lipsit din Codul familiei.
Este foarte important ca noile reglementări să îşi găsească interpretări

86
Art. 449 alin. (3) n. C. civ.
692 Filiaţia

unitare în aplicaţiile practice pe care le vor cunoaşte, astfel încât interesul

superior al copilului să îşi regăsească o protecţie cât mai adecvată şi mai
eficientă. Trebuie menţionat faptul că protecţia drepturilor copilului şi a
interesului superior al acestuia constituie principiul de bază al tuturor
reglementărilor care îl privesc în cadrul noului Cod civil român, în acord cu
prevederile tratatelor şi convenţiilor la care ţara noastră este parte.
Cristian Jora 693

Unele consideraţii cu privire la adopţie

în noul Cod Civil*)

Înfierea, numită şi adopţiune, a fost iniţial reglementată de Codul civil

român de la 1864, la art. 309 – 324, iar prin Legea nr. 276/1944, s-a
prevăzut că prin adopţiune puterea părintească trecea de la părinţii fireşti ai
adoptatului, la adoptator.
Înfierea se putea face numai de către persoanele care nu aveau copii
sau descendenţi legitimi, iar înfiatul dobândea legături personale şi
patrimoniale cu înfietorul, dar rămânea supus, în continuare, şi puterii
părinteşti a părinţilor fireşti şi păstra legăturile de rudenie cu rudele sale de
sânge1.
Decretul nr. 131/1949 a adus modificări prevederilor art. 209 şi art. 311 –
314 din Codul civil, în sensul că dreptul de a adopta a fost recunoscut şi
persoanelor care aveau copii sau descendenţi legitimi ori adoptaţi, stabilindu-
se că numai copii minori puteau fi adoptaţi şi numai dacă adopţiunea era în
interesul acestora, iar prin efectele adopţiei, drepturile şi obligaţiile copilului
adoptat şi ale descendenţilor acestuia faţă de părinţii şi rudele fireşti încetau,
aceştia devenind rude cu adoptatorul şi fiind întru totul asimilaţi copiilor şi
celorlalţi descendenţi legitimi ai acestuia. De asemenea, s-a acordat şi
parchetului, organelor administrative şi instituţiilor de ocrotire dreptul de a
solicita instanţelor judecătoreşti desfacerea adopţiei, dacă asemenea măsură
era în interesul celui adoptat2.
Dispoziţiile textelor menţionate din Codul civil de la 1864 au fost
abrogate prin art. 49 al Decretului nr. 32/19543 pentru punerea în aplicare a
Codului familiei şi a Decretului privitor la persanele fizice şi persoanele
juridice.

*) Autori: Conf univ, dr. Cristian Jora – Cercetător ştiinţific asociat,

Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române.
1
M. Mureşan, în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, Filiaţia şi ocrotirea
minorilor, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1980, p. 96.
2
M. Mureşan, în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 96 – 97,
autorul citând Tr. Ionaşcu, Adopţiunea în lumina Decretului nr. 131 din 2 aprilie 1949, în
Justiţia Nouă nr. 7-8, 1949, p. 750 – 757.
3
M. Of. nr. 9 din 31 ianuarie 1954.
694 Unele consideraţii cu privire la adopţie

Prin Decretul nr. 182/1951 a fost reglementată o adopţie cu toate

efectele juridice ale filiaţiei fireşti, denumită înfiere şi care permitea să
înfieze numai persoanelor căsătorite, împreună şi concomitent, permitea
înfierea numai a copilului cu părinţi necunoscuţi, decedaţi, dispăruţi sau
care îl părăsiseră de mai mult de un an şi numai dacă înfiatul era în vârstă
de până la 5 ani – şi excepţional şi după această vârstă, dacă acesta
fusese în prealabil adoptat sau îngrijit de către înfietori – iar urmare acestei
înfieri, copilul înfiat şi descendenţii acestuia deveneau rude cu înfietorii şi
cu rudele acestora, ieşind complet din familia firească4.
Codul civil român de la 1864, în forma sa iniţială, a reglementat
adopţia sub forma unui contract solemn, încheiat între adoptator şi adoptat.
Aceste dispoziţii au fost abrogate odată cu intrarea în vigoare a
Codului familiei, în anul 1954.
Prin Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei5 au fost modificate
unele dintre prevederile Codului familiei, iar prin Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei6 au fost
abrogate dispoziţiile anterioare şi a fost legiferat un cadru juridic nou şi unitar,
în concordanţă cu actele de drept internaţional la care România este parte.
În fine, în scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările şi
practicile internaţionale în domeniu, a fost adoptată Legea nr. 273/2004
privind regimul juridic al adopţiei7, în baza căreia au fost adoptate Normele
metodologice de aplicare a Legii nr. 273/2004 privind regimul juridic al
adopţiei şi a Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de
coordonare de pe lângă Oficiul Român pentru Adopţii, aprobate prin
Hotărârea Guvernului nr. 350/2012.8
S-a precizat că instituţia juridică a înfierii oferă persoanelor interesate
mijlocul legal de stabilire artificială a unor raporturi de rudenie care să se
substituie sau să se suprapună, în măsura prevăzută de lege, raporturilor
de rudenie izvorâte din legătura de sânge9.
În scopul înfloririi armonioase a personalităţii sale, copilul trebuie să
crească într-un mediu familial, care să-i asigure un climat de fericire, de iubire
şi de înţelegere şi de aceea copilul trebuie menţinut şi crescut în familia sa de

4
M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 97, autorul
citând Tr. Ionaşcu, De la adopţiune la înfierea instituită prin Decretul nr. 182 din 19
octombrie 1951, în Justiţia Nouă nr. 7-8, 1951, p. 745 – 752.
5
Republicată în M. Of. nr. 159 din 24 iulie 1995.
6
M. Of. nr. 120 din 12 iunie 1997.
7
Publicată în M. Of. nr. 259 din 19 aprilie 2012. Legea nr. 273/2004 a fost
republicată în temeiul dispoziţiilor art. X din Legea nr. 233/2011, publicată în M. Of. nr.
860 din 7 decembrie 2011. Legea nr. 273/2004 a mai fost republicată în M. Of. nr. 788
din 19 noiembrie 2009 şi ulterior modificată prin Legea nr. 71/2011, publicată în M. Of.
nr. 409 din 10 iunie 2011.
8
Publicată în M. Of. nr. 268 din 23 aprilie 2012.
9
M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. Costin, V. Ursa, op. cit., p. 95.
Cristian Jora 695
origine, iar dacă acest lucru nu este posibil, urmează a se asigura copilului o
familie permanentă, în cadrul căreia să fie crescut şi format, în care să se
integreze fără dificultăţi, astfel încât, prin adopţie, copilul care este lipsit de
părinţi sau de o îngrijire corespunzătoare, este primit în familia adoptatorilor,
unde urmează a fi crescut ca şi un copil firesc al acestora10.
Înfierea (noţiunea consacrată anterior de legislaţie fiind înfierea, cu
efecte restrânse şi cu efecte depline) a fost definită ca un act juridic în
temeiul căruia iau naştere raporturi de rudenie, pe de o parte, între înfiat şi
descendenţii săi şi înfietor (în cazul înfierii cu efecte restrânse) ori înfietor şi
rudele acestuia, pe de altă parte (în cazul înfierii cu efecte depline),
asemănătoare acelora care există în cazul rudeniei fireşti, raporturile dintre
înfiat şi înfietor fiind asemănătoare acelora existente între părinţi şi copii,
astfel încât, prin înfiere copilul care este lipsit de părinţi sau de o îngrijire
corespunzătoare este primit în familia înfietorului, unde urmează a fi
crescut ca şi un copil firesc al înfietorului 11.
Cu referire la înţelesurile noţiunii de înfiere s-a precizat că aceasta, ca
act juridic, are în vedere acordul de voinţă al persoanelor care trebuie să
consimtă la înfiere, acord care, urmare încuviinţării autorităţii tutelare – la
vremea respectivă – dădea naştere la raportul juridic de înfiere, la rudenia
anume prevăzută de lege12.
Tot în aceeaşi opinie13, ca raport juridic, s-a precizat că înfierea
(adopţia) evocă legătura de rudenie între înfiat şi descendenţii săi, pe de o
parte, şi înfietor şi rudele acestuia, pe de altă parte, la înfierea cu efecte
depline, iar la înfierea cu efecte restrânse, legătura de rudenie între înfiat şi
descendenţii săi, pe de o parte şi înfietor, pe de altă parte.
S-a mai apreciat14 şi că adopţia, ca instituţie juridică, include totalitatea
normelor juridice privind naşterea, efectele şi desfacerea înfierii, fiind vorba
despre normele care reglementează cerinţele legale la înfiere, actul înfierii şi
încuviinţarea înfierii, raportul de înfiere şi efectele sale şi desfacerea acesteia.
În acelaşi sens, s-a precizat că termenul de înfiere desemnează atât
instituţia juridică a înfierii, cât şi actul juridic al înfierii15, iar instituţia juridică

10
I. P. Filipescu, Adopţia şi protecţia copilului aflat în dificultate, Ed. ALL, Bucureşti,
1997, p. 1.
11
I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1989, p. 384.
12
I. Albu în I. Albu, I. Reghini, P. A. Szabo, Infierea, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 1977,
p. 21; În acelaşi sens şi M. Mureşan în A. Ionaşcu, M. Mureşan, M. N. Costin, V. Ursa,
op. cit., p. 98 – 99.
13
. Idem, op. cit., p. 21; I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1975, 264.
14
I. Albu, Idem, op. cit., p 21.
15
I. P. Filipescu în I. P. Filipescu, O. Calmuschi, M. Anghene, G. Antoniu, O.
Căpăţînă, P. Cosmovici, M. Florescu, A. Iacovescu, Raporturile juridice dintre părinţi şi
copii, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, p. 56.
696 Unele consideraţii cu privire la adopţie

a înfierii reprezintă ansamblul normelor juridice privind încheierea, efectele

şi încetarea actului juridic al înfierii.
Tot în opinia aceloraşi autori, înfierea reprezintă actul juridic în temeiul
căruia se stabilesc raporturi de rudenie între înfiat şi descendenţii săi pe de
o parte, şi înfietor, ori înfietor şi rudele acestuia, pe de altă parte,
asemănătoare acelora care există în cazul rudeniei fireşti16.
S-a mai arătat că adopţia este operaţiunea juridică prin care, la
iniţiativa şi cu consimţământul persoanelor implicate, având încuviinţarea
instanţei, ia naştere rudenia civilă dintre adoptat, descendenţii săi, pe de o
parte, şi adoptator sau adoptatori şi rudele acestora, pe de altă parte,
concomitent cu stingerea rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenţii
săi de părinţii fireşti ai adoptatului şi de rudele acestora 17.
Noul Cod civil reglementează adopţia la art. 451- 482.
În primul rând, este de observat că, prin adoptarea noului Cod civil, le-
giuitorul a urmărit o concepţie monistă cu privire la reglemenatrea raporturilor
juridice de drept privat, dorind să simplifice actualul cadru legal şi să
introducă în Codul civil, alături de reglementările din materia dreptului civil şi
reglementările din materia dreptului familiei, cât şi reglementările din materia
dreptului comercial şi pe acelea din materia dreptului internaţional privat. În
acest fel, în realitate noul Cod civil a devenit chiar un „Cod de drept privat”.
Dacă această concepţie este bună sau nu, rămâne să ne-o
dovedească, în viitor, practica judiciară, de după momentul intrării în
vigoare a noului Cod civil. În opinia noastră existenţa unui Cod civiil, a unui
Cod comercial şi a unui Cod al familiei, modificate şi adaptate la noile
condiţii economico-sociale ar fi fost o soluţie mai bună, însă, legiuitorul s-a
oprit asupra unui alt punct de vedere.
Existenţa Codului civl de la 1864, din vremea domnitorului Alexandru
Ioan Cuza, constituia un simbol, reprezintă mândria naţională a multor
generaţii de jurişti români, cu atât mai mult, cu cât, acesta a urmat
reglementarea Codului civil francez de la 1804, care este şi astăzi în vigoare.
Este de semnalat, totodată, că deşi legiuitorul a adoptat o asemenea
concepţie de reglementare, în cuprinsul articolelor menţionate cu privire la
instituţia adopţiei, acesta a făcut trimitere, în mai multe rânduri, la o lege
specială, cum ar fi, spre exemplu, la art. 453, care prevede că procedura şi
condiţiile adopţiei internaţionale şi efectele acesteia asupra cetăţeniei
copilului se stabilesc prin lege specială sau art. 454, care, la alin. (2),
prevede că procedura adopţiei este reglementată prin lege specială.
De lege lata avem reglementarea adopţiei prin Legea nr. 273/2004

16
Idem, op. cit., p. 56.
17
Emese Florian, Dreptul familiei, ediţia a 3-a, Ed. CH Beck, 2010, Bucureşti, pe
site-ul Legalis.
Cristian Jora 697
republicată în 2012, care prevede şi procedura adopţiei şi reglementările
Codului civil. Adoptând concepţia monistă în reglementările noului Cod
civil, credem că legiuitorul ar fi trebuit să introducă în cadrul prevederilor
din Cod, cu privire la adopţie, întreaga reglementare a instituţiei, inclusiv
prodedura adopţiei, obţinând, astfel, o reglementare unitară a complexului
juridic pe care îl reprezintă adopţia.
Toate precizările pe care le-am formulat pot să conducă la ideea că,
deşi legiuitorul doreşte o reglementare unitară cu privire la adopţie şi ne
aşteptam ca în noul Cod civil să regăsim toate normele juridice în materia
adopţiei, acesta a preferat să reglementeze o parte a complexului juridic al
adopţiei în noul Cod civil, iar altă parte să rămână reglementată de Legea
nr. 273/2004, republicată în 2012.
În al doilea rând, la art. 451 din noul Cod civil, care defineşte adopţia,
legiuitorul a renunţat la a o mai defini în cuprinsul Legii nr. 273/2004,
republicată în 2012. Aceasta reprezintă o operaţiune juridică prin care se
creează legături de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de
rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului.
Ne manifestăm unele rezerve cu privire la sintagma de operaţiune
juridică, pe care o foloseşte legiuitorul şi credem că poate, era mai bine să
se folosească sintagma de complex juridic, termen care ar fi putut îngloba
nu numai instituţia juridică a adopţiei, ca totalitate a normelor juridice care
reglementează condiţiile legale pentru adopţie, actul şi încuviinţarea
adopţiei, efectele acesteia şi desfacerea adopţiei, ci şi raportul juridic care
evocă legătura de rudenia civilă dintre adoptat, descendenţii săi, pe de o
parte, şi adoptator sau adoptatori şi rudele acestora, pe de altă parte,
dublată de stingerea rudeniei fireşti care lega adoptatul şi descendenţii săi
de părinţii fireşti ai adoptatului şi de rudele acestora, înglobând, totodată, şi
actul juridic care dă naştere la raportul juridic de adopţie.
Susţinem aceasta deoarece în această situaţie conceptul clasic de
instituţie juridică este mai sărac şi nu include toate elementele care să
definească anumite grupări de raporturi juridice care exced unei instaituţii
juridice şi atunci, pentru a evidenţia un element care să dea o mai mare
amplitudine şi înţelegere acestor grupări de raporturi juridice am optat
pentru această noţiune de complex juridic, care, în cadrul adopţiei, poate
îngloba nu numai instituţia juridică cu această denumire, ci şi raportul
juridic şi actul juridic. Poate că aici legiuitorul ar fi trebuit să se oprească
mai mult şi să definească in extenso adopţia, printr-o rigoare mai mare a
textului de la art. 451 din noul Cod civil, acesta, însă, s-a mulţumit să
reproducă alin. (1) al art. 1 din Legea nr. 273/2004, în forma sa iniţială.
În sensul celor precizate, este necesar să revenim la întrebarea de ce
ar mai fi necesară reglementarea adopţiei în noul Cod civil, de vreme ce se
păstrează chiar însăşi definiţia pe care a dat-o Legea nr. 273/2004,
698 Unele consideraţii cu privire la adopţie

republicată, lege care este aplicabilă, în forma modificată şi după intrarea

în vigoare a noului Cod civil.
În privinţa principiilor adopţiei, este interesant de observat că Legea nr.
273/2004, republicată la 19 aprilie 2012, prevede principiul interesului
superior al copilului, principiul creşterii şi educării copilului în mediu familial,
principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea
sa etnică, culturală şi lingvistică, principiul informării copilului şi luării în
considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de
maturitate, principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la
procedura adopţiei şi principiul garantării confidenţialităţii în ceea ce
priveşte datele de identificare a adoptatorului sau, după caz, ale familiei
adoptatoare, precum şi în ceea ce priveşte identitatea părinţilor fireşti.
Deosebit de aceste reglementări, noul Cod civi, la art. 452, simplifică
sistemul principiilor adopţiei, arătând că acestea sunt interesul superior al
copilului, necesitatea de a asigura creşterea şi educarea copilului într-un
mediu familial, continuitatea creşterii şi educării copilului ţinându-se seama
de originea sa etnică, lingvistică, religioasă şi culturală (şi în legătură cu
acest din urmă principiu observăm că noul Cod civil a introdus creşterea şi
educarea copilului în raport de originea religioasă, modificare pe care o
considerăm deosebit de importantă, ceea ce într-adevăr lipseşte şi din
ultima variantă republicată în 19 aprilie 2012 din Legea nr. 273/2004).
Regăsim astfel, reglementarea diferită a principiilor adopţiei în Codul
civil şi în Legea nr. 273/2004, în forma republicată la 19 aprilie 2012.
Credem că păstrarea principiilor reglementate în Legea nr. 273/2004,
republicată, cu adăugarea, la principiul continuităţii creşterii şi educării
copilului şi a componentei privind originea religioasă a acestuia, ar fi fost
suficientă.
Credem că am putea face şi unele observaţii şi cu privire la formularea
art. 454 din noul Cod civil, care are în vedere procedura adopţiei, şi
conform alineatului (1), adopţia se încuviinţează de instanţa de tutelă.
Conform prevederilor alin. (1) al art. 454 Cod civil, adopţia se
încuviinţează de către instanţa de tutelă, dacă este în interesul superior al
copilului şi sunt îndeplinite toate celelalte condiţii prevăzute de lege.
Precizarea legiuitorului apare ca inutilă, deoarece este evident că numai cu
îndeplinirea tuturor cerinţelor legale instanţa de tutelă va încuviinţa adopţia
şi nicidecum încălcând sau nesocotind aceste condiţii.
Unele discuţii s-ar impune cu privire la dispoziţiile art. 3 din Legea nr.
273/2004, în forma rectificată la 19 aprilie 2012 şi prevederile Codului civil,
cu privire la domiciliu şi reşedinţă. Conform prevederilor art. 86 alin. (2) din
Codul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel, o persoană fizică nu poate
să aibă în acelşi timp decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă, chiar
şi în cazul în care ar deţine mai multe locuinţe. Unul dintre cazurile în care
Cristian Jora 699
legea specială prevede posibilitatea persoanei fizice de a avea mai multe
reşedinţe o constituie – credem noi – Legea nr. 273/2004, republicată în
2012. Legea reglementează posibilitatea cetăţenilor români sau a
cetăţenilor români cu multiplă cetăţenie de a avea ceea ce legea
denumeşte reşedinţă obişnuită în România a adoptatorului/familiei
adoptatoare. Codul Civil reglementează reşedinţa, iar legea specială
reglementează reşedinţa obişnuită în România a adoptatorului/familiei
adoptatoare (la art. 3) şi reşedinţa obişnuită în România a copilului (la art.
4). Din formularea legiuitorului înţelegem că este vorba de o altă reşedinţă
(denumită reşedinţa obişnuită în România), alta decât „reşedinţa de drept
comun”, pe care o reglementează noul Cod civil.
Condiţiile de fond ale adopţiei sunt reglementate, în parte, în noul Cod
civil la art. 455 – 468, dar şi, o altă parte, în Legea nr. 273/2004,
republicată în 2012, ceea ce face dificilă analiza complexului juridic al
adopţiei şi se pune întrebarea din ce motiv legiuitorul a optat pentru
asemenea reglementare. Înţelegem că s-a dorit ca procedura adopţiei să
fie reglementată prin lege specială, ceea ce s-a şi făcut, dar nu desluşim
motivele pentru care legiuitorul a reglementat în Codul civil şi în legea
specială, separat, unele sau altele dintre condiţiiile adopţiei.
Cu privire la persoanele care pot fi adoptate, noul Cod civil, la art. 455
alin. (1), prevede posibilitatea ca o persoană să fie adoptată până la
dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, prevăzând, excepţional, la alin.
(2) că poate fi adoptată şi persoana care a dobândit capacitate deplină de
exerciţiu, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către acela care
doreşte să o adopte (fără a reglementa anumite condiţii şi/sau o anumită
perioadă de timp în care persoana în cauză să fi fost crescută de către
acela care doreşte să o adopte).
Dispoziţiile art. 455 din noul Cod civil pot fi analizate corelat cu
prevederile art. 40 din noul Cod civil.
În ce priveşte formularea legiuitorului de la art. 40 din noul Cod civil,
corelat cu reglementarea de la art. 39 din acelaşi Cod, sunt de făcut unele
remarci. Astfel, dacă la art. 39 este reglementată dobândirea capacităţii de
exerciţiu anticipate urmare căsătoriei şi chiar şi în cazul căsătoriei putative,
minorul de bună credinţă la încheierea căsătoriei păstrează deplină
capacitate de exerciţiu, la art. 40 se prevede că, atunci când există motive
temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit 16
ani capacitatea deplină de exerciţiu, fiind ascultaţi şi părinţii sau tutorele
minorului, luându-se şi avizul consiliului de familie.
Din aceste reglementări legale înţelegem că vom avea două situaţii
distincte în care minorul între 16 şi 18 ani dobândeşte capacitate de
exerciţiu anticipată, anume, în primul rând prin căsătorie (art. 39 din noul C.
Civ) şi, în al doilea rând, pentru alte motive temeinice, altele decât
700 Unele consideraţii cu privire la adopţie

căsătoria (în condiţiile art. 40 din noul C. Civ.). Credem că în ambele situaţii
minorul care a dobândit anticipat capacitatea deplină de exerciţiu ar putea
fi adoptat, dacă a fost crescut în timpul minorităţii de către cel care doreşte
să îl adopte.
Adopţia fraţilor, indiferent de sex, de către persoane sau familii diferite
se poate face numai atunci când aceasta este în interesul celor adoptaţi
(art. 456 din noul Cod civil), iar adopţia între fraţi este interzisă prin
prevederile art. 457 din noul Cod civil, indiferent de sex. Completarea –
indiferent de sex - din noul Cod civil ni se pare a fi inutilă, pentru că
aceasta nu aduce elemente noi, raporturile de rudenie rămânând aceleaşi
indiferent de sex.
Este interesant de observat că prin prevederile art. 458 din noul Cod
civil se prevede că adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi
adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi
sunt interzise.
În privinţa persoanelor care pot adopta, art. 459 din noul Cod civil
prevede că persoanele care nu au capacitate deplină de exerciţiu şi
persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta.
Este evident că nu pot adopta aceia care nu au capacitatea deplică de
exerciţiu, însă din formularea legiuitorului mai rezultă şi că orice boală
psihică, de natură să creeze orice handicap mintal, indiferent că ar fi grave
sau mai puţin grave, ar constitui un obstacol de netrecut în ce priveşte
posibilitatea dobândirii calităţii de adoptator.
Această reglementare legală ne îndreptăţeşte să ne punem întrebarea
dacă orice boală psihică, care poate să creeze un oarecare handicap mintal,
ar trebui să constituie un obstacol pentru ca o persoană să poată avea
calitatea de adoptator. Pot exista forme mai uşoare ale unor boli psihice,
care, în opinia noastră, chiar dacă sunt de natură să creeze un oarecare
handicap mintal, nu întotdeauna ar trebui să fie considerate şi impedimente
la adopţie.
Astfel fiind, formularea legiuitorului este extrem de restrictivă, excluzând
de la posibilitatea de a fi adoptator a oricărei persoane care ar suferi de orice
boală psihică, care ar fi de natură să conducă şi la un handicap mintal,
indiferent dacă acesta este mai uşor sau mai grav. Credem că aici se naşte o
discriminare între o persoană care nu suferă de asemenea afecţiuni şi una
care ar avea o boală psihică sau un handicap mintal.
Nu trebuie ignorat faptul că, adoptând un copil, o persoană contribuie
la creşterea, educarea şi formarea acestuia în mediu familial, dar şi că,
deosebit de interesul superior al copilului, în cazuri deosebite, atunci când
adoptatorul poate să ajungă într-o situaţie dificilă, adoptatul constituie un
sprijin, un ajutor al adoptatorului, mai cu seamă dacă acesta din urmă se
află în situaţii speciale. Nu în toate situaţiile în care o persoană suferă de o
Cristian Jora 701
boală psihică şi are un handicap mintal, starea de sănătate a acesteia ar
împiedica-o în exercitarea atribuţiilor ce-i revin în calitate de adoptator.
Există o sumedenie de situaţii în care părinţii fireşti ai unor minori
suferă de boli psihice şi handicap mintal, fără ca aceste maladii să conducă
la pierderea drepturilor părinteşti.
În ce priveşte diferenţa de vărstă dintre adoptat şi adoptator, art. 460
alin. (1) din noul Cod civil prevede că adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin
18 ani mai în vârstă decâ adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa de
tutelă poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat
şi adoptator este mai mică de 18 ani, dar nu mai puţin de 16 ani,
precizează art. 460 alin. (2) din noul Cod civil.
Reglementarea din noul Cod civil (art. 461) prevede că adoptatorul sau
familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile
materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului şi
reglementarea este mai amplă şi mai cuprinzătoare, extinzând sfera
condiţiilor materiale pe care trebuie să le îndeplinească adoptatorul. Noul
Cod civil introduce noţiunea de creştere a copilului, care este mult mai
largă, mai cuprinzătoare, astfel cum a precizat o parte a doctrinei 18.
În art. 12 alin. (1) din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, se
prevede că adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească
garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare dezvoltării depline şi
armonioase a personalităţii copilului.
Alin. (2) al art. 461 din noul Cod civil complică situaţia, prevăzând că
îndeplinirea condiţiilor la care se referă alin. (1) se atestă de către
autorităţile competente potrivit legii speciale. Din nou legiuitorul se abate de
la concepţia monistă pe care a adoptat-o şi face trimitere la o reglementare
deosebită, alta decât Codul civil. Legea nr. 273/2004, republictă în 2012,
prevede la art. 12 alin. (2) că îndeplinirea garanţiilor morale şi condiţiilor
materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului şi
existenţa abilităţilor parentale se certifică de autorităţile competente prin
eliberarea atestaului de persoană sau familie aptă să adopte, care se
constituie ca anexă la dispoziţia directorului direcţiei generale de asistenţă
socială şi protecţia copilului.
Noul Cod civil, la art. 462, interzice adopţia simultană sau succesivă,
prevăzând că două persoane nu pot adopta împreună nici simultan nici
succesiv, cu excepţia cazului în care sunt „..soţ şi soţie”. Credem că
formularea „soţi” ar fi suficientă şi ar arăta mai bine voinţa legiuitorului,
formularea fiind consacrată şi în legistaţie şi în doctrina de specialitate.
Reglementarea din noul Cod civil o regăsim şi la art. 6 alin. (1) din

18
C. Stătescu, în C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor,
Ediţia a IX-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 219 – 220.
702 Unele consideraţii cu privire la adopţie

Legea nr. 273/2004, republicată în 2012. Cu toate acestea, noua adopţie

poate fi încuviinţată atunci când adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat,
adopţia anterioară considerându-se desfăcută de la data rămânerii definitive
a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii, conform art. 462 alin.
(2) din noul Cod civil sau când adopţia anterioară a încetat prin orice alt
motiv. Reglementarea este reluată parţial la art. 6 alin. (2) lit. a) şi b) din
Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, legea adăugând şi lit. c), când
copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o
relaţie stabilă şi convieţuieşte cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care
nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea şi declară prin act autentic
notarial că noul adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi
îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani. Alin. (5)
al art. 6 din Legea nr. 273/2004, republicată în 2012, cu privire la condiţia
vizând existenţa relaţiei stabile şi a convieţuirii, arată că aceasta se verifică
de instanţa judecătorească învestită cu judecarea cererii privind încuviinţarea
adopţiei şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.
Este de reţinut reglementarea de la ultimul alineat al art. 462 din noul
Cod civil, conform căreia două persoane de acelaşi sex nu pot adopta
împreună, reglementare care nu este prevăzută în Legea nr. 273/2004,
republicată în 2012.
În privinţa persoanelor care sunt chemate să consimtă la adopţie, este
interesant de observat că art. 463 din noul Cod civil enumeră aceste
persoane, anume, părinţii fireşti ai adoptatului minor sau, după caz, tutorele
copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau
dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii, adoptatul care a împlinit 10
ani, adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia
adoptă împreună şi soţul aceluia care adoptă, cu excepţia cazului în care
lipsa discernământului îl pune în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa,
nefiind valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii
efective a unor foloase, indiferent care ar fi natura acestora.
Reglementând situaţii speciale privind consimţământul părinţilor, noul
Cod civil, în art. 464 prevede că persoana căsătorită care a adoptat un
copil trebuie să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său,
consimţământul părinţilor fireşti nemaifiind necesar în această situaţie.
Credem că legiuitorul putea să simplifice lucrurile şi să prevadă că
persoanele căsătorite pot adopta numai împreună. Singura situaţie
deosebită ar putea fi atunci când copilul este adoptat de o persoană
necăsătorită, iar aceasta se căsătoreşte ulterior adopţiei şi atunci se pune
problema adoptării copilului şi de către celălalt soţ.
Prin prevederile art. 465 din noul Cod civil se prevede că părinţii fireşti
ai copilului sau, după caz, tutorele trebuie să consimtă la adopţie în mod
liber, necondiţionat, însă numai după ce au fost informaţi corespunzător cu
Cristian Jora 703
privire la consecinţele adopţiei, cu specială privire asupra încetării
legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine. Se pare că
formularea legiuitorului pune în discuţie posibilitatea invocării necunoaşterii
legii de către părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, de către tutorele
acestuia. O asemenea formulare, în cuprinsul unui act normativ, induce
ideea că, în realitate, legea nu este cunoscută şi că trebuie să fie atrasă
atenţia participanţilor la raporturile juridice – cel puţin de drept privat – cu
privire la conţinutul acesteia, ceea ce poate da naştere unei imagini greşite
cu privire la comportamentul civic al persoanelor cărora legea li se
adresează. Reglementarea este asemănătoare şi în art. 9 din Legea nr.
273/2004, republicată în 2012, cu precizarea că aici se prevede că direcţia
generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială
locuiesc părinţii fireşti sau, după caz, tutorele are obligaţia de a asigura
consilierea şi informarea acestora înaintea exprimării consimţământului la
adopţie şi de a întocmi un raport în acest sens. Observăm suprapuneri
inutile de reglementare între dispoziţiile noului Cod civil şi acelea ale Legii
nr. 273/2004, republicată în 2012, ce fac dificilă analiza şi interpretarea
dispoziţiilor celor două acte normative.
Art. 466 din noul Cod civil reglementează darea şi revocarea
consimţământului părinţilor, în sensul că, la adopţie, consimţământul
părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea
unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului. Acesta poate fi
revocat în termen de 30 de zile de la data exprimării acestuia. Credem că
posibilitatea prevăzută de legiuitor de revocare a consimţământului la
adopţie nu ar mai trebui să existe şi o dată consimţământul exprimat,
acesta să producă efecte, fiind irevocabil.
Există lucruri atât de importante în viaţă încât exprimarea acordului de
voinţă în sensul de a produce anumite efecte juridice trebuie să se
caracterizeze prin irevocabilitate. Ne punem întrebarea care ar fi
consecinţele juridice dacă, spre exemplu, consimţământul în vederea
încheierii căsătoriei ar putea fi revocat după trecerea unei perioade de timp
ori dacă o donaţie ar putea fi revocată, după curgerea unei perioade de timp,
în afara situaţiilor prevăzute de lege, în care poate surveni revocarea donaţiei
şi toate acestea fără să fie necesară îndeplinirea unei anumite proceduri sau
justificarea legală a unei asemenea retractări a acordului de voinţă.
Interesantă este dispoziţia de la art. 467 din noul Cod civil, care
reglementează refuzul părinţilor de a-şi da consimţământul la adopţie, în
sensul că în situaţii de excepţie instanţa de tutelă poate să treacă peste
refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţie,
dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că asemenea refuz este
abuziv şi dacă instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al
copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, legiuitorul prevăzând
704 Unele consideraţii cu privire la adopţie

motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. Şi Legea nr. 273/2004,

republicată în 2012, la art. 8, instituie posibilitatea instanţei judecătoreşti de
a trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui, în aceleaşi condiţii ca
şi noul Cod civil, cu precizarea că are valoare de refuz abuziv de a consimţi
la adopţie şi situaţia în care, deşi legal citaţi, părinţii fireşti sau, după caz,
tutorele, nu se prezintă în mod repetat la termenele fixate pentru
exprimarea consimţământului. Asistăm, din nou, la duble reglementări în
noul Cod civil şi în legea specială.
Din nou, la art. 468 din noul Cod civil legiuitorul se abate de la
concepţia monistă ce rezultă şi din expunerea de motive la Codul civil şi din
întreaga reglementare, precizând, cu privire la condiţiile în care îşi exprimă
consimţământul persoanele chemate să consimtă la adopţie, că acestea
sunt reglementate prin legea specială, deci, acceptând soluţia ca acelaşi
complex juridic să fie reglementat atât în noul Cod civil, cât şi într-o lege
specială, la care face expres trimitere.
Cu privire la efectele adopţiei şi cu privire la încetarea adopţiei
reglementările din noul Cod civil se pare că nu ridică probleme speciale.
Procedura adopţiei interne şi internaţionale este reglementată în
Legea nr. 273/2004, republicată în 2012.
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 705

Autoritatea părintească
în reglementarea Codului civil*)

I. Noţiune
Autoritatea părintească este o noţiune nouă în dreptul românesc al
familiei, introdusă prin Codul civil1, fiind preluată2 din Codul civil al
provinciei Québec3 şi din Codul civil francez.
Ea reprezintă „ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât
persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi”
[art. 483 alin. (1) n. C. civ.]. Prin intermediul autorităţii părinteşti, aşadar, se
asigură creşterea şi educarea copiilor minori, precum şi protecţia persoanei
şi a bunurilor acestora.
Propunându-ne o abordare comparativă a noţiunii cu cea pe care o

*) Autori: Cristiana-Mihaela Crăciunescu – doctor în drept –

Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române.
Iolanda Boţi, Ph. D. – member of National Association of
Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association (Montreal
Bar), founder of the Civil Law Association Québec-Romania.
1
Codul civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în
M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, modificată prin Legea nr 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Codului civil, publicată în M. Of. nr. 409, din 10 iunie 2011 şi republicată în M.
Of. nr. 511 din 24 iulie 2011.
2
Așa cum indică chiar legiuitorul în Hotărârea nr. 277 din 11 martie 2009 pentru
aprobarea Tezelor prealabile ale proiectului de lege - Codul civil, publicată în M. Of. nr.
213 din 2 aprilie 2009, „va fi consacrată noţiunea de autoritate părintească după modelul
Codului civil francez şi al celui al provinciei Quebec din Canada, iar ca elemente de
noutate se va prevedea că, în principiu, părinţii vor exercita împreună această autoritate,
chiar şi atunci când sunt divorţaţi; va fi definită noţiunea de locuinţă a copilului şi va fi
stabilit regimul juridic al administrării bunurilor copilului”
3
Codul civil al provinciei Quebec reglementează instituţia autorităţii părintești în
articolele 597 – 612. În materialul de faţă vom abrevia ”C.C.Q. ”
706 Autoritatea părintească

găsim în sursa de inspiraţie, şi anume în Codul civil din Québec, analizăm

autoritatea părintească şi din această perspectivă. Noţiunea priveşte
drepturile şi îndatoririle pe care le au părinţii cu privire la garde4, la
supravegherea şi educaţia copilului lor minor, la care se adaugă şi obligaţia
de întreţinere a acestuia. Dispoziţiile sunt completate cu reglementări
speciale în cadrul diferitelor materii din Codul civil al provinciei, cum ar fi
cele privind tutela minorului sau drepturile personalităţii (interesul superior
al copilului, îngrijirile medicale, internarea într-o unitate specializată,
evaluarea psihiatrică, respectul corpului după deces) sau cele privind
capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice.
În egală măsură întâlnim şi în Codul nostru civil dispoziţii care vin să
completeze reglementările privind autoritatea părintească în cazuri
concrete.
Oprindu-ne asupra legislaţiei din ţara noastră, chiar dacă nu erau
circumscrise acestei noţiuni, drepturile şi obligaţiile părinteşti cu privire la
persoana şi la bunurile copilului au existat şi în vechea reglementare a
dreptului familiei. 5
Autoritatea părintească este exercitată de către părinţi până la
dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către copil 6, chiar dacă
legiuitorul reglementează şi capacitatea de exerciţiu restrânsă (în art. 41 n.
C. civ.). Prin urmare, exerciţiul autorităţii părinteşti durează până la
majoratul copilului sau până la data recunoaşterii judiciare a capacităţii
depline de exerciţiu ca şi capacitatea de exerciţiu anticipată (în condiţiile
art. 40 n. C. civ.) 7.
Conform doctrinei din provincia canadiană 8 cu privire la autoritatea
părintească, legea acordă în mod expres părinţilor o serie de drepturi şi
obligaţii cu privire la persoana copilului lor minor, permiţându-le în acest fel
să-şi asume îndatoririle lor privind educarea şi întreţinerea acestuia, pentru

4
Termenul în franceză ”la garde”, cu varianta sa în limba engleză custody din
Codul civil din Quebec desemnează o instituţie care, deși deosebit de importantă, nu are
echivalent în dreptul românesc; putem totuși să o asimilăm cu cea a încredinţării
copilului așa cum era reglementată în vechea legislaţie din ţara noastră. Pentru a nu
crea confuzii în rândul cititorilor, ne-am propus să utilizăm în prezentul text cuvântul
”garde” atunci când ne referim la această instituţie conform Codului civil din Quebec.
5
Drepturile şi obligaţiile părinteşti erau reglementate în Capitolul I „Ocrotirea
minorului” din Titlul III „Ocrotirea celor lipsiţi de capacitate, a celor cu capacitate
restrânsă şi a altor persoane” din Codul familiei (Legea nr. 4/1953, republicat în Buletinul
Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările ulterioare).
6
Art. 484 n. C. civ.
7
Capacitatea de exerciţiu anticipată și capacitatea de exerciţiu restrânsă le întâlnim
și în Codul civil din Quebec.
8
Jean Pineau, Marie Pratte, La famille, les Édition Thémis, 2006, Québec, Canada,
p. 823.
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 707
atingerea autonomiei sale.
Ca şi în cazul nostru, autoritatea părintească este gândită de legiuitorul
din Québec tocmai pentru a permite părinţilor să-şi îndeplinească obligaţiile
lor de la care este imposibil să se sustragă sau să deroge în mod
convenţional. Se reţine astfel că această noţiune este de ordine publică,
fiind imposibil de a fi modificată în vreun mod prin voinţa părţilor implicate.
Ca şi în Québec9, autoritatea părintească se exercită întotdeauna doar
în interesul superior al copilului, care trebuie respectat în toate deciziile
luate cu privire la acesta.

II. Atributele autorităţii părinteşti

În conţinutul noţiunii de autoritate părintească sunt cuprinse toate
actele prin care se pot exercita drepturile şi pot fi aduse la îndeplinire
obligaţiile părinteşti.
Astfel, conţinutul autorităţii părinteşti cuprinde o latură personală,
referitoare la drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana
copilului, şi o latură patrimonială, ce include drepturile şi obligaţiile părinţilor
cu privire la bunurile copilului.
Cu privire la persoana copilului, autoritatea părintească presupune:
 Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a creşte copilul, îngrijind de
sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de
educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională potrivit propriilor
convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului (art. 487 n. C. civ.);
 Îndatorirea de a da copilului orientarea şi sfaturile necesare
exercitării corespunzătoare a drepturilor sale prevăzute de lege
(art. 487 n. C. civ.);
 Îndatorirea părinţilor de a creşte copilul în condiţii care să asigure
dezvoltarea sa fizică, mentală, morală şi socială în mod armonios,
sens în care, potrivit legii, ei sunt obligaţi:
a) să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi
demnitatea;
b) să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului
despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în
considerare opinia acestuia;
c) să ia toate măsurile necesare pentru protejarea şi realizarea
drepturilor copilului;
d) să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu

9
Art. 33 și următ. C. C. Q.
708 Autoritatea părintească

atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a

copilului.
 Dreptul părinţilor de a îndruma copilul în alegerea unei religii, fără
să îl poată obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit
cult religios (art. 491 n. C. civ.); după împlinirea vârstei de 14 ani,
copilul are dreptul să îşi aleagă singur confesiunea religioasă.
 Dreptul părinţilor de a alege prenumele şi, când este cazul, numele
de familie al copilului, în condiţiile legii (art. 492 n. C. civ.); alegerea
numelui poate fi făcută odată cu stabilirea filiaţiei copilului din afara
căsătoriei faţă de cel de-al doilea părinte.
 Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a supraveghea copilul minor (art.
493 n. C. civ.); îndatorirea de a supraveghea copilul revine, în
primul rând părintelui cu care acesta locuieşte, presupunând o
deosebită atenţie necesară în vederea preîntâmpinării unor
comportamente nedorite sau periculoase pentru copil, ori a unor
influenţe negative ale altor persoane asupra copilului.
 Dreptul părinţilor sau al reprezentanţilor legali de a cere înapoierea
copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept; copilul trebuie
să aibă posibilitatea de a fi crescut efectiv de părinţii săi, orice
ingerinţă a altor persoane putând fi înlăturată prin prezenţa
copilului alături de aceştia.
 Dreptul părinţilor de a stabili, de comun acord, locuinţa copilului (art.
496 n. C. civ.); atunci când părinţii exercită împreună autoritatea
părintească dar nu locuiesc împreună, aceştia au posibilitatea să
stabilească de comun acord locuinţa copilului, la oricare dintre ei. În
cazul divorţului pe cale judiciară, instanţa de tutelă va lua act de
înţelegerea părinţilor, după ce va verifica dacă ea corespunde intere-
sului superior al copilului. Tot de comun acord părinţii pot schimba
locuinţa copilului împreună cu părintele cu care locuieşte, atunci
când prin aceasta este afectat exerciţiul autorităţii părinteşti, doar în
cazul neînţelegerii lor hotărârea aparţinând instanţei de tutelă.
 Obligaţia părinţilor de a da întreţinere copilului lor minor, în solidar,
asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura
şi pregătirea sa profesională (art. 499 coroborat cu art. 525 n. C.
civ.). Faţă de părinţii săi, minorul care cere întreţinere este
considerat în nevoie, chiar dacă are bunuri, cu excepţia situaţiei în
care părinţii nu i-ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui
propria existenţă (situaţie în care instanţa de tutelă va putea
încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor
sale, cu excepţia celor de strictă necesitate).

În ceea ce priveşte atributele autorităţii părinteşti în legislaţia provinciei

Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 709
Québec, ele sunt enumerate în articolul 599, şi anume, la garde (custody,
în varianta în engleză a Codului civil din Québec), supravegherea, educaţia
şi întreţinerea alimentară. Legiuitorul lasă doctrina10 şi jurisprudenţa să
explice şi să dezvolte aceste noţiuni, ele evoluând în funcţie de realităţile
socio-economice ce caracterizează societatea în timp.
Referitor la garde, doctrina din Québec analizează acest subiect luând
în considerare definiţia sa aşa cum apare în legislaţia în materia divorţului,
care decurge din common law, fiind de competenţă federală. 11 Astfel, în
Loi sur le divorce, în articolul 2 este definită la garde sau custody ca
incluzând îngrijirea copilului şi educaţia acestuia, precum şi orice alt
element care are legătură cu acestea12.
Conform jurisprudenţei, iată ce sens i se acordă supravegherii copilului
de către părinţii săi în funcţie de vărsta acestuia şi de circumstanţe13:
[7] Cependant, il faut distinguer les devoirs d’éducation et de garde du
devoir de surveillance. Alors que l’éducation vise la socialisation de l’enfant
en assurant au mieux son développement et l’acquisition des valeurs
fondamentales de notre société, le devoir de surveillance se rapporte
d’avantage à l’encadrement immédiat de l’enfant selon les circonstances.
[8] Le devoir de surveillance voit son intensité varier selon les
circonstances et le degré d’autonomie de l’enfant compte tenu de son âge.
După cum putem observa în această jurisprudenţă, educaţia, vizează
socializarea copilului, părinţii având îndatorirea să-i asigure o bună
dezvoltare şi înţelegere a valorilor fundamentale ale societăţii. În doctrină 14
se reţine că educaţia trebuie înţeleasă în sens larg, fiind vorba nu numai
despre instrucţie şi formare profesională, ci şi despre formarea morală,
eventual civică şi chiar religioasă.
Întreţinerea include, din punct de vedere al doctrinei15, obligaţia de a
hrăni minorul, înţelegând tot ce poate fi necesar ca alimentaţie, la care se
adaugă şi îndatorirea părintelui de a satisface nevoile materiale de viaţă ale
minorului, cum ar fi îmbrăcăminte, locuinţă, alte remedii, implicând activităţi
cotidiene şi îngrijiri personale.

10
Literatura de specialitate numește aceste atribute ”dezmembrăminte” și dezvoltă
analiza lor. Collection de droit, volume 3, Personne, famille et successions, Ed. Yvon
Blais, Montreal, 20011-2012, p. 117.
11
Loi sur le divorce, L. R. C. (1985), c. 3.
12
Articolul 2 (1) ”Sont assimilés à la garde le soin, l’éducation et tout autre élément
qui s’y rattache. ”
13
Gregoire c. Duval, 2010 QCCQ 8364 (CanLII) – 2010 – 09-02.
14
Michel Tétrault, La garde partagée: l’exercice conjoint de l’autorité parentale: le
recours autonome de l’enfant, Ed. Carswell, Ontario, 2000, p. 15 citând pe Pierre Raynaud.
15
Idem, p. 15, citând pe Gerard Trudel, Traite de droit civil du Quebec, vol. 1, p. 469.
710 Autoritatea părintească

Conform noului Cod civil, cu privire la bunurile copilului, autoritatea

părintească presupune:
 Dreptul şi obligaţia părinţilor de a administra bunurile copilului lor
minor (art. 501 n. C. civ.); în mod evident, administrarea bunurilor
copilului minor trebuie să aibă în permanenţă în vedere interesul
său superior şi să fie realizată în mod eficient.
Facem precizarea că drepturile şi îndatoririle părinţilor cu privire la
bunurile minorului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui, şi anume, aceştia
acţionează în calitate de administratori ai bunurilor minorului, dispoziţiile16
titlului V din Cartea a III-a aplicându-se în mod corespunzător (art. 502
coroborat cu art. 142 alin. (1) n. C. civ.)
 Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a reprezenta minorul în actele
juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz (art. 501 n.
C. civ.); până la împlinirea vârstei de 14 ani, minorul este lipsit de
capacitate de exerciţiu, în această situaţie fiind necesară
reprezentarea sa de către părinţi la încheierea actelor juridice civile.
 Dreptul şi îndatorirea părinţilor de a încuviinţa actele prin care
minorul care a împlinit vârsta de 14 ani îşi exercită drepturile şi îşi
execută obligaţiile civile. După împlinirea acestei vârste, având
capacitate restrânsă de exerciţiu, reprezentarea minorului este
înlocuită cu asistarea acestuia de către părinţi sau reprezentantul
legal. Tot astfel, în cazul existenţei unor motive temeinice, părinţii
care exercită autoritatea părintească îşi vor exprima consimţământul
pentru încheierea căsătoriei de către minorul de 16 ani.
În legislaţia provinciei Québec, după cum am subliniat deja, noţiunea
de autoritate părintească, conform definiţiei date în Cod, nu include
drepturile şi obligaţiile părinţilor cu privire la administrarea bunurilor
copilului. Acestea sunt expres reglementate în cadrul instituţiei tutelei
legale a minorului unde se menţionează că, în afara drepturilor şi
obligaţiilor specifice autorităţii părinteşti, mama şi tatăl sunt consideraţi de
plin drept tutori ai copilului lor minor, în scopul de a asigura reprezentarea
acestuia în exercitarea drepturilor sale civile şi a administrării patrimoniului
său17. Părinţii, în această calitate, vor acţiona cu titlu de administratori ai
bunului altuia împuterniciţi cu administrarea simplă 18.
De asemenea, se precizează că tatăl şi mama vor exercita împreună
tutela, unul putând da mandat de reprezentare celuilalt în realizarea actelor

16
Administrarea bunurilor altuia este o instituţie nouă în dreptul nostru civil,
preluată în integralitatea ei din Codul civil al provinciei Quebec și este cuprinsă în
articolele 792 – 857 n. C. civ.
17
Art. 192 C. C. Q.
18
Art. 208 C. C. Q.
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 711
specifice exercitării tutelei, caz în care ne aflăm în prezenţa unei prezumţii
faţă de terţii de bună credinţă. Chiar şi atunci când garde este acordată
unuia dintre părinţi, ei vor continua să exercite împreună tutela, întocmai ca
şi autoritatea părintească.
În doctrină19 se atrage atenţia că noţiunile de autoritate părintească,
tutelă şi garde sunt deseori confundate. Se arată că autoritatea părintească
şi tutela sunt două noţiuni diferite, dar strâns legate între ele. Acestea nu
trebuie să fie confundate între ele, întrucât autoritatea părintească nu este
un element al tutelei, iar tutela nu este un atribut al autorităţii părinteşti.

III. Modalitatea de exercitare a autorităţii părinteşti

1. Exercitarea autorităţii părinteşti în timpul casatoriei

In timpul căsătoriei, exerciţiul autorităţii părinteşti aparţine, de regulă,
ambilor părinţi, care se ocupă împreună de creşterea şi educarea copilului.
Împreună aceştia decid în toate problemele care privesc creşterea,
educarea şi formarea profesională a copilului, participând de pe poziţii de
egalitate la toate actele care îl privesc pe copil.
Autoritatea părintească este exercitată întotdeauna doar în interesul
copilului, acesta fiind implicat în toate deciziile care îl privesc.
Copilul locuieşte la părinţii săi, iar aceştia au, împreună, responsa-
bilitatea tuturor actelor curente care privesc supravegherea şi îngrijirea
copilului în vederea dezvoltării personalităţii sale. Atunci când părinţii, deşi
căsătoriţi, locuiesc separat, ei vor stabili locuinţa copilului de comun acord. Şi
în astfel de situaţii, responsabilitatea pentru creşterea şi educarea copilului le
aparţine, în mod egal, ambilor părinţi, Codul civil prevăzând, în art. 503 alin.
(2) un mandat tacit reciproc al părinţilor, concretizat în faptul că, faţă de terţii
de bună credinţă, părintele care îndeplineşte singur un act curent pentru
exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti este prezumat că
are şi consimţământul celuilalt părinte.20
În Québec, se reţine că atunci când părinţii sunt căsătoriţi şi locuiesc
împreună, toate atributele autorităţii părinteşti se exercită împreună. În caz
de neînţelegeri privind exercitarea autorităţii parentale şi luarea de decizii,

19
Mabel S. Fraser, Les interactions entre le droit de la famille et le droit de
l’immigration, curs, Barreau du Quebec, 2009, pg 89 și următ.
20
Potrivit dispoziţiilor art. 50 din Legea nr. 71/2011: „Dispoziţiile art. 503 alin. (2) din
Codul civil privind prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi sunt aplicabile în cazul
actelor curente încheiate de unul dintre părinţi, după intrarea în vigoare a Codului civil”.
712 Autoritatea părintească

părinţii se pot adresa instanţei de judecată.

2. Exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ

Şi după divorţ, ambii părinţi exercită, de regulă, autoritatea părintească.
Însă, în astfel de situaţii, exercitarea autorităţii părinteşti comportă anumite
particularităţi, reglementate în art. 504 coroborat cu art. 396-403 Cod civil.
Exerciţiul autorităţii părinteşti presupune implicarea activă a fiecăruia
dintre părinţi în toate deciziile care privesc creşterea, educarea, formarea
profesională a copilului, respectarea drepturilor acestuia de către toate per-
soanele cu care el vine în contact, administrarea adecvată a bunurilor sale21.
Deşi, în principiu, părinţii trebuie să se înţeleagă cu privire la toate
aspectele care ţin de creşterea şi educarea copilului, în cazul divorţului
pronunţat pe cale judiciară, instanţa de tutelă are obligaţia să hotărască,
odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi
copiii lor minori, pentru a asigura respectarea interesului superior al
copilului. Evident, în luarea unor astfel de decizii, instanţa îi va asculta pe
părinţi şi va ţine seama de învoiala acestora în măsura în care interesul
superior al copilului este respectat. Ori de câte ori copilul cu privire la care
se ia o decizie a împlinit vârsta de 10 ani, instanţa de tutelă are obligaţia să
îl asculte şi pe acesta, în condiţiile art. 264 Cod civil. De asemenea, poate
fi ascultat şi copilul mai mic de 10 ani, dacă instanţa consideră că acest
lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. Opinia copilului va fi luată în
considerare în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate.
Instanţa va decide cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, aceasta
fiind exercitată, de regulă, în comun de ambii părinţi. Doar în cazul în care
există motive temeinice, având în vedere interesul superior al copilului,
instanţa poate hotărî ca exerciţiul autorităţii părinteşti să aparţină unuia
singur dintre părinţi, celălalt urmând să păstreze dreptul de a veghea
asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a
consimţi la adopţia acestuia. Considerăm că, în aprecierea motivelor
întemeiate pe baza cărora instanţa de tutelă va dispune exercitarea
autorităţii părinteşti de către unul singur dintre părinţi, dispoziţiile art. 397
Cod civil ar trebui interpretate coroborat cu art. 507 al aceluiaşi act
normativ, care enumeră situaţiile în care autoritatea părintească este
exercitată de către unul singur dintre părinţi. Aceasta întrucât o prea mare

21
În doctrina franceză s-a considerat că acordul părinţilor va fi cerut în toate
cazurile în care este vorba de acte importante privind exercitarea autorităţii părintești,
cum ar fi „cele care angajează viitorul copilului, în special cu privire la sănătatea sau
educaţia sa, ori care îi influenţează drepturile fundamentale”. În acest sens: Pierre-Brice
Lebrun – L’essentiel sur l’autorité parentale, ed. Ellipses, Paris, 2010, p. 98.
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 713
uşurinţă în a dispune exerciţiul unilateral al autorităţii părinteşti ar putea
favoriza, pe de o parte, tendinţa unuia dintre părinţi de a se sustrage unor
obligaţii legale specifice creşterii şi educării propriului copil, iar pe de altă
parte egoismul celuilalt părinte care va încerca astfel să îl îndepărteze pe
copil de celălalt părinte.
Alături de exercitarea autorităţii părinteşti, instanţa de tutelă va stabili şi
locuinţa copilului la părintele cu care acesta locuieşte în mod statornic.
Părintele la care copilul va locui se va ocupa în mod permanent de
creşterea şi educarea acestuia, celălalt părinte având dreptul de a întreţine
relaţii personale cu acesta. De principiu, părinţii se înţeleg cu privire la
modul de desfăşurare a relaţiilor personale ale copilului cu părintele de
care este separat, iar în caz de neînţelegere între părinţi instanţa de tutelă
va decide asupra acestui aspect.
Din punct de vedere material, ambii părinţi au obligaţia de a contribui la
cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea profesională
a copilului, contribuţie pe care instanţa o va stabili prin hotărârea de divorţ
în funcţie de posibilităţile părinţilor şi de nevoile concrete ale copilului,
având în vedere şi înţelegerea părinţilor în acest sens (art. 402 n. C. civ.).
În Québec, se reţine că şi atunci când părinţii sunt divorţaţi, toate
atributele autorităţii, cu excepţia garde, se exercită împreună.
Cu privire la garde, jurisprudenţa şi doctrina disting trei situaţii diferite.
În primul rând, avem în vedere la garde partagée, caz în care minorul
va locui şi la mama şi la tatăl său, pentru perioade alternative de timp,
însumând între 40 și 60 % dintr-un an calendaristic.
În al doilea rând, în cazul în care minorul locuieşte la unul dintre părinţi
pentru o perioadă de timp mai mare de 80% în cursul unui an, vorbim de garde
exclusive acordată acestuia, celalalt părinte având doar un drept de acces.
În al treilea rând există situaţia în care minorul, deşi are locuinţa
stabilită la unul dintre părinţi, va petrece cu celalalt părinte o perioadă de
timp cuprinsă între 20 şi 40 % calculată pentru un an calendaristic, moment
în care vorbim despre garde exclusive cu drept de vizită prelungit.
Stabilirea tipului de garde se realizează fie de către părinţi prin
înţelegerea lor, fie de către instanţă care va lua în considerare următorii
factori, respectând principiul interesului superior al copilului:
 Componente legate de persoana părinţilor, cum ar fi conduita
părinţilor, capacitatea acestora de a răspunde nevoilor copilului,
disponibilitatea reală a acestora, flexibilitatea părintelui care deţine
la garde de a facilita contactele copilului cu celălalt părinte,
eventualele conflicte deschise dintre părinţi,
 Componente legate de persoana minorului, cum ar fi vârsta
acestuia, alegerea făcută de el, nevoile sale, relaţiile afective cu
părinţii şi cu alte persoane din familie,
714 Autoritatea părintească

 Stabilitatea şi continuitatea, anume acel status quo, mediul psiho-

social al copilului, nesepararea fraţilor.
În acest caz, apreciem că am putea asimila, ca situaţie în viaţa reală,
acordarea garde unuia dintre părinţi cu ceea ce numeam încredinţarea
minorului în vechea legislaţie.
Însă, ceea ce este foarte important de reţinut este faptul că părintele
care nu are la garde nu pierde atributele autorităţii părinteşti. Tocmai de
aceea legiuitorul din Québec a reglementat în articolul 605 faptul că
indiferent căruia dintre părinţi i-a fost acordată la garde şi indiferent de
motivele reţinute pentru aceasta, tatăl şi mama copilului conservă dreptul de
supraveghere în întreţinerea şi educaţia sa, fiind obligaţi să contribuie în
funcţie de posibilităţile lor.
Se reţine în doctrină22 că părintele non gardien are dreptul să
supravegheze întreţinerea şi educaţia copilului, ceea ce presupune dreptul
de a fi informat, adică de a primi informaţii despre educaţia copilului, starea
sa de sănătate, rezultatele şcolare ş. a. m. d. Se apreciează de către
jurisprudenţă23 că modalităţile exercitării dreptului de acces al părintelui non
gardien sunt guvernate de interesul superior al copilului şi nu de dorinţele
părintelui gardien.
Aşa cum am arătat, în Québec, alături de autoritatea părintească,
părinţii exercită împreună şi tutela, adică, administrarea bunurilor minorului.

3. Exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii

despărţiţi în fapt
În cazul părinţilor căsătoriţi dar despărţiţi în fapt, exerciţiul autorităţii
părinteşti are loc, în principiu, potrivit înţelegerii acestora. Doar în cazul
neînţelegerii părinţilor va interveni instanţa de tutelă, care va hotărî potrivit
interesului superior al copilului.
Astfel, dacă părinţii au reşedinţe separate, copilul va locui cu unul
dintre aceştia, potrivit înţelegerii lor, dar ambii se vor ocupa de creşterea şi
educarea sa. Şi după despărţirea în fapt, ambii părinţi vor continua să
contribuie la cheltuielile privind creşterea, educarea şi pregătirea
profesională a copilului. Mandatul tacit reciproc între părinţi cu privire la
actele curente privind creşterea şi educarea copilului va fi aplicabil.
De asemenea, părinţii despărţiţi în fapt vor administra împreună
bunurile copilului, ca şi în cazul în care aceştia ar locui împreună. Deciziile

22
Michel Tétrault, La garde partagée: l’exercice conjoint de l’autorité parentale: le
recours autonome de l’enfant, Ed. Carswell, Ontario, 2000, p. 35.
23
Young c. Young [1993] 4 R. C. S.
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 715
vor fi luate prin acordul părinţilor, în caz de dezacord aceştia putându-se
adresa instanţei de tutelă.
În Québec, de regulă, cuplurile căsătorite sunt despărţite în fapt pe o
perioadă de timp de minim un an de zile ca o condiţie de bază pentru
pronunţarea unei hotărâri de divorţ. În această situaţie, fie părinţii se
înţeleg, fie instanţa va pronunţa o hotărâre cu privire la minor, stabilind
modalitatea de exercitare a garde de către părinţi, cu respectarea
interesului superior al acestuia.

4. Exercitarea autorităţii părinteşti de către cuplurile

necăsătorite
Exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii care fac parte din
cupluri necăsătorite va avea loc în aceleaşi condiţii ca în cazul părinţilor
căsătoriţi. Aceştia vor lua, de comun acord şi în condiţii de deplină
egalitate, toate deciziile cu privire la creşterea, educarea şi pregătirea
profesională a copilului (art. 505 alin. (1) n. C. civ.) şi vor administra
bunurile copilului.
Şi în cazul existenţei unor neînţelegeri cu privire la exercitarea
drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti între părinţii aflaţi în
concubinaj, instanţa de tutelă va putea hotărî ţinând seama, în primul rând,
de interesul superior al copilului.
Ca şi în legislaţia din ţara noastră, Codul din Québec, stabileşte
principiul egalităţii tuturor copiilor în faţa legii, în aşa fel încât, dispoziţiile
privind autoritatea părintească şi cele referitoare la obligaţia alimentară se
aplică indiferent dacă ei sunt născuţi în timpul căsătoriei sau în afara
căsătoriei părinţilor săi.
În provincia Québec întâlnim deseori cupluri necăsătorite care însă duc
o ”viaţă de familie” foarte organizată sub forma union de fait, ceea ce
generează anumite efecte juridice asupra cărora se opreşte jurisprudenţa
şi doctrina. Părţile acestei uniuni poartă numele de conjoints de fait. Sunt
situaţii în care acestea încheie o convenţie privind modul de desfăşurare a
vieţii lor, modul de dobândire a bunurilor şi de administrare a acestora,
inclusiv modul în care înţeleg să se ocupe de minorii rezultaţi din această
legătură. Alteori, aceste cupluri ignoră importanţa reglării din punct de
vedere juridic a situaţiei lor. Însă, şi într-un caz şi în celălalt, situaţia juridică
a cuplului nu aduce atingere exercitării atributelor autorităţii părinteşti ca
părinţi ai minorului lor, atât timp cât numele ambilor părinţi figurează pe
certificatul de naştere al acestuia.
716 Autoritatea părintească

5. Exercitarea autorităţii părinteşti de către alte

persoane sau instituţii
În situaţii excepţionale, în care autoritatea părintească nu poate fi
exercitată de către părinţi, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul
copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau într-o instituţie de
ocrotire (art. 399 n. C. civ.). De cele mai multe ori, copilul lipsit de ocrotirea
părinţilor săi este plasat la bunici. Plasamentul copilului la o rudă, altă
familie sau persoană se face, întotdeauna, cu consimţământul acestora şi
avându-se în vedere interesul superior al copilului.
În astfel de cazuri, exercitarea autorităţii părinteşti este scindată între
persoana sau soţii la care copilul a fost plasat şi părinţii acestuia, în sensul
că drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana copilului vor fi exercitate
sau îndeplinite de către persoana sau familia la care acesta a fost plasat,
iar drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de către părinţi
în comun sau de către unul dintre aceştia, potrivit hotărârii instanţei de
tutelă. La fel va decide instanţa de tutelă şi în situaţia plasamentului
copilului la o instituţie de ocrotire.
Prin excepţie, în cazul minorului în privinţa căruia a fost instituită tutela,
atât drepturile şi îndatoririle părinteşti privind persoana minorului cât şi cele
privind administrarea bunurilor acestuia aparţin tutorelui. Acesta este
supravegheat de consiliul de familie cu privire la modul în care îşi
îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului.

IV. Autoritatea părintească versus stabilirea

locuinţei minorului
Stabilirea locuinţei copilului este foarte importantă din cel puţin două
puncte de vedere: în primul rând pentru că aceasta creează un mediu de
viaţă stabil pentru copil, iar în al doilea rând, prin implicaţiile pe care le are cu
privire la relaţiile personale ale părinţilor cu copiii lor. În acest sens, trebuie
remarcat faptul că părintele cu care copilul locuieşte exercită, cu privire la
acesta, toate actele curente privind creşterea şi educarea sa. Părintele cu
care copilul nu locuieşte are dreptul de a întreţine relaţii personale cu acesta,
în modalităţile stabilite de comun acord de către părinţi sau, în lipsă, potrivit
programului şi modalităţilor stabilite prin hotărârea instanţei de tutelă.
În cazul copilului din căsătorie, acesta locuieşte la părinţii săi.
Chiar dacă autoritatea părintească este exercitată de ambii părinţi, în
cazul în care au locuinţe separate, copilul va locui la unul dintre ei, potrivit
Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 717
înţelegerii acestora. Instanţa de tutelă va interveni doar în cazul existenţei
unor neînţelegeri între părinţi cu privire la stabilirea locuinţei copilului. În
astfel de situaţii, instanţa de tutelă va hotărî având în vedere interesul
copilului, pe care îl va aprecia luând în considerare solicitările părinţilor,
concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi opinia copilului pe
care îl va asculta dacă are vârsta de 10 ani.
După stabilirea locuinţei copilului, aceasta va putea fi schimbată doar
cu acordul ambilor părinţi, în lipsa acestui acord hotărârea aparţinând
instanţei de tutelă.
În Québec, problema stabilirii locuinţei copilului minor este reglată în
momentul stabilirii condiţiilor de exercitare la garde de către părinţi.
În ceea ce priveşte însă exercitarea autorităţii părinteşti în comun de
către părinţii divorţaţi, în urma stabilirii locuinţei copilului la unul dintre ei,
considerăm oportun să prezentăm un punct de vedere deosebit de
interesant stabilit în jurisprudenţă 24 şi explicat de doctrina25 din Québec.
Chiar dacă în cazul prezentat vorbim despre garde, iar legiuitorul român a
consacrat o noţiune juridică diferită, şi anume cea de locuinţă a copilului,
apreciem că, având aceleaşi efecte în viaţa de zi cu zi, putem asimila cele
două situaţii pentru realizarea exerciţiul comparativ pe care ni l-am propus.
Astfel, se reţine că în momentul separării lor, părinţilor le devine
practic imposibil să exercite împreună autoritatea părintească cu privire la
toate deciziile ce privesc minorul. Părerea unanimă a celor trei judecători
priveşte faptul că autoritatea părintească se va exercita în continuare în
comun pentru toate problemele, cu excepţia celor cotidiene26; astfel, se
acordă la garde mamei care va avea puterea să ia toate deciziile în
problemele cotidiene atunci când copii sunt cu ea.
Pornind de la punctul de vedere al jurisprudenţei27, personal, apreciem
că deciziile unuia dintre părinţi privind problemele cotidiene pe care le are
minorul, pe perioada cît acesta se află cu părintele respectiv, indiferent
dacă locuinţa este stabilită la acest părinte sau nu, sunt de fapt o expresie
intrinsecă a persoanei minorului, reflectând nevoile sale ce reclamă o
intervenţie concretă a părintelui în prezenţa căruia se află.

V. Autoritatea părintească versus obligaţia de

24
D. W. c. A. G., J. E. 2003 – 1114 (CA) și Droit de la famille – 09746, 2009 QCCA 623.
25
Louise Moreau, Mireille Pélissier-Simard, Les droits de garde et d’accès des
parents: pistes de solution, în vol. 308, Développements récents en droit familial, Service
de la Formation Continue du Barreau du Québec, Édition Yvon Blais, 2009, p. 97 și următ.
26
Concluzia pronunţată de judecătorii Dussault, Pelletier, Dalphond în D. W. c. A.
G., J. E. 2003 – 1114 (CA).
27
Droit de la famille – 09746, 2009 QCCA 623.
718 Autoritatea părintească

întreţinere
Copilul are dreptul la întreţinere de la părinţii săi, acesta fiind
considerat în nevoie, potrivit legii, dacă nu se poate întreţine din munca sa,
chiar dacă ar avea bunuri.
Ambii părinţi au obligaţia de a contribui la cheltuielile privind creşterea,
educarea şi pregătirea profesională a copilului, indiferent dacă au sau nu
exerciţiul autorităţii părinteşti. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 510 Cod civil,
decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de
obligaţia sa de întreţinere. Singura situaţie în care instanţa de tutelă ar
putea dispune ca întreţinerea copilului să se asigure prin valorificarea
bunurilor copilului este aceea în care părinţii nu ar putea presta întreţinere
acestuia fără a-şi primejdui propria lor existenţă.
În cazul în care părinţii locuiesc împreună, ei contribuie de comun
acord la cheltuielile privind întreţinerea copilului, având obligaţia de a
asigura acestuia condiţii adecvate pentru o dezvoltare normală.
În cazul despărţirii părinţilor, instanţa de tutelă are, potrivit dispoziţiilor
art. 402 n. C. civ., obligaţia de a stabili, prin hotărârea de divorţ, contribuţia
fiecăruia dintre aceştia la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi
pregătire profesională a copiilor. În mod obişnuit, părintele la care copilul va
locui îşi va îndeplini această obligaţie în natură, asigurând copilului
locuinţa, hrana, precum şi cele necesare zi de zi. Instanţa de tutelă va
trebui, în schimb, să aprecieze starea de nevoie a copilului şi să
stabilească în funcţie de aceasta contribuţia celuilalt părinte la întreţinerea
copilului, care va putea, la rândul ei, să fie adusă în natură sau sub forma
unei pensii lunare de întreţinere.
Instanţa de tutelă va stabili, în aceleaşi condiţii, şi contribuţia părinţilor
necăsătoriţi la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a
copiilor lor minori.
Codul civil din Québec stabileşte obligaţia de întreţinere a minorului,
odată cu consacrarea noţiunii de autoritate părintească (art. 599 C.C.Q.) şi
o reglementează într-un capitol distinct (art. 586 şi următ. C.C.Q.)
Obligaţia de întreţinere este însă calculată în funcţie de perioada de
timp pe care minorul o petrece cu părinţii săi, fiind diferită, corespunzător
tipului de garde stabilit. De asemeni, considerăm important să subliniem
existenţa implicaţiilor fiscale deosebite luate în calcul la stabilirea şi plata
pensiei de întreţinere.

VI. Implicaţii procedurale

Cristina-Mihaela Crăciunescu, Iolanda Boţi 719
Toate deciziile care privesc autoritatea părintească intră în competenţa
instanţei de tutelă. În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru
soluţionarea cauzelor privind aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cartea a II-a
a noului Cod civil, „Despre familie”, numită, în noua reglementare, „instanţa
de tutelă” (în art. 107 n. C. civ. precizându-se că este vorba despre instanţa
de tutelă şi familie), potrivit dispoziţiilor art. 229 din Legea nr. 71/2011,
aceasta va fi reglementată prin legea privind organizarea judiciară, care va
statua cu privire la organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă.
Pentru perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a noului Cod civil
şi cea a reglementării prin lege a instanţei de tutelă, prin art. 229 al Legii nr.
71/2011 au fost prevăzute unele dispoziţii care să faciliteze punerea în
aplicare a noului act normativ referitoare la competenţă, stabilind că până
la reglementarea organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, atribuţiile
acesteia vor fi îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele
specializate pentru minori şi familie.
În toate deciziile privind copiii, instanţa de tutelă va avea în vedere
interesul superior al copilului. În vederea unei aprecieri cât mai juste a
acestuia, vor fi avute în vedere concluziile raportului de anchetă
psihosocială, întocmit de autoritatea tutelară.
De asemenea, copiii care au împlinit vârsta de 10 ani vor fi ascultaţi în
toate procedurile care îi privesc. Instanţa poate asculta şi copilul mai mic
de 10 ani, dacă consideră că este util pentru soluţionarea cauzei.
Ascultarea copilului a cunoscut o primă reglementare în art. 41 din
Codul familiei, care prevedea doar obligaţia ascultării minorului de 10 ani în
cazul încredinţării de către instanţă spre creştere şi educare unuia dintre
părinţi. Ulterior, prin art. 24 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi
promovarea drepturilor copilului28, a fost stabilit dreptul copilului capabil de
discernământ de a fi ascultat în orice procedură judiciară sau administrativă
care îl priveşte. Potrivit legii, este obligatorie ascultarea copilului care a
împlinit vârsta de 10 ani, dar poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit
această vârstă, dacă instanţa apreciază că audierea lui este necesară
pentru soluţionarea cauzei. Aceste dispoziţii au fost preluate şi în art. 264
n. C. civ., în scopul asigurării cunoaşterii de către instanţă a opiniei
copilului, pe care o poate avea în vedere în raport cu vârsta copilului şi
gradul său de maturitate.
O altă caracteristică a soluţionării cauzelor privind autoritatea
părintească o constituie termenul rezonabil în care măsurile necesare
asigurării protecţiei adecvate a interesului copilului să fie luate. În acest
mod, copilul se poate bucura de o reală protecţie a interesului său superior,

28
Legea nr. 272/2004 privind protecţia și promovarea drepturilor copilului a fost
publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iunie 2004.
720 Autoritatea părintească

care trebuie să călăuzească soluţionarea oricărei astfel de cauze.

În Québec, în cursul unui proces de divorţ, până la soluţionarea sa
definitivă, judecătorul se va pronunţa asupra aşa numitor ”măsuri provizorii”
ce includ la garde şi obligaţia de întreţinere ce privesc minorul. Aceste
măsuri vor deveni ”măsuri accesorii” în cadrul hotărârii de divorţ.
Hotărârea, ce ar putea fi pronunţată în urma unei tranzacţii încheiate între
părţi sau direct de către judecător, conţine dispoziţii referitoare la exerciţiul
autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, împreună, indiferent de tipul de
garde stabilit.
În Québec, legea procedurală reglementează dreptul minorului de a
avea un avocat care să-i apere interesele şi care va putea fi numit chiar şi
din oficiu de către tribunal atunci când interesele o cer (art. 394.1 şi următ.
C.P.C.Q.)
De asemeni, legiuitorul din provincie reglementează dreptul minorului,
cu acordul expres al tribunalului, de a intenta singur acţiuni referitoare la
exercitarea autorităţii părinteşti de către părinţii săi, referitor la starea sa
civilă sau cu privire la actele pentru care poate acţiona singur [art. 159 alin.
(2) C.C.Q.].

VII. Concluzii
Exercitarea autorităţii părinteşti este privită prin perspectiva respectării
principiul interesului superior al copilului, principiu întâlnit în toate legislaţiile
moderne ale lumii.
Din acest punct de vedere, doctrina29 reţine că un copil beneficiază de
aceleaşi drepturi ale personalităţii, ca orice altă persoană fizică. Principiul
respectului drepturilor unui copil confirmă calitatea acestuia de subiect de
drept autonom ale căror drepturi şi interese primează faţă de drepturile
unui adult asupra sa. În această conjunctură se apreciează că drepturile
unui adult, tutore sau titular al autorităţii părinteşti, există doar pentru a le
permite să-şi îndeplinească propriile obligaţii faţă de copil.

29
Collection de droit, volume 3, Personne, famille et successions, Ed. Yvon Blais,
Montreal, 2011-2012, p. 80.
Mihaela Gabriela Berindei 721

Obligaţia de întreţinere
reglementată în noul Cod civil*)

Mihaela Gabriela Berindei

Cercetător ştiinţific
Institutul de Cercetări Juridice
„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

Existenţa şi evoluţia relaţiilor de familie nu pot fi concepute în afara

vieţii sociale. În toate timpurile societatea a acordat un interes major
problemelor vieţii personale şi, mai ales, modului cum este concepută şi
organizată viaţa de familie. Astfel, relaţiile de familie au fost influenţate şi
controlate de către societate. Configuraţia acestor relaţii este determinată
de aspecte morale, psihologice, fiziologice şi economice, care le conferă un
caracter de complexitate. Complexitatea relaţiilor de familie constă, în
primul rând, în căsătoria ce are loc între un bărbat şi o femeie, care îi
uneşte în cea mai firească comunitate socială, având în vedere
sentimentele lor reciproce, concepţiile şi modul lor de viaţă, interesele şi
idealurile lor, încât între soţi iau naştere relaţii multiple şi de natură diferită,
care acoperă toată gama vieţii spirituale şi sociale, relaţiile de dragoste şi
prietenie reciprocă, precum şi cele de asistenţă morală şi materială 1. În
cadrul familiei, pe baza contribuţiei fiecărui membru dintre cei ce o compun,
se asigură mijloacele de trai necesare satisfacerii nevoilor zilnice atât
pentru cei capabili de muncă, cât şi pentru cei ce se află în nevoie (aceştia
fie că sunt minori, neputându-se întreţine singuri, fie majori, însă, datorită
stării de boală sau de bătrâneţe, se află în incapacitate de muncă şi nu
dispun de mijloacele necesare traiului). Funcţia economică a familiei îşi
găseşte expresia în ducerea în comun a gospodăriei casnice şi în ajutorul
material acordat membrilor familiei aflaţi în nevoie din cauza incapacităţii
de a munci. Totodată, sentimentele sincere şi legăturile sufleteşti ce se
stabilesc între membrii familiei formează prima şi cea mai importantă
imagine pe care cei mai apropiaţi membri ai familiei o aşează la baza

*) Autor: Mihaela Gabriela Berindei – Cercetător ştiinţific, Institutul

de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
1
I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 19.
722 Obligaţia de întreţinere

sprijinului material şi moral acordat. Obligaţia legală de întreţinere este

acea îndatorire pe care legea o impune, cu sau fără caracter de
reciprocitate, între anumite persoane, având ca fundament sentimentele de
prietenie şi de afecţiune existente între membrii familiei, fiind uneori un
efect al rudeniei, alteori un efect al calităţii de soţ (sau de fost soţ), iar
câteodată, efectul unor relaţii asimilate cu relaţiile de familie.
În terminologia Codului civil român de la 1864, pe care am putea să îl
numim „Codul civil Alexandru Ioan Cuza”, şi care rămâne un simbol (un
monument2) pentru generaţii de jurişti români, îndatorirea de întreţinere pe
care legea o prevedea între anumite persoane era numită atât obligaţie
alimentară, cât şi obligaţie de întreţinere. Denumirea de obligaţie
alimentară evidenţia caracterul preponderent alimentar al obligaţiei legale
de întreţinere, iar cea de obligaţie de întreţinere este, în prezent,
preferabilă, deoarece aceasta are un caracter complex, personal, nefiind
limitată strict la o simplă obligaţie alimentară, ci având şi scopul de a
satisface atât nevoile materiale, cum ar fi cele de hrană, locuinţă, tratament
medical, precum şi nevoile spirituale, iar în cazul obligaţiei de întreţinere a
părinţilor faţă de copiii lor minori, obligaţia de întreţinere include şi grija,
timpul acordat acestora, educaţia, inclusiv mijloacele necesare pentru
pregătirea profesională a copiilor (şi nu în ultimul rând pentru formarea
personală a acestora).
Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil 3, obligaţia legală de
întreţinere era reglementată de Codul familiei4 sub denumirea generică de
Obligaţia de întreţinere, fiind o obligaţie de tip special, care izvorăşte din
lege. Aşadar, obligaţia de întreţinere poate izvorî direct din lege – caz în
care poartă denumirea de „obligaţie legală de întreţinere” – sau din
contractul de întreţinere – situaţie în care se poate vorbi despre „obligaţia
contractuală de întreţinere”5.
Caracterul legal al obligaţiei de întreţinere este prevăzut în noul Cod
civil în cadrul Titlului V denumit Obligaţia de întreţinere, la Capitolului I -
Dispoziţii generale, prin art. 513 care prevede că „Obligaţia de întreţinere
există numai între persoanele prevăzute de lege. Ea se datorează numai
dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege”. De altfel, acest text este

2
Mircea Duţu, Noul cod civil. Comentarii, ediţia a 3-a revăzută şi adăugită, Ed.
Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 44.
3
Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi a intrat în vigoare la data de 1
octombrie 2011, prin Legea nr. 71/2011, fiind republicat în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.
4
Prin intrarea în vigoare a noului Cod civil, a fost abrogată Legea nr. 4/1953 privind
Codul familiei, republicată în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi
completările ulterioare.
5
Dan Lupaşcu, Cristiana Mihaela Crăciunescu, Dreptul familiei, Ed. Universul
Juridic, 2011, p. 424.
Mihaela Gabriela Berindei 723
preluat din vechiul Cod al familiei. Actuala reglementare are în vedere şi
condiţiile stabilite de art. 524 din noul Cod civil, care prevede că „Are drept
la întreţinere numai cel care se află în nevoie, neputându-se întreţine din
munca sau din bunurile sale”. Astfel, una dintre condiţiile cerute de lege
pentru existenţa obligaţiei de întreţinere este, aşadar, existenţa stării de
nevoie. Aceasta presupune situaţia în care se află o persoană ce nu are
venituri, fie dobândite prin muncă, fie produse de bunurile sale, ori alte
bunuri de valoare, care depăşesc ceea ce îi este necesar pentru traiul de zi
cu zi şi care, eventual, ar putea fi vândute pentru a-şi procura cele
necesare întreţinerii. Aprecierea stării de nevoie se face in concreto, prin
luarea în considerare nu numai a mijloacelor strict necesare traiului celui
îndreptăţit la întreţinere, ci şi a nivelului de viaţă anterior, urmărindu-se
păstrarea echilibrului patrimonial prin îmbinarea stării de nevoie a
creditorului, cu posibilităţile materiale ale debitorului6.
Starea de nevoie a copiilor minori se apreciază ţinând cont şi de
cheltuielile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea
lor profesională, aşa cum este prevăzut în noul Cod civil, la art. 499 alin.
(1), care prevede că „Tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea
întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi
educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională” (observăm că nu sunt
diferenţieri faţă de reglementarea anterioară, respectiv art. 101 din Codul
familiei). Părinţii obligaţi la întreţinere îndeplinesc această cerinţă, inclusiv
în situaţia în care sunt capabili de muncă, chiar dacă nu au venituri sau alte
mijloace materiale7. În această situaţie, în practică se are în vedere venitul
minim pe economia naţională8. Nu vor putea fi însă obligaţi la întreţinere
părinţii care nu realizează venituri, nu au alte mijloace materiale şi care se
află în situaţii speciale, cum ar fi, spre exemplu, în continuarea studiilor. În
acest caz, bunicii pot fi obligaţi la întreţinere când părinţii, din motive
independente de voinţa lor, nu au mijloace materiale suficiente pentru
întreţinerea copilului lor minor.
Când copiii minori au venituri proprii, la aprecierea stării lor de nevoie
se ţine seama şi de aceste venituri, dar nu şi de bunurile lor. Noul Cod civil,
preluând această reglementare din vechiul Cod al familiei [art. 107 alin.
(2)], face distincţia neechivocă prin dispoziţiile cuprinse în articolul 499, la
alin. (2), conform căreia „Dacă minorul are un venit propriu care nu este
îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru

6
Idem, op. cit., p. 435
7
Ibidem, p. 444.
8
Potrivit H. G. nr. 1193/2010, pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară
garantat în plată, începând cu data de 1 ianuarie 2011, acesta se stabileşte la 670 lei
lunar. Această hotărâre a fost publicată în M. Of. nr. 824 din 9 septembrie 2010.
724 Obligaţia de întreţinere

creşterea, educarea şi pregătirea lor profesională”. Aşadar, dacă minorul

are un venit propriu, dar nu este suficient pentru dezvoltarea lui
profesională, pentru educarea şi creşterea sa în bune condiţii, atunci
părinţii sunt obligaţi să-i acorde acestuia întreţinere. În ceea ce priveşte
starea de nevoie a minorului care cere întreţinere de la părinţii săi, aceasta,
credem, se interpretează într-un sens mai larg decât dacă s-ar cere
întreţinerea de la alte categorii de persoane decât părinţii. În noul Cod civil,
la articolul 525 alin. (1) se precizează că „Minorul care cere întreţinere de la
părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar
dacă ar avea bunuri”. Minorul nu numai că se găseşte în nevoie dacă nu
are venituri din care să îşi acopere întreţinerea, dar se află în starea de
nevoie chiar şi în situaţia în care ar avea bunuri ce ar putea fi vândute,
pentru a face faţă cheltuielilor legate de întreţinerea lui, precum şi în
situaţia în care realizează venituri din munca sa, dar nu sunt
îndestulătoare. Dacă minorul ar avea bunuri care ar putea fi vândute,
părinţii nu ar putea să-şi îndeplinească propria lor obligaţie de întreţinere cu
mijloace provenite din veniturile sau bunurile minorului, deoarece ar
contraveni principiului independenţei patrimoniale în raporturile dintre
părinţi şi copii, ocrotite de art. 500 din noul Cod civil, care prevede că
„Părintele nu are nici un drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul
asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere”.
Acest articol a preluat textul din vechiul Cod al familiei. Aşadar, singurul
drept pe care părintele îl are asupra bunurilor copilului este cel de
administrare a acestora, iar vânzarea lor nu se poate face în vederea
asigurării întreţinerii minorului, ci numai în vederea administrării bunurilor
acestuia.
Există în acest caz o excepţie prevăzută de noul Cod civil, şi anume
aceea din art. 525 alin. (2), care prevede: „Cu toate acestea, în cazul în
care părinţii nu ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor
existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure
prin valorificarea bunurilor pe care acesta le are, cu excepţia celor de
strictă necesitate”. În astfel de cazuri, instanţa de tutelă va dispune
asigurarea întreţinerii prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepţia
celor de strictă necesitate, pe care instanţa le va aprecia, de la caz la caz.
Considerăm că valorificarea bunurilor nu se rezumă la înstrăinarea
acestora, ci trebuie avute în vedere, în primul rând, alte modalităţi, care să
nu conducă la deposedarea minorului de averea sa, cum ar fi, de exemplu:
închirierea clădirilor, arendarea terenurilor, obţinerea unor dobânzi sau
beneficii din investire, în cazul sumelor de bani9. Şi în doctrină10 s-a

9
D. Lupaşcu, C-M. Crăciunescu, op. cit., p. 444.
10
Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VIII-a
Mihaela Gabriela Berindei 725
susţinut, anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, că numai dacă
părintele nu ar avea posibilitatea să suporte întreţinerea minorului, se poate
pune problema să se vândă bunurile copilului minor. Dacă, dimpotrivă,
minorul se poate întreţine din munca sa, distingem o particularitate, şi
anume situaţia în care minorul încadrat în muncă, având o retribuţie din
care se poate întreţine singur, nu se află în nevoie, deci nu are drept la
întreţinere în raporturile cu părinţii săi11.
Când părintele este obligat să presteze întreţinere mai multor copii,
instanţa judecătorească va trebui să stabilească, în concret, pensia de
întreţinere pentru fiecare copil în parte. Întreţinerea datorată copiilor,
împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate
depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat (art. 529 alin. (3) din
noul Cod civil). Limita maximă stabilită prin această reglementare are în
vedere exclusiv venitul lunar net al debitorului, care se stabileşte numai în
raport de veniturile permanente, nu şi de cele ocazionale, cum ar fi, spre
exemplu, plata orelor suplimentare, indemnizaţiile de deplasare, de transfer
sau de concediere12. De asemenea, salariile compensatorii nu au caracter
permanent şi nu pot constitui bază de calcul pentru pensia de întreţinere 13.
Atunci când minorul cere întreţinere de la alte persoane decât de la părinţii
săi, starea de nevoie a copilului se interpretează în sensul dreptului comun,
adică, minorul se află în nevoie dacă nu se poate întreţine prin munca sa
sau din bunurile sale.
Obligaţia de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor majori este
reglementată de dispoziţiile art. 499 alin. (3) din noul Cod civil, care
prevede că: „Părinţii sunt obligaţi să întreţină pe copilul devenit major, dacă
se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora, dar fără a
depăşi vârsta de 26 de ani”. Prin urmare, obligaţia părinţilor de a-şi întreţine
copiii majori aflaţi în continuarea studiilor este expres reglementată de lege;
astfel, starea de nevoie a copilului major este dovedită prin probarea
faptului că frecventează cursurile unei forme de învăţământ, indiferent dacă
este de stat sau particulară, liceală, profesională sau universitară, însă
numai până la vârsta de 26 de ani.
Obiectul obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor majori
include, la fel ca şi în cazul obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii lor
minori, mijloacele necesare traiului, precum: alimente, îmbrăcăminte,

revăzută şi completată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 551.

11
Fostul Trib. Reg. Arad, dec. civ. 787 din 12 mai 1955, cu notă aprobativă de E,
Moşoiu, în L. P. nr. 5, 1955, p. 548; Fostul tribunal al capitalei, dec. civ. nr. 1860 din 4
august 1955, cu notă aprobativă se St. Bălescu, în L. P., nr. 7, 1955, p. 812.
12
I. P. Filpescu, a. I. Filipescu, op. cit., ediţia a VI-a, p. 481.
13
Cas., s. civ. propr. int., dec. nr. 3317/2005, în Jurisprudenţa secţiei civile pe anul
2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 420-422.
726 Obligaţia de întreţinere

medicamente, locuinţă, cheltuieli privind şcolarizarea, satisfacerea unor nevoi

culturale şi spirituale etc. Spre deosebire de perioada minorităţii copilului,
când starea sa de nevoie era prezumată, după împlinirea vârstei de 18 ani,
este aplicabil regimul de drept comun, în sensul că trebuie să se dovedească
atât starea de nevoie, cât şi faptul că această stare este determinată de
incapacitatea de a munci a copilului major. Dar, în acest context, este vorba,
mai degrabă, de o imposibilitate de a munci. Deşi nu cunoştea o
reglementare legală expresă, categoria descendenţilor majori aflaţi în
continuarea studiilor avea în practică o situaţie juridică aparte, asemănătoare
celei a minorului. Astfel, Plenul Tribunalului Suprem14 a statuat că: „..prin
incapacitate de muncă trebuie să se înţeleagă nu numai o incapacitate
absolută, datorată unor cauze de ordin fiziologic, medical, ci şi o incapacitate
care derivă din satisfacerea unor cerinţe de ordin social”. În sprijinul
articolului 499 alin. (3) din noul Cod civil, prezintă relevanţă şi art. 51 alin. (2)
din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului,
care are următorul conţinut: „La cererea tânărului, exprimată după
dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o
formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile legii, pe
toată durat continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani”. În
cazul în care copilul major care îşi continuă studiile desfăşoară şi o activitate
din care obţine venituri, la soluţionarea cererii sale de obligare la întreţinere a
părinţilor trebuie să se ţină seama de această situaţie. Tot astfel, se vor avea
în vedere bursa ori bunurile obţinute cu orice alt titlu15. Prin urmare, atunci
când copilul major obţine venituri suficiente pentru întreţinerea sa, părinţii nu
vor putea fi obligaţi la întreţinere. Numai dacă veniturile copilului major sunt
insuficiente, părinţii vor fi obligaţi la întreţinere în completare.
Scindarea ocrotirii părinteşti, ca urmare a divorţului, atât în vechea
reglementare, cât şi în noul Cod civil, nu influenţează cu nimic în ceea ce
priveşte obligaţia de întreţinere, care continuă să fie în sarcina ambilor
părinţi16. Separarea părinţilor presupune doar o limitare a mijloacelor prin
care cel care nu locuieşte cu copilul său poate să-şi îndeplinească
îndatoririle de părinte. Dreptul de îndrumare, care este corelativ îndatoririi
de a creşte copilul, va fi exercitat în egală măsură de părintele împreună cu

14
Decizia de îndrumare nr. 2/1971, publicată în Culegerea de decizii pe anul 1971,
p. 13.
15
D. Lupaşcu, C-M. Crăciunescu, op. cit., p. 448
16
Ca efecte ale divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori,
art. 402 din noul Cod civil reglementează stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de
creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, dispoziţiile privind
obligaţia de întreţinere, condiţiile şi executarea acesteia aplicându-se în mod
corespunzător Titlului V al noului Cod civil.
Mihaela Gabriela Berindei 727
care locuieşte copilul, cu celălalt părinte. Prevederile potrivit cărora
măsurile privitoare la persoana şi bunurile copilului se iau de către părinţi
de comun acord, îşi găsesc aplicare şi în această situaţie.
După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi,
afară de cazul în care instanţa decide altfel (art. 397 din noul Cod civil).
Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc
atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal ambilor părinţi,
se prevede la art. 483 alin. (1) din noul Cod civil. Exercitarea autorităţii
părinteşti se face numai în interesul superior al copilului, cu respectul
datorat persoanei acestuia, şi este necesară asocierea copilului la toate
deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate
[art. 483 alin. (2) n. C. civ.]. Ambii părinţi răspund pentru creşterea copilului
lor minor, prevede, în continuare, art. 483 alin. (3) din noul Cod civil.
O noutate absolută reglementată de Codul civil intrat în vigoare la 1
octombrie 2011 este aceea că, în cazul părinţilor divorţaţi, copilul minor nu
se mai încredinţează unuia dintre părinţi, ci doar se stabileşte locuinţa
acestuia la unul dintre ei, în cazul în care sunt de comun accord. Dacă nu
există o înţelegere între părinţi, instanţa de tutelă va hotărî unde va locui
acesta17, în spiritul interesului superior al copilului şi luând în considerare
concluziile raportului de anchetă psihosocială 18. De asemenea, este

17
Art. 400 N. C. C prevede:
„(1) În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului
superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului,
locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic.
(2) Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa
la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior.
(3) În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa
poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul
acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi
îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa.
18
Art. 229 din Legea nr. 71 din 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287 din
2009 privind Codul civil prevede:
„(1) Organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă şi de familie se
stabilesc prin Legea privind organizarea judiciară.
(2) Până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă:
a) atribuţiile acesteia, prevăzute de Codul civil, sunt îndeplinite de instanţele,
secţiile, sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie;
b) raportul de anchetă psihosocială prevăzut de Codul civil este efectuat de
autoritatea tutelară, cu excepţia anchetei prevăzute la art. 508 alin. (2), care se
efectuează de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului”.
Observăm că, potrivit noului Cod civil, se instituie reglementarea imperativă a
efectuării anchetei psihosociale, faţă de reglementarea anterioară care prevedea
ancheta socială. Considerăm că aceasta vine în interesul superior al copilului,
modalitatea de testare psihologică fiind foarte importantă în determinarea soluţiei
corecte pentru stabilirea situaţiei mai avantajoase pentru minor.
728 Obligaţia de întreţinere

obligatorie ascultarea copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani,

sau, în situaţia în care autoritatea competentă consideră că este necesar,
poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă acest
lucru ajută la soluţionarea cauzei19.
Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de
obligaţia sa de a da întreţinere copilului, prevede art. 510 din noul Cod civil
(dispoziţie preluată, de asemenea, din art. 110 din vechiul Cod al familiei).
Decăderea poate fi totală, cand se întinde asupra tuturor copiilor, sau
parţială, cand se pronunţă numai cu privire la anumite drepturi sau dacă se
referă doar la anumiţi copii. Aceasta se pronunţă de către instanţa de tutelă
la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul
protecţiei copilului, atunci când părintele pune în pericol viaţa, sănătatea
sau dezvoltarea copilului (prin rele tratamente aplicate acestuia, prin
consumul de alcool sau droguri, prin neglijenţă gravă în îndeplinirea
obligaţiilor sau prin purtare abuzivă). Această sancţiune nu scuteşte pe
părinte de obligaţia de a da întreţinere copilului şi nu împiedică legăturile
personale cu acesta dacă sunt în interesul superior al minorului. Totuşi,
decăderea din drepturile părinteşti nu este ireversibilă, instanţa de tutelă
poate reda exerciţiul drepturilor părinteşti dacă au încetat împrejurările care
au condus la luarea acestei măsuri şi dacă părintele nu mai pune în pericol
viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului (art. 512 alin. (1) din noul Cod
civil). Tot astfel, părintele pus sub interdicţie judecătorească nu este scutit
de îndatorirea de a acorda întreţinere copilului minor. O particularitate a
obligaţiei de întreţinere dintre părinţi şi copiii minori este reglementată în
noul Cod civil, prin art. 517, care prevede atât faptul că, pe de o parte, soţul
care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, este obligat să
presteze întreţinere copilulului cât timp acesta este minor, în anumite
condiţii (când părinţii fireşti au murit, sunt dispăruţi ori aflaţi în nevoie), iar
pe de altă parte, şi copilul poate fi obligat la rândul său să dea întreţinere
celui care l-a întreţinut astfel, timp de zece ani.
Starea de nevoie a soţilor se va aprecia şi în legătură cu obligaţia lor de
a suporta cheltuielile căsătoriei. Potrivit art. 325 alin. (2) din noul Cod civil,

19
În acest sens, art. 264 din noul Cod civil prevede:
“(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului
care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi
copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că
acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei
(2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi
orice informaţie, porivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra
consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra
consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte”.
Mihaela Gabriela Berindei 729
soţii „sunt obligaţi să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la
cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenţie matrimonială nu s-a prevăzut
altfel”. În mare parte, acest text este preluat din vechiul Cod al familiei, cu
singura deosebire că, în prezent, datorită posibilităţii soţilor de a opta pentru
un regim matrimonial ales, în convenţia matrimonială se poate insera orice
înţelegere convenită şi aleasă de viitorii soţi în vederea căsătoriei.
Orice convenţie care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei
revine doar unuia dintre soţi este considerată nescrisă, se mai prevede la
art. 325, alin. (3) din noul Cod civil. În înţeles larg, obligaţia soţilor de a
suporta cheltuielile căsătoriei include alte două obligaţii, distinct
reglementate de lege, şi anume obligaţia unilaterală a părinţilor de a-şi
întreţine copiii lor minori şi obligaţia reciprocă de întreţinere dintre soţi; art.
325 alin. (1) din noul Cod civil prevede că „Soţii sunt obligaţi să îşi acorde
sprijin material reciproc”. Iată astfel că, în cadrul celei de a doua obligaţii se
includ, atunci când este cazul, şi cheltuielile necesare pentru întreţinerea
soţului aflat în nevoie, din pricina unei incapacităţi de a munci.
În cazul soţilor, în stabilirea stării de nevoie se ţine seama atât de
bunurile proprii, cât şi de bunurile comune. În acest sens, s-a decis20 că
soţul care are venituri îndestulătoare nu poate pretinde ca sumele de bani
necesare întreţinerii celuilalt soţ, aflat în nevoie, să fie obţinute prin
vânzarea bunurilor comune, deoarece ar însemna ca obligaţia de
întreţinere între soţi, bazată pe principiul moral al ajutorării reciproce, să
funcţioneze numai în cazul în care soţii nu ar avea bunuri comune
valorificabile, ceea ce ar putea avea ca urmare crearea unei forme
deghizate de împărţire a bunurilor comune în timpul căsătoriei. Bunurile
comune sunt destinate să servească sarcinilor comune ale căsătoriei,
întreţinerea unuia dintre soţi fiind una dintre acestea. O asemenea
împrejurare, potrivit vechiului Cod al familiei, putea constitui motiv temeinic
pentru împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, în întregime sau
numai o parte din ele, prin hotărâre judecătorească. Bunurile astfel
împărţite deveneau bunuri proprii, aşadar, având bunuri proprii pe care să
le valorifice, soţul care cerea întreţinere nu mai era îndreptăţit să o facă.
După noul Cod civil, se poate face partajul bunurilor comune ale soţilor în
timpul regimului comunităţii. Astfel, art. 358 n. C. civ. prevede că: „(1) În timpul
regimului comunităţii, bunurile comune pot fi împărţite, în tot sau în parte, prin
act încheiat în formă autentică notarială, în caz de bună învoială, ori pe cale
judecătorească, în caz de neînţelegere.. (3) Bunurile atribuite fiecărui soţ prin
partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite devin bunuri comune..”.
Totodată, potrivit noii reglementări, soţii au posibilitatea de a opta
pentru alegerea unui regim matrimonial, în care fiecare dintre aceştia

20
Tribunalul Suprem, decizia civilă nr. 1747/1968.
730 Obligaţia de întreţinere

convin ca, ori bunurile dobândite în timpul căsătoriei să fie comune, prin
alegerea regimului matrimonial al comunităţii legale, ori fiecare soţ să fie
proprietar exclusiv al bunurilor sale dobândite atât înainte de încheierea
căsătoriei, cât şi al celor pe care le dobândeşte în nume propriu după
această dată, în cazul regimului separaţiei de bunuri, sau atunci când, în
condiţiile şi limitele prevăzute prin dispoziţiile noului Cod civil, se derogă,
prin convenţie matrimonială, de la regimul comunităţii legale, la regimul
comunităţii convenţionale. Prin oricare dintre aceste posibilităţi, se elimină
controversele şi dificultăţile din trecut cu privire la partajul bunurilor comune
în timpul căsătoriei şi nu putem decât să salutăm această iniţiativă
legislativă care pune capăt unui şir de probleme dezbătute anterior atât în
doctrină cât şi în practica judiciară.
În cazul foştilor soţi, starea de nevoie se apreciază şi în raport cu
modul de trai al solicitantului avut înainte de desfacerea căsătoriei. Prin
desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţinere între soţi încetează, prevede
art. 389 alin. (1) din noul Cod civil. Soţul divorţat are dreptul la întreţinere
dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de a munci. Aceasta
este o condiţie specială de existenţă a obligaţiei de întreţinere în cazul
foştilor soţi. Incapacitatea de a munci trebuie, însă, sa fi intervenit înainte
de căsătorie, în timpul acesteia sau în decurs de un an de la desfacerea
căsătoriei, dar numai dacă este cauzată de o împrejurare în legătură cu
căsătoria (art. 389 alin. (2) din noul Cod civil). Obligaţia de întreţinere dintre
foştii soţi este o obligaţie nouă, distinctă de cea existentă între soţi. Când
divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu
beneficiază de dreptul la întreţinere decât timp de un an de la desfacerea
căsătoriei, se mai prevede la alin. (4) al aceluiaşi articol 389. De
asemenea, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui
îndreptăţit (art. 389 alin. (5) din noul Cod civil). Până la intrarea în vigoare a
noului Cod civil, un argument invocat în sprijinul teoriei privind culpa
exclusivă a unuia dintre soţi, a fost lipsa unui text expres care să
exonereze de obligaţia de întreţinere, în cazul în care fapta culpabilă ar fi
susceptibilă să ducă la desfacerea căsătoriei. Noul Cod civil prevede prin
art. 526 alin. (2) că „acela care se află în stare de nevoie din culpa sa poate
cere numai întreţinerea de strictă necesitate”. Iată, astfel, că existenţa unui
text de lege care nu mai lasă loc de ambiguitate, lămureşte dispoziţiile
îndoielnice anterioare şi nu poate decât să elimine confuziile care au
condus la o practică judiciară neunitară, în materia dreptului familiei.
Privitor la obligaţia de întreţinere în raport cu prestaţia compensatorie şi
dreptul la despăgubiri, acestea se delimitează distinct de obligaţia principală
de întreţinere între foştii soţi. Astfel, prestaţia compensatorie se acordă
soţului reclamant în cazul în care divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a
soţului pârât, având menirea să compenseze, pe cât este posibil, acel
Mihaela Gabriela Berindei 731
dezechilibru semnificativ produs atât în plan personal, cât şi, mai ales, din
punct de vedere patrimonial, în condiţiile de viaţă ale celui care o solicită.
Prestaţia compensatorie poate fi stabilită în bani, sub forma unei sume
globale ori a unei rente viagere, sau în natură, sub forma uzufructului asupra
unor bunuri mobile sau imobile ce aprţin debitorului. O condiţie esenţială
privind prestaţia compensatorie, şi care nu există în cazul obligaţiei de
întreţinere, este aceea că ea se acordă numai în cazul în care căsătoria a
durat cel puţin 20 de ani, prevede art. 390 din noul Cod civil, la alin. (2).
„Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul
său soţ şi pensie de întreţinere”, se arată la art. 390 alin. (3) din noul Cod
civil, dar poate cere despăgubiri. În ceea ce priveşte dreptul la despăgubiri,
distinct de dreptul la prestaţia compensatorie, soţul nevinovat, care suferă
un prejudiciu prin desfacerea căsătoriei, poate cere soţului vinovat să-l
despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de
divorţ, se arată la art. 388 din noul Cod civil.
Despre caracterul personal al obligaţiei de întreţinere, putem spune că
acesta este reglementat în mod expres de noul Cod civil prin art. 514, care
prevede la alin. (1) că obligaţia de întreţinere are caracter personal. „Ea se
stinge prin moartea debitorului sau a creditorului obligaţiei de întreţinere,
dacă prin lege nu se prevede altfel”, prevede alin. (2) al aceluiaşi articol.
Dreptul la întreţinere nu poate fi cedat şi nu poate fi urmărit decât în
condiţiile prevăzute de lege, mai prevede alin. (3). O excepţie de la
caracterul personal al obligaţiei de întreţinere este atunci când moştenitorii
persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care i-a acordat întreţinere
fără a avea obligaţia legală, sunt ţinuţi, în măsura valorii bunurilor
moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt
dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor
(dispoziţie prevăzută la art. 518 alin. (1) din noul Cod civil, tot astfel cum a
fost reglementat anterior, în art. 96 din vechiul Cod al familiei).
Printre condiţiile obligaţiei de întreţinere prevăzute în noul Cod civil ,
se regăseşte o condiţie specială pentru creditorul obligaţiei de întreţinere.
Astfel, art. 526 alin. (1), privind comportamentul necorespunzător,
prevede reglementarea conform căreia cel care se face vinovat faţă de
cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor
moravuri, acesta nu poate pretinde întreţinere. La fel, acela care se află
în stare de nevoie din culpa sa, poate cere numai întreţinerea de strictă
necesitate, se mai arată la alin. (2) al aceluiaşi articol. În această situaţie,
revine instanţei de tutelă misiunea de a aprecia înţelesul sintagmei
„întreţinerea de strictă necesitate”.
Dacă din enunţarea nu foarte exactă cuprinsă la alin. (1) al art. 526 din
noul Cod civil nu se înţelege limpede care ar putea fi acele fapte grave de
care se face vinovat cel care pretinde întreţinerea, ne putem imagina, prin
732 Obligaţia de întreţinere

asemănare cu dispoziţiile privitoare la dreptul de a moşteni, că acele cazuri

în care este înlăturat nedemnul de la moştenire, pot fi calificate ca fiind
situaţii în care cel care pretinde întreţinerea se face vinovat de fapte grave
împotriva celui obligat la întreţinere. Spunem aceasta, întrucât nu putem să
nu remarcăm asemănarea acestei condiţii a obligaţiei de întreţinere, cu una
dintre condiţiile generale ale dreptului de a moşteni, cum ar fi, spre
exemplu, nedemnitatea succesorală21, care are ca principal efect
înlăturarea nedemnului, atât de la moştenirea legală, cât şi de la cea
testamentară (art. 960 alin. (1) din noul Cod civil). Tot astfel, se observă o
asemănare în reglementările prevăzute în noul Cod civil privitoare la
revocarea donaţiei pentru ingratitudine 22; cazurile în care aceasta este
posibilă pot constitui, de asemenea, situaţii în care cel care pretinde
întreţinerea se face vinovat de comportament necorespunzător faţă de
persoana obligată la întreţinere.
Cât despre debitorul obligaţiei de întreţinere, acesta are obligaţia de a
acorda întreţinere altuia dacă îndeplineşte condiţia de a avea mijloace de a

21
Nedemnitatea succesorală este de două feluri: nedemnitatea de drept şi
nedemnitatea judiciară. Nedemnitatea de drept este reglementată la art. 958 din noul
Cod civil, care prevede, la alin. (1):
„Este de drept nedemnă de a moşteni:
a) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea unei infracţiuni cu intenţia de a-l
ucide pe cel care lasă moştenirea;
b) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea, înainte de deschiderea
moştenirii, a unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe un alt succesibil care, dacă
moştenirea ar fi fost deschisă la data săvârşirii faptei, ar fi înlăturat sau ar fi restrâns
vocaţia la moştenire a făptuitorului”.
Nedemnitatea judiciară este reglementată la art. 959 din noul Cod civil, care
prevede, la alin. (1):
„Poate fi declarată nedemnă de a moşteni:
a) Persoana condamnată penal pentru săvârşirea, cu intenţie, împotriva celui care
lasă moştenirea a unor fapte grave de violenţă, fizică sau morală, ori, după caz, a unor
fapte care au avut ca urmare moartea victimei;
b) Persoana care, cu rea-credinţă, a ascuns, a alterat, a distrus sau a falsificat
testamentul defunctului;
c) Persoana care, prin dol sau viloenţă, l-a împiedicat pe cel care lasă moştenirea
să întocmească, să modifice sau să revoce testamentul”.
22
Art. 1023 din noul Cod civil enumeră cazurile în care donaţia se revocă pentru
ingratitudine:
a) Dacă donatarul a atentat la viaţa donatorului, a unei persoane apropiate lui
sau, ştiind că alţii intenţionează să atenteze, nu l-a înştiinţat;
b) Dacă donatarul se face vinovat de fapte penale, cruzimi sau injurii grave faţă
de donator;
Dacă donatarul refuză în mod nejustificat să asigure alimente donatorului ajuns în
nevoie, în limita valorii actuale a bunului donat, ţinându-se însă seama de starea în care
se afla bunul la momentul donaţiei.
Mihaela Gabriela Berindei 733
o plăti, sau are posibilitatea de a dobândi aceste mijloace, astfel cum este
prevăzut în noul Cod civil, la art. 527 alin. (1). Totodată, la stabilirea
mijloacelor celui care datorează întreţinerea, vor fi avute în vedere celelalte
obligaţii ale sale. S-a apreciat23 că trebuie luate în considerare toate
posibilităţile materiale ale acestuia, atât veniturile sale cu caracter periodic,
cum sunt veniturile din muncă (salarii sau pensii) şi care au caracter de
continuitate, cât şi alte mijloace cum ar fi economiile, chiriile, dobânzile,
precum şi bunurile care prisosesc şi pot fi valorificate în vederea achitării
pensiei de întreţinere. Este cerută şi condiţia să nu existe o altă persoană
obligată la întreţinere înaintea sa, condiţie care decurge din ordinea
stabilită de lege în care se datorează întreţinerea (articolul 519 din noul
Cod civil stabileşte ordinea de plată a întreţinerii): soţii şi foştii soţi îşi
datorează întreţinere înaintea celorlalte persoane; descendentul este
obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi
descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea
celui mai îndepărtat; fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi,
însă înaintea bunicilor.
Noul Cod civil instituie, prin art. 520, reglementarea privind întreţinerea
în cazul desfacerii adopţiei. Potrivit acestei prevederi, după încetarea
adopţiei, adoptatul poate cere întreţinere numai de la rudele sale fireşti sau,
după caz, de la soţul său. Obligaţia de întreţinere între adoptator şi adoptat
încetează odată cu încetarea adopţiei. Tot în această situaţie încetează şi
obligaţia de întreţinere dintre adoptat şi descendenţii săi şi rudele
adoptatorului.
În cazul pluralităţii de debitori, în care mai multe persoane sunt obligate
să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii propor-
ţional cu mijloacele pe care le au. Dacă părintele are drept la întreţinere de la
mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai
împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce
împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia, aşa cum este prevăzut la
articolul 521 alin. (1) şi (2) din noul Cod civil. Articolul 522 prevede existenţa
obligaţiei subsidiare între debitori. În cazul în care cel obligat în primul rând la
întreţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui care
o cere, instanţa de tutelă le poate obliga pe celelalte persoane îndatorate la
întreţinere să o completeze, în ordinea stabilită de lege pentru plata
întreţinerii. De asemenea, noul Cod civil prevede la art. 523, privitor la
divizibilitatea întreţinerii, modurile în care se împarte întreţinerea atât între
persoanele care urmează a o acorda, cât şi între persoanele care urmează a
o primi. Astfel, când cel obligat la întreţinere nu poate presta singur şi în

23
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a VI-a, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2001, p. 490.
734 Obligaţia de întreţinere

acelaşi timp, întreţinere tuturor celor îndreptăţiţi să o ceară, instanţa de tu-

telă, ţinând seama de nevoile fiecăreia dintre aceste persoane, poate hotărî
fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre ele, fie ca întreţinerea
să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară.
Totodată, instanţa hotărăşte modul în care se împarte întreţinerea între
persoanele care urmează a o primi.
Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere sunt reglementate în
Capitolul IV al Titlului V dedicat obligaţiei de întreţinere, în articolele de la
529 la 534. Astfel, cuantumul întreţinerii este stabilit potrivit art. 529, care la
alin. (1) prevede că „Întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care
o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti”. Drept urmare,
cuantumul obligaţiei diferă de la caz la caz. Când întreţinerea este datorată
de părinte sau de adoptator, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul
său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jumătate pentru 3
sau mai mulţi copii, se arată la alin. (2) al aceluiaşi articol. Cuantumul
întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor
persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al
celui obligat (art. 529 alin. (3) n. C. civ.).
Privitor la modalităţile de executare ale obligaţiei de întreţinere, aceasta
se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului, şi, după caz, a
cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională, aşa cum
prevede art. 530 la alin. (1) din noul Cod civil. Numai în situaţia în care
obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie, instanţa de tutelă dispune
executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani, sub forma
unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care
datorează întreţinerea, se arată, în continuare, la alineatele (2) şi (3) ale
aceluiaşi articol. Prevederile de mai sus nu exclud un sistem mixt de exe-
cutare a obligaţiei de întreţinere, adică parte în natură şi parte în bani24.
Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept,
trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. Dacă plata nu se efectuează de către
angajator, debitorul pensiei de întreţinere are obligaţia să calculeze această
indexare şi să plătească pensia în suma actualizată trimestrial25. Aceasta
poate fi mărită sau micşorată, prin hotărârea instanţei de tutelă, dacă se cere
aceasta de către creditor sau debitor, în raport de schimbările apărute în
ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui
care o primeşte. De asemenea, instanţa de tutelă poate hotărî încetarea
plăţii pensiei de întreţinere, se arată în art. 531 alin. (1) din noul Cod civil.
Data de la care se datorează întreţinerea este data cererii de chemare
în judecată (art. 532 alin. (1) n. C. civ.), deci data de la care a fost cerută,

24
Dan Lupaşcu, Cristiana-Mihaela Crăciunescu, op. cit., p. 452.
25
Ibidem, p. 453
Mihaela Gabriela Berindei 735
aceasta fiind regula, dar se poate acorda şi pentru o perioadă anterioară, în
situaţia în care introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată
din culpa debitorului. Data de la care se acordă pensia de întreţinere este
data pronunţării hotărârii judecătoreşti, dar dacă debitorul este de acord,
întreţinerea poate fi acordată şi de la o dată anterioară înregistrării cererii
de chemare în judecată. Plata pensiei de întreţinere se execută în rate
periodice, la termenele convenite de părţi sau stabilite de instanţă, sau
părţile pot conveni, iar dacă nu sunt de acord şi există motive temeinice,
instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să se execute prin plata
anticipată a unei sume globale de bani, ori pe întreaga perioadă în care se
datorează întreţinerea, ori pe o perioadă de timp mai îndelungată care să
satisfacă nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit, în măsura în care
debitorul întreţinerii dispune de mijloacele necesare acoperirii acestei
obligaţii (art. 533 alin. (3) al noului Cod civil).
O dispoziţie cu totul specială şi care pune capăt controverselor din
doctrină şi jurisprudenţă este noutatea legislativă privind restituirea
întreţinerii nedatorate. Art. 534 din noul Cod civil prevede că, dacă, din
orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca
urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat
obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel
care avea, în realitate, obligaţia să o presteze. Acţiunea prin care se poate
cere restituirea întreţinerii nedatorate în acest ultim caz, se întemeiază pe
îmbogăţirea fără justă cauză.
736 Obligaţia de întreţinere

Lista de abrevieri
alin. - alineatul
apud - citat după
art. - articolul
C.Ap. - Curtea de Apel
Cas. - Curtea de Casaţie a României
C.C.Q. - Codul civil Québec
C. civ. - Codul civil (român)
C.P.C.Q. - Codul de procedură civilă Québec
C. pr. civ. - Codul de procedură civilă
dec. - decizia
“Dreptul” - Revista “Dreptul”
Ed. - Editura
ed. - ediţia
H.G. - Hotărârea Guvernului
I.C.C.J. - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
ibidem - în acelaşi loc
idem - acelaşi autor
infra - mai jos, mai departe
lit. - litera
loc.cit. - locul citat
M. Of. - Monitorul Oficial al României, partea I
n. C. civ. - Noul Cod civil (român)
n.n. - nota noastră
O.G. - Ordonanţa Guvernului
O.U.G. - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
op.cit. - opera citată
p. - pagina
pct. - punctul
rev. - revista
s.n. - sublinierea noastră
sec. civ. - secţia civilă
sec. com. - secţia comercială
supra - deasupra, mai sus
Trib. - Tribunalul
Trib. jud. - Tribunalul judeţean
T. S. - Tribunalul Suprem
urm. - şi următoarele
vol. - volumul
Mihaela Gabriela Berindei 737
738 Cuprins

Cuprins

Cuvânt-înainte ............................................................................................. 5

Noul Cod civil – o etapă importantă în dezvoltarea dreptului

privat român ................................................................................................ 7
Prof. univ. dr. CP I Mircea Duţu – Directorul Institutului
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Despre legea civilă ................................................................................... 41

Aplicarea legii civile ................................................................................. 54
Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,
Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Interpretarea şi efectele legii civile ......................................................... 58

Lector univ. dr. Bogdan Pătraşcu – Cercetător ştiinţific gr. II,
Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Buna-credinţă în noul Cod civil ............................................................... 71

Prof. univ. dr. Marilena Uliescu – Cercetător ştiinţific onorific,
Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Abuzul de drept - sancţiune sau remediu? ............................................ 82

Prof. univ. dr. Sache Neculaescu – Facultatea de Drept şi Ştiinţe
Social-Politice, Universitatea Valahia din Târgovişte – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Cuprins 739

Rădulescu”
al Academiei Române

Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice ...................... 106

Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

Dispoziţii generale în materia persoanelor .......................................... 112

Capacitatea civilă a persoanei fizice .................................................... 147
Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

Declararea judecătorească a morţii ...................................................... 178

Dreptul la viaţă, la sanătate şi la integritate fizică şi psihică
a persoanei fizice .................................................................................... 196
Judecător Filip Pavel, Curtea de Apel București – Cercetător
ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei
Rădulescu” al Academiei Române
Aspecte privind respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei ... 211
Prof. univ. dr. Raluca Dimitriu – cercetător ştiinţific gr. I, Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române
Respectul datorat persoanei şi după decesul său .............................. 236
Identificarea persoanei fizice................................................................. 240
Asist. univ. Tiberiu Ţiclea, doctorand Universitatea Paris I
Panthéon-Sorbonne – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări
Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române
Ocrotirea persoanei fizice ...................................................................... 282
Lector univ. dr. Lucia Uţă, Judecător Curtea de Apel București –
Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice „Acad.
Andrei Rădulescu” al Academiei Române
740 Cuprins

Mandatul de protecţie – Instrument de ocrotire a majorului ............. 322

Iolanda Boţi, Ph. D. – Member of National Association of
Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association
(Montreal Bar), founder of the Civil Law Association Québec-
Romania
Persoana juridică .................................................................................... 338
I. Preliminarii .......................................................................................... 338
II. Dispoziţii generale ............................................................................. 341
III. Înfiinţarea persoanei juridice ............................................................ 361
IV. Identificarea persoanei juridice ........................................................ 374
V. Capacitatea civilă a persoanei juridice .............................................. 381
VI. Încetarea persoanei juridice ............................................................. 398
Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române
Funcţionarea persoanei juridice ........................................................... 408
Prof. univ. dr. Smaranda Angheni – Universitatea Titu
Maiorescu – Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române.
Prof. univ. dr. Iosif R. Urs – Universitatea Titu Maiorescu –
Cercetător ştiinţific onorific, Institutul de Cercetări Juridice
„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române
Identificarea persoanei juridice ............................................................. 426
Conf. univ. dr. Silvia Cristea – Departamentul de Drept, A.
S. E., Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Reorganizarea persoanei juridice ......................................................... 442

Dumitru Dobrev –Cercetător ştiinţific, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Apărarea drepturilor nepatrimoniale .................................................... 462

Cuprins 741

Dr. Gheorghe Buta – Cercetător ştiinţific gr. I, Institutul de

Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Dispoziţii generale privind familia......................................................... 492

Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele
Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea
„Nicolae Titulescu”
Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al
Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române

Logodna ................................................................................................... 498

Consideraţii privind condiţiile de valabilitate ale actului juridic
al căsătoriei ............................................................................................. 512
Nulitatea actului juridic al căsătoriei .................................................... 555
Efectele căsătoriei cu privire la raporturile personale dintre soţi .... 580
Conf. univ. dr. Aurelian Gherghe – Universitatea Ecologică
din Bucureşti – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Prezentare generală a regimurilor matrimoniale reglementate

de noul Cod civil ..................................................................................... 589
Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al
Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române

Desfacerea căsătoriei ............................................................................. 643

Dr. Ionuţ Dojană – Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de
Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române

Filiaţia în reglementarea noului cod civil ............................................. 659

Conf univ, dr. Dan Lupaşcu – Judecător şi preşedintele
742 Cuprins

Curţii de Apel Bucureşti – Conferenţiar la Universitatea

„Nicolae Titulescu”
Dr. Cristiana-Mihaela Crăciunescu – Judecător şi director al
Şcolii Naţionale de Grefieri – Cercetător ştiinţific asociat,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române

Unele consideraţii cu privire la adopţie în noul Cod Civil .................. 693

Conf univ, dr. Cristian Jora – Cercetător ştiinţific asociat,
Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al
Academiei Române

Autoritatea părintească în reglementarea Codului civil .................... 705

Cristiana-Mihaela Crăciunescu – doctor în drept –
Judecător şi director al Şcolii Naţionale de Grefieri –
Cercetător ştiinţific asociat, Institutul de Cercetări Juridice
„Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române.
Iolanda Boţi, Ph. D. – member of National Association of
Romanian Bars, (Iaşi Bar) and of Québec Bar Association
(Montreal Bar), founder of the Civil Law Association
Québec-Romania.

Obligaţia de întreţinere reglementată în noul Cod civil ..................... 721

Mihaela Gabriela Berindei – Cercetător ştiinţific, Institutul
de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române

Lista de abrevieri ....................................................................................729