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Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 1, N° 3. Mayo - Agosto 2005
Revista Rhombus ISSN 1659-1623 Vol. 3, N° 10. Setiembre – Diciembre 2007
Derecho Rhombus
Carrión (2002) propone una clasificación de h) de depósito (se constituye desde que
los contratos electrónicos: una persona recibe una cosa ajena con
la obligación de guardarla y restituirla,
POR EL OBJETO: siendo un contrato gratuito, salvo pacto
a) contrato de hardware (la parte física del en contrario);
sistema informático); i) licencia de uso (es el contrato en virtud
b) contrato de software (debiendo del cual el titular de los derechos de
diferenciarse si se trata de un software explotación de un programa de
de base o sistema o si se trata de un ordenador autoriza a otro a utilizar el
software de utilidad o de aplicación para programa conservando el cedente la
el usuario); propiedad del mismo);
c) contrato de instalación llave en mano j) adaptación de un software producto (se
(aquí se incluyen tanto el hardware trata de la contratación de una licencia
como el software, así como de uso de un producto estándar que
determinados servicios de habrá que adaptar a las necesidades
mantenimiento y de formación del del usuario);
usuario); k) "escrow" o garantía de acceso al código
d) contrato de servicios auxiliares (vgr.: el fuente (son aquellos que tienen por
mantenimiento de equipos o la objeto garantizar al usuario el acceso a
formación de personas que van a un programa fuente en el caso de que
utilizar la aplicación). desaparezca la empresa titular de los
derechos de propiedad intelectual);
POR EL NEGOCIO JURIDICO: l) contrato de distribución de información
a) de venta (el vendedor se obliga a (consiste en la comercialización de la
entregar una cosa determinada, un bien base de datos, durante un cierto
informático y la otra parte a pagar un periodo de tiempo a cambio de un
precio cierto, incluyéndose también a precio, lo que origina la obligación por
los servicios en esta categoría); parte del titular de la base de aportar
b) de alquiler (el arrendamiento sobre los los datos que deben hacerse accesibles
bienes informáticos es un a los futuros usuarios, en una forma
arrendamiento tipo de los regulados en adecuada para su tratamiento por el
el Código Civil, caracterizado porque el equipo informático del distribuidor, y
suministrador se obliga a dar al usuario ceder a este último, en exclusiva o
el goce o uso del bien durante un compartidos con otros distribuidores,
tiempo determinado y por un precio los derechos de explotación)
cierto); m) contrato de suministro (mediante este
c) de mantenimiento (puede ser tanto de contrato el usuario puede acceder a las
equipos como de programas o bases de datos del distribuidor);
inclusive, mantenimiento integral en el n) contrato de información (el titular de
que se puede incluir un servicio de una base de datos vende a otro una
formación, asesoramiento y consulta); copia de esta con la posibilidad que el
d) de prestación de servicios (se incluye adquirente, a su vez, pueda no solo
análisis, especificaciones, horas usarla sino mezclarla con otras propias
máquina, tiempo compartido, para su posterior comercialización).
programas, etc.);
e) de ejecución de obra; CONTRATOS COMPLEJOS (aquellos que
f) de préstamo (caracterizado porque una contemplan los sistemas informáticos en su
parte entrega a otra el bien informático integridad). Modalidades de esta especie:
para que lo use durante un tiempo a) contrato parcial y global de servicios
determinado y lo devuelva una vez informáticos (es la subcontratación de
cumplido ese tiempo); todo o de parte del trabajo informático
g) de comodato (consistente en un tipo de mediante un contrato con una empresa
contrato de préstamo en el que el externa que se integra en la estrategia
suministrador transfiere el uso del bien de la empresa y busca diseñar una
informático prestado); solución a los problemas existentes,
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Por lo general, en materia contractual se exige • DOLO: el dolo es una artimaña cuyo fin es
que los sujetos tengan capacidad de actuar y dañar o perjudicar. Se lo vincula a la mala
legitimación. La primera se entiende como la fe en los negocios, y suele relacionarse
capacidad de contraer obligaciones de forma con falta de información o información
voluntaria y la segunda implica la existencia de errónea o mentirosa, sin la cual la
un vínculo demostrado entre el patrimonio objeto persona destinataria de la oferta, no
del contrato y la persona que lo somete a la contrataría.
obligación pactada. En el mundo de las
contrataciones electrónicas, ambos elementos • LESIÓN: Este vicio es típico de la
quedan en un segundo plano, ya que ninguna de legislación española. Lesión es el vicio
las partes puede corroborar la existencia y que opera cuando se presenta un estado
capacidad de su contraparte, ni la legitimación de necesidad de alguien y la propuesta
de su patrimonio. gravosa y oportunista de solución con un
valor sobredimensionado en ocasión de
Las exigencias de legitimación son esa situación especial de necesidad. Un
imposibles de cumplir por medios tradicionales ejemplo sería el ofrecimiento de rescate a
frente a negociaciones que se realizan a un barco que se hunde por el "módico
distancia, sin que pueda corroborarse la precio" de un millón de dólares. Se podría
procedencia del bien o los valores sometidos al sostener que los elementos
contrato. Por lo general, los proveedores de monopolísticos de algunos programas de
software introducen un programa ejecutable de software pueden ser ubicados en este
licencia en donde claramente reclaman la vicio.
propiedad intelectual, con lo cual legitiman, en
principio, su actuación como oferentes en el • CLÁUSULAS ABUSIVAS: con el término de
contrato. El medio de pago más utilizado (la "cláusulas abusivas", la doctrina entiende
tarjeta de crédito), por lo general está vinculada al aquellas que otorgan demasiadas
sujeto que la porta mediante un contrato con el prerrogativas o ventajas a una parte en
ente emisor del plástico. Ambos elementos perjuicio de la otra, y generalmente entran
garantizan al menos la legitimación, pero la por la desigualdad preexistente de los
capacidad de las partes queda sometida por la contratantes, por la necesidad lesionada o
inmediatez de la ejecución de los actos de por el modo de contratar, como lo es el
consentimiento y ejecución. contrato de adhesión (instrumento
sumamente propicio para ellas).
Recordemos que nuestro Código Civil
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contempla como nulas dichas cláusulas entre otros, en la ejecución contractual de buena
(artículo 1023 en su párrafo segundo). fe, mediante la cual las partes contratan con el fin
de que su negocio jurídico produzca los efectos
REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN buscados, por lo que la interpretación de
ELECTRÓNICA cualquier contrato debe dirigirse en ese sentido.
Esta norma establece una presunción formal Artículo 7.º—Competencia y derechos del
“iuris tantum” y una norma de fondo: la validez de consumidor. La interpretación y aplicación de las
transacciones hechas por un tercero con normas relativas a obligaciones y contratos
consentimiento del titular. Debe señalarse que electrónicos debe efectuarse de manera que no
aunque es totalmente factible legislar en ese menoscabe la promoción de la competencia ni la
sentido, esta disposición traería en la práctica efectiva defensa del consumidor; en este último
problemas probatorios de tal magnitud, que caso se entienden incorporados todos los
conviene replantear su sentido y, por el contrario, derechos y obligaciones de usuarios y
atenerse más bien en forma estricta a las reglas consumidores previstos en la legislación nacional.
de personalidad y representación del derecho El prestador de servicios por Internet deberá
civil. informar en forma clara, comprensible e
inequívoca y antes de que el destinatario del
Artículo 5.º—Formalización. Se entenderá por servicio efectúe la oportuna petición, sobre los
contrato formalizado por vía electrónica el siguientes extremos:
celebrado sin la presencia simultánea de las a) Los trámites que deben seguirse para
partes, prestando su consentimiento en origen y celebrar el contrato.
en destino por medio de equipos electrónicos de b) Si el prestador del servicio va a archivar o
tratamiento y almacenaje de datos, conectados no el documento electrónico de
por medio de cable, radio o medios ópticos o formalización del contrato que
electromagnéticos. eventualmente pueda celebrarse y si va a
ser accesible.
El perfeccionamiento de los contratos c) Los medios técnicos para identificar y
electrónicos se someterá a los requisitos y corregir los errores en la introducción de
solemnidades previstos en las leyes civiles y datos, así como los mecanismos de
comerciales y se tendrá como lugar de ejercicio del derecho retracto o revocación
perfeccionamiento el que acordaren las partes, del consentimiento.
en su defecto el domicilio de quien recibió el d) La lengua o las lenguas en que, a opción
servicio. del consumidor o usuario, podrá
formalizarse el contrato.
El segundo párrafo de la norma resulta e) Los códigos de conducta correspondientes
inaplicable en la mayoría de los casos de a los que, en su caso, se encuentre
comercio electrónico, ya que no requieren acogido y la manera de consultarlos
mayores solemnidades. electrónicamente.
Artículo 6.º—Consentimiento. La validez del Nace una interrogante: ¿quién obliga al prestador
consentimiento del contrato electrónico estará de servicios por Internet, que no esté radicado en
sujeta a la existencia de mecanismos nuestro país, a cumplir con estos requisitos de
tecnológicos que indubitablemente tengan tal información? La norma peca de inaplicable.
finalidad. La recepción, confirmación de
recepción o apertura de mensajes de datos o Artículo 8.º—Prueba. La prueba de las
telecomunicaciones en general, salvo acuerdo obligaciones y contratos celebrados por vía
previo en contrario, se considerarán como electrónica se regirá por las reglas generales del
propuestas o tratativas y no implican aceptación Derecho común y en caso de duda deberá
del contrato electrónico. estarse a lo más favorable al consumidor o
usuario.
Cabe preguntarse qué se entiende en el proyecto
por mecanismos tecnológicos que El proyecto crea un indubio pro usuario que es
indubitablemente tengan tal finalidad. Si se refiere inaceptable. La Teoría General del Contrato
a la validación de firmas digitales, la norma parte de la base de una igualdad jurídica entre las
debería ser expresa, pero existen gran cantidad partes en el momento de cumplir con sus
de contratos donde este requisito no es obligaciones, y esta igualdad cubre además la
solicitado. Además, se corre el riesgo señalado prueba del contrato. El indubio se ha aceptado en
por Kriczka (2005) de que la normativa quede el contrato de trabajo por la relación de
sometida a un tipo de tecnología que luego quede subordinación entre trabajador y patrono.
obsoleta.
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La legislación que regule el comercio electrónico Mykytyn, Kathleen y Mykytyn Jr., Peter. (2005).
debe estar dirigida a unificar criterios regionales y The Importance of the Law for E-Commerce
globales que faciliten la solución de conflictos, y Strategies. Information Systems Management.
debe estar basada necesariamente en los Spring, vol. 22, Issue 2, pp. 50-56.
principios de la buena fe contractual.
Rebosa, Luis Francisco. (2006). El Contrato en el
El proyecto de ley N.º 16081 es un primer paso Contexto del Comercio Electrónico. Revista
en la regulación interna del comercio electrónico, Electrónica Razón y Palabra Nº 49 Recuperado
que requerirá necesariamente una adaptación a el 26 de marzo de 2008, de
la realidad jurídica y pragmática de la http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n49/b
contratación electrónica, de la cual adolece. ienal/Mesa%205/LuisFranciscoRebosa.pdf
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