CONSTITUCIONAL

PONTO 3 – 1. Princípio Democrático e Garantia dos Direitos Fundamentais. Regime Político e

Democracia. Direitos e Garantias Fundamentais. 2. Poder Legislativo Federal e Poder Legislativo do
Distrito Federal funções legislativas. Estrutura e funcionamento do Poder Legislativo Federal e do
Distrito Federal. Atribuições do Congresso Nacional. Atribuições da Câmara dos Deputados e da
Câmara Distrital. Atribuições do Senado Federal. 3. Imunidades e vedações parlamentares.
Comissões Parlamentares de Inquérito: instalação, funcionamento e atribuições.

3.1 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. REGIME POLÍTICO E

DEMOCRACIA

• Princípio democrático: mais que um princípio, a democracia constitui fundamento e valor essencial das
sociedades ocidentais, definindo sua estética e o modo como elas existem e operam. Trata-se de um dos
mais valiosos valores da atualidade. A enorme extensão atribuída a essa palavra fez com que se perdesse
um pouco de sua clareza, tornando-se algo com sentido vago. Segundo Ferreira Filho, a experiência de um
autêntico regime democrático exige a presença de alguns pressupostos, como certo grau de desenvolvimento
social e progresso econômico. Para José Afonso da Silva, ao contrario, a democracia não precisa de
pressupostos especiais; basta a existência de uma sociedade. Se o seu governo emana do povo, é
democracia; se não, não é. A participação popular no governo é condição essencial da democracia. À vista
disso, foram concebidos alguns modelos de democracia, os quais podem ser reunidos em 3 grupos:
- modelo clássico ou democracia direta: as decisões de governo devem ser tomadas em assembléia
pública, da qual devem participar todos os cidadãos (Democracia ateniense do séc V e VI a. C)
- democracia indireta: é a representativa. Nela os cidadãos escolhem aqueles que os representarão no
governo. A participação popular se dá, pois, na escolha dos representantes mandatários.
- Democracia semi-direta ou mista: procura mesclar os dois modelos anteriores. Convivem
simultaneamente a representação e a participação popular direta (plebiscito e referendo).

• Princípio democrático e garantias e direitos fundamentais: há uma proximidade muito grande entre eles,
pois as idéias de liberdade e igualdade necessariamente participam da essência da democracia. A liberdade
denota amadurecimento de um povo, que passa a ser artífice do seu destino e, consequentemente,
responsável por seus atos. De outro lado, a igualdade significa que a todos é dado participar do governo,
sem que se imponham diferenças artificiais e injustificáveis como origem social, cor, instrução, fortuna etc. O
respeito à dignidade da pessoa humana, por fim, encontra-se na base de qualquer regime que se pretenda
democrático, por elevar a consciência ética.
• Regime político e democracia: os regimes políticos dizem respeito à relação entre Estado e concepções
de vida, isto é, os interesses predominantes em relações sociais e o grau de intervenção estatal nas relações
sociais. A doutrina diverge quanto à classificação dos regimes de governo, podendo-se destacar duas
tentativas de sistematização: 1ª) regimes: liberal (liberdade política e civil de um povo); totalitário (relação
transpersonalista entre sociedade civil e Estado) e ditatorial (exercício de poder bem autodelimitado por
poucos); 2ª) regimes: democrático (direto e indireto); autocrático (ex: por conquista de poder, herança,
cooptação ou sorteio) e mistos ou de transição (juntas de governo). Releva notar que, de acordo com a
primeira classificação, o conceito de regime liberal não guarda relação com democracia, eis que seria possível
pensar num regime liberal sem ser democrático.

3.2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

3.2.1. CONCEITO, HISTÓRICO E GENERALIDADES

Direitos e garantias individuais são prerrogativas que o indivíduo opõe ao Estado.
Ruy Barbosa diferenciou direitos de garantias. Direitos seriam as disposições meramente
declaratórias; enquanto que as garantias seriam as disposições assecuratórias que, em defesa dos direitos,
limitam o poder. Nas garantias haveria, então, um caráter instrumental de proteção dos direitos. Os direitos
representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos
são principais, as garantias acessórias (muitas delas, adjetivas). Os direitos declaram-se. As garantias
estabelecem-se.
Enquadram-se na categoria de direitos fundamentais de primeira geração, porquanto
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, realçando o princípio da liberdade. Sua origem
institucional remonta à Magna Charta.
 3.2.1.1 Destinatários
Têm por destinatários as pessoas físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas
ou privadas ou mesmo entes despersonalizados nacionais (massa, espólio, etc.), estrangeiros residentes ou
estrangeiros de passagem pelo território nacional.
3.2.1.2 Interpretação
Os direitos e garantias individuais devem ser interpretados de forma ampla, extensiva,
para abranger o maior número de sujeitos e de situações. Por sua vez, as normas que excepcionem direitos
e garantias devem ser interpretadas restritivamente.
3.2.1.3 Suspensão
Os direitos e garantias fundamentais podem ser suspensos por tempo determinado
durante o Estado de Defesa (instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública) ou o de Sítio
(se o Estado de Defesa tiver sido ineficaz para resolver o problema ou no caso de guerra externa, caso este
em que inclusive o direito à vida pode ser restringido, admitindo-se a aplicação de pena de morte)b.
3.2.1.4 Limitação Material do Poder de Reforma (art. 60, § 4º)
Os direitos e garantias individuais não estão sujeitos a emenda, consistindo em cláusula
pétrea.
Na ADIN nº 939-07/DF, o Min. Carlos Velloso observou que os direitos e garantias sociais,
os direitos atinentes à nacionalidade e os direitos políticos pertencem à categoria de direitos e garantias
individuais. Para o Ministro Marco Aurélio, os direitos sociais estão contidos dentre os direitos individuais.
Nessa mesma ADIN decidiu o STF que os direitos e garantias individuais podem estar
esparsos por toda a Constituição, como, por exemplo, o princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, “b”),
constituindo, também, cláusulas pétreas.
Conclui-se, portanto, que o art. 5º é meramente exemplificativo, o que inclusive consta do
§ 2º do art. 5º, segundo o qual:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.

3.2.1.5 Classificação dos Direitos Individuais

Conforme classificação contida na obra de José Afonso da Silva 1, os direitos individuais
podem ser divididos em três grupos:
a) Direitos individuais expressos: aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art.
5º;
b) Direitos individuais implícitos: aqueles que estão subentendidos nas regras de
garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação
em geral (art. 5º, II);
c) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo
Brasil: aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir
do regime adotado, como o direito de resistência (direito que qualquer pessoa tem de resistir ou insurgir contra
qualquer fator que ameace sua sobrevivência ou que represente uma violência a valores éticos ou morais
humanistas).

3.2.2. DIREITO FUNDAMENTAL E GARANTIA INSTITUCIONAL. DIFERENÇA

Clássica distinção realizada pela doutrina alemã. As garantias institucionais
(Einrichtungsgarantien) compreendem as garantias jurídico-públicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias
jurídico-privadas (Institutsgarantie).
Em outras palavras, garantias institucionais são aqueles direitos que não são atribuídos
diretamente às pessoas, mas a determinadas “instituições” que possuem sujeito e objeto diferenciado, do que
são exemplos: a família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos.

1
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª edição, 2001, página 197.
 Tais instituições são protegidas diretamente como realidades sociais objetivas. Apenas
indiretamente se expandem para a proteção dos direitos individuais.
Canotilho, citado por Alexandre de Moraes 2, afirma que “a protecção das garantias
institucionais aproxima-se, todavia, da protecção dos direitos fundamentais quando se exige, em face de
intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ‘mínimo essencial’ (núcleo essencial) das instituições”.

3.3. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

3.3.3.1 DIREITO À VIDA

a) Direito de não ser morto (art. 5.º, XLVII, “a”)
A CRFB assegura o direito de não ser morto quando proíbe a pena de morte. A aplicação
da pena de morte só é permitida em caso de guerra externa declarada.
Não é possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a
própria CRFB estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está incluído nessas formas. A única
maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição pelo poder
originário.
b) Aborto
O legislador infraconstitucional pode criar o crime de aborto ou descaracterizá-lo, tendo
em vista que a CF não se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida. Assim, o CP, na
parte que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/88.
O CP prevê o aborto legal em caso de estupro (admitido também se decorrer de atentado
violento ao pudor) e em caso de risco de morte da mãe. A jurisprudência admite, no entanto, o aborto eugênico
baseado no direito à vida da mãe, visto que nesse caso existe risco de integridade física e psicológica desta.
Aborto eugênico é aquele concedido mediante autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica
de impossibilidade de sobrevivência extra-uterina (essa posição não é pacífica).
Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador
infraconstitucional, tendo em vista que a CRFB não proibiu nem permitiu esse procedimento.
Merece menção a ADFP julgada recentemente pelo STF em que se abordou a questão do
aborto do anencélafo: ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo: julgada procedente. ADPF foi
ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS. Antecipação terapêutica do parto
independentemente de autorização judicial. O objeto é a interpretação conforme a Constituição dos arts. 124,
126 e 128, I e II, do CP, para excluir do âmbito de incidência dos tipos penais este tipo de aborto. Tema
envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o
reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher.
“A tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição,
notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à
vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde”. Expressão sob a proteção de Deus
no preâmbulo da CF que não tem força normativa. Estado neutro. Anencefalia: ausência dos hemisférios
cerebrais, do cerebelo e de um tronco rudimentar ou a ausência total ou parcial do crânio. Anencéfalo, assim
como o morto cerebral, não tem atividade cortical. Anencéfalos: natimortos cerebrais. Não se trata de aborto
eugênico, visto negativamente por ser prática do nazismo, já que não se cogita da possibilidade de existência
de vida extrauterina, que é pressuposto daquele tipo de aborto, que busca evitar o nascimento de seres com
padrões imoralmente aceitos. Conflito apenas aparente de direitos fundamentais, porque não há vida ou
dignidade do anencéfalo que está por vir em eventual contraposição à dignidade humana da mãe. Vencidos
Gilmar Mendes e Celso de Mello apenas no que se refere às condições que entendiam necessárias para a
efetivação do aborto. Levandowski e Peluso julgavam totalmente improcedente.
Interessante notar que não houve “relativização” do direito à vida, já que prevaleceu o
entendimento de que, no caso do anencéfalo, não há possibilidade de vida a merecer proteção.
c) Eutanásia
O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família,
estará cometendo crime de homicídio. A eutanásia se configura quando um médico tira a vida de alguém que
teria condições de vida autônoma. No caso de desligar os aparelhos de pessoa que só sobreviveria por meio

2
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 19ª edição, 2006, São Paulo, Atlas, página 29.
deles, não configura a eutanásia.
d) Garantia da legítima defesa
O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outra pessoa que atentar
contra a sua própria.

3.3.3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Adota a CRFB o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma
igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei,
em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Destarte, o que se veda são as
diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na
medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça (princípio da isonomia),
pois o que realmente se protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional
quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
Opera em 02 planos:
- frente ao legislador ou ao próprio executivo: deve o princípio ser atendido na edição de
leis, atos normativos e medidas provisórias.
- frente ao intérprete e ao particular: que devem aplicar a lei e os atos normativos de
maneira igualitária, sem diferenciações em razão do sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça,
classe social.
Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias,
torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos
valorativos genericamente aceitos. Devem atender a uma relação de proporcionalidade entre os meios
empregados e a finalidade perseguida.
Em relação ao princípio da igualdade e a limitação de idade em concurso público, cabe
ressaltar a Súmula nº 683 do STF, no sentido de que “o limite de idade em concurso público só se legitima
em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido”.
STJ recentemente decidiu (RMS 37.328-AP) quanto a tratamento diferenciado de
candidata grávida quanto ao exame físico: Direito administrativo. Remarcação de teste de aptidão física em
concurso público motivada pela gravidez de candidata: é possível, ainda que o edital não contenha previsão
nesse sentido. Motivo de força maior, apto a possibilitar a remarcação do referido teste, sem que se configure
qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

3.3.3.3. DIREITO À LIBERDADE

a) Liberdade de Pensamento (art. 5.º, IV e V)
É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu
pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está manifestando caso haja
danos materiais, morais ou à imagem. O limite na manifestação do pensamento se encontra no respeito à
imagem e à moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos:
 indenização por dano material, moral ou à imagem (“são cumuláveis as indenizações
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” – Súmula nº 37 do STJ);
 direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde
que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o
direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial.
b) Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (art. 5.º, VI, VII e VIII)

A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são
as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.
A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm a
liberdade de cultuar o que elas acreditam. A CRFB proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o
Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência
à saúde, à educação etc.
Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A CRFB assegura, também,
imunidade tributária aos templos quando se tratar de qualquer valor auferido em razão de realização do culto.
O STF decidiu que a imunidade regiligiosa ou de assistência social não se estende à
maçonaria, que é uma ideologia de vida, e não uma religião (Informativo n° 678).
Ainda, a CRFB assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em
estabelecimentos de internação coletiva, como manicômios, cadeias, quartéis militares etc.
c) Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, Científica e de Comunicação (art. 5.º, IX).

A CRFB estabelece que a expressão das atividades intelectual, artística, científica e de

comunicação é livre, não se admitindo a censura prévia. É uma liberdade, no entanto, com responsabilidade,
ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haverá responsabilidade por indenização.
O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a
circulação da obra. Apesar de não haver previsão na CRFB quanto à proibição de circulação de obras, o
Judiciário está concedendo liminares, fundamentando-se no fato de que deve haver uma prevenção para que
não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isso.
Os meios de comunicação são públicos, sendo concedidos a terceiros. Caso a emissora
apresente programas que atinjam o bem público, ela poderá sofrer sanções, inclusive a não renovação da
concessão.
d) Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão (art. 5.º, XIII)

É assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercerá. Essa é uma norma
de eficácia contida porque tem uma aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo
de incidência contido por meio de requisitos exigidos por lei.
A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se
possa exercer a profissão (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da OAB por meio
de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).
e) Inviolabilidade do Domicílio (artigo 5.º, XI)

A Constituição estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas exceções. A casa é asilo do

indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
A expressão casa, segundo o Código Penal (artigo 150, § 4.º), compreende qualquer
compartimento habitado, o aposento ocupado de habitação coletiva e, ainda, compartimento não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou atividade (caso típico dos escritórios profissionais). O atual
posicionamento do STF é no sentido de que o quarto de hotel e de motel, enquanto ocupado, também deve
ser entendido como domicílio, sendo, portanto, inviolável.
Em síntese, a violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida nas
seguintes hipóteses:
- Dia: flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial;
- Noite: flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
Com relação à expressão dia, José Afonso da Silva entende que é o período das 6 hrs. da
manhã às 18 hrs. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo
de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os
dois critérios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relação ao horário, destacam o
artigo 172 do Código de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis às vinte
horas.
O Código Penal, no artigo 150, define o crime de violação de domicílio. A Lei n. 4.898/65,
no artigo 3.º, alínea “b”, define como crime de abuso de autoridade, o atentado à inviolabilidade do domicílio.
É polêmica a questão sobre a possibilidade ou não de a Administração Pública exercer
seu poder de polícia no interior das ‘casas’, sem autorização judicial.
Poder de Polícia (modernamente conceituado em outros países como “limitações
administrativas à liberdade e à propriedade”) é aquele que se confere à Administração Pública para que ela
possa, nos limites da lei, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, regular, condicionar e restringir
o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polícia tem como principal característica a auto-
executoriedade, ou seja, é passível de execução direta pela própria administração, independentemente de
ordem judicial.
Hely Lopes Meirelles, exemplificando situações como nas demolições de obras nocivas à
comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudência na boa doutrina, reconhecendo a
Administração – especialmente quanto aos atos de polícia – o poder de executar direta e indiretamente seus
atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou mandado judicial. Reconhece, porém, que
em face dos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a
auto-executoriedade tornou-se mais restrita.
Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domicílio, traz a seguinte
lição: “Perdeu portanto a administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em
casos de medidas de ordem higiênica ou de profilaxia e combate às doenças infecto-contagiosas, ainda assim
é necessário uma ordem judicial para invasão”.
Prevalece que, tratando-se de situações emergenciais, a razão está com Hely Lopes
Meirelles, sem prejuízo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabíveis para a
defesa de seus direitos e de seu patrimônio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a
Constituição Federal autoriza até mesmo a requisição do bem particular (artigo 5.º, XXV) sem impor para
tanto a prévia autorização judicial.
A Constituição Federal, em seu artigo 145, § 1.º, estabelece que a administração tributária
deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade
de domicílio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No âmbito infraconstitucional a matéria está disciplinada pelos
arts. 194/200 do Código Tributário Nacional. Havendo resistência, a fiscalização tributária deve requerer ao
Poder Judiciário um mandado de busca e apreensão, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1.º, I,
da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributária).
f) Sigilo de Correspondência e de Comunicações (artigo 5.º, XII)

A CRFB assegura o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, permitindo a violação das comunicações telefônicas, desde que por ordem
judicial.

A Lei n. 9.296/96 dispõe que a interceptação telefônica é possível por ordem judicial:

- de ofício, a requerimento do Ministério Público ou autoridade policial;

- tratando-se de fato punido com reclusão;

- desde que seja imprescindível para a instrução processual penal ou para a investigação
criminal;

- desde que já existam indícios suficientes de autoria.

Fora dessas hipóteses a interceptação telefônica pode ser considerada prova ilícita,
porque viola a intimidade.

Interceptação telefônica significa a gravação de um diálogo telefônico entre duas ou mais

pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida. Não se confunde com escuta telefônica, pois
esta ocorre quando um terceiro (polícia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um
dos interlocutores.

Quanto à validade da gravação clandestina (ou sub-reptícia), que é a conversa (telefônica

ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial, há controvérsia, mas
cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal inclina-se a admitir somente no caso de prova de defesa.

Confira-se julgado interessante do STJ (Informativo n° 510): Direito processual penal.

Interceptação telefônica sem autorização judicial. Vício insanável: não é válida a interceptação telefônica
realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores
para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. Interceptação telefônica:
é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de
ordem judicial (inciso XII do artigo 5º da CF, e Lei n. 9.296/1996). Ausência de autorização judicial macula a
validade do material como prova para processo penal. Escuta telefônica: é a captação de conversa feita por
um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Gravação telefônica: é feita por um dos
interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por
não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo
ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo.

O artigo 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96 permite interceptação no fluxo de

comunicação de dados, informática e telemática.

Considerando-se que a Constituição Federal só fez ressalva quanto à inviolabilidade das

comunicações telefônicas, pergunta-se: o parágrafo único do artigo 1.º da referida lei não contraria o texto
constitucional?

Vicente Greco Filho entende que o dispositivo é inconstitucional.

A maioria da doutrina, entretanto, entende que não há inconstitucionalidade. Damásio de

Jesus e Luiz Flávio Gomes estão com a maioria. Estes autores defendem a tese de que não há direito
fundamental absoluto. Para eles, um direito não pode acobertar uma atividade ilícita. O Supremo Tribunal
Federal já decidiu nesse sentido.

O parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade do diretor

do presídio suspender o direito de correspondência do preso em caso de violação à moral e aos bons
costumes. Novamente, surge a discussão sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudência é
pacífica ao defender a constitucionalidade dessa restrição, diante da necessidade de defesa do interesse
público, da manutenção da segurança e outros fundamentos. A doutrina, por sua vez, defende o direito do
sentenciado à inviolabilidade da correspondência.

g) Liberdade de Locomoção (art. 5.º, XV)

É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela CRFB
como a mais fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.
Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art. 5.º são normas que
tratam da proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para
a liberdade de locomoção.
Essa norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade
de sair, entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou
permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.
h) Liberdade de Reunião (art. 5.º, XVI)

É a permissão constitucional para um agrupamento transitório de pessoas com o objetivo

de trocar idéias para o alcance de um fim comum.
O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se
reunir para decidir um interesse comum e de outro lado a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá
ser obrigado a reunir-se.
Para a caracterização desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que
não se confunda com o direito de associação. São eles:
Pluralidade de participantes: trata-se de uma ação coletiva, ou seja, deve haver várias
pessoas para que possa haver uma reunião. A diferença é que, na reunião, não existe um vínculo jurídico
entre as pessoas reunidas, diferentemente da associação, em que as pessoas estão vinculadas juridicamente.
Tempo: a reunião tem duração limitada, enquanto na associação, a duração é ilimitada.
Finalidade: a reunião pressupõe uma organização com o propósito determinado de atingir
um certo fim. É a finalidade que vai distinguir a reunião do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter
determinadas características, ou seja, a reunião deve ter uma finalidade lícita, pacífica e não deve haver
armamento.
Lugar: deve ser predeterminado para a realização da reunião.
Não é necessária a autorização prévia para que se realize a reunião, no entanto, o Poder
Público deve ser avisado com antecedência para que não se permita que haja reunião de grupos rivais em
mesmo local e horário. O objetivo do aviso ao Poder Público também é garantir que o direito de reunião possa
ser exercitado com segurança.
O direito de reunião tem algumas restrições, quais sejam:
- não pode ser uma reunião que tenha por objetivo fins ilícitos;
- não pode haver reunião que não seja pacífica e não deve haver utilização de armas (art.
5.º, XLIV). A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que
a reunião deva ser dissolvida. Nesse caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a
pessoa, mas sem dissolver a reunião. Em caso de passeata, não poderá haver nenhuma
restrição quanto ao lugar em que ela será realizada;
- durante o Estado de Defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”) e o Estado de Sítio (art. 139, IV), poderá
ser restringido o direito de reunião.
i) Liberdade de Associação (art. 5.º, XVII a XXI)

Normalmente, a liberdade de associação se manifesta por meio de uma reunião. Logo,

existe uma relação muito estreita entre a liberdade de reunião e a liberdade de associação. A reunião é
importante para que se exerça a associação, visto que normalmente a associação começa com uma reunião.
É o direito de coligação voluntária de algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo
indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lícito sob direção unificante.
A associação, assim como a reunião, é uma união de pessoas. Distingue-se desta por ter
tempo indeterminado, visto que o objetivo que se quer alcançar não poderá ser atingido em um único
momento, enquanto na reunião, o objetivo se exaure em tempo determinado.
Os elementos da associação são três:
- base contratual: a associação se funda num acordo de vontades, ou seja, as pessoas
pactuam que se unirão para atingir um determinado fim;
- permanência: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, é uma
ação contínua para atingir um objetivo;
- fim lícito: a finalidade da associação deve ser, obrigatoriamente, lícita.
A ordem jurídica brasileira prevê vários tipos de associação, quais sejam:
- stricto sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos;
- sociedades: associações que possuem fins lucrativos;
- partidos políticos: associação que é característica, visto ser regulada constitucionalmente
(art. 17, CF/88). Toda disciplina jurídica do partido político está disposta na CF/88;
- associação profissional e sindicatos: também têm características próprias. Os sindicatos
estão disciplinados no art. 8.º da CF/88.
- cooperativas: associação de atividades profissionais. Estão disciplinadas no art. 174, §§
2.º ao 4.º, da CF/88.
São quatro os direitos decorrentes da associação: de criar associações; de aderir a
qualquer associação; de desligar-se da associação; de dissolução espontânea da associação.
- Direito de criar associações: qualquer pessoa poderá criar uma associação. Basta que
as pessoas se reúnam em assembléia, façam as bases contratuais e registrem em cartório para que a
associação esteja criada.
- Direito de aderir a qualquer associação: qualquer pessoa poderá se filiar a qualquer
associação em que tiver interesse.
- Direito de desligar-se da associação
- Direito de dissolução espontânea da associação: como regra, a associação só será
dissolvida quando os associados dispuserem entre si. Há hipóteses, no entanto, em que a associação poderá
ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A associação pode ser suspensa por
provimento cautelar e só poderá ser dissolvida por decisão judicial transitada em julgado. Será dissolvida ou
suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilícitos.
A criação de uma associação enfrenta duas restrições:
 - não poderá ser criada associação para fins ilícitos;
- não poderá ser criada associação paramilitar (grupos armados).
A CRFB prestigiou a representação judicial para as associações, ou seja, as associações
podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos
filiados.
A representação judicial é estabelecida pela CRFB da seguinte forma:
- é necessário que a associação esteja regularmente constituída e funcionando por, no
mínimo, um ano. Há casos, entretanto, em que a jurisprudência admite a propositura de
associação que não esteja funcionando por um ano. Os partidos políticos e os sindicatos
não têm a exigência de funcionamento de no mínimo um ano;
- é necessário que o ato constitutivo da associação preveja, entre os seus objetivos, a
representação judicial dos seus filiados. Como regra, essa autorização é suficiente para a
representação judicial, no entanto os Tribunais Federais entendem que se as ações
versarem sobre direitos individuais homogêneos deverá existir uma autorização
específica.
A associação como pessoa jurídica poderá defender seus próprios interesses por meio de
ações individuais. Existem duas ações específicas como instrumento de ação das associações:
- mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX, CF/88);
- mandado de injunção coletivo (jurisprudência do STF e do STJ).

3.3.3.4 DIREITO A TRATAMENTO DIGNO POR PARTE DO ESTADO

Como conseqüência da prática de delito, não se permitem penalidades além daquelas
previstas em lei. Todas as pessoas têm direito a um tratamento digno por parte do Estado, ou seja, têm o
direito à conservação de sua integridade física e moral, proibindo-se, ainda, a tortura, penas cruéis e
degradantes (art. 1.º, III, e art. 5.º, III, XLIII e XLIX, ambos da CF/88).

3.3.3.5 DIREITO À SEGURANÇA

A CRFB, no caput do art. 5.º, quando fala de segurança, está se referindo à segurança
jurídica. Refere-se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão e, se ocorrerem, existirá uma
eventual reparação pelo dano que a pessoa tenha. O Estado deve atuar no sentido de preservar as
prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.
a) Acesso ao Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV)

A competência para dar a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso
ao Poder Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.
a.1) Lesão e ameaça ao direito
Diante de uma agressão ou de ameaça de agressão a um direito, a pessoa poderá ir ao
Poder Judiciário e assegurá-lo – é o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Para que o Judiciário tenha o
dever de conceder a segurança jurídica, não é necessário comprovar a efetiva lesão, ou seja, pode-se,
preventivamente, buscar essa segurança para impossibilitar a lesão ao direito.
Esse acesso tem uma exceção no art. 217, § 3.º, da CF/88, que prevê que, em casos
relativos aos esportes (ações relativas à disciplina e às competições desportivas), deve antes haver uma
decisão da Justiça Desportiva para que se possa recorrer ao Judiciário. Também na lei que regulamenta o
habeas data, existe a disposição de que se devem esgotar todos os meios administrativos para que se possa,
então, recorrer ao Judiciário.
a.2) Direito de petição (art. 5.º, XXXIV, “a”)
Independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados:
O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de poder. Pode a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário
e a autoridade a quem é dirigida deve apreciá-la, motivadamente, mesmo que apenas para rejeitá-la, pois o
silêncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omissão.
 O direito de petição, classificado como direito de participação política, pode ser
exercido por pessoa física ou jurídica e não precisa observar forma rígida. Não se exige interesse
processual, pois a manifestação está fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurídica.
O direito de petição não se confunde como direito de ação, já que, por este último, busca-
se uma tutela de índole jurisdicional e não administrativa.
a.3) Assistência jurídica (art. 5.º, LXXIV)
Para se pedir em juízo, a CRFB exige que o pedido seja formulado por um advogado. Às
vezes, também é necessária a produção de provas. Para garantir que aqueles que não possuem condições
financeiras possam ter acesso ao Poder Judiciário, portanto, o Estado tomou para si o dever de fornecer a
assistência jurídica.
b) Devido Processo Legal (art. 5.º, LIV)

A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. Quando se trata dessa
questão, observa-se um duplo acesso. Por um lado, dispõe que o Estado, sempre que for impor qualquer tipo
de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei. Por outro lado, significa que todos
têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está
previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança.
b.1) Juiz natural (art. 5.º, LIII)
A decisão de um caso concreto deve ser feita pelo Juiz natural que é o Juiz ou o Tribunal
investido de poder pela lei para dizer o direito no caso concreto, ou seja, é o Juiz ou Tribunal que tem a
competência, previamente expressa, para julgar determinado caso concreto.
Discute-se, hoje, a existência ou não do princípio do Promotor Natural, que seria extraído
da locução processar prevista no inc. LIII do art. 5.º da CF.
Conforme leciona Nelson Nery Jr.(Princípios do Processo Civil na Constituição Federal.
5.ª ed. RT. p. 90): “No âmbito interno do Ministério Público, o princípio do Promotor Natural incide para
restringir os poderes do Procurador-Geral de Justiça de efetuar substituições, designações e delegações, que
devem circunscrever-se aos casos taxativamente enumerados na lei, sendo vedado ao chefe do parquet, em
qualquer hipótese, a avocação do caso afeto ao Promotor Natural”.
b.2) Vedação a Juízes e Tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII)
A nossa ordem jurídica não admite que sejam criados Tribunais ou designados Juízes
especialmente para decidir um caso concreto (Juízes ou Tribunais de exceção). Qualquer tipo de Tribunal de
exceção significa um atentado à imparcialidade da Justiça, comprometendo a segurança jurídica.
b.3) Contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV)
Deve-se respeitar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o devido
processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade que deve ser assegurada, a quem sofrer uma
imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla
defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam
necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do Juiz. Excepcionam-se apenas as provas
obtidas por meio ilícito.
Há também, implicitamente, a garantia do duplo grau de jurisdição, ou seja, a pessoa
vencida e inconformada com a decisão tem o direito a uma revisão dessa decisão, que será sempre feita por
um juízo colegiado.
b.4) Isonomia
Deve haver um tratamento isonômico. A isonomia entre as partes decorre de um princípio
disposto na CRFB. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes (p. ex.: se o
Juiz dá o direito a uma das partes de apresentar uma outra prova, ele deverá, obrigatoriamente, dar o mesmo
direito à outra parte).
b.5) Motivação das decisões (art. 93, IX)
Toda a decisão judicial deverá ser motivada, visto que uma decisão sem motivação
desobedece ao devido processo legal e será considerada inválida.
b.6) Publicidade
O Juiz deve dar publicidade de todas as decisões que ele proferir e todos os atos serão
públicos.
 c) Segurança em Matéria Penal
Quando se trata de segurança em matéria penal, a CF/88 tomou mais cuidado, tendo em
vista a competência punitiva do Estado. Essa competência punitiva tem, entretanto, limites, visto que a
aplicação da pena vai restringir a liberdade física de locomoção e que os demais direitos têm ligação estreita
com o direito à liberdade de locomoção.
A pena somente poderá ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma
prevista em lei, seguindo um procedimento específico também previsto em lei. A aplicação da pena, portanto,
está vinculada à disposição legal.
c.1) Princípios processuais gerais
Os princípios processuais gerais estão presentes na matéria penal, ou seja, deverão
sempre ser aplicados.
- Princípio da estrita legalidade penal
A CRFB dispõe sobre o princípio genérico da legalidade. Em determinados campos,
entretanto, a CRFB tem o cuidado de reforçá-lo, aplicando-o especificamente a cada área. Esse é, então, o
princípio da estrita legalidade.
Para que o comportamento seja punido pelo Estado, se o crime estiver descrito em lei e
se essa lei for anterior ao comportamento ilícito, somente poderá ser aplicada a pena que a lei estabelecer.
- Princípio da irretroatividade
Há um reforço nessa idéia quando se trata de matéria penal. O próprio Direito Penal,
entretanto, excepciona esse princípio, ou seja, há a possibilidade de retroatividade da lei no tempo para
beneficiar o réu.
c.2) Demais garantias em matéria penal
- princípio da incomunicabilidade da pena: a pena não pode passar da pessoa do
criminoso. A CF/88 prevê somente uma hipótese de comunicabilidade da pena, que é o caso de indenização,
quando os sucessores respondem por ela até o quinhão da herança (inc. XLV);
- garantia de que determinado tipo de pena não será aplicada: há limitação à própria
atividade do Estado. Existem penas que o legislador não poderá cominar, quais sejam: pena de morte, pena
de caráter perpétuo, pena de trabalho forçado, pena de banimento e penas cruéis. A pena será cumprida em
estabelecimentos distintos, assegurando a divisão por sexo, idade e gravidade do delito;
- princípio do Juiz natural: ninguém poderá ser sentenciado nem preso senão pela
autoridade competente;
- princípio da presunção de inocência: todos são inocentes até que se prove o contrário.
Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença;
- somente poderá ser preso aquele que for pego em flagrante ou tiver ordem escrita
fundamentada pela autoridade judiciária competente.
- tribunal do júri: sigilo de votações e soberania dos veredictos.
c.3) Responsabilidade por desrespeito à segurança em matéria penal
- Do Estado: a CRFB estabelece a responsabilidade do Estado por erro judiciário e se a
pessoa ficar detida por tempo superior àquele estabelecido na pena. Trata da responsabilidade objetiva do
Estado nos termos do art. 37, § 6.º, da CRFB.
- Do Juiz (art. 133 do CPC e art. 630 do CPP),: o juiz poderá ser responsabilizado pelos
prejuízos que vier a causar, entretanto sua responsabilidade é subjetiva, ou seja, depende de comprovação
de dolo ou fraude de sua parte.
d) Gratuidade das ações de habeas
Todas as ações de habeas (habeas corpus e habeas data) são gratuitas.
e) Direito à razoável duração do processo
A EC 45/2004 incorporou ao art. 5º o direito à “razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”, o que exige não só a atenção ao conhecido princípio da
celeridade, como reflete na necessidade da máxima efetividade dos pronunciamentos jurisdicionais.
f) Respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada
 O direito adquirido é um dos recursos que limitam a retroatividade da lei. A lei nova não
pode retroagir como forma de ferir situações jurídicas que já tinham se consolidado no tempo.
Ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou debaixo da lei velha, que nela reunia
todos os elementos necessários para sua formação.
Coisa julgada é a decisão judicial transitada em julgado, assim entendida como aquela da
qual já não caiba recurso.

3.3.3.6 OUTROS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito; remédios constitucionais; proibição da
tortura; direito de propriedade; direito de herança e estatuto sucessório; observância às regras de extradição;
defesa do consumidor.
3.4 PODER LEGISLATIVO DO DISTRITO FEDERAL (LODF)
CAPÍTULO II
DO PODER LEGISLATIVO
Seção I

DA CÂMARA LEGISLATIVA
Art. 54. O Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa, composta de Deputados
Distritais, representantes do povo, eleitos e investidos na forma da legislação federal.
Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos, iniciando-se com a posse dos
eleitos.
Art. 55. A Câmara Legislativa do Distrito Federal tem sede em Brasília, Capital da República
Federativa do Brasil.
Parágrafo único. Poderá a Câmara Legislativa reunir-se temporariamente, em qualquer local do
Distrito Federal, por deliberação da maioria absoluta de seus membros, sempre que houver
motivo relevante e de conveniência pública ou em virtude de acontecimento que impossibilite seu
funcionamento na sede.
Art. 56. Salvo disposição em contrário da Constituição Federal e desta Lei Orgânica, as
deliberações da Câmara Legislativa e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos,
presente a maioria absoluta de seus membros, em votação ostensiva.
Parágrafo único. Quando o sigilo for imprescindível ao interesse público, devidamente justificado,
a votação poderá ser realizada por escrutínio secreto, desde que requerida por partido político
com representação na Câmara Legislativa e aprovada, em votação ostensiva, pela maioria
absoluta dos Deputados Distritais.
Art. 57. O Poder Legislativo será representado por seu Presidente e, judicialmente, pela
Procuradoria Geral da Câmara Legislativa.
§ 1º Excetua-se do disposto neste artigo a desafetação prevista no Plano Diretor Local e a
desafetação que seja feita por lei específica, motivada esta por situação de relevante interesse
público, precedida de estudos técnicos que avaliem o impacto da alteração, aprovados pelo
órgão técnico do Distrito Federal.
I - representar a Câmara Legislativa judicialmente; *
II - promover a defesa da Câmara, requerendo a qualquer órgão, entidade ou tribunal as medidas
de interesse da Justiça, da Administração e do Erário; *
III - promover a uniformização da jurisprudência administrativa e a compilação da legislação da
Câmara Legislativa e do Distrito Federal; *
IV - prestar consultoria e assessoria jurídica à Mesa Diretora e aos demais órgãos da
estrutura adminsitrativa;
§ 2º O ingresso da carreira de Procurador da Câmara Legislativa far-se-á mediante concurso
público de provas e títulos.
§ 3º A Câmara Legislativa do Distrito Federal regulamentará a organização e o funcionamento
da sua Procuradoria-Geral e da respectiva carreira de Procurador da Câmara Legislativa.
§ 4º A Câmara Legislativa disporá, ainda, sobre o funcionamento da sua Procuradoria-Geral até
que sejam providos por concurso público os respectivos cargos daquele órgão.
Seção II
Das Atribuições da Câmara Legislativa
Art. 58. Cabe à Câmara Legislativa, com a sanção do Governador, não exigida esta para o
especificado no art. 60 desta Lei Orgânica, dispor sobre todas as matérias de competência do
Distrito Federal, especialmente sobre:
I - matéria tributária, observado o disposto nos arts. 145, 147, 150, 152, 155, 156 e 162 da
Constituição Federal;
II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida
pública e empréstimos externos a qualquer título a ser contraídos pelo Distrito Federal;
III - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, fixação dos
vencimentos ou aumento de sua remuneração;
IV - planos e programas locais de desenvolvimento econômico social;
V - educação, saúde, previdência, habitação, cultura, ensino, desporto e segurança pública;
VI - autorização para alienação dos bens imóveis do Distrito Federal ou cessão de direitos reais
a eles relativos, bem como recebimento, pelo Distrito Federal, de doações com encargo, não se
considerando como tais a simples destinação específica do bem;
VII - criação, estruturação e atribuições de Secretarias do Governo do Distrito Federal e demais
órgãos e entidades da administração direta e indireta;
VIII - uso do solo rural, observado o disposto nos arts. 184 a 191 da Constituição Federal;
IX - planejamento e controle do uso, parcelamento, ocupação do solo e mudança de destinação
de áreas urbanas, observado o disposto nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal.
X - criação, incorporação, fusão e desmembramento de Regiões Administrativas;
XI - concessão ou permissão para a exploração de serviços públicos, incluído o de transporte
coletivo;
XII - o servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
XIII - criação, transformação, fusão e extinção de entidades públicas do Distrito Federal, bem
como normas gerais sobre privatização das entidades de direito privado integrantes da
administração indireta;
XIV - prestação de garantia, pelo Distrito Federal, em operação de crédito contratada por suas
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista;
XV - aquisição, administração, alienação, arrendamento e cessão de bens imóveis do Distrito
Federal;
XVI - transferência temporária da sede do Governo;
XVII - proteção e integração de pessoas portadoras de deficiência;
XVIII - proteção a infância, juventude e idosos;
XIX - organização do sistema local de emprego, em consonância com o sistema nacional.
Art. 59. Compete à Câmara Legislativa autorizar, nos limites estabelecidos pelo Senado Federal,
a celebração de operações de crédito, a realização de operações externas de natureza
financeira, bem como a concessão de qualquer garantia pelo Distrito Federal ou por suas
autarquias.
Art. 60. Compete, privativamente, à Câmara Legislativa do Distrito Federal:
I - eleger os membros da Mesa Diretora e constituir suas comissões;
II - dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos;
III - estabelecer e mudar temporariamente sua sede, o local de suas reuniões, bem como o de
suas comissões permanentes;
IV - zelar pela preservação de sua competência legislativa;
V - criar, transformar ou extinguir cargos de seus serviços, bem como provê-los e fixar ou
modificar as respectivas remunerações;
VI - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar,
configurando crime de responsabilidade sua reedição;
VII - fixar, para cada exercício financeiro, a remuneração do Governador, Vice-Governador,
Secretários de Governo do Distrito Federal e Administradores Regionais, observados os
princípios da Constituição Federal.
VIII - fixar a remuneração dos Deputados Distritais, em cada legislatura para a subseqüente;
IX - solicitar intervenção federal para garantir o livre exercício de suas atribuições, nos termos
dos arts. 34, IV e 36, I da Constituição Federal;
X - promover, periodicamente, a consolidação dos textos legislativos com a finalidade de tornar
sua consulta acessível aos cidadãos;
XI - dar posse ao Governador e Vice-Governador e conhecer da renúncia de qualquer deles;
declarar vacância e promover as respectivas substituições ou sucessões, nos termos desta Lei
Orgânica;
XII - autorizar o Governador e o Vice-Governador a se ausentarem do Distrito Federal por mais
de quinze dias;
XIII - proceder à tomada de contas do Governador, quando não apresentadas nos prazos
estabelecidos;
XIV - convocar Secretários de Governo, dirigentes e servidores da administração direta e indireta
do Distrito Federal a prestar pessoalmente informações sobre assuntos previamente
determinados, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificativa adequada ou
o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas, nos
termos da legislação pertinente;
XV - julgar anualmente as contas prestadas pelo Governador e apreciar os relatórios sobre a
execução dos planos do governo;
XVI - fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XVII - escolher cinco entre os sete membros do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
XVIII – aprovar previamente, em votação ostensiva, após argüição em seção pública, a escolha
dos titulares do cargo de conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal indicados pelo
Governador;
XIX - suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato normativo declarado ilegal ou
inconstitucional tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Tribunal de Justiça do Distrito
Federal nas suas respectivas áreas de competência, em sentenças transitadas em julgado;
XX - aprovar previamente a indicação ou destituição do Procurador-Geral do Distrito Federal;
XXI – convocar o Procurador-Geral do Distrito Federal e o Defensor Público-Geral do Distrito
Federal a prestar informações sobre assuntos previamente determinados, no prazo de trinta dias,
sujeitando-se estes às penas da lei por ausência injustificada;
XXII - declarar a perda do mandato do Governador e do Vice-Governador;
XXIII - autorizar, por dois terços dos seus membros, a instauração de processo contra o
Governador, o Vice-Governador e os Secretários de Governo;
XXIV - processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade, bem como adotar as
providências pertinentes, nos termos da legislação federal, quanto ao Vice-Governador e
Secretários de Governo, nos crimes da mesma natureza ou conexos com aqueles;
XXV - processar e julgar o Procurador-Geral nos crimes de responsabilidade;
XXVI - autorizar ou aprovar convênios, acordos ou contratos de que resultem, para o Distrito
Federal, encargos não previstos na lei orçamentária;
XXVII – aprovar previamente, em votação ostensiva, após argüição pública, a escolha dos
membros do conselho de Governo indicados pelo Governador;
XXVIII - aprovar previamente a alienação de terras públicas com área superior a vinte e cinco
hectares e, no caso de concessão de uso, com área superior a cinqüenta hectares;
XXIX - apreciar e julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
XXX - receber renúncia de Deputado Distrital e declarar a vacância do cargo;
XXXI - declarar a perda de mandato de Deputado Distrital, como prevê o art. 63, § 2º;
XXXII - solicitar ao Governador informação sobre atos de sua competência;
XXXIII - encaminhar, por intermédio da Mesa Diretora, requerimento de informação aos
Secretários de Governo, implicando crime de responsabilidade, nos termos da legislação
pertinente, a recusa ou o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como o fornecimento de
informação falsa;
XXXIV - apreciar vetos, observado, no que couber, o disposto nos arts. 66 e 67 da Constituição
Federal;
XXXV - aprovar previamente a indicação de presidente de instituição financeiras oficiais do
Distrito Federal;
XXXVI - conceder licença para processar Deputado Distrital;
XXXVII - emendar a Lei Orgânica, promulgar leis, nos casos de silêncio do Governador, expedir
decretos legislativos e resoluções;
XXXVIII - regulamentar as formas de participação popular previstas nesta Lei Orgânica;
XXXIX - indicar membros do Conselho de Governo, nos termos do art. 108, V;
XL - conceder título de cidadão benemérito ou honorário, nos termos do regimento interno;
XLI - autorizar referendo e convocar plebiscito.
§ 1º Em sua função fiscalizadora, a Câmara Legislativa observará, no que couber, o disposto
nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal.
§ 2º No caso do inciso XI, a Mesa Diretora da Câmara Legislativa enviará denúncia, em cinco
dias, à Comissão Especial composta em conformidade com o art. 68, garantida a
proporcionalidade partidária; a qual emitirá parecer, no prazo de quinze dias, submetendo-o
imediatamente ao Plenário.
§ 3º A remuneração dos Deputados Distritais obedecerá ao limite estabelecido pela Constituição
Federal.
§ 4º Sem prejuízo do disposto no inciso XIV do caput, os Secretários de Estado e dirigentes da
administração pública direta e indireta do Distrito Federal comparecerão perante a Câmara
Legislativa ou suas comissões para expor assuntos de interesse de sua área de atribuição:
I – por iniciativa própria, até o término de cada sessão legislativa, mediante entendimento com a
Mesa Diretora ou a presidência de Comissão;
II – finda a gestão à frente da pasta.
Seção III
Dos Deputados Distritais
Art. 61. Os Deputados Distritais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados Distritais, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros da Câmara Legislativa não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável.
§ 3º No caso de flagrante de crime inafiançável os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Câmara Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.
§ 4º Recebida a denúncia contra o Deputado Distrital por crime ocorrido após a diplomação, o
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios dará ciência à Câmara Legislativa, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá,
até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 5º O pedido de sustação será apreciado pela Câmara Legislativa no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 6º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 7º Os Deputados Distritais não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informações.
§ 8º A incorporação de Deputados Distritais às Forças Armadas, embora militares e ainda que
em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Câmara Legislativa.
§ 9º As imunidades dos Deputados Distritais subsistirão durante o estado de sítio, só podendo
ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara Legislativa, nos casos
de atos praticados fora do recinto da Casa que sejam incompatíveis com a execução da medida.
§ 10. Poderá o Deputado Distrital, mediante licença da Câmara Legislativa, desempenhar
missões de caráter diplomático e cultural.
Art. 62. Os Deputados Distritais não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o
contrato obedecer a cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam
demissíveis ad nutum nas entidades constantes da alínea anterior;
II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso
I, a;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I,
a;
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.
Art. 63. Perderá o mandato o Deputado Distrital:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias,
salvo licença ou missão autorizada pela Câmara Legislativa;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos na Constituição Federal;
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado;
VII - que utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou improbidade
administrativa.
§ 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno,
o abuso das prerrogativas asseguradas ao Deputado Distrital ou a percepção de vantagens
indevidas.
§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida por maioria absoluta dos
membros da Câmara Legislativa, em votação ostensiva, mediante provocação da Mesa Diretora
ou de partido político representado na Casa, assegurada ampla defesa.
§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda declarada pela Mesa Diretora, de ofício ou
mediante provocação de qualquer dos membros da Câmara Legislativa ou de partido político
nela representado, assegurada ampla defesa.
§ 4º A renúncia de Deputado Distrital submetido a processo que vise ou possa levar à perda do
mandato, nos termos deste artigo, terá seu efeitos suspensos até as deliberações finais de que
tratam os §§ 2º e 3º.
Art. 64. Não perderá o mandato o Deputado Distrital:
I - investido na função de Ministro de Estado, Secretário-Executivo de Ministério ou equivalente,
Secretário de Estado, Administrador Regional, Chefe de Missão Diplomática Temporária ou
dirigente máximo de Autarquia, Fundação Pública, Agência, Empresa Pública ou Sociedade de
Economia Mista pertencentes à Administração Pública Federal e Distrital;
II - licenciado pela Câmara Legislativa por motivo de doença ou para tratar, sem remuneração,
de interesse particular desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias
por sessão legislativa.
§ 1º O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura nas funções previstas neste
artigo ou de licença superior a cento e vinte dias.
§ 2º Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la, se faltarem mais
de quinze meses para o término do mandato.
§ 3º Na hipótese do inciso I, o Deputado Distrital poderá optar pela remuneração de seu mandato.
SEÇÃO IV
DO FUNCIONAMENTO DA CÂMARA LEGISLATIVA
SUBSEÇÃO I
DAS REUNIÕES
Art. 65. A Câmara Legislativa reunir-se-á, anualmente, em sua sede, de 1º de fevereiro a 30 de
junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro.
§ 1º As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil
subseqüente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados.
§ 2º A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes
orçamentárias, nem encerrada sem a aprovação do projeto de lei do orçamento.
Art. 66. A Câmara Legislativa, em cada legislatura, reunir-se-á em sessões preparatórias no dia
1º de janeiro, observado o seguinte:
I - na primeira sessão legislativa, para a posse dos Deputados Distritais, eleição e posse dos
membros da Mesa Diretora;
II - na terceira sessão legislativa, para a posse dos membros da Mesa Diretora eleitos no último
dia útil da primeira quinzena de dezembro da sessão legislativa anterior, vedada a recondução
para o mesmo cargo.
Parágrafo único. Na composição da Mesa Diretora é assegurada, tanto quanto possível, a
proporcionalidade da representação partidária ou de blocos parlamentares com participação na
Câmara Legislativa.
Art. 67. A convocação extraordinária da Câmara Legislativa far-se-á:
I - pelo Presidente, nos casos de:
a) decretação de estado de sítio ou estado de defesa que atinja o território do Distrito Federal;
b) intervenção no Distrito Federal;
c) recebimento dos autos de prisão de Deputado Distrital, na hipótese de flagrante de crime
inafiançável;
d) posse do Governador e Vice-Governador;
II - pela Mesa Diretora ou a requerimento de um terço dos Deputados que compõem a Câmara
Legislativa, para apreciação de ato do Governador do Distrito Federal que importe crime de
responsabilidade;
III - pelo Governador do Distrito Federal, pelo Presidente da Câmara Legislativa ou a
requerimento da maioria dos seus membros, em caso de urgência ou interesse público relevante;
IV - pela comissão representativa prevista no art. 68, § 5º, nas hipóteses estabelecidas nesta Lei
Orgânica.
Parágrafo único. Na sessão legislativa extraordinária, a Câmara Legislativa somente deliberará
sobre a matéria para a qual tiver sido convocada.
SUBSEÇÃO II
DAS COMISSÕES
Art. 68. A Câmara Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma
e com as atribuições previstas no seu regimento interno ou no ato legislativo de que resultar sua
criação.
§ 1º Na composição de cada comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação
proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares com participação na Câmara Legislativa.
§ 2º Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
I - apreciar e emitir parecer sobre proposições, na forma do regimento interno da Câmara
Legislativa;
II - realizar audiências públicas com entidades representativas da sociedade civil;
III - convocar Secretários de Governo, dirigentes e servidores da administração pública direta e
indireta do Distrito Federal e o Procurador-Geral a prestar informações sobre assuntos inerentes
a suas atribuições;
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas contra atos ou omissões das
autoridades ou entidades públicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
VI - apreciar programas de obras, planos regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles
emitir parecer;
VII - fiscalizar os atos que envolvam gastos de órgãos e entidades da administração pública.
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais, além de outros previstos no regimento interno, serão criadas mediante
requerimento de um terço dos membros da Câmara Legislativa, para apuração de fato
determinado e por prazo certo; sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Ministério Público e á Procuradoria-Geral do Distrito Federal, para que promovam a
responsabilidade civil, criminal, administrativa ou tributária do infrator.
§ 4º A omissão de informação às comissões parlamentares de inquérito, inclusive as que
envolvam sigilo, ou a prestação de informações falsas constituem crime de responsabilidade, na
forma da legislação pertinente.
§ 5º Durante o recesso, haverá uma comissão representativa da Câmara Legislativa, com
atribuições definidas no regimento interno, cuja composição reproduzirá, tanto quanto possível,
a proporcionalidade de representação partidária, eleita na última sessão ordinária de casa
sessão legislativa.
SEÇÃO V
DO PROCESSO LEGISLATIVO
Art. 69. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Lei Orgânica;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - decretos legislativos;
V - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis do Distrito Federal.
SUBSEÇÃO I
DAS EMENDAS À LEI ORGÂNICA
Art. 70. A Lei Orgânica poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara Legislativa;
II - do Governador do Distrito Federal;
III - de cidadãos, mediante iniciativa popular assinada, no mínimo, por um por cento dos eleitores
do Distrito Federal distribuídos em, pelo menos, três zonas eleitorais, com não menos de três
décimos por cento do eleitorado de cada uma delas.
§ 1º A proposta será discutida e votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e
considerada aprovada se obtiver em ambos, o voto favorável de dois terços dos membros da
Câmara Legislativa.
§ 2º A emenda à Lei Orgânica será promulgada pela Mesa Diretora da Câmara Legislativa, com
o respectivo número de ordem.
§ 3º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda que ferir princípios da Constituição
Federal.
§ 4º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode
ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
§ 5º A Lei Orgânica não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de
defesa ou estado de sítio.
SUBSEÇÃO II
DAS LEIS
Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão
da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal
de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Lei Orgânica.
§ 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que
disponham sobre:
I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica
e fundacional, ou aumento de sua remuneração;
II - servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico, provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria;
III - organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
IV - criação, estruturação, reestruturação, desmembramento, extinção, incorporação, fusão e
atribuições das Secretarias de Governo, Órgãos e entidades da administração pública;
V - plano plurianual, orçamento anual e diretrizes orçamentárias.
§ 2º Não será objeto de deliberação proposta que vise a conceder gratuidade ou subsídio em
serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da fonte de custeio.
Art. 72. Não será admitido aumento da despesa prevista:
I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador do Distrito Federal, ressalvado o disposto
no art. 166, §§ 3º e 4º da Constituição Federal;
II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara Legislativa.
Art. 73. O Governador do Distrito Federal pode solicitar urgência para apreciação de projetos de
sua iniciativa.
§ 1º Se, na hipótese prevista no caput, a Câmara Legislativa não se manifestar sobre a
proposição em até quarenta e cinco dias, esta deverá ser incluída na Ordem do Dia, sobrestando-
se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação.
§ 2º Os prazos de que trata o parágrafo anterior não ocorrem nos períodos de recesso da Câmara
Legislativa, nem se aplicam a projetos de código e de emendas a esta Lei Orgânica.
Art. 74. Aprovado o projeto de lei, na forma regimental, será ele enviado ao Governador que,
aquiescendo, o sancionará e promulgará.
§ 1º Se o Governador do Distrito Federal considerar o projeto de lei, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, e comunicará,
dentro de quarenta e oito horas, os motivos do veto ao Presidente da Câmara Legislativa.
§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea.
§ 3º Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Governador importará sanção.
§ 4º Se o veto não for mantido, será o projeto enviado ao Governador para promulgação.
§ 5º Esgotado, sem deliberação, o prazo estabelecido no art. 66, § 4º, da Constituição Federal,
o veto será incluído na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições
até a sua votação final, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados,
em votação ostensiva.
§ 6º Se a lei não for promulgada em quarenta e oito horas pelo Governador nos casos dos §§ 3º
e 4º, o Presidente da Câmara Legislativa a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo,
caberá ao Vice-Presidente fazê-lo.
§ 7º A matéria constante de projeto lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto,
na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros da Câmara
Legislativa.
§ 8º Caso o projeto de lei seja vetado durante o recesso da Câmara Legislativa, o Governador
comunicará o veto à comissão a que se refere o art. 68, § 5º e, dependendo da urgência e da
relevância da matéria, poderá convocar a Câmara Legislativa para sobre ele se manifestar, nos
termos do art. 67, IV.
Art. 75. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta dos Deputados da Câmara
Legislativa e receberão numeração distinta das leis ordinárias.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, constituirão leis complementares, entre outras:
I - a lei de organização do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
II - o estatuto dos servidores públicos civis;
III - a lei de organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
IV - a lei do sistema tributário do Distrito Federal;
V - a lei que dispõe sobre as atribuições do Vice-Governador do Distrito Federal;
VI - a lei que dispõe sobre a organização do sistema de educação do Distrito Federal;
VII - a lei de organização da previdência dos servidores públicos do Distrito Federal;
VIII - a lei que dispõe sobre o plano diretor de ordenamento territorial do Distrito Federal.
IX - a lei que dispõe sobre a Lei de Uso e Ocupação do Solo;
X - a lei que dispõe sobre o Plano de Preservação do Conjunto Urbanístico de Brasília;
XI - a lei que dispõe sobre o Plano de Desenvolvimento Local.
XII – a lei de organização e funcionamento da Defensoria Pública do Distrito Federal.

SUBSEÇÃO III
DA INICIATIVA POPULAR
Art. 76. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara Legislativa de
emenda à Lei Orgânica, na forma do art. 70, III, ou de projeto de lei devidamente articulado,
justificado e subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado do Distrito Federal, distribuído
por três zonas eleitorais, assegurada a defesa do projeto por representantes dos respectivos
autores perante as comissões nas quais tramitar.
SEÇÃO VI
DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL E FINANCEIRA
SUBSEÇÃO I
 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 77. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Distrito
Federal e das entidades da administração direta, indireta e das fundações instituídas ou mantidas
pelo Poder Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções
e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara Legislativa, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o
Distrito Federal responda, ou quem, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 78. O controle externo, a cargo da Câmara Legislativa, será exercido com auxílio do Tribunal
de Contas do Distrito Federal, ao qual compete:
I - apreciar as contas anuais do Governador, fazer sobre elas relatórios analítico e emitir parecer
prévio no prazo de sessenta dias, contados do seu recebimento da Câmara Legislativa.
II - julgas as contas:
a) dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração
direta e indireta ou que estejam sob sua responsabilidade, incluídos os das fundações e
sociedades instituídas ou mantidas pelo Poder Público do Distrito Federal, bem como daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
b) dos dirigentes ou liquidantes de empresas incorporadas, extintas, liquidadas ou sob
intervenção ou que, de qualquer modo, venham a integrar, provisória ou definitivamente, o
patrimônio do Distrito Federal ou de outra entidade da administração indireta.
c) daqueles que assumam obrigações de natureza pecuniária em nome do Distrito Federal ou de
entidade da administração indireta;
d) dos dirigentes de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam
contribuições, subvenções, auxílios e afins, até o limite do patrimônio transferido.
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - avaliar a execução das metas previstas no plano plurianual, nas diretrizes orçamentárias e
no orçamento anual;
V - realizar, por iniciativa própria, da Câmara Legislativa ou de alguma de suas comissões
técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Executivo e Legislativo do
Distrito Federal:
a) da estimativa, lançamento, arrecadação, recolhimento, parcelamento e renúncia de receitas;
b) dos incentivos, transações, remissões e anistias fiscais, isenções, subsídios, benefícios e
afins, de natureza financeira, tributária, creditícia e outras concedidas pelo Distrito Federal;
c) das despesas de investimento e custeio, inclusive á conta de fundo especial, de natureza
contábil ou financeira;
d) das concessões, cessões, doações, permissões e contratos de qualquer natureza, a título
oneroso ou gratuito, e das subvenções sociais ou econômicas, dos auxílios, contribuições e
doações.
e) de outros atos e procedimentos de que resultem variações patrimoniais;
VI - fiscalizar as aplicações do Poder Público em empresas de cujo capital social o Distrito
Federal participe de forma direta ou indireta, nos termos do respectivo ato constitutivo;
VII - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou pelo Distrito
Federal, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres;
VIII - prestar as informações solicitadas pela Câmara Legislativa ou por qualquer de suas
comissões técnicas ou de inquérito sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
IX - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas,
as sanções previstas em lei, a qual estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional
ao dado causado ao erário;
X - assinar prazo que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, verificada a ilegalidade;
XI - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara
Legislativa;
XII - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;
XIV - apreciar e apurar denúncias sobre irregularidades e ilegalidades dos atos sujeitos a seu
controle.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Câmara Legislativa,
que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se a Câmara Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as
medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá da questão.
§ 3º O Tribunal encaminhará à Câmara Legislativa, trimestral e anualmente, relatório
circunstanciado e demonstrativo das atividades internas e de controle externo realizadas.
§ 4º Nos casos de irregularidade ou ilegalidade constatados, sem imputação de débito, em que
o Tribunal de Contas do Distrito Federal decidir não aplicar o disposto no inciso IX deste artigo,
deverão os respectivos votos ser publicados juntamente com a ata da sessão em que se der o
julgamento.
§ 5º As decisões do Tribunal de Contas do Distrito Federal de que resultem imputação de débitos
ou multa terá eficácia de título executivo.
Art. 79. A Câmara Legislativa ou a comissão competente, diante de indícios de despesas não
autorizadas, ainda que sob forma de investimentos não programados ou de incentivos, isenções,
anistias, remissões, subsídios ou benefícios de natureza financeira, tributária ou creditícia não
aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias,
preste esclarecimentos necessários.
§ 1º Não prestados os esclarecimentos ou considerados estes insuficientes, a Câmara Legislativa
ou a comissão competente solicitará ao Tribunal de Contas pronunciamento conclusivo sobre a
matéria, no prazo de trinta dias.
§ 2º Entendendo o Tribunal de Contas irregular a despesa, a comissão competente, se julgar que
o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá à Câmara
Legislativa sua sustação, se ainda não realizado, ou seu reembolso devidamente atualizado
monetariamente, consoante regras vigentes, se já efetuado.
§ 3º O Tribunal de Contas do Distrito Federal agirá de ofício ou mediante iniciativa da Câmara
Legislativa, do Ministério Público ou das autoridades financeiras e orçamentárias do Distrito
Federal ou dos demais órgãos auxiliares, sempre que houver indício de irregularidade em
qualquer despesa, inclusive naquela decorrente de contrato.
Art. 80. Os Poderes Legislativo e Executivo manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos do Distrito Federal;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão
orçamentária, financeira, contábil e patrimonial nos órgãos e entidades da administração do
Distrito Federal, e quanto à da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle sobre o deferimento de vantagens e a forma de calcular qualquer parcela
integrante da remuneração, vencimento ou salário de seus membros ou servidores;
IV - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como os dos direitos e
haveres do Distrito Federal;
V - avaliar a relação de custo e benefício das renúncias de receitas e dos incentivos, remissões,
parcelamentos de dívidas, anistias, isenções, subsídios, benefícios e afins de natureza
financeira, tributária, creditícia e outros.
VI - apoiar o controle externo, no exercício de sua missão institucional.
§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade, ilegalidade ou ofensa aos princípios do art. 37 da Constituição Federal, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º As contas públicas do Distrito Federal ficarão, durante sessenta dias, anualmente, em local
próprio da Câmara Legislativa à disposição de qualquer contribuinte para exame e apreciação.
§ 3º Qualquer cidadão, partido político, associação ou entidade sindical é parte legítima para, na
forma da lei, denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas ou à Câmara Legislativa.
§ 4º A prestação de contas anual do Governador e as tomadas ou prestações de contas anuais
dos administradores dos órgãos e entidades do Distrito Federal deverão ser acompanhadas de
relatório circunstanciado do órgão de controle interno sobre o resultado das atividades indicadas
neste artigo.
Art. 81. O Tribunal de Contas do Distrito Federal prestará contas anualmente de sua execução
orçamentária, financeira e patrimonial à Câmara Legislativa até sessenta dias da data da
abertura da sessão do ano seguinte àquele a que se referir o exercício financeiro quanto aos
aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade, observados os demais preceitos legais.
SUBSEÇÃO II
DO TRIBUNAL DE CONTAS
Art. 82. O Tribunal de Contas do Distrito Federal, integrado por sete Conselheiros, tem sede na
cidade de Brasília, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território do Distrito Federal,
exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 da Constituição Federal.
§ 1º Os Conselheiros do Tribunal serão nomeados entre brasileiros que satisfaçam os seguintes
requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notáveis conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração
pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no item anterior.
§ 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal serão escolhidos:
I – três pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovação da Câmara Legislativa, sendo um
de livre escolha, e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto
ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e
merecimento;
II – quatro pela Câmara Legislativa.
§ 3º Caberá à Câmara Legislativa indicar Conselheiros para a primeira, segunda, quarta e sétima
vagas, e ao Poder Executivo para a terceira e quinta vagas.
§ 4º Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, na forma da Constituição Federal, e somente poderão aposentar-
se com as vantagens do cargo quanto o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos.
§ 5º Os Conselheiros, nas suas faltas e impedimentos, serão substituídos por Auditores, na forma
da lei.
§ 6º O Auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias, prerrogativas
e impedimentos do titular e, no exercício das demais atribuições da judicatura, as de Juiz de
Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.
§ 7º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal farão declaração pública de bens,
no ato da posse e no término do exercício do cargo.
§ 8º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos casos de crime comum e
nos de responsabilidade, serão processados e julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal
de Justiça.
§ 9° É proibida a nomeação para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito
Federal de pessoa que tenha praticado ato tipificado como causa de inelegibilidade prevista na
legislação eleitoral.
Art. 83. Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal ainda que em disponibilidade,
não poderão exercer outra função pública, nem qualquer profissão remunerada, salvo uma de
magistério, nem receber, a qualquer título ou pretexto, participação nos processos, bem como
dedicar-se à atividade político-partidária, sob pena de perda do cargo.
Art. 84. É da competência exclusiva do Tribunal de Contas do Distrito Federal:
I - elaborar, aprovar e alterar seu regimento interno;
II - organizar seus serviços auxiliares e prover os respectivos cargos, ocupados aqueles em
comissão preferencialmente por servidores de carreira do próprio tribunal, nos casos e condições
que deverão ser previstos em sua lei de organização;
III - conceder licença, férias e outros afastamentos a Conselheiros e Auditores;
IV - propor à Câmara Legislativa a criação, transformação e extinção de cargos e afixação dos
respectivos vencimentos;
 V - elaborar sua proposta orçamentária, observados os princípios estabelecidos na lei de
diretrizes orçamentárias.
Art. 85. Funcionará junto ao Tribunal de Contas o Ministério Público, regido pelos princípios
institucionais de unidade, indivisibilidade e independência funcional, com as atribuições de
guarda da lei e fiscal de sua execução.
Parágrafo único. A proibição de que trata o art. 82, § 9°, aplica-se à nomeação do Procurador-
Geral do Ministério Público de Contas do Distrito Federal.
Art. 86. Lei complementar do Distrito Federal disporá sobre a organização e funcionamento do
Tribunal de Contas, podendo dividi-lo em câmaras e criar delegações ou órgãos destinados a
auxiliá-lo no exercício de suas funções e na descentralização dos seus trabalhos.

3.5 PODER LEGISLATIVO FEDERAL

1. Funções
As funções típicas do Poder Legislativo são legislar (desde a Emenda Constitucional até
as leis ordinárias) e fiscalizar (exercer o controle político do Poder Executivo e realizar a fiscalização
orçamentária de todos os que lidam com verbas públicas), sendo que ambas tem o mesmo grau de
importância.
As funções atípicas constituem-se em administrar (ex. quando o Legislativo dispõe
sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores) e
julgar (ex. processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade).
NOTA: De uma maneira clássica, pode-se dizer que o Legislativo faz a lei; o Executivo
aplica a lei na Administração; e o Judiciário a aplica na solução de conflitos. O centro do Poder era o Poder
Legislativo. Entretanto, no século XX o estado liberal é substituído pelo estado do bem estar social e o centro
do poder migra para o Poder Executivo, que é quem presta as atividades necessárias à sociedade. È o
Executivo quem dita a pauta do Legislativo e os projetos de lei são do interesse do Executivo. Na verdade, a
própria função de legislar migra para o Executivo (ex. MP, poder normativo das Agências Reguladoras, Dec.-
Lei).

2. Congresso Nacional
O Poder Legislativo Federal é BICAMERAL, por conta do estado federativo (art. 44, da
CF). É exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados (representantes do
povo) e do Senado Federal (representantes dos Estados e do DF), diferentemente dos estaduais, distritais e
municipais, onde é consagrado o unicameralismo (arts. 27, 29 e 32, da CF).
O CN reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de
1° de agosto a 22 de dezembro. Cada legislatura terá duração de 4 anos, compreendendo 4 sessões
legislativas3 ou 8 períodos legislativos. Fora desse período, temos o recesso parlamentar. Atentar que com
a EC 50/2006 houve a redução desse recesso (de 90 para 55 dias). 4
Não confundir legislatura (período de 4 anos) com mandato; um Senador é eleito
para 2 legislaturas (8 anos).
O mandato dos deputados é de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos,
havendo sua renovação a cada 4 anos, na proporção intercalada de 1/3 e 2/3.
O número de deputados federais deve ser proporcional à população de cada Estado-
membro. O número total de Deputados será estabelecido por lei complementar, com ajustes no ano anterior
às eleições, sendo que nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 nem mais de 70 deputados federais.
Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; são em número de 3 por
unidade da Federação, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (princípio majoritário).

3. As Deliberações

3
Art. 57, § 2°, da CF – A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.
4
Acrescentado pela revisora.
 Para que a sessão de votação seja instalada, para que seja tomada qualquer decisão, é
necessária a presença da maioria dos membros da Casa ou de suas Comissões (quórum de maioria absoluta
para a instalação). Assim, por ex., se fosse 500, teriam que estar presentes 251.
Salvo disposição constitucional em sentido contrário, as deliberações de cada uma das
Casas e de suas Comissões são tomadas por maioria de votos (quórum de aprovação), presente a maioria
absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituição Federal). É a denominada maioria simples, ou
maioria relativa, porque não se relaciona com o total (ex. se estiverem presentes 300, é aprovada com 151
votos).
As abstenções dos presentes só validam o quórum de instalação.
► O quórum pode ser de maioria:
1. absoluta;
2. simples (relativa);
3. 3/5: para as emendas e tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
para serem equivalentes a emendas (60%);
4. 2/3: Lei Orgânica Municipal e impeachment – art. 29 - (66,66%).
NOTA: o maior quórum NÃO é das emendas, é da Lei Orgânica Municipal. O
impeachment não é processo legislativo, é julgamento.
Em regra, as deliberações legislativas do Congresso Nacional são submetidas à sanção
do Presidente da República.
Algumas matérias, porém, não exigem a sanção do Presidente, pois são de competência
exclusiva do Congresso, da Câmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal). Nesses
casos não tem sanção porque é só competência decisória e não lei, por isso são exercidas por meio de
Resoluções. Podem ser políticas, interna corporis, de julgar.

OBS. O Presidente da República NÃO sanciona nem veta a Emenda Constitucional. Quem
promulga são as Mesas do Senado e da Câmara.
As mesas diretoras são escolhidas nas sessões preparatórias de 1.º de fevereiro, com
mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente.
Essa vedação à recondução não é norma de reprodução obrigatória nas Constituições
Estaduais (STF).
O Congresso Nacional é presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser
convocado extraordinariamente, em casos de urgência ou relevante interesse público, ocasião em que só
deliberará sobre a matéria que deu causa à convocação.
O Presidente da República, os presidentes da Câmara e do Senado, ou a maioria dos
membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de urgência ou de
interesse público relevante. Sessão essa em que somente se deliberará sobre a matéria para a qual foi
convocado e sobre MPs que estiverem em vigor na data da convocação, vedado o pagamento de qualquer
parcela indenizatória (art.57,§7º, CF). Sobre a questão dessa verba, extinta pela EC 50/2006, Pedro Lenza
esclarece:
“Mas atenção: nos termos do artigo 3º do Decreto Legislativo n.7/95, continua devida ao
parlamentar, no início e no final previstos para a sessão legislativa ordinária, ajuda de
custo equivalente ao valor da remuneração, ficando vedado o seu pagamento, contudo,
na sessão legislativa extraordinária.
A ajuda de custo destina-se, nos termos do revogado §1º do art.3º do Decreto Legislativo
nº7/95, à compensação de despesas com transporte e outras imprescindíveis para o
comparecimento à sessão legislativa.”5
- Art. 51, I, CF: o CN entende que o impeachment não é processo criminal, mas sim
político. É uma decisão política.
- Nos casos de julgamentos previstos nos incisos I e II do art. 52 da CF, funcionará como
presidente o do STF, a condenação só será proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal, sendo que não

5
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 11ª ed. Método : São Paulo, 2007, p.343. observações inseridas pela revisora.
há prisão temporária, cautelar etc., porque não há previsão de pena de prisão, mas sim, inabilitação por
8 anos para o exercício de cargo e função pública, perde o cargo.
4. As Comissões
Além dos plenários, o Legislativo (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado
Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) atua por meio de comissões – grupos menores
de parlamentares que deliberam, de forma transitória ou temporária (ex. Comissão Parlamentar de Inquérito)
ou permanente (ex. Comissão de Constituição e Justiça e a Comissão de Cidadania do Senado), sobre
determinados assuntos.
Outra divisão possível é a seguinte: comissões temáticas ou em razão da matéria (ex:
comissão da saúde, do orçamento, do transporte...); comissão especial ou temporária (extingue-se com o
fim da legislatura ou com o término de sua finalidade); comissões parlamentares de inquérito; comissões
mistas (examinadas em sessão conjunta do CN. ex: comissão mista e permanente do orçamento) e
comissões representativas (constitui-se apenas no período de recesso parlamentar). 6
Na formação das comissões, deve ser observada a representação proporcional dos
partidos.
A Constituição admite que à comissão seja delegada a deliberação (votação) sobre projeto
de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competência do plenário. É a chamada delegação
interna corporis (artigo 58, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal), impugnável antes da votação por recurso
de 1/10 dos membros da Casa e que não pode ser utilizada para aprovação de Projeto de Emenda
Constitucional ou de Lei Complementar.
4.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs)
Requisitos:
1- requerimento de pelo menos 1/3 da Casa;
2- objeto determinado: mas pode apurar fatos novos e fatos conexos. Fato
exclusivamente privado não pode, nem exclusivamente local ou regional; só se tiver algum
interesse geral; tem que respeitar o pacto federativo, não pode querer investigar um Estado, DF
ou Município.
3- prazo certo de duração: geralmente 6 meses, pode ser prorrogada até que se termine
a legislatura, não pode passar para a próxima.
As CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas casas. Mas, as CPIs não têm poderes de autoridade judicial.
A CPI não pode decretar a indisponibilidade de bens, porque não é poderes de
investigação, mas sim, poder geral de cautela; a CPI só tem poderes de investigação, e mesmo assim, nem
todos, aqueles considerados reserva de jurisdição a CPI não tem, então quando a CF disser que só o juiz
pode fazer ninguém mais pode, ex: interceptação telefônica; prisão preventiva e temporária, inviolabilidade
do domicílio.
As deliberações das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigação próprios das
autoridades judiciárias, devem ser fundamentadas, e tais fundamentações têm que ser contemporâneas a
quebra, não podem vir depois. O Supremo Tribunal Federal admite a quebra de sigilo bancário, fiscal e de
registros telefônicos por determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que devidamente
motivada.
A Lei Complementar n. 105/01, que dispõe sobre sigilo bancário, revogou o artigo 38 da
Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente, tenham acesso
direto (sem ordem judicial) a informações e documentos sigilosos das instituições financeiras. As requisições
devem ser aprovadas previamente pelo plenário da Câmara, do Senado ou da respectiva Comissão
Parlamentar de Inquérito, por maioria absoluta.
Quanto ao sigilo telefônico, à decretação de prisão preventiva, escuta telefônica, e busca
e apreensão domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já declararam (incidentalmente) que
sobre os temas incide o princípio da reserva de jurisdição, ou seja, tais medidas exigem prévia autorização
judicial por previsão constitucional.
Admite-se que a Comissão Parlamentar de Inquérito determine a condução coercitiva de
testemunha e a prisão em flagrante por falso testemunho. Mas, as CPIs têm feito muitas prisões ilegais, que

6
Inserido pela revisora.
o STF tem liberado por HC, porque prendem os investigados por falso testemunho, ocorre que ele não tem o
compromisso de dizer a verdade, não é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Entretanto, respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito ao
silêncio dos acusados, a Comissão Parlamentar de Inquérito pode determinar que qualquer pessoa preste
depoimento.
A CPI tem um poder que nem o juiz, MP, ou delegado têm; que é só dela: pode, antes da
sentença condenatória transitar em julgado, no relatório da CPI (conclusão da CPI), ela pode decidir
divulgar dados sigilosos para toda a sociedade, se isso for de interesse público.
Suas conclusões (instrumentalizadas por projeto de resolução) e a resolução que as
aprovar (depende de maioria simples) são encaminhadas ao Ministério Público ou às autoridades
administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilização administrativa, civil e
criminal dos infratores, pois a CPI nem condena, nem absolve, não faz coisa julgada. O MP NÃO está
vinculado às conclusões da CPI.
A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado
em razão das conclusões da Comissão Parlamentar de Inquérito, comunicará, semestralmente e até sua
conclusão, a fase em que se encontra o processo. O processo ou procedimento instaurado em razão do
relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito deverá tramitar com prioridade sobre os demais (exceto
habeas corpus, habeas data e mandado de segurança).
Poderes da CPI:
- quebra de sigilos: bancário, fiscal e telefônico → é o registro de ligações telefônicas (não
é interceptação telefônica, nem gravação clandestina);
- conduta coercitiva: não pode obrigar a falar, a produzir prova contra si mesmo, para não
se auto incriminar.
- não pode punir delitos, nem condenar ninguém. Ela só investiga.
OBS: pode haver CPIs. Nos Estados e Municípios, o STF permite, por se NORMA DE
REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA → simetria → tem que ser reproduzidas nas CEs e nas LOM (ex. processo
legislativo e normas do Tribunal de Contas da União, CPI). Entretanto, os Estados não podem investigar
quem tem foro privilegiado federal; tem os mesmos poderes (princípio da simetria, o qual não está expresso
na CF, mas implícito no art. 25, CF):
OBS: É da competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra
CPI´s no âmbito do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas. 7

7
Inserido pela revisora
 5. Imunidades e Impedimentos (Estatuto dos Parlamentares)
5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar
Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais
(deputados estaduais) e municipais (vereadores) são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Trata-se de IMUNIDADE MATERIAL (real),
que exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instauração de Inquérito
Policial. Assim, não responde por esses crimes.
Conforme leciona Damásio de Jesus8, trata-se de causa funcional de
exclusão de pena e não de exclusão da antijuridicidade. Por isso, embora não seja punível, o
fato pode ser típico e ilícito, admitindo inclusive a legítima defesa.
A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo
Tribunal Federal, significa que o parlamentar não pode ser responsabilizado civil ou
penalmente, a qualquer tempo, por suas opiniões, palavras e votos manifestados no exercício
do mandato. A imunidade real tem por pressuposto o exercício do mandato ou, ao menos, um
nexo de causalidade entre o ato praticado e a qualidade de mandatário político do agente. Em
síntese, a imunidade material é prerrogativa concedida aos parlamentares para o exercício de
sua atividade com a mais ampla liberdade de manifestação, por meio de palavras, discussão,
debate e voto; tratanto-se pois, a imunidade, de cláusula de irresponsabilidade funcional do
congressista, que não pode ser processado judicial ao disciplinarmente pelos votos que emitiu
ou pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma das suas comissões.
A imunidade parlamentar material só protege o congressista nos atos,
palavras, opiniões e votos proferidos no exercício do ofício congressual, sendo passíveis dessa
tutela jurídico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser
imputável ao exercício do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se
ao desempenho das funções de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o
âmbito dessa atuação – parlamentar ou extraparlamentar - desde que exercida ratione
muneris.
Dessa forma, estão excluídas as manifestações que não guardem
pertinência temática com o exercício do mandato parlamentar.”9

5.2. Imunidade formal (incoercibilidade pessoal relativa e a moratória

processual).
Imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade
de ser ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de sustação do andamento da ação penal
por crimes praticados após a diplomação.
De acordo com a atual redação dos §§ 2.º, 3.º e 4.º do artigo 53 da CF (EC
n. 35), desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional (e também os
Deputados Estaduais, por força do § 1.º do artigo 27 da Constituição Federal) não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, imunidade denominada incoercibilidade
pessoal relativa (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inq n. 510/DF – abaixo
descrito). A incoercibilidade pessoal relativa também protege os Deputados e Senadores contra
a prisão civil. Assim, mesmo a prisão civil do parlamentar, nas hipóteses constitucionalmente
permitidas do devedor de alimentos, para compeli-lo à restituição dos objetos ou à satisfação
dos alimentos, não poderá ser decretada.
No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos devem ser
encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto ostensivo e

8
Código de Processo Penal Anotado. 12.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 20.
9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo, Atlas, 2004, p. 415.
nominal (não há mais previsão constitucional de voto secreto nesta hipótese) da maioria dos
seus membros resolverá sobre a prisão10.
Ressalte-se que, em relação à possibilidade de prisão do parlamentar em
virtude de decisão judicial com trânsito em julgado, o STF já se posicionou pela sua
admissibilidade, por entender que “a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar
formal não obsta, observado o due processo of law, a execução das penas privativas de liberdade
definitivamente impostas aos membros do Congresso nacional”. Leia-se:
Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia
jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal não obsta,
observado o "due process of law", a execução de penas privativas da
liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional.
Precedentes: RTJ 70/607. (STF – Pleno – Inq n. 510/DF – Rel.: Min. CELSO
DE MELLO – julg. 01/02/1991.

Alexandre de Moraes não concorda com essa possibilidade de prisão, uma

vez que a CF não restringe a garantia somente às prisões processuais, e excetua somente a
Hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável, e mesmo assim, submetendo-a imediata
apreciação da Casa Parlamentar (fl. 419).
► Em relação ao processo nos crimes cometidos após a diplomação, a
EC n. 35 inovou substancialmente, restringindo a tradicional imunidade formal em relação ao
processo. Não há mais necessidade de autorização da respectiva Casa Legislativa para que
possa ser iniciado processo criminal em face do congressista.
Então, após a EC n. 35, a imunidade processual parlamentar refere-se à
possibilidade de a Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento antes da decisão
final do Poder Judiciário, o andamento da ação penal proposta contra parlamentar por crime
praticado após a diplomação (desde que por iniciativa de Partido Político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros).
Então, nem todos os processos podem ser sustados, só os dos crimes
cometidos após a diplomação; nos outros só vão ter foro privilegiado.
O pedido de sustação deve ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
A decisão legislativa para a sustação ou não do andamento da ação penal
deverá ser sempre do Plenário da Casa, não podendo ser delegada à Mesa Diretora ou a
qualquer de suas comissões, não estando, pois, submetida a regras rígidas e pré-constituídas,
pois os critérios não são jurídicos-normativos, mas movidos por motivos políticos de conveniência
e oportunidade.
Sobre esse assunto, apesar de se referir à redação anterior à EC 35/01, e da
atual desnecessidade de licença, segundo Alexandre de Moraes, o seguinte precedente deve
ser aplicado integralmente em relação à obrigatoriedade do Plenário da Casa Legislativa
respectiva analisar o pedido de sustação da ação penal, sendo-lhe vedado delegar a uma de
suas comissões.
A sustação do processo (imunidade que denominada por Ricardo Cunha
Chimenti de moratória processual) suspende a prescrição, enquanto durar o mandato, não
beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomação (observado como
tempo do crime o momento da ação ou omissão - teoria da atividade – artigo 4.º do Código
Penal).

10
De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, recebidos os autos da prisão em flagrante
o Presidente da Casa os encaminhará à Comissão de Constituição e Justiça, a qual determinará a apresentação do preso e passará a
mantê-lo sob a sua custódia até a deliberação do plenário.
 Saliente-se que na hipótese de ocorrer a sustação do andamento da ação
penal em relação ao parlamentar e existindo concurso de agentes com não parlamentar, o
processo deverá ser separado, enviando-se os autos à Justiça Comum, para que prossiga no
processo e julgamento do co-agente não parlamentar; enquanto a prescrição estará suspensa
para o parlamentar.
5.3. Foro Privilegiado
Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedição do diploma, são
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infrações de natureza criminal.
Quando o mandato termina os processos vão para o juiz de 1° grau.
Lembre-se que, a Lei n. 10.628, de 24/12/2002 que deu nova redação ao §
1.º do artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito
ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação da função pública, foi julgada inconstitucional
pelo STF pelas ADIns 2.797-2 e 2.860-0, em 15/09/2005, pois uma lei ordinária tratou da
competência dos Tribunais (matéria reservada à norma constitucional).
5.4. Outras prerrogativas:
1) Os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas
que lhes confiaram ou deles receberam informações, trata-se do sigilo da fonte (artigo 53, § 6.º,
da CF). Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores têm o dever de testemunhar,
embora devam ser convidados a depor, e não intimados, sob pena de condução coercitiva.
2) A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora
militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva
(artigo 53, § 7.º, da CF).
3) Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades
parlamentares (reais e processuais) são irrenunciáveis, indisponíveis, porque caracterizam
prerrogativa funcional e não privilégio pessoal:
4) Estabelece o § 8.º do artigo 53 da CF que as imunidades de Deputados ou
Senadores subsistirão durante o estado de sítio, é para se evitar que se falem segredos (é
possível, no entanto, haver suspensão, mediante o voto de dois terços da Casa respectiva, para
os casos de atos incompatíveis com a medida praticados fora do recinto) 11.
5) Podem ter licença não remunerada de 120 dias, por sessão legislativa,
para tratar de assuntos particulares.
5.5. Os principais impedimentos:
1) os parlamentares federais e estaduais não podem ser proprietários,
controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com
pessoas jurídicas de direito público, ou patrocinadores de causas daquelas;
2) poderá perder o mandato o parlamentar federal que infringir os
impedimentos do artigo 55 da CF; que tiver comportamento incompatível com o decoro
parlamentar; que injustificadamente deixar de comparecer (em cada sessão legislativa) a um
terço das sessões ordinárias da Casa a qual pertence; que sofrer condenação criminal transitada
em julgado; quando a Justiça Eleitoral decretar a perda do mandato; e na hipótese de perder ou
ter suspensos os seus direitos políticos.
Nos casos de infringência dos impedimentos, falta de decoro e condenação
criminal transitada em julgado, a perda do mandato será decidida pela Casa respectiva, após
provocação da Mesa ou de partido com representação na Casa, por meio de voto secreto da
maioria absoluta, com ampla defesa. Ocorre que, segundo o art. 15, III, da CF é automática a
perda de direitos políticos em caso de sentença criminal transitada em julgado. Significa dizer
que alguém pode ser condenado criminalmente e não ter suspenso seus direitos políticos e
continuar com o mandato. A idéia era para retirar crimes pequenos, mas não é bem o que ocorre.

11
Inserido pela revisora
 Nos casos de faltas excessivas e de decretação pela Justiça Eleitoral da
perda do mandato, essa será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício, por provocação
de partido nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa.
A renúncia de parlamentar submetido a processo ou investigação, que
possam levar à perda do mandato, terá seus efeitos suspensos até que o plenário ou a mesa
respectiva deliberem sobre a perda. Se declarada a perda do mandato, a renúncia é arquivada.
Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos
eletivos por infringência dos incisos I e II do artigo 55 da Constituição Federal (e dispositivos
congêneres das Constituições Estaduais, da Lei Orgânica do Distrito Federal e das Leis
Orgânicas Municipais) ficam inelegíveis, condição que perdura durante o período do mandato
para o qual foram eleitos e por mais 8 anos, contados do término da legislatura (alínea “b” do
inciso I do artigo 1.º da Lei Complementar n. 64/90).
Obs. A quebra de decoro pode ter ocorrido em um mandato anterior; o STF
admite. Se foi antes de se eleger, a princípio, não, mas teve alguns casos que o parlamento
ameaçou abrir processo pela vida pregressa, e o parlamentar renunciou antes, então ainda não
há uma definição.
Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os
mesmos impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, § 1.º, da Constituição Federal).
5.6. A inviolabilidade dos vereadores
A inviolabilidade dos vereadores – por suas opiniões, palavras e votos, no
exercício do seu mandato e na circunscrição do Município em que atuam –, vem prevista no
artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal. Trata-se de imunidade material.
Por crime comum, o vereador é julgado pelo juiz de primeiro grau, porém, a
Constituição de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça
(artigo 125, § 1.º, da Constituição Federal). Por infração político-administrativa (crime próprio de
responsabilidade), o vereador é julgado pela respectiva Câmara Municipal.

6. Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (art. 70 e ss da CF)

6.1. O controle externo
Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, públicas (inclusive o Poder Judiciário)
ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e
valores públicos, estão sujeitas à prestação e tomada de contas pelo controle externo e pelo
sistema de controle interno de cada Poder (qualquer pessoal que pegue dinheiro público, presta
contas). O controle externo é realizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de
Contas.
O gasto deve ser legal, legítimo e econômico.
O Tribunal de Contas é um órgão de apoio dos Poderes da República e que
auxilia o Poder Legislativo na realização do controle externo da gestão do patrimônio público.
Embora disciplinado no capítulo da Constituição Federal pertinente ao Poder
Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como órgão auxiliar do Poder
Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independência que o
constituinte reservou aos membros do Judiciário.
As inspeções e auditorias do Tribunal de Contas da União são realizadas por
iniciativa do próprio Tribunal ou da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou comissões
das respectivas Casas (artigo 71, inciso IV, da CF).
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da União ilegalidade ou
irregularidade. Mesmo sem lei específica, a denúncia pode ser encaminhada com base no direito
de petição.
● Pode ser denúncia anônima?
 Questão extraída da obra de Pedro Lenza12:
“É necessária a observância do devido processo legal em processo
administrativo no âmbito do TCU?
O tema ainda é polêmico. Contudo, há forte tendência, apesar de
julgados em sentido contrário, em se determinar a indispensabilidade
da observância do due processo of law.
Nesse sentido, destacamos o Enunciado de proposta de súmula
vinculante n.4: ‘Asseguram-se o contraditório e a ampla defesa ao
interessado em processo administrativo perante o Tribunal de Contas
de União, de cuja decisão possa resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que o beneficie’.” (Súmula vinculante n° 3: Nos
processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão).

6.2. Tribunal de Contas da União

O TCU é formado por 9 Ministros, que exercerão suas atribuições em todo o
território nacional, e terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do STJ. Um terço deles escolhido pelo Presidente da República, com a
aprovação do Senado Federal e os outros 6 ministros são escolhidos pelo Congresso Nacional.
Ressalta-se entre suas competências:
a) Além de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da
República, exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades
apuradas, o Tribunal de Contas da União julga contas dos administradores e de outros
responsáveis por bens e valores públicos. No caso do Presidente da República, o julgamento
das contas é ato privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao
Tribunal de Contas da União tão-somente a elaboração de parecer prévio.
b) Pode, outrossim, o TCU aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade
de despesas ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre
outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
c) Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da
União representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabíveis. Se em 90 dias nada
for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar não determinar
qualquer medida), o próprio Tribunal de Contas da União decidirá a respeito, podendo até mesmo
sustar a execução do ato ou do contrato impugnado.
d) No exercício de suas atribuições, o Tribunal de Contas da União pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, cujo
controle é feito para o caso concreto, conforme estabelece a:
Súmula n. 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas
atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público.

e) Os acórdãos do Tribunal de Contas da União têm força de título executivo

extrajudicial, podendo ser inscritos na dívida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n.
6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais).
f) Além disso, o STF já decidiu pela competência do TCU em expedir medidas
cautelares (Informativo 330).

12
Op. Cit; p.440. Inserido pela revisora.
 g) Note-se que o TCU não pode, em suas decisões, ir contra a coisa julgada
(Informativo 272 do STF).
Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de
Contas da União de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidária.
6.3. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União
O Ministério Público, que atua junto ao Tribunal de Contas da União (art. 73,
§ 2.º, inciso I, da CF), é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas
da União e não por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da República,
embora seus membros (inclusive um procurador geral próprio) estejam sujeitos aos mesmos
direitos, vedações e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministério Público
em geral (art. 130 da CF).
O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e títulos.
Na doutrina de Hugo Nigro Mazzilli:
“os membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas têm atuação
restrita a esses tribunais, dando pareceres e atuando como custos legis nos
procedimentos e processos respectivos. Caso se apure a existência de ilícito
penal ou civil, devem as peças ser remetidas aos membros do Ministério
Público que tenham atribuições perante os juízes e tribunais judiciários, para
a promoção da ação civil ou penal competente”.13

O poder de auto-organização do TCU e a constitucionalidade da Lei n.

8.443/92, que dispõe sobre a sua organização e composição, foram reconhecidos pelo Supremo
Tribunal Federal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed., São Paulo: Método, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed., São Paulo: Atlas, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2001.
1. Processo: conceito, objeto, tipos. 2. Relação jurídica. 3. Atos processuais. 4. Princípios
processuais. 5. Meios de prova. 6. Os processos na Lei nº 8.078/90. 7. Ação civil pública. 8. Ação
popular. 9. Suspensão de liminar e sentença em mandado de segurança. 10. Ação de alimentos
e execução de alimentos.

1. Processo: conceito, objeto, tipos. Relação jurídica. Atos processuais. Princípios

processuais.

PROCESSO: NATUREZA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.

Introdução.
Etimologicamente, a palavra processo significa “marcha avante”, “caminhada”, daí porque é
conceito que transcende o direito processual, estando presente, enquanto instrumento para o
legítimo exercício do poder, em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo)
e mesmo não-estatais (processos disciplinares dos partidos políticos e associações).
O Processo, agora tomado em sua feição judicial, que é a que particularmente nos interessa,
está indissociavelmente ligado ao exercício da jurisdição. Sabe-se que a vida em sociedade
implica o surgimento de inúmeros conflitos de interesses, cabendo ao Estado solucionar, em

13
Introdução ao Ministério Público. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 69
última instância, tais litígios. A esse poder de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos é,
pois, o que se denomina jurisdição. O cumprimento da função jurisdicional não se efetiva, porém,
instantaneamente. Sendo o objetivo-síntese do Estado contemporâneo a realização do bem
comum, indispensável que a pacificação social – escopo magno da jurisdição – seja feita com
justiça. Daí a importância do exercício da jurisdição submeter-se a determinadas regras jurídicas,
de molde a assegurar a plena participação dos interessados (corolário do regime democrático)
na solução dos eventuais conflitos e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e
impedindo-lhes os excessos e abusos. O instrumento idôneo para tanto é, pois, o Processo.

Conceito e Mérito.
Três acepções do vocábulo processo.
1. Sistema de técnicas coordenadas por uma ciência específica e destinadas a solucionar
conflitos jurídicos. Nesta primeira acepção o vocábulo processo designa o próprio ramo do direito
que é o direito processual.
2. Método de trabalho referente ao exercício da jurisdição pelo juiz e dos poderes inerentes à
ação e defesa, pelos sujeitos envolvidos no conflito. Esse método é definido pelos princípios e
pelo direito positivo, resultando em um modelo abstrato imposto aos litigantes. O modelo
delineado pela Constituição e leis de cada país, em cada momento de sua história, é o seu
processo (processo como modelo abstrato).
3. Em sua terceira acepção, o vocábulo processo designa a realidade fenomenológica da
experiência dos juízes e das partes em relação a cada um dos conflitos concretamente trazidos
ao Estado-juiz em busca de solução (processo como realidade concreta).
O processo como categoria jurídica (segunda acepção).
Processo é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela
jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento
a deveres ou ônus.1 Os atos interligados correspondem ao procedimento. O conjunto de
situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos é a relação
jurídica processual (poderes, faculdades, deveres e ônus).
Mérito do Processo.
Objeto do processo é a pretensão a um bem da vida, quando apresentada ao Estado-juiz em
busca de reconhecimento ou satisfação. A pretensão ao bem da vida preexiste ao processo e
consiste na aspiração a obter um dado bem material ou imaterial, tal qual uma coisa móvel ou
imóvel etc. O termo mérito, de uso corrente, expressa o próprio objeto do processo. A pretensão
exposta na petição inicial e posteriormente ajuizada constitui, pois, o mérito das diversas
espécies de processos. O mérito do processo de conhecimento é a pretensão trazida a juízo com
pedido de julgamento que a acolha. O mérito do processo de execução é a pretensão a receber
a coisa pleiteada – e não uma sentença. Também o processo cautelar e os recursos têm o seu
mérito, ou seja, o seu objeto. Lá, o mérito é a pretensão do demandante à medida urgente; cá, a
pretensão a obter nova decisão. Importante: no pensamento do CPC, o mérito não seria
constituído pela pretensão, mas pela lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida. Dinamarco, com inteira razão a nosso ver, considera inadequado alçar a lide
à condição de objeto do processo (mérito). Entre outros motivos, porque no processo nem
sempre existe um conflito de interesses entre as partes: há casos em que ambas podem até
desejar o mesmo resultado e apesar disso o processo é indispensável para que o resultado se
obtenha, como na ação de separação judicial ou de divórcio. O ilustre professor também ressalta
que o objeto do processo consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante, não
integrando o mérito a causa de pedir. Assim, distingue ele as questões de mérito – que são
aquelas que a sentença resolve em seus fundamentos, como antecedente lógico da conclusão
– do próprio mérito, este último decidido no dispositivo.

Processo: Natureza Jurídica.

Teorias sobre a natureza jurídica do processo.
1. O processo como contrato. Para esta teoria o processo é o resultado de um contrato entre as
partes através do qual se obrigam a submeter o conflito ao juiz e a acolher a decisão que for por
ele pronunciada. Tem mero significado histórico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que
as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados. Na realidade, as
partes se sujeitam ao processo e à tutela jurisdicional que o juiz impõe independentemente da
voluntária aceitação.
2. O processo como quase-contrato. Enquanto no contrato as obrigações dele decorrentes são
determinadas diretamente pela própria vontade das partes, no quase-contrato, as obrigações
são determinadas pela lei com base na presumível vontade das partes. Assim, segundo esta
teoria o processo seria um quase-contrato, pela circunstância das partes comparecerem
voluntariamente e de se submeterem às decisões judiciais. Trata-se de uma explicação do
processo a partir de uma perspectiva privatista e individualista.
3. O processo como relação jurídica. Consoante essa doutrina, o processo contém uma relação
jurídica entre as partes e o Estado-Juiz, a chamada relação jurídica processual. Esta se distingue
da relação de direito material por três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz);
b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos
processuais).
4. O processo como situação jurídica. O processo não é uma relação jurídica, mas uma situação
jurídica – que é o estado de uma pessoa enquanto tenta fazer valer o direito material afirmado
em juízo. A teoria da situação jurídica foi elaborada para opor-se à teoria da relação jurídica. A
sua tese central é a de que o processo não encerra uma relação jurídica entre os seus sujeitos,
pois não há direitos e deveres jurídicos entre eles. O que há no processo são possibilidades,
ônus e expectativas.
5. O processo como mero procedimento. Para essa concepção, o processo é um procedimento,
ou seja, é uma série ordenada de atos previstos normativamente tendentes à produção de um
efeito jurídico final.
6. O processo como procedimento em contraditório. Essa teoria entende o processo como
procedimento realizado em contraditório e propõe que, no lugar da denominada relação jurídica
processual, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à participação, que
é constitucionalmente garantida.
Natureza jurídica do processo. A teoria da relação processual é a que nitidamente desfruta dos
favores da doutrina, o que, todavia, não significa afirmar, que o processo seja a própria relação
processual. Na verdade, o processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o
aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre eles (procedimento) e igualmente sob o
aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). É lícito inferir, pois, que o
processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre os seus
sujeitos, sempre presente o contraditório.
A instrumentalidade do processo. Falar em instrumentalidade do processo não é falar somente
nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-estar da sociedade e
dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem-estar social turbado pela existência de conflitos
entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à
sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três
ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue:
sociais, políticos e jurídico.2 A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo
social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da
instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político.

Pressupostos processuais.
A ação é o direito ou poder de exigir do Estado-juiz a tutela jurisdicional. Mediante o exercício da
ação – manifestado pela petição inicial – provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce
através daquele complexo de atos que é o processo.
 Ação: 3 sentidos: i) constitucional: direito de ir a juízo, direito de acesso aos Tribunais,
embutido no Princípio da Inafastabilidade. Tal direito é FUNDAMENTAL,
INCONDICIONADO, AUTÔNOMO (tenho direito de ir a juízo independentemente de ter
razão), ABSTRATO (posso ir a juízo para afirmar qualquer tipo de problema, abstraia a
situação, pouco importa, posso ir a juízo); (ii) Processual: Ação ato é o exercício do
direito de ação (de ir a juízo, sentido constitucional), pelo qual se afirma possuir um
determinado direito (situação material). É uma ação concreta, refere-se sempre a um
problema concreto; (iii) Material: sentido de direito

 CPC adotou a teoria mista ou eclética (idealizada por Liebman): Direito de ação é o
direito a um julgamento de mérito (não é favorável, nem qualquer coisa, trata-se de
decisão de mérito, seja favorável ou não). Neste contexto surgem as CONDIÇÕES DA
AÇÃO, condições para um julgamento de mérito. Para esta teoria, CARÊNCIA DE AÇÃO
é diferente de improcedência da ação.
Os pressupostos processuais constituem então, juntamente com as condições da ação, os
requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito. As condições da ação delimitam o direito
à jurisdição; os pressupostos processuais regulam o modo de exercer esse direito através do
processo. Enquanto a ausência das condições da ação impede o pronunciamento jurisdicional
sobre a situação jurídica afirmada no processo, a falta dos pressupostos processuais invalida a
atividade tendente a esse pronunciamento.
Visão de Dinamarco.
Pressupostos processuais são os requisitos sem os quais não se forma um processo viável.
Pressupostos de existência. A propositura de uma demanda3 e a investidura jurisdicional do
destinatário da demanda, isto é, do juiz.
Pressupostos de viabilidade. Regularidade da propositura da demanda, tríplice capacidade do
demandante4 e personalidade do demandado.5

Visão clássica.

Pressupostos processuais subjetivos. I – referentes ao juiz: a) que se trate de órgão estatal

investido de jurisdição; b) que o juiz tenha competência originária ou adquirida; c) que o juiz seja
imparcial. II – referentes às partes: a) que tenham capacidade de ser parte; b) que tenham
capacidade processual; c) que tenham capacidade de postular em juízo.

 Súmula 196 STJ – “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer
revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de
embargos” => o curador especial não pode dispor de direito do curatelado porque não é
parte, é apenas representante. O curador especial pode praticar todos os atos de defesa
do curatelado, o que inclui embargos à execução (não pode reconvir).

 Súmula 115 STJ - Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado
sem procuração nos autos

 CPC, art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor
ações que versem sobre direitos reais imobiliários => Tal disposição decorre de previsão
já contida no CC/16, porém, CC/02 mudou o regramento: art. 1.647 CC/02: Ressalvado
o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto
no regime da separação absoluta: (Novidade, nos casos de casamento em regime de
separação absoluta não há mais necessidade de consentimento do cônjuge) I - alienar
ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses
bens ou direitos; (Bens Imóveis) III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das

partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo

Pressupostos processuais objetivos. I – extrínsecos à relação processual: inexistência de fatos

impeditivos, tais como a litispendência e a coisa julgada. II – intrínsecos à relação processual:
subordinação do procedimento às normas legais (petição apta, por exemplo).

 Dentro deste rol se encaixa a previsão da citação: faz com que o processo passe a
produzir efeitos para o réu; requisito de validade da sentença proferida contra o réu
(juiz só pode proferir uma sentença contra o réu quando citado). A concepção de que a
citação é um requisito de validade é a concepção majoritária. Na PUC-SP, o pensamento é
outro (Arruda Alvim, Teresa Nambier, Nelson Ney, Cássio Scarpinella) – entendem que
a citação é um pressuposto de existência do processo (Didier critica: indeferimento liminar
da inicial).
 o Qual a natureza da sentença proferida contra réu revel, não citado ou
citado invalidamente? Duas correntes:
CORRENTE MAJORITÁRIA CORRENTE DA PUC-SP
A sentença é nula, ou seja, é uma sentença A sentença é inexistente, ou seja, um nada
que existe mas é gravemente defeituosa. jurídico.
Ambos defendem que a sentença pode ser impugnada a qualquer tempo.
(uma porque nula e a outra porque inexistente) .
*Fundamento legal: art. 475-L, inciso I14 e 741, inciso I15.
Ambos entendem que o meio de impugnação disso é Querela Nullitatis16.
(nome da ação de impugnação da sentença nula ou inexistente).
*Querela Nullitatis está prevista como defesa na execução17 (arts. 475-L, inciso I e 741,
inciso I) mas é unânime o entendimento que pode ser utilizada como ação autônoma
Caso é de vício transrescisório (defeito tão Não é caso de vício, é caso de inexistência
grave que pode ser arguido mesmo após o (mas pode ser arguida mesmo após o prazo
prazo da rescisória). de rescisória).
Se chega na execução, réu vem a juízo e não
Não há preclusão.
alega o defeito, temos preclusão.

Obras Consultadas: Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil. v. I, II

e III, Malheiros; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, Malheiros; José de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do
Processo, Saraiva; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. I,
Saraiva.

 Existe um dogma de que a análise dos pressupostos processuais deve preceder a

análise de mérito, contudo, vários doutrinadores (Bedaque e Marinoni) dizem que se a
falta do pressuposto processual não ocasionar prejuízo ela pode ser ignorada e o mérito
ser examinado pelo juiz: aplica-se ao exame dos pressupostos processuais o sistema
das invalidades (§ 2o do art. 249), segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Trata-
se da instrumentalidade substancial das formas ou do processo (designação dada por
Daniel Hertel). Exemplos: (a) réu não foi citado (defeito grave), juiz poderia ignorar este
defeito se fosse para julgar improcedente o pedido (em favor do réu); (b) causa
envolvendo incapaz na qual o MP não foi intimado, juiz poderia ignorar este defeito se
fosse para julgar a favor do incapaz (pois não haveria prejuízo).

14 Art. 475-L CPC – “A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação,
se o processo correu à revelia;”
15 Art. 741 CPC – “Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;”

16 Assunto está no volume 3 do Curso do Professor.

17 Pode vir em exceção de pré-executividade.

2. RELAÇÃO JURÍDICA

A relação jurídica de direito processual é o liame jurídico havido entre demandante,

demandado e Estado-juiz, é o que a doutrina chama de relação processual tríplice. (Há
processo sem autor quando a demanda é oficiosa e há processo sem partes quando a
demanda é objetiva).

A relação Jurídica deve ser entendida como triangular, e não como angular, uma vez que há
vínculos jurídicos diretos entre as partes, sem a mediação do Estado-Juiz, como por exemplo:
1. dever de lealdade e boa-fé entre as partes;
2. obrigação da parte derrotada em reembolsar as custas processuais adiantadas pela
parte vencedora;
3. possibilidade de convenção para a suspensão do processo, situação na qual a decisão
do juiz que homologa tal acordo de vontade tem efeito ex tunc, considerando-se o
processo suspenso desde a celebração da convenção;

É importante ressaltar que a despeito de a relação jurídica ser tríplice, com a simples
propositura da demanda pelo autor já existirá uma relação jurídica, ainda que limitada ao autor
e juiz (relação jurídica incompleta). Trata-se da formação gradual do processo. Há como haver
extinção da relação jurídica processual e do processo antes mesmo de haver a citação.

Características:

A relação jurídica de direito processual tem cinco principais características:

1. autonomia
2. complexidade
3. dinamismo
4. unidade
5. natureza pública

A relação jurídica processual é cutonoma quando comprada com a relação jurídica de direito
material, significando que sua existência independe da existência da relação material. Assim o
juízo de improcedência fundado na inexistência da relação material não implica na inexistência
da relação processual.

A complexiddade da relação jurídica processual decorre das inúmeras e sucessivas situações

jurídicas durante o trâmite procedimental, de modo que as partes atuam em situações jurídicas
ativas e passivas de modo dinâmico e transitório, o que torna a relação complexa.

Diferente da relação material que em regra é instantânea a relação processual é continuada,

prolonga-se no tempo, uma vez que um processo instantâneo não teria condições de guardar
os primados do devido processo legal.

Por unidade da relação jurídica processual entende-se que os atos praticados pelos sujeitos
processuais estão todos interligados de forma lógica, dependendo o ato posterior da prática e
do resultado do ato anterior. Os atos são interdependentes entre si e conduzem a relação
jurídica processual à resolução da lide.

A relação jurídica processual tem sempre natureza pública, uma vez que conta com o Estado-
juiz no exercício do poder estatal de jurisdição. Do mesmo modo há o interesse público na boa
prestação jurisdicional, sendo o adequado deslinde da relação jurídica uma aspiração de toda a
coletividade.
3. ATOS E FATOS PROCESSUAIS

A relação processual desenvolve-se com a ocorrência de uma série de eventos, que geram
constituição, modificação, desenvolvimento, conservação, e extinção de situações jurídico-
processuais, fazendo surgir fatos processuais.

Portanto, os fatos processuais são quaisquer acontecimentos que repercutam no

acontecimento jurídico do processo.

Os fatos jurídicos processuais podem ser enfocados sob dois prismas distintos: 1º) aqueles que
dependem da vontade humana, apresentando-se ora como manifestação unilateral da vontade
(atos processuais), ora como resultado de manifestação bilateral de vontade (negócios
processuais); 2º) aqueles que independem da vontade humana, apresentando-se como meros
fatos processuais (por exemplo: a morte da parte, o perecimento do objeto litigioso, etc.).

O processo, assim, apresenta-se como uma estrutura dinâmica, desenvolvendo-se através de

um conjunto sequencial de atos, que visam à solução da lide por meio da prestação da tutela
jurisdicional, como regra através da sentença.

Assim, são atos de constituição da relação processual a petição inicial, a citação; são atos
de conservação, dentre outros, o que repele a exceção de coisa julgada ou de litispendência, o
que rejeita pedido de extinção do processo; são atos de desenvolvimento, entre outros, as
notificações e intimações, as designações de data para a realização de audiência ou de perícia;
são atos de modificação, entre outros, a citação de litisconsorte necessário vindo ao processo
nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC 18, a habilitação dos herdeiros em decorrência do
falecimento de uma das partes; são atos de extinção da relação processual, entre outros, a
sentença, a desistência da ação homologada pelo juiz (art. 158, parágrafo único, do CPC 19).

2. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS QUANTO AO SUJEITO

À luz do critério subjetivo, os atos jurídicos processuais podem ser: a) atos judiciais (ou
jurisdicionais), assim considerados tanto aqueles praticados diretamente pelo juiz, quanto os
praticados pelos auxiliares da Justiça; atos das partes (também os de terceiros intervenientes).

2.1. Atos das partes

O art. 158, do CPC20, regula a eficácia dos atos das partes, consistentes em declarações
unilaterais ou bilaterais de vontade, dispondo que produzem imediatamente a constituição, a
modificação ou a extinção de direitos processuais. A exceção fica por conta do ato da parte
consistente em pedido de desistência da ação, o qual, segundo o parágrafo único do referido
dispositivo, só produz efeitos depois de homologada pelo juiz.

Os atos processuais das partes podem ser:

A) Postulatórios: aqueles pelos quais as partes postulam pronunciamento do juiz, sejam quanto
ao processo (requerimentos – ex: requerimento produção de prova pericial), sejam quanto ao
mérito (petições – ex: petição inicial);

B) Dispositivos: são os consistentes em declarações de vontade destinadas a dispor da relação

processual, dando-lhe existência ou modificando-lhe as condições. Podem ser: 1- unilaterais:
quando a manifestação de vontade é de uma só das partes – ex: desistência da ação, do recurso,

18
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar,
sob pena de declarar extinto o processo.

19
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.

20
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a
constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais.
etc. 2 – concordantes: consistentes em declaração de vontade de uma parte a que adere a parte
contrária, ainda que por omissão – ex: desistência da ação após o transcurso do prazo para
resposta do réu, que, segundo o art. 267, § 4º, do CPC, exige a concordância deste. 3 –
contratuais: consistentes em declarações expressas bilaterais de vontade – ex: a conciliação e
a transação;

C) Instrutórios: aqueles que se destinam a convencer o juiz da verdade de fato ou situação

jurídica relevante. Apresentam-se sob a forma de alegações (exposições, demonstrações dos
fatos a fim de relacioná-los ao direito pleiteado) e de atos probatórios (consistem no oferecimento
de produção de provas dos fatos);

D) Reais: aqueles que se manifestam pela coisa, não por palavras – ex: apresentação de
documentos, o pagamento de custas, o preparo de um recurso, etc.

QUADRO SINÓTICO COM OS ATOS PROCESSUAIS DAS PARTES

Postulatóri Dispositivos Instrutórios Reais
os
São os atos São os consistentes em declarações de São atos que dão Se
das partes vontade destinadas a dispor da relação suporte à alegação manifesta
pleiteando processual, dando-lhe existência ou da parte e que m pela
algo perante modificando-lhe as condições buscam o coisa, não
o juiz, convencimento do por
provocando- juiz. palavras
lhe uma Unilaterais Concordant Contratuai Alegaçõe Atos
decisão; es s s probatóri
Manifestaç Manifestaçã Declaraçõ os
ão de o de uma es
apenas parte que expressas
uma das adere a bilaterais
partes manifestaçã de vontade
o da parte
contrária

Quanto ao momento dos efeitos dos atos da parte, consistente de declarações unilaterais
e bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção
dos direitos processuais dispostos no artigo art. 158, CPC, podemos ter a seguinte análise.

Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais

de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção
de direitos processuais.
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada
por sentença.

Em análise apressada, chegar-se-ia à conclusão de que somente em caso de desistência

da ação, haveria a necessidade de interveniência judicial para a fruição imediata dos efeitos
daí decorrentes, pois para os demais atos da parte, consistentes em declarações unilaterais ou
bilaterais, tal fruição é imediata ocorrendo, desde já, a constituição, modificação ou extinção de
direitos (art. 158, CPC).

Entretanto, deve-se interpretar essa regra do artigo 158 CPC com temperamentos, pois
lembrando MONIZ DE ARAGÃO, algumas dessas declarações, como a confissão, meio de
prova a ser apreciado livremente pelo juiz (art. 131), que, indubitavelmente, prescinde de
homologação, necessita sempre que o magistrado a acolha em sentença, pena de ineficácia
do resultado final.

Frise-se também, a classe dos atos omissivos, criação doutrinária de MARCO TULIO
ZANZUCCHI, apoiando-se em CARNELUTTI, pois em que pese não se originarem de
declaração alguma, mas sim da inércia processual, propositada ou não, igualmente tem o
condão de produzir constituições, modificações ou extinções do direito processual,
necessita, também de declaração judicial.

2.2. Atos dos órgãos jurisdicionais

São aqueles praticados pelo juiz ou pelos auxiliares da justiça.

A) atos do juiz: consistem em pronunciamentos ou provisões dos juízes, que se exprimem por
meio de despachos (definidos por exclusão, a teor do § 3º do art. 162 do CPC, como todos os
demais atos do juiz – que não sentença ou decisão interlocutória – praticados no processo, de
ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma), decisões
interlocutórias (ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente – art. 162,
§ 2º, do CPC) ou sentenças (segundo o § 1º do art. 162 do CPC, na redação dada pela Lei nº
11.232/2005, ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta
Lei).

 Súmula 318 STJ - Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse
recursal em arguir o vício da sentença ilíquida.

 Uma vez publicada, a sentença torna-se irretratável. Mas há exceções – toda decisão
poderá ser revista se houver erro material (erro material é erro no nome das partes, p.
ex.). Acolhendo embargos de declaração, o juiz pode rever sua decisão.
Ainda é possível a retratação nos casos de apelação contra sentença que indefere a
petição inicial e apelações em causas do ECA.

Pratica o juiz, ainda, alguns atos ou atividades de ordem material, que não se exprimem por meio
de despacho, decisão ou sentença. Podem ser atos ou atividades instrutórias (ex: ato de ouvir
testemunhas ou peritos, acareação de testemunhas entre si ou com as partes, etc.) ou de
documentação, pelos quais o juiz participa da documentação dos atos feita por algum dos
auxiliares da Justiça (ex: termo de audiência de instrução, lavrado pelo auxiliar, e subscrito pelo
juiz).

Seção III
Dos Atos do Juiz
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias
e despachos.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e
revistos pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 163. Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos
tribunais.
Art. 164. Os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos,
datados e assinados pelos juízes. Quando forem proferidos, verbalmente, o
taquígrafo ou o datilógrafo os registrará, submetendo-os aos juízes para revisão e
assinatura.
Parágrafo único. A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode
ser feita eletronicamente, na forma da lei.(Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art.
458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.
B) atos dos auxiliares da Justiça: dos atos dos auxiliares da Justiça mais importantes, trata o
CPC nos arts. 166 a 171. Tais atos podem ser de três espécies: atos de movimentação: visam
ao andamento do processo (ex: termos de abertura de vista às partes para falar; os de conclusão
dos autos ao juiz – art. 168, do CPC); atos de documentação: por meio dos quais o escrivão
atesta a realização de atos das partes, do juiz ou dos demais auxiliares da Justiça (ex: certidão
de intimação das partes); atos de execução: são aqueles por meio dos quais os serventuários
da justiça cumprem determinações do juiz.

Seção IV
Dos Atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria

Art. 166. Ao receber a petição inicial de qualquer processo, o escrivão a autuará,

mencionando o juízo, a natureza do feito, o número de seu registro, os nomes das
partes e a data do seu início; e procederá do mesmo modo quanto aos volumes
que se forem formando.

Art. 167. O escrivão numerará e rubricará todas as folhas dos autos, procedendo
da mesma forma quanto aos suplementares.
Parágrafo único. Às partes, aos advogados, aos órgãos do Ministério Público,
aos peritos e às testemunhas é facultado rubricar as folhas correspondentes aos
atos em que intervieram.

Art. 168. Os termos de juntada, vista, conclusão e outros semelhantes constarão

de notas datadas e rubricadas pelo escrivão.

Art. 169. Os atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta
escura e indelével, assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas
não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certificará, nos autos, a
ocorrência.
§ 1º É vedado usar abreviaturas. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).
§ 2º Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico, os atos
processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e
armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na
forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz
e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes.
(Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).
§ 3º No caso do § 2o deste artigo, eventuais contradições na transcrição deverão
ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de
preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão
no termo. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

Parágrafo único. É vedado usar abreviaturas.

Art. 170. É lícito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro método idôneo,

em qualquer juízo ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Art. 171. Não se admitem, nos atos e termos, espaços em branco, bem como
entrelinhas, emendas ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e estas
expressamente ressalvadas.

Importante anotar a inclusão do inciso XIV, artigo 93 da CF/88 pela Ec nº 45/2004.

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de

administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Aqui implica perquirir o conceito de ato de administração e atos de mero expediente. Ademais,
resta definir qual o órgão competente para delegar esses poderes. A delegação é do juiz titular?
Do Tribunal? Da Lei?

3. FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

3.1. Conceito

Forma é o meio pelo qual o ato se manifestará, é o conjunto de solenidades necessárias e

indispensáveis à sua exteriorização válida e eficaz. É tudo aquilo que deve estar contido no ato
para que este surta os efeitos que lhes são próprios.

O CPC 2015 consagra o acordo procedimental, a ser realizado entre as partes diante das
peculiaridades do caso concreto. Nota-se uma evidente influência do princípio dispositivo, de
forma a ser a vontade das partes a fonte de determinação do procedimento. No entanto, o acordo
deve ser aceito pelo juiz, o que mostra uma exigência fundada no princípio inquisitivo, vinculada
à geração de efeitos do acordo de vontade das partes à autorização judicial.
Segundo o artigo 190, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito
às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo. E, consoante o parágrafo único desse dispositivo, de
ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato
de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

3.2 Generalidades sobre a forma dos atos processuais:

Os atos jurídicos em geral, quanto à forma, costumam ser classificados em solenes e não
solenes.

Os atos jurídicos processuais são solenes porque, via de regra, subordinam-se à forma escrita,
a termos adequados, a lugares e tempo expressamente previstos em lei, o que é necessário para
se garantir a ordem e a segurança jurídica no exercício da jurisdição.

Entretanto, repudia-se o excesso de formas, as solenidades exageradas, imotivadas e

desarrazoadas.

Por essas razões, busca-se um meio termo entre o excessivo e intransigente rigor de forma e o
extremismo de sua total ausência.
Isso porque, por um lado, o ato processual não tem uma finalidade em si mesmo, posto
apresentar-se como mero instrumento para o atingimento do fim último do processo, que é a
prestação jurisdicional na busca da satisfação do direito material violado ou desrespeitado; mas,
por outro, a total ausência de forma levaria ao caos e à inutilização do processo como meio hábil
de composição dos litígios.

Assim, o Código de Processo Civil, ao mesmo tempo em que prevê formas para os atos
processuais, faz, de maneira clara, prevalecer sobre a forma a substância e a finalidade do ato
processual, ao dispor, em seu art. 154, que os atos e termos processuais não dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que,
realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Dispõe, outrossim, o art. 244, do CPC, que quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar
a finalidade.

Assim, deve o ato processual ser praticado segundo a forma legalmente prevista para sua
prática. Porém, poderá prevalecer e ser tido como válido se, tendo sido praticado de forma
diversa, o objetivo do ato tenha sido alcançado, e não tenha havido prejuízo para as partes ou
ao processo, caso em que a forma, em si mesma considerada, passa a ter um caráter
secundário.

Entretanto, deve-se ter presente que, quando o texto legal cominar expressamente a pena de
nulidade para a inobservância de determinada forma, como no caso da intimação do MP para
acompanhar o feito em que deva intervir (art. 246 c/c 82, ambos do CPC), não incide a regra
liberal do art. 154, reconhecendo-se como nulo o ato.
 Pode-se assim sintetizar as regras sobre a forma dos atos processuais
e os reflexos advindos do descumprimento do formalismo, na validade
ou invalidade do ato assim praticado: 1º) Em princípio, é livre a forma
(princípio da liberdade das formas – art. 154 do CPC); 2º) em alguns
casos, porém, o legislador estabelece uma determinada forma, sem,
contudo, cominar expressamente a pena de nulidade para a sua não
observância (princípio da instrumentalidade das formas – art. 244 do
CPC); 3º) finalmente, o legislador, noutras hipóteses (as mais raras),
dada a suprema relevância do ato ou atos, determina expressamente
a forma de que se devem revestir e, não sendo obedecida, nega-lhes
a produção de efeitos, isto é, aplica-lhes a pena de nulidade (arts. 243;
245, parágrafo único; 246; 247; e 248) 21.

STJ, Súmula nº 429 - 17/03/2010 - DJe 13/05/2010: Citação Postal - Exigibilidade - Aviso de
Recebimento: A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento.

3. PRINCÍPIOS QUE REGULAM A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

3.1. Princípio da liberdade das formas

Para os atos processuais aos quais a lei não prescreve determinada forma, esta é livre, bastando
que a forma seja idônea para realizar a finalidade do ato – arts. 154 e 244, do CPC. Mas a
liberdade de forma não chega ao ponto de se permitir espaços em branco, entrelinhas, emendas
ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e estas expressamente ressalvadas – art. 171,
do CPC;

Releva atentar para as regras veiculadas nos arts. 156 e 157, das quais deflui, respectivamente,
que em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo e que só poderá
ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão
em vernáculo, firmada por tradutor juramentado.

Se não existir tradutor oficial na sede do Juízo, é admissível que a parte junte o documento
estrangeiro, mediante requerimento de nomeação, pelo juiz, de tradutor ad hoc (para o ato) para
fazer, nos autos, a versão devida.

Há, também, necessidade de intérprete, para dar versão em vernáculo, quando, nos atos
orais das partes e testemunhas, estas não souberem expressar-se na língua nacional. Assim,
dispõe os arts. 151do CPC:

Art. 151. O juiz nomeará intérprete toda vez que o repute necessário
para:
I - analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua
estrangeira;
II - verter em português as declarações das partes e das testemunhas
que não conhecerem o idioma nacional;
III - traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem
transmitir a sua vontade por escrito.

3.2. Princípio da instrumentalidade das formas

As formas não têm valor intrínseco, próprio, mas são estabelecidas como meio para atingir a
finalidade do ato. Portanto, a necessidade de sua observância deve ser medida pela
possibilidade de ter atingido o mesmo fim, mesmo sob outra forma – arts. 154 e 244, do CPC;

21
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1, Parte Geral. 9ª ed. revista, atualizada e ampliada. . São Paulo: RT,
2005. p. 402.
Ex: se feita a citação sem observância de sua forma própria, ou ainda que nem mesmo realizada,
o réu comparecer espontaneamente em juízo e defender-se, considerar-se-á sanado o vício ou
inicial falta do ato – art. 214, § 1º, do CPC (§ 1o O comparecimento espontâneo do réu supre,
entretanto, a falta de citação).

3.3. Princípio da documentação

De ordinário, o meio de expressão dos atos processuais é a forma escrita, ficando, assim,
documentado o ato. Se for de sua natureza expressar-se oralmente, impõe-se seja reduzido a
termo, para sua documentação por escrito. Ex. os requerimentos em audiência, os depoimentos
das partes ou das testemunhas, as contraditas às testemunhas, os debates em audiência são
atos orais, que se reduzem a termo escrito no livro de protocolo de audiências – art. 457, do
CPC;

Art.457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o
ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta
for proferida no ato.
§ 1o Quando o termo for datilografado, o juiz Ihe rubricará as folhas, ordenando
que sejam encadernadas em volume próprio.
§ 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público
e o escrivão.
§ 3o O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.
§ 4o Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2o e
3o do art. 169 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).

3.4. Princípio da publicidade

A publicidade é uma das maiores garantias do indivíduo no exercício da jurisdição, uma vez que
possibilita ao jurisdicionado fiscalizar a imparcialidade e a lisura no exercício da jurisdição.
Garante a livre consulta dos autos por todos, bem como a presença pública em audiências arts.
155 e 444, do CPC.

Entretanto, não é absoluto o princípio, já que os atos processuais também não devem ser
divulgados sem qualquer cuidado. Com efeito, a publicidade será excepcionada nos casos em
que o interesse social ou mesmo particular exigem discrição e anonimato dos atos processuais.
Isso faz com que alguns atos gozem da máxima publicidade, como as hastas públicas, em que
se expedem editais, e a maioria das audiências processuais, enquanto outros gozem de
pouquíssima publicidade, como os atos que correm em “segredo de justiça”. São hipóteses em
que a intimidade das partes deve ser resguardada, por se tratar de questões personalíssimas,
que pouco importam a terceiros.

Assim, dispõe o artigo 155, do CPC, que:

Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de

justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges,
conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

Nestes casos de “processo em segredo de justiça”, segundo dispõe o parágrafo único deste Art.
155: O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a
seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão
do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite (leia-se
separação judicial).

Para remover a aparente contradição entre este parágrafo e o art. 141–

V (e também art. 40, inciso I, do CPC, e art. 7º, XIII, da Lei nº 8.906/94,
acrescentamos), deve-se concluir que ele somente se refere aos
processos que correm em segrego de justiça; quanto aos demais, é
 livre a consulta aos autos por advogado, e irrestrito o direito de pedir
certidões22.

Vale relembrar, no ponto, a norma do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a determinar
que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Para o CPC 2015:

Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os
processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável,
filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde
que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de
pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou
separação.

4. ÔNUS PROCESSUAIS

É a situação em que a prática de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito
processual ou impedir que ele ocorra.

NÃO CONFUNDIR!!!!!!! ÕNUS É DIFERENTE DE DEVER

- DEVER É OBRIGAÇÃO.
- ÔNUS É OPORTUNIDADE DE AGIR.

4.1 Classificação

QUADRO SINÓPTICO COM A CLASSIFICAÇÃO DOS ÔNUS PROCESSUAIS

Ônus perfeitos ou plenos Ônus imperfeitos ou diminuídos
Ocorre quando, da prática, ou não, de um Quando, a despeito de não se praticar
ato, ou do modo de praticá-lo, resulta uma determinado ato no prazo ou de determinada
situação irreversível; maneira, ainda assim poderá ser praticado,
sem que ocorra preclusão. Ex.: falta de
contestação em processos cujo objeto sejam
direitos indisponíveis.

O juiz não tem ônus. Tem o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo a
seu final, respeitando a igualdade das partes e aplicando corretamente a lei material ao caso
concreto.

5. DO TEMPO NO PROCESSO

22
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37ª edição atualizada até 10 de fevereiro de 2005,
p. 262, nota “6” ao art. 155 do CPC.
5.1 – Generalidades e princípios

A finalidade do processo é a composição de conflitos, para a satisfação da paz jurídica, donde

resulta que o processo deve encerrar-se o mais brevemente possível.

Daí porque a lei fixa prazos para a prática dos atos processuais, como também cria as chamadas
preclusões.

Partindo-se da ideia de que o processo deve marchar em direção ao provimento final (através
da sentença), e que essa marcha deve, como regra, ser permanente e progressiva, fixa a lei
prazos para a prática dos atos que compõem o procedimento e determina a perda da faculdade
de praticá-los transcorrido o tempo oportuno por ela fixado.

A teoria dos prazos (espaço de tempo entre dois termos, o inicial e o final) vincula-se a dois
princípios informativos do processo: princípio da paridade e princípio da brevidade.

A) Princípio da paridade de tratamento

As partes devem ser colocadas no mesmo pé de igualdade em todo o curso do processo, dando-
lhes prazos idênticos para a prática de idênticos atos processuais, sendo que as condições da
pessoa não devem influir na determinação dos prazos para a prática dos atos processuais.
Decorre do princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88 e art. 152, I, do CPC).

Não é absoluto o princípio, entretanto, abrindo-se-lhes as seguintes exceções:

a) tempo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, em favor da

Fazenda Pública e do Ministério Público – Art. 188, do CPC. Atende-se a condições
especiais desses litigantes. Pela relevância, multiplicidade e complexidade de suas
funções, necessitam, em prol do interesses público, dos interesses da própria
coletividade que representam, que se lhes dê mais tempo para a defesa de tais
interesses em juízo. Dependem de informações dos mais variados órgãos,
departamentos, divisões, de pareceres de seus técnicos, de autorizações de seus
dirigentes, etc.

b) art. 182, caput e parágrafo único, do CPC: possibilidade de o juiz prorrogar

quaisquer prazos legalmente fixados – por até sessenta dias, nas comarcas de
difícil acesso, ou por prazo indeterminado, em caso de calamidade pública. Justifica-
se tal exceção pelas condições do lugar.

c) art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, na redação dada pela Lei nº 7.871/89: prazos em
dobro para defensores públicos ou quem exerça cargo equivalente, nos Estados
onde a assistência judiciária seja por eles organizada e mantida. Justifica-se
também pela especial qualidade do litigante (pessoa necessitada), e pela peculiar
situação de seu representante (defensor público).

As exceções apontadas, em verdade, vêm ao encontro do princípio da igualdade, na medida em

que, à igualdade formal garantida pela lei que prevê prazos iguais a ambas as partes, permite a
efetivação da igualdade substancial, consubstanciada no tratamento igual aos iguais e desigual
aos desiguais.

B) Princípio da brevidade:

O processo deve desenvolver-se e encerrar-se no menor prazo de tempo possível (sem prejuízo
do princípio da veracidade e da plenitude do contraditório bilateral). O interesse público é o de
que as demandas terminem o mais rapidamente possível, razão pela qual se impõe a máxima
simplificação da estrutura do processo, praticando-se o menor número possível de atos, e no
menor tempo possível (sempre atentando a que também sejam as causas suficientemente
instruídas para que sejam decididas com acerto).
5.2. Do tratamento da matéria no Código de Processo Civil

O Código utiliza determinações de tempo para a prática dos atos processuais sob dois ângulos
diferentes:

A) o de momento adequado ou útil para a atividade processual; e

B) o de prazo fixado para a prática do ato.

A primeira regra sobre o tempo hábil à prática dos atos processuais é a do art. 172, que determina
sejam eles realizados em dias úteis, entre as 6 e 20h. Os atos iniciados antes das 20h, todavia,
poderão ser concluídos depois desse horário, quando o adiamento prejudicar a diligência ou
causar grave dano.

Dias úteis são aqueles em há expediente forense, de modo que durante as férias e nos feriados
não se praticarão atos processuais, e, bem assim, aos sábados e domingos.

A citação e a penhora (e assim também o sequestro e o arresto, por força do que determinam
os arts. 821 e 823, do CPC) poderão ser realizadas em domingos e feriados ou, nos dias úteis,
fora do horário antes referido, desde que:

- trate-se de caso excepcional;

- haja autorização expressa do juiz; e,

- seja respeitada a garantia de inviolabilidade do domicílio, prevista no art.

5º, XI, da CF/88.

Quanto às intimações, também há autorização legal para que ocorram em dia em que não tenha
havido expediente forense, mas, em tal caso, considerar-se-ão realizadas no primeiro dia útil
seguinte, para todos os efeitos (art. 240, parágrafo único).

Com relação aos atos que devem ser praticados em determinado prazo e por meio de petição,
esta deverá ser apresentada no protocolo dentro do horário de expediente, nos termos da lei de
organização judiciária local, sendo que o horário útil para protocolar petições não é o genérico
do caput do art. 172 (20h), mas aquele fixado pela lei de organização judiciária para o término
do expediente.

Feriados e férias forenses

Consideram-se feriados os dias não úteis, isto é, aqueles em que não há expediente
forense, como os domingos, dias de festa nacional ou local e os sábados, quando as
normas de organização judiciária suspenderem a atividade judiciária nesses dias (art.
175).

Constituem dias não úteis, e equiparam-se aos feriados, os que se compreendem nos períodos
de férias da Justiça (na Justiça Federal o recesso vai de 20/12 a 06/01, inclusive).

Tanto nos feriados quanto nas férias, em regra, não se praticam atos processuais (art. 173). Em
caráter excepcional, porém, permite o Código a prática dos seguintes atos durante as férias e
nos feriados (art. 173, incisos I e II):

I - a produção antecipada de provas (art. 846);

II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto,

o sequestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação
de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros
atos análogos.
Nesses casos, o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil
seguinte ao feriado ou às férias. Ou seja, embora autorize a lei, nesses casos, a prática do ato
processual durante as férias, o andamento processual não se verifica nesse período.

Já nos casos previstos no art. 174, trata-se de processos que têm curso normal no período de
férias, ou seja, processam-se durante as férias e não se suspendem, como os demais, pela
superveniência delas. São eles:

I - os atos de jurisdição voluntária bem como os necessários à conservação

de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e
curadores, bem como as mencionadas no art. 275;
III - todas as causas que a lei federal determinar.

6. DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais realizam-se, de ordinário, na sede do Juízo (art. 176), ou seja, no edifício
do fórum ou do tribunal competente para a causa.
Nesses termos: a) o juiz utiliza seu gabinete para expedir os despachos, decisões e a sentença,
e a sala de audiências para as sessões públicas de colheita de provas orais, debates e
julgamento; b) o escrivão ou Diretor de Secretaria pratica os atos de documentação e
comunicação, geralmente, no Cartório ou Secretaria.
Inobstante, podem os atos processuais, excepcionalmente, realizar-se em locais diversos da
sede do Juízo, em razão de:

a) deferência;

b) interesse da justiça; ou,

c) obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz.

Exemplo de ato praticado fora da sede do Juízo pelo critério da deferência é o da tomada de
depoimento do Presidente da República, dos Governadores, Deputados, Senadores, Ministros
de Estado e demais pessoas arroladas no art. 411, do CPC, as quais serão inquiridas em sua
residência ou no local em que exercem sua função.
Exemplo de ato praticado fora da sede do Juízo por interesse da Justiça é a inspeção judicial in
loco (no local dos fatos), conforme disposto no art. 440, do CPC.
Em razão de obstáculo, o ato processual pode ser levado a efeito em lugar estranho à sede do
Juízo, por exemplo, na hipótese de oitiva de testemunha enferma (art. 336, parágrafo único, do
CPC).
Por fim, ainda quanto ao lugar dos atos processuais, convém referir que a jurisdição de cada juiz
está limitada ao território de sua circunscrição (de sua comarca). Assim, quando o ato processual
tiver de ser praticado em território sob jurisdição de outro Juízo, como a citação de réu ou a oitiva
de testemunha domiciliados em outra Comarca ou Subseção Judiciária, ter-se-á de utilizar carta
precatória, para que o ato se realize sob a jurisdição do órgão judiciário local competente. Nos
casos, porém, em que se admite a citação ou intimação por via postal, não prevalecem os limites
territoriais do Juízo, podendo tais atos alcançar qualquer comarca ou Subseção Judiciária do
país, conforme dispõe o caput do art. 222, do CPC.
4. Princípios fundamentais.

Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional. Presente no art. 5o, XXXV, da CF, a

garantir ao cidadão não só o acesso à justiça quando se achar em situação de lesão ou ameaça
a direito, mas também o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

Princípio da imparcialidade do juiz. Reflete o culto de uma fundamental virtude democrática, que
é a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que dê tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na decisão da causa.

Princípio do juiz natural. A garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais
os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a
ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que
seja.

Princípio da igualdade. A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade

perante o juiz: da norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham
as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Princípio do contraditório. Significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para a
participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhe esses meios. Significa também
que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio
o contraditório.=> é constituído por 2 elementos: (i) informação; e (ii) reação. Ambos ligados ao
conceito de participação, que é a faceta básica do contraditório. Falar e ser ouvido no processo
é o mínimo do princípio do contraditório. Para Didier, elemento essencial é o “poder de
influência”. A parte deve participar do processo, mas em condições de poder influenciar a decisão
do magistrado. O contraditório não admite exceções, mesmo nos casos de urgência. Nestas
hipóteses o contraditório é postecipado para momento posterior à concessão do provimento de
urgência, como no caso das decisões liminares. Tratando-se de uma decisão provisória, poderá
ser revista.

Sendo o contraditório aplicável a ambas as partes, aplica-se a expressão “bilateralidade da

audiência” (representativa da paridade de armas entre as partes).
Nas demandas que têm como objeto direitos indisponíveis, o contraditório exige a efetiva reação
(a reação é jurídica, pois, mesmo que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos
jurídicos da reação); nas que têm direitos disponíveis, basta que a parte tenha tido a
oportunidade de reagir.

CPC/2015:

Para Daniel Assumpção, não é feliz o novo CPC quando prevê que o juiz não proferirá decisão
contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Para ele, não há qualquer ofensa
em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é ônus
processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é a de que a decisão não será
proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela a oportunidade de manifestação.
De qualquer forma, o CPC traz exceções, tratando do chamado contraditório diferido:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Princípio da ação ou da demanda. Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício
da função jurisdicional. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do
interessado.

Princípio da disponibilidade. Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de

exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de
apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor
lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais.

Princípio do impulso oficial. É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação
processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.

Princípio da publicidade. Constitui projeção da garantia constitucional do direito à informação

(CF, art., XIV). A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por
qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização do exercício da
jurisdição. A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em
que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados.
Princípio do duplo grau de jurisdição. Indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das
causas já julgadas pelo juiz de 1o grau. Casos existem, porém, em que inexiste o duplo grau,
como nas hipóteses de competência originária do STF. Mas se tratam de exceções
constitucionais ao princípio, também constitucional. A lei maior pode excepcionar suas próprias
regras.

Princípio da motivação das decisões judiciais. Apresenta-se como verdadeira garantia de ordem
política ou garantia da própria jurisdição, dirigindo-se não só às partes e aos juízes de 2o grau,
mas à comunidade como um todo. O mencionado pórtico constitucional compreende o dever que
tem o juiz de analisar as questões postas a seu julgamento, explicitando as razões pelas quais
chegou às conclusões adotadas. Cândido Dinamarco não considera tal dever como um princípio,
conquanto entenda constituir relevante garantia constitucional ínsita à cláusula do due process
of law.

Segundo o § 1° do artigo 489 do CPC 2015:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,

sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.

Princípio do devido processo legal. Em sentido meramente processual, constitui fórmula sintética
destinada a afirmar a indispensabilidade de todas as garantias inerentes ao processo, tais como
o direito ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, à motivação das decisões, etc. Considerado
seu aspecto substancial, consiste em um vínculo autolimitativo do poder estatal, fornecendo
meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as bases do
regime democrático. Em resumo, o contexto de garantias tipificadas e atípicas contidas na
fórmula due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com
oportunidades reais e equilibradas.
=> Segundo Carlos Augusto de Assis, “o devido processo legal, na sua dimensão substancial,
tem correspondência com o chamado ‘princípio da proporcionalidade’, disseminado na Europa
Continental ”.
STF: O Brasil tem Constituição de inspiração americana, mas a legislação complementar tem
influência europeia continental. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do
DPL, para o Professor (Didier – caderno). De acordo com Paulo Bonavides, contudo, os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do princípio da igualdade e não do
devido processo legal.
 O princípio da Boa fé objetiva também se aplica ao processo civil, por estar contido no
devido processo legal (STF – vide julgado abaixo – transcrevi parte do acórdão):
A BFO surgiu inicialmente no Direito Civil, mas a sua aplicação foi expandida
para todos os demais ramos do direito, inclusive os de direito público, como é o caso do
Direito Administrativo. Assim, por exemplo, de acordo com o STJ, a teoria dos atos
próprios (venire contra factum proprium) é aplicada ao poder público, sendo possível
ainda a aplicação da boa-fé objetiva no Processo Civil (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 13ª ed., 2011, p. 66 e ss).
- fundamento constitucional: civilistas apontam dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, da CF/88); processualistas o fundamentam com base no princípio do devido
processo legal. Essa é também a posição do STF: RE 464.963-2/GO.
Previsão legal: CPC/Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé (doutrina tradicional
diz é a boa-fé subjetiva; a contemporânea diz que é a boa fé objetiva, que seria cláusula
geral processual que proíbe quaisquer hipóteses de comportamento desleal pelos
sujeitos do processo) => do site dizer o direito.
STF RE 464.963-2/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 14/02/2006 (EMENTA:
Recurso extraordinário. 2. Diretor-geral de Tribunal Regional Eleitoral. Exercício da
advocacia. Incompatibilidade. Nulidade dos atos praticados. 3. Violação aos princípios
da moralidade e do devido processo legal (fair trial). 4. Acórdão recorrido cassado.
Retorno dos autos para novo julgamento. 5. Recurso extraordinário conhecido e
provido): “o princípio do DPL assegura que todo julgamento seja realizado com a
observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso,
representa uma exigência de ‘fair trial’, no sentido de garantir a participação
equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e ética dos sujeitos
processuais. A máxima do fair trial é uma das faces do DPL positivado na CF/88, a
qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva
dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para o seu pleno
funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição
indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e
processos jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, tal princípio possui um
âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que
fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas
de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e
órgãos, públicos e provados, que exercem, direta ou indiretamente, funções
qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça”.
- STJ também já aplicou BFO: PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DA
APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA A DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO
ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO DE PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ
DO JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
“8. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual,
em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus
corolários - princípios da confiança e da não surpresa - valores muito caros ao nosso
ordenamento jurídico.
9. Ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos
jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o
termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em
seguida, seja praticado ato processual de ofício - publicação de decisão - e, ademais,
considerá-lo como termo inicial do prazo recursal.
10. Está caracterizada a prática de atos contraditórios justamente pelo sujeito da relação
processual responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do
princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima
 nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.
11. Recurso Especial provido” (REsp 1306463/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Como manifestação da boa-fé objetiva, o CPC 2015 traz expressamente, como dever, que todos
os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com
efetividade e em tempo razoável. Traz, ainda, de forma expressa, que aquele que de qualquer
forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé e que todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva.
4. Princípios fundamentais.

Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional. Presente no art. 5o, XXXV, da CF, a

garantir ao cidadão não só o acesso à justiça quando se achar em situação de lesão ou ameaça
a direito, mas também o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

Princípio da imparcialidade do juiz. Reflete o culto de uma fundamental virtude democrática, que
é a igualdade. Quer-se o juiz imparcial, para que dê tratamento igual aos litigantes ao longo do
processo e na decisão da causa.

Princípio do juiz natural. A garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais
os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a
ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que
seja.

Princípio da igualdade. A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade

perante o juiz: da norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham
as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Princípio do contraditório. Significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para a
participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhe esses meios. Significa também
que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio
o contraditório.=> é constituído por 2 elementos: (i) informação; e (ii) reação. Ambos ligados ao
conceito de participação, que é a faceta básica do contraditório. Falar e ser ouvido no processo
é o mínimo do princípio do contraditório. Para Didier, elemento essencial é o “poder de
influência”. A parte deve participar do processo, mas em condições de poder influenciar a decisão
do magistrado. O contraditório não admite exceções, mesmo nos casos de urgência. Nestas
hipóteses o contraditório é postecipado para momento posterior à concessão do provimento de
urgência, como no caso das decisões liminares. Tratando-se de uma decisão provisória, poderá
ser revista.

Sendo o contraditório aplicável a ambas as partes, aplica-se a expressão “bilateralidade da

audiência” (representativa da paridade de armas entre as partes).
Nas demandas que têm como objeto direitos indisponíveis, o contraditório exige a efetiva reação
(a reação é jurídica, pois, mesmo que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos
jurídicos da reação); nas que têm direitos disponíveis, basta que a parte tenha tido a
oportunidade de reagir.

CPC/2015:

Para Daniel Assumpção, não é feliz o novo CPC quando prevê que o juiz não proferirá decisão
contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Para ele, não há qualquer ofensa
em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é ônus
processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é a de que a decisão não será
proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela a oportunidade de manifestação.
De qualquer forma, o CPC traz exceções, tratando do chamado contraditório diferido:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento
a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que
se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Princípio da ação ou da demanda. Indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício
da função jurisdicional. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do
interessado.

Princípio da disponibilidade. Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de

exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de
apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor
lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais.

Princípio do impulso oficial. É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação
processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.

Princípio da publicidade. Constitui projeção da garantia constitucional do direito à informação

(CF, art., XIV). A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por
qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização do exercício da
jurisdição. A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em
que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados.
Princípio do duplo grau de jurisdição. Indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das
causas já julgadas pelo juiz de 1o grau. Casos existem, porém, em que inexiste o duplo grau,
como nas hipóteses de competência originária do STF. Mas se tratam de exceções
constitucionais ao princípio, também constitucional. A lei maior pode excepcionar suas próprias
regras.

Princípio da motivação das decisões judiciais. Apresenta-se como verdadeira garantia de ordem
política ou garantia da própria jurisdição, dirigindo-se não só às partes e aos juízes de 2o grau,
mas à comunidade como um todo. O mencionado pórtico constitucional compreende o dever que
tem o juiz de analisar as questões postas a seu julgamento, explicitando as razões pelas quais
chegou às conclusões adotadas. Cândido Dinamarco não considera tal dever como um princípio,
conquanto entenda constituir relevante garantia constitucional ínsita à cláusula do due process
of law.

Segundo o § 1° do artigo 489 do CPC 2015:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,

sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.

Princípio do devido processo legal. Em sentido meramente processual, constitui fórmula sintética
destinada a afirmar a indispensabilidade de todas as garantias inerentes ao processo, tais como
o direito ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, à motivação das decisões, etc. Considerado
seu aspecto substancial, consiste em um vínculo autolimitativo do poder estatal, fornecendo
meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as bases do
regime democrático. Em resumo, o contexto de garantias tipificadas e atípicas contidas na
fórmula due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com
oportunidades reais e equilibradas.
=> Segundo Carlos Augusto de Assis, “o devido processo legal, na sua dimensão substancial,
tem correspondência com o chamado ‘princípio da proporcionalidade’, disseminado na Europa
Continental ”.
STF: O Brasil tem Constituição de inspiração americana, mas a legislação complementar tem
influência europeia continental. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do
DPL, para o Professor (Didier – caderno). De acordo com Paulo Bonavides, contudo, os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrem do princípio da igualdade e não do
devido processo legal.
 O princípio da Boa fé objetiva também se aplica ao processo civil, por estar contido no
devido processo legal (STF – vide julgado abaixo – transcrevi parte do acórdão):
A BFO surgiu inicialmente no Direito Civil, mas a sua aplicação foi expandida
para todos os demais ramos do direito, inclusive os de direito público, como é o caso do
Direito Administrativo. Assim, por exemplo, de acordo com o STJ, a teoria dos atos
próprios (venire contra factum proprium) é aplicada ao poder público, sendo possível
ainda a aplicação da boa-fé objetiva no Processo Civil (Fredie Didier Jr. - Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 13ª ed., 2011, p. 66 e ss).
- fundamento constitucional: civilistas apontam dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, da CF/88); processualistas o fundamentam com base no princípio do devido
processo legal. Essa é também a posição do STF: RE 464.963-2/GO.
Previsão legal: CPC/Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé (doutrina tradicional
diz é a boa-fé subjetiva; a contemporânea diz que é a boa fé objetiva, que seria cláusula
geral processual que proíbe quaisquer hipóteses de comportamento desleal pelos
sujeitos do processo) => do site dizer o direito.
STF RE 464.963-2/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES, J. 14/02/2006 (EMENTA:
Recurso extraordinário. 2. Diretor-geral de Tribunal Regional Eleitoral. Exercício da
advocacia. Incompatibilidade. Nulidade dos atos praticados. 3. Violação aos princípios
da moralidade e do devido processo legal (fair trial). 4. Acórdão recorrido cassado.
Retorno dos autos para novo julgamento. 5. Recurso extraordinário conhecido e
provido): “o princípio do DPL assegura que todo julgamento seja realizado com a
observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso,
representa uma exigência de ‘fair trial’, no sentido de garantir a participação
equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e ética dos sujeitos
processuais. A máxima do fair trial é uma das faces do DPL positivado na CF/88, a
qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva
dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para o seu pleno
funcionamento, da boa-fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição
indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e
processos jurisdicionais e administrativos. Nesse sentido, tal princípio possui um
âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que
fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas
de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e
órgãos, públicos e provados, que exercem, direta ou indiretamente, funções
qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça”.
- STJ também já aplicou BFO: PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DA
APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. HOMOLOGAÇÃO ANTES DE SER
PUBLICADA A DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO
ENQUANTO PARALISADA A MARCHA PROCESSUAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE
CONFUNDE COM A ALEGADA MODIFICAÇÃO DE PRAZO PEREMPTÓRIO. BOA-FÉ
DO JURISDICIONADO. SEGURANÇA JURÍDICA E DEVIDO PROCESSO LEGAL.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
“8. É imperiosa a proteção da boa-fé objetiva das partes da relação jurídico-processual,
em atenção aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e seus
corolários - princípios da confiança e da não surpresa - valores muito caros ao nosso
ordenamento jurídico.
9. Ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder Judiciário criou nos
jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só voltaria a tramitar após o
termo final do prazo convencionado. Por óbvio, não se pode admitir que, logo em
seguida, seja praticado ato processual de ofício - publicação de decisão - e, ademais,
considerá-lo como termo inicial do prazo recursal.
10. Está caracterizada a prática de atos contraditórios justamente pelo sujeito da relação
processual responsável por conduzir o procedimento com vistas à concretização do
princípio do devido processo legal. Assim agindo, o Poder Judiciário feriu a máxima
 nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicável no âmbito
processual. Precedentes do STJ.
11. Recurso Especial provido” (REsp 1306463/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)

Como manifestação da boa-fé objetiva, o CPC 2015 traz expressamente, como dever, que todos
os sujeitos do processo cooperem entre si para que se obtenha a solução do processo com
efetividade e em tempo razoável. Traz, ainda, de forma expressa, que aquele que de qualquer
forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé e que todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva.
5. Meios de Prova

Fontes e meios de prova:

Não se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes são aqueles

elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informações relevantes para a
comprovação do alegado.

Com elas não se confundem os meios de prova, que são os métodos gerais usados nos
processos para a investigação do fato. Os meios de prova são internos ao processo e genéricos,
ao contrário das fontes, que são externas e específicas.

-Liberdade dos meios de prova: ( art. 332, CPC)

Vige o princípio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta exceções, que
são as provas ilícitas.

*Meios de prova inominados (provas atípicas).

As provas atípicas são, pois, aquelas em que se busca a obtenção de conhecimentos

sobre fatos por normas diversas daquela prevista na lei para as chamadas provas típicas.

*Poderes instrutórios do juiz:

Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que
ao juiz são reconhecidos amplos poderes instrutórios, qualquer que seja a natureza da relação
jurídica debatida no processo.
Princípio dispositivo: Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer de
matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da parte, o
processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutório do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se
configura como exceção ao princípio dispositivo.

Como não poderia deixar de ser, na medida em que nenhum poder é absoluto, a iniciativa
probatória do juiz sofre algumas limitações. Tal poder deve ser exercido sem que o julgador
desmereça os demais princípios que norteiam o processo civil.

MEIOS DE PROVA

Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
 Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece
e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em
audiência.
Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro
motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de
prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar
para inquiri-la.
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso
previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas
antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se
imprescindível. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo
ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento
final.
Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
I - comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;
II - submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;
III - praticar o ato que Ihe for determinado.
Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

Os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo

para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser
observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito positivo brasileiro, são
admissíveis como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos (ou seja, os
meios legais) e os moralmente legítimos => Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova da
fonte e se introduz a prova no processo. É uma técnica.

 Princípio da liberdade (ou atipicidade) dos meios de prova: não há tipicidade estrita aos
meios de prova, desde que moralmente legítimos, e os meios definidos em lei fazem
parte do rol meramente exemplicativo:
Art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos,
em que se funda a ação ou a defesa”.

O CC/02 indica, em seu art. 212, IV, que a presunção é meio de prova, o que é
encampado pelo artigo 335 do CPC, constituindo espécie de prova indireta, pois não se vale da
verificação imediata do fato a ser provado, quando muito de um raciocínio dedutivo elaborado a
partir de fato secundário e conhecido (CPC interpretado – coord. Marcato, 3ª ed. – p. 1049) =>
art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem:

a) depoimento pessoal;
b) confissão;
c) exibição de documento ou coisa;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) prova pericial;
g) inspeção judicial.
Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC:
a) reconhecimento de pessoas ou coisas;
b) prova emprestada: embora a doutrina aponte a prova emprestada como meio de prova,
verifica-se que o aproveitamento de prova extraída de outro processo não desnatura o
instrumento probatório respectivo (CPC Interpretado – Marcato coord).

A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha
participado do processo originário onde foi produzida. É admissível, assegurado o contraditório,
a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o
qual a prova será trasladada. A prova emprestada não pode se restringir a processos em que
figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem
justificativa razoável para isso.
Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se
insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543)

Requisitos para a validade da prova emprestada:

a) existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado;
b) sujeição da prova às pessoas litigantes;
c) observância do contraditório.

É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente

produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não
repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as
instâncias. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013
(Info 521).

Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princípio
da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja
aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e
qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal.
A doutrina estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na seguinte ordem:
a) prova legal;
b) confissão;
c) prova pericial;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) indícios e presunções.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

STJ, Sumula 381: nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas.

Ônus da prova:
CPC: adotou a teoria estática do ônus da prova, que prevê distribuição prévia e rígida do ônus
da prova. Regra: o ônus é de quem alega (art. 333 CPC) => CDC: distribuição da dinâmica do
ônus da prova – teoria das cargas probatórias.

Julgados STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO
CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. FATO IMPEDITIVO E
MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, II, DO CPC.
INCUMBÊNCIA DO RÉU. INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
(...) 2. Ao alegar fatos impeditivos/modificativos do direito do autor na contestação, a recorrida
assumiu o ônus da prova quanto ao que sustentou, na forma do art. 333, II, do CPC.
3. Estando incontroversos nos autos os fatos alegados e tendo os réus apresentado defesa
indireta, os autores não podem ser surpreendidos com a imposição, pelo Tribunal de origem, de
um ônus que antes não lhes cabia. Assim concluindo, o acórdão incorreu em violação ao art.
333, II, do CPC.
4. Incumbe, portanto, aos réus o ônus de demonstrar a extensão dos fatos que impliquem
modificação ou extinção do direito dos autores.
(REsp 1261311/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
14/02/2012, DJe 26/04/2012)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA
CONFIGURADA.
(...)3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por
pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor,
construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame.
4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao
comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto
fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja,
sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão
do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base
no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser
proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-
se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP
802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011).
(EREsp 422778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra
MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012)

Depoimento Pessoal:

Seção II
Do Depoimento Pessoal
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o
comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da
causa.
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer
o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e
julgamento.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se
presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,
comparecendo, se recuse a depor.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o
juiz Ihe aplicará a pena de confissão.
art. 344. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de
testemunhas.
Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da
outra parte.
Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for
perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e
elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.
Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo
servir-se de escritos adrede preparados; o juiz Ihe permitirá, todavia, a consulta a
notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.
Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
 II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e
de anulação de casamento.

Representa o testemunho prestado por uma das partes em juízo e tem dois objetivos: trazer
esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos controvertidos e relevantes alegados pelas
partes) e provocar a confissão.
Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar
depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a parte
que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a “pena de confissão”,
o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os fatos sobre os
quais deveria prestar depoimento.
Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção relativa, iuris
tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos.
A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso, a
quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto, considerando
que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste o seu
depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui considerada
pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos.
Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou
empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova,
declarará, na sentença, se houver recusa de depor.
A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos
adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves, desde que
objetivem completar esclarecimentos.
Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados,
e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se a ação versar
sobre filiação, desquite ou anulação de casamento.

CPC 2015: não diferencia depoimento pessoal e interrogatório, o qual deixou de ser meio de
prova, transformando-se em produção do depoimento pessoal. Explicitou que pode ser
requerido pelo Ministério Público (o que já era aceito pela jurisprudência).
Acrescenta outras possibilidades para a dispensa do dever de responder às perguntas, quais
sejam: fatos acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de
seu companheiro ou de parente em grau sucessível; e fatos que coloquem em perigo a vida do
depoente ou das pessoas referidas no inciso III.
Também prevê que o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção
judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo
real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e
julgamento.

Confissão:

Seção III
Da Confissão
Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao
seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.
Art. 349. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão
espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a
confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
Parágrafo único. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por
mandatário com poderes especiais.
Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,
todavia, os litisconsortes.
Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre
imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.
Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos
indisponíveis.
 Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual
constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que
trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente,
tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento,
será livremente apreciada pelo juiz.
Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em
que a lei não exija prova literal.
Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser
invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for
desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos,
suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Confissão é a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus interesses e favorável
ao adversário.
Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que tem por objeto
as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos litisconsortes.
Pode ser judicial ou extrajudicial.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita
pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão espontânea, tanto
que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A confissão provocada, por
sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
De acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,
todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a confissão será
valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para a formação de
seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz considerar que o fato
confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais.
Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de
um cônjuge não valerá sem a do outro.
A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e, quando
emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se pendente o
processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em julgado a
sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as
referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia
probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo
juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova
literal.
A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-
la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia,
quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de
direito material ou de reconvenção => trata-se da confissão complexa, a única que pode ser
cindida (juiz pode pegar a confissão complexa e separá-la, ficando apenas com a confissão,
deixando a alegação de fora – nas outras confissões o juiz deve examiná-la por inteiro), sendo
espécie de defesa indireta, na qual o réu reconhece os fatos do autor mas traz fato novo que
modifica, extingue ou impede o que o autor pretende.
Prevista no artigo 354 do CPC: “art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a
parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que
Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos,
suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.

STJ: TAC não gera confissão:

AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMÓVEL. ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROJETO DE RECUPERAÇÃO APRESENTADO.
DECISÃO PELA NÃO-CONFIGURAÇÃO DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DAS CONTRADIÇÕES APONTADAS. TERMO DE
 AJUSTAMENTO DE CONDUTA. ALEGADA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA
SÚMULA N. 284/STF. (...) 5. A pretensão do recorrente em configurar confissão a assinatura
do termo de compromisso de ajustamento confissão não pode prosperar, pois o recorrente
alega violação ao artigo 348 do CPC, e deste artigo não se tira a tese alegada em recurso
especial (o referido dispositivo apenas afirma que a confissão é um meio típico de prova). É
necessária a indicação do dispositivo da legislação infraconstitucional federal sobre o qual recai
a divergência, sob pena de atração da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por
analogia (fundamentação deficiente). Precedentes. (REsp 1204134/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)

CPC 2015: corrige o equívoco do CPC 1973, estabelecendo que a confissão é irrevogável, mas
pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Apesar da omissão, continua
cabível a ação rescisória após o trânsito em julgado da decisão.
Elimina a diferença entre a confissão extrajudicial por escrito ou verbal (a primeira, segundo o
CPC 1973, tem a mesma carga de convencimento da confissão judicial; a segunda, é
livremente apreciada pelo juiz), em homenagem ao livre convencimento motivado do juiz.

Exibição de documento ou coisa:

Seção IV
Da Exibição de Documento ou Coisa
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em
seu poder.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou
a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento
ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua
intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o
requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de
constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio
do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do
art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará
citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da
coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das
partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe
ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no
prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver;
se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de
desobediência.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - se concernente a negócios da própria vida da família; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
 III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem
como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar
perigo de ação penal; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou
profissão, devam guardar segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz,
justifiquem a recusa da exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma
parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada
em juízo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se, aqui, em verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova.
O CPC regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a
demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a “ação de exibição
antecedente”, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua
regulamentação nos arts. 844 e 845, a “ação cautelar de exibição”, incidente ao processo
principal está regulada pelos arts. 355 a 363.
O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu adversário
no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou a coisa e, em
cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser obedecido.
Na petição inicial da “ação de exibição”, além dos requisitos de qualquer petição inicial, deverá
haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da
prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstâncias
em que se funda o requerente para afirmar a existência do documento ou da coisa, bem como
sua localização em mãos do requerido. Este será citado para responder em cinco dias (se se
tratar do adversário do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro
estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova).
A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua
apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar em
desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o
terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação
de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem
outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de
exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento,
da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se
encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos
que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário
no processo principal – art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro
(art. 362).

Súmulas pertinentes:
S. 389/STJ: a comprovação do pagamento do custo do serviço referente ao fornecimento de
certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da
ação de exibição de documentos ajuizada em face de sociedade anônima.

S. 372/STJ: na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.

S. 390/STF: A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva.

S. 260/STF: o exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os
litigantes.

CPC 2015: como novidade, o CPC 2015 prevê que, sendo necessário, o juiz pode adotar, contra
a parte, medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento
seja exibido, o que, segundo Daniel Assumpção, é incompreensível, pois a não exibição
permite a conclusão da veracidade dos fatos que se pretendia provar. Como já há
 consequência para a não exibição (que é ônus e não dever processual), não há qualquer
necessidade de atos executivos.
Quando o pedido de exibição se dirigir a terceiro, o CPC 2015 aumenta o prazo de resposta para
15 dias. Além disso, prevê outras consequências para o caso de descumprimento da ordem,
nos seguintes termos: se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de
apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por
crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

Prova Documental: documento é toda atestação gravada ou escrita de um fato. A sua noção é,
portanto, bastante ampla, alcançando não só os instrumentos escritos como também
fotografias, filmes, gravações de sons e assemelhados.
A prova documental deve ser produzida com a petição inicial e com a contestação. Só é
admissível a juntada posterior de documentos quando sua apresentação no momento em
princípio oportuno não foi possível por legítimo impedimento.
O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão,
o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Em sendo incompetente
o oficial responsável pela lavratura do documento, este terá o mesmo valor probante de um
documento particular, assim como se feito sem a observância das determinações legais.
Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por
mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Em outras palavras, quando a forma é da
substância do ato, a sua inobservância acarretará a invalidade do ato jurídico.
O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade das alegações ali constantes,
cabendo, portanto, ao interessado, o ônus de provar a falsidade das referidas informações.
Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, presume-se
verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao interessado em sua
existência o ônus de provar a veracidade da alegação (art. 368, parágrafo único).
A fé do documento público ou particular cessa com a declaração judicial de sua falsidade,
consistindo tal falsidade em formar documento não verdadeiro e em alterar documento
verdadeiro.
O incidente de arguição de falsidade é, em verdade, uma ação declaratória incidental. Nesta
ação declaratória incidental de falsidade de documento o ônus de provar a falsidade cabe à
parte que arguiu o incidente.
Suscitado o incidente o juiz suspenderá o processo principal (o que se tem, na verdade, é uma
suspensão imprópria do processo).
Arguida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos será intimada
para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o órgão jurisdicional, a seguir, determinar
a realização de prova pericial.
A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. A
natureza deste provimento jurisdicional é, para alguns autores, decisão interlocutória, recorrível
mediante agravo; contudo, a doutrina majoritária entende tratar-se de verdadeira sentença.
Assim, por sentença única, o juiz decidirá a demanda principal e a demanda incidental de
declaração de falsidade do documento.
Por fim, a sentença que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita em
julgado apenas inter partes (art. 472).

CPC 2015: acrescenta que as fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de

computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser
apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.
Ademais, se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar
original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, apesar de
deverem ser trazidos com a petição inicial ou a contestação (regra geral), sua exposição será
realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.
Explicitou-se, também, o que já era aceito pela jurisprudência: é lícito às partes, em
qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Admite-se, do mesmo modo, a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial
ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após
esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com
o art. 5o.

Prova Testemunhal: é a que se obtém através do relato prestado, em juízo, por pessoas que
conhecem o fato litigioso. Ou seja, é a prova produzida por testemunhas.
Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que se tem
é depoimento pessoal) que vai a juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa.
A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá,
contudo, a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da
parte e sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo
do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou
suspeitas.
São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade
mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que
deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de dezesseis anos; o cego
e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou
colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se
o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se
puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o
que é parte na causa; e o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do
menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou
tenham assistido as partes.
São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a
sentença (hipótese abolida pelo CPC 2015); o que, por seus costumes, não for digno de fé
(hipótese abolida pelo CPC 2015); o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; e o que
tiver interesse no litígio.
Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas (o CPC 2015
acrescenta os menores); mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de
compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Seus depoimentos
serão tomados, portanto, na qualidade de informantes.
A testemunha fica isenta de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu
cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em
segundo grau (no CPC 2015, até o terceiro grau); ou a cujo respeito, por estado ou profissão,
deva guardar sigilo.
Nos termos do art. 407, incumbe à parte, cinco dias antes da audiência, depositar em cartório o
rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência. No CPC 2015, caso
tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não
superior a 15 (quinze) dias, do saneamento e organização do processo, para que as partes
apresentem rol de testemunhas. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou
de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação
com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou
esclarecer suas alegações. Nesse caso, as partes devem levar, para a audiência prevista, o
respectivo rol de testemunhas.
Limita-se a dez o número de testemunhas que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz
dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato.
Oferecido o rol de testemunhas, só é possível a substituição daquela que falecer; que, por
enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de residência, não for
encontrada pelo oficial de justiça.
Quando o juiz da causa for arrolado com testemunha, este declarar-se-á impedido, se tiver
conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o
incluiu no rol, desistir de seu depoimento; ou, se nada souber, mandará excluir o seu nome.
O depoimento das testemunhas deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento, perante
o juiz da causa. Exceções a essa regar são as testemunhas que prestam depoimento
antecipadamente; que são inquiridas por carta; que, por doença, ou outro motivo relevante,
 estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); e as arroladas no
art. 411, que cria um benefício para os ocupantes de certos cargos.
Segundo o CPC 2015, a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção
judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens
em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.
A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local,
bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer,
sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Mas a
parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de
intimação; presumindo-se, caso não compareça, que a parte desistiu de ouvi-la.
Tal regra também foi substancialmente modificada com o CPC 2015. A partir dele, cabe ao
advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local
da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. A intimação deverá ser realizada
por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com
antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de
intimação e do comprovante de recebimento.
A intimação continuará sendo por via judicial quando: for frustrada a intimação descrita acima;
sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; figurar no rol de testemunhas
servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao
comando do corpo em que servir; a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público
ou pela Defensoria Pública; a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454.
Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe
da repartição ou ao comando do corpo em que servir.
O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do
réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Aqui também houve
modificação com o CPC 2015: as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou
importarem repetição de outra já respondida. O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes
quanto depois da inquirição feita pelas partes.
Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a
residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse
no objeto do processo.
É licito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a
suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a
contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas
em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou
lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.
A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o
artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.
Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber
e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz
afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e pelas partes.

Segundo o CPC 2015:

Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação.
§ 1o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de
documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos
procuradores.
§ 2o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente
será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica.
§ 3o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na
legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.

É possível ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas

referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação de duas ou
mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa
influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
Requerido pela testemunha, deverá a parte que a arrolou arcar com as despesas que tiver
efetuado, devendo a parte pagá-la ou depositar a quantia em cartório no prazo de três dias.
Como o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, a testemunha sujeita ao
regime da legislação trabalhista não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem
desconto no tempo de serviço.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA.

ADITAMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITA. SÚMULA Nº
283/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA VEICULADA NA INTERNET.
INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a decretação de nulidade de atos
processuais depende da necessidade de efetiva demonstração de prejuízo da parte
interessada por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief.
2. A ausência de impugnação do fundamento do acórdão recorrido, mormente quanto ao não
acolhimento da contradita por ausência de prova de fato impeditivo à oitiva da testemunha,
enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado da Súmula nº 283 do Supremo
Tribunal Federal.
(REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/11/2012, DJe 17/12/2012)

Prova Pericial: existem casos em que o julgamento do mérito da causa depende de

conhecimentos técnicos de que o magistrado não dispõe. Nestes casos, deverá ele recorrer ao
auxílio de um especialista, o perito, auxiliar da justiça.
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Mas a perícia poderá consistir apenas
na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da audiência de instrução e
julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente avaliado ou examinado, toda
vez que a natureza do fato probandi o permitir.
Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiança, fixando desde
logo o prazo para a entrega do laudo pericial. Intimadas as partes da nomeação do perito, pode-
se formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de cinco dias, sendo certo que
estes são auxiliares da parte, e não do juízo, motivo pelo qual não estão incluídos no rol de
pessoas sujeitas às hipóteses de impedimento e suspeição.
No CPC 2015, as partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante
requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por
autocomposição. Essa perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada
por perito nomeado pelo juiz.
O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para
a entrega do laudo. Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do
despacho de nomeação do perito: arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso,
indicar assistente técnico e apresentar quesitos. Ciente da nomeação, o perito apresentará em
5 (cinco) dias: a proposta de honorários, o currículo, com comprovação de especialização e os
contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as
intimações pessoais.
As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no
prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para
os fins do art. 95. O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos honorários
arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas
ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários. Quando
a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada
para o trabalho.
O perito cumprirá escrupulosamente o seu encargo, independentemente da lavratura de termo
de compromisso.
O perito ou o assistente técnico pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou
suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, o juiz
nomeará novo perito e a parte poderá indicar outro assistente técnico.
O perito ou o assistente somente poderá ser substituído quando carecer de conhecimento técnico
ou científico; ou, sem motivo legítimo, deixar de prestar compromisso. Neste caso, o juiz impor-
lhe-á multa de valor não superior a um salário-mínimo vigente na sede do juízo.
As partes poderão apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos
quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.
Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao
esclarecimento da causa.
Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito e
indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.
Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos
os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos
que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com
plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Sendo impossível a apresentação do laudo no prazo assinado pelo juiz, este poderá conceder,
a seu arbítrio, prorrogação do mesmo por uma única vez.
O laudo pericial deverá ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, até pelo menos vinte dias
antes da audiência de instrução e julgamento, devendo os assistentes técnicos apresentar seus
laudos no prazo comum de dez dias contados da juntada aos autos do laudo do perito.
A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que
mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de
quesitos. Mas o perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos
a que se refere este artigo, quando intimados cinco dias antes da audiência, momento em que
já tomarão conhecimento do teor das perguntas que lhes serão formuladas naquele momento.
Embora a prova pericial tenha por fim dar ao órgão jurisdicional elementos técnicos de que o
magistrado não dispõe para que se torne possível o julgamento do mérito da causa, o juiz não
está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos.
Pode, ainda, o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia,
quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. A segunda perícia tem por
objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão
ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, mas esta não
substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

S. 261/STF: para a indenização, em caso de avaria, é dispensável que a vistoria se faça

judicialmente.

O CPC 2015 especifica o conteúdo do laudo pericial, nos seguintes termos: o laudo pericial
deverá conter: a exposição do objeto da perícia; a análise técnica ou científica realizada pelo
perito; a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser
predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;
resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do
Ministério Público.
O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias
antes da audiência de instrução e julgamento. As partes serão intimadas para, querendo,
manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o
assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.
O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto: I - sobre
o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério
Público; II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.
Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande
intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento,
formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. O perito ou o assistente técnico
será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

Inspeção Judicial:

Seção VIII
Da Inspeção Judicial
Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do
processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse
à decisão da causa.
Art. 441. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais
peritos.
 Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva
observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou
graves dificuldades;
Ill - determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando
esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.
Art. 443. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Trata-se de meio de prova em que o próprio juiz, através de seus sentidos, examina pessoa ou
coisa, a fim de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa. Consiste, portanto, na percepção
sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas
relacionadas com litígio.
A inspeção judicial pode ser feita, de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do
processo.
Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos e deverá ir ao
local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessário para a melhor
verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser
apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e também quando
determinar a reconstituição dos fatos. Nas demais hipóteses, a inspeção judicial deverá ser
realizada na própria sede do juízo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados todos os atos
do processo.
As partes têm direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações
que reputem de interesse para a causa.
Uma vez concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele
tudo quanto for útil à decisão da causa. Tal auto poderá ser instruído com desenho, gráfico,
fotografia ou peça análoga.
6. Os Processos na Lei 8.078/90

TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS, DIFUSOS E

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO. LIQUIDAÇÃO E
CUMPRIMENTO DE AÇÕES COLETIVAS.
João Gabriel Ribeiro Pereira Silva

Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 27º CPR e anteriores. DIDIER JR.,
Fredie, Curso de Direito Processual Civil, v. 4, Ed. Juspodivm, 2013. MAZZILLI, Hugo Nigro, A
Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça, Ed. Fabris,
1988. Intensivo LFG 2011. BRAUNER, Arsênio. Aulas do Curso Alcance (Juiz Federal), 2013.
NEVES, Daniel Assumpção Amorim, Manual de Processo Coletivo, Ed. Método, 2014.
Informativos STF e STJ. LORDELO, João Paulo, MANUAL PRÁTICO DE
PROCESSO COLETIVO, 2ª Ed., 2015 (Acesso gratuito em
http://media.wix.com/ugd/256fe5_50d6ee6e9f69462b99fd78a01069119c.pdf) Legislação
básica: CRFB/88; CPC; Leis infraconstitucionais – Lei 7.347/85 (ACP), Lei Lei 4.717/65, CDC,
Título III.

Noções Gerais - Evolução histórico-metodológica:

O processo coletivo se classifica dentro das gerações de direitos fundamentais nos de terceira
dimensão. Significa dizer que nessa fase começou-se a perceber que há alguns direitos que
transcendem a lide individual e que só podem ser exercitados de forma coletiva.
Destaque-se que “segundo DIDIER, as ações coletivas possuem duas justificativas: a)
Fundamento sociológico: Acesso à Justiça. Fundamento político: Princípio da economia
processual.”
É através da compreensão das fases metodológicas do processo civil que se poderá entender o
surgimento do processo coletivo. A doutrina aponta três fases, senão vejamos:
a) Fase sincretista ou civilista: surgiu com o Direito Romano, perdurando até 1868. Essa fase
considerava que havia uma absoluta confusão metodológica entre direito material e direito
processual.
b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 até cerca de 1950. Afirma-se que o
marco histórico da mudança do sincretismo para o autonomismo se deu com a obra de Oskar
von Büllow (Alemão). Tal autor escreveu a obra “As Exceções Processuais”, e ao escrevê-la
afirmou que todas as vezes que se tenha relação jurídica com alguém – relação jurídica material
– em que há direitos e deveres, tem-se também, ao lado dessa relação jurídica material, e de
modo autônomo a ela, uma relação processual.
Nesse momento surge a autonomia do Direito Processual, que não era considerado ciência
autônoma até então. Essa fase teve grande importância, mas também faltou postura crítica. Ao
se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material, que é o principal objeto do
processo.
c) Fase instrumentalista: tem início mais ou menos em 1950, com Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, com a obra clássica: “O Acesso à Justiça”. Esses autores defendiam que deveria haver
um resgate dos verdadeiros fins do processo. O processo precisava se reaproximar do direito
material. Só através do resgate do direito material é que o processo realmente se tornaria um
meio de acesso à justiça.
Para sustentar o movimento para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de
acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar as três ondas renovatórias de
acesso à justiça:
c.1. Justiça aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria necessário o
acesso dos pobres à justiça, tutelando-se os hipossuficientes (Lei 1.060/50 – Assistência
judiciária).
c.2. Coletivização do Processo: referidos autores defendiam que existiam certos bens que, por
não possuir titulares específicos, tinham sua proteção dificultada. Ex. meio ambiente.
Havia também a necessidade de se tutelar direitos economicamente não tuteláveis do ponto de
vista individual. Percebeu-se que existiam certos bens ou direitos que individualmente eram
violados, mas por serem bens ou direitos tão insignificantes isoladamente considerados, a tutela
individual não era economicamente viável.
Existia ainda os bens ou direitos cuja tutela coletiva era recomendável do ponto de vista do
sistema. O sistema poderia resolver tudo em uma única ação, potencializando a solução do
conflito. Ex. expurgos inflacionários.
O prof. Kazuo Wanatabe afirma que esse terceiro fenômeno pode ser denominado
Molecularização dos Conflitos. São importantes mecanismos de molecularização: repercussão
geral, recurso repetitivo e ação civil pública.
Importante frisar ainda, que o processo coletivo nasce em virtude da inadequação do direito
processual civil individual para a tutela dessas situações, dos interesses metaindividuais. A regra
geral do processo civil ordinário é que cada um defende seu direito. No processo civil coletivo é
exatamente o contrário, pois há uma pessoa escolhida para defender toda a coletividade.
Registra-se que o processo coletivo não disputa o espaço com o processo individual. O sistema
prevê as tutelas coletivas sem prejuízo de o indivíduo exercitar sua pretensão individual. O
processo individual tem um fim egoístico porque é um processo só de um. O processo coletivo
tem um fim altruístico, porque busca a satisfação do bem de todos os membros da coletividade
(CESPE). Pode-se dizer que o processo coletivo nasce da própria evolução do ser humano.
c.3. Efetividade do processo: insere-se nessa onda a súmula vinculante, repercussão geral, nova
lei de execução, juizados especiais.
d) Neoprocessualismo: Alguns autores destacam as fases seguintes do instrumentalismo. Outros
entendem que se trata de um mesmo movimento.
e) Formalismo-Valorativo: É uma concepção teórica que pretende aplicar as
conquistas do neoconstitucionalismo reforçando os aspectos éticos do processo.
Nessa senda, temos que os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais são aqueles
que transcendem os limites de uma só pessoa, são destinados a uma coletividade. Dividem-se
em 3 grupos, que foram classificados com base no modelo americano da class actions de 1966:
Direitos Difusos: caracterizam-se por uma indeterminabilidade dos sujeitos, que estão unidos por
circunstâncias de fato, com interesses diversos e alto grau de abstração. Exemplos: meio
ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, patrimônio histórico, propaganda
enganosa.
Direitos Coletivos: os sujeitos são indetermináveis, mas determináveis por grupo, estão unidos
por circunstâncias jurídicas; os titulares possuem interesses comuns e há uma menor abstração.
Ex: mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).
Direitos Individuais Homogêneos: são direitos individuais, porém tratados coletivamente. Os
sujeitos são determinados ou determináveis, as pretensões individuais possuem origem comum.
Exemplos: cobrança de assinatura básica de telefone, anticoncepcional de farinha, defeitos de
veículos de montadora. São classificados como direitos acidentalmente coletivos. O STF aceita
a tutela desses direitos por parte do MP desde que haja relevância social na questão. Já o STJ
considera que o MP pode sim tutelá-los, estando a relevância social inserta na natureza dos
direitos individuais homogêneos. No Brasil, a molecularização começou a ganhar força com a
ação popular (Lei 4.717/65), que tinha a limitação de admitir tão somente a anulação de ato
administrativo e eventuais indenizações, não aceitando tutela de fazer e não fazer. Após, veio a
ação civil pública do poluidor (Lei 6.938/81), voltada para questões ambientais, mas que admitia
demandas completas (ou seja, aceitava pedido de fazer e não fazer). A seguir, surge a Lei de
Ação Civil Pública (7.347/85), que amplia o objeto da ACP. A CF/88 reforçou a tutela coletiva,
mas deixou de mencionar os interesses individuais homogêneos. Por fim, vem o CDC, que
completa o microssistema de processo coletivo e supre as deficiências até então existentes.
Para a definição da tutela coletiva não é significativa a estrutura subjetiva do processo e sim a
matéria litigiosa nele discutida.
Princípios
Entre os princípios do direito processual coletivo, destacam-se os seguintes:
a) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art.5º, § 3º e LAP, art. 9º): a
desistência ou abandono da ação coletiva não enseja a extinção do processo, mas a sucessão
do autor: qualquer legitimado, inclusive o MP, pode assumir o polo ativo. Só haverá extinção do
processo se a desistência for fundada. Logo, o MP não pode iniciar ação popular, mas pode dar
prosseguimento a ela.
Há também o Princípio da INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (art. 16 da LAP e
art. 15 da LACP) – Fluid Recovery.
b) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (CDC, art. 90, e LACP, art.
21): as normas sobre tutela jurisdicional coletiva compõem um microssistema, de modo que a
lacuna na norma específica será preenchida pelas normas do núcleo (CDC e LACP) e normas
paralelas (Estatuto do Idoso, ECA, LAP, LIA, etc). É sistema normativo integrativo: todas as
normas dialogam, devendo-se buscar a intenção do sistema (“teoria do diálogo das fontes
normativas”).
ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das
fontes, sendo sua aplicação subsidiária. Exemplo de Integração: Segundo o STJ, é
possível aplicar a inversão do ônus da prova em qualquer ação coletiva.
c) Princípio da adequada representação: a lei prevê, de forma taxativa, os legitimados a propor
ações coletivas. Há divergência se também deve haver controle judicial da adequada
representação: Nelson Nery entende que não cabe controle judicial da representação adequada,
com exceção das associações. Já Ada Grinover defende que há no Brasil controle judicial da
representação adequada de todos os legitimados através da análise da finalidade institucional e
da pertinência temática. Ex: Defensoria não poderia defender direitos individuais homogêneos
sem que o grupo fosse composto na maioria por população carente (ver ADI 3943 e RESP
912849/RS).
d) Princípio do máximo benefício da tutela coletiva (CDC, art. 103, §§ 3º e 4º): a coisa julgada no
processo coletivo só beneficia as pretensões individuais equivalentes, nunca prejudicando
(transporte in utilibus da coisa julgada coletiva), salvo se o indivíduo foi litisconsorte na ação
coletiva (art. 94). Contudo, para que o indivíduo que já tem demanda em curso se beneficie do
resultado da ação coletiva, é necessário que requeira a suspensão da ação individual (art. 104).
Embora essa suspensão dependa da vontade do autor da ação individual, no REsp 1.110.549-
RS entendeu-se ser possível que o juiz determine de ofício a suspensão da ação individual.
e) Princípio do INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO. Análise mais
flexível dos requisitos processuais, em atenção ao princípio do interesse público primário.
Atenção: com o novo CPC (art. 4º), tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo
aplicável também ao processo individual.
f) Princípio do ATIVISMO JUDICIAL OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO
COLETIVO: denominado defining function, que significa a “função de definidor” (aumento dos
poderes do magistrado). Implica em: Poderes instrutórios mais acentuados; Flexibilização
procedimental; Possibilidade de alteração dos elementos da demanda pós art. 264
do CPC; Na SOLUÇÃO: Possibilidade de controle pelo Judiciário das políticas
públicas.
g) Princípio da MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO-TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO (art. 83 do CDC).
h) Princípio da AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (art. 94 do CDC): a) Princípio
da adequada notificação dos membros do grupo (fair notice); b) b) Princípio da informação aos
órgãos competentes (arts. 6º e 7º da LACP).
Coisa Julgada
Na ação coletiva, em regra, a eficácia da coisa julgada é secundum eventum probationis e erga
omnes ou ultra partes (a depender do caso), afetando terceiros. Contudo, o art. 16 da LACP e o
art. 2º-A da Lei 9.494/97 restringem o alcance dos efeitos da sentença coletiva aos limites da
competência territorial do órgão jurisdicional que a proferiu. A doutrina diz que esse dispositivo é
ineficaz e inconstitucional. A jurisprudência do STJ vinha no sentido da aplicabilidade dos
dispositivos (EREsp 293407-SP). Contudo, recentemente, a Corte Especial (REsp
1.243.887/PR) e a 3ª Turma (REsp 1.243.386/RS), firmaram entendimento de que a eficácia da
sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da
competência jurisdicional do seu prolator. Embora ainda haja oscilação, há expectativa de que
essa orientação se consolide.
Regime jurídico da coisa julgada coletiva

Erga omnes Ultra partes Não faz coisa julgada

Improcedência por falta de provas –
Procedência ou coisa julgada secundum eventum
Difusos -
improcedência. probationis

Improcedência por falta de provas -

Procedência ou coisa julgada secundum eventum
Coletivos -
improcedência. probationis

Individuais Procedente e Improcedência – coisa julgada

-
homogêneos improcedente. secundum eventum litis
Observações e particularidades
- A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões
individuais. É a aplicação do princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional do processo
coletivo. A coisa julgada será transportada in utilibus – apenas se beneficiar. Assim, mesmo se
improcedente a ação coletiva, nada impede o ajuizamento da ação individual. Mas essa regra
tem uma exceção prevista no art. 94 do CDC, se o eventual beneficiário ingressa como
litisconsorte na ação coletiva será atingido pela coisa julgada, considerando que foi parte no
processo. Esse dispositivo se aplica aos direitos individuais homogêneos, mas alguns autores
entendem que também pode ser usado nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili).
- Não há litispendência entre ação individual e ação coletiva. Entretanto, o autor da ação
individual já proposta, para se beneficiar da procedência da ação coletiva, deve requerer a
suspensão da ação individual no prazo de 30 dias (art. 104 do CDC). Se houve a suspensão da
ação individual (por prazo indeterminado), podem surgir duas situações: improcedência da ação
coletiva: prossegue a ação individual; procedência da ação coletiva: converte-se a ação
individual em liquidação e execução da sentença coletiva.
No processo coletivo, prevalece a italiana TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO
JURÍDICA MATERIAL, em contraposição à TEORIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE, que prevalece
no processo individual.
- No caso de a ação individual já ter sido julgada improcedente, e só depois sobrevém uma ação
coletiva julgada procedente, há autores que defendem que o autor individual pode se beneficiar
dessa decisão (Hugo Nigro Mazzilli). Contudo, para outros (Ada Pellegrini), a coisa julgada
individual prevalece sobre à coisa julgada coletiva, uma vez que esta é genérica.
- Nos casos de coisa julgada secundum eventum probationis (direitos difusos e coletivos), será
possível a repropositura da ação coletiva, desde que na nova ação a parte, preliminarmente,
indique qual é a prova nova. Inclusive, a repropositura pode ser feita pelo legitimado vencido na
primeira ação.
- Também é possível, nos termos do art. 103, §4º, do CDC, o transporte in utilibus, da coisa
julgada penal, mas apenas e exclusivamente contra o condenado na ação penal. Se a sentença
for de absolvição do crime, em regra, não prejudicará a pretensão individual cível.
- Por fim, é necessário observar que existem dois modelos de liquidação e execução da sentença
coletiva, quais sejam o da execução/liquidação da pretensão coletiva e o da execução/liquidação
da pretensão individual decorrente de sentença em ação coletiva. A primeira tem previsão no art.
15 da LACP. Esse modelo é o usado para efetivar a execução/liquidação dos direitos difusos e
coletivos. Não há especialidade procedimental na liquidação decorrente de processos coletivos.
O legitimado principal da execução sempre é o autor da ação coletiva. Significa dizer que se uma
associação interpôs uma ação, essa será a principal legitimada na execução. Por outro lado, se
o autor não executa a ação, poderá ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP. Havendo
valores a serem recebidos, o destinatário será o Fundo de Reparação de Bens Lesados (Fluid
Recovery) que tem previsão no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95. Os valores podem, ainda, ser
destinados à Pessoa Jurídica lesada, quando se tratar de dano ao patrimônio público, ou para a
entidade indicada no título, quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial (ex:
TAC).
De outro giro, quando o modelo da execução/liquidação da pretensão individual decorre da
sentença coletiva, mas é feita de forma individual (direitos individuais homogêneos), tem-se o
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo individual. Os legitimados são as
vítimas e sucessores (em caso de a vítima ter falecido).
Para que as vítimas e sucessores recebam os valores, é necessária uma prévia liquidação da
sentença, que, no caso, envolverá tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo
causal. Eis porque, de acordo com Dinamarco, não se trata propriamente de liquidação, mas sim
de habilitação. A doutrina chama essa liquidação de imprópria.
A competência para julgamento é concorrente, ou seja, há mais de um juiz que pode julgar o
processo. De acordo com o art. 101, III, do CDC pode ser o domicílio da vítima ou dos
sucessores. Já de acordo com o art. 98, § 2º, I do CDC, a competência será do juízo da
condenação. Fredie propõe a aplicação concomitante ao art. 101, I do CDC, do art. 475-
P, p. ú., do CPC (atual parágrafo único do art. 516 do NCPC).
Pergunta-se: existe alguma relação de preferência entre a execução coletiva ou individual
de Direitos Individuais Homogêneos? No informativo n. 499/2012, o STJ decidiu que sim! O art.
97 impõe uma gradação de preferência que permite a legitimidade coletiva subsidiariamente,
uma vez que, nessa fase, o ponto central é o dano pessoal sofrido pelas vítimas.
Cabe execução provisória no processo coletivo, obedecendo às regras gerais do CPC. Segundo
MAZZILLI, contudo, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública.
1ª Corrente (DINAMARCO) – Não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal;
orrente (MAJORITÁRIA – GRINOVER) - Existe ação coletiva passiva (ex: O art.
5º, §2º da lei 7.347/85 (LACP); art. 83 do CDC; ação rescisória proposta pelo réu da ação
coletiva originária).
Ações pseudoindividuais: São ações individuais cujos resultados geram necessariamente
efeitos sobre toda uma coletividade (ex.: anulação de prova de concurso); quando a relação
jurídica substancial é incindível. Nessas hipóteses, KAZUO WATANABE defende a
vedação dos processos individuais, o que DIDIER descarta por limitar o acesso à Justiça. O
projeto do novo CPC previa a coletivização das ações nesse caso, com a remessa dos autos ao
MP (contudo, tal dispositivo foi vetado).
PRESCRIÇÃO: 1ª Corrente (minoritária) – ÉDIS MILARÉ entende que a ação civil pública
é imprescritível (está no rol de ações perpétuas), pois ela nunca tem interesse
patrimonial; 2ª Corrente (majoritária na doutrina) - Entende que a prescrição da ação civil pública
é definida pela pretensão de direito material discutida; 3ª Corrente (STJ - AgRg no REsp
1.070.896-SC) – Entende que, como não há previsão legal, a integratividade do microssistema
impõe a aplicação do prazo de 5 anos (da lei de ação popular), salvo patrimônio público e
ambiental.
Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de
improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.542 – SC) – Ressalvas para a ação de improbidade
administrativa e para a tutela do patrimônio público.
http://www.jusbrasil.com/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73
7. Ação Civil Pública (retirado do material do MPF)

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º; Nelson Nery Júnior. Código de
Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT; Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves,
Improbidade Administrativa, 6ª ed., ed. Lumen Juris, 2011; Leonardo de Medeiros Garcia,
Roberval Rocha. Ministério Público Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia:
Juspodivm,2012; Adriano Andrade; Clebar Masson; Landolfo Andrade. Interesses difusos e
coletivos esquematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2012. Legislação básica: Lei n. 7.347/85 e Lei
n. 8.429/92
Ação Civil Pública.
A ação civil pública foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos
e coletivos, primeiramente tratou de áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e
direitos do consumidor, logo após estendeu-se ao patrimônio público e ao controle da probidade
administrativa até alcançar os direitos fundamentais como educação, saúde, trabalho, etc. Pode
ser usada nos casos de infração à ordem econômica. Os elementos do processo coletivo
apontados pela doutrina e que, por consequências podem ser citados para a ACP coletiva são:
a)Presença do interesse público primário; b)Afirmação de um direito coletivo lato sensu no pólo
ativo, ou afirmação de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu (ação
coletiva passiva); c)Extensão subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu sensu:
Interesses Difusos: são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. "Reputam-se direitos
difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma
coletividade) de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo) e cujos titulares
sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, não havendo
individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo de natureza
jurídica..." Ex ; proteção ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didier.op.cit. pág. 76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): São interesses transindividuais indivisíveis de um
grupo determinado ou determinável de pessoas, reunidas por uma relação jurídica básica
comum. Ex: interesse à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão.
Obs: a relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo "affectio societatis" (Ex:
advogados inscritos na OAB) ou pela ligação com a parte contrária (Ex: contribuintes de um
determinado imposto). Ademais, a relação jurídica base precisa ser anterior à lesão. (op. cit.pág
76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois são
os Pontos de identificação entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos
destinatários, pois em ambos está presente a transindividualidade; o segundo se refere à
indivisibilidade do direito, o que significa que não se pode identificar o quinhão do direito que cabe
a cada integrante do grupo, pois o direito merece a proteção legal como um todo, abstraindo-se
a situação jurídica individual de cada beneficiário.
Diferença entre Direito Difuso e Coletivo: é a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existência de uma relação jurídica base.
Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de
pessoas determinadas ou determináveis que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem
comum, normalmente oriundas das mesmas circunstâncias de fato. Ex: compradores de
veículos produzidos com o mesmo defeito de série.
Origem: class actions for damages (ações de reparação de danos à coletividade do direito
norteamericano). Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais não
é apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma
relação jurídica ou fática, mas também é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a
necessidade de acesso coletivo à Justiça, que produz uma solução única e mais eficiente para
todo o grupo lesado e evita decisões contraditórias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina menciona que a ACP nem
sempre será uma ação coletiva. Existe a ACP para tutela de direitos individuais, como a ação
que veicula pretensão individual de uma criança, um idoso ou a saúde de um hipossuficiente.
Abaixo as considerações relativas às ações coletivas, que têm regime previsto na lei citada e no
microssistema mais abaixo mencionado.
Logo no art. 1º estabelece-se a inexistência de litispendência entre ação civil pública e ação
popular, bem como que a ACP pode ser veiculada para defesa de todos os direitos coletivos lato
sensu (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Por tal razão mesma,
não cabe ACP cujo objeto envolva tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados (parágrafo único), todos direitos individuais disponíveis.
Legitimação ad causam nas Causas Coletivas (art. 5º, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associações. Há 3 teorias a respeito da natureza da
legitimidade:
1) Legitimação Extraordinária (Mazzilli) - Corrente majoritária. Quando a parte na relação jurídica
processual diz estar defendendo direito subjetivo material de terceiro, não há identidade entre
o autor da ação e o titular do direito A LACP e o CDC autorizam determinados entes a
promover ações em defesa de direitos transindividuais. Na jurisprudência, é amplamente
majoritário o entendimento de que, sejam direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos,
a legitimação para a sua defesa na ação civil pública é extraordinária, havendo substituição
processual. (interesses difusos e coletivos sistematizado - p. 60/61)
2) Legitimação Ordinária. Quando a parte na relação jurídica processual se diz titular do direito
subjetivo material por ela invocado. Existe pertinência subjetiva (identidade entre o autor da ação
e o titular do direito). Trata-se de legitimação ordinária para os direitos naturalmente coletivos
(difusos e coletivos em sentido estrito) e legitimação extraordinária para os direitos individuais
homogêneos.
3) Legitimação Autônoma para Condução do Processo (tertium genus - legitimação anômala)
para os direitos difusos e coletivos; e legitimação extraordinária para os direitos individuais
homogêneos. Nelson Nery afirma que o substituto defende direito de titular determinado. Como
os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos direitos coletivos indeterminados
(CDC 81, par. Único I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma
para a condução do processo estando superada a dicotomia clássica de legitimação ordinária e
extraordinária.
Consoante Marinoni, "o direito brasileiro seguiu em parte - mas com inúmeras adaptações, diante
da realidade nacional - a experiência do direito anglo-americano, estabelecendo uma dualidade
entre as condições de legitimação. De um lado, buscou efetivamente atender a critério
semelhante ao da "representatividade adequada", autorizando a propositura das ações coletivas às
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins
institucionais a defesa dos interesses específicos (art. 82, IV,CDC e art. 5º, V, a e b, da Lei
7.347/85). Estabelecidos os critérios da "representatividade adequada" em lei, cumpre ao
magistrado avaliar, no caso concreto, o preenchimento de tais condições, outorgando à
associação a legitimidade para postulação do interesse."(op. cit. 745) O juiz pode dispensar o
requisito de pré-constituição mínima de um ano, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido (art. 5º, p. 4º, LACP). "Note-se que, para defesa destes interesses, não depende a
associação de autorização assemblear ou de específica outorga de poderes pelos interessados".
(Marinoni.op. cit. 745)
Obs: A Lei 9.494/97 em seu art. 2-A, parágrafo único dispõe: "Nas ações coletivas propostas contra
a União, os Estados, o DF, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá
obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou,
acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos seus respectivos
endereços". Flagrantemente inconstitucional, fere o princípio da isonomia e do acesso à justiça,
de acordo com Kazuo Watanabe. (op. cit. pág 745). Em relação ao MS Coletivo não há essa
exigência. (Súmula do STF).
Outrossim, o direito pátrio confere a agentes públicos determinados o poder para exercer a ação
coletiva. "Seja por representarem, por sua própria natureza o interesse público, seja pela estrutura
e pelas prerrogativas de que gozam, entende o legislador como conveniente autorizar também a
órgãos públicos a defesa desses direitos.
Legitimação ativa: Assim, estabelece-se como legitimados para ação coletiva: i) MP (art. 129,
III, CF); ii) União, Estados, DF e Municípios; iii) a entidades e órgãos da administração pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 82 do CDC)".
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (art. 82, III,
CDC), v.g., o PROCON. Admite-se litisconsórcio facultativo do Poder Público ou de outras
associações, tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsórcio
facultativo entre MPU, MPDFT e MPE's (§ 5.°). iv) associação que, concomitantemente, esteja
constituída há pelo menos um ano e inclua, entre suas finalidades, a proteção do bem jurídico
objeto da ação (Obs.: tal requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando
haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido, § 4.°); v) Defensoria Pública.
Defensoria Pública. (Lei 11.448/2007) De acordo com Marinoni, a legitimidade da Defensoria
está ligada a sua finalidade essencial, as ações coletivas precisam ter repercussão em interesses
dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos. (op.cit.pag 746)
Ministério Público. A CF prevê, em seu art. 129, III, a atribuição para o MP promover o "inquérito
civil e ACP, para proteção do patrimônio público e social, do meio-ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos". Por essa previsão, parece que o MP não teria legitimidade para
propositura de ações relativas a direitos individuais homogêneos, mas tal conclusão é errada. O
MP possui legitimidade para a defesa de tais direitos, por expressa previsão do CDC (art. 82, I)
e autorização de lei específica (art. 6, XII, LC 75/93), ambas encontram-se em consonância com
o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exerça outras funções compatíveis com sua finalidade.
Contudo, o MP não pode atuar na defesa de quaisquer interesses individuais (ainda que
homogêneos), é preciso que estes caracterizem interesses sociais (tenham relevância social) ou
individuais indisponíveis.
Se o MP não intervier como parte, ocorrerá sua intervenção obrigatória como fiscal da lei - custus
legis- (art 5º §1º - a presença do interesse público primário nas ações coletivas justifica sua
atuação). Deve assumir, também, a titularidade ativa em casos de desistência infundada ou
abandono de ação. O MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (controle da
desistência pelo MP que só ocorre na desistência infundada, não em qualquer desistência da
parte autora). Caso não queira assumir, cabe ao juiz, que com isso não concorde, remeter os
autos a Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art. 9º da lei ACP.
Associações: estar constituída há pelo menos 01 ano (pode ser dispensado pelo juiz quando
houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano e relevância do
bem jurídico), pertinência temática (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP).
Quanto à possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, há 2 posições: a) não pode; e
b) é possível, a natureza difusa/coletiva dos direitos não encontra limites territoriais (Nery).
Legitimação Coletiva Passiva: ocorrerá quando um grupamento humano (titular de um direito
coletivo lato sensu) for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na
petição inicial. (op. cit. pág 218)
Há quem não admita a possibilidade, pois não há previsão legal; pela dificuldade de identificar
o representante adequado; e devido à coisa julgada coletiva, que não poderia prejudicar direitos
individuais.
Características da Legitimação Coletiva a) Concorrente e disjuntiva (independe da participação dos
outros). b) Regulada por lei.
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um
grupamento humano.
d) Esse grupamento humano não tem personalidade judiciária, só os legitimados coletivos
podem atuar em juízo. Exceção: atribuição de capacidade de ser parte a uma comunidade - art.
37 do Estatuto do Índio: "Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a
defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público
Federal ou órgão de proteção ao índio". (op.cit. 227)
Conseqüência da Falta da Legitimação Coletiva Ativa: não pode ser a extinção do processo
coletivo, sem exame de mérito. Deve haver a substituição (sucessão) da parte que se reputa
inadequada para condução da causa. (art 9º LAP e art. 5, p. 3º da LACP)
Intervenção de Terceiros:
1) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos sentido restrito:
A) Particular: não pode, pois não possui legitimidade para a causa; não tem interesse, na
medida em que não pode ser prejudicado pela coisa julgada; e não há relação do particular com
a pessoa a quem assiste. (op. cit. 257); B) Co-legitimado: é possível - natureza de assistência
litisconsorcial. (art. 3º, p.5º, da Lei 7.853/89 e art, 5, p. 2º da LACP).
2) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homogêneos: É
possível.(natureza de assistência litisconsorcial- art. 94 do CDC).
3) Intervenção de Amicus Curiae. Previsão expressa: a) Intervenção da CVM nas ações
envolvendo mercado de capitais - art. 31 da Lei 6385/76; b) Intervenção do CADE nas causas
relativas à proteção da concorrência - art. 89 da Lei 8.884/94. A tendência da doutrina e da
jurisprudência é admitir a intervenção do amicus curiae em todas as ações coletivas, desde que
tenha relevância e condições de auxiliar o trabalho do magistrado.
4) Denunciação da lide e Chamamento ao processo nas causas de consumo. A
denunciação da lide a doutrina majoritária não admite, pois o art. 88 do CDC veda
expressamente, na hipótese de responsabilidade pelo fato do produto. Ademais,
comprometeria a efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, e também seria incompatível com o
sistema de responsabilidade objetiva do CDC.
Competência, critérios: 1) local onde ocorrer o dano (art 2º) e, se envolver mais de uma
comarca, a competência se resolverá pela prevenção nos moldes do CPC. Quando a ação
competir à Justiça Federal, a competência será do juízo federal cuja competência abarque o
"local do dano" (art. 93, CDC). Essa competência é funcional, ou seja, absoluta e "admite sua
verificação em qualquer tempo e grau de jurisdição" (STJ, Resp 463.762/PR). Denominada de
competência territorial absoluta em razão do interesse público, defende Barbosa Moreira.
Há que se atentar, contudo para a extensão do dano (art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional
ou regional, caberá interpor a ação no foro da capital do Estado ou no DF (neste quando o dano
for nacional, defende Mazzilli), 2) é sempre de primeiro grau, ainda que em face do Presidente
ou Ministros.
Pretensão/pedido: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais causados
a qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e terá por objeto a condenação em dinheiro
ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3). Na obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da
atividade, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária ex officio (art. 11).
Embora o art 3º trate de condenação em dinheiro e obrigação de fazer e não fazer, cabe a
aplicação do art 83 do CDC que determina serem admissíveis todas as espécies de ações para
a adequada e efetiva tutela do direito. Princípio da Informação aos Órgãos Competentes:
Traduz o dever funcional de informar o MP sobre os fatos que constituam objeto de uma ACP.
(arts. 6º e 7º da LACP). O interessado deve ser atendido em 15 dias quando solicitar certidões
ou informações. Requisições do MP pro prazo não inferior a 10 dias. Não oferecimento e
retardamento é crime, art 10. Desistência: O MP não pode desistir enquanto persistirem as
mesmas circunstâncias fáticas vigentes à época da propositura da ação, em face do princípio da
obrigatoriedade. Só pode fazer quando há fato novo. Abandono e desistência: O MP ou outro
legitimado assumirá o pólo ativo (art. 5, p.3º, LACP).
Pedidos: Liminar: poderá o juiz conceder mandado liminar (veiculada através de ação cautelar
ou de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC), com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A multa cominada liminarmente (astreintes) só
será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida
desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (art. 13, § 2º). Suspensão da
liminar: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o
Presidente do Tribunal suspender a execução da liminar - decisão da qual caberá agravo para a
turma (art. 13, § 1º).
Coisa julgada: a sentença na ACP fará coisa julgada erga omnes (art.16), nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado pela Lei n. 9.494/97).
"Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa
julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o STJ
encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz coisa
julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal" (AgRg nos EREsp
253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no REsp 167.328/SP). Não obstante, em 2010,
a Terceira Seção do STJ aplicou, em caso de ação civil pública para reserva de vagas em
concurso federal, o seguinte entendimento: "A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação
Civil Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam
proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses,
a extensão dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada,
vez que, por ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à
autoridade da coisa julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109.435/PR, DJe
15/12/2010).
Prescrição e Decadência nos Direitos Coletivos Lato Sensu. A doutrina ensina que os
direitos difusos e coletivos são imprescritíveis, já os direitos individuais homogêneos possuem
prazo prescricional. Contudo, há diversas regras específicas: Ações de ressarcimento ao erário
são imprescritíveis (art, 37, p. 5º, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e 100 do CDC; 05 anos para ação
popular, ressalvada a imprescritibilidade prevista na letra "A"; 120 dias para optar pelo
procedimento do MS. Também são consideradas imprescritíveis as ações coletivas de reparação
a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a) Reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor; e b) instauração de IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concessão de liminar (cabe suspensão da liminar pelo presidente do
Tribunal da qual caberá agravo em 05 dias).
Pedido de Indenização por Dano Moral Coletivo: previsão: art. 1º da LACP. A doutrina
majoritária admite. Pacífica a possibilidade nos direitos individuais homogêneos. Quanto aos
direitos difusos e coletivos, o STJ se divide: a) Possível – REsp 1221756; b) Não é possível:
REsp 871844.
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle
difuso, que a controvérsia constitucional seja apenas uma questão prejudicial e não o objeto
único da demanda, e que tal controvérsia funcione como causa de pedir. Logo, não haverá coisa
julgada sobre questão prejudicial e também a norma não será retirada do ordenamento de direito
positivo. ACP e Matéria Tributária. O STF não admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de
acordo com o art. 5º, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observância do sistema tributário
nacional. Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe). A MP 2180-35,
alterando o parágrafo único da art. 1º da LACP, confirmou a impossibilidade de ACP em matéria
tributária, mas a doutrina considera inconstitucional tal previsão.
Reconvenção em Ações Coletivas. Há 2 posições: a) não é possível, pois não existe ação
coletiva passiva; e b) é possível, desde que haja compatibilidade de procedimento com a
demanda principal e seja respeitado o art. 315, parágrafo único do CPC.
Litigância de Má-fé e Despesas Processuais. A lei dispensa do pagamento de custas e isenta
do pagamento de honorários advocatícios. Custas e honorários advocatícios somente são
devidos nos casos de litigância de má-fé (art. 87 do CDC). Em caso de má-fé, a associação e os
diretores serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas,
sem prejuízo das perdas e danos (art. 17).
Também a lei da ACP, art.18, dispensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorários
periciais e quaisquer outras despesas. Os dispositivos não se aplicam ao réu (aplica-se in totum
o art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo, não cabe condenação em honorários em seu
favor (EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser considerado litigante de má-fé. No
entanto, para se condenar o MP é preciso que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ação Popular. Normalmente ocorre conexão e não litspendência, por uma das ações ter
objeto mais amplo. Tal identificação dependerá do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenação. A condenação é genérica, resultando apenas na fixação do dever de indenizar,
sem especificar o montante devido a cada vítima do prejuízo. A atuação do magistrado é verificar
se o réu é ou não o responsável pelo dano. Trata-se de sentença certa, embora ilíquida. Obtida
a sentença de condenação genérica, surge a necessidade de liquidação. Podem promover a
liquidação os legitimados do art. 82 do CDC, bem como as vítimas específicas do dano ou seus
sucessores, sendo certo que estes (vítimas e sucessores) têm preferência. Na liquidação o autor
deve provar que há o direito à indenização, comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum
devido (liquidação imprópria ou habilitação). Trata-se de verdadeira ação, chamada pela doutrina
de "ação de cumprimento". A atuação do ente coletivo, nessa hipótese, é de representação
processual. Caso decorra um ano sem habilitação dos interessados em número compatível
com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução
da indenização. A indenização, nesse caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas
hipóteses de dano individualmente insignificantes, mas ponderáveis em seu conjunto, poderá não
existir interesse das vítimas na habilitação, daí o surgimento da chamada "indenização fluida"
(fluid recovery), destinada ao "fundo" para a proteção de bens e valores da coletividade lesada. A
execução da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos pode ser também individual ou
coletiva. A execução individual, que poderá ser realizada pelo ente coletivo (mediante
representação) ou pessoalmente, deve ter por título a certidão da sentença de liquidação. A
competência (relativa) é do juízo da liquidação do dano, que pode ser o mesmo da condenação
genérica ou outro; e pode ser afastada em benefício da vítima. A execução será processada
pela via normal, observando, quando possível, o regime de cumprimento de sentença (art. 475 - I
e ss. Do CPC) A execução coletiva poderá ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos
termos do art. 100 do CDC, como supramencionado. Havendo execuções individuais e coletivas
decorrentes da mesma ACP, as primeiras possuem preferência. As vítimas devem receber as
indenizações antes da destinação da importância recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do
CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano
irreparável à parte. Contra a sentença, portanto, cabe o recurso de Apelação, ao qual pode ser
atribuído efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada é secundum
eventum probationis, não há coisa julgada material se a improcedência se fundar em falta de
prova. Assim, há interesse recursal para modificação do fundamento da sentença, para que seja
reconhecida a inexistência do direito, uma vez que possibilitará a ocorrência da coisa julgada
material. (op. cit. pág 366)
Reexame Necessário. 4 posições: a) não há reexame necessário; b) aplica-se a regra geral do
art. 475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ação popular, por analogia. d) os 2 regimes são
aplicáveis: "Condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não o ente público, há
também, remessa necessária" (Didier e Zaneti, op.cit pág. 367). Obs: Na lei dos portadores de
necessidades especiais o Reexame Necessário é em favor do deficiente e não do poder público.
Execução: decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (art. 15). Execução esta que deve ser interpretada em conjunto com a
liquidação e execução da sentença coletiva prevista no Título III do CDC.
Destinação dos valores da condenação: havendo condenação em dinheiro, ela reverterá, no
plano federal, ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (FDD, Decreto n. 1.306/94),
gerenciado pelo Conselho Federal Gestor do FDD (Lei n. 9.008/94). Em dispositivo incluído pelo
Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), prevê-se que o valores da condenação com
fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica serão utilizados para ações de
promoção da igualdade étnica, conforme definição dos Conselhos de Promoção da Igualdade
Racial (art. 13).
Inquérito Civil
(Resolução nº 23 do CNMP - 17/09/2007)
O MP pode instaurar inquérito civil, que é um procedimento administrativo destinado à colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ação civil pública.
Há 2 espécies: a) Inquérito Civil (causas mais complexas) e b) Peças de informação (causas
menos complexas).
Características:
a) Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convicção para o exercício da
ACP ou celebração de um TAC; c) Natureza jurídica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditório é mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princípio da publicidade, salvo se: i) O MP
teve acesso a informações sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade puder
resultar prejuízo a investigação ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar dano
significativo à imagem do investigado; f) Deve ter duração razoável (art. 5º, LXXXIII).
Efeitos da instauração do IC
a) Interrupção da decadência - art. 26, p. 2º, CDC.
b) Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instauração temerária.
Obs: É cabível MS para obstar o IC temerário. Outrossim, é possível a configuração de crime de
denunciação caluniosa para quem der causa a instauração indevida de IC.
Fases do IC
a) Instauração. (art. 4º, Res 23)
Poderá ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofício ou representação
enviada ao MP, por designação do PGJ, do CSMP, da Câmara de Coordenação e Revisão, e
demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis (art. 2º, Res 23). É preciso que
exista a identificação de fato(s) que serão apurados e a fundamentação jurídica, ainda que
sucinta, que justifique o início da investigação. (op.cit. 250).
O procedimento preparatório deverá ser concluído em 90 dias prorrogável por igual período, em
caso de motivo justificável (art 3º, p.6º, Res. 23)
b) Produção de provas. O MP poderá valer-se do poder de notificação para comparecimento ou
de requisição, de qualquer órgão público ou particular, de certidões, informações, exames ou
perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias. Além de vistorias e
inspeções.
c) Conclusão: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebração do TAC ou ajuizamento da ação
coletiva. Prazo para conclusão do IC: 1 ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes for
necessária, por decisão fundamentada do seu presidente, dando-se ciência ao CSMP, à Câmara
de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. (art. 9º, Res. 23).
Cada MP poderá estabelecer prazo inferior.
Se o órgão do MP, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento
para a propositura da ACP, promoverá motivadamente o arquivamento dos autos do inquérito civil
ou das peças informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inquérito ou das peças de informação deve ser encaminhado à
Câmara de Coordenação e Revisão correspondente à matéria tratada no inquérito civil (isso no
MPF), no prazo de 3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciação pela Câmara, as
associações legitimadas poderão apresentar documentos e razões escritas.
Caso não seja homologada a promoção de arquivamento, será convertido o julgamento em
diligência para realização de atos imprescindíveis, designando-se outro órgão do MP para
atuação; ou deliberará pelo prosseguimento do IC ou do procedimento preparatório, com atuação
de outro membro do MP. O desarquivamento do IC poderá ocorrer no prazo máximo de 6 meses
do arquivamento, depois desse prazo será necessária instauração de novo IC, sem prejuízo das
provas colhidas anteriormente. (art. 12, Res. 23)
Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)
Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
conduta às exigências legais, mediante cominações (obrigações de dar, fazer e/ou não fazer). O
Termo terá a eficácia de título executivo extrajudicial, independentemente de homologação
judicial, exceto se o acordo for proposto no curso da ação.
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebração de um TAC. Mas nem sempre o TAC implica
a extinção do IC, pois o TAC pode ser parcial. Nesse caso, prosseguirá a investigação a respeito
de fatos não abrangidos por ele.
Observação: Não é possível TAC em ação de improbidade administrativa.
Recurso. É possível que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso para questionar a
homologação do acordo, uma vez que a coisa julgada produz efeitos erga omnes. Admite-se
também ação autônoma para impugnação do TAC. (op. cit. 365).
Informativo de Jurisprudência
Informativo STF. Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e patrimônio
público municipal. O Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para promover a
ação civil pública com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de
alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário, nos termos do art. 129, III, da CF. A
ausência de previsão, na CF, da figura da advocacia pública municipal, corrobora tal
entendimento. RE 225777, red. p/ac/ Min. Dias Toffoli, 24/2/2011. Pleno. Info. 617.
8. Ação Popular (retirado do material MPF)

AÇÃO POPULAR.

Obras consultadas: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY,
Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
1995. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Legislação básica: Art. 5º, LXXIII, CF; Lei 4.717/1965; Lei 8.078/1990, arts. 81 a 104 (aplicação
subsidiária); Súm. 101, STF; Súm. 365, STF

1. Natureza jurídica.
Trata-se de procedimento especial de legislação extravagante; garantia constitucional;
mecanismo constitucional de controle popular.
A ação popular é um controle popular da administração pública, ou seja, com a ação popular o
cidadão participa do controle dos atos públicos.
2. Objeto.
Presta-se à tutela (inibitória ou de remoção do ilícito) e/ou ressarcitória dos seguintes direitos
difusos: a) patrimônio público ou bens de entidade de que o Estado participe; b) moralidade
administrativa; c) meio-ambiente; d) patrimônio histórico-cultural. Esse rol de interesses difusos
protegidos pela AP é um rol taxativo. (STJ, REsp 818725). Segundo o STJ, não é exigível que
aja dano, a AP visa à defesa da moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754).
Considerando-se o caráter marcadamente público desta ação constitucional, o autor está em
princípio, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência, salvo comprovada má fé (art 5º ,
LXXIII da CF)
3. Cabimento.
Em face de atos: a) administrativos: Exceção: não cabe AP contra atos administrativos de
natureza política (atos políticos). Os atos políticos não podem ser atacados por AP porque esses
são manifestações de soberania nacional e o cidadão não pode interferir; b) legislativos: regra
geral é de que NÃO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei é abstrata, ela não
é capaz de causar prejuízo por si só. Exceção: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c)
jurisdicionais: via de regra, NÃO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos
para atacar esses atos. Exceção: o STJ recentemente estabeleceu uma hipótese em que será
cabível AP contra ato jurisdicional: sentença homologatória de acordo (STJ, REsp 906400 e
REsp 884.742); d) particulares: a regra geral é de que NÃO cabe AP. Exceção: cabe AP contra
atos de particulares subvencionados pelo poder público, na proporção do dinheiro público
investido.
4. Legitimidade ativa e passiva. Litisconsórcio ulterior. Posição da pessoa jurídica lesada.
4.1 Legitimidade ativa: cidadão é quem goza da plenitude de seus direitos políticos, podendo
votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos e inscrição eleitoral. (STJ,
REsp 889766) Caso de perda ou suspensão direitos políticos no curso do processo: aplica
princípio da máxima amplitude (excepcionalidade na qual MP poderá conduzir AP) – Art. 9º LAP.
Obs.: Súm. 365/STF. Formação delitisconsórcio ativo entre cidadãos: litisconsórcio
facultativo unitário. Natureza da legitimação ativa: prevalece o entendimento de que se trata
de legitimação extraordinária, ou seja, o cidadão age em substituição processual, porque o
sujeito age em nome próprio defendendo direito alheio/difuso (José Afonso da Silva e Hely Lopes
Meirelles). STF/Recl 424. O autor só será condenado em custas, em caso de má-fé/lide temerária
(art. 13, LAP). STJ, REsp 1.225.103-MG; REsp 1.242.800-MS.
4.2 Legitimidade passiva: (art. 6º da LAP) litisconsórcio necessário simples: a) pessoas
jurídicas lesadas; b) todos os que participaram da formação/execução do ato atacado;c)
beneficiários diretos.
4.3 Litisconsórcio ulterior: art. 7º da LAP.
4.4 Especial posição da pessoa jurídica lesada: (art. 6º, §3º, LAP) a pessoa jurídica de direito
público ou privado pode deixar de contestar a ação ou, até mesmo, mudar do polo passivo para
o ativo.
5. Papel do Ministério Público na ação popular.
O MP (art. 6º, §4º e art. 9º, LAP) atua no processo como órgão opinativo; e tem legitimidade
extraordinária subsidiária para a execução, se não for promovida pelo autor em 60 dias (art. 16).
O MP promoverá, também, em ação autônoma, a responsabilidade civil ou criminal dos
responsáveis.
6. Particularidades procedimentais: art. 7º da LAP.
A LAP deve ser inserida no contexto da jurisdição civil coletiva e observar os princípios e
dispositivos do Título III do CDC (Lei 8.078) + LACP. Fiorillo et al (1996) pugnam, inclusive, por
uma abertura do conceito de cidadão constante da LAP, quando se tratar de defesa do meio-
ambiente.
6.1 Poder de requisição: o autor popular tem direito de requisitar documentos as entidades de
natureza pública ou privada (subvencionadas) para instruir a ação popular. Se as informações
não foram prestadas, o autor poderá ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os
documentos.
6.2 Prazo de contestação: o prazo de resposta na AP é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20
dias. Não se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Para os demais prazos aplicam-se as regras
dos dispositivos processuais.
7. Natureza jurídica da sentença (art. 11, LAP).
Diferentemente da ACP, a sentença da AP só pode ter natureza desconstitutiva (decretação da
invalidade do ato impugnado) e/ou condenatória (condenação ao pagamento de perdas e danos).
Não há condenações civis, políticas, administrativas ou criminais na ação popular. A sentença
de improcedência ou carência de ação está sujeito ao duplo grau obrigatório. O MP e qualquer
cidadão terão legitimidade para recorrer da sentença proferida “contra o autor” (art. 19, § 2º ).
8. Críticas doutrinárias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental
(preventiva). Obs.: Não cabe AP, para reparação do dano já consumado; hipótese em que caberá
ACP (Fiorillo et al, 1996)
9. Coisa julgada conforme eventum probationis: se o pedido for julgado improcedente, por
falta de provas, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação, com idêntico fundamento, valendo-
se de novas provas (art. 18). Se procedente, terá eficácia erga omnes.
9. Suspenção de liminar e sentença em mandato de segurança (retirado do material do MPF)

Principais obras consultadas: Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. Gajardoni,

Fernando da Fonseca e outros. Editora Método, 1. Edição, 2009. Curso de Direito Constitucional.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 35ª edição, ed. Saraiva.
Legislação básica: Lei 12016/09; artigos 5º, LXIX, LXX, 102, I, “d”, 105, I, “b” e 108, I, “c” da
CRFB/1988.

1. Noções Gerais. O Mandado de Segurança é criação do direito brasileiro. Entre suas fontes
incluem-se os vários writs do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Todavia, sua
principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Conforme ensina Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (pág. 321), de 1981 a 1926 se procurou estender o habeas corpus à proteção de
direitos outros que não o de locomoção, o que foi alcançado, dentro de certos limites. No STF
firmou-se jurisprudência admitindo o habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que
tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção, acaso o Tribunal entendesse ser
"incontestável" o direito, ou seja, não pairar sobre ele dúvida razoável. O principal nome a
defender a doutrina brasileira do habeas corpus foi Rui Barbosa. Porém, a reforma constitucional
de 1926 restringiu o habeas corpus à liberdade de locomoção, deixando sem proteção especial
os demais direitos fundamentais. Tentou-se suprir tal lacuna com projetos de lei, mas apenas em
1934 o problema foi resolvido com a promulgação da CF de 1934 que criou o mandado de
segurança. "Daí em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De
1937 a 1946, porém, sem o caráter constitucional.
Em 1951 foi editada a Lei 1.533, que foi complementada/alterada por outras: 4.348/1964,
5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, o mandado de segurança é disciplinado pela Lei
12.016/2009 e se trata de garantia constitucional (art. 5º, incisos LXIX e LXX, CF).
A Lei 12.016/2009 unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurança, positivou
algumas das súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como
regulamentou o mandado de segurança originário nos tribunais (arts. 16 e 18) a o mandado de
segurança coletivo (arts. 21 e 22). Vale ressaltar que de acordo com o art. 24 do referido diploma
normativo e o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC ao Mandado de Segurança, com exceção
da vedação do art. 25 que obsta o ajuizamento de embargos infringentes.
2. Conceito. O mandado de segurança é remédio específico contra a violação pelo poder público
de direito, líquido e certo, outro que o de locomoção ou o acesso a informações pessoais. O seu
campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe habeas corpus ou habeas data, cabe
mandado de segurança.
3. Legitimado ativo. O legitimado ativo é o titular do direito líquido e certo violado, pessoa física
ou jurídica; brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despesonalizados; autoridades públicas
e o nascituro. Também se admite a impetração por órgão público (que não possui personalidade
jurídica), desde que direcionado à defesa de suas prerrogativas ou que esteja autorizado por lei.
O art. 3º da Lei 12.016/09 faculta ao titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se
o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Trata-se de
hipótese de legitimação extraordinária.
Afirma a doutrina que o mandado de segurança é uma ação personalíssima. Com isso, a morte
do autor gera extinção do processo. O STF tem jurisprudência pacífica reconhecendo o cunho
personalíssimo do direito em disputa no mandado de segurança, de modo que não admite a
habilitação de herdeiros em caso de óbitos, os quais devem se valer das vias ordinárias na busca
de seus direitos (RE-AgR 445.409).
4. Legitimado Passivo. Para a melhor doutrina, somente contra o poder público pode ser
reclamado o mandado, pois a Constituição pressupõe, no art. 5º, LXIX, uma autoridade como
coatora. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). Equiparam-se a autoridade os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuição do poder público.
STJ, Súmula n. 333: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública".
"O mandado de segurança há de ser impetrado em face de órgão ou agente público investido de
competência para praticar o ato cuja implementação se busca". (STF, MS 24.849)
Atualmente entende-se que o réu da ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica a que
pertence autoridade coatora, a qual apenas a representaria.
Entretanto, precisa-se verificar quem detém o poder de praticar ou desfazer o ato coator, pois
este será a parte passiva legítima, conforme entende o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PENSÃO MILITAR.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. LEI Nº 10.559/02. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE.
1. A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do Exército. O Ministro de
Estado da Defesa e o Comandante do Exército, portanto, detêm o poder de determinar a
interrupção dos descontos relativos ao imposto de renda feitos nos proventos da recorrente,
exatamente o objeto da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades para figurar no
pólo passivo do mandado de segurança. 2. Recurso ordinário provido para reconhecer a
legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e determinar a devolução dos
autos ao Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do mérito do mandado de segurança,
inaplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. (STF, RMS 26.959).
Contudo, se quem praticou o ato foi o órgão, como, por exemplo, o CNJ ou o CNMP, então este
é que deverá compor o polo passivo:
MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA. - Não
emanando o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para praticá-
lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para figurar
no polo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado contra
deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo
Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e não
o Chefe do Ministério Público Federal. Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu do
mandado de segurança por ilegitimidade de o Procurador-Geral da República figurar no seu polo
passivo. (STF, MS-QO 22987).
O STJ não admite a formação de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e a autoridade
coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.
4.1. Observações sobre a legitimidade passiva:
- Simples subalterno não pode ser autoridade coatora;
- Ato coator praticado diversas vezes e em áreas distintas, inclusive por executores distintos -
pode-se impetrar contra cada ato ou um único MS em desfavor do superior hierárquico;
- MS no ato complexo – a autoridade coatora é a final;
- MS no ato composto – autoridade coatora é a que homologa;
- Ato colegiado – autoridade coatora é o presidente.
- STJ – indicação errônea da autoridade coatora – caso de extinção do MS.
4.2. Teoria da Encampação: em ação de mandado de segurança ocorre a teoria da encampação
quando a autoridade apontada como coatora não se limita a negar sua legitimidade, passando a
defender o mérito do ato impugnado. Assim, assume a legitimidade passiva para a causa. A
aplicação desta teoria demanda a presença de alguns requisitos, a saber: a) o encampante deve
ser superior hierárquico do encampado, b) o juízo deve ser competente para apreciar o MS contra
o encampante; c) as informações prestadas pelo encampante devem enfrentar diretamente o
mérito do ato impugnado, não servindo apenas para alegar ilegitimidade; d) a dúvida quanto à
real autoridade coatora deve ser razoável.
4.3. Litisconsórcio passivo. Se o ato impugnado beneficia terceira pessoa, há litisconsórcio
passivo, necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do ato atacado (súmulas
701 e 631 do STF; súmula 202 STJ).
4.4. Objeto e fundamento. O fundamento do mandado de segurança é a ilegalidade lato sensu,
que compreende o abuso de poder.
O fato no mandado de segurança deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano, não
dependendo de dilação probatória em audiência, pois já deve estar provado por prova pré-
constituída, a qual deverá ser produzida junto à inicial. A doutrina afirma que esta é uma condição
especial do mandado de segurança. Excepcionalmente, se os documentos a comprovar os fatos
estiverem na posse de terceiro ou da autoridade coatora, o impetrante deverá pedir ao juiz que
determine a exibição.
Direito líquido e certo, diz Pontes de Miranda, "é aquele que... não precisa ser aclarado com o
exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso". No entanto, os
fundamentos jurídicos (direito em debate) podem ser controversos.
Cabe mandado de segurança contra ato administrativo, salvo quando se tratar de ato em que
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Porém, se disser respeito a
ato omissivo cabe mandado de segurança (súmula 429 STF). Ademais, a parte pode abrir mão
expressamente do recurso para entrar com o mandado de segurança.
Não cabe mandado de segurança contra ato legislativo, salvo leis de efeito concreto. No caso
projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo, o parlamentar prejudicado pode
entrar com o mandado de segurança para que seja observada a legalidade do processo
legislativo.
Também não cabe mandado de segurança contra ato judicial. Exceções: decisão contra a qual
não haja recurso previsto em lei (deve ser impetrado antes do trânsito em julgado); decisão
teratológica. Porém, mesmo não havendo recurso previsto em lei, não cabe mandado de
segurança de decisão do STF.
O mandado de segurança é cabível contra o Estado, sendo cabível também contra o particular
quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porém, quando o ato for estritamente particular, não
cabe mandado de segurança.
Não cabe Mandado de Segurança contra: a) atos de gestão comercial praticados por
administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionária de
serviço público; b) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; c) decisão
judicial que admita recurso com efeito suspensivo; d) decisão judicial transitada em julgado; e)
lei em tese.
5. Competência. A competência para o mandado de segurança é determinada em razão da
pessoa [autoridade coatora].
STF: MS contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e
do próprio Supremo Tribunal Federal. (102, I, d, CF)
STF, Súmula n. 330: "O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado
de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados".
STF, Súmula n. 624: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais".
STJ: MS contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica ou do próprio Tribunal. (105, I, b, CF). Também é competente contra ato de
procurador da regional da República.
STJ, Súmula n. 41: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originalmente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos".
STJ, Súmula n. 177: "O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de
Estado".
TRF: MS contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (108, I, c, CF). Também caberá ao TRF
julgar MS contra ato de turma recursal em juizado especial.
TURMA RECURSAL: MS contra ato de juizado especial ou de juiz federal no exercício da
jurisdição do Juizado Especial Federal.
STJ, Súmula n. 376: "Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial".
JUIZ FEDERAL: MS contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais (109, VIII, CF). O Procurador da República enquadra-se aqui.
OBS: O MS contra Promotor de Justiça será julgado pelo TJ ou Juiz de 1ª Instância (A
Constituição Estadual e a Lei de Organização Judiciária poderão prever que a competência será
do TJ. Se tais diplomas não disserem nada a respeito do assunto, a competência será do juiz de
1ª instância).
MS contra Promotor de Justiça do MPDFT é julgado pelo Juiz de 1ª Instância da Justiça do DF
(O TJDFT somente tem competência para julgar o MS impetrado contra o Procurador-Geral de
Justiça do MPDFT, e não contra os Promotores).

5.1. Casos especiais de competência:

- Os tribunais não podem controlar o mérito de decisões proferidas no âmbito dos juizados
especiais, exceto quando a questão disser respeito à competência. Assim, a Corte Especial
do STJ concluiu ser cabível a impetração perante o TJ ou o TRF de mandado de segurança
contra decisão de Turma Recursal nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados
especiais (RMS 17.524/BA).
- O STF conclui julgamento com repercussão geral e confirmou não caber MS contra
decisão interlocutória no âmbito dos juizados especiais. Esta vedação não viola a ampla
defesa e nem o devido processo legal, pois a irrecorribilidade das interlocutórias é compatível
com a celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor.
Além disso, estas decisões poderão ser impugnadas quando da interposição de recurso
inominado. (RE 576.847/BA).
- Conforme jurisprudência do STJ, a Justiça Federal é competente para processar e julgar
mandados de segurança impetrados contra atos de autoridades federais, dentre as quais
se incluem os agentes das concessionárias de energia elétrica, eis que exercem serviço
delegado da União, na forma do art. 20, XII, b, da CRFB/88. (TRF 2, AMS 200450010033726).
- É da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança contra ato de
estabelecimento particular de ensino superior (STF, RE 108.636), porque a faculdade
particular atua por delegação do Poder Público Federal, incidindo o art. 109, VIII, da Constituição
Federal. (STJ, CC 108.466).
- É da JF a competência para julgar MS contra presidente da OAB. Nos termos do relator,
Mnistro Humberto Martins, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal,
motivo pelo qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele
impetrado é da Justiça Federal (AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 6/11/2012)

- "As universidades estaduais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de
ensino (CF/88, art. 211), e seus dirigentes não agem por delegação da União. A apreciação
jurisdicional de seus atos é da competência da Justiça Estadual." (STJ, CC 45.660/PB).
- Nos processos em que envolvem o ensino superior, são possíveis as seguintes conclusões: a)
mandado de segurança - a competência será federal quando a impetração voltar-se contra ato
de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular; ao revés, a
competência será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de
universidades públicas estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino; b)
ações de conhecimento, cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de
segurança - a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo a União Federal
ou quaisquer de suas autarquias (art. 109, I, da Constituição da República); será de competência
estadual, entretanto, quando o ajuizamento voltar-se contra entidade estadual, municipal ou
contra instituição particular de ensino.
A competência, sob o Ponto de vista territorial, é definida pelo domicílio funcional da autoridade
coatora. A competência territorial em MS é absoluta.
6. Procedimento. A petição inicial deve atender ao art. 282 do CPC e também ser apresentada
em duas vias com os documentos que instruem a primeira reproduzidos na segunda e indicará
a autoridade coatora e a pessoa jurídica da qual faz parte, se encontre vinculada ou da qual
exerce atribuições.
Para o STJ, é possível que haja a emenda da petição do feito mandamental para retificar o
polo passivo da demanda, desde que não haja alteração da competência judiciária, e se
as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público. (AgRg no
AREsp 368.159-PE /i-529, julgado em 1º/10/2013).
O mandado de segurança observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC.
Não há instrução em audiência ou realização de perícias no curso do processo, pois a prova
deve ser toda documental.
A fase postulatória e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC – requisitos da
inicial, possibilidade de emenda ou até de indeferimento. Regular o feito, o juiz analisará eventual
pedido de liminar; ordenará a notificação da autoridade impetrada para apresentar informações;
mandará dar ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e pode
determinar a suspensão do ato impugnado, de ofício ou a requerimento, podendo exigir caução
para assegurar eventual ressarcimento futuro à pessoa jurídica.
Para forçar a obediência à ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair,
segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurídica, e não sobre a autoridade (REsp 747.371/DF).
Neste julgamento, o STJ asseverou que as autoridades coatoras atuaram como substitutos
processuais e, por isso, não são parte na execução, a qual dirige-se contra a pessoa jurídica
de direito público interno.
"Nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa diária somente
é exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito
da qual foi aplicada, julgar procedente a demanda". (AgRg no AREsp 50.196/SP, julgado em
21/08/2012.).
Ainda sobre a multa, a Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer".
Não há efeitos da revelia em Mandado de Segurança, ainda que a autoridade coatora e a pessoa
jurídica respectiva se mantenham inertes. Para a concessão da liminar, o julgador poderá ouvir
a parte contrária ou concedê-la inaudita altera parte, cabendo dessa decisão agravo de
instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, a concessão de liminar exige
prévia audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá 72
horas para se pronunciar.
Após notificação à autoridade coatora e ciência à pessoa jurídica, o MP será intimado para emitir
o seu parecer. A lei determinou que o prazo para decisão, após manifestação ministerial, será
de trinta dias, no qual necessariamente a decisão deve ser dada. O prazo para manifestação do
MP e para a sentença não têm a mesma natureza dos prazos das partes, denominados próprios,
cujo descumprimento acarreta a preclusão (art. 183 do CPC). Tratam-se de prazos
improrrogáveis, mas impróprios, o que significa que a extemporaneidade da apresentação do
parecer ou da prolação da sentença não os invalida, nem macula de nulidade o julgamento da
demanda.
A sentença concessiva da segurança poderá ser executada provisoriamente, exceto nos casos
em que não se admite a concessão de liminar. Além disso, somente poderão ser cobradas em
execução de sentença de MS as vantagens econômicas que se vencerem a partir do ajuizamento
da petição inicial (art. 14, §3º e §4º, LMS).
Salvo os processos de habeas corpus, o mandado de segurança e respectivos recursos terão
prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prevê que o descumprimento de decisões em Mandado de Segurança caracteriza o
crime de desobediência. Destarte isso signifique um prestígio à força das ordens judiciais, há
quem critique essa inovação, já que a diminuta pena desse crime não traria força coercitiva em
si. Talvez a indicação de elevadas multas em caso de desobediência fosse mais “convincente”,
ou a simples ameaça de prisão civil em caso de desobediência.
O STJ entende que o impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência
do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito. Esse entendimento foi definido
como plenamente admissível pelo STF. De fato, por ser o mandado de segurança uma garantia
conferida pela CF ao particular, indeferir o pedido de desistência para supostamente preservar
interesses do Estado contra o próprio destinatário da garantia constitucional configuraria patente
desvirtuamento do instituto. Essa a razão por que não se aplica, ao processo de mandado de
segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (“Depois de decorrido o prazo para a resposta,
o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”) (REsp 1.405.532-SP / i-533,
julgado em 10/12/2013).
A decisão final poderá ou não formar coisa julgada impugnável via ação rescisória. Isso
dependerá de ter ou não havido cognição aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento
contrário ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de Segurança ou o acionamento
das vias ordinárias.

7. Decisão liminar. O art. 7º da Lei 12.016/09 veda a concessão de liminar para que tenha por
objeto: a) a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias vinda do exterior;
c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) concessão de aumento ou
extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.
A vedação de medidas cautelares sobre incorporação imediata de acréscimos de vencimentos
foi considerada constitucional pelo STF na ADC n. 4.
No que toca à compensação tributária, a vedação existente diz respeito a concessão de liminar
para compensação de crédito tributário, nos termos da Súmula 212 do STJ: "A compensação de
créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar".
Todavia, é plenamente admissível o MS para declarar o direito à compensação tributária. "O
mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação
tributária" (TRF2, AC 200551100028258).
STJ, Súmula n. 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do
direito à compensação tributária".
Porém, não caberá para "convalidar" a compensação realizada pelo contribuinte.
STJ, Súmula n. 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação
tributária realizada pelo contribuinte.
Ainda acerca da liminar, cabe destacar posicionamento do STF segundo o qual a concessão de
liminar, em mandado de segurança, supõe, além do risco de ineficácia da futura decisão
definitiva da demanda, a elevada probabilidade de êxito da pretensão, tal como nela
formulada. (ADI nº 4.029/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.06.2012)
8. Recursos. Decisão liminar que defere ou indefere a segurança: agravo de instrumento (7º, §1º,
Lei 12.016/09 c.c o CPC).
Nos casos de competência originária de tribunal, caberá agravo ao órgão competente do tribunal,
no prazo de 05 (cinco) dias (art. 557, §1º, CPC) da decisão do relator que indeferir a petição
inicial, conceder ou denegar a segurança liminarmente (art. 16, parágrafo único, Lei 12.016/09).
Da sentença, que indefere a petição inicial, denega ou concede a segurança, caberá apelação
(art. 10, §1º e 14, Lei 12.016/09). Sentença que concede a segurança está sujeita a reexame
necessário. A autoridade coatora também poderá recorrer (art. 14, §1º e §2º, da Lei 12.106/09).
As decisões proferidas pelo tribunal no julgamento de apelação ou reexame necessário em MS
ou do acórdão que concede a segurança nos casos de competência originária desafiam recurso
especial e/ou extraordinário. Se na competência originária a decisão for denegatória de
segurança, então caberá recurso ordinário constitucional (102, III e 105, III, CF).
Caberá embargos de declaração, em regra, de decisões interlocutórias, sentença e acórdão.
Não cabem embargos infringentes (art. 25 da Lei 12.016/09).
9. Suspensão de Segurança. A decisão de primeira instância que defere liminar com
potencial de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, desafia
pedido de suspensão de segurança (art. 15, Lei 12.016/09). Também caberá a suspensão
de segurança da decisão de tribunal que negar provimento a agravo interposto da decisão
que deferiu liminar.
Da decisão do presidente do tribunal que concede liminar em suspensão de segurança
cabe agravo sem efeito suspensivo no prazo de 05 (cinco) dias (art. 15, caput, Lei
12.106/09). Se o pedido de suspensão for indeferido, então caberá novo pedido de
suspensão perante o STF ou o STJ, no caso de ser possível o ajuizamento de recurso
especial ou extraordinário.
STF, Súmula n. 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação
em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
10. Prazo decadencial. Entende-se se tratar de prazo decadencial, pois o art. 23 da Lei 12.016/09
diz que se opera a extinção do prazo para requerer mandado de segurança em 120 (cento e
vinte) dias, contados da ciência inequívoca do ato impugnado ou da ameaça da prática do ato.
- O prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter
nomeação de servidor público se inicia a partir do término do prazo de validade do concurso.
(STF, RMS 24.551).
- Termo inicial do prazo decadencial: data do efetivo prejuízo capaz de configurar violação a
direito líquido e certo – no caso, eliminação no Teste de Aptidão Física. (STF, MS-AgR 29.874).
- Prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009. Termo inicial. Data de publicação do ato do
poder público que efetivamente venha a causar prejuízo ao impetrante. (STF, MS-AgR 30.620).
STF, Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
mandado de segurança.
- Mandado de segurança preventivo não está sujeito a prazo decadencial, conforme orientação
do STJ:
Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não
há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do
direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência
consolidada do STJ (AGRESP nº 1128892, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j.
14/10/2010; RESP nº 833409, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 14/09/2010).
11. Mandado de segurança coletivo. No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, a
legitimidade ativa pertence a partido político com representação no Congresso Nacional,
organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. Exige-se pertinência temática entre esses legitimados e os interesses tutelados e é
dispensada autorização especial.
O Mandado de Segurança Coletivo terá como objeto os direitos coletivos (os transindividuais de
natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica) ou os individuais homogêneos (os decorrentes
de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados
ou membros do impetrante), e a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.
O MS coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada
não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
12. Teoria do fato consumado. Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo
decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do
princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ, REsp. 709.934).
Trata-se de tema polêmico, que é resolvido em conformidade com o caso concreto. Atualmente
tanto o STF quanto o STJ aplicam esta teoria somente em casos excepcionais, nos quais a
inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram causa a que situações precárias
se consolidassem pelo decurso do tempo, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria
mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.
Em relação a concursos públicos, em regra, STF e STJ negam a aplicação da teoria do fato
consumado em relação a candidato que consegue provimento liminar para manter-se no
concurso público, mas que ao final a ação é julgada improcedente. Nestes casos, as
mencionadas cortes entendem que o candidato não tem direito à permanência no cargo.
No RE 608.482/RN o STF reconheceu repercussão geral e decidiu, em 07/08/2014, pela não
aplicação da “teoria do fato consumado” à situação em que a posse e o exercício em cargo
público se deu por força de decisão judicial de caráter provisório.

13. Súmulas do Supremo Tribunal Federal (a súmulas a partir da 622 foram editadas após
CF/88):
Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado
de segurança.
Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove,
no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando
a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes.
Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do
Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado
de segurança contra atos de outros tribunais.
Súmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, i, "n", da Constituição, dirigir-se o
pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria
ou a totalidade de seus membros.
Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança. (Está súmula é de 2003 e foi tacitamente cancelada pelo
art. 16, parágrafo único, da LMS)
Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança
decidiu, por maioria de votos, a apelação. (Súmula de 1976, encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança. (Súmula de 1969, encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela
cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. (Súmula de 1964, encampada pelo art.
1º, §1º, da LMS).
Súmula 506: O agravo a que se refere o art. 4º da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do
despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em
mandado de segurança; não do que a "denega".
Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se
escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o
mandado de segurança.
Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade.
Súmula 405: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo,
dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação
oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.
Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de
segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Súmula 319: O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em "habeas corpus"
ou mandado de segurança, é de cinco dias. (Súmula de 1963 e cancelada parcial e
tacitamente pelo art. 33 da Lei n. 8.038/1990, a qual fixou o prazo de 15 dias para o recurso
ordinário da decisão denegatória do mandado de segurança. Porém, no que toca ao HC, a
Lei 8.038/90 manteve o prazo de 05 dias).
Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra
o impetrante, não impede o uso da ação própria. (Súmula de 1963 e encampada pelo art. 19
da LMS).
Súmula 299: O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado
de segurança, ou de "habeas corpus", serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
(Apesar desta súmula ser de 1963, a competência ainda é do Plenário, conforme RISTF,
art. 5º, inciso V).
Súmula 294: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal
Federal em mandado de segurança. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de
mandado de segurança. (Súmula de 1963, porém mantém-se o seu entendimento, porque o
STF somente aplica a fungibilidade nos recursos quando houver dúvida séria sobre qual
o recurso cabível, o que não é a hipótese, ante a clareza do art. 18 da LMS). "É inviável a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando inexiste dúvida objetiva a respeito de qual
o recurso adequado" (STF, RMS 25354, 2007). RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO
DE DECISÃO DENEGATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA PROFERIDA EM ÚNICA
INSTÂNCIA POR TRIBUNAL LOCAL. APLICAÇÃO O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO IMPROVIDO. I - É inaplicável o princípio da
fungibilidade recursal ante a clara existência de erro grosseiro. (STF, AI-AgR 630444, 2008).
Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação
a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria. (Súmula de 1963 e que foi encampada pelo art. 14, §4º, da LMS, ou seja, os
pagamentos reclamados somente serão feitos em relação às prestações que se vencerem
a contada da data do ajuizamento da inicial).
Súmula 270: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3780, de
12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. (Deve-se entender
que a complexidade refere-se à ausência de liquidez e certeza quanto aos pressupostos
de fato e não em relação à questão de Direito em si).
Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. (Súmula
encampada pelo art. 14, §4º, da LMS).
Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição. (Súmula encampada pelo art. 5º, II, da LMS).
Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de
segurança contra ato do Tribunal de Contas da União. (Súmula encampada pelo art. 102, I, d,
da CF/88).
Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
14 – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária
realizada pelo contribuinte.
Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato
de juizado especial.
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
Súmula 217: Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da
liminar, ou da sentença em mandado de segurança. (Súmula CANCELADA em 2003. O art. 15,
§1º, da LMS admite expressamente o agravo para o órgão colegiado).
Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária.
Súmula 202: a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a
interposição de recurso.
Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de
Estado.
Súmula 169: São inadmissiveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
(Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários
advocatícios. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos.
10. Ação de Alimentos e execução de alimentos

Item: Ação de Alimentos:

O rito especial da lei de alimentos (Lei 5.478/1968) é aplicável no caso de cobrança de alimentos
com prova pré-constituída da obrigação alimentar. Havendo necessidade de discussão do dever
alimentar, a ação será de procedimento ordinário. Pode, ainda, valer-se deste rito a companheira
comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva
há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto não constituir nova união e desde que
prove a necessidade, e, nas mesmas condições, o companheiro.

O autor dirigir-se-á ao juiz competente expondo suas necessidades e provando apenas seu
parentesco ou a obrigação alimentar do devedor, indicando sua qualificação e recursos de que
dispõe. Se o credor não estiver assistido por advogado, o juiz nomeará profissional para que o
faça. O juiz poderá, ao despachar o pedido, fixar alimentos provisórios a serem pagos pelo
devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. No caso de
companheiros, deverá haver comprovação documental da união para a concessão de alimentos
provisórios. O escrivão, em 48 horas remeterá ao devedor a segunda via da petição com
despacho do juiz e designação de dia e hora para a realização de audiência, fixada com prazo
razoável para a preparação da contestação. A comunicação é feita pelo correio com registro
postal e com aviso de recebimento, mesmo se o devedor é domiciliado fora da comarca. Não
logrando êxito, se fará por oficial de justiça e, ainda assim não sendo possível, por edital. Na
audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes autor e réu e advogados. Não
comparecimento do autor implica arquivamento do processo, e o do réu, em revelia. Aberta a
audiência e lidas inicial e contestação, juiz ouvirá as partes litigantes e MP, propondo a
conciliação. Havendo acordo, lavrar-se-á o respectivo termo. Não havendo, o juiz tomará o
depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar
o feito sem produção de provas, se as partes concordarem. Terminada a instrução, poderão as
partes e o MP aduzir alegações finais no prazo de dez minutos para cada um. O juiz, em seguida,
renovará a proposta de conciliação sendo que, não sendo aceita, proferirá a sentença com um
sucinto relatório do ocorrido. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. Os alimentos
definitivos são devidos desde a citação. Os provisórios poderão ser modificados havendo
alteração da situação financeira das partes.Atenção ao art. 13 da lei de alimentos: § 1º. Os
alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver
modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em
apartado.
Os definitivos só poderão ser alterados pela competente ação revisional. A execução da
obrigação alimentar far-se-á nos termos dos arts. 732 a 735 do CPC.O STJ entende por aplicável
o regime do cumprimento de sentença (CPC, art. 475 – J).

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
É uma execução de pagar quantia certa;
Prevalece que somente os alimentos decorrentes de relação de parentesco, casamento e UE é
que podem ser executados pela via especial.
Tal espécie de execução não necessita estar fundada em sentença, tb sendo aplicada às Dec.
Interloc. O procedimento do art. 733, CPC tb se aplica a execução de alimentos provisórios ou
provisionais.
STJ: O devedor de alimentos decorrentes de ato ilícito não está sujeito à prisão civil.
STJ: A escolha dos meios executivos dependem exclusivamente do credor
STJ: As normas especiais da execução d alimentos também se aplicam à execução d
TEExtrajudicial
a) Execução por sub-rogação (arts. 732 e 735, CPC)
Procedimento: cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia certa.
De acordo com o art. 732, CPC, a execução de sentença de alimentos deve observar a execução
de TEE. Para STJ, não é necessário processo autônomo para execução de alimentos. O STJ
entendeu que, considerando a presteza que deve permear a obtenção de alimentos, a cobrança
de alimentos pretéritos deve se dar via cumprimento de sentença, sem a necessidade de uma
nova citação do executado.
Especialidades:
 Desconto em folha de pagamento, sob pena de os valores serem cobrados do 3º pagador +
crime
 Levantamento mensal da importância da prestação desde que tenha havido penhora de
dinheiro, ainda que pendentes o julgamento de embargos. Daniel: o executado, ainda que
preencha os requisitos, não pode obter efeito suspensivo em seus embargos à execução de
alimentos.
STJ: somente se aplica o art. 734, CPC, às prestações vincendas, sendo as parcelas vencidas
cobradas pelo procedimento comum de execução de pagar quantia certa.
Art. 17, Lei 5478/68: prestações cobradas de alugueis ou de outros rendimentos do devedor.
b) Execução indireta (prisão civil) (art. 733, CPC)
Processo autônomo. O devedor é citado para, em 3 dias:
- Efetuar o pgto ou provar que já cumpriu a obrigação: extinção da execução;
- Justificar o não pagamento: a prisão civil não é decretada, podendo o exequente requerer a
instauração de execução por quantia certa pelo procedimento comum. O juiz deve designar uma
audiência a fim de que o devedor comprove que não pode pagar.
Se a justificativa acima não for acolhida, sendo determinada a prisão, não cabe HC para
convencer o Tribunal das razões do inadimplemento (em HC, não se admite a dilação probatória),
sendo mais técnica a interposição de agravo de instrumento.
STJ: A prisão civil depende de expresso pedido do exequente. (a prisão civil não deve ser
decretada ex officio, isso porque é o credor quem sempre estará em melhores condições que o
juiz para avaliar sua eficácia e oportunidade).
STJ: o prazo máximo da prisão é o do CPC e não o da Lei de alimentos (60 dias)
STJ: Só se admite a prisão do devedor de alimentos referentes às 3 últimas parcelas não
quitadas anteriores à distribuição da ação de execução e de todas as demais que se vencerem
durante a execução até o pagamento. (S. 309 – STJ). (se o devedor ficou 2 anos sem pagar
pensão, somente as 3 últimas parcelas podem ser cobradas sob pena de prisão. As anteriores
só podem ser cobradas pela execução comum).
Entendimento tradicional: A prisão pode ser renovada diante de novo inadimplemento do
devedor, desde que se trate de novas parcelas em aberto após a ameaça ou a efetiva decretação
de prisão, não sendo necessário, nesse caso, esperar pelo débito de 3 prestações para requerer
a prisão. Não se decreta 2 vezes a prisão do devedor em decorrência das mesmas prestações.
STJ: O inadimplemento do alimentante, seja em relação a parcelas anteriores ao primeiro
decreto prisional, seja no tocante a débito posterior, autoriza a renovação da ordem de prisão
civil no mesmo processo.
 A impenhorabilidade do bem de família não é oponível pelo devedor de pensão alimentícia.
STJ: Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos - seja em caso de
redução, majoração ou exoneração - retroagem à data da citação (Lei 5.478/68, art. 13, § 2º),
ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do
excesso pago com prestações vincendas.
STJ: Dependendo de mero cálculo aritmético a readequação do valor da execução, não há falar
em iliquidez da execução processada sob o rito do art. 733 do CPC, tampouco ilegalidade do
decreto de prisão civil.
STJ: Somente em hipóteses excepcionais, nas quais fique cabalmente demonstrada a fragilidade
do estado de saúde do devedor de alimentos ou sua idade avançada é que o STJ autoriza o
cumprimento da prisão civil em regime semiaberto, circunstâncias não verificadas no caso
concreto.
STJ: A decretação da prisão do alimentante revela-se cabível quando não adimplido acordo
firmado entre o alimentante e o alimentado no curso da execução de alimentos, nos termos da
Súmula nº 309/STJ, sendo certo que o pagamento parcial do débito não elide a prisão civil do
devedor.
 Alimentos Provisórios: São os arbitrados liminarmente pelo juiz, sem ouvir o réu, no
despacho inicial da ação de alimentos (Lei 5.478/68). Só é possível quando houver prova
pré-constituída do parentesco, casamento ou união estável. Caracterizam tutela antecipada
e tem natureza de direito material, Podem ser concedidos de ofício pelo juiz.
 Alimentos provisionais: arbitrados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação
de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos,
dependendo da comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: fumus boni
juris e o periculum in mora. Os provisionais destinam-se a manter o suplicante e a prole
durante a tramitação da lide principal. São caracterizados como tutela cautelar tem natureza
processual
 Via de regra, os alimentos são devidos desde a citação. Exceção: os alimentos provisionais
são devidos desde a data do despacho da petição inicial e os gravídicos são devidos desde a
data da concepção.
 Os alimentos provisórios podem ser transformados em definitivo por julgamento através
sentença que finaliza o processo. Diferentemente os alimentos provisionais, não podem ser
transformados em definitivo, porque encerram exatamente com a extinção do processo principal.

2.5. Execução dos alimentos

Formas de executar alimentos:
1. Desconto em folha de pagamento (arts. 16 e 17, 1ª parte, da Lei 5.478/68 e art.
734 do CPC);
 2. Expropriação de alugueres de prédios ou quaisquer outros rendimentos do
devedor (art. 17, 2ª parte, da Lei 5.478/68);
3. Execução por quantia certa contra devedor solvente (art. 18 da Lei 5.478 e art.
732 do CPC)
A prisão civil do devedor, a rigor, não é um procedimento executivo, mas um meio de coerção
pessoal, previsto no art. 19 da Lei 5.478 e no art. 733, caput e § 1°, CPC (José Carlos BARBOSA
MOREIRA, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 288)
*** PENHORA ON LINE MESMO NO RITO DA PRISÃO: A penhora “on line” de contas bancárias
do executado, efetivada pelo sistema BACENJUD e prevista no artigo 655-A do CPC, representa
meio à disposição do exeqüente para a satisfação de seu direito. Trata-se de providência
amplamente adotada em processos de execução, uma vez que o dinheiro é o bem que figura
como preferencial na ordem de penhora.
Por se tratar de medida que atende aos princípios da efetividade e da celeridade do processo,
há a discussão no sentido de que é razoável que seja adotada nas ações de execução de
alimentos, que tramitam sob o rito da prisão (artigo 733 do CPC), a adoção do bloqueio “on line”
de forma compatibilizada com o rito da prisão civil, se cabível e necessário. A natureza do crédito
alimentar (necessário à subsistência do credor) e a necessidade urgente de satisfação do
alimentando justificariam.
ALIMENTOS - EXECUÇÃO - RITO ADEQUADO - ESCOLHA PROCEDIMENTAL
DO CREDOR NOS ESCANINHOS DA PERMISSIBILIDADE DE LEI - O preceito
legal instrumentário, artigos 732 e 733, do Código de Processo Civil, e artigo 18, da
Lei número 5.478/68, oferece ao alimentado ampla permissibildiade executória, seja
pela expropriação de bens, seja através da intimidação e prisão do devedor que não
paga e nem justifica o inadimplemento. A norma não estabelece prazo ou distinção
entre dívida nova ou velha, sempre cabendo ao credor, na subjetividade da
conveniência ou oportunidade, optar pelo procedimento que melhor lhe convenha e
que possa afastar a procrastinação e atender a premente necessidade. A escolha
é pois irrestrita e o malogro de uma via não impede o reaparelhamento da
cobrança por outra forma procedimental prevista em lei.(Acórdão n. 94302,
APC4115796, Relator EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, 1ª Turma Cível, julgado
em 03/03/1997, DJ 21/05/1997 p. 10.141)

2.5.1. Prisão civil do devedor de alimentos

Sobre o prazo de prisão, a Lei 5.478/68, no art. 19, ainda hoje com sua redação original, prevê
o período máximo de 60 dias.
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar
todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado
ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
Posteriormente, contudo, houve uma alteração em seu art. 18, efetuada pela Lei 6.014, de
27/12/1973:
Art. 18. Se, ainda assim, não for possível a satisfação do débito, poderá o credor requerer a
execução da sentença na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Código de Processo Civil.
(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27/12/73)
CPC - Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o
juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou
justificar a impossibilidade de efetuá-los. §1º. Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz
decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
Sobre essa antinomia jurídica, há três posições:
Remetida a possibilidade de prisão ao art. 733 do CPC de 1973, vigora o prazo
mais elástico § 1° do referido artigo do código, derrogada a parte final do caput do artigo 19 da
Lei 5.478/68 (BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 261);
Vigora o prazo menor do art. 19 da Lei 5.478/68, pois (a) a execução deve ocorrer
de forma menos gravosa para o executado (art. 620 do CPC); e (b) ao não alterar o art. 19, a Lei
6.014/73, adaptadora das leis extravagantes ao novo CPC, ratificou-o, tornando-o mais recente
que o CPC (CÂMARA, ob. cit., v. II, p. 290);
No caso de alimentos provisionais, aplica-se o CPC; nos alimentos definitivos, o
art. 19 da Lei 5.478/68 (Humberto THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, v. II,
p. 267).
Da decisão que decretar a prisão do devedor, caberá agravo de instrumento (art. 19, § 2º, da Lei
5.478/68), que não suspende a execução da ordem de prisão (§ 3º). Não se exclui a possibilidade
de habeas corpus, mormente porque o agravo de instrumento está sujeito ao requisito da
tempestividade.
O cumprimento da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações
alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas (art. 19 da Lei 5.478/68 e art. 733, § 2° do
CPC).
Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão (CPC, art.
733, § 3º).
O fundamento da prisão deve ser dívida atual – só se prende o devedor por alimentos atuais (3
últimos meses) e não por dívida pretérita (4 meses para trás). + as prestações que se vencerem
no decurso do processo e não por dívida pretérita (4 meses para trás). (No entanto há turmas do
TJDFT que soltam (HC) o devedor se ele pagar as três ultima prestações somente e há turma
que só solta caso ele pague toda a dívida (3 meses + todas as parcelas que vencerem no decurso
do processo) – OBSERVAR SÚMULA DOSTJ Súmula nº 309 - 27/04/2005 - DJ 04.05.2005 -
Alterada - 22/03/2006 - J 19.04.2006 Débito Alimentar - Prisão Civil - Prestações Anteriores
ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo O débito alimentar que autoriza a
prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PAGAMENTO DAS ÚLTIMAS

PRESTAÇÕES. DANO MAIOR AO MENOR. CONCESSÃO DA ORDEM.
 1. Ainda que subsista débito de prestações alimentícias vencidas no curso da lide,
no caso em tela, em razão do longo tempo transcorrido desde o ajuizamento da ação
de alimentos, o pagamento das últimas três parcelas é suficiente para revogar o
decreto de prisão do paciente.
2. Apesar do disposto na Súmula 309 do E. STJ, não é razoável a segregação do
paciente por dívida alimentar de mais de sete anos, tendo em vista a ausência do
caráter emergencial.
3. Concedeu-se a ordem para revogar o decreto de prisão do paciente.

(Acórdão n. 528843, 20110020109026HBC, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma

Cível, julgado em 17/08/2011, DJ 23/08/2011 p. 87)

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PRISÃO POR ALIMENTOS. PAGAMENTO

PARCIAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Apenas o pagamento integral do débito, ou
seja, das três últimas prestações vencidas quando do data do ajuizamento da
execução, e as vincendas durante o processo, impede a prisão do devedor.(Acórdão
n. 508590, 20110020062673HBC, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª
Turma Cível, julgado em 25/05/2011, DJ 01/06/2011 p. 93)

Dispõe o p.u. do art.732 que recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento dos embargos não
obsta o levantamento do dinheiro pelo exeqüente.
Jurisprudência do STJ
Informativo nº 0391
Período: 20 a 24 de abril de 2009.

Terceira Turma

EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. PRISÃO CIVIL DE OFÍCIO.

Na espécie, constata-se que a alimentanda, ao ajuizar a ação de execução de alimentos, expôs

os fatos e fundamentos que dão supedâneo à sua pretensão, sem fazer qualquer referência ao
procedimento a ser adotado. Apenas requereu, em síntese, a condenação do executado para
pagar o valor integral decorrente da pensão alimentícia do período de dezembro de 2000 até
março de 2005, deduzindo-se os valores parcialmente pagos, não havendo qualquer pedido no
sentido de que, pelo inadimplemento do débito alimentar pleiteado, seja utilizado o meio
coercitivo da prisão civil. Diante disso, a Turma concedeu a ordem ao entendimento de que é
certo que a execução de sentença condenatória de prestação alimentícia, em princípio, rege-se
pelo procedimento da execução por quantia certa, ressaltando-se contudo, que a considerar o
relevo das prestações de natureza alimentar, que possuem nobres e urgentes desideratos, a lei
adjetiva civil confere ao exequente a possibilidade de requerer a adoção de mecanismos que
propiciam a célere satisfação do débito alimentar seja pelo meio coercitivo da prisão civil do
devedor seja pelo desconto em folha de pagamentos da importância devida. Todavia, é
inconcebível que a exequente da verba alimentar, maior interessada na satisfação de seu
crédito que detém efetivamente legitimidade para propor os meios executivos que entenda
conveniente, seja compelida a adotar procedimento mais gravoso para o executado, do qual
não se utilizou voluntariamente. Vale ressaltar que a prisão civil não deve ser decretada ex
officio, isso porque é o credor quem sempre estará em melhores condições que o juiz para
avaliar sua eficácia e oportunidade. Deixa-se, pois, ao exequente a liberdade de pedir ou não a
aplicação desse meio executivo de coação, quando entenda que lhe vai ser de utilidade, pois
pode acontecer que o exequente, maior interessado na questão, por qualquer motivo, não julgue
oportuna e até considere inconveniente a prisão do executado.HC 128.229-SP, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 23/4/2009.

Terceira Turma

ALIMENTOS. DÉBITO. PRISÃO.

Não é possível nova prisão relativa aos débitos alimentícios vencidos durante a execução, que
já foi alcançada pela prisão anterior, sob pena de tratar-se de prorrogação que poderia conduzir
à prisão perpétua, vedada no ordenamento jurídico brasileiro. REsp 658.823-MS, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 17/5/2007.

Informativo nº 0281
Período: 10 a 19 de abril de 2006.

Terceira Turma

PRISÃO. ALIMENTOS. EXECUÇÕES SUCESSIVAS.

A cada três meses era ajuizada contra o paciente uma execução de alimentos pelo
procedimento do art. 733 do CPC e, em cada uma, foi decretada a prisão civil pelo prazo de
sessenta dias. Houve, então, pedido de unificação dessas execuções, indeferido por decisão
que, implicitamente, determinou o cumprimento cumulativo dos decretos prisionais. Diante
disso, a Turma entendeu que, proposta a primeira execução, em razão do disposto nos arts.
290 e 733, § 2º, do CPC, todas as prestações alimentícias vincendas no curso do processo
serão abrangidas pelo provimento jurisdicional a ser exarado, bem como eventual decreto
prisional também atingirá aquelas parcelas que se vencerem até o cumprimento do prazo de
prisão estabelecido no decreto. Assim, não é razoável prosseguir várias execuções paralelas
pelo art. 733 nem cumular o tempo de prisão dos sucessivos decretos prisionais sob pena de
bis in idem. Porém ressaltou que essa impossibilidade de cumulação do prazo de prisão não
impede que o juiz, ao analisar a conveniência e oportunidade, renove o decreto prisional até o
limite de três meses (art. 733, § 1º, do CPC), tal como admitido pela jurisprudência do STJ, ou
mesmo que se decrete nova prisão com base em novo fato gerador, tal como o inadimplemento
das parcelas que se vencerem posteriormente ao cumprimento do prazo da prisão. Anotou,
também, que nosso atual ordenamento jurídico não veda a renovação do decreto prisional, visto
que a Lei n. 6.515/1977 alterou a redação do art. 733, § 2º, do CPC, banindo o impedimento de
nova prisão. Ao final, determinou a reunião dos processos para que o juiz analise a subsistência
de interesse do credor no prosseguimento dos feitos e eventual litispendência, mais uma vez
ressaltando a viabilidade de expedição de novo decreto prisional.HC 39.902-MG, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 18/4/2006.
Informativo nº 0211
Período: 31 de maio a 4 de junho de 2004.

Terceira Turma

PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. MAIORIDADE.

A maioridade de filha credora de alimentos, por si só, não afasta a obrigação alimentar,
devendo ser discutida nas instâncias cíveis a real necessidade da mesma. O habeas corpus
não é via adequada para o exame aprofundado de provas e a verificação da necessidade, ou
não, da credora dos alimentos. A prisão civil, cuidando-se de execução fundada no art. 733
do CPC, pode ser fixada de um a três meses, nos termos do § 1º do referido dispositivo. A
Turma negou provimento ao recurso. RHC 16.005-SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, julgado em 1º/6/2004.
Informativo nº 0179
Período: 1º a 15 de agosto de 2003.

Terceira Turma

PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. PRAZO.

O paciente deixou de cumprir a obrigação de prestar alimentos na forma judicialmente

estabelecida. O próprio paciente afirma não vir depositando o valor total da prestação,
apresentando, como justificativa, a impossibilidade de suportar o ônus da obrigação na exata
proporção do que lhe foi imposto. Prevê o art. 733 do CPC, em seu § 1º, a prisão pelo prazo
de um a três meses na hipótese de descumprimento à ordem judicial. Não se dispensa,
todavia, a necessária fundamentação para cominação por prazo superior ao mínimo
estabelecido. No caso, a autoridade judiciária limitou-se a fixar o prazo de sessenta dias, sem,
no entanto, expor qualquer justificação para a imposição pelo período assinalado. Para que o
paciente pudesse lograr êxito em sua pretensão, necessária seria prova da satisfação do
débito no que concerne aos três meses anteriores à propositura da ação e às parcelas
posteriores. Não o fez. A Turma concedeu parcialmente a ordem apenas para, à falta de
fundamentação no que tange ao quantum da prisão, reduzi-la para trinta dias. HC 25.399-
SP, Rel. Min. Castro Filho, j.12/8/2003.

Observação:

O STJ entendia que não havia interesse processual na ação de prestação de contas por parte
do alimentante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DE

DESPESAS ALIMENTÍCIAS. DEMANDA QUE OBJETIVA A FISCALIZAÇÃO DA APLICAÇÃO
DA VERBA ALIMENTAR. AÇÃO INADEQUADA AO FIM COLIMADO.
1.- Segundo a jurisprudência desta Corte, o alimentante não detém interesse de agir quanto a
pedido de prestação de contas formulado em face da mãe do alimentando, filho de ambos, sendo
irrelevante, a esse fim, que a ação tenha sido proposta com base no art. 1.589 do Código Civil,
uma vez que esse dispositivo autoriza a possibilidade de o genitor que não detém a guarda do
filho fiscalizar a sua manutenção e educação, sem, contudo, permitir a sua ingerência na forma
como os alimentos prestados são administrados pela genitora.
2.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1378928/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2013, DJe 06/09/2013)

Todavia a Lei 13.058/2014 – Que cuida da guarda compartilhada, alterou o art. 1.583 do Código
Civil e agora consta expressamente:

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em
assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a
educação de seus filhos.
1. Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro. 2. Do direito intertemporal no Código Civil.
3. Do Negócio Jurídico. 4. Das modalidades das obrigações. 5. Da
transmissão das obrigações. 6. Dos alimentos.

1. Lei de introdução as Normas do Direito Brasileiro

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942) não faz

parte do Código Civil. Embora anexada a ele, antecedendo-o, trata-se de um todo separado.
Ademais, o Código Civil regula os direitos e obrigações de ordem privada, ao passo que
a Lei de Introdução disciplina o âmbito de aplicação das normas jurídicas.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é norma de sobredireito ou de
apoio, consistente num conjunto de normas cujo objetivo é disciplinar as próprias normas
jurídicas. De fato, norma de sobredireito é a que disciplina a emissão e aplicação de outras
normas jurídicas.
O Direito é uno. A sua divisão em diversos ramos dá-se apenas para fins didáticos. Por
isso, o estudo da vigência e eficácia da lei é aplicável a todas as normas jurídicas e não apenas
às normas do Direito Civil.
Dispõe o art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil que: “Salvo disposição contrária, a
lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.
Acrescenta seu § 1.º que “Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada”.
Vê-se, portanto, que foi adotado o sistema do prazo de vigência único (sincrônico ou
simultâneo), segundo o qual a lei entra em vigor de uma só vez em todo o país.
O sistema de vigência sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos poucos,
era adotado pela antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Com efeito, três dias depois de publicada,
a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de Janeiro, 30 dias depois nos
Estados marítimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos demais Estados.
 Conquanto adotado o sistema de vigência único, Oscar Tenório sustenta que a lei pode
fixar o sistema sucessivo. No silêncio, porém, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o
território brasileiro.

Vacatio legis

Por vacatio legis deve-se entender o período que medeia entre a publicação da lei e a
sua entrada em vigor, com a finalidade de fazer com que os seus futuros destinatários a
conheçam e se preparem para bem cumpri-la.
A Constituição Federal não exige que as leis observem um período de vacatio
legis. Aliás, normalmente, as leis entram em vigor na data de sua publicação.
Em duas hipóteses, porém, a vacatio legis é obrigatória; são elas: a) lei que cria ou
aumenta Contribuição Social para a Seguridade Social – que só pode entrar em vigor noventa dias após
sua publicação (art. 195, § 6.º, da CRFB); b) lei que cria ou aumenta tributo, que só pode entrar em
vigor noventa dias da data em que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CRFB, com
a redação determinada pela EC 42/2003.
Saliente-se, ainda, que nos casos em que o tributo observa o princípio da anterioridade
geral, até que se mude o exercício financeiro a lei também não entra em vigor (não pode ser
exigida!).
Em contrapartida, em três hipóteses, a vigência da lei dá-se imediatamente, sem
que haja vacatio legis. Isso ocorre nos seguintes casos: a) atos administrativos, que, salvo
disposição em contrário, entram em vigor na data da publicação (art. 103, I, do CTN); b) emendas
constitucionais, que, em caso de silêncio, como esclarece Oscar Tenório, entram em vigor no dia
da sua publicação; c) lei que cria ou altera o processo eleitoral, cuja vigência é imediata,
ocorrendo na data da sua publicação; todavia, cabe lembrar que ela não se aplica à eleição que
ocorra em até um ano da data de sua vigência (art. 16 da CRFB).

- Cláusula de vigência

Cláusula de vigência é a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na
ausência dessa cláusula, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente
publicada.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três
meses depois de oficialmente publicada.
A obrigatoriedade da lei nos países estrangeiros é para os juízes, embaixadas, consulados,
brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham interesses regulados
pela lei brasileira.
Saliente-se, contudo, que o alto mar não é território estrangeiro, logo, no silêncio, a lei entra
em vigor 45 dias depois da publicação (Oscar Tenório).
 Os prazos de 45 dias e de três meses, mencionados acima, aplicam-se às leis de direito
público e de direito privado, às leis federais, estaduais e municipais, bem como aos Tratados e
Convenções, pois estes não são atos administrativos.
Conforme preceitua o § 2.º do art. 8.º da LC 95/1998, as leis que estabelecem período
de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de)
dias de sua publicação oficial”. No silêncio, porém, o prazo de vacância é de 45 dias, de modo
que continua em vigor o art. 1.º da LINDB.

- Forma de contagem

Quanto à contagem do prazo de vacatio legis, dispõe o art. 8.º, § 1.º, da LC 95/1998, que
deve ser incluído o dia da publicação e o último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte.
Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, como salienta Caio Mário da
Silva Pereira. O aludido prazo não se suspende nem se interrompe, entrando em vigor no dia
seguinte ao último dia (que também é contado), ainda que se trate de domingo e feriado.
Convém esclarecer que se a execução da lei depender de regulamento, o prazo de 45
dias, em relação a essa parte da lei, conta-se a partir da publicação do regulamento (Serpa
Lopes).

- Lei corretiva

Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorreções e/ou erros materiais. Nesses casos,
se a lei ainda não entrou em vigor, para corrigi-la não é necessária nova lei, bastando a repetição
da publicação, sanando-se os erros e reabrindo-se, destarte, o prazo da vacatio legis em relação
aos artigos republicados. Entretanto, se a lei já entrou em vigor, urge, para corrigi-la, a edição de
uma nova lei, que é denominada lei corretiva, cujo efeito, no silêncio, se dá após o decurso do
prazo de 45 dias a contar da sua publicação. Enquanto não sobrevém essa lei corretiva, a lei
continua em vigor, apesar de seus erros materiais, ressalvando-se, porém, ao juiz, conforme
esclarece Washington de Barros Monteiro, o poder de corrigi-la, no caso concreto.
Por outro lado, se o Poder Legislativo aprova um determinado projeto de lei,
submetendo-o à sanção do Presidente da República, e este acrescenta determinados
dispositivos, publicando em seguida o texto, a hipótese será de inconstitucionalidade, por
violação do princípio da separação dos poderes. De fato, o Presidente da República não pode
acrescentar ou modificar os dispositivos aprovados pelo Poder Legislativo, devendo limitar-se a
suprimi-los, pois, no Brasil, é vedado o veto aditivo ou translativo, admitindo-se apenas o
veto supressivo.

- Local de publicação das leis

 A lei é publicada no Diário Oficial do Executivo. Nada obsta a sua publicação no Diário
Oficial do Legislativo ou do Judiciário. Todavia, o termo inicial da vacatio legis é a publicação no
Diário Oficial do Executivo.
Caso o Município ou o Estado-membro não tenham imprensa oficial, a lei pode ser
publicada na imprensa particular. Nos municípios em que não há imprensa oficial nem particular,
a publicação pode ser feita mediante afixação em lugar público ou então na imprensa vizinha ou,
ainda, no órgão oficial do Estado.

Princípio da obrigatoriedade das leis

De acordo com esse princípio, consagrado no art. 3.º da LINDB, ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece. Trata-se da máxima nemine excusat ignorantia legis.
Assim, uma vez em vigor, todas as pessoas sem distinção devem obedecer a lei,
inclusive os incapazes, pois ela se dirige a todos.
Diversas teorias procuram justificar a regra acima. Para uns, trata-se de uma presunção
jure et jure, legalmente estabelecida (teoria da presunção). Outros defendem a teoria da ficção
jurídica. Há ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art.
3.º da LINDB seria uma regra ditada por uma razão de ordem social e jurídica, sendo, pois, um
atributo da própria norma.
Aludido princípio encontra exceção no art. 8.º da Lei das Contravenções Penais, que permite
ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado não tinha pleno conhecimento do caráter
ilícito do fato. Além disso, existem todas as discussões em torno do erro de proibição, que envolvem,
mesmo que indiretamente a questão.

Princípio do jura novit curia

O princípio do jura novit curia significa que o juiz conhece a lei. Consequentemente, torna-se
desnecessário provar em juízo a existência da lei. Esse princípio, contudo, comporta as seguintes
exceções: a) direito estrangeiro; b) direito municipal; c) direito estadual; d) direito
consuetudinário. Nesses casos, a parte precisa provar o teor e a vigência do direito.

Princípio da continuidade das leis

De acordo com esse princípio, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue
(art. 2.º da LINDB). Assim, só a lei pode revogar a lei. Esta não pode ser revogada por
decisão judicial ou por ato do Poder Executivo.
Em regra, as leis têm efeito permanente, isto é, uma vigência por prazo indeterminado,
salvo quanto as leis de vigência temporária.
 A não aplicação da lei não implica na renúncia do Estado em atribuir-lhe efeito, pois a lei
só pode ser revogada por outra lei.

Repristinação

Repristinação é a restauração da vigência de uma lei anteriormente revogada em virtude

da revogação da lei revogadora.
Sobre o assunto, dispõe o § 3.º do art. 2.º da LINDB: “salvo disposição em contrário, a
lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Assim, o efeito repristinatório não é automático; só é possível mediante cláusula
expressa. No silêncio da lei, não há falar-se em repristinação. Se, por exemplo, uma terceira lei
revogar a segunda, a primeira não volta a viger, a não ser mediante cláusula expressa.

Lacunas da lei

Pela inteligência do artigo 4º da LINDB, somente quando a lei for omissa é que se
aplicarão as demais formas de expressão direta do direito, as denominadas ‘formas de
integração da norma jurídica’, que são ferramentas para correção do sistema, utilizadas quando
não houver norma prevista para o caso concreto.
Em total sintonia com o que prevê a LINDB, o CPC, no seu artigo 126, prevê que “o juiz
não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. No julgamento
da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à Analogia, aos
Costumes e aos Princípios gerais do direito (nesta ordem = há hierarquia. DICA! Está em
ordem alfabética A – C -- P). Esse dispositivo veda que o magistrado não julgue o caso concreto,
o que se denomina non liquet.
Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado (não qualificado
normativamente) uma norma que se enquadra num caso semelhante – é o chamado recurso
analógico. Para que tal se dê, entretanto, é necessária alguma propriedade que seja comum a
ambos os casos.
No direito penal e fiscal, contudo, é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma
pena quanto a imposição fiscal, diferente do direito civil, em que a analogia pode ser utilizada em
larga escala. No direito administrativo, por sua vez, a existência de uma lacuna normativa não
dá azo à sua utilização; pelo contrário, a liberdade de ação do poder administrativo fica limitado.
Predomina que a analogia é um processo para integrar norma, muito embora haja quem
sustente tratar-se de um mecanismo de interpretação e quem sustente tratar-se de uma fonte
jurídica.
Entende-se que é na analogia que se origina a missão conferida ao juiz pelo art. 4º da
LINDB, impedindo-o de furtar-se a uma decisão para o caso concreto (non liquet). Deve ele
excluir todos os meios de integração, criando uma norma individual para um caso em que a
subsunção não é possível.
Dessa forma, tem o magistrado a autorização da lei para interpretar e integrar as normas,
mantendo-se nos limites assinalados pelos arts. 4º e 5º da LINDB. O aplicador do direito acaba
por criar uma norma individual, que só vale para aquele determinado caso concreto, pondo fim
ao conflito, sem dissolver a lacuna.
A analogia pode ser legis ou juris. Na analogia legis (propriamente dita), aplica-se ao
caso semelhante uma norma existente. Na analogia juris, porém, a norma é retirada de um caso
singular, mas abstraída de todo o sistema ou de parte dele; aplicam-se ao caso concreto
elementos extraídos de um conjunto de normas. Como exemplo de analogia jurídica ou juris cite-
se a antiga possibilidade de aplicação, por analogia, das regras processuais previstas para a
separação judicial consensual nos casos envolvendo casamento, e também para a ação de
reconhecimento e dissolução da união estável que assumir a forma amigável. Utiliza-se a
expressão antiga uma vez que a maioria da doutrina tem se filiado à corrente doutrinária que
afirma que a EC 66/10 retirou do sistema a separação de direito.
Os costumes, diferente, serão utilizados somente quando não for possível o emprego do
recurso analógico, isto é, quando esgotadas todas as potencialidades legais (ideologia liberal –
intenção de garantir a segurança jurídica e o culto à lei). Para ser aplicado, exigem-se o uso
continuado de determinada conduta (elemento objetivo) e a convicção de sua obrigatoriedade
(elemento subjetivo).
Os costumes podem se apresentar nas seguintes espécies: a) contra legem- contra a lei
(não pode ser aplicado); b) secundum legem- a lei reconhece previamente a sua aplicação (arts.
1297, §1º; 596 e 615, CC). Na aplicação dos costumes secundum legem, não há integração,
mas subsunção, eis que a própria norma jurídica é que é aplicada; c) praeter legem – a conduta
não é derivada de uma determinação legal, mas também não contraria a lei. Aplicado quando a
lei for omissa, sendo denominado de costume integrativo. É, esse último, o tipo de costume
referido no artigo 4º, LINDB como método de integração do direito diante de lacuna normativa.
Entretanto, essas lacunas não são do direito, mas da lei, que é omissa em alguns casos,
quando então deverão ser utilizadas as formas de integração.
Assim, o direito não é lacunoso, mas apenas a lei.
Algumas discussões sobre as lacunas do direito, contudo, devem ser analisadas.
Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto, já que: como
seria possível, de um lado, obrigar o judiciário a dar uma resposta a toda questão se, de outro
lado, esta resposta não se encontra na legislação, que pela teoria da separação e autonomia
dos poderes somente do legislador pode emanar?
De acordo com a indagação apresentada, existe um impasse para os jus positivistas,
partindo das premissas que o dever de legislar incube ao legislador e o juiz não poderia criar o
direito.
Como balancear, pois, essa problemática jus positivista com a que proíbe a recusa do
juiz de resolver qualquer controvérsia em caso de lacunas (non liquet)?
 Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas são
um fenômeno aparente, pois a hermenêutica a preenche por um processo de
autorregulamentação e autointegração.
Um outro impasse surge quando se atribui ao juiz o dever de preencher as lacunas, pois
como se poderia evitar que o mesmo exerça esse poder de modo arbitrário, sem violar a garantia
de sua imparcialidade? Para responder a essa indagação, afirma-se que o juiz, na ausência de
uma regra expressa, deverá inspirar-se no espírito do direito, ou seja, nos valores e nas técnicas
que outros textos protegem ou utilizam.
Melhor desenvolvendo o raciocínio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do
direito podem e devem interpretar o direito com vistas a aperfeiçoá-lo. Portanto, o magistrado,
no caso de lacunas, está autorizado a colmatá-las. Sem embargo, essa medida não se confunde
com alterar ou substituir o direito. Pode-se interpretar o direito de uma forma sistemática, hábil,
analisando-o como um todo, com suas regras e princípios. Entretanto, exercer o direito de modo
arbitrário e de maneira contrária aos ditames legais é inconcebível, posto que haverá um ponto
de partida e um tramite a serem seguidos.
Quanto às lacunas, interessante, ainda, seguir a classificação criada por Maria Helena
Diniz, que as apresenta da seguinte maneira: a) lacuna normativa- ausência de norma prevista
para um determinado caso concreto; b) lacuna ontológica- presença de norma para o caso
concreto, mas que não tenha eficácia social; c) lacuna axiológica- presença de norma para o
caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta; d) lacuna de conflito ou
antinomia- choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Antinomias

Muitas vezes o problema não é de ausência de lei ou de normas, mas de existência de

mais de uma norma conflitando entre si. Nesse caso tem-se antinomia, a ensejar uma correção,
que também só terá efeito para o caso concreto em que o Direito será aplicado.
As antinomias são uma situação de conflito entre duas ou mais normas jurídicas, e
podem ser: a) aparente- em que a própria lei tem um critério de solução do conflito (interpretação
sistemática); b) real- em que não há critério na lei para solucionar aquele conflito.
- Critérios para solucionar as antinomias

Para resolver o conflito entre duas ou mais normas jurídicas, destacam-se os seguintes
critérios (critérios para solução de antinomias aparentes): a) hierárquico- lei superior
prevalece sobre lei inferior; b) temporal ou cronológico- lei posterior prevalece sobre lei anterior;
c) especialidade – lei especial prevalece sobre a lei geral.
Caso na seja possível solucionar o conflito pela utilização dos critérios acima, estaremos
diante de um conflito de 2º grau, já que o conflito não será entre simples normas, mas entre os
critérios. Nesses casos, utilizam-se os metacritérios para solução de antinomias de segundo
grau: a) conflito entre os critérios hierárquico e o cronológico – prevalecerá o hierárquico, mesmo
que a norma prevalecente seja anterior; b) conflito entre os critérios da especialidade e o
cronológico – prevalecerá o da especialidade, ainda que a norma especial seja mais antiga (isso
se a norma mais nova não tiver regulado também a questão especial); c) conflito entre os critérios
hierárquico e o especial – prevalecerá o hierárquico. O critério hierárquico é o mais sólido dos
três.
Vale lembrar que o Direito existe para expressar a justiça. O que for mais justo,
certamente será o melhor, portanto, quando não se chega a um consenso de qual conceito seria
o melhor parar solucionar uma antinomia, a solução ficará a cargo do magistrado. Em outras
palavras, caso não se consiga resolver o conflito pelos metacritérios, deve-se recorrer ao critério
dos metacritérios, o princípio da justiça: escolhe-se a norma mais justa.

Definição e vigência da lei:

Características da lei: generalidade; imperatividade; autorizamento (é o fato de ser autorizante

que distingue a lei das demais normas éticas); permanência; emanação de autoridade
competente.

Classificações: quanto à imperatividade – cogentes e dispositivas; quanto ao autorizamento –

mais que perfeitas (autorizam a aplicação de duas sanções, na hipótese de sua violação),
perfeitas (impõem a nulidade do ato como sanção a seu infrator), menos que perfeitas (não
acarretam a nulidade ou anulação do ato, mas apenas impõe uma sanção ao violador) e
imperfeitas (aquelas cuja violação não acarreta nenhuma conseqüência); quanto à natureza –
substantivas (de fundo, materiais, porque tratam do direito material) e adjetivas (processuais ou
formais); quanto à hierarquia – normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e
leis delegadas.

Vigência da lei: a lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação e a da

publicação. Embora nasça com a promulgação, só começa a vigorar com sua publicação no
Diário Oficial. Com a publicação tem-se o início da vigência da lei, tornando-se obrigatória.
Segundo o art. 1º, LINDB, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois
de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. A sua obrigatoriedade não se dá no
dia da publicação, salvo se a própria lei o determinar. O intervalo entre a data de sua
publicação e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.

A duração da vacatio legis sujeita-se a dois critérios de prazos:

* progressivo: adotada pela antiga Lei de Introdução do Código Civil que prescrevia que uma
lei, na falta de disposição especial, entrava em vigor progressivamente em cada localidade do
País (DF – 3 dias; 15 dias no Rio de Janeiro, etc...)
* único (ou simultâneo): sua obrigatoriedade é simultânea, porque a norma entra em vigor a um
só tempo em todo o País. É o critério adotado na atual LINDB em seu art. 1º, § 1º que estipula
45 dias após sua publicação. No exterior: 3 meses depois de oficialmente publicada (1º, § 1º,
LINDB). REGRA.

Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros
materiais ou falha de ortografia, o prazo de obrigatoriedade começará a ocorrer da nova
publicação (LINDB, art. 1º, § 3º). Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas
lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis (art. 1º, § 4º).

O lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei (vacatio legis) tem dupla
finalidade: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatória e, às
autoridades incumbidas de fazê-los executar e às pessoas a que se endereça, a oportunidade
de se prepararem para a sua aplicação (Vicente Ráo).
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-
se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subseqüente à sua consumação integral (art. 8º, § 1º, da LC 95/98). Os decretos e
regulamentos entram em vigor na data de sua publicação. A lei tem caráter permanente,
permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei. Revogação é a supressão da força
obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. Pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
A revogação pode ser expressa ou tácita. Expressa quando a lei nova declara que a lei
anterior, ou parte dela, fica revogada. Tácita quando não traz declaração nesse sentido, mas é
incompatível com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que ela tratava (art. 2º, § 1º,
LINDB).
Repristinação: Preceitua o § 3º do art. 2º da LINDB que a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Não há, portanto, o efeito
repristinatório da primeira lei revogada.

Quanto ao tempo de duração da norma, pode-se ter duas hipóteses:

1) Regra geral: A lei tem caráter permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por
outra lei. Nisto consiste o Princípio da continuidade: a norma tem vigência até que seja
modificada ou revogada por outra (art. 2º LINDB) de mesma hierarquia ou superior.
Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o
costume não tem força para revogar a lei, nem esta perde a sua eficácia pelo não-uso.

2) Vigência temporária: pelo simples fato de que seu elaborador fixou o tempo de sua duração.
Tais normas desaparecem do cenário jurídico com o decurso do prazo estabelecido (ex: leis
orçamentárias – período de um ano).
Essas leis de “vigência temporária” a que alude o Código podem ser denominadas:
- TEMPORÁRIAS: aquelas que trazem preordenada a data da expiração de sua
vigência;
- EXCEPCIONAIS: as que, não mencionando expressamente o prazo de vigência,
condicionam a sua eficácia à duração das condições que as determinam (guerra, comoção
intestina, epidemia, etc...).
Como se nota, o término da vigência dessas leis não depende de revogação por lei posterior,
fugindo à regra geral. Fala-se em auto-revogação. São ultra-ativas, na medida em que
continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência.

Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. É a supressão da força
obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia. A perda da eficácia pode ocorrer, também, da
decretação de sua inconstitucionalidade pelo STF, cabendo ao Senado suspender-lhe a
execução (controle difuso concreto).

Revogação é o gênero, tendo por espécies a ab-rogação (supressão total da norma anterior) e
derrogação (torna sem efeito uma parte da norma; somente os dispositivos atingidos perdem
sua obrigatoriedade).

EFEITO REPRISTINATÓRIO – art. 2º, § 3º LINDB. NÃO há o efeito repristinatório, salvo

disposição em contrário.

Assim, são instrumentos de revogação da lei:

a) outra lei (art. 2°, § 1° LINDB)
b) Não recepção pela Constituição Federal

Conflito de leis no tempo: para solucionar tais questões, dois são os critérios utilizados:
1) o das disposições transitórias (chamadas direito intertemporal), que são elaboradas pelo
legislador no próprio texto normativo, para conciliar a nova norma com as relações jurídicas
que estavam sob a vigência da anterior. São disposições com vigência temporária.
2) o dos Princípios da retroatividade e irretroatividade das normas (construção doutrinária
utilizada na ausência da disposição transitória). O direito pátrio adotou como regra a
IRRETROATIVIDADE da lei (art. 5º XXXVI, CF; art. 6º, §§ 1º, 2º, 3º LINDB). Irretroativa é a lei
que não se aplica às situações constituídas anteriormente. É um princípio que objetiva
assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo,
preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Assim, a Constituição Federal e a LINDB adotaram o Princípio da Irretroatividade das leis como
regra, e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de
completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como
regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura),
só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita),
quando:
a) não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
b) quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a
palavra “retroatividade” não seja usada (Carlos Roberto Gonçalves).
* ato jurídico perfeito: o que já se consumou segundo a norma vigente ao tempo em que se
efetuou;
* direito adquirido: o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de
seu titular;
* coisa julgada: é a decisão judiciária de que já não caiba recurso (presunção absoluta de que
o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice)

Admite-se a retroatividade da lei (atingir fatos pretéritos) quando:

a)não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada;
b)quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-la a casos pretéritos, desde que
respeitados os três institutos acima mencionados.

Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade

imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não
se aperfeiçoaram, não se consumaram. A imediata e geral aplicação deve também respeitar o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro preceitua que a lei em vigor “terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”

*Eficácia da lei no tempo (arts. 1º e 2º, da LINDB).

Inicialmente, vale dizer a LINDB é um conjunto de normas sobre normas, visto que
disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o modo de aplicação e entendimento, no
tempo e no espaço. Ultrapassa ela o âmbito do direito civil, pois enquanto o objeto das leis em
geral é o comportamento humano, o da LINDB é a própria norma, visto disciplina a sua
elaboração e vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes, etc. Contém
normas de sobredireito ou de apoio, podendo ser considerada um Código de Normas, por ter a
lei como tema central.

Noções preliminares: o processo de elaboração de leis tem os seguintes trâmites:

-iniciativa;
-discussão;
-votação;
-sanção;
-promulgação;
-publicação.

A lei passa a existir no momento da sanção. A promulgação é o ato do Executivo que

autentica a lei, atestando a sua existência e validade e determinando a sua obediência.
Em seguida, vem a publicação, que é a divulgação da lei, possibilitando o seu
conhecimento jurídico e a produção de efeitos.
Se a lei nada dispuser, entrará em vigor apenas 45 dias da sua publicação. Isso indica
que adotamos o princípio da vigência sincrônica (SIMULTÂNEA) ou prazo único (art. 1º, LINDB).
Pelo prazo único a obrigatoriedade da lei é simultânea, porque a norma, salvo disposição
contrária, entraria em vigor a um só tempo em todo o País. No estrangeiro a lei só passa a
produzir efeitos três meses após a sua publicação. (§1º).
Vale ressaltar que o sistema progressivo era o da Lei de Introdução ao Código Civil anterior, no
qual a vigência era distinta para locais distintos do território nacional, sendo tanto maior o tempo
da vacatio legis quanto mais distante o local do território nacional da capital federal.
 O intervalo entre a data da publicação oficial e sua entrada em vigor chama-se vacatio
legis. Antes do decurso da vacatio a lei nova não terá obrigatoriedade, nem autoridade
imperativa, por ainda estar em vigor a lei antiga.
Quanto à vacatio legis, há três espécies de leis:
a) com “vacatio legis” expressa;
b) com “vacatio legis” tácita: no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente
publicada.
c) sem “vacatio legis”: entra em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao
final do texto legal.

*Existência: é aquela situação que ocorre após a sanção ou a rejeição do veto.

*Validade: é a qualidade da lei de ter sido produzida segundo as condições formais e materiais
previstas na ordem jurídica.
A validade da lei é uma presunção.
*Eficácia: é a qualidade da lei de poder produzir efeitos jurídicos.
*Vigência: é o tempo em que a lei existe, é válida e produz efeitos.
Requisitos: existência + validade + produzir efeitos.
*Vigor: o vigor decorre da vigência, uma vez que a obrigatoriedade da norma só surge com o
seu nascimento, perdurando enquanto ela tiver existência específica. Vigor normativo é
qualidade de norma relativa à força vinculante, pois não haverá como subtrair-se seu comando.

*Inaplicabilidade do art. 1º, §2º, LINDB- não mais se aplica ao direito brasileiro desde o advento
da CF de 1946.

Errata - se, durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contém erros
substanciais, suscetíveis de modificar parcial ou totalmente o seu sentido, ensejando nova
publicação, o prazo nela mencionado para a sua entrada em vigor ou, não o havendo, os prazos
de 45 dias e 3 meses começam a correr da nova publicação, portanto nova vacatio legis iniciar-
se-á a partir da data da correção, anulando-se o tempo decorrido. As emendas ou correção da
lei que já tenha entrado em vigor são considerados lei nova (LINDB, art. 1º, §4º, a cujo começo
obrigatoriamente se aplica o princípio geral da vacatio legis, pois só produzirão efeitos a partir
do decurso do prazo legal, ou não o havendo, dos 45 dias ou 3 meses após a publicação, uma
vez que derrogaram ou ab-rogaram a lei anterior, cuja obrigatoriedade e efeitos se reconhecerão.
Se os erros forem evidentes, como os de ortografia ou se apresentarem erros materiais, o próprio
magistrado poderá saná-los ex autoritate.

*Princípios aplicáveis:

1) Princípio da continuidade: é aquele pelo qual a lei terá vigência enquanto outra não a modificar
ou revogar.

OBS: Desuso não revoga lei

Exceção: lei temporária – termo ou condição resolutiva prevista na lei.

A lei também pode perder a vigência pela não recepção pela nova ordem constitucional; por
suspensão de sua execução pelo Senado (art. 52, X CR) ou pelo trânsito em julgado de ação
que a declarou inconstitucional em controle concentrado de constitucionalidade.

2) Princípio da irretroatividade - a lei nova não pode retroagir de maneira a alcançar situações
consolidadas por lei anterior ou seus efeitos. Visa a estabelecer a segurança jurídica do
sistema. Contudo, discute-se em doutrina se a retroatividade seria em verdade a regra (a
exceção seria a vedação de atingir os direitos adquiridos, a coisa julgada e o ato jurídico
perfeitos).

O art. 2º da LINDB trata da vigência temporal da norma, salientando que, não sendo temporária
a vigência, a norma poderá produzir efeitos, tendo força vinculante (vigor) até sua revogação por
outra. A norma pode ter: vigência temporária, pelo simples fato de já ter fixado o termo de sua
duração, contendo um limite para a eficácia; e vigência permanente, ou seja, para o futuro sem
prazo determinado, durando até que seja modificada ou revogada por da mesma hierarquia ou
hierarquia superior (LINDB, art. 2º, caput). A cessação da vigência da norma pode dar-se por
decurso do tempo para o qual foi promulgada ou por revogação.

A retroatividade máxima consiste na possibilidade de lei nova alcançar situações jurídicas já

consolidadas (ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido). A retroatividade média
consiste na lei nova alcançar situações jurídicas consolidadas e exigíveis, mas que ainda não
foram realizadas (obrigações vencidas e não pagas). Já a retroatividade mínima consiste em
alcançar efeitos futuros de situações jurídicas consolidadas e exigíveis, mas ainda não
realizadas. Por se tratar de garantia constitucional, o STF não aceita nenhum tipo de
retroatividade, salvo a mínima quando provier de uma norma constitucional.

Princípio da obrigatoriedade: ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece
(art. 3o LINDB). A justificativa desse princípio pode se dar com três teorias: 1) a da presunção
legal, de que a lei, publicada, passa a ser de conhecimento de todos; 2) a da ficção de que todos
passam a conhecer a lei com a sua publicação; 3) a da necessidade social, de que assim seja,
possibilitando uma convivência harmônica. Essa terceira teoria é a mais aceita. A lei de
contravenções penais traz uma exceção a esse princípio, com a possibilidade de isenção de
pena no caso de desconhecimento da lei. Art. 8º da LCP No caso de ignorância ou de errada
compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

A revogação é a supressão de uma lei por outra. Ela pode ser classificada:

3.1) Quanto à extensão:

-revogação total (ab-rogação)= supressão total da lei anterior.

-revogação parcial (derrogação)= supressão de parte da lei anterior.

3.2) Quanto à forma de sua execução:

-revogação expressa= é aquela em que a lei nova declara inequivocamente a revogação da lei
anterior (CC atual revogou expressamente o anterior – art. 2045).

-revogação tácita= é aquela em que a lei nova mostra-se incompatível com a lei anterior ou regule
inteiramente a matéria desta.

É possível que uma lei revogada continue a produzir efeitos. Exemplo disso é a disposição do
art. 2.038 do CC/02 que determina a continuidade da aplicação do CC/16 para as enfiteuses. É
um caso de ultratividade da lei.

Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser utilizados:

a) hierárquico: verifica-se qual das normas é superior na pirâmide hierárquica que

figurativamente forma o ordenamento jurídico;
b) cronológico: a norma que entrar em vigor posteriormente revoga a anterior;
c) especialidade: as normas gerais não revogam regras constantes de norma especial.

Repristinação: pelo art. 2,§ 3º, da LINDB, a lei revogadora de outra lei revogadora não terá efeito
repristinatório sobre a velha norma abolida, a não ser que haja pronunciamento expresso da lei
a esse respeito. Esse dispositivo legal contém duas normas: a) proibição da repristinação,
significando que a antiga lei não se revalidará pelo aniquilamento da lei revogadora, uma vez
que não restitui a vigência daquela que revogou; b) restauração ex nunc da antiga lei, quando a
norma revogadora tiver perdido a vigência, desde que haja disposição expressa nesse sentido.

1. Eficácia da Lei no Espaço

1.1. Sistemas23

a) Territorialidade – a norma jurídica aplica-se no território do Estado, estendendo-se

às embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes
em águas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra) em águas
territoriais, aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se
encontrem.

b) Extraterritorialidade – a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os

princípio e convenções internacionais. Estabelece-se um privilégio pelo qual certas pessoas
escapam à jurisdição do Estado em cujo território se achem, submetendo-se apenas à jurisdição
do seu pais.
»Estatuto Pessoal – situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de
origem. Baseia-se na lei da nacionalidade ou na lei do domicílio. A LINDB estabelece que o
estatuto pessoal do estrangeiro baseia-se na lei do país onde a pessoa é domiciliada.

c) Territorialidade Moderada – O Brasil segue o sistema da Territorialidade Moderada

sujeita a regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito
alienígena (LINDB, arts. 7º e ss):

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo
e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas
ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio
a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização,
se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os
direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,
só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver
sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu
regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já
proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
»EC 45/2004 – A competência para homologar sentença estrangeira é do STJ

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro

cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua
guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua
residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a

lei do país em que estiverem situados.
§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens
moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.

23GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas - 1. Direito Civil Parte Geral. 16ª ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 30-34.
 Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o
proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado
o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

CF – Art. 5º XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e

as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.
§ 1o Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes
de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei
brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que
eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão
adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários
à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1o Só à .autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a
imóveis situados no Brasil.
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a
forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade
estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais
brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os
seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (Vide art.105, I, i da Constituição
Federal).

»Mesmo as sentenças estrangeiras meramente declaratórias do estado das

pessoas terão que ser homologadas em face do que dispõe o art. 483 CPC 24.

24NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 5ª ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 145.
 Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão
por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes

Interpretação da lei:

Para aplicação das normas são fundamentais: a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO.

a) conceito

A interpretação é a atividade que procura realizar na prática a hermenêutica, é a projeção prática

da teoria da interpretação, que se chama hermenêutica (acima, já esclarecemos que
interpretação e hermenêutica não se confundem, mas estão interligadas).

LICC: Artigo 5o. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

c) Tipologias da interpretação

Quanto à origem das interpretações

1) Autêntica (legislativa) - Vem de autos, (própria). Aquele que faz a norma, estabelece sua
interpretação por meio de outra norma, donde seu caráter de obrigatoriedade.

2) Judicial (judiciária, usual)

3) Doutrinária (doutrinal) – São as opiniões científicas emanadas dos doutrinadores. Não são
mais obrigatórias, ao contrário do que se passava em Roma, que dava efeitos vinculantes às
opiniões dos jurisconsultos.

Quanto aos processos interpretativos ou aos métodos de interpretação (Caio Mário da

Silva fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas)

Não há hierarquia em relação aos critérios abaixo, e um não exclui o outro; há, inclusive, quem
afirme que não existem várias espécies de interpretação, mas, na verdade, uma
INTERPRETAÇÃO ÚNICA, que combina vários métodos de interpretação (FERRARA).

A classificação dos métodos a seguir é uma das mais aceitas:

1) Gramatical (também denominada literal, judaica, farisáica e especiosa) – Foi introduzida na

ciência jurídica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento cultural contemporâneo do
Código Napoleônico de 1804.

Consiste em analisar a norma meramente sob o aspecto lingüístico, gramatical, a colocação das
palavras na frase, o significado de cada uma delas, etc.

A interpretação literal não é suficiente, mas é necessária. Primeiro, é preciso saber o que está
escrito. Em seguida, parte-se para o processo lógico de interpretação.

2) Lógico – Consiste na ênfase oferecida à analise do texto da norma, em lugar das palavras que
compõem o mesmo. Busca descobrir o sentido e o alcance da lei independentemente do auxílio
de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras tradicionais e precisas, tomadas de
empréstimo à lógica geral. Pode ser fracionada em três subespécies: lógico-analítica, lógico-
sistemática e lógico-jurídica.

3) Sistemático (sistêmico) – Para quem não vislumbra subdivisão no método lógico, o sistemático
tem o mesmo sentido já afirmado acima, ou seja, cuida-se de analisar a norma no sistema em
que se insere e que lhe atribui um sentido diferente do que adquiriria se estivesse em um outro
processo.

4) Histórico-evolutiva – deve-se entender a norma dentro do contexto social cambiante. A

evolução social deve vir acompanhada de uma evolução no entendimento da norma.

5) Teleológica (finalista, finalística) – por meio desse processo, tenta-se encontrar o fim último
da norma. Toda norma tem uma finalidade social que deve ser levada em conta pelo intérprete.
É a única modalidade de interpretação obrigatório no direito brasileiro, pelo contido no art. 5° da
lei de introdução ao Código Civil.

Quanto ao resultado

1) Interpretação declarativa ou estrita – é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma
coincide com a mens legis.

2) Interpretação abrogante – é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi

revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação.

3) Interpretação retificadora (corretiva) – ocorre ante a existência de erro material. Tem-se que
adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.

4) Interpretação restritiva – nela, constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula ampla
em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos termos
usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).

5) Interpretação extensiva – ao contrário do que se passa na interpretação restritiva, entende-

se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório verbal. A lei minus dixit
quam voluit.

d) Metodologias (escolas) interpretativas (SÓ PARA QUEM QUISER SE APROFUNDAR NO

TEMA E TIVER TEMPO)

Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas
gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas
escolas de interpretação.

1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou

exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

2) Escolas modernas:

Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que
a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria
sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se
adaptar ao momento histórico.

Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar
a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A
denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do
que pensavam seus criadores.
Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela,
o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias
convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo.

Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em
vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao
menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da
política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito
terminaria por ser meramente acidental, não essencial.

Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino

Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à interpretação,
defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas.
Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.
2. Do direito intertemporal no Código Civil:

Direito Intertemporal no Código Civil de 2002

O Código Civil estabeleceu em seu artigo 2.028 regra de direito intertemporal, onde regulou os
prazos prescricionais iniciados sob a vigência do Código Civil de 1916, e que não ainda não se
extinguiram.

Dispõe o artigo 2.028 do Código Civil:

“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua
entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada”.

Ainda neste sentido são dois os enunciados do Conselho da Justiça Federal sobre o tema,
conforme segue:

Enunciado 50: “Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das
ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código
Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)”.

Sobre este enunciado manifestou-se ainda o CJF:

“No que tange à responsabilidade civil, o novo Código representa, em geral, notável avanço,
com progressos indiscutíveis, entendendo a Comissão que não há necessidade de prorrogação
da vacatio legis.”

Enunciado 299: "Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código
Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido
mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será
contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido,
salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo
prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já
decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal."

Sendo estas as regras de Direito Intertemporal no Código Civil de 2002, ocorrem as seguintes
situações possíveis:

a) Se o prazo prescricional do CC/16 foi mantido no CC/02:

Continuará a seguir o prazo originalmente estabelecido, com sua contagem originária.

b) Se o prazo prescricional do CC/16 foi aumentado no CC/02:

Mantém-se o termo inicial originário, devendo ser cumprido o novo prazo.

c) Se o prazo prescricional do CC/16 foi diminuído no CC/02 duas situações podem ocorrer:

1 - Transcorrido mais da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do CC/02 -

deve ser mantido o prazo prescricional do CC/16, não se aplicando os novos prazos
reduzidos.

2 – Transcorrido menos da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do CC/02

a) Começa-se a contar o prazo a partir do final da vacatio legis do novo código (de acordo com
o enunciado 299 da CJF, é a partir de 11 de janeiro de 2003, encerrando as discussão que
pairavam a respeito), utilizando-se o novo prazo prescricional reduzido. Mas isso desde que o
prazo já transcorrido, sendo somado ao novo, não seja inferior à totalidade do prazo antigo.

b) Se a soma do prazo já transcorrido com o novo prazo forem superiores ao prazo total
estabelecido pelo CC/16, a prescrição ocorrerá quando completar-se o prazo originário, uma
vez que a regra do art. 2028 não pode ser utilizada para aumentar prazos prescricionais posto
que tem como fundamento a diminuição de prazos prescricionais.
 3. DO NEGÓCIO JURÍDICO

Negócio jurídico

Os autores trazem o gênero Fatos Jurídicos, dos quais são espécies: fatos
jurídicos strictu sensu e atos jurídicos lato sensu (que, por sua vez, têm como espécies os atos
jurídicos lícitos ou strictu sensu, atos ilícitos e negócios jurídicos). Alguns (doutrina minoritária)
isolam os atos ilícitos, entendendo que não fazem parte dos atos jurídicos lato sensu, pois não
seriam jurídicos, mas antijurídicos. Pontes de Miranda desenvolveu a categoria do ato-fato
jurídico, sendo uma categoria intermediária entre o ato jurídico e o fato jurídicos. Trata-se de
uma espécie de fato jurídico em sentido amplo. Trata-se de um comportamento humano que
determina a produção de efeitos jurídicos, embora desprovido de consciência ou intenção
na sua realização.

Fato Jurídico
lato sensu

Fato jurídico Ato jurídico lato

strictu sensu sensu Ato-fato jurídico

Ato jurídico lícito

Ato ilícito Negócio jurídico
ou strictu sensu

Já para o NCC (2002), foi feita uma TRIPARTIÇÃO do gênero FATO JURÍDICO em 03
espécies: a) NEGÓCIO JURÍDICO (artigos 104 a 184); b) ATO JURÍDICO LÍCITO (artigo 185)
e c) ATO ILÍCITO (artigos 186 e 187).

FATO NÃO JURÍDICO : Sem conseqüência jurídica (o CC/02 não regula, óbvio).
FATO JURÍDICO INVOLUNTÁRIO (strictu sensu): Não provocado voluntariamente pelo homem,
que gera conseqüências jurídicas (o CC/02 não traz essa categoria sistematicamente, mas fala de
FATO forma esparsa, como, por exemplo, quando trata do nascimento com vida e conseqüente aquisição
JURÍDICO da personalidade jurídica etc.).
Com ATO ILÍCITO
conseqüência
Ato praticado é contrário a lei.
jurídica. Todo
ATO JURÍDICO LÍCITO / EM SENTIDO ESTRITO
acontecimento
natural ou Trata-se de um simples comportamento humano consciente, de natureza não
negocial, e que determina a produção de efeitos legalmente previstos. A
humano que
PARTE NÃO TEM A LIBERDADE DE ESCOLHER OS EFEITOS. Falta a
determina a
liberdade negocial, os efeitos são automáticos.
produção de
Afasta o elemento vontade para definição da construção do ato, ele sempre
efeitos na órbita
VOLUNTÁRIO decorre de lei (Artigo 185).
jurídica, ou seja,
ATO JURÍDICO
tem
EM SENTIDO Ex1: estar caminhando e encontrar um tesouro, sem estar procurando nada.
conseqüência
AMPLO NEGÓCIO JURÍDICO
jurídica.
Conduta humana É uma declaração de vontade que nasce de um processo complexo de
Acontecimento
hábil a elaboração e, por meio da qual a parte auto-disciplina os efeitos que escolheu
modificar, criar e pretende atingir. O negócio jurídico permite a liberdade de escolha dos
ou extinguir defeitos que pretende atingir, ou seja, as partes têm autonomia para escolher
direitos. Que os efeitos que pretendem produzir.
seja relevante Ele é a aplicação do princípio da autonomia da vontade. Há liberdade negocial.
para o Direito Também provoca efeitos jurídicos, mas o indivíduo ao praticar o ato tem como
objetivo alcançar os efeitos jurídicos decorrentes.
Ex1: assinar nota promissória (vinculação cambiária).
Ressalvas à tabela acima:

1) A palavra negócio não leva necessariamente a um contrato bilateral,

ou seja, ele pode ser unilateral, como: promissória ou testamento.
Mas, evidentemente, pode ser bilateral (contratos).
2) As regras que serão tratadas adiante (artigos 104 a 184) tratam
somente ao negócio jurídico, aplicando-se somente no que couber
ao ato jurídico lícito. P. ex., a norma do art. 104, quanto à validade,
aplica-se. “Artigo 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam
negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do
Título anterior”.

INGRESSO NO MUNDO JURÍDICO (Teoria originária de Pontes de Miranda)

PLANO DA EXISTÊNCIA

Existência: um negócio jurídico não surge do nada, exigindo-se, para que seja considerado
como tal, o atendimento a certos requisitos mínimos

Engloba o estudo dos elementos constitutivos ou existenciais do negócio jurídico. O CC/02 não
traz um capítulo específico para o plano de existência. Sem os elementos o negócio jurídico é
um nada, é inexistente. São os elementos do plano de existência (Pablo Stolze):

a) manifestação da vontade – Manifestação de vontade totalmente ausente, configura a

inexistência

b) agente – pessoa física ou jurídica.

c) objeto – precisa ter um objeto.

d) forma – meio pelo qual se exterioriza a vontade, para que exista, o negócio jurídico deve
ser manifestado de alguma forma, a forma está ligada à manifestação de vontade, mas
ela é um revestimento exterior de vontade.

PLANO DA VALIDADE

Validade: o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não quer dizer que ele seja
considerado perfeito.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

O plano da validade possui os elementos necessários para a validade, sendo o rol abaixo mais
complexo do que o previsto no artigo 104, do CC. Basta pegar os elementos da existência e
qualificá-los:

a) manifestação da vontade – deve ser totalmente livre (a vontade pode existir, mas não
ser livre – defeito da coação, por exemplo) e de boa-fé (o dolo é um artifício que engana
alguém, daí não há boa-fé, o que interfere na manifestação da vontade). Os defeitos ou
vícios do negócio jurídico interferem no ato jurídico no plano de validade.

b) agente – o agente deve ser capaz e legitimado para a prática do negócio jurídico. A
falta de legitimação traduz um impedimento específico para a prática de determinado
ato (por exemplo, a outorga conjugal para a alienação de bens móveis).
 c) objeto – o objeto deve ser lícito, possível e determinado ou determinável. Esse assunto
tem repercussão em Direito das Obrigações. Em direito civil, considera-se lícito não
apenas o que é legal, mas, também, o que é moral, dentro de uma moral de um homem
médio (padrão médio de moralidade). Exemplo: a atividade da prostituição não é crime
(casa de prostituição é), o contrato celebrado entre a prostituta e o cliente é existente,
mas o contrato é inválido, porque não tem um objeto lícito.

d) forma – é a forma prescrita em lei. No CC/02, há a previsão de liberdade de forma,

exceto quando a lei prescrever determinada forma como requisito de validade, o negócio
é solene ou formal.

Artigos correlatos: Artigo 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Artigo 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

PLANO DA EFICÁCIA

Eficácia: ainda que um negócio jurídico existente seja considerado válido, ou seja, perfeito para
o sistema que o concebeu, isto não importa em produção imediata de efeitos, pois estes podem
estar limitados por elementos acidentais da declaração

O plano da eficácia estuda os elementos acidentais dos negócios jurídicos: CONDIÇÃO,

TERMO, MODO OU ENCARGO, que são fatores que interferem na eficácia dos negócios
jurídicos.

ELEMENTOS ESSENCIAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Elementos essenciais (plano da validade) são os requisitos de validade e a manifestação da

vontade; há autores que entendem que a manifestação de vontade seja um requisito de
existência:

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
+
REQUISITOS DE VALIDADE

MANIFESTAÇÃO DA VONTADE

Pode ser feita de forma expressa (escrita, oral ou gestual) ou de forma tácita (muito em voga,
com o direito do consumidor), ela é inferida de um comportamento, podendo sua vontade ser
concluída do que comportamento contundente, ou seja, o comportamento que leve à conclusão
de que o indivíduo pretende alcançar os efeitos do negócio,

O silêncio, via de regra, não gera manifestação da vontade, mas em alguns casos
(excepcionalmente) pode gerar, pois no direito quem cala, cala, não quer dizer que consente.
Por exemplo:

 a aceitação da doação em um prazo, quando assim o convencionar o doador (artigo

539);
  ninguém é obrigado a aceitar a herança, ela pode ser recusada; contudo, qualquer
interessado pode, 20 dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável,
não maior de 30 dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a
herança por aceita (art. 1807, CC/02). Trata-se de aceitação presumida.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não
for necessária a declaração de vontade expressa

O silêncio equivale à manifestação de vontade, nas seguintes hipóteses:

 Acordo entre as partes, desde que a lei não exija manifestação

expressa.

 A lei determina que pode ser aceito o silêncio como manifestação

de vontade.

 Artigo 111, parte final – o silêncio importa anuência quando as

circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária a
declaração de vontade expressa. USOS: quando se está em uma
assembléia, e a manifestação de vontade for solicitada – “quem não se
opuser, fique como está”.

SUJEITO CAPAZ

Não basta somente a capacidade, a pessoa deve estar não impedida para a prática do ato.

Artigo 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em
benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

Se o capaz contrata com o relativamente incapaz não pode alegar o vício da vontade.
Os menores atualmente fazem pequenos contratos (comprar revistas, andar de ônibus); sobre
isso, a doutrina se manifesta das seguintes formas, entre outras:

 ato jurídico lícito (em sentido estrito): essas aquisições automáticas que não
deixam espaço para auto-regramento, afastam a configuração do negócio
jurídico.

 negócios jurídicos: a finalidade das regras de incapacidade é a proteção do

menor; nesses casos, não é preciso que se aplique a regra protetiva, já que
não é malévola ao menor.

 autorização implícita: os pais implicitamente autorizaram que o menor

praticasse os atos.

 Negócio nulo ou anulável (arts. 166, I e 171, I, CC).

Em razão da incapacidade do agente, o STJ compara a união estável de incapaz a negócio

jurídico.
UNIÃO ESTÁVEL. INSANIDADE. COMPANHEIRO.
A Turma negou provimento ao REsp em que se buscava o reconhecimento de união estável.
Anote-se que as instâncias ordinárias afirmaram que o companheiro, à época do relacionamento,
estava acometido de insanidade mental. Argumentou-se que, se o enfermo mental não tem o
necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC/2002), também não
poderia contrair núpcias sob pena de nulidade e, pela mesma razão, não poderia conviver em
união estável – a qual, nessa hipótese, inclusive, jamais poderia ser convertida em casamento.
Por outro lado, observa o Min. Relator que a adoção de entendimento diverso contrariaria a
própria CF, cujo art. 226, § 5º, é expresso em determinar que o próprio Estado protege a união
estável como entidade familiar e facilita sua conversão em casamento. Isso porque a tutela ao
núcleo familiar não é um fim em si mesma, mas seria instrumento de salvaguarda dos membros
que compõem o núcleo familiar. Observa que, nesse raciocínio, o CC/2002, no art. 1.723,
reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher civilmente capazes,
configurada na convivência pública, contínua, duradoura e constitutiva de família. Todavia,
explica que não basta a presença desses requisitos para caracterização da união estável,
porquanto a própria lei estabelece, de igual modo, os requisitos negativos (§ 1º do citado artigo)
que, no caso, impedem a formação de união estável. Assevera que a lei civil exige como
requisito de validade, tanto dos negócios jurídicos quanto dos atos jurídicos, naquilo que
couber, a capacidade civil (arts. 104 e 166 c/c 185, todos do CC/2002). Assim, quer se
considere a união estável um negócio jurídico ou um ato jurídico, a higidez mental, no
entender do Min. Relator, é requisito essencial ao seu reconhecimento. Destaca que essa
convivência também produz efeitos patrimoniais (art. 1.725 do CC/2002),
consequentemente não seria só pela impossibilidade de constatar o intuito de constituir
família, mas também sob a perspectiva das obrigações que naturalmente emergem da
convivência em união estável. Por isso, entende que o incapaz, sem o
necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver sob o vínculo de
união estável. Precedentes citados: REsp 1.157.273-RN, DJe 7/6/2010, e REsp 186.013-SP,
DJ 8/3/2004. REsp 1.201.462-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/4/2011.

OBJETO POSSÍVEL, LÍCITO, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

Lícito é o que não contraria a LEI, a MORAL ou os BONS COSTUMES.

Possível é sob o aspecto FÍSICO, Trata-se de impossibilidade absoluta, sendo impossibilidade

para qualquer pessoa. Note-se que se a impossibilidade for relativa, poder-se-á estar diante de
um caso de inadimplemento.

Determinado ou determinável – p. ex. obrigar-se a entregar um carro, qualquer um, a cláusula é

nula, porque, não é determinável, determinável seria dizer que entregaria um carro de sua frota.

Artigo 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou
se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.

FORMA PRESCRITA OU NÃO PROIBIDA EM LEI

Normalmente, tudo ligado a imóveis exige forma solene. Essa exigência de formas especiais
se justifica quando os bens em questão sejam importantes, garantindo a liberdade de
manifestação de vontade da parte e facilitando a prova do negócio jurídico.

Artigo 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.

Artigo 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Artigo 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato.

INTERPRETAÇÃO

A interpretação foi um tema pouco explorado pelo novo CC/02 (artigos 112 a 114)
Artigo 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do
que ao sentido literal da linguagem.

A vontade está privilegiada, mas não acima de tudo, é preciso se atentar à intenção do agente,
que deve, de alguma maneira, ter se manifestado na declaração, esse foi um abandono da Teoria
Pura da Vontade. O NCC conseguiu um equilíbrio entre as Teorias da Vontade e da Declaração,
agora, é aplicada a Teoria da Auto-Responsabilidade, que consiste no prestígio da vontade
(ainda é uma mola propulsora), atribuindo responsabilidade ao emissor dessa vontade, mas
deve-se procurar um lastro na declaração.
A manifestação de vontade, portanto, constitui conteúdo do negócio jurídico. É preciso
configurarem-se dois elementos: a vontade e sua declaração. O que se procura é extrair, dos
elementos contidos na declaração, a intenção das partes. Ou seja: não quer dizer que a vontade
omitida da declaração deva ser levada em conta. Quer dizer que deve se extrair a vontade dos
elementos extraídos da declaração, preocupando-se com a intenção mais que com o sentido
literal da linguagem.

Artigo 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração.

Essa regra de interpretação é objetiva. A boa-fé que se fala aqui é a OBJETIVA, que em cada
livro do CC ela se renova; ela é uma regra de conduta, um padrão de comportamento leal,
um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico, o que se espera de pessoas
leais e solidárias, ela é objetiva porque, para verificar se alguém está de boa-fé ou não, não
importa mais o que está na cabeça do agente, basta a verificação se sua conduta está
adequada ou não ao padrão objetivo ideal. Trata-se de uma manifestação do Princípio da
Eticidade (segundo Miguel Reale, os paradigmas do CC/02 são eticidade, socialidade e
operabilidade). A boa-fé objetiva desempenha várias funções no CC: desempenha papel de
paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume caráter de controle,
impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); finalmente,
desempenha atribuição integrativa, pois dela emanam deveres que serão catalogados pela
reiteração de precedentes jurisprudenciais (art. 422).
Aqui, está funcionando como uma regra interpretativa, p. ex., ao invés de buscar a intenção das
partes especificamente, o intérprete se abstrai e procura descobrir o que pessoas legais,
solidárias e honestas queriam ter dito com as declarações expostas. Entendimento
predominante: sempre deve ser feita a interpretação com os aspectos subjetivos; não dando
certo, parte-se para os aspectos objetivos (Godoy discorda, acreditando que as duas formas de
interpretação devem coexistir).

Artigo 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

Casos que impõem interpretação estrita, seguindo esta regra geral, oferece o Código na
doação (arts. 538 a 564), na fiança (art. 819), na transação (art. 843), na renúncia à prescrição
(art. 191), à herança (art. 1806) etc.

MOTIVO

Está disposto na parte de “defeitos do negócio jurídico”, mais precisamente no ERRO ou

IGNORÂNCIA (art. 138 a 144). Isso porque o motivo que vicia o negócio jurídico configura o “erro
quanto ao motivo”.
Motivo que leva alguém a praticar um negócio jurídico é irrelevante quando permanece na
cabeça do indivíduo, mas, se o motivo for expresso como razão determinante da celebração do
negócio, haverá a vinculação do negócio jurídico, de modo que, havendo erro quanto ao motivo,
nesse caso, haverá defeito do negócio jurídico, como está previsto no artigo 140.
P. ex., o indivíduo perde a consciência durante o afogamento, ao recobrar sua consciência,
encontra pessoa que acreditou que o salvou; assim, o indivíduo decide fazer uma doação por
esse motivo, mas não houve salvamento: 1) se foi externado o motivo, e não houve salvamento,
a doação perde a validade; 2) se não foi externado o motivo, mesmo com a inexistência de
salvamento, a doação é válida.
Artigo 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão
determinante.

RESERVA MENTAL

Artigo 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental
de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Parte da doutrina entende que é um vício do negócio jurídico (artigo 110). Alguns autores
chamam de “simulação unilateral”. É uma proposital divergência entre a vontade interna e
a vontade declarada.

Se a RESERVA MENTAL não for conhecida do destinatário, ela não tem relevância.
Somente terá relevância se for do conhecimento do destinatário – nesse caso, a doutrina
diverge: alguns entendem que será causa de nulidade; outros entendem que será causa de
inexistência (por ausência de manifestação de vontade).

TIPOS DE RESERVA MENTAL

A reserva mental pode ser dos seguintes tipos:

1) Conhecida: o outro contratante sabe da reserva mental e adere a ela. Esse ato é equiparado
à simulação.

2) Desconhecida: o outro contratante desconhece a reserva mental. O ato é existente e

subsiste, ou seja, não é capaz de anular o negócio jurídico.

Artigo 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental
de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

REPRESENTAÇÃO

Está prevista nos artigos 115 a 120.

Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz
efeitos em relação ao representado.
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio
realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do
representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo,
responder pelos atos que a estes excederem.
Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Há representação quando uma pessoa atua juridicamente em nome de outra. Esse poder
resulta da lei ou de concessão pelo interessado. Os atos de representação legal, em regra, têm
lugar no âmbito do direito de família, por institutos de proteção da personalidade, que são o
poder familiar (art. 1.690), a tutela (art. 1.747, I) e a curatela (art. 1.772). A representação
voluntária se dá no campo da autonomia privada, normalmente pela procuração, que a lei
qualifica como o instrumento do mandato (art. 653), ou mediante a figura do preposto (art. 1169
e ss.).

O artigo 120, CC/02, afirma que a representação legal rege-se pelas disposições do respectivo
instituto (ex: poder familiar – art. 1630 e ss.), mas também pelas disposições respectivas (arts.
115 a 119). Já a representação convencional rege-se pelo negócio jurídico entabulado entre
representante e representado. Submetem-se, todavia, estes às regras legais que disciplinam o
referido negócio (previstos na parte especial).

Pelo artigo 116, se atuar fora de seus poderes, estará atuando ultra vires e aí não vincula
o representado. O representado somente se vincula pelo ato do representante, se este
houver atuado dentro de seus poderes. Se for legal, a lei estabelecerá quais são os limites de
atuação do representante; se for convencional, o instrumento escrito (procuração) estabelecerá
quais são esses poderes.

Exceção: somente em um caso, o representado se vincula pela manifestação do representante,

mesmo atuando ULTRA VIRES: representação putativa, que muito excepcionalmente pode
ocorrer no caso de representação voluntária, p. ex., procuração feita sem o conhecimento do
representado, porque assinou folha em branco; assim, é preciso que o representado tenha de
alguma forma contribuído para o ato, como no exemplo (assinou folha em branco).

Imprecisão técnica cometida pelos dois CCs: A procuração é o instrumento do mandato, isso
está errado porque o mandato pode ser até mesmo verbal, na verdade, a procuração é
instrumento da representação.

Pelo 119, o representante age de acordo com os poderes que lhe foram outorgados, mas
está em desacordo com os interesses do representado (aquele negócio jurídico, naquela
situação e condições) – há conflito de interesses.

Artigo 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesse com o
representante, se tal era ou devia ser do conhecimento de quem com ele tratou.
Parágrafo único. É de 180 dias a contar da conclusão do negócio ou da cessação da
incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista nesse artigo.

Por outro lado, a regra do artigo 117, estabelece que

Artigo 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é ANULÁVEL o negócio jurídico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio
realizado por aquele em quem os poderes houverem sido estabelecidos.

A regra é a invalidade do contrato consigo mesmo (ou autocontrato), porém é

admitido se o autorizar a lei ou o representado. Inexistindo previsão legal ou contratual, é
anulável o negócio jurídico que o representante fizer consigo mesmo. O mesmo vício se verificará
se realizado pelo representante com o substabelecido. O instituto do autocontrato também é
chamado de procuração em causa própria e, consoante a norma, somente é admitida se
autorizada pela lei ou pelo representado.

MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO OU ELEMENTOS ACIDENTAIS

Elementos acidentais podem ou não estar nos negócios jurídicos (PLANO DA EFICÁCIA), mas,
se estiverem presentes, são obrigatórios.

Quais atos podem conter elementos acidentais? Responde Sílvio Venosa: “Geralmente, todos
os atos com conteúdo econômico permitem a aposição de elementos ditos acidentais. Não
podem, no entanto, constar de negócios que digam respeito ao estado das pessoas, aos direitos
de família puros, que não admitem restrição”.

São elementos acidentais:

a. Condição
b. Termo
c. Encargo
CONDIÇÃO (“se” – palavra reveladora)

Há negócios jurídicos que não podem ser subordinados a nenhuma espécie de condição, esta
somente é cabível em negócios patrimoniais. Sendo assim, não é cabível condição nos
seguintes casos:

a. Celebração de casamento
b. Adoção de filho
c. Reconhecimento de filho
d. Aceitação ou renúncia de herança

CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES

É importante para a determinação de quais são válidas ou não e quais que prejudicam o negócio
jurídico como um todo ou não:

Condições possíveis e impossíveis

CONDIÇÕES CONSEQUÊNCIA

POSSÍVEIS VÁLIDAS

Quando o evento subordinador (futuro

e incerto) for inalcançável para
qualquer pessoa, do ponto de vista
FISICAMENTE
físico.
EXEMPLO: tocar a mão na lua com
um pulo (exemplo absurdo).
No CC/02, estabelece que o evento
futuro e incerto, em si mesmo, é
LÍCITO; mas, no caso concreto, falta- INVALIDAM O
lhe requisito específico; NEGÓCIO
EXEMPLO: alugar o imóvel se for JURÍDICO, SE
adotada uma criança, a adoção em si SUSPENSIVAS
IMPOSSÍVEIS é um evento perfeitamente lícito; mas,
se a condição for adotar um menor NÃO ESCRITAS,
com diferença de idade inferior a 16 SE
JURIDICAMENTE anos, estará, no caso concreto, RESOLUTIVAS
faltando um requisito específico, qual
seja a diferença de idade entre
adotante e adotado.
Especifica como CONDIÇÃO
JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL
aquela na qual somente no caso
concreto há uma ilicitude, mas a
condição abstratamente considerada
é plenamente lícita.

Válidas: são as condições possíveis.

Invalidam o negócio jurídico, se suspensivas,, tanto as fisicamente impossíveis, como

juridicamente impossíveis.
Não escritas se resolutivas: Se as condições são resolutivas, não sendo ilicitude, sendo o
defeito menos grave e o negócio jurídico já está gerando efeito (resolutiva), assim, vale a pena
deixar que ele siga valendo.

Condições lícitas ou ilícitas

Também podem ser verificadas quanto a sua validade ou invalidade.

válidas: são as condições lícitas.

Invalidam o negócio jurídico: Quer seja suspensiva ou resolutiva, não importa se o negócio
jurídico gerou ou não efeitos, é inválido o negócio jurídico, porque o vício da condição é muito
grave. Essa idéia é de Clóvis Bevilácqua.

CONDIÇÕES quanto à licitude CONSEQUÊNCIA

São as condições que não contrariam a lei, a ordem pública ou os bons
LÍCITAS VÁLIDAS
costumes (artigo 122, 1a. parte)
PRIMEIRA: é a condição ilegal, que consiste no fato de o evento futuro e
ILÍCITAS incerto em si ser ILÍCITO (matar alguém)
(são as que SEGUNDA: é a condição que viola um princípio (renunciar ao direito de
privarem de trabalhar, ou seja, a renúncia a um direito fundamental); há parte da doutrina
todo efeito o que faz uma ressalva, quanto ao casamento (condição de não casar), mas
negócio será lícita se for especificado com quem casar (não casar com A ou B)
INVALIDAM O
jurídico ou o TERCEIRA: é a condição que viola a moral e os bons costumes (se a
NEGÓCIO
sujeitarem ao pessoa se prostituir)
JURÍDICO
puro arbítrio QUARTA: é a condição incompreensível, ou seja, não se compreende qual
exclusivo de a subordinação que se quis impor ao negócio jurídico
uma das QUINTA: é a condição perplexa, que consiste em trazer uma contradição
partes – artigo (na venda de um imóvel residencial, condição não ser utilizado como
122, 2a. parte) moradia). Privarem de todo efeito o negócio jurídico.
SEXTA: é a condição puramente (e não simplesmente) potestativa

Condições causais ou potestativas

CONDIÇÕES quanto à ORIGEM CONSEQUÊNCIA

O evento futuro e incerto, que independe da
CASUAIS vontade humana, ou seja, depende da natureza, VÁLIDAS
é um evento da natureza.
O evento futuro e incerto
depende puramente da
vontade de uma das partes;
vontade essa que não
MERAMENTE
POTESTATIVAS dependa de nenhum elemento ILÍCITAS=INVALIDAM
OU
O evento futuro e externo, ou seja, são as O NEGÓCIO
PURAMENTE
incerto depende condições que a doutrina JURÍDICO
POTESTATIVAS
da vontade chamava de condições de
exclusiva de uma MERO CAPRICHO; a vontade
das partes. não depende de nenhum fato
potestade=poder externo.
é a condição que nasce
simplesmente potestativa,
PROMÍSCUAS INEFICAZ
mas depois ocorre fato que
dificulta sua realização.
 O evento futuro e incerto
depende puramente da
vontade de uma das partes,
não sendo arbitrária, porque
essa vontade de uma das
partes, por sua vez, depende
de um fator ou de um
SIMPLESMENTE elemento externo (em um
VÁLIDAS
POTESTATIVAS contrato de locação, prevista
uma condição de que o
contrato será prorrogado se o
inquilino quiser; há o fator
externo que consistirá no
sucesso do negócio
prestado por ele). (Bicho do
jogo de futebol)
O evento futuro e incerto está condicionado à
MISTAS vontade de uma das partes e da vontade de um VÁLIDAS
terceiro.

CONDIÇÃO POTESTATIVA NÃO É VEDADA EM LEI A CONDIÇÃO SIMPLESMENTE

POTESTATIVA. INEXISTE, POIS, PROIBIÇÃO A QUE A EFICACIA DO ATO ESTEJA
CONDICIONADA A ACONTECIMENTO FUTURO, CUJA REALIZAÇÃO DEPENDA DO
DEVEDOR OU POSSA SER POR ELE OBSTADA. DEFESA É A CONDIÇÃO MERAMENTE
POTESTATIVA, CORRESPONDENTE A FORMULA "SI VOLAM", QUE ESTA RETIRA A
SERIEDADE DO ATO, POR INADMISSIVEL QUE ALGUEM QUEIRA, SIMULTANEAMENTE,
OBRIGAR-SE E RESERVAR-SE O DIREITO DE NÃO SE OBRIGAR. ILICITUDE QUE,
ENTRETANTO, SE RECONHECE DA CLAUSULA DE ESTATUTO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL, A
VEDAR O DIREITO DE VOTO A DETERMINADA CATEGORIA DE ASSOCIADOS,
CONDICIONANDO-O A FATO QUE LHES É ABSOLUTAMENTE ESTRANHO. INFRINGENCIA
DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.394, PRIMEIRA PARTE, DO CODIGO CIVIL. DECISÃO, NESSE
PONTO, TOMADA PELO VOTO MEDIO. (RESP 20982/MG, Rel. Ministro DIAS TRINDADE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10.11.1992, DJ 22.03.1993 p. 4537)

RESP 1314209: É possível ao Poder Judiciário reconhecer a nulidade de uma das cláusulas
incluídas em plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, sob o
fundamento de que seria condição puramente potestativa, vedada pelo artigo 122 do CC de
2002, pois,
apesar de não competir ao juízo interferir na vontade soberana dos credores, alterando o
conteúdo do plano de recuperação judicial, tal obrigação de respeitar a vontade dos credores
não implica impossibilitar o controle judicial quanto à licitude das providências decididas em
assembleia, sendo que a soberania desta não pode sobrepujar os requisitos legais da
manifestação de vontade representada pelo plano de recuperação.

RECURSO ESPECIAL. MONITÓRIA. EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. REQUISITO NECESSÁRIO.

VENCIMENTO ESTABELECIDO MEDIANTE CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA.
INVALIDADE. DÍVIDA À VISTA. NOTIFICAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REGULARIDADE
DO PROCEDIMENTO.
1. A exigibilidade da dívida é requisito indispensável para a propositura de qualquer ação que
objetive o respectivo pagamento.
2. O estabelecimento, em confissão de dívida, de cláusula que determina que o
vencimento da obrigação se dará por acordo entre as partes deve ser reputada sem efeito,
porquanto consubstancia condição puramente potestativa.
3. Reputada inexistente a disposição que regula o vencimento, a dívida deve ser considerada,
nos termos do art. 331 do CC/02, passível de ser exigida à vista.
4. Para cobrança de dívidas à vista, basta ao credor que notifique o devedor para constituí-lo em
mora, nos expressos termos do art. 397, parágrafo único, do CC/02.
5. Tomadas todas essas providências pelo credor, a cobrança do crédito pela via da ação
monitória é regular .
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1284179/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/10/2011, DJe 17/10/2011)

Condições suspensivas ou resolutivas

CONDIÇÕES quanto ao modo de atuação CONSEQUÊNCIA

O evento futuro e incerto subordina o início da eficácia do
negócio jurídico, ou seja, ele somente começa a ter
SUSPENSIVAS eficácia quando ocorrer a condição; até a ocorrência da VÁLIDAS
condição suspensiva, o negócio jurídico ficará
impedido de começar a produzir efeitos
O evento futuro e incerto condiciona a persistência ou a
permanência da eficácia do negócio jurídico, ou seja, o
RESOLUTIVAS
negócio jurídico já está gerando efeitos quando é VÁLIDAS
celebrado com condição resolutiva, mas, ele será
resolvido caso ocorra a condição.

INVALIDAM O NEGÓCIO JURÍDICO POR COMPLETO (artigo 123)

Condições fisicamente impossíveis suspensivas
Condições juridicamente impossíveis suspensivas
Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita
Condições incompreensíveis ou contraditórias

CONSIDERAM-SE NÃO ESCRITAS ou INEXISTENTES (artigo 124)

Prevalece o negócio jurídico sem considerá-las
Condições fisicamente impossíveis resolutivas
Condições juridicamente impossíveis resolutivas
CONDIÇÕES DE NÃO FAZER COISA IMPOSSÍVEL
É praticamente um NADA, assim deve ser considerada como não escrita

Finalmente, vale salientar a existência do artigo 129 que dispõe:

Artigo 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não
verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.

TERMO (“quando” – palavra reveladora)

É elemento acidental do negócio jurídico, que subordina a sua eficácia a evento futuro e certo
Esse evento pode ser datado previamente, porque já se sabe que vai ocorrer; mas pode
ser também não datado (morte). O termo pode ser inicial (a quo) ou final (ad quem).

O termo inicial tem ponto em comum com condição suspensiva: o negócio jurídico ainda não
está gerando efeitos, antes de chegar o termo; mas o termo inicial já gera direito adquirido
(na condição não gera, havendo mera expectativa de direito, porque o evento é incerto; no termo,
é certo). O termo inicial não impede o pagamento antecipado da obrigação, por isso, que se pode
pagar antecipadamente o financiamento do carro, com abatimento dos juros, o denominado
deságio. Portanto, pode-se afirmar genericamente que, quando há um direito a termo, presume-
se que o prazo foi fixado em benefício do devedor, o que significa que como regra o devedor
pode cumprir sua obrigação antes de alcançado o termo final.

Artigo 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.
O termo final, por outro lado, tem ponto em comum com a condição resolutiva, porque o
termo final encerra o negócio jurídico.

Prazo é o intervalo de tempo entre o termo inicial (início da locação) e final (fim da locação).

Como elemento acidental, o termo pode ser explicitado ou não, mas é evidente que todo negócio
jurídico tem início e fim.

Artigo 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a
execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. (artigo correlato: art. 331,
CC).

IMPORTANTE (REGRA GERAL): Artigo 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor
do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, SALVO, quanto a esses, se do teor do
instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de
ambos os contratantes.

Quanto à origem o termo pode ser:

a) LEGAL – estabelecido em lei;

b) CONVENCIONAL – estabelecido pelas partes;

c) DE GRAÇA – é o termo judicial, ocorre muito dos acordos formalizados, quando o juiz
estabelece o prazo para pagamento.

ENCARGO

O CC/16 chamava de modo.

O encargo é a imposição de uma obrigação que se faz ao beneficiário de uma liberalidade

(testamento e doação), ou seja, uma convenção acessória que se coloca em contratos de
liberalidade.

Artigo 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando
expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

a. DOAÇÃO: expresso no CC/02, o beneficiário pode ser acionado para cumprir o encargo,
que pode ser executado pelo doador, ou em sua falta, sendo de finalidade social, o MP
(art. 553, parágrafo único, CC). Mas o doador pode também pedir a revogação da doação
que sempre se dá por sentença judicial com EFEITO EX NUNC (art. 555, CC). A
doutrina majoritária NÃO reconhece a possibilidade de promessa de doação, mas
há posição doutrinária distintas.

b. TESTAMENTO: não expresso no CC/02; haverá a necessidade de se explicitar no

testamento qual o efeito do não cumprimento do encargo.

Se ele não for possível de ser cumprido (artigo 137) e o motivo do contrato tiver sido o
encargo, o contrato perde a validade. O encargo ilícito (viola a lei) ou impossível (física ou
juridicamente) será afastado, mantendo-se o negócio jurídico.

Note-se que o tratamento dispensado à condição suspensiva ilícita e/ou impossível é diferente
do dispensado ao encargo, na medida em que, nela, há a invalidação de todo o negócio; já no
encargo, ele é afastado e será mantido o negócio jurídico. Ou seja, diferentemente da condição
suspensiva, regra geral, o encargo ilícito ou impossível deve ser desconsiderado, mantendo-se
o negócio jurídico, salvo se o encargo foi motivo determinante da liberalidade, caso em que se
invalida também o negócio jurídico (seguindo o mesmo destino da condição suspensiva ilícita
e/ou impossível).
Artigo 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir
motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Defeitos Do Negócio Jurídico

Já no CC/16, eram diferenciados os defeitos no negócio decorrentes do consentimento (vontade)

e os decorrentes de vícios sociais, o que foi mantido pelo novo CC/02.

O defeito pode se iniciar já desde o processo mental da vontade até a declaração dessa mesma
vontade. Os defeitos da vontade podem ser aqueles que o agente não declararia ou não
declararia daquele jeito. Outras vezes, o defeito está nos efeitos que se pretende alcançar com
o negócio jurídico, a declaração de vontade não corresponde ao que o agente realmente queria.

ERRO

Há uma diferença no plano teórico entre erro e ignorância, mas o CC não a estabelece. O erro
consiste em uma falsa percepção da realidade; ao passo que a ignorância traduz a
ausência total de conhecimento. A conseqüência do erro é a anulação do negócio jurídico.

No erro, a pessoa se engana sozinha (a pessoa percebe mal os fatos e em razão disso declara
uma vontade que não declararia, ou pelo menos, não o faria da forma que fez), sem ter sido
induzida por ninguém, já que a pessoa tem uma falsa percepção da realidade. É um vício de
consentimento, é uma falsa noção da realidade, está no plano psicológico.

Artigo 138. São ANULÁVEIS os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade

emanarem de ERRO SUBSTANCIAL que poderia ser percebido por pessoa de DILIGÊNCIA
NORMAL (ERRO PERCEPTÍVEL), em face das circunstâncias do negócio.

Para invalidar o negócio jurídico, o erro deve ser substancial (sem o erro, o negócio jurídico
não teria sido feito).

Nem todo erro pode levar a invalidade do negócio jurídico, deve preencher certos requisitos para
possibilitar a anulação do negócio jurídico (para Pablo Stolze, o erro tem que ser essencial ou
substancial e perdoável):

1) Erro essencial ou substancial

É o que incide sobre elemento importante do negócio jurídico, é o erro que se opõe ao erro
acidental (não é causa de invalidação do negócio jurídico).

Natureza jurídica do negócio: será essencial quando incidir sobre o tipo de negócio, p. ex., o
sujeito que doar, mas, por erro, acaba declarando a vontade de vender, ou pior, pode estar
querendo vender mas acaba declarando a vontade de doar

Objeto principal da declaração de vontade: exemplo, pessoa em galeria de arte que vê

exposto à venda um quadro que acredita ser de Monet, mas não o é; se soubesse que não era,
não declararia a vontade de comprar, ou pelo menos, de comprar naquele preço.

Qualidades essenciais: sujeito que queria comprar um anel de prata e compra de latão.

Identidade ou qualidade da pessoa: é o caso de erro no casamento.

Erro de direito: é aquele, no qual a pessoa, de boa-fé, equivoca-se quanto à interpretação ou

ao alcance de uma norma jurídica.
O erro pode ser de fato (pessoa, figura negocial, substância, qualidade, quantidade) ou de
direito (imagina estar em conformidade com o ordenamento jurídico, mas, na verdade, não está).
No último caso, o sujeito percebe bem os fatos, mas erra quanto à norma, às conseqüências
jurídicas dos fatos. Deve estar caracterizada a boa-fé, para ser caracterizado como erro
essencial.
Mas não é só isso: o art. 139, III, exige que o erro de direito “não implique recusa à aplicação
da lei” (essa ressalva já elimina qualquer conflito entre o art. 3º, da LICC, e o dispositivo em
exame. Isso porque o art. 3º, LICC, diz que “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que
não a conhece”, ou seja, visa impedir que alguém não cumpra a lei alegando que não a
conhecia...já o art. 139, III, CC, diz que o erro substancial de direito, que não implique recusa à
aplicação da lei, é causa de anulação do negócio jurídico – ou seja, só pode anular se a alegação
de que não conhecia a lei não resultar no descumprimento da própria lei).

2) Erro real

Erro real: é o que traz real prejuízo (prejuízo efetivo); é um requisito que continua sendo exigido.

3) Erro escusável

Erro escusável: é requisito do CC/16, que consiste no erro que seria cometido por qualquer
pessoa que estivesse nas mesmas circunstâncias. (NÃO É MAIS EXIGIDO NO CC/02). Há
autores, contudo, que entendem persistir esse requisito, como GUSTAVO TEPEDINO.

Pelo enunciado nº 12 da I Jornada de Direito Civil do CJF, “na sistemática do art. 138, é
irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança”. 25

IMPORTANTE: 4) Erro perceptível ou conhecível ou cognoscibilidade ou

recognoscibilidade do erro

Requisito voltado para a pessoa que recebe a declaração de vontade (artigo 138 – erro
perceptível por quem recebe a declaração da vontade), aplicação da Teoria da Auto-
Responsabilidade. Assim, se o erro não poderia ter sido percebido por quem recebe a
declaração, não é capaz de anular o negócio jurídico, visando assim, a proteger a segurança.

Outro aspecto interessante quanto ao receptor da vontade, quando o artigo 144 afirma que: “o
erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação
de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do
manifestante”. É A CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS, que também está presente em inúmeros outros artigos.

A transmissão errônea da vontade pode ser feita por meios interpostos ou por declaração direta,
sendo que ainda assim será anulável (artigo 141).

O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade, não sendo causa de
anulabilidade (artigo 143).

Artigo 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade,
não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a
coisa ou a pessoa cogitada. (o erro é acidental aqui – por exemplo, testador se refere a filho de
nome José, mas só tem um filho, de nome João. Não há erro, pois é possível identifica a pessoa).

DOLO

O dolo é um vício de consentimento, por indução à percepção falsa da realidade, ou seja, é a

indução ao erro.

25 Atualizado em julho de 2015.

Há o induzimento malicioso do contraente a erro, ou seja, a pessoa está sendo induzida a ter
uma falsa percepção da realidade. No erro, o agente percebeu sozinho mal os fatos; no dolo,
a percepção errônea dos fatos foi induzida por outrem.

Dolo principal

É a substância da relação jurídica, se ele fosse conhecido o negócio jurídico não seria feito. É
requisito previsto no artigo 145. É causa de anulabilidade. Ataca a causa do negócio.

Artigo 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Dolo acidental

O negócio jurídico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a realidade como um todo,
somente em circunstâncias e condições distintas do que seria feito; esse dolo gera no máximo o
pagamento de perdas e danos.

Não anula o negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. É o dolo que
ataca elementos secundários do negócio jurídico.

Artigo 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a
seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Dolo negativo ou omissão dolosa

Pode gerar ou dolo principal ou acidental, dependendo do que for pode gerar a anulação,
está relacionado à boa-fé objetiva e dever de informação. Muitas vezes, uma das partes
sabe que tem que informar à outra quanto às características, mas não o faz.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de
fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que
sem ela o negócio não se teria celebrado.

Dolo bilateral

Ninguém pode alegar.

Artigo 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular
o negócio, ou reclamar indenização.

Dolo de terceiro

Se é de conhecimento de quem está tirando proveito (houve conluio) responsabilidade para os

dois e será caso de nulidade relativa.
Mas se quem vai tirar proveito não souber do dolo do terceiro o negócio subsistirá, sendo que o
terceiro deve arcar com perdas e danos.

Como regra, o dolo de terceiro não é causa de anulação do negócio jurídico; somente levará à
invalidação se a parte sabia ou, pelas circunstâncias, devesse saber que a outra estava
sendo induzida a erro, caso contrário o negócio é mantido e o terceiro responde pelas perdas
e danos.

Artigo 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

“Dolus malus”
É má intenção de induzir o outro a erro, é requisito para a caracterização do dolo, para anular o
negócio jurídico, é a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem. É esse o dolo
que anula.

“Dolus bonnus”

É um dolo tolerável das atividades negociais, é expresso em técnicas publicitárias.

O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade enganosa).

COAÇÃO

A coação consiste em violência psicológica a influenciar a vítima a realizar negócio

jurídico que lhe é prejudicial. É também um vício de consentimento, também é declarada
uma vontade que não se queria declarar, ou pelo menos daquela forma, a sua base é a
VIOLÊNCIA, que leva a pessoa a emitir a vontade viciada. Gera anulação dos negócios
jurídicos.

Artigo 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito à pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com
base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. (NOVIDADE DO CC/02)

A figura do homem médio não pode ser utilizada, porque a coação é sempre apreciada em
concreto, nos termos do artigo 152.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade
dela.

A coação (violência que é a causa da vontade) pode ser física ou moral (psicológica) (vis
compulsiva), sendo a última que consiste em uma pressão ou argumentação.

A violência física (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em nulidade, por ter-se suprimido
a vontade. Godoy e Pablo:

1) falta a própria vontade; é aplicada a teoria da inexistência do ato (há divergência na

doutrina, pois há quem entenda que se trata de ato EXISTENTE, mas NULO);

2) todo o regramento do CC/02 está tratando de violência moral e não física.

Requisitos específicos

A coação para invalidar o negócio jurídico deve se revestir de alguns requisitos específicos:

1) A ameaça deve ser a causa determinante da realização do negócio jurídico;

2) A ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser uma ameaça séria capaz de incutir temor na
vítima; é uma ameaça que infunde receio à vítima, que se sente atemorizada, e por isso, escolhe
declarar a sua vontade, viciada é claro.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o
temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade
dela.

Ainda considerando a gravidade da ameaça, o CC/02 afirma que não se considera coação a
ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (artigo 153).
Assim, o simples temor reverencial afasta o requisito da gravidade da coação.

3) A ameaça deve ser injusta, porque se a ameaça for feita por um exercício regular de direito,
não há qualquer invalidade do negócio jurídico não se considera coação a ameaça do
exercício normal de um direito (artigo 153).

4) A ameaça de dano deve ser eminente e atual à pessoa, familiares e amigos íntimos. O dano
tem que ser próximo, imediato ou atual, pois, se não for assim, o dano não provoca temor
suficiente que justifique a prática de um ato.

5) A ameaça deve ser proporcional entre os bens.

Coação de terceiro

Na coação feita por terceiro, o negócio será anulado se o beneficiário sabia ou devesse saber
da coação; em tal caso, responderá solidariamente pelas perdas e danos. Se o beneficiário não
sabia ou não tivesse como saber, o negócio é mantido e o terceiro responde sozinho pelo perante
o prejudicado.

Artigo 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse
ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por
perdas e danos.

No CC/16, a coação de terceiro sempre viciava o negócio jurídico, agora não, somente vicia se
houver ciência ou devesse haver ciência da parte beneficiada, e nesse caso responderá
solidariamente com o terceiro por perdas e danos.

Artigo 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que
aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por
todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

LESÃO

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência,
se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a redução do proveito.

É uma novidade no CC/02, mas não é uma novidade no sistema jurídico, porque já existia no
CDC (cláusula abusiva: sendo a lesão causa de nulidade absoluta). (artigos 39, V, e 51, IV)

Mesmo antes do NCC a jurisprudência permitia a aplicação da lesão.

Lesão no Código de Defesa do Consumidor:

A primeira lei que constou a lesão foi a lei criminal Lei 1521/51 (Lei de Economia Popular). É
uma reação ao abuso do poder econômico, principalmente, com o surgimento do contrato de
adesão, o conteúdo do contrato está com um desequilíbrio, por meio de uma prestação
excessivamente onerosa.

O negócio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a parte vai assumir

uma obrigação excessivamente onerosa, por motivo de perigo.

A lesão, vício conectado ao abuso de poder econômico, traduz o prejuízo resultante da

desproporção existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso, da
necessidade econômica ou inexperiência de um dos contratantes.
É causa de anulação do negócio jurídico (exceto, no CDC, que será causa de nulidade
absoluta), apesar de em outros ordenamentos não ser assim.

Assim, a lesão é diferente dos desequilíbrios supervenientes, ou seja, os que nascem

equilibrados e ficam desequilibrados depois; esses são tratados pela Teoria da Imprevisão ou
onerosidade excessiva ou Teoria da Base do Negócio Jurídico ou Teoria da Alteração das
Circunstâncias.

A lesão está ligada à idéia de pré-contratação sem um equilíbrio contratual entre os

contraentes, causando dano ao hipossuficiente.

REQUISITOS

CAIO MÁRIO (necessários dois elementos)

Objetivo lucro exagerado; preço superior; desproporção entre as contra-prestações
aproveitamento da necessidade econômica ou da inexperiência. A
Subjetivo necessidade pode ser encarada como a precisão do bem. A inexperiência é
verificada no caso específico.

REQUISITO OBJETIVO

Está relacionado com o desequilíbrio exagerado ou manifesto ou excessivo ou desproporcional

(não se quer impedir o bom ou o mau negócio, apenas, pretendeu o legislador proteger a justiça).

Em alguns ordenamentos, há a tarifação do desequilíbrio. A Lei 1521 (crimes contra a economia

popular) já previa um caso de lesão tarifada no ordenamento, dizendo que haveria lesão se a
parte levasse mais de 20%.

No CDC (não há exigência de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), já existia a previsão
de lesão, mas sem nominá-la como tal. O CDC afirma que é uma causa de revisão de qualquer
dispositivo contratual que represente uma excessiva desvantagem para si, com
consequente vantagem do fornecedor, autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a
situação. O legislador consumerista exige que seja um desequilíbrio excessivo.

REQUISITOS SUBJETIVOS

Esse requisito depende do que o ordenamento exige, pode a lei exigir ou não.

Ora diz respeito a quem está levando desvantagem no negócio, ora a quem está levando
vantagem no negócio. Quando relacionado com o indivíduo que leva desvantagem, o lesado,
o requisito subjetivo pode ser ESTADO DE NECESSIDADE ou ESTADO DE PERIGO ou
INEXPERIÊNCIA.

Relacionado com quem está tendo vantagem, trata-se do DOLO DE APROVEITAMENTO,

que não tem correlação com o dolo do negócio jurídico.

Esse dolo de aproveitamento consiste no fato de que é exigível que quem está levando vantagem
saiba ou deva saber do estado de necessidade ou estado de perigo ou inexperiência do lesado.

Pablo: o legislador NÃO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso, Moreira Alves afirma
que a lesão é objetiva. O CC/02 não o exige para a configuração da lesão. Assim a inexperiência
ou o estado de necessidade não precisam ser conhecidos de quem está levando vantagem.
Godoy: acredita que o dolo de aproveitamento está presumido de maneira relativa (mas essa
matéria é aberta).

Enunciado nº 150 do CJF: “ a lesão de que trata o art. 157 do CC não exige o dolo de
aproveitamento”. 26

26 Atualizado em julho de 2015.

Estado de necessidade (PARA A LESAO)

É o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco à pessoa, porque aí é estado
de perigo e não lesão.

Inexperiência

Não pode ser confundida com incapacidade, não é que o lesado é incapaz, ele é plenamente
capaz; também não é uma hipótese de erro (percepção errônea da realidade), o inexperiente
entende bem os fatos, mas avalia mal a extensão e as conseqüências da obrigação que está
assumindo, por ser um indivíduo pouco versado no negócio que está entabulando.

Outros enunciados do CJF aplicáveis à lesão 27:

149: em atenção ao princípio da preservação dos contratos, a verificação da lesão deverá

conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo
dever do magistrado incitar os contraentes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do CC de 2002.
290: a lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na forma deste, a
desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a
premente necessidade ou a inexperiência do lesado.
291: nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear
a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do
negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.
410: a inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade
ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer
também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha
conhecimento específico sobre o negócio em causa.

ESTADO DE PERIGO

Trata-se da aplicação do estado de necessidade no direito civil, configurando-se quando o

agente, diante de uma situação de perigo, conhecida pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa (Pablo). É uma novidade (não no sistema jurídico) no CC/02. É causa
de anulação do negócio jurídico, apesar de em outros ordenamentos não ser assim. Godoy: é
uma espécie de lesão.

É um vício parecido com a coação, o sujeito está sob ameaça de ocorrência de um dano iminente,
para resolver a situação, o agente acaba realizando um negócio em situações bastante
desfavoráveis, o perigo é causado por situação natural ou por terceiro. Exemplo: judeus que
venderam suas casas na Alemanha nazista.

O estado de perigo causará a anulação do negócio jurídico (artigo 172). Está associado a
PERIGO FÍSICO, perigo voltado para as pessoas e não para as coisas.

Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando alguém, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE,
assume OBRIGAÇÃO EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá
segundo as circunstâncias.

CRÍTICAS

Godoy defende que a melhor opção seria a possibilidade de revisão como estabelece o CDC
para as hipóteses de anulação por lesão e por estado de perigo.

27 Atualizado em julho de 2015.

Contudo, O CC/02 só fala dessa possibilidade de revisão na lesão (art. 157, §2º, CC), não
trazendo dispositivo semelhante no estado de perigo. Não obstante, alguns autores defendem
que deve se aplicar para o estado de perigo, em nome do PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS. Nesse sentido é o enunciado 148 do CJF. 28

SIMULAÇÃO

A simulação está nos artigos 167 e 168 e gera no ato nulidade absoluta. Pode ocorrer em várias
situações, todas fraudulentas, causando prejuízo a outrem ou à lei, sendo um vício social (defeito
social da obrigação).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico
simulado.

. FRANCISCO AMARAL esclarece que a simulação demanda a confluência de três elementos:

divergência intencional entre a vontade e a declaração, ou melhor, entre o negócio aparente e
os efeitos buscados; um acordo simulatório entre os declarantes; o intuito de enganar terceiros.
O intuito de enganar terceiro não implica intuito de prejudicar ou violar a lei. Se este ocorrer
também, entende-se por “simulação maliciosa” (TJDFT, 2ª Turma, Ap. Cív. 100727, Rel. Des.
Hermenegildo Gonçalves, j. 20/10/1997 – esse julgado mencionado entendeu que o ato simulado
infringia a lei, configurando a “simulação maliciosa”). É o caso de uma compra e venda em que
se simula um preço menor para prejudicar o Fisco. No CC/16, havia uma distinção entre a
simulação inocente e maliciosa, e dizia o art. 103 que somente a simulação maliciosa viciava o
negócio, sendo a inocente inócua. Esse dispositivo já era controvertido e sua supressão no
CC/02 não veio a pacificar a doutrina. Mas a maioria vem entendendo que a supressão
corrobora a jurisprudência majoritária no sentido de que a simulação inocente também
causa nulidade do negócio simulado (nesse sentido: Francisco Amaral; Sílvio Rocrigues;
Pablo Stolze; Leonardo Mattieto). Contrariamente à posição prevalenete: Caio Mário da
Silva.
Ver enunciado do CJF29:
152: toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

A simulação sempre decorre de um acordo. Segundo TEPEDINO, é esta existência de acordo

de vontade que diferencia a SIMULAÇÃO da RESERVA MENTAL, já analisada.

MODALIDADES

A simulação sempre esconde um efeito jurídico oculto, mas dependendo do fato de esconder ou
não outro negócio jurídico, ela pode ser dividida em:

Simulação relativa ou dissimulação

O negócio jurídico existe, mas não existe do jeito em que foi declarado. Esconde um outro
jurídico, cujo efeito é proibido por lei. Exemplo: compra e venda por preço menor que esconde a
compra e venda por preço maior; quando houver interposta pessoa.

Negócio jurídico simulado é nulo, mas o negócio jurídico dissimulado pode ser válido, desde que
preenchidos os requisitos. A possibilidade de fazer valer o negócio jurídico oculto faz parte da
punição a quem simulou.

28 Atualizado em julho de 2015.

29 Atualizado em julho de 2015.
Enunciado nº 153 do CJF: na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o
que se dissimulou será válido se não ofender a lei nem causar prejuízo a terceiros.
Enunciado nº 293: na simulação relativa, o aproveitamento do negocio jurídico dissimulado não
decorrer tao somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário
preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.

Simulação absoluta

O negócio jurídico é totalmente distinto do que está expresso. Esconde um efeito jurídico
indevido, sem ser um outro negócio jurídico. As partes criam um negócio jurídico destinado a não
gerar efeito nenhum.

Artigo 167. É NULO o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentemente conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. RESSALVAM-SE OS DIREITOS DE TERCEIROS DE BOA-FÉ em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.

Artigo 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado,
ou pelo MP, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio
jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.

Enunciado 294 do CJF: sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra.30

A simulação é o único vício do negócio jurídico no qual ocorre a nulidade absoluta.

FRAUDE CONTRA CREDORES

É vício social. O sujeito declara exatamente a vontade que quer declarar, os seus efeitos
jurídicos não estão ocultos, não há disfarce e não há mentira, mas os seus efeitos causam
prejuízo a credor. É caso de anulação do negócio jurídico. Godoy: seria melhor que o CC
estabelece a ineficácia do ato. Na fraude à execução, a sanção é a ineficácia. Contudo, tanto o
CC fala em anulação, quanto a Súmula 195 do STJ, ao afirmar: “Em embargos de terceiros, não
se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.

A fraude acontece em casos de alienação ou gravação de bens de patrimônio a terceiro,

prejudicando um credor. A fraude ocorre por meio da realização de um ato negocial que diminui
o patrimônio do devedor, prejudicando credor preexistente.

A fraude contra credores tem uma vítima específica que é o credor. O patrimônio do devedor é
garantidor do crédito dos credores.

HIPÓTESES LEGAIS DE CABIMENTO

a) negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158): é a hipótese mais grave;

b) negócios de remissão de dívidas;
c) contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: 1) quando a insolvência
for notória; 2) ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante;

30 Atualizado em julho de 2015.

 d) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos
demais (art. 162);
e) outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (art.
163).

Em outras leis especiais, há outras hipóteses.

SUJEITOS ENVOLVIDOS

 devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);

 terceiro adquirente;
 credor (que é prejudicado pela alienação ou gravação por haver uma diminuição do
patrimônio do credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crédito que já
existia).

REQUISITO OBJETIVO

É o eventus damni (o patrimônio do devedor alienante se torna insuficiente para fazer frente ao
crédito do credor). A idéia de solvência é a de que há patrimônio suficiente para arcar com seus
débitos, quando isso não acontece trata-se de insolvência. Na fraude, é feito um negócio jurídico
que reduzirá o devedor à insolvência, ou vai piorar a sua situação de insolvência.

REQUISITO SUBJETIVO

É o consilium fraudis – exige a comprovação de que haja um ajuste entre o comprador e o

vendedor para prejudicar. Consiste somente na má-fé do devedor (ou deste aliado com o
terceiro), que tem ciência de que o negócio jurídico irá reduzir o patrimônio a ponto de não mais
fazer frente ao crédito existente. Aqui, importante uma observação: no que se refere ao elemento
subjetivo, há uma tendência a se alterar sua concepção voluntarista, bastando para
caracterizá-lo a identificação de circunstâncias fáticas que indiquem que a pessoa sabia
ou dispunha de meios para saber da fraude. Com efeito, para ORLANDO GOMES, “o
elemento subjetivo consiste no propósito de prejudicar terceiros, particularizando-se em relação
aos credores. Mas não se exige o animus nocendi, bastando que a pessoa tenha consciência
de que, praticando o ato, está prejudicando seus credores. É, em suma, a diminuição maliciosa
do patrimônio”. Alguns autores, como NESTOR DUARTE, dizem que, por conta do art. 158
possuir a expressão “ainda quando o ignore”, o CC/02 adotou uma concepção puramente
objetiva, exigindo apenas o eventus damni (essa concepção vai além do que preconizava
Orlando Gomes).

A prova da existência desse requisito pode ser dispensada quando se tratar de ato de
alienação GRATUITO (a má-fé do devedor é presumida, nesse caso); assim, nem se cogita
da necessidade de ciência do terceiro adquirente, que não está despendendo nada para adquirir.
Veja que o requisito subjetivo SEMPRE deve existir, mas nos negócio gratuitos a prova é
dispensada, já que se presume a existência do requisito.

São casos em que o consilium fraudis é presumido, ou seja, presume-se a má-fé do terceiro
adquirente:

a. Insolvência notória – o terceiro adquirente está adquirindo de alguém que é notoriamente

insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos protestos contra si. A
presunção é relativa.

b. Insolvência presumida – a aquisição se faz em condições tais que levariam o adquirente

a desconfiar: preço vil; alienação clandestina; vendedor quer vender tudo que tem, sem
um motivo aparente.

Lembre-se: só a má-fé do terceiro não configura o elemento subjetivo, mas pode existir
aliada a do devedor; nesse caso, há importância em saber se o terceiro também atuou,
pois se o terceiro foi co-fraudador, será parte passiva na ação pauliana, em litisconsórcio
necessário com o devedor, conforme art. 161, CC. Já decidiu o TJDFT nesse sentido do
litisconsórcio necessário (TJDFT, 1ª T., Ap. Cív. 120842, Des. Waldir Leôncio Júnior, j.
20/09/1999).

AÇÃO PAULIANA

A AÇÃO PAULIANA (ação revocatória e anulatória em nada diferente da ação que será ajuizada
contra os demais vícios de anulação) é o instrumento utilizado pelo prejudicado.

 Na transmissão onerosa, deverão estar provados os dois requisitos.

 Na transmissão gratuita, prova-se somente o eventus damni.

Enunciados do CJF sobre o tema31:

151:o ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, §1º) prescinde do
prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.
292: para os efeitos do art. 158, §2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que
lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.

Info 467 STJ 3ª Turma: ação pauliana

FRAUDE CONTRA CREDORES. EFEITOS. SENTENÇA.
Trata-se, na origem, de ação pauliana (anulatória de doações) contra os recorrentes na qual se
alega que um dos réus doou todos seus bens aos demais réus, seus filhos e sua futura esposa,
todos maiores e capazes, por meio de escrituras públicas, de modo que, reduzindo-se à
insolvência, sem nenhum bem em seu nome, infringiu o disposto no art. 106 do CC/1916. O Min.
Relator entendeu, entre outras questões, que estão presentes os requisitos do citado artigo
ensejadores da fraude contra credores e que chegar a conclusão diversa demandaria o reexame
do conjunto fático-probatório. Quanto aos efeitos da declaração de fraude contra credores,
consignou que a sentença pauliana sujeitará à excussão judicial o bem fraudulentamente
transferido, mas apenas em benefício do crédito fraudado e na exata medida desse.
Naquilo que não interferir no crédito do credor, o ato permanecerá hígido, como autêntica
manifestação das partes contratantes. Caso haja remissão da dívida, o ato de alienação
subsistirá, não havendo como sustentar a anulabilidade. Assim, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, deu parcial provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 506.312-MS, DJ
31/8/2006. REsp 971.884-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22/3/2011.

O bem protegido na ação pauliana será revertido para todos os demais credores.

A legitimidade ativa é do credor anterior à fraude (credor pré-existente), os credores posteriores

não terão (art. 158, §2º). No CC/16, o legítimo era só o credor quirografário, porque não tem
uma garantia, mas, nos termos do novo CC, o credor com garantia também pode ter interesse
na pauliana, desde que a garantia tenha se tornado insuficiente.

Quando o cidadão quer fraudar, ele é rápido, pode acontecer que no pólo passivo figure o terceiro
adquirente de má-fé, o terceiro de boa-fé não será réu da ação pauliana, note-se que nos
contratos de boa-fé, não pode o terceiro ser colocado no pólo passivo. Se estiver de boa-fé a lei
resguarda o terceiro, o credor não irá poder perseguir o bem. Nos negócios gratuitos, a má-fé é
presumida.

A ação pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebração do negócio

fraudulento.
Info 469, STJ, 3ª Turma : decadência ação pauliana
AÇÃO PAULIANA. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. DECADÊNCIA.

31 Atualizado em julho de 2015.

Trata-se de REsp oriundo de ação pauliana ajuizada pelo recorrido em desfavor do recorrente,
devedor de cédula pignoratícia rural, e seus filhos, a quem doou todo o seu patrimônio.
Posteriormente, após os réus terem acenado a necessidade de seus respectivos cônjuges
comporem igualmente o polo passivo e quando já transcorrido o prazo de quatro anos, houve a
citação dos demais réus. Assim, discute-se o reconhecimento da decadência, por terem
alguns dos litisconsortes necessários sido citados apenas após decorrido o prazo de
quatro anos para o ajuizamento da referida ação. Inicialmente, salientou o Min. Relator que a
ação pauliana, como é sabido, tem natureza pessoal e não real, uma vez que os credores
não têm qualquer direito sobre os bens alienados, mas apenas garantias
consubstanciadas na pessoa do devedor e decorrentes da obrigação por ele assumida.
Desse modo, não se tratando de ação real, não está configurada a hipótese do inciso I do
§ 1º do art. 10 do CPC, ou seja, não é necessária a citação dos cônjuges, exceto da esposa
do devedor, por ser ela também doadora dos bens, pois participou do negócio jurídico
fraudulento, sendo, portanto, imprescindível que figure no polo passivo da lide, tendo em vista
sua condição de litisconsorte necessária, no que incide o inciso II do mesmo dispositivo legal.
Frisou, ainda, que a citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após
decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição
de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do direito
do credor e que o direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no
momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência
em relação a todos os partícipes do ato fraudulento. Dessarte, consignou que a decadência
só não é obstada pelo ajuizamento da ação quando houver o reconhecimento de incompetência
ou de defeito de forma, ou quando se puder inferir que a vontade do titular de exercer o direito
não mais existe, como nos casos de perempção ou de desistência, o que não se configura na
hipótese, visto que a decadência foi obstada no momento da propositura da demanda.
Asseverou, por fim, não haver, no acórdão recorrido, qualquer ofensa ao art. 178, § 9º, V, b, do
CC/1916. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma negou provimento ao
recurso. REsp 750.135-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/4/2011.

A jurisprudência tem permitido que seja desconstituída a personalidade jurídica para ser
alcançado o patrimônio particular do sócio, de forma a afastar a fraude contra credores.

O bem de família fica afastado, para não prestigiar a má-fé do devedor; o imóvel que retornou
ao acervo do devedor em decorrência da pauliana não pode ser protegido pelo bem de família.

Caiu em concurso: qual a natureza jurídica da sentença da ação pauliana?

Segundo o novo CC/02, trata-se de sentença ANULATÓRIA (artigo 165), ou seja,

desconstitutiva, retornando o bem ao patrimônio do devedor. Já foi dito que o STJ tem a súmula
195 que também fala em anulação.

Acontece que existe uma parcela (minoritária) da doutrina, com base em LIEBMAN,
representada por YUSSEF CAHALI, entende que a sentença na paulina é apenas
DECLARATÓRIA da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face do credor prejudicado,
ou seja, o negócio é válido, mas é ineficaz em relação do credor. A vantagem dessa posição
reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e pagar ao credor o negócio é válido, mas
INEFICAZ em face do credor (PABLO).

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO

Não há processo judicial em andamento.
Há processo judicial em andamento, podendo
ser de conhecimento, após a citação; de
execução; e, até, cautelar, como num arresto
(v. art. 593; 615-A, §3º; 672, §3º todos do CPC;
art. 185, CTN etc.).
O que está sendo fraudado é o crédito do O que está sendo fraudada é a atividade
credor, prejudicando o credor. estatal de jurisdição.
Quando o juiz reconhece a fraude, ele
Quando o juiz reconhece a fraude, ele
considera ineficaz perante o credor a venda ou
considera anulado o ato.
gravame ineficaz.

OBS: Freitas Câmara, além dessas duas categorias, traz uma terceira, que chama “alienação de
bem penhorado”, que seria mais que uma fraude à execução, pois se aliena o bem APÓS o ato
de constrição (penhora) na execução. Nesse caso, a ineficácia do ato não depende nem de
comprovar eventus damni (redução à insolvência), como necessita na fraude contra credores ou
fraude à execução.

Info 518 STJ, 3ª Turma:

DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE ANTERIORIDADE DE CRÉDITO PARA
CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE CONTRA CREDORES.
Não é suficiente para afastar a anterioridade do crédito que se busca garantir — requisito
exigido para a caracterização de fraude contra credores — a assinatura de contrato
particular de promessa de compra e venda de imóvel não registrado e desacompanhado
de qualquer outro elemento que possa evidenciar, perante terceiros, a realização prévia
desse negócio jurídico. O art. 106, parágrafo único, do CC/1916 disciplinou o instituto da fraude
contra credores, visando coibir o devedor de praticar atos fraudulentos que acarretem a
diminuição de seu patrimônio com o propósito de prejudicar seus credores. Para isso, instituiu a
ação pauliana ou revocatória, possibilitando ao credor prejudicado anular o negócio jurídico
fraudulento e conservar no patrimônio do devedor determinados bens para a garantia do
cumprimento das obrigações assumidas por este. Para a caracterização dessa fraude, exigem-
se os seguintes pressupostos: a existência de dano ao direito do credor (eventus damni); o
consenso entre o devedor e o adquirente do bem (consilium fraudis); e a anterioridade do crédito
que se busca garantir em relação ao negócio jurídico tido por fraudulento, pois somente os
credores que já ostentavam essa condição ao tempo do ato fraudulento é que podem demandar
a anulação, visto que, apenas em relação a eles, esse ato diminui a garantia oferecida pelo
patrimônio do devedor. Nesse contexto, na hipótese em que o devedor tenha firmado contrato
particular de promessa de compra e venda de imóvel, para fins de constatar a anterioridade de
crédito em relação ao ato fraudulento, deve ser considerada a data do registro do instrumento
particular no Cartório de Registro de Imóveis, e não a data da sua elaboração. Isso porque o
registro do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, conquanto não interfira na
relação de direito obrigacional — existente entre promitente comprador e promitente vendedor
—, é necessário para que a eficácia da promessa de compra e venda se dê perante terceiros,
de forma a gerar um direito real à aquisição do promitente comprador, em caráter erga
omnes. Dessa forma, dispõe o art. 1.417 do CC/2002 que, mediante promessa de compra e
venda em que não foi pactuado o arrependimento, celebrada por instrumento público ou
particular e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito
real à aquisição do imóvel. Assim, não estando o contrato registrado, o promitente comprador
pode exigir do promitente vendedor a outorga da escritura, mas não poderá opor seu direito a
terceiros. Ademais, ao permitir o contrário, estar-se-ia enfraquecendo o instituto da fraude contra
credores, tendo em vista a facilidade em dar a um documento uma data falsa e, ao mesmo tempo,
a dificuldade em demonstrar essa fraude. REsp 1.217.593-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 12/3/2013.

Info 521, STJ, 4ª Turma. DIREITO CIVIL. MANUTENÇÃO DA EFICÁCIA DE NEGÓCIO

JURÍDICO REALIZADO POR TERCEIRO DE BOA-FÉ DIANTE DO RECONHECIMENTO DE
FRAUDE CONTRA CREDORES.
O reconhecimento de fraude contra credores em ação pauliana, após a constatação da
existência de sucessivas alienações fraudulentas na cadeia dominial de imóvel que
originariamente pertencia ao acervo patrimonial do devedor, não torna ineficaz o negócio
jurídico por meio do qual o último proprietário adquiriu, de boa-fé e a título oneroso, o
referido bem, devendo-se condenar os réus que agiram de má-fé em prejuízo do autor a
indenizá-lo pelo valor equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o
credor.Cumpre ressaltar, de início, que, na ação pauliana, o autor tem como objetivo o
reconhecimento da ineficácia (relativa) de ato jurídico fraudulento nos limites do débito do
devedor com o credor lesado pela fraude. A lei, entretanto, não tem dispositivo que regulamente,
de forma expressa, os efeitos do reconhecimento da fraude contra credores na hipótese em que
a ineficácia dela decorrente não puder atingir um resultado útil, por encontrar-se o bem em poder
de terceiro de boa-fé. Nesse contexto, poder-se-ia cogitar que a este incumbiria buscar
indenização por perdas e danos em ação própria, ainda que se tratasse de aquisição onerosa.
Todavia, essa solução seria contrária ao art. 109 do CC/1916 — correspondente ao artigo 161
do CC/2002 — e também ao art. 158 do CC/1916 — que tem redação similar à do artigo 182 do
CC/2002 —, cujo teor dispunha que, anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que
antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas pelo equivalente.
Desse modo, inalcançável o bem em mãos de terceiro de boa-fé, cabe ao alienante, que o
adquiriu de má-fé, indenizar o credor. Deve-se, portanto, resguardar os interesses dos terceiros
de boa-fé e condenar os réus que agiram de má-fé em prejuízo do autor a indenizá-lo pelo valor
equivalente ao dos bens transmitidos em fraude contra o credor — medida essa que se atém
aos limites do pedido da petição inicial da ação pauliana, relativo à recomposição do patrimônio
do devedor com os mesmos bens existentes antes da prática do ato viciado ou pelo seu
equivalente. A propósito, a aludida conclusão, mutatis mutandis, vai ao encontro da Súmula
92/STJ, que orienta que "a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada
no certificado de registro do veículo automotor". Precedente citado: REsp 28.521-RJ, Quarta
Turma, DJ de 21/11/1994. REsp 1.100.525-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/4/2013.

TEORIA DAS NULIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO

De acordo com a gravidade dos vícios dos atos jurídicos, o legislador estabelece uma graduação
para o vício, estabelecendo gradação na sanção (= reação do ordenamento jurídico),
escolhendo uns casos com sanção mais grave e mais séria e outros a sanção é menos grave,
porque considera que o interesse seja menos da sociedade e mais das partes envolvidas no ato
jurídico.

A nulidade absoluta será nas circunstâncias de interesse público, mais grave, que o juiz pode
acolher de ofício. Já a nulidade relativa (anulabilidade) interesse privado, somente pode ser
alegada pelos interessados, somente tem eficácia entre as partes, pode sofrer convalescimento.

Há um plano logicamente antecedente que determina a existência ou não do ato jurídico. Existem
três planos de análise do negócio jurídico: existência, validade e eficácia.

O CC/02 trata do plano da invalidade, tratando das nulidades e anulabilidades.

NULIDADES ABSOLUTAS OU NULIDADES

Não há convalescimento dos atos nulos.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

a. Absolutamente incapaz

b. For ilícito, impossível (física ou juridicamente) ou indeterminável o seu objeto

c. O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (se o motivo

permanecer na esfera pessoal do agente, não é causa de nulidade do negócio
jurídico). Motivo determinante é a razão comum ou objetiva das partes, é a
própria finalidade declarada do negócio.

d. Não revestir a forma prescrita em lei. Exemplo: escritura pública de compra e

venda de imóveis com valor superior a 30 SM (art. 108, CC).

e. For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade

f. Tiver por objetivo fraudar lei imperativa

g. A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática sem cominar

sanção (parte final é novidade) (venda de ascendente para descendente, no
CC/02, é expressamente prevista como negócio ANULÁVEL). Chamam-se
essas hipóteses de nulidade declarada (taxativamente declarar nulo) e
“nulidade virtual” ou “não cominada” (proibir-lhe a prática sem cominar
sanção).

h. Negócio jurídico simulado (na verdade, enquadra-se no item anterior –

nulidade declarada)

O artigo 170 do CC consagra o instituto da CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.

INOVAÇÃO DO CC/02. Antônio Junqueira de Azevedo explica que a essência desse instituto
reside na abertura feita ao intérprete de, perante um negócio a que falte um elemento
inderrogável, qualificá-lo em outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes. A
conversão tem relação direta com o princípio já visto, da “conservação dos negócios
jurídicos”, pois conservar não é só manter o mesmo negócio, mas também manter os
elementos prestantes.
Define bem esse princípio FRANCISCO AMARAL: “Princípio segundo o qual, em caso de
dúvida, deve interpretar-se o ato no sentido de produzir algum efeito, e não no sentido
contrário, de não produzir nada”.

Enunciado 13 do CJF: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte

fático no negócio a converter-se.32

NULIDADES RELATIVAS OU ANULABILIDADES

a. Capacidade relativa (sem a presença de seu assistente, exceto, aceitar

mandado, escrever testamento, reconhecer filho)

b. Vícios do negócio jurídico (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou

fraude contra credores).

c. Nos casos declarados em lei (Exemplos: casamento em algumas hipóteses;

venda de ascendente para descendente, sem a autorização do cônjuge –
desde que não casado em regime de separação obrigatória, pois aí é

32 Atualizado em junho de 2015.

 dispensável seu consentimento – e dos demais descendentes => art. 496,
CC).

DISTINÇÕES ENTRE NULIDADES E ANULABILIDADES

CARACTERÍSTICAS
NULIDADES ANULABILIDADES
Não há nulidades sem texto, sempre devem os casos estar previstos na lei.
Somente as partes podem alegar, ou seja, somente
Qualquer pessoa interessada pode alegar, aqueles que tenha legítimo interesse jurídico na
inclusive o MP. propositura da ação anulatória (artigo 177).
O MP não pode alegar.
Deve o juiz conhecer de ofício,
independentemente de alegação e de ser a
discussão principal do processo.
O juiz não pode conhecer de ofício
EXCEÇÃO: Há dispositivos da lei que estabelecem
nulidades que não podem ser acolhidas de ofício
pelo juiz, p. ex., nulidades do casamento (art. 1549,
CC).
O negócio jurídico nulo NÃO é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso de
Pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
tempo (artigo 169), ou seja, o nulo é
terceiro (art 172 a 175). PABLO afirma que deve ser
IMPRESCRITÍVEL. Admite-se a repetição.
terceiro de BOA-FÉ.
Dizia no CC/16 que o nulo teria que prescrever
Ato de confirmação deve conter a substância do negócio
mesmo que em prazo maior, agora o CC/02 é
celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art 173); a
expresso a dizer que o nulo não prescreve. Godoy:
confirmação pode ser também tácita (art.175),
isso está errado quando se tratar de direitos
comportamento no sentido de confirmar o negócio.
patrimoniais, podendo causar graves injustiças.
PABLO: os efeitos patrimoniais não sofrem os
A anulabilidade DECAI, se a lei não estabelecer prazo
efeitos da imprescritibilidade, a DECLARAÇÃO é
específico, o prazo será de 02 anos. Ação anulatória se
imprescritível, a condenação, não o é, está
submete aos prazos decadenciais:
submetido ao prazo prescricional de 03 anos. A
04 anos = prazo clássico mais conhecido, contado nos
imprescritibilidade refere-se à declaração de
termos do art. 178.
nulidade absoluta do negócio jurídico, muito
02 anos = nos demais casos não constantes no art. 178,
embora, eventual pretensão condenatória de
como determina o art. 179.
natureza patrimonial seja prescritível no prazo
de lei.
Não gera qualquer efeito direto (p. ex. o comprador
não é comprador, não gera efeito de compra e
venda), de tal forma que o reconhecimento é feito
A decisão do juiz que reconhece uma anulabilidade é de
por decisão com natureza DECLARATÓRIA. Mas,
natureza CONSTITUTIVA NEGATIVA ou
como se verá, pode produzir, excepcionalmente,
DESCONSTITUTIVA.
efeitos indiretos, sendo eficaz nesse ponto. E há
casos, como casamento putativo, que gera
efeitos diretos (é muito excepcional).
Efeito ex nunc = ERRADO. PABLO: disse que o efeito
é ex tunc, com base no novo art. 182, CC. E a sentença
anulatória é uma sentença desconstitutiva, realmente,
99% dessas sentenças tem efeitos ex nunc, ou seja, para
o futuro. Mas nesse caso específico a sentença anulatória
tem eficácia retroativa, tem efeito EX TUNC, para
recompor as partes ao estado anterior (status quo ante),
Efeito ex tunc
nos termos do artigo 182 do CC. Ressalte-se que isso
ainda está sendo objeto de acirrada discussão,
havendo posições de ambos os lados. Por exemplo,
Francisco Amaral, Caio Mário e Sílvio Venosa
continuam a entender que é ex nunc. Já Sílvio
Rodrigues, Pablo Stolze, Leonardo Mattieto entendem
ser ex tunc.
 Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio
jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se
realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo
para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não
o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal
implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Esse art. 184 consagra o instituto da REDUÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO OU INVALIDADE

PARCIAL, que se aplica tanto para nulidade, como para anulabilidade. Não se confunde com o
instituto da conversão do negócio, pois não importa mudança na qualificação do negócio, mas
tão-só uma limitação interpretativa.

NULIDADES

IMPORTANTE: Podem gerar EFEITOS INDIRETOS (p. ex. compra e venda nula não gera efeitos diretos de
compra e venda, mas pode justificar a posse do comprador). Portanto, podem ser eficazes.

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO SUBSTANCIAL (artigo 170), que consiste na conversão do negócio
jurídico nulo (o anulável possui outros remédios) em outro negócio jurídico válido, desde que respeitados
dois requisitos:

a) presença dos requisitos do negócio jurídico novo no negócio jurídico nulo (negócio jurídico de
compra e venda de imóvel nulo porque feito por escritura particular) e

b) as partes deveriam querer o negócio jurídico novo se soubessem da nulidade (pode ser
aproveitada como promessa de compra e venda, desde que se possa concluir que as partes, se
soubessem da necessidade de escritura pública o teriam feito)

Esse instituto tem pertinência com o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO. A conversão substancial é uma medida
sanatória, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais do negócio jurídico inválido, convertendo-o
em outra categoria de negócio válido e de fins lícitos. (KARL LARENZ).

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO APARENTE – o tipo negocial é o mesmo, p. ex., escritura pública de
compromisso de compra e venda, que não é válida como pública, mas pode ser aproveitada como instrumento
particular, que também valida o compromisso de compra e venda.

TERCEIRO DE BOA-FÉ

Negócio jurídico de alienação de propriedade: a situação de terceiro de boa-fé é especial,

artigos 1247 (IMÓVEL) e 1268 (MÓVEL), em relação aos efeitos da nulidade e da anulabilidade.

Artigo 1247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se
retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel,
independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

Enunciados do CJF sobre a matéria:

536: Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar
pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.
537: A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos
nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de
tutela.
538: No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que
trata o art. 179 do CC não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele
tiverem.
545: O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência
dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência
do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da
data do registro de imóveis.

PLANO DA EFICÁCIA

Não basta que o ato seja existente e válido, é preciso que possa produzir os efeitos almejados.
Orlando Gomes estabelece uma distinção entre os atos ineficazes e inválidos O negócio é
inválido quando defeituoso em seus pressupostos e requisitos. Diz-se ineficaz quando, embora
válido, não produz os efeitos normais devido a obstáculo estranho aos seus elementos
essenciais, como a necessidade de prática de ulteriores atos para se tornar eficaz ou implemento
de condição ou advento de termo.

Em que pese a distinção entre os atos ineficazes e os atos inválidos, vale registrar que os atos
ou negócios anuláveis serão eficazes até que lhe seja decretada a anulação, tanto que é negócio
que pode ser convalidado pelo decurso do tempo. A eficácia do negócio é, pois, condicionada
ao não exercício do direito a invocar a sua invalidade.

Observe-se, entretanto, que em algumas hipóteses (raras que se diga), os atos jurídicos nulos
também produzem efeitos, como por exemplo, o casamento putativo. Assim, nos termos do artigo
1561, do Código Civil de 2002, se o casamento, mesmo nulo, for contraído de boa-fé por ambos
os cônjuges, produzirá efeitos em relação aos filhos e aos próprios cônjuges até que seja
decretada a sua anulação. E pode produzir efeitos indiretos, como vimos.

.
4. DAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES:

Modalidades das obrigações

CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações, apreciadas segundo a prestação que as integra, poderão ser:

1. POSITIVA  A) DE DAR  COISA CERTA ou COISA INCERTA

 B) DE FAZER

2. NEGATIVA  DE NÃO FAZER

Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito Romano

(dare, facere, non facere), foi adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de
Freitas.

OBRIGAÇÕES DE DAR (art. 233 a 246, CC)

As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na

atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou
a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa
entregue ao devedor).

Subdividem-se, todavia, em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa

incerta.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir

coisa específica, determinada, certa. Logo, se a obrigação consiste em dar coisa certa, não
poderá o credor ser constrangido a receber outra senão aquela descrita no título da obrigação.
Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC: “O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Contudo, caso consinta em receber
prestação diversa em substituição à originária, estará praticando um modo extintivo da obrigação
– a dação em pagamento (art. 356).

Aplica-se também para as obrigações de dar coisa certa, o princípio jurídico de que
o acessório segue o principal. Dessa forma, não resultando o contrário do título ou das
circunstâncias do caso, o devedor não poderá se negar a dar ao credor aqueles bens que, sem
integrar a coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233).

Quanto ao risco de perecimento ou deterioração do objeto, há que se invocar a

milenar regra do res perit domino domino (essa regra, cuja raiz assenta-se no Código de
Hamurabi, significa que, em caso de perda ou deterioração da coisa, por caso fortuito ou força
maior, suportará o prejuízo o seu proprietário).

Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas

podem acontecer:
a) se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente
condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o
proprietário da coisa que ainda não a havia alienado (art.234);

b) se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente

(valor da coisa), mais perdas e danos (art. 234, CC). Entenda-se por perdas e danos apenas a
expectativa patrimonial frustrada – lucros cessantes -, pois os danos emergentes,
evidentemente, compensam-se na devolução dos valores pagos. Invariavelmente, haverá uma
presunção de culpa do devedor inadimplente quanto ao fato que gerou a perda do objeto, tendo
ele o ônus probatório de desconstituí-la.

Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são previstas

em lei:
a) se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério,
resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235);

b) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o

equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou
outro caso, a indenização por perdas e danos (art. 236).

As obrigações de restituir, por sua vez, mereceram tratamento específico. Nesta

modalidade de obrigação, a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor, a
exemplo daquela imposta ao depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor)
aquilo que recebeu para guardar e conservar.

O CC prevê em seu art. 238 que “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta,
sem culpa do devedor, se perder (total) antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação
se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda”. De qualquer forma, subsiste a
regra de que a coisa perece para o dono (credor), que suportará o prejuízo, sem direito à
indenização, considerando-se a ausência de culpa do devedor.

Em caso de simples deterioração, o art. 240 estipula que: “se a coisa restituível se
deteriorar (parcial) sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a
indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”.

Por sua vez, se a coisa se perde ou se deteriora por culpa do devedor, o art. 239
dispõe que: “se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais
perdas e danos”.

Se o interessado na restituição da coisa estiver em mora para recebê-la, mesmo

nas hipóteses de perda acidental pelo depositário, continuará responsável pelo pagamento,
conforme se depreende do art. 492, §2°, do CC. Em sentido inverso, se o atraso for debitado ao
devedor (a quem incumbia entregar a coisa), mesmo que a perda resulte de caso fortuito/força
maior (art. 399), o devedor responderá pelas perdas e danos. De fato, a mora gera uma expansão
da responsabilidade do devedor, alcançando mesmo as situações de perda ou deterioração da
coisa alheia aos seus cuidados normais. Excepcionalmente, o devedor ficará isento de
responsabilidade se demonstrar isenção de culpa pela mora ou que o dano sobreviria ainda que
a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 399, CC).

Por fim, cumpre fazer referência aos melhoramentos ou acréscimos experimentados

pela coisa nas obrigações de restituir.

Se tais benefícios se agregaram à coisa principal, sem concurso de vontade ou

despesa para o devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização (art. 241).

Se, todavia, tais melhoramentos exigiram concurso de vontade ou despesa para o

devedor, o CC determina que sejam aplicadas as regras atinentes aos efeitos da posse, quanto
às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de má-fé. (art. 242; 1219 a1222). Quanto
aos frutos (arts. 1.214, 1.216), aplicam-se também as regras previstas pelo legislador ao tratar
dos efeitos da posse.

BENFEITORIAS - boa-fé: necessárias, úteis (indenização pelo valor atual e direito de retenção)
e voluptuárias (levantá-las);
- má- fé: necessárias (indenização pelo valor atual ou custo).

FRUTOS - boa-fé: ficar com os percebidos; restituir os colhidos por antecipação e os pendentes,
deduzidas as despesas da produção e custeio.
 - má-fé: responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como, pelos que, por
culpa sua, deixou de perceber; tem direito às despesas de custeio e produção.

OBRIGAÇÕES DE DAR DINHEIRO (OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS)

Segundo Álvaro Villaça Azevedo, “o pagamento em dinheiro consiste, assim, na

modalidade de execução obrigacional que importa a entrega de uma quantia de dinheiro pelo
devedor ao credor, com liberação daquele. É um modo de pagamento que deve realizar-se, em
princípio, em moeda corrente, no lugar do cumprimento da obrigação, onde esta deverá cumprir-
se, segundo ao art. 315 do CC”.

O art. 315 dispõe que: “as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento,
em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes”. Consoante
se depreende dessa regra legal, é o princípio do nominalismo que regula as denominadas
dívidas de dinheiro. Por força dessa regra, assevera Carlos Roberto Gonçalves, considera-se
“como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato de emissão ou cunhagem.
De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando
a quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida, e em curso no lugar do
pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que a referida quantidade
não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos, quando
contraída a obrigação”. Nada impede, outrossim, a adoção de cláusulas de escala móvel, para
que se realize a atualização monetária da soma devida, segundo critérios escolhidos pelas
próprias partes.

Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela

instabilidade de nossa economia, elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor. Estas não
teriam por objeto o dinheiro em si, mas o próprio valor econômico (aquisitivo) expresso pela
moeda.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Ao lado das obrigações de dar coisa certa, figuram as obrigações de dar coisa
incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pela espécie e
quantidade. Trata-se das chamadas obrigações genéricas. Nesse sentido, clara é a norma do
art. 243 do CC: “a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.
Ressalte-se, entretanto, que essa indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa.

A operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a obrigação

genérica em determinada, denomina-se “concentração do débito” ou “concentração da
prestação devida”.

A escolha, em princípio, cabe ao devedor, uma vez que o CC, em quase todas as
suas normas, prefere o devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem
assiste determinado direito (art. 244, CC). Essa liberdade de escolha, contudo, não é absoluta,
eis que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor (art. 244: “nas
coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado
a prestar a melhor”). Por óbvio, se nas obrigações de dar coisa incerta, a prestação é inicialmente
indeterminada, não poderá o devedor, antes de efetuada a sua escolha, alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246). O gênero, segundo
tradicional entendimento, não perece jamais.

Entretanto, se o Projeto de Lei n. 6960/02 (projeto que se encontra arquivado em

31/01/2007, mas ainda pode ser desarquivado) converter-se em lei, essa regra será relativizada,
nos seguintes termos: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar
perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de
dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está
compreendida”.
 Contudo, para Nelson Rosenvald, “se a obrigação referir-se à entrega de coisas
genéricas, porém previamente indicadas e localizadas, há de falar-se em prestação de dar coisa
certa, aplicando-se as regras dessa modalidade. Exemplificando: contrato para a entrega de
arroz situado em um depósito ou dos cavalos que se encontram em um estábulo. É o que a
doutrina chama de dívida de gênero limitado”.

Feita a escolha, as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas
para as obrigações de dar coisa certa (art. 245, CC).

OBRIGAÇÕES DE FAZER

Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor.

Pretende o credor a prestação de um fato, e não o bem que eventualmente dele resulte. Em tais
casos, a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação
do fato poderá ser fungível ou infungível.

A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido
de que o serviço seja realizado por outrem. Atento a isso, o CC admite a possibilidade de o fato
ser executado por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor. Nos termos do seu art. 249: “se
o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.

A grande novidade do CC, no que tange às obrigações de fazer, é a possibilidade

de deferir-se ao credor o exercício da auto executoriedade, em caso de urgência na obtenção da
obrigação de fazer fungível (art. 249, parágrafo único). Cuida-se de evidente aplicação do
paradigma da operabilidade.

Comentando esse dispositivo, SÍLVIO VENOSA pontifica: “é interessante notar que,

no parágrafo único, a novel lei introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão
própria, no que andou muito bem”. Assim, poderá o credor, havendo urgência,
independentemente de autorização judicial, contratar terceiro para executar a tarefa, pleiteando,
depois, a devida indenização, o que, se já era possível no sistema anterior por construção
doutrinária, agora se torna norma expressa.

Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da
obrigação pode satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das
chamadas obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo adimplemento não poderá ser
realizado por qualquer pessoa, em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou.
Tais pessoas não poderão, sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, sob pena de
descumprimento da obrigação personalíssima pactuada.

Poderá a prestação de fazer ser naturalmente infungível, com base nas

qualidades pessoais do devedor (exemplo: pintura de tela por artista) ou contratualmente
infungível, caso o credor queira impor natureza personalíssima a uma obrigação em tese
fungível. Aliás, o art. 247 refere-se a ambas as modalidades de obrigações infungíveis (“incorre
na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta
– infungível por convenção- ou só por ele exeqüível – infungível por natureza”).

Impende observar que, em algumas situações intermediárias – sobremodo

naquelas em que da atividade resulta uma obra ou um objeto – poderá o intérprete ter alguma
dificuldade para determinar a natureza da obrigação, se de dar ou de fazer. Assim, se A prometer
entregar um imóvel a B, a obrigação será de fazer, caso a atividade seja a própria construção da
coisa. Consistirá, porém, em obrigação de dar coisa certa, se o imóvel já estiver pronto e acabado
ao tempo da contratação. Em suma, nas obrigações de dar, o credor procura um objeto já
existente ao tempo do nascimento da obrigação. Se, porventura, houver incidência conjunta de
prestações de coisas e atividades pessoais, há de buscar-se a tipificação da obrigação pelo
critério da preponderância.

A execução é o momento apropriado para se definir o tipo de ressarcimento ao

autor. Em se tratando de FGTS, se mediante obrigação de fazer (art. 632 do CPC), para conta
ativa, ou obrigação de pagar (art. 652 do CPC), no caso de conta inativa (REsp 906325 DJ
16.03.2007 e REsp 835668 DJ 28.09.2006). A esse respeito, foi editado o enunciado de n.160
na III Jornada de Direito Civil: “a obrigação de creditar dinheiro em conta vincula da de FGTS é
obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância
de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art.
20 da Lei n. 8.036/90”.

As obrigações de fazer podem, ainda, ser classificadas em duradouras ou

instantâneas. As instantâneas aperfeiçoam-se em um único momento; nas duradouras, a
execução da obrigação protrai-se no tempo de forma continuada, ou de modo periódico,
mediante trato sucessivo.

Interessa, ainda, a análise da modalidade de obrigação de fazer que envolve a

promessa de fato de terceiro (art. 439). Pelo princípio da relatividade contratual, as avenças
realizam-se res inter alios acta. Assim, em princípio, o terceiro é um estranho à relação
obrigacional, sendo a sua conduta objeto da prestação. Porém, o objeto da obrigação em si é a
promessa do próprio devedor; isto justifica o seu sancionamento. Mas se o terceiro aceitar a
prestação, exonera-se o devedor de responsabilidade, já que a promessa foi cumprida e o
terceiro assumiu o contrato, vinculando-se aos seus termos.

Finalmente, cumpre analisar as consequências do descumprimento de uma

obrigação de fazer.

Se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor, resolve-se a

obrigação, sem obrigação de indenizar. Entretanto, se a impossibilidade decorrer de culpa do
devedor, este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado. Nesse
sentido, dispõe o art. 248: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

Estudando essa regra, cumpre advertir que o tratamento dispensado pelo CC a

descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais adequado, apresentando-se de forma
extremamente lacunosa. De fato, a moderna doutrina processual ensina que, ao lado da
pretensão indenizatória, existem outros meios de tutela jurídica postos à disposição do credor,
consoante abordagem a ser realizada no tópico da tutela processual das obrigações de dar, fazer
e não fazer.

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um

comportamento omissivo do devedor. Implica uma abstenção, impedindo que o devedor pratique
um ato que normalmente não lhe seria vedado, tolere ato que normalmente não admitiria ou,
mesmo, abstenha-se de praticar um ato jurídico que em princípio ser-lhe-ia lícito.

Depreende-se ter sempre a natureza infungível, haja vista que toda omissão é uma
atitude pessoal e intransferível do devedor. Difere, portanto, da obrigação de fazer que pode
comumente ser satisfeita por terceiros, na base da fungibilidade.

Dividem-se as obrigações negativas em obrigações de não fazer instantâneas –

posto impossível o desfazimento da nova situação com restituição ao estado originário; e
permanentes -, quando, mesmo após o descumprimento, admitem a recomposição ao status quo
ante. O art. 251 refere-se às obrigações permanentes, posto passíveis de desfazimento
(“Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”).

As relações jurídicas que criam obrigações de não fazer são aquelas que mais
cerceiam a liberdade do contratante. Assim, poderá haver uma deliberação judicial no sentido de
restringir o conteúdo de tais prestações, quando ofensivas à ordem econômica ou a direitos
fundamentais do ser humano.

TUTELA PROCESSUAL DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

 Nas obrigações de dar coisa certa, a execução seguia o rito dos arts. 621/628 do
CPC, fosse ela proveniente de título executivo judicial ou extrajudicial. Com a reforma imprimida
pela Lei 10.444/02 ao CPC, deslocou-se a execução da sentença condenatória das referidas
obrigações para o livro do processo de conhecimento.

Com efeito, o art. 461-A do CPC permite que a sentença de procedência no

processo de conhecimento ostente eficácia executiva lato sensu, sendo suficiente que o
magistrado estipule na sentença um prazo para cumprimento espontâneo da obrigação de dar
coisa certa, com previsão de expedição, em prol do autor, de mandado de busca e apreensão
da coisa móvel ou imissão na posse da coisa imóvel, em caso de recusa ao cumprimento pelo
réu no prazo fixado no decisório.

A outro lado, para os títulos executivos extrajudiciais, com obrigação líquida, certa
e exigível de entregar coisa (art. 585 do CPC), mantém-se a tutela erigida pelo art. 621 do CPC,
mediante o ajuizamento de ação de execução, capaz de propiciar ao credor a imissão na posse
do bem imóvel ou a busca e apreensão do bem móvel desejado, caso o réu recuse-se a entregar
voluntariamente a coisa no prazo de 10 dias contados da citação.

Outra novidade da Lei 10.444/02 concerne ao parágrafo único do art. 621 do CPC,
que permite ao juiz a fixação de multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. As
astreintes possuem finalidade coativa, constrangendo o devedor a cumprir a tutela específica.

Pela nova sistemática, na execução de título extrajudicial, que segue o rito do art.
621 e ss. do CPC, o executado será citado para, em dez dias, entregar a coisa ao exequente.
Feita a entrega, extingue-se a execução. É facultado ao executado depositar a coisa em juízo
nesse mesmo prazo de dez dias, a fim de escapar da multa que pode ser fixada pelo juiz no
momento em que despachar a inicial da execução (art. 621, parágrafo único, CPC). Já os
embargos, cuja interposição independe do depósito, poderá ser interposto no prazo de 15 dias,
contados da juntada aos autos do mandado de citação (arts. 738 e 736 do CPC).

Havendo obrigação de dar coisa incerta, enfatiza-se a mesma distinção operada

quanto à forma de execução das obrigações de dar coisa certa. Na reforma do CPC, a execução
de título judicial dar-se-á nos moldes do art. 461-A, §1°, CPC. Tratando-se de dívida de gênero
baseada em título executivo extrajudicial, a execução impõe-se na forma dos arts. 629 a 631 do
CPC, sendo indispensável o incidente de individualização do objeto da prestação, destinado
à concentração da obrigação. Enfatize-se que a incerteza da obrigação é relativa, já que a coisa
a ser entregue está delimitada, no título, ao menos pelo gênero e quantidade (arts. 461-A e 629).
Além disso, a certeza (ainda que relativa) é requisito do título executivo. O título deve indicar a
quem cabe o direito de escolha e, se omisso, caberá ao devedor. Segundo a norma contida no
art. 244 do CC/2002, nem o devedor poderá escolher a pior, nem o credor escolher a melhor das
opções. Em razão disso, prevê o art. 630 do CPC o incidente de impugnação da escolha, que
deverá ser suscitado no prazo de 48 (quarenta e oito horas), podendo o juiz decidir de plano ou,
se necessário, ouvir perito de sua nomeação.

Feita a escolha (após eventual impugnação), segue-se o procedimento já

examinado para execução de obrigação de entregar coisa certa.

Para as obrigações de dar quantia em dinheiro, caberá a execução por quantia certa
(art. 646 do CPC), restrita aos títulos executivos extrajudiciais. Em se tratando de título executivo
judicial, o cumprimento da obrigação se dará através do Cumprimento de Sentença, previsto no
art. 475-I e ss. do CPC, com redação determinada pela Lei 11.232/2005. Diversamente das
demais modalidades de execuções de obrigações de dar, a decorrente de dívida por quantia
certa é conhecida como execução genérica, pois o credor detém livre acesso a qualquer um
dos bens que compõem o patrimônio do devedor, visando a convertê-los em dinheiro
(expropriação: adjudicação, alienação particular ou hasta pública e usufruto). Já nas
modalidades de dar coisa certa e incerta, fala-se de execuções específicas, eis que o credor
circulará restritamente pelo patrimônio do devedor, sendo-lhe apenas facultado buscar os bens
voluntariamente recusados.
 A execução por quantia certa é igualmente oportunizada quando restar frustrada a
execução específica – consistente na busca da prestação in natura -, por haver o objeto da
obrigação sido extraviado ou danificado.

TUTELA PROCESSUAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho intrinsecamente

patrimonialista, sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a
prestação coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais. Na
concepção civilística do pacta sunt servanda, o magistrado apenas asseguraria à parte lesada a
recomposição dos danos consequentes ao descumprimento contratual. Jamais lhe seria
facultado penetrar nas relações privadas, que seriam leis entre particulares.

Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na sociedade, a

resolução em perdas e danos seria a única consequência para o descumprimento das obrigações
de fazer e não fazer.

Hodiernamente, contudo, o vigente ordenamento jurídico brasileiro reconhece que

a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma inafastável, desde que respeitados os
direitos fundamentais.

Agora, o legislador procura antecipar-se à ocorrência dos danos, impondo meios

hábeis a impedir (tutelas inibitórias) ou remover (tutela de remoção) o próprio ilícito legal ou
contratual, enfatizando a tutela inibitória das obrigações, em detrimento da tutela ressarcitória.

O art. 461 do CPC (art. 84 do CDC) permite ao juiz impor ao devedor a observância
estrita do que foi objeto da convenção entre as partes, concedendo ao credor duas formas
alternativas de implementação da tutela inibitória. Primeiramente, a tutela específica da
situação a que originariamente o autor faria jus. Sendo materialmente impossível o cumprimento
da prestação originária, ou entendendo o magistrado que outra medida poderá atender ao credor,
porém de maneira menos gravosa ao devedor, conceder-se-á resultado prático equivalente
ao autor da ação, por meio da tutela assecuratória (inespecífica), mediante providências
alternativas exigidas ao réu.

As tutelas específica e assecuratória serão alcançadas pela imposição de meios

coercitivos indiretos, sobremaneira pelas astreintes.

Em arrimo à prestigiada tutela inibitória, não se olvide ainda da letra dada ao art.
287 do CPC que permite a imposição de sanção pecuniária para o eventual descumprimento da
sentença ou da decisão antecipatória de tutela.

A tutela inibitória não é a única conquista em matéria de efetividade das obrigações

de fazer e não fazer. Paralelamente a ela foi instituída a denominada tutela de remoção do ilícito
(art. 461, §5°, CPC), também conhecida como medidas de apoio. Trata-se de demanda executiva
lato sensu, verdadeiro meio de coerção direta promovido em sub-rogação ao demandado.

Vale ainda mencionar que, quanto às obrigações de não fazer, caso expressa em
título executivo extrajudicial, a execução se processará pela execução de obrigação de fazer e
ou de obrigação por quantia certa relativamente às perdas e danos. Isso porque se estará diante
de uma situação de descumprimento da obrigação (de não fazer), cujas opções serão a de
retornar ao estado anterior (desfazendo o que foi feito, que importa em um fazer) mais
indenização por perdas e danos; ou simplesmente perdas e danos quando não for possível o
desfazimento (ditas instantâneas, como no caso de obrigação de não divulgar determinado
segredo). Note-se, ainda, que, na execução de obrigação de não fazer, não se está diante de
uma alternativa, mas de uma cumulação. O exequente obterá o desfazimento (quando possível:
assim consideradas as obrigações de não fazer permanentes) por terceiro à custa do executado
e, além disso, receberá as perdas e danos.

A obrigação de emitir declaração de vontade é uma espécie de obrigação de

fazer, mas que recebeu do legislador tratamento diferenciado. Cuida-se de obrigação
juridicamente infungível, ou seja, a infungibilidade decorre de algum princípio jurídico, mas nada
impede que o ordenamento preveja alguma forma de se alcançar resultado prático equivalente.
Tal conceito se opõe ao das naturalmente infungíveis, que decorrem de alguma característica
pessoal do devedor, como, por exemplo, na obrigação de um pintor famoso pintar um quadro
encomendado. Assim, para essa modalidade de obrigação (de emitir declaração de vontade),
pede-se que o juiz profira uma sentença que produza os meios que seriam produzidos pela
declaração de vontade devida e não emitida. Controverte-se sobre a natureza jurídica dessa
sentença substitutiva da declaração de vontade: se ela seria condenatória, executiva latu sensu
ou constitutiva, ou ainda um ato de execução forçada.

Enfim, torna-se a exceção as perdas e danos, razão pela qual faz-se mister
propugnar por uma interpretação mais consentânea e lógica do art. 248 do CC, ou seja, tal regra
somente pode ser aplicada quando não é mais possível o cumprimento da obrigação ou, não
tendo o credor mais interesse na sua realização – ante o inadimplemento do devedor -, o autor
da ação assim o pretender. Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização
pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta da obrigação de fazer
submetida à apreciação judicial.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES

Considerando o elemento subjetivo, as obrigações poderão ser:

a) fracionárias;
b) conjuntas;
c) disjuntivas;
d) solidárias.

Considerando o elemento objetivo (a prestação) – além da classificação básica,

que também utiliza esse critério (prestações de dar, fazer e não fazer) -, podemos apontar a
existência de modalidades especiais de obrigações, a saber:
a) alternativas;
b) facultativas;
c) cumulativas;
d) divisíveis e indivisíveis;
e) líquidas e ilíquidas.

Quanto ao elemento acidental, encontramos:

a) obrigação condicional;
b) obrigação a termo;
c) obrigação modal.

Finalmente, quanto ao conteúdo, classificam-se as obrigações em:

a) obrigações de meio;
b) obrigações de resultado;
c) obrigações de garantia.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO (SUJEITOS)

Obrigações fracionárias
Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores,
de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a uma
proporcionalidade do crédito. Fracionárias diz respeito a fração.

As dívidas de dinheiro, por exemplo, são, em princípio, fracionárias (ex: art. 1371).
Tais obrigações, por óbvio, pressupõem a divisibilidade da prestação.

A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES enuncia regras básicas

que defluem de sua próprias estrutura:

a) cada credor não pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde, e cada
devedor não está obrigado senão à fração que lhe cumpre pagar;
 b) para os efeitos da prescrição, pagamento de juros moratórios ou nulidade da
obrigação e cumprimento de cláusula penal, as obrigações são consideradas autônomas, não
influindo a conduta de um dos sujeitos, em princípio, sobre o direito ou dever dos outros.

Obrigações conjuntas
Também chamadas de unitárias ou de mão comum. Nesse caso, concorre uma
pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a
dívida, não se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente. São exigidas em conjunto.

Obrigações disjuntivas
Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam
alternativamente ao pagamento da dívida. Vale dizer, desde que um dos devedores seja
escolhido para cumprir a obrigação, os outros estarão, consequentemente, exonerados,
cabendo, portanto, ao credor a escolha do demandado.

Diferem das obrigações solidárias por lhes faltar a relação interna que é própria do
mecanismo da solidariedade, justificando, nesta última, o direito regressivo do devedor que paga.

Obrigações solidárias
A solidariedade
Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de
credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de
devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva). Nada impede que se
fale também em solidariedade mista, ainda que não haja previsão legal específica.

Principais postulados:
a) a solidariedade só se manifesta nas relações externas, eis que cada
credor poderá exigir o pagamento de qualquer devedor no todo, como se fosse o único
existente, assim como o devedor poderá exonerar-se pagando o total a qualquer credor.
Já nas relações internas, prevalece o direito apenas fracionário de reembolso dos co-
credores que não receberam suas partes e o direito de regresso do devedor que pagou
o preço em face dos co-devedores;
b) observe-se que existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é
único), embora concorram mais de um credor ou devedor, cada um deles com direito ou
obrigado a toda a dívida;
c) a solidariedade não se presume (art. 265 do CC). Nasce em virtude de
convenção das partes ou imposição legal (arts. 932 e 942, parágrafo único, CC e art. 2°,
§2°, CLT).

Finalmente, não se deve confundir as obrigações solidárias com as obrigações in

solidum. Nessas últimas, posto concorram vários devedores, os liames que os unem ao credor
são totalmente distintos, embora decorram de um único fato (ex: suponhamos um caso de
incêndio de uma propriedade segurada, causada por culpa de terceiro. Tanto a seguradora como
o autor do incêndio devem à vítima indenização pelo prejuízo, porém não existe uma origem
comum na obrigação).

Solidariedade ativa
Traduz um concurso de credores na mesma obrigação, cada um com direito a exigir
a dívida por inteiro (art. 267 do CC). É instituto pouco utilizado, pelo risco de os co-credores não
obterem ressarcimento daquela que recebeu o pagamento, seja por incorrer em insolvência ou
simples desonestidade. Muitos credores optam pela outorga de mandato, eis que os mandatários
agem em nome alheio e em caráter revogável.

Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer um dos

credores, desonerando-se da prestação (art. 269 do CC). Todavia, se um dos credores antecipar-
se, acionando o devedor, surge o fenômeno da prevenção judicial (art. 268 do CC).
Conseqüentemente, este só poderá obter liberação pagando ao autor da ação, não lhe sendo
lícito exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, sob pena de desvirtuamento do
instituto.
 Poderá ocorrer, todavia, que um dos credores solidários, em vez de exigir a soma
devida, haja perdoado a dívida (art. 272 do CC). Nesse caso, assim como ocorre quando recebe
o pagamento, o credor remitente responderá perante os demais credores pela parte que lhes
caiba. Contudo, se a remissão for motivo suficiente para o credor remitente cair em insolvência,
não podendo ressarci-los, poderão ajuizar a ação revocatória ou pauliana (art. 158 do CC).

Finalmente, inovou o CC ao prever regras inéditas atinentes à defesa do devedor e

ao julgamento da lide assentada em solidariedade ativa.

O art. 273 dispõe que: “a um dos credores solidários não pode o devedor opor as
exceções pessoais oponíveis aos outros”. Exceção, aqui, significa defesa. Assim, se apenas um
dos credores atuou dolosamente quando da celebração do contrato, estando todos os demais
de boa-fé, a exceção não poderá ser oposta contra todos.

Aliás, questões diversas resultam da solidariedade no tocante ao instituto da

prescrição. Há de se ressaltar que as causas suspensivas – de caráter personalíssimo – não
se comunicam aos co-credores, exceto se o objeto da obrigação foi indivisível (art. 201,
CC). A outro turno, quando se operam causas interruptivas em prol de um dos credores, o
benefício incorpora-se aos co-credores (art. 204, §4°, CC).

Por fim, o inusitado art. 274 do CC penetra na esfera do processo civil para
compatibilizar os limites subjetivos da coisa julgada na solidariedade ativa. Estabelece que: “o
julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável
aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.

Hipótese corriqueira de solidariedade ativa surge em contratos bancários de conta

conjunta. Também há casos (raros) de solidariedade ativa por força de lei, a exemplo dos arts.
2° da Lei 8245/91 e 12 da Lei 209/48.

Solidariedade passiva
Existe solidariedade passiva quando, em determinada obrigação, concorre uma
pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida. (art. 275: “O
credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a
dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam
obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade
a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”). Observe-se que não se
cogita de concentração do débito o fato de o credor optar preferencialmente por um dos
devedores, por tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo.

Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de devedores

encontra-se internamente vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá
ação regressiva contra os demais (art. 283).

O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais e, bem assim, as defesas que forem comuns a todos os devedores. Não lhe aproveita,
contudo, as defesas pessoais a outro devedor.

Saliente-se ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores,

os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da mesma forma, se o credor
perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários, os demais permanecerão vinculados
ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada (art. 277). Destaque-se que a
hipótese é de remissão ou pagamento de parte da dívida, e não simplesmente de exclusão do
devedor solidário, pelo seu não-acionamento, o que é, em última análise, direito potestativo do
credor (processualmente, esta última afirmação é relativizada pela figura do chamamento ao
processo).

Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se

impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente
obrigados ao pagamento do valor pelo equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só
responderá o culpado (art. 279).
 Não se deve esquecer que, apesar de as obrigações solidárias estarem dirigidas à
satisfação do mesmo interesse, são obrigações distintas, no sentido que cada uma delas pode
ser apreciada isoladamente no tocante aos requisitos de existência, validade e eficácia.

Nítida autonomia das obrigações dos devedores solidários é evidenciada no

parágrafo único do art. 333 do CC, ao afastar-se o vencimento antecipado do débito dos co-
devedores solventes na hipótese de insolvência de um deles.

Além da tradicional solidariedade derivada de negócio jurídico, várias situações de

co-responsabilidade resultam de disposição expressa em lei, como, v.g., o disposto nos art. 942
do CC (Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão
solidariamente pela reparação.). Outra hipótese contemporânea de solidariedade legal é
contemplada no CDC (art. 7°, parágrafo único).

O art. 285 (“Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores,

responderá este por toda ela para com aquele que pagar”) enquadra-se perfeitamente na lógica
da divisão dos elementos da obrigação no débito (schuld) e responsabilidade (haftung). Situação,
por exemplo, do avalista em título de crédito.

Subsidiariedade
A responsabilidade subsidiária é uma forma especial de solidariedade, com
benefício ou preferência de excussão de bens de um dos obrigados.

Na responsabilidade subsidiária, temos que uma das pessoas tem o débito

originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito. Por isso, existe uma
preferência, dada pela lei, na ordem de excussão. Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se
refere a tudo que vem “em reforço de...”. Assim, não podemos afirmar que existe, a priori, uma
obrigação subsidiária, mas sim apenas uma responsabilidade subsidiária.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO (PRESTAÇÃO)

Obrigações alternativas
As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas ou
mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. São, portanto,
prestações de objeto múltiplo ou composto.

Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e

alternativas. As obrigações genéricas são determinadas pelo gênero, e somente são
individualizadas no momento em que se cumpre a obrigação; já as obrigações alternativas, por
sua vez, têm por objeto prestações específicas, excludentes entre si. Desse modo (excludentes)
o operador lógico mais adequado seria “ou... ou...” (“ou uma prestação ou outra”), contudo a
doutrina costuma apontar o operador “ou” (“uma prestação ou outra”) apenas.

Como regra geral, o direito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não houver
sido estipulado no título da obrigação. (art. 252: “Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao
devedor, se outra coisa não se estipulou”). Entretanto, essa regra geral sofre alguns
temperamentos, consoante deflui da análise dos parágrafos do art. 252:
“§ 1° Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação
e parte em outra (princípio da indivisibilidade do objeto).
§ 2° Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.
§ 3° No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4° Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes”.
 Interessante notar que o CC não cuidou de estabelecer prazo para o exercício do
direito de escolha. Por isso, a despeito da omissão do CC, o CPC, em seu art. 571, dispõe que:
“Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer
a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado
em lei, no contrato, ou na sentença.
§ 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no
prazo marcado.
§ 2o Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da
execução”.

Hoje, com a nova sistemática de cumprimento de sentença, instituída pela Lei n.

11.382/2006, surgiu, quanto aos casos de título executivo judicial, controvérsia sobre qual o
momento adequado para que o credor faça sua opção. Para uns (entre eles Alexandre Freitas
Câmara) seria a petição inicial do processo (da fase de conhecimento), uma vez que não há mais
processo de execução (mas apenas fase executiva), não havendo portanto petição inicial da
execução. Há, entretanto, os que entendem que caberia ao autor manifestar sua opção na
petição com a qual requer a fase executiva (Dinamarco e José Cruz e Tucci).

Quanto à impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas, cumpre

consignar o seguinte:
I) impossibilidade total (todas as prestações alternativas):
a) sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256);
b) com culpa do devedor
– se a escolha cabe o devedor: deverá pagar o valor da prestação que por último
se impossibilitou mais perdas e danos (art. 254);
– se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o valor de qualquer das prestações,
mais perdas e danos (art.255).
II) impossibilidade parcial (de uma das prestações
alternativas):
a) sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação subsistente (art.
253);
b) com culpa do devedor
– se a escolha cabe o devedor: concentração do débito na prestação subsistente
(art. 253);
– se a escolha cabe ao credor: poderá exigir a prestação remanescente ou o valor
da que se impossibilitou, mais perdas e danos (art. 255).

Por fim, impende salientar que é possível a retratação do devedor, desde que prove
que incorreu em erro substancial, ignorando que a prestação era alternativa. A retratação só é
possível se demonstrar vício de consentimento (que, na realidade, não se cuida de retratação,
mas de anulação da “opção” manifestada, nos termos do art. 171, II, do CC/2002).

Obrigações facultativas
O CC não cuidou dessa espécie obrigacional, também denominada obrigação com
faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição.

A obrigação é considerada facultativa quando, tendo um único objeto, o devedor

tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa (facultativa),
prevista subsidiariamente.

Orlando Gomes reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas:

1) o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;
2) a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue
a obrigação;
3) somente a existência de defeito na prestação devida pode
invalidar a obrigação.

Obrigações cumulativas
As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto uma
pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas simultaneamente. Note-se que as
prestações, mesmo diversas, são cumpridas como se fossem uma só, e encontram-se
vinculadas pela partícula conjuntiva “e”.

Obrigações divisíveis e indivisíveis

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou
parcial da prestação; as indivisíveis, por sua vez, só podem ser cumpridas por inteiro.

À vista desses conceitos, vale mencionar que a divisibilidade ou indivisibilidade das

obrigações só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou devedores. Isso
porque nem o credor é obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-los, se
outra coisa foi estipulada. O pagamento, pois, em princípio, deverá ser sempre feito em sua
integralidade (art. 314).

O CC trata das obrigações divisíveis em seu art. 257 (“Havendo mais de um devedor
ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”).

Já o art. 258 trata das obrigações indivisíveis (“a obrigação é indivisível quando a
prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por
motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico”).

A indivisibilidade poderá ser: a) natural (material) – quando decorre da própria

natureza da prestação; b) legal – indivisibilidade do lote urbano de 125m2; c) contratual ou
convencional – quando decorre da vontade das próprias partes, que estipulam a indivisibilidade
no próprio título da obrigação. Vale frisar que o “motivo de ordem econômica” e a “razão
determinante do negócio jurídico” são expressões utilizadas pelo art. 258 para caracterizar outras
formas de indivisibilidade que tanto pode ser legal ou convencional.

Evidentemente, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade, se concorrerem

dois ou mais devedores, cada um deles estará obrigado pela dívida toda. Note-se, todavia, que
o dever imposto a cada devedor de pagar a dívida toda não significa que exista solidariedade
entre eles, uma vez que é o objeto da própria obrigação que determina o cumprimento integral
do débito. Como a entrega de um animal vivo, por exemplo, que não pode ser feita em partes.

O efeito disso, porém, é muito semelhante à solidariedade, uma vez que o devedor
que paga integralmente a dívida sub-roga-se nos direitos do credor em relação aos outros
coobrigados.

Por outro lado, se a pluralidade for de credores, poderá qualquer deles exigir a
dívida inteira. O devedor se desobrigará em duas hipóteses:
a) pagando a todos os credores conjuntamente
b) pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em dinheiro,
as partes que lhes caibam no total (art. 261). Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação
entre os credores decorreu da própria impossibilidade de fracionamento da prestação, e, se
assim foi, os outros deverão se contentar com as suas parcelas em dinheiro.

Finalmente, por força do que dispõe o art. 263 do CC, perde a qualidade de
indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

Como decorrência da indivisibilidade da prestação, em matéria de prescrição, a sua

declaração aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido reconhecida em face de
apenas um, assim como a suspensão ou interrupção interfere na situação jurídica de todos.

Em conclusão, convém traçar a diferença existente entre obrigações solidárias e as

obrigações indivisíveis. Nesse sentido, tem-se que:

SOLIDARIEDADE INDIVISIBILIDADE
 a causa da solidariedade é o a causa é a natureza da
título obrigação

cada devedor paga por inteiro, solve a totalidade, em razão da

porque deve integralmente impossibilidade jurídica de se repartir em
quotas a coisa devida;

é uma relação subjetiva, visa a É uma relação objetiva, assegura

facilitar a satisfação do crédito a unidade da prestação

é sempre de origem técnica, justifica-se com a própria

resultando da lei ou da vontade das partes natureza da prestação, quando o objeto é em
si mesmo insuscetível de fracionamento
cessa com a morte dos subsiste enquanto a prestação
devedores suportar

Não se converte em perdas e termina quando a obrigação se

danos converte em perdas e danos

Obrigações líquidas e ilíquidas

Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu
objeto. A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de especificação do seu quantum, para que
possa ser cumprida. A apuração processual se dá por meio do procedimento de liquidação
previsto a partir do art. 603 do CPC. Processualmente, considera-se líquida a obrigação quando
o título já traz todos os fatores necessários para a determinação do quantum debeatur. Cabe
lembrar que, caso a obrigação seja ilíquida, o título que a representa não pode ser considerado
título executivo, pois todo título executivo é por natureza líquida.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO ELEMENTO ACIDENTAL

Obrigações condicionais
Trata-se de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto. Lembre-se que a
condição é a determinação acessória que faz a eficácia da vontade declarada dependente de
algum acontecimento futuro e incerto. Nesses casos, a aposição de cláusula dessa natureza no
ato negocial subordina não apenas a sua eficácia jurídica, mas, principalmente, os direitos e
deveres decorrentes do negócio jurídico, de tal sorte que enquanto não se implementar a
condição, não poderá o credor exigir o cumprimento da dívida.
Obrigações a termo
Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução, outrossim, a
evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigação a termo. Em regra, nas obrigações a
termo, poderá o devedor antecipar o pagamento, sem que isso caracteriza enriquecimento sem
causa do credor, eis que apenas a exigibilidade está suspensa.
Obrigações modais
As obrigações modais são aquelas oneradas com encargo imposto a uma das
partes que experimentará um benefício.
Finalmente, se a obrigação não for condicional, a termo ou modal, diz-se que a
obrigação é pura.

CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL QUANTO AO CONTEÚDO

Obrigações de meio
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua
atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado.

Obrigação de resultado
Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender a
sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.

Obrigações de garantia
 Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação das
obrigações quanto ao conteúdo, das chamadas “obrigações de garantia”, que não se enquadram
perfeitamente em nenhuma das duas anteriores.

De fato, tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor,
reparando suas conseqüências. A eliminação do risco representa bem suscetível de aferição
econômica.

OBRIGAÇÃO NATURAL

As obrigações classificam-se em civis e naturais, na medida em que sejam exigíveis

ou apenas pagáveis (desprovidas de exigibilidade jurídica).

A obrigação natural é, portanto, um debitum em que não se pode exigir judicialmente

a responsabilização patrimonial (obligatio).

Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de preservação

da segurança e da estabilidade jurídica. Não obstante, uma vez cumprida espontaneamente, dá-
se a irrepetibilidade do pagamento.

Vale salientar que a obrigação natural não se identifica com o mero dever moral,
pois representa uma dívida efetiva, proveniente de uma causa precisa. O objeto de sua prestação
pertence, do ponto de vista ideal, ao patrimônio do credor, de modo que, não cumprida a
obrigação, sofre ele um prejuízo patrimonial, o que não se verifica quando há o descumprimento
de um dever moral.

As obrigações naturais classificam-se da seguinte forma:

a) quanto à tipicidade em típicas e atípicas, na medida em que é prevista em texto
legal como relação obrigacional inexigível;
b) quanto à origem em originária (dívida de jogo) e derivada ou degenerada
(prescrita) conforme o momento em que se torna inexigível;
c) quanto aos efeitos produzidos, pode ser comum ou limitada.

Vale salientar que o ordenamento jurídico pátrio não dispensou tratamento à

matéria. Contudo, é possível uma sistematização acerca do tema. De fato, estabelece o art. 882
do CC: “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível”. Nessa mesma linha, no que se refere às dívidas de jogo ou aposta,
preceitua o art. 814 do CC: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não
se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente é menor ou interdito”.
§ 1° Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva
reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser
oposta ao terceiro de boa-fé.
§ 2° O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo
não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3° Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o
vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os
interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares”.

OBRIGAÇÕES AMBULATÓRIAS, MISTAS (também chamadas de DEAMBULATÓRIAS,

REAIS, IN REM, OB REM ou PROPTER REM) E COM EFICÁCIA REAL

Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do destino

natural dos direitos oriundos da relação, ou seja, for da própria essência da obrigação examinada
– a exemplo da decorrente de título ao portador ou da obrigação propter rem, estaremos diante
do que se convencionou chamar de obrigação ambulatória.

As obrigações propter rem, ônus reais e as com eficácia real pertencem à categoria
das obrigações híbridas.
 As obrigações propter rem decorrem de um direito real sobre determinada coisa,
aderindo a essa e, por isso, acompanhando as modificações de seu titular (exemplos: art. 1.315,
1.297) Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre de um direito real. A nota distintiva é
se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.

Por isso, transferem-se com mudança da propriedade da coisa.

Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre de um direito real. A nota
distintiva é se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.

Por sua vez, as obrigações com eficácia real se caracterizam pela

oponibilidade a terceiros, quando houver a anotação preventiva no registro imobiliário, sem
perder, contudo, seu caráter de direito a uma prestação (ex: art. 8° da Lei 8.245/91).

Em nosso ordenamento, destacamos que algumas relações originariamente

obrigacionais obtêm eficácia real, mediante registro imobiliário autorizado por lei. O contrato de
promessa de compra e venda de imóvel é um desses exemplos, pois, quando não se pactua o
arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, o promitente
comprador adquire o direito real de aquisição do imóvel e de adjudicação compulsória (arts. 1.417
e 1.418 do CC/2002).

Outro exemplo é o contido no art. 576 do CC/2002 (Se a coisa for alienada durante
a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a
cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.), pois a locação pode
ser oposta ao adquirente da coisa se constar do registro.

BIBLIOGRAFIA:
GAGLIANO, Pablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil, São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações - Parte Geral - Sinopses
Jurídicas 5. São Paulo: Saraiva, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 2. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2002.
ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Ìmpetus, 2004.
5. DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES:

1. Modificações na Relação Obrigacional.

1.1. Cessão de Crédito.

Definição. “É o negocio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na
relação obrigacional”.
· É negócio jurídico bilateral, pois exige manifestação de vontade daquele que cede (o
cedente) e daquele que recebe o crédito (cessionário). O devedor, porém, não intervém
no negócio jurídico.
· Capacidade de exercício para as partes. Exige-se, ainda, legitimação do cedente, que
deve ser titular do crédito a ser cedido e ter poder de disposição sobre ele.
· É meramente consensual (não real e, por isso, não exige a entrega imediata do crédito,
que pode estar sujeita a termo, condição ou, quando cartular, sujeita ao endosso).
Não é necessária a tradição do documento.
· Não requer forma especial.
· Pode ser gratuita ou onerosa.
· É causal. Ou não abstrata. Assim, a nulidade do negócio original afeta a cessão. Na
Alemanha é abstrato.
· Pode ser total ou parcial.

1.2. Assunção de Dívida.

Conceito “É um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa ou
tácita do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este
assume sua posição na relação obrigacional, substituindo-o” (MHD).

Pressupostos:

· Existência e validade da obrigação transferida.

· Substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional. Há
substituição do pólo passivo sem se criar nova relação jurídica, pois do contrário
haveria novação.
· Concordância do credor. Nos termos da jurisprudência fixada pelo TJDFT “é vedada a
cessão de contrato com assunção da dívida por terceiros sem a expressa anuência do
credor".
· Demais pressupostos dos negócios jurídicos.

Efeitos:

· Liberação do devedor primitivo, com manutenção do vínculo originário, salvo

ajuste em contrário (e a expromissão de liberatória passa a ser cumulativa; a
delegação deixa de ser privativa e passa a ser simples) ou se, nos termos do art.
299, CC, o novo devedor ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o
ignorava.
1.3. Cessão de contrato
Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato ou cessão da
posição contratual tem existência jurídica como negócio jurídico atípico. É a transferência
da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual. Para que seja perfeita, é
necessária a autorização do outro contratante. Tem grande e relevante função social,
porque possibilita a circulação do contrato.
Ocorre em casos como na locação em que for admitida a subloação, no
compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar - arts. 467 a 471 do
CC) e no mandato, com a previsão de substabelecimento.
6. DOS ALIMENTOS:

Dos Alimentos:

A obrigação alimentar constitui dever mútuo e recíproco entre parentes, cônjuges ou

companheiros. A finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência
da família à solidariedade social que une os membros da coletividade.

Elementos do direito a alimentos: (a) vínculo de parentesco, casamento ou união estável; (b)
possibilidade econômica do alimentante; (c) necessidade do alimentando. O critério de fixação
do quantum dos alimentos pelo juiz depende da conciliação desses dois últimos elementos
formadores do denominado binômio alimentar (art. 1.694, CC). A prestação de alimentos em
espécie, ou seja, o sustento do alimentando diretamente pelo alimentante, pode compreender o
dever de hospedagem e o de prestar educação apenas enquanto aquele for menor (art. 1.701,
CC), visto, contudo, que caberá ao juiz, e não ao devedor, fixar a forma de cumprimento da
prestação.

Alimentos devidos em virtude do parentesco – devem fornecê-lo: ascendentes aos

descendentes, preferindo o grau mais próximo ao mais remoto; descendentes aos ascendentes,
seguindo a mesma regra; e colaterais do segundo grau, na falta de ascendentes e
descendentes.O dever alimentar decorrente do poder familiar cessa para os pais com a
maioridade dos filhos. Caso estejam freqüentando curso universitário, a jurisprudência tem
estendido tal obrigação até o término do curso ou até os 24 anos do alimentando (aqui, o dever
alimentar não decorre mais do poder familiar, mas do parentesco). SÚMULA 358, STJ: “O
cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à
decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Comentando esta
súmula, esclarece Flávio Tartuce: “O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 358, que
assegura ao filho o direito ao contraditório nos casos em que, por decorrência da idade, acabar
o direito de receber pensão alimentícia. Em inúmeras decisões, juízes entendem que a pensão
cessa automaticamente com a idade.
Os ministros da 2ª Seção editaram a súmula que estabelece que, com a maioridade, cessa
o poder pátrio, mas não significa que o filho não vá depender do seu responsável. "Ás
vezes, o filho continua dependendo do pai em razão do estudo, trabalho ou doença",
assinalou o ministro Antônio de Pádua Ribeiro no julgamento do Recurso Especial
442.502. Para os ministros, é do alimentante que se exige a iniciativa para provar as condições
ou capacidade para demandar a cessação do encargo. Seria contrário aos princípios que
valorizam os interesses dos filhos inverter o ônus da prova. Há o entendimento de que o dever
de alimentar não cessa nunca, apenas se transforma com o tempo. O novo Código Civil reduziu
a capacidade civil para 18 anos. O sustento da prole pelo pai ou pela mãe pode se extinguir mais
cedo, mas com o direito ao contraditório. Num dos casos de referência para a edição da súmula,
um pai do Paraná pedia a exclusão do benefício ao filho já maior de idade. O argumento foi o de
que já tinha obrigação de pagar pensão para outros dois filhos menores. O filho trabalhava com
o avô materno, mas teve a garantido o direito ao contraditório”.

3. O entendimento do eg. Tribunal de origem está de acordo com a orientação desta Corte
Superior, de que, em se tratando de filho maior, a pensão alimentícia é devida pelo seu genitor
em caso de comprovada necessidade ou quando houver frequência em curso universitário ou
técnico, por força do entendimento de que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a
outorga de adequada formação profissional. Contudo, cabe ao alimentado a comprovação de
que permanece tendo necessidade de receber alimentos, o que não foi o caso dos autos. Nesse
sentido: REsp 1.198.105/RJ, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe de 14.9.2011.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 13.460/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
19/02/2013, DJe 14/03/2013)

Poderá a mulher grávida pleitear alimentos objetivando possibilitar o nascimento com vida do
filho que carrega em seu ventre (ver nova lei de alimentos gravídicos – Lei 11.804/08). No
site do IBDFAM, extraímos artigo sobre o tema: “Os alimentos gravídicos podem ser
compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da
gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e
terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Assim, entende-se que o rol não é exaustivo, pois pode o juiz pode considerar outras despesas
pertinentes.

A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro,

haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco
ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção,
o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro.
A dificuldade gerada pela comprovação do vínculo de parentesco de outrora já não encontrava-
se engessada pela Justiça que teve a oportunidade de reconhecer, em casos ímpares, a
obrigação alimentar antes do nascimento, garantindo assim os direitos do nascituro e da
gestante, consagrando a teoria concepcionista do Código Civil e o princípio da dignidade da
pessoa humana. Sem dúvidas, houve, mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance
dos direitos da personalidade ao nascituro.

Nesses moldes já afirmava Silvio de Salvo Venosa sobre a legitimidade para a propositura da
ação investigatória:
"São legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério
Público. O nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609,
parágrafo único (art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, repetindo disposição
semelhante do parágrafo único do art. 357 do Código Civil de 1.916)."

Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer à baila valioso
ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira:
"Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu
principal direito consiste no direito à própria vida e esta seria comprometida se à mãe necessitada
fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre.

Neste sentido Pontes de Miranda comenta que 'a obrigação alimentar pode começar antes de
nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito
seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente
fundadas em exigências da pediatria'.
Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que são devidos ao nascituro os alimentos em
sentido lato - alimentos civis - pra que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade,
objetivando o nascimento com vida.
(...) Têm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado
pela mãe, tendo decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo,
datada de 14.09.1993 (Ap. Cível n. 193648-1), atribuído legitimidade 'ad causam' ao nascituro,
representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido
de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se à decisão pioneira no
mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste,
no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou réu. Representado o
nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o nascimento com vida investe o infante
na titularidade da pretensão de direito material, até então uma expectativa resguardada'. Na
hipótese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo parágrafo único do art. 1.609
do Código Civil, não se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ação de alimentos."
Já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor de
nascituro, ao decidir que:
"Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da
concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo
para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal
direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos."
Diante de tais ensinamentos, dúvidas não restavam de que a tendência apontada pela doutrina
e jurisprudência era é o reconhecimento à mãe gestante da legitimidade para a propositura de
ações em benefício do nascituro. Fato jurídico que foi socorrido e se fez consagrado pela nova
legislação alimentícia através da Lei 11.804/08.
Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos direitos
fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado,
gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avanço
da legislação pátria.
A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos requisitos
para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da
existência de indícios da paternidade, desta forma, este fixará os alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré. Note-se que os critérios para a fixação do valor dos alimentos
gravídicos são os mesmos hoje previstos para a concessão dos alimentos estabelecidos no art.
1694 do Código Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do réu - suposto pai -, e a
proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios. Outro aspecto interessante da nova
lei é o período de condenação ao pagamento dos alimentos gravídicos que se restringe a
duração da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro, eles se convertem em pensão
alimentícia. Leva-nos, em ordem contrária, como nos indica a boa justiça, a afirmar que caso
haja a interrupção da gestação, tal é o fato de um aborto espontâneo, por exemplo, extingue-se
de pleno direito os alimentos de forma automática. Isso porque não abrangem os alimentos
gravídicos o disposto na recente Súmula 358 do STJ, que dispõe sobre "o cancelamento de
pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante
contraditório, ainda que nos próprios autos". Após o nascimento com vida, os alimentos
gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão, de acordo com o parágrafo único do art. 6º, da Lei 11.804/08. Nessas
linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento
e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu
nascimento. Quanto ao foro competente certo é o do domicílio do alimentado, neste caso a
gestante. O Projeto de Lei que originou a Lei de Alimentos Gravídicos previa a competência do
domicílio do réu, mostrava-se em desacordo com a sistemática adotada, que de boa ordem foi
vetado. Outro ponto de suma importância e que causou controvérsias, encontrava-se no vetado
artigo 9º, que determinava a incidência dos alimentos desde a citação. É direta a possibilidade
de se afirmar que se assim fosse determinado, ou seja, que os alimentos gravídicos somente
fossem devidos apenas depois da citação do réu, provocaria manobras no sentido de se evitar a
concretização do ato, objetivando escapar do oficial de justiça. Talvez fosse possível encontrar
o suposto pai somente após o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da lei. Colidia o
artigo 9º também com a redação da Lei de Alimentos que determina ao juiz despachar a inicial
fixando, desde logo, os alimentos provisórios. Dessa forma, a Lei 11.804/08 adotou a posição
consagrada na doutrina e na jurisprudência, e também expressa legalmente, ou seja, o juiz deve
fixar os alimentos ao despachar a petição inicial. Vislumbra-se através da Lei de Alimentos
Gravídicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada
desde a sua concepção. Alcança a nova legislação alimentícia as características atinentes
a repersonalização do Direito Civil, a conseqüente despatrimonialização do Direito de Família e
a responsabilização efetiva da parentalidade.
Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos
Gravídicos: "apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm
referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais
intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna". Ademais a Constituição Brasileira de 1988
prioriza a necessidade da realização da personalidade dos membros familiares, ou seja, a
família-função, através do princípio da solidariedade familiar, com amparo no art. 3º, inciso I da
CF. Assim como é dever do Estado assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, o que pôde ser alcançado, salvo as intempéries legislativas, com a sanção da
Lei 11.804/08, elencando a pessoa humana como centro da proteção jurídica, ao invés do
individualismo e do patrimonialismo do século passado. Em conclusão, invoca-se palavras de
Jurandir Freire Costa, ao considera que "para que possamos restituir à família a legitima
dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, é preciso colocar em perspectiva seus
impasses, procurando reforçar o que ela tem de melhor e vencer a inércia do que ela tem de
pior". Espera-se que Lei de Alimentos Gravídicos vença os impasses outrora vividos diante da
lacuna que existia em nosso ordenamento jurídico, e reforce as garantias e o melhor interesse
do menor e da gestante” (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467).
Alimentos devidos entre cônjuges e companheiros – decorrem do dever de mútua assistência,
constituindo este uma obrigação tanto do casamento quanto da união estável (art. 1.694, CC) A
pensão alimentícia é fixada para atender às necessidades do consorte ou convivente, igualmente
tomadas sob o prisma do padrão de vida usufruído pelo casal.

Características da obrigação alimentar: irrenunciabilidade (art. 1.707, CC – discussão acerca

da irrenunciabilidade de alimentos entre cônjuges e conviventes – a jurisprudência considerava
possível, o Novo código civil proíbe)
3. Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode
o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de
separação consensual. Precedentes da 2ª Seção.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
22/06/2010, DJe 02/08/2010)

2. A irrenunciabilidade ao direito aos alimentos decorre do caráter de sobrevivência que estes

contêm, mas se se trata de alimentos pretéritos, que a parte sobreviveu sem o seu pagamento,
restando credora de um valor, pode, perfeitamente, transacionar a respeito deste crédito e isso
não constitui propriamente renúncia aos alimentos.
3. Os alimentos não executados e nem pagos na época devida têm o caráter do imediatismo
relativizado, passando a constituir crédito patrimonial disponível.
4. Recurso desprovido
(Acórdão n.653915, 20110310293325APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor: LUCIANO
MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/02/2013, Publicado no
DJE: 18/02/2013. Pág.: 154)
6. Preconiza a súmula 379 do STF: "No acordo de desquite (v. separação judicial) não se admite
renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos
legais". Não obstante a edição da súmula 379 do STF, a jurisprudência então predominante do
Pretório Excelso nem sempre vinha sendo observada nas instâncias ordinárias, eis que
inconvincente a sua fundamentação. Dessa forma, mesmo com a edição dessa súmula e do
artigo 1707 do CC/02 se prosseguiu decidindo que seria legítima a renúncia dos alimentos não
devidos em razão do jus sanguinis, pois só em relação a estes seria aplicável a regra do art. 404
do antigo CC (art. 1.707 do CC/02).
7. A cláusula de renúncia na forma expressa possui validade e eficácia, porquanto homologada
em um acordo judicial, podendo ser classificada como um ato jurídico perfeito, sendo inclusive
amparado constitucionalmente, de sorte que, tendo renunciado aos alimentos, não é possível
que o ex-cônjuge renunciante venha, posteriormente, pleiteá-los.
8. A percepção da pensão alimentícia é condição indispensável para o recebimento da pensão
vitalícia, no caso de separação judicial. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça e do
colendo Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado no sentido de que é possível ao ex-
cônjuge, que não percebia pensão alimentícia do de cujus, ter-lhe deferido o direito de receber a
referida pensão, caso demonstre a dependência econômica superveniente (Artigos 215 e 217 da
Lei 8112/90)
9. Diante da ausência de demonstração da dependência econômica superveniente quanto ao
ex-cônjuge falecido e, não tendo a autora-apelante se desincumbido do ônus de provar o fato
constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC), tenho por inviabilizado o acolhimento da
pretensão recursal.
10. Recurso conhecido e desprovido.
(Acórdão n.646356, 20100111974250APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO
ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/01/2013, Publicado no DJE: 18/01/2013.
Pág.: 295)
; ausência de solidariedade (a obrigação alimentar pode, sim, ser conjunta e divisível);
irrepetibilidade (uma vez prestados, são irrepetíveis, em regra – exceção: caso de dolo ou má-
fé do alimentado, por ex.); transmissibilidade (art. 1.700, CC – o pagamento das parcelas da
pensão alimentícia vencidas e não pagas, se fará somente com as forças da herança recebida;
caso ainda haja necessidade – a transmissão da obrigação alimentar, por ser direito sucessório,
deverá ser aplicada apenas as sucessões abertas após a vigência do CC2002, conforme o art.
1.787); impenhorabilidade; incompensabilidade (os alimentos são incompensáveis);
irretroatividade (são devidos apenas a partir da citação do devedor para a ação);
imprescritibilidade (o direito a alimentos é também imprescritível – as prestações alimentícias,
em si, podem prescrever (em dois anos – art. 206, § 2º, CC); subordinação da pensão ao
binômio alimentar (necessidade do alimentado – possibilidades do alimentando); conteúdo e
incidência da verba pensional – podem ser pagos em pecúnia ou espécie (art. 1.701, CC) – a
imposição de alimentos in natura deverá contar com a anuência do alimentando, sempre que
possível – podem os alimentos contar com uma medida assecuratória de seu pagamento (ex.:
garantia real), e podem ser fixados em percentual dos ganhos do alimentante (não se incluem
aí, na base de cálculo dos alimentos, bônus, gratificação espontânea, férias, indenização por
despedida injusta e FGTS, diárias, auxílio moradia, etc. – mas incide sobre o 13º salário);
periodicidade (mensal – os alimentos devem ser pagos nos primeiros dias do período mensal,
pela sua própria natureza).

Extinção do encargo alimentar: quando desaparecer a necessidade do alimentando ou a

possibilidade do alimentante. O desemprego não constitui causa determinante da exoneração,
bem como a pobreza. Causas apontadas como de exoneração dos alimentos: maioridade do
filho, ou, se universitário, o término do curso de graduação; posterior casamento ou união estável
do alimentando (art. 1.708, CC); trabalho remunerado pelo alimentando que lhe forneça meios
de subsistência. O novo casamento do cônjuge extingue a obrigação do outro cônjuge de prestar
alimentos. O aumento de ganhos do alimentando ou redução dos ganhos do alimentante têm
sido considerados causas aptas para revisão de alimentos. O art. 1.708, parágrafo único, autoriza
a exoneração do dever alimentício quando há a adoção, por parte do beneficiário, de atos que
configuram, indiscutivelmente, manifesta indignidade. Deve-se, aí, na ausência de descrição
sobre o que seria indignidade, aplicar-se o art. 1.814, CC por analogia.

Execução dos alimentos: O devedor de alimentos que não fizer o seu pagamento está sujeito à
prisão civil pelo prazo de um a três meses (art. 733, § 1º, CPC e art. 19 da Lei 5.478/68) ou a ter
os seus bens penhorados na forma do art. 732, CPC. A prisão civil por dívida de alimentos é
medida excepcional e somente deve ser aplicada em casos de renitência desarrazoada e
injustificável do devedor que possua os meios necessários para saldar as prestações
alimentícias em atraso. A defesa do inadimplente deve fulcrar na impossibilidade do cumprimento
do encargo alimentício (casos de força maior, caso fortuito). O cumprimento integral da pena de
prisão não exime o devedor do pagamento das prestações alimentícias vincendas ou vencidas
e não pagas (art. 733, § 2º, CPC). Arnoldo Wald: “Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles
vencidos há mais de três meses, perdem, segundo a jurisprudência, a natureza alimentar,
passando a ter característica tipicamente reparatória de despesas já efetivadas, não justificando,
por isso, o decreto de prisão. Súmula 309/STJ: “O débito alimentar que autoriza prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que vencerem no curso do processo.” Esclareça-se que, uma vez citado para a execução, caso
o devedor ofereça o pagamento do débito atrasado em parcelas, não poderá mais ter, contra si,
decretada a prisão. Contudo, a simples oferta de bens à penhora não tem o condão de elidir o
decreto de prisão, pois nem sempre os bens ofertados têm liquidez imediata. O não-cumprimento
deliberado da obrigação alimentar por parte do indivíduo são e capaz para o trabalho configura
crime de abandono material previsto no art. 244, CP. A figura delituosa só se descaracteriza na
hipótese de o devedor de alimentos encontrar-se sem condições de prover à própria
subsistência.

II - A execução de alimentos é tratada de maneira especial pela ordem jurídica. A isso se deve
em razão de estar sua finalidade relacionada com o respeito à dignidade humana da pessoa que
é credora da obrigação (art. 1°, inciso III, da Carta Republicana), o que demanda severa atuação
dos órgãos oficiais para que esse pleito se satisfaça de forma plena, rápida e produtiva.
III - Após a reforma processual promovida pela Lei 11.232/05, inclinando-se esta à simplificação
dos atos executórios, há de se conferir ao artigo 732 do Código de Processo Civil interpretação
que seja consoante com a urgência e a importância da execução de alimentos, admitindo-se,
portanto, a incidência das regras do cumprimento de sentença (art. 475-J do Código de Processo
Civil).
IV - Tendo em conta o objetivo da Lei 11.232/2005 que foi a de acelerar a entrega da prestação
jurisdicional, é perfeitamente possível a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil
às execuções de alimentos.
V - Recurso especial improvido.
(REsp 1177594/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/06/2012, DJe 22/10/2012)
Meios processuais para obtenção de alimentos: ação de alimentos (procedimento ordinário ou
rito especial da Lei 5.478/68); medida cautelar de alimentos provisionais (art. 852 e sgs, CC);
ação de separação, divórcio e dissolução de união estável (prova pré-constituída da obrigação
alimentar); ação indenizatória decorrente de ato ilícito.
1. Do Direito à Profissionalização e a Proteção do Trabalho Urbano e Rural do Adolescente. 2.
Ato infracional. 3. Medidas socioeducativas. 4. Das medidas de proteção. Das medidas
específicas de proteção

1. Do direito à profissionalização e à proteção do trabalho urbano e rural do adolescente

A profissionalização integra o processo de formação do adolescente e, por isso, lhe é

assegurada. Contudo, sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento exige um regime
especial de trabalho, com direitos e restrições.
A Constituição Federal de 1988, mantendo a tradição brasileira, fixava a idade mínima de
trabalho para o adolescente em 14 anos de idade, salvo na condição de aprendiz. A Emenda
Constitucional nº 20 de 15/12/98 alterou o inciso XXXIII do artigo 7º restringindo o trabalho
adolescente a partir dos 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14
(quatorze) anos.
Além da limitação etária, é também proibido o trabalho noturno (entre 22 e 5 horas),
perigoso, insalubre ou penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social.
A propósito, Rossato, Lepore e Sanches lembram que o Brasul aderiu à convenção 182
da OIT, que objetiva a eliminação das piores formas de trabalho infantil. Para fins da convenção,
são “piores formas de trabalho infantil”: a) escravidão e práticas análogas; b) prostituição,
produção de pornografia e atuações pornográficas; c) atividades ilícitas, em particular a produção
e tráfico de entorpecentes; d) o trabalho suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral
da criança.
O artigo 405, §3º, da CLT, dispõe sobre locais de trabalho considerados prejudiciais à moralidade
do adolescente. À guisa de exemplo, citamos teatros de revista, cinemas, boates, cassinos,
cabarés dancings, circos, venda de bebidas alcoólicas, etc. Contudo o Juiz da Infância e
Juventude poderá conceder autorização para o adolescente trabalhar ou apenas participar de
espetáculos, circos, cinemas e afins, desde que não se mostre prejudicial à sua formação moral
(art. 406 da CLT).
O mesmo tratamento será dado aos “atores-mirins”, crianças que participam de novelas
e peças teatrais. Não se trata de um contrato de trabalho regido pela CLT, pois o trabalho infantil
é proibido constitucionalmente, mas sim de um contrato de participação em obra televisiva,
teatral ou cinematográfica, dependente de autorização judicial e sujeito a um regime especial, de
acordo com a portaria do juízo da infância e juventude.
Torna-se oportuno registrar que o alvará deverá levar em conta a peculiaridade de cada
trabalho a ser realizado adequando-o ao cotidiano dos jovens atores, a fim de não prejudicá-los
em seu desenvolvimento. Não podemos deixar de lembrar a especial condição de pessoas em
desenvolvimento que demanda uma análise particularizada de cada caso. Caberá, portanto, uma
limitação da quantidade de dias e horas de gravação que, caso não respeitada, gerará sanções
para o contratante.
A legislação especial também condiciona à autorização do Juiz da Infância e Juventude
o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros. Caberá à autoridade judicial verificar
se a ocupação é indispensável à subsistência do adolescente ou família e se não sofrerá prejuízo
quanto à sua formação moral (art. 405, 2º, da CLT).
Não se admitirá atividade profissional realizada em horários e locais que não permitam
a frequência à escola. O direito à educação é indisponível e poderá ser complementado pela
atividade profissional, e não o contrário.
A carga horária do trabalho poderá ser de até 44 (quarenta e quatro) horas semanais,
com intervalo intrajornada de 1 a 2 horas se o trabalho for superior a 6 horas diárias e de 15
minutos se a jornada for de quatro horas.
 Os direitos trabalhistas lhe são assegurados e seu contrato de trabalho deverá ser
anotado na carteira de trabalho. Férias são concedidas após período de 12 meses de atividade,
devendo coincidir com o período de férias escolares (arts. 134 e 136 da CLT).
O empregador deverá assegurar ao trabalhador adolescente tempo necessário para
frequentar as aulas (art. 427 da CLT). Caso os pais constatem que o trabalho é prejudicial ao
desenvolvimento do adolescente, poderão (deverão) rescindir o contrato de trabalho sem
qualquer prejuízo.

Contrato de Aprendizagem

O Contrato de Aprendizagem é definido no art. 428 da CLT, como sendo contrato de

trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se
compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em
programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu
desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz a executar com zelo e diligência, as
tarefas necessárias a essa formação.
-Após a redação dada ao artigo 428 da CLT pela Lei 11.180/2005, o contrato de
aprendizagem não se restringe aos adolescentes, encampando também parcela dos jovens (até
24 anos).
Trata-se de um contrato especial de trabalho com duração máxima de dois anos, exceto
quando se tratar de portador de deficiência, sobre o qual incidirão direitos trabalhistas. Assim, é
obrigatória sua anotação na CTPS.
Remuneração equivalente ao salário-mínimo-hora e com jornada máxima de 6 horas
diárias. Atividade supervisionada e complementada por atividades teóricas e práticas
organizadas em tarefas de complexidade progressiva. Será concedido um certificado de
qualificação profissional ao final.
As causas de extinção do contrato encontram-se no art. 433 da CLT, compreendendo:
a) alcance do termo; b) alcance da idade limite de dezoito anos; c) desempenho insuficiente ou
inadaptação do aprendiz; d) falta disciplinar grave; e) ausência injustificada à escola que implique
perda do ano letivo; f) a pedido do aprendiz.

Trabalho Rural

O trabalho rural é regulado pela Lei nº 5.889/73 e pela CT, que o equiparou ao trabalho
urbano quanto às garantias previstas no art. 7º.
O trabalho adolescente no campo se submete à idade mínima de 16 anos, ressalvada a
aprendizagem a partir dos 14 anos. É vedado o trabalho noturno que, na lavoura é compreendido
entre as 21 horas e as 5 horas do dia seguinte e na atividade pecuária entre 20 horas e 4 horas
do dia seguinte.
A remuneração não poderá ser inferior ao salário-mínimo-hora e o empregador
assegurará o período de frequência à escola.
Infelizmente, um grande número de crianças e adolescentes trabalham irregularmente
na atividade. Passos iniciais já foram dados através dos programas PETI – Programa de
Erradicação do Trabalho Infantil e Agente Jovem. O desafio é democratizá-los.
Trabalho educativo
Trabalho educativo é aquele que pode ser ministrado por entidades governamental ou não
governamental sem fins lucrativos, devendo o programa social a ser desenvolvido assegurar ao
adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular
remunerada. As exigências pedagógicas devem prevalecer sobre o aspecto produtivo. Eventual
remuneração não modifica a natureza do trabalho educativo.
2. Ato infracional

- Da prática de ato infracional. Dos direitos individuais. Das garantias processuais.

O ato infracional corresponde, para o adolescente, ao crime ou a contravenção penal dos adultos.
O adolescente que comete uma infração é julgado e pode ter que cumprir uma medida sócio-
educativa.

O ECA possibilita ao Juiz da Infância e Juventude decidir, entre seis tipos de medida sócio-
educativa, a que mais se aplica ao adolescente que comete uma infração:
I – Advertência
II – Obrigação de reparar o dano
III – Prestação de serviços à comunidade
IV – Liberdade assistida
V – Inserção em regime de semiliberdade
VI –Internação em estabelecimento educacional
(ECA, art. 112)

Da Prática de Ato Infracional

Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas
previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data
do fato.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art.
101.
Capítulo II
Dos Direitos Individuais
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão,
devendo ser informado acerca de seus direitos.
Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão
incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à
pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de
liberação imediata.
Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta
e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de
autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória
pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida
fundada.

Garantias do menor:

Quando o adolescente for autor de ato infracional, estará sujeito a uma ação sócio-educativa que
tem por finalidade a aplicação de uma medida sócio-educativa. Acontece que a medida sócio-
educativa será aplicada não no interesse do adolescente e sim no interesse da coletividade. A
coletividade tem por intuito inibir a reincidência.
O adolescente, verdadeiro sujeito de direitos, pode opor-se a essa pretensão da coletividade. A
isso se dá o nome de GARANTISMO, que implica uma série de garantias processuais previstas
em favor do adolescente e que devem ser observadas na aplicação da medida sócio-educativa.
Esses direitos são os mesmos que os adultos possuem e mais alguns, em razão de sua peculiar
condição de pessoa em desenvolvimento. As garantias são previstas expressamente nos artigos
110 e 111 do ECA:
Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio
equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e
produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do
procedimento.
Os mesmos direitos que tem os adultos de ter um devido processo legal (processo justo, que
garanta o contraditório e a ampla defesa), os adolescentes que forem autores de atos infracionais
também os tem. Em razão do devido processo legal, temos a necessidade de oposição efetiva
da pretensão ministerial em aplicar uma medida sócio-educativa, ou seja, se de um lado o MP
propõe a aplicação de uma medida sócio-educativa, de outro lado temos que ter a efetiva
oposição através da defesa técnica do adolescente ou de seus responsáveis, (RE 285.571 de
13/02/2001 – relator Min. Sepúlveda Pertence).
A doutrina da proteção integral das nações unidas é formada por 03 documentos:

Diretrizes de RIAD;
- as regras de Beijing;
- as regras de Tóquio;
- Convenção sobre os direitos da criança (ONU).
A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU), em seu art. 40, resumidamente, observa
dentre outros o princípio da reserva legal, o princípio da presunção de inocência etc. Em razão
de vários hábeas corpus, de vários recursos que estão subindo aos Tribunais Superiores, são
no sentido do reconhecimento do devido processo aos adolescentes, ex: Súmula 342 do STJ.
Essa súmula é a aplicação direita do devido processo legal para o adolescente. Na aplicação da
medida sócio-educativa, deve ser observado o devido processo legal.
No art. 110, do ECA, temos as garantias gerais. No art. 111, do ECA, verificamos as garantias
específicas. Assim, mesmo que o artigo 111, não existisse, as garantias nele previstas existiriam
mesmo assim, pois todas são garantias do devido processo penal. O rol do art. 111, do ECA, é
meramente exemplificativo. Vamos analisar cada um dos incisos do art. 111 do ECA:
• INCISO I ⇒ a atribuição de ato infracional ocorre na peça processual chamada de
representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de
Justiça (MP). É atribuição exclusiva do promotor de justiça, não podendo ser proposta pelo
procurador da República, por exemplo, assim como o julgamento será feito pelo Juiz da Infância
e da Juventude. Essa representação pode ser escrita (regra), ou apresentada de forma geral
(exceção), em sessão diária instalada perante a vara da infância e da juventude. No art. 182, §
1º e 2º, do ECA, estão descritos os requisitos da representação, e de acordo com eles, não há
necessidade de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do fato, pois esta prova será
produzida no decorrer da ação sócio-educativa. A representação poderá ter, se necessário, o rol
de testemunhas. Se a representação não observar os requisitos do art. 182, ela poderá ser
indeferida pelo juiz, seja pela inépcia ou por outro motivo, aplicando o CPC subsidiariamente
nesses casos.
• INCISO II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os
adultos, inclusive na ação sócio-educativa. É a igualdade de armas, se foi produzida provas de
um lado, deve dar a oportunidade para a outra parte ter conhecimento dessa prova e de produzir
também as provas que achar necessário. Tem o direito de se confrontar com vítimas e
testemunhas. Igualdade entre acusação e defesa. Adolescente é sujeito de direito, não é objeto
de proteção, pois quando era objeto de proteção no Antigo Código de Menores, todas as medidas
tomadas eram para protegê-lo, ele não tinha garantias processuais ⇒era a antiga doutrina da
situação irregular do menor. Hoje, adolescente é sujeito de direitos, tendo garantia ao devido
processo legal, direito à liberdade, ou seja, há uma igualdade de armas ⇒ doutrina da proteção
integral.
• INCISO III ⇒ direito a defesa técnica por advogado. A participação do advogado é
imprescindível à administração da justiça, já está previsto na CF/88. No ECA, também há essa
mesma previsão no art. 207.
Art. 207, do ECA:
Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou
foragido, será processado sem defensor.
§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito
de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.
§ 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo,
devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato.
§ 3º Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou,
sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da
autoridade judiciária.
Esse artigo 207, do ECA, tem uma aparente incompatibilidade com o art. 186, § 2º, do mesmo
Estatuto, que se lido de forma rápida, dá a entender que a participação do advogado só será na
audiência em continuação. Na verdade, ocorre inicialmente a audiência de apresentação, que é
a oitiva do adolescente, tal qual o interrogatório; além dessa, existe a audiência em continuação,
na qual há a oitiva de testemunhas, ou seja, é destinada à colheita de provas. A participação do
advogado é imprescindível tanto na audiência de apresentação quanto na audiência em
continuação.
Se em uma dessas audiências houver a ausência do advogado constituído, o juiz não vai
remarcar outra audiência, e sim vai nomear um advogado para a ocasião. Se o adolescente não
tiver condições de arcar com o pagamento de um advogado, a defesa técnica ficará a cargo da
Defensoria Pública que tem uma atuação muito forte nessa área da infância e da juventude.
Será que antes da audiência de apresentação é necessária a presença de advogado? NÃO, pois
a medida sócio-educativa se divide em duas fases: uma administrativa e outra judicial. Na fase
administrativa (da apreensão até a apresentação ao promotor de justiça) o promotor ouve o
adolescente (oitiva informal), tomando conhecimento dos fatos, podendo inclusive ouvir
testemunhas e vítimas, e com isso terá subsídios para tomar o passo seguinte, que pode ser:
arquivar o procedimento, ou oferecer a representação, ou ainda conceder a remissão. Sendo
assim, a presença do advogado nessa fase não é obrigatória. A doutrina mais garantista traz a
idéia de que se acaso for concedida remissão cumulada com medida sócio-educativa na fase
administrava (que é aquela remissão como forma de exclusão do processo com medida sócio-
educativa), essa medida somente poderia ser exigida se houvesse a participação do advogado,
tendo a concordância tanto dos pais ou responsáveis, e do adolescente.
A participação do Advogado deve ser efetiva, buscando todos os meios necessários para
declarar a improcedência da medida e/ou para incidência de uma medida sócio-educativa mais
branda. O advogado jamais pode concordar com uma medida de internação do adolescente,
porque trata-se de responsabilização, e o advogado tem o papel de defender o adolescente
apresentando toda a oposição legal necessária, até para que ocorra o garantismo que é previsto
no ECA e no art. 227, § 3º, IV, CF/88.
• INCISO IV ⇒ assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados na forma da lei – A
Defensoria tem uma atuação muito importante nesses casos. Essa assistência deve ocorrer não
só para a ação de conhecimento, mas também na execução de medida sócio-educativa.
• INCISO V ⇒ direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente – o adolescente
pode requerer sua oitiva pelo juiz, pelo promotor, delegado, o defensor, e até o diretor de uma
unidade de internação. Imagine um adolescente que foi internado provisoriamente, como ele
poderia passar informações ao seu defensor se ele não pudesse se entrevistar pessoalmente
com ele? Seria impossível.
• INCISO VI ⇒ direito de solicitar a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do
procedimento – deve-se entender que essa referência diz respeito tanto à fase administrativa
quando à fase judicial. Na fase administrativa porque pode ocorrer um caso em que o delegado
entenda que não deve liberar esse adolescente a seus pais, e sim mantê-lo internado até que
ele possa ser apresentado ao promotor de justiça, o que deve ocorrer o mais rápido possível (se
essa apresentação não puder ser imediata, o adolescente deverá ser conduzido a uma entidade
de atendimento, e em caso de não possuí-la naquela localidade, deve permanecer na unidade
policial devendo ser apresentado ao promotor de justiça no prazo de 24 horas), mesmo nesse
momento ele pode requisitar a presença dos pais. Tutela-se aqui a liberdade.
Essas garantias são aplicadas tanto na ação de conhecimento quando na ação de execução de
medida sócio-educativa. Uma vez aplicada uma medida sócio educativa, é expedida uma guia
de execução da mesma, a qual é cadastrada e autuada em separado, inaugura-se o processo
da execução da medida. Nesse momento, começa para o juiz o dever de acompanhar o
cumprimento da medida sócio-educativa, devendo observar também o devido processo legal,
ouvindo o menor sobre qualquer alteração mais gravosa que possa ser-lhe imposta durante a
execução. Nesse sentido temos a súmula 265 do STJ.
Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão
da medida sócio-educativa”.
Existem 03 diferentes tipos de internação:
► Internação por prazo indeterminado (art. 122, I e II, do ECA);
► Internação por prazo determinado (art. 122, III, do ECA) – internação sanção;
► Internação provisória (art. 108, do ECA).

Além das garantias previstas no art. 110 e 111 do ECA, existem outras que estão na CF/88,
citaremos algumas delas:
Presunção de inocência – presumi-se que o adolescente é inocente até que se prove o contrário;
Necessidade de relaxamento de eventual internação ilegal – a restrição da liberdade do
adolescente é uma medida excepcional, só podendo ser aplicada nas hipóteses legais, sendo
interpretadas de forma restrita e não ampliativa. Daí, o juiz que tem conhecimento de uma
internação ilegal e que não libera esse adolescente, estará praticando um delito previsto no
próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O relaxamento de internação ilegal constitui
um dever tanto do juiz (na fase judicial) quanto da autoridade policial (na fase administrativa)
quando souber que essa internação é arbitrária;
Deve ser comprovada a sua culpabilidade – se aplicam os mesmos direitos dos adultos aos
adolescentes, ou seja, deve-se verificar se no determinado caso há inexigibilidade de conduta
diversa, por exemplo, e o adolescente deve ter potencial consciência da ilicitude do fato;
Princípio da Reserva legal – somente será ato infracional aquela conduta prevista na lei como
crime ou como contravenção penal. O ECA toma emprestado a previsão de crime e de
contravenção penal da lei penal.
Além das garantias processuais expressas, podemos falar também em direitos individuais, os
quais estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) nos artigos 106 a art. 109:
* ARTIGO 106 ⇒ não existe apreensão de adolescente para averiguação, ele somente pode ser
apreendido por 03 motivos: prática de ato infracional (em flagrante), por ordem da autoridade
judiciária, ou se adolescente evadir-se do cumprimento de medida sócio-educativa;
* ARTIGO 106, parágrafo único ⇒ o adolescente tem o direito à identificação dos responsáveis
pela sua apreensão e de ser informado dos seus direitos. Além desses direitos, no art. 173, do
ECA, estão previstas diversas formalidades que devem ser tomadas pela autoridade responsável
pela sua apreensão;
* ARTIGO 107 ⇒ a própria Constituição de 1988, fala que no caso de prisão de qualquer pessoa
em flagrante deverá ser comunicada a autoridade judiciária. Se isso se aplica aos adultos, com
muito mais razão se aplica aos adolescentes, de modo que se forem apreendidos, deve esse
fato ser informado o mais rápido possível à autoridade judiciária competente para que tome as
providências cabíveis, assim como deve a família do menor também ser avisada;
* ARTIGO 107, parágrafo único ⇒ A apreensão do adolescente em razão de flagrante ou por
ordem de autoridade judiciária, só ocorrerá em casos excepcionais, se for extremamente
necessária. Por isso, quando ela ocorrer, deve a autoridade verificar se desde logo é possível
colocar o adolescente em liberdade novamente;
* ARTIGO 108 ⇒ internação provisória – é a internação antes da sentença, tem o prazo máximo
de 45 dias e é decretada pela autoridade judiciária;
* ARTIGO 108, parágrafo único ⇒ a internação provisória vai ser necessária em casos que
adolescente não pode continuar em liberdade para a sua própria segurança ou em casos de
grande repercussão social deve-se aplicar as regras do art. 174, do ECA;
* ARTIGO 109 ⇒ o adolescente não será submetido à coleta de impressões digitais salvo em
caso de confrontação ou havendo dúvidas de sua identidade, pois é uma prática comum o
adolescente ser internado e dar o nome de outro adolescente com a ficha limpa para fugir de
uma medida sócio-educativa mais enérgica (devido a uma possível reincidência), por exemplo.

É possível a aplicação do princípio da insignificância e prescrição:

Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional – 1

Em face da peculiaridade do caso, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava a
aplicação do princípio da insignificância a menor acusado pela prática de ato infracional
equiparado ao delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, do CP, consistente na subtração de uma
ovelha no valor de R$ 90,00 (noventa reais). Na espécie, magistrada de primeira instância
rejeitara a inicial da representação com base no citado princípio, tendo tal decisão, entretanto,
sido cassada pelo tribunal local e mantida pelo STJ. Sustentava a impetração que a lesão
econômica sofrida pela vítima seria insignificante, tomando-se por base o patrimônio desta, além
de ressaltar que não houvera ameaça ou violência contra a pessoa.
HC 98381/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)
Princípio da Insignificância e Aplicação em Ato Infracional – 2
Preliminarmente, observou-se que esta Turma já reconhecera a possibilidade de incidência do
princípio da insignificância em se tratando de ato praticado por menor (HC 96520/RS, DJE de
24.4.2009). Na presente situação, assinalou-se que não se encontraria maior dificuldade em
considerar satisfeitos os requisitos necessários à configuração do delito de bagatela, quais
sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade do agente, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Mencionou-se, por outro lado,
que o adolescente registraria antecedentes pela prática de outros atos infracionais, tendo sofrido
medida sócio-educativa, além de ser usuário de substâncias entorpecentes. Tendo em conta o
caráter educativo, protetor das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA, asseverou-se que não pareceria desarrazoado o que fora decidido pela Corte de origem,
ou seja, a aplicação de medida consistente na liberdade assistida, pelo prazo de seis meses —
mínimo previsto pelo art. 188 do ECA —, além de sua inclusão em programa oficial ou
comunitário de combate à dependência química (ECA, art. 101, VI).
HC 98381/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.10.2009. (HC-98381)

Prescrição e ato infracional

O prazo de prescrição penal será reduzido à metade quando o autor do comportamento delituoso
ou do ato infracional, ao tempo do fato, for menor de 21 anos de idade (CP, art. 115). Essa a
conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus, de ofício, para reconhecer consumada a
prescrição da pretensão punitiva do Estado (CP, art. 109, III, c/c o art. 115) e declarar extinta a
punibilidade do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça
(CP, art. 147). No caso, salientou-se que o tribunal estadual divergira da orientação ora firmada,
ao entender que o referido art. 115 do CP não se aplicaria a menor inimputável.
HC 107200/RS, rel. Min. Celso de Mello, 28.6.2011. (HC-107200).

Destaque-se, ainda, a súmula do STJ (nº. 492): “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas,
por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do
adolescente”.

Esquema da apuração de ato infracional retirado do site Dizer o Direito:

APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL:
Ato infracional:
Quando uma criança ou adolescente pratica um fato previsto em lei como crime ou contravenção
penal, esta conduta é chamada de “ato infracional”. Assim, juridicamente, não se deve dizer que
a criança ou adolescente cometeu um crime ou contravenção penal, mas sim ato infracional.
Criança: é a pessoa que tem até 12 anos de idade incompletos. Adolescente: é a pessoa que
tem entre 12 e 18 anos de idade.
Quando uma criança ou adolescente pratica um ato infracional, não receberá uma pena (sanção
penal), considerando que não pratica crime nem contravenção.
O que acontece então? Criança: receberá uma medida protetiva (art. 101 do ECA).
Adolescente: receberá uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA) e/ou medida protetiva (art.
101 do ECA).
Procedimento aplicável no caso de apuração de ato infracional:
A apuração de ato infracional praticado por criança ou adolescente é regulada por alguns
dispositivos do ECA. No entanto, como o Estatuto não tratou de forma detalhada sobre o tema,
o art. 152 determina que sejam aplicadas subsidiariamente as normas gerais previstas na
legislação processual pertinente. No caso de apuração de ato infracional, aplica-se
subsidiariamente o CPP ou o CPC? Depende. Aplica-se: o CPP para o processo de
conhecimento (representação, produção de provas, memoriais, sentença); e o CPC para as
regras do sistema recursal (art. 198 do ECA). Resumindo: 1ª opção: normas do ECA. Na falta de
normas específicas: CPP, para regular o processo de conhecimento e o CPC para regular o
sistema recursal.
Procedimento no caso de uma criança praticar ato infracional1) Deverá ser encaminhada ao
Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA); 2) É aconselhável que o Conselho Tutelar registre a
ocorrência do ato infracional na Delegacia de Polícia, sem a presença da criança; 3) O Conselho
Tutelar poderá aplicar à criança as medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII, do ECA.
Deve-se lembrar que as crianças não estão submetidas às medidas socioeducativas, ainda que
tenham praticado ato infracional. 4) Para a aplicação das medidas protetivas previstas no art.
101, I a VII do ECA, o Conselho Tutelar não precisa da intervenção do Poder Judiciário, que
somente será necessária nas hipóteses de “inclusão em programa de acolhimento familiar”
(inciso VIII) e “colocação em família substituta” (inciso IX).
Procedimento no caso de um adolescente praticar ato infracional 1) Se o adolescente foi
apreendido em flagrante: deverá ser, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente
(art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa: A autoridade
policial deverá (art. 173): I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente
(é como se fosse um auto de prisão em flagrante); II - apreender o produto e os instrumentos da
infração; III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e
autoria da infração.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa:
Regra: o adolescente será prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a mãe ou outro
responsável pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual fica
estabelecido que o adolescente irá se apresentar ao representante do Ministério Público, naquele
mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174). Sendo o adolescente
liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério
Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 176). Exceção: mesmo o ato
infracional tendo sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, a autoridade policial
poderá decidir, com base na gravidade do ato infracional e em sua repercussão social, que o
adolescente deve ficar internado a fim de garantir: a) a sua segurança pessoal; ou b) a
manutenção da ordem pública.
4) Caso o menor NÃO tenha sido liberado: o Delegado encaminhará, desde logo, o adolescente
ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim
de ocorrência (art. 175). Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial
encaminhará o adolescente à entidade de atendimento, que fará a apresentação ao
representante do Ministério Público no prazo de 24 horas. Nas localidades onde não houver
entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição
policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da
destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas.
5) Peças de informação: Na apuração de ato infracional, o procedimento de investigação feito na
polícia com a colheita dos depoimentos e juntada de outras provas não recebe a denominação
de “inquérito policial”, sendo chamado de “peças de informação”, que deverão ser encaminhadas
pelo Delegado ao MP.
6) Oitiva informal do menor pelo MP: Como visto acima, o adolescente apontado como autor de
ato infracional deverá ser ouvido pelo MP. Assim, apresentado o adolescente, o representante
do Ministério Público procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de
seus pais ou responsável, vítima e testemunhas. Pode parecer estranho, inclusive gerando
dúvidas nos candidatos quando aparece nas provas de concurso, mas o art. 179 do ECA afirma
que essa oitiva do adolescente, feita pelo MP, é informal. Por isso, alguns autores defendem que
não é necessário que esse ato seja reduzido a escrito, podendo o Promotor de Justiça ouvir o
menor sem registro formal.
7) Providências adotadas pelo Promotor de Justiça (art. 180): Após ouvir o menor, o
representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder
a remissão; III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.
Obs: além dessas três situações previstas no ECA, a doutrina afirma também que o MP poderá
determinar a realização de novas diligências investigatórias.
8) Remissão ministerial: Remissão, no ECA, é o ato de perdoar o ato praticado pelo adolescente
e que irá gerar a exclusão, a extinção ou a suspensão do processo, a depender da fase em que
esteja. A remissão não significa necessariamente que esteja se reconhecendo que o adolescente
praticou aquela conduta nem serve para efeito de antecedentes. A remissão de que estamos
tratando neste momento é a remissão concedida pelo Ministério Público como forma de exclusão
do processo, ou seja, para que este nem se inicie. Encontra-se prevista nos arts. 126 e 127 do
ECA.
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o
representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do
processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como
à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária
importará na suspensão ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da
responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a
aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de
semiliberdade e a internação.
Segundo decidiu o STJ, é possível cumular a remissão com a aplicação de medida
socioeducativa que não implique restrição à liberdade do adolescente infrator. Em outras
palavras, é possível a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa, desde que
não a semiliberdade e a internação. STJ. 6ª Turma. HC 177.611-SP, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 1º/3/2012. Cumpre relembrar a existência de súmula sobre o tema:
Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato
infracional, é da competência exclusiva do juiz.
9) Representação: O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministério Público
não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação ao juiz,
propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se
afigurar mais adequada. A “representação” de que trata o ECA é como se fosse a “denúncia” no
processo penal. A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos
fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo
ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (§ 1º do art. 182).
A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (§ 2º do art. 182).
10) Juiz designa audiência de apresentação: Oferecida a representação, se o juiz entender que
não é o caso de rejeição da peça, designará audiência de apresentação do adolescente,
decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação (art. 184 do ECA).
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e
notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador
especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e
apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da
notificação dos pais ou responsável.
11) Audiência de apresentação: O art. 186 do ECA determina que, na audiência de apresentação,
o juiz irá ouvir o adolescente, seus pais ou responsável, “podendo solicitar opinião de profissional
qualificado”. A realização desse estudo (“opinião de profissional qualificado”) de que trata o art.
186 do ECA é obrigatória? NÃO. Segundo decidiu a 1ª Turma do STF, o referido estudo serve
para auxiliar o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, não
sendo, contudo, obrigatório. Assim, não há nulidade do processo por falta desse laudo técnico,
uma vez que se trata de faculdade do magistrado, podendo a decisão ser tomada com base em
outros elementos constantes dos autos (STF. Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa
Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remissão judicial
a) Segundo o § 1º do art. 186 do ECA, a autoridade judiciária, após ouvir o representante
do Ministério Público, poderá proferir decisão concedendo a remissão. Neste caso, trata-
se da remissão judicial que funciona como forma de suspensão ou extinção do processo.
A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em
qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 186 do ECA).
13) Instrução e debates: Não sendo o caso de se conceder a remissão, será realizada a
instrução. Depois da instrução haverá os debates entre Ministério Público e defesa.
14) Sentença: É possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/5/2012. Trata-se de posição
pacífica no STF e no STJ.

JURISPRUDÊNCIA-

O STF entendeu que não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a
liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato
infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei n.
11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa
esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática
do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente
que incidir nessa conduta. STF. 1a Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 9/4/2014.

O ECA assegura o direito do adolescente privado de liberdade de permanecer internado na

mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável (art. 124,
VI). No entanto, esse direito não é absoluto. Assim, não é ilegal a transferência de um
adolescente para uma unidade de internação localizada no interior do Estado em virtude de o
centro de internação da capital, onde ele estava, encontrar-se superlotado. Vale ressaltar, ainda,
que a família do adolescente também nem residia na capital. STJ. 6ª Turma. HC 287.618-MG,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/5/2014 (Info 542)

APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

Ato infracional
Quando uma criança ou adolescente pratica um fato previsto em lei como crime ou contravenção
penal, esta conduta é chamada de “ato infracional”.
Assim, juridicamente, não se deve dizer que a criança ou adolescente cometeu um crime ou
contravenção penal, mas sim ato infracional.
Criança: é a pessoa que tem até 12 anos de idade incompletos.
Adolescente: é a pessoa que tem entre 12 e 18 anos de idade.
Quando uma criança ou adolescente pratica um ato infracional, não receberá uma pena (sanção
penal), considerando que não pratica crime nem contravenção. O que acontece então?
Criança: receberá uma medida protetiva (art. 101 do ECA).
 Adolescente: receberá uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA) e/ou medida protetiva
(art. 101
do ECA).
Procedimento aplicável no caso de apuração de ato infracional A apuração de ato infracional
praticado por criança ou adolescente é regulada por alguns dispositivos do ECA. No entanto,
como o Estatuto não tratou de forma detalhada sobre o tema, o art. 152 determina que sejam
aplicadas subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.
No caso de apuração de ato infracional, aplica-se subsidiariamente o CPP ou o CPC?
Depende. Aplica-se:
o CPP para o processo de conhecimento (representação, produção de provas, memoriais,
sentença);
o CPC para as regras do sistema recursal (art. 198 do ECA).
Resumindo:
1ª opção: normas do ECA.
Na falta de normas específicas:
- CPP: Para regular o processo de conhecimento.
- CPC: para regular o sistema recursal.
Procedimento no caso de uma CRIANÇA praticar ato infracional
1) Deverá ser encaminhada ao Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA).
2) É aconselhável que o Conselho Tutelar registre a ocorrência do ato infracional na Delegacia
de Polícia, sem a presença da criança.
3) O Conselho Tutelar poderá aplicar à criança as medidas protetivas previstas no art. 101, I a
VII, do ECA.
Deve-se lembrar que as crianças não estão submetidas às medidas socioeducativas, ainda que
tenham praticado ato infracional.
4) Para a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII do ECA, o Conselho
Tutelar não precisa da intervenção do Poder Judiciário, que somente será necessária nas
hipóteses de “inclusão em programa de acolhimento familiar” (inciso VIII) e “colocação em família
substituta” (inciso IX).
Procedimento no caso de um ADOLESCENTE praticar ato infracional
1) Se o adolescente foi apreendido em flagrante: deverá ser, desde logo, encaminhado à
autoridade policial competente (art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa:
A autoridade policial deverá (art. 173):
I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente (é como se fosse um auto
de prisão em flagrante);
II - apreender o produto e os instrumentos da infração;
III - requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da
infração.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa:
Regra: o adolescente será prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a mãe ou outro
responsável pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual fica
estabelecido que o adolescente irá se apresentar ao representante do Ministério Público, naquele
mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174).
Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao
representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art.
176).
Exceção: mesmo o ato infracional tendo sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa,
a autoridade policial poderá decidir, com base na gravidade do ato infracional e em sua
repercussão social, que o adolescente deve ficar internado a fim de garantir:
a) a sua segurança pessoal; ou
b) a manutenção da ordem pública.
4) Caso o menor NÃO tenha sido liberado: o Delegado encaminhará, desde logo, o adolescente
ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim
de ocorrência (art. 175).
Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à
entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no
prazo de 24 horas.
Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela
autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a
apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer
hipótese, exceder o prazo de 24 horas.
5) Peças de informação:
Na apuração de ato infracional, o procedimento de investigação feito na polícia com a colheita
dos depoimentos e juntada de outras provas não recebe a denominação de “inquérito policial”,
sendo chamado de “peças de informação”, que deverão ser encaminhadas pelo Delegado ao
MP.
6) Oitiva informal do menor pelo MP:
Como visto acima, o adolescente apontado como autor de ato infracional deverá ser ouvido pelo
MP.
Assim, apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público procederá imediata e
informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e
testemunhas.
Pode parecer estranho, inclusive gerando dúvidas nos candidatos quando aparece nas provas
de concurso, mas o art. 179 do ECA afirma que essa oitiva do adolescente, feita pelo MP, é
informal. Por isso, alguns autores defendem que não é necessário que esse ato seja reduzido a
escrito, podendo o Promotor de Justiça ouvir o menor sem registro formal.
7) Providências adotadas pelo Promotor de Justiça (art. 180):
Após ouvir o menor, o representante do Ministério Público poderá:
I - promover o arquivamento dos autos;
II - conceder a remissão;
III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.
Obs: além dessas três situações previstas no ECA, a doutrina afirma também que o MP poderá
determinar a realização de novas diligências investigatórias.
8) Remissão ministerial:
Remissão, no ECA, é o ato de perdoar o ato praticado pelo adolescente e que irá gerar a
exclusão, a extinção ou a suspensão do processo, a depender da fase em que esteja.
A remissão não significa necessariamente que esteja se reconhecendo que o adolescente
praticou aquela conduta nem serve para efeito de antecedentes.
A remissão de que estamos tratando neste momento é a remissão concedida pelo Ministério
Público como forma de exclusão do processo, ou seja, para que este nem se inicie. Encontra-se
prevista nos arts. 126 e 127 do ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o
representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do
processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como
à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária
importará na suspensão ou extinção do processo.
Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da
responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a
aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de
semiliberdade e a internação.
Segundo decidiu o STJ, é possível cumular a remissão com a aplicação de medida
socioeducativa que não implique restrição à liberdade do adolescente infrator. Em outras
palavras, é possível a concessão de remissão cumulada com medida socioeducativa,
desde que não a semiliberdade e a internação. STJ. 6ª Turma. HC 177.611-SP, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 1º/3/2012.
Cumpre relembrar a existência de súmula sobre o tema:
Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de
ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.
9) Representação:
O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministério Público não promover o
arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação ao juiz, propondo a instauração
de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar mais adequada.
A “representação” de que trata o ECA é como se fosse a “denúncia” no processo penal.
A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a
classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser
deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (§ 1º do art. 182).
A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (§ 2º do art. 182).
10) Juiz designa audiência de apresentação:
Oferecida a representação, se o juiz entender que não é o caso de rejeição da peça, designará
audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou
manutenção da internação (art. 184 do ECA).
§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e
notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.
§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador
especial ao adolescente.
§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e
apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.
§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da
notificação dos pais ou responsável.
11) Audiência de apresentação
O art. 186 do ECA determina que, na audiência de apresentação, o juiz irá ouvir o adolescente,
seus pais ou responsável , “podendo solicitar opinião de profissional qualificado”.
A realização desse estudo (“opinião de profissional qualificado”) de que trata o art. 186 do ECA
é obrigatória?
NÃO. Segundo decidiu a 1ª Turma do STF, o referido estudo serve para auxiliar o juiz,
especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, não sendo, contudo,
obrigatório. Assim, não há nulidade do processo por falta desse laudo técnico, uma vez que se
trata de faculdade do magistrado, podendo a decisão ser tomada com base em outros elementos
constantes dos autos (STF. Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remissão judicial Segundo o § 1º do art. 186 do ECA, a
autoridade judiciária, após ouvir o representante do Ministério Público, poderá proferir decisão
concedendo a remissão. Neste caso, trata-se da remissão judicial que funciona como forma de
suspensão ou extinção do processo.
A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em
qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 186 do ECA).
13) Instrução e debates
Não sendo o caso de se conceder a remissão, será realizada a instrução.
Depois da instrução haverá os debates entre Ministério Público e defesa.
14) Sentença
É possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/5/2012.
Trata-se de posição pacífica no STF e no STJ.

O STF entendeu que não é possível aplicar nenhuma medida socioeducativa que prive a
liberdade do adolescente (internação ou semiliberdade) caso ele tenha praticado um ato
infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de Drogas. Isso porque o art. 28 da Lei n.
11.343/2006 não prevê a possibilidade de penas privativas de liberdade caso um adulto cometa
esse crime. Ora, se nem mesmo a pessoa maior de idade poderá ser presa por conta da prática
do art. 28 da LD, com maior razão não se pode impor a restrição da liberdade para o adolescente
que incidir nessa conduta. STF. 1ª Turma. HC 119160/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 9/4/2014 (Info 742/STF).
3. Medidas Socioeducativas:

Nas palavras de Wilson Donizeti Liberati, a medida socioeducativa pode ser assim
conceituada:

A medida socioeducativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado

por menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja
aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com finalidade pedagógica-educativa.
Tem caráter impositivo, porque a medida é aplicada independente da vontade do infrator - com
exceção daquelas aplicadas em sede de remissão, que tem finalidade transacional. Além de
impositiva, as medidas socioeducativas têm cunho sancionatório, porque, com sua ação ou
omissão, o infrator quebrou a regra de convivência dirigida a todos. E, por fim, ela pode ser
considerada uma medida de natureza retributiva, na medida em que é uma resposta do Estado
à prática do ato infracional praticado.'

As medidas socioeducativas estão disciplinadas nos artigos 112 a 125, sendo que cada uma
possui peculiaridades e hipóteses de aplicação que devem ser analisadas com atenção.

2. ROL DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Está previsto de forma taxativa no artigo 112:

A aplicação de medidas de proteção é possível no âmbito do processo de atribuição de ato

infracional, conforme destaca o inciso VII do artigo 112. Nesse caso, a medida de proteção
passa a ter certo caráter retributivo.

Bem por isso, há posição doutrinária que classifica as medidas socioeducativas em típicas e
atípicas; as primeiras (típicas) são as elencadas nos incisos 1 a VI do artigo 112, ao passo em
que as atípicas seriam as medidas de proteção aplicadas em virtude da prática de ato
infracional.

3. OBJETIVOS

As medidas socioeducativas estão previstas no artigo 112 do Estatuto. A Lei do Sinase (Lei n°
12.594/2012, por sua vez, elencou os objetivos a serem alcançados pela imposição de tais
medidas, a saber.
4. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Para aplicação de medidas socioeducativas, o magistrado deve observar uma série de

características e requisitos constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4.1. Requisitos para escolha da medida socioeducativa

O magistrado, ao decidir pela imposição de medida socioeducativa, deve observar:

(i) a capacidade do adolescente de cumpri-la;

(iii) a gravidade do ato praticado (art. 112, § 1°).

A esse respeito, Olympio Sotto Maior destaca:

O § 1° do art. 112 estabelece, inicialmente, que a medida aplicada ao adolescente

deve levar em conta sua capacidade de cumpri-la, ou seja, que apresente condições de
exequibilidade. É que a imposição de medida irrealizável, além do inerente desprestígio à
própria justiça da Infância e da juventude, acabaria reforçando juízo negativo (e formulado com
frequência pelos adolescentes) de incapacidade ou inaptidão para as coisas da vida,
provocador de inevitável rebaixamento da autoestima. Ao invés de benefícios, a aplicação da
medida traria prejuízos à formação da personalidade do adolescente. A parte final do parágrafo
em tela, por outro lado, refere-se à necessária relação e proporciona/idade entre a medida
aplicada e as circunstâncias e gravidade da infração. A decisão desproporcionada ou que não
guarde qualquer relação com o fato infracional praticada tenderá a perder contato com o
processo educativo que lhe dá razão de existir, restando, neste aspecto, inócua ou injusta.'
Além disso, a Lei do Sinase apresenta uma garantia importante para informar o juízo no
momento de aplicar a medida socioeducativa. Trata-se da previsão do § 2° do artigo 49, cuja
redação é a seguinte: "A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio
aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de
privação da liberdade."

A regra deixa claro que o juízo não pode valer-se das más condições dos programas de
atendimento de meio aberto para aplicar medida mais gravosa.

4.2. Vedação de trabalhos forçados

É terminantemente vedada a prestação de trabalhos forçados (art. 112, § 2°). Essa não é uma
previsão apenas do Estatuto, mas da própria Constituição da República: "não haverá penas: c)
de trabalhos forçados" (CR, art. 5°, inc. XLVll, ai. "c").

4.3. Tratamento diferenciado para os portadores de deficiência mental

Os portadores de doença ou deficiência mental não têm a mesma capacidade de compreensão

dos demais adolescentes; por isso, a medida que se lhes deve destinar não pode ser a mesma
dos demais. Para eles, deve-se dar tratamento individualizado e especializado em local
adequado (art. 112, § 3°).

4.4. Cumulação e substituição de medidas

O Estatuto prevê expressamente a possibilidade de cumulação de medidas socioeducativas e

de medidas de proteção (art. 113 c/c art. 99). É possível o juiz impor ao adolescente o
cumprimento, cumulativamente, das medidas socioeducativas de prestação de serviços à
comunidade e liberdade assistida (art. 112, Ili e IV). Pode haver também a imposição de
medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com medida proteção de matrícula e
frequência obrigatória à escola (art. 112, VII c/c art. 101, 111).

O Estatuto ainda prevê a possibilidade de substituição de medidas a qualquer tempo. Nesse

ponto, a análise precisa ser mais cuidadosa, sob pena de malferir o princípio do contraditório. A
substituição de medida mais gravosa (ex.: internação) por outra menos gravosa (ex.: liberdade
assistida) pode ser realizada sem maiores problemas. Já o contrário não. Para imposição de
medida mais gravosa é preciso oportunizar a manifestação do adolescente, na forma da
súmula 265 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 265. É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da

medida sócio-educativa.

Assim, diante da inadequação da medida mais branda, pode haver a regressão para a
internação, mas o prazo limite de 3 meses (art. 122, § 1°) deve ser respeitado. Confira-se
recente julgado do STJ sobre o tema:

I. No âmbito da sistemática especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, a substituição

de medida anteriormente imposta a adolescente poderá ocorrer quando verificada sua
insuficiência à ressocialização do menor, tendo em vista que o Magistrado deve estar atento às
condutas supervenientes dos menores, nos termos do art. 99, art. 100 e art. 113, todos da Lei
n.0 8.069/90, respeitando-se os princípios da ampla defesa e do contraditório.
II. O art. 122, §, do Estatuto da Criança e do Adolescente estipula que o prazo para a
internação decorrente do descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente
imposta não será superior a três meses .
III. Devem ser os autos devolvidos ao Departamento de Execuções da Infância e Juventude do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que o magistrado determine o prazo máximo
da medida socioeducativa .
IV. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC i95.451/SP, Rei. Min. Gilson Dipp, Sa Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

4.5. Comprovação de autoria e materialidade da infração

De acordo com o artigo 114, a imposição de medida socioeducativa depende da comprovação

de autoria e materialidade. Trata-se de norma-regra que dá concretude a uma norma-princípio,
o princípio do devido processo legal. É preciso instaurar uma relação jurídica processual em
contraditório, com garantia de ampla defesa para que, ao final, diante da comprovação da
prática de ato infracional seja imposta medida socioeducativa.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula importante:

Súmula 342. No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência
de outras provas em face da confissão do adolescente.

A partir desse enunciado, é possível concluir que o só fato de o adolescente confessar a

prática do ato infracional não ilide o Ministério Público do dever de produzir provas e
demonstrar cabalmente a sua responsabilidade.

Há, porém, duas exceções, a remissão e a advertência.

A remissão é uma forma de perdão dado ao adolescente que não tem efeito de antecedente,
nem implica o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade. Ao invés de buscar a
atribuição de responsabilidade do adolescente, perdoa-se aquela suposta conduta. Nesses
casos, é possível cumular a remissão com uma medida socioeducativa (diversa da internação
e da semiliberdade) sem que haja plena comprovação de autoria e materialidade.

A outra exceção é a aplicação da advertência, que é a medida socioeducativa mais branda,

consistente em admoestação verbal. Para a aplicação dessa medida, bastam "indícios
suficientes de autoria" e a comprovação da materialidade (art. 114, p.ú.).

• Importante:

A imposição de medida socioeducativa exige a comprovação de autoria e materialidade.

Exceções: concessão de remissão e imposição de advertência.

4.6. Idade máxima para cumprimento de medidas socioeducativas

O adolescente deve ser liberado compulsoriamente do cumprimento de quaisquer medidas aos

21 anos (art. 121, § 5°). Se estiver internado, deve ser colocado em liberdade.

Muito já se discutiu quando do advento do Código Civil de 2002, que reduziu a maioridade para
18 anos, se a previsão do Estatuto estaria revogada.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão e consolidou o entendimento de que o

cumprimento da medida socioeducativa pode ser exigida até os 21 anos de idade:

2. O Novo Código Civil não revogou o art. 121, § 5.0, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
devendo permanecer a idade de 21 (vinte e um) anos como limite para a liberação
compulsória.
(MC 20.797/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 07/11/2013, Dje 25/11/2013)

4.7. Prescrição de medidas socioeducativas

As medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente possuem viés

pedagógico e visam a formar seu caráter e sua cidadania; ainda assim, não se pode deixar de
destacar que há também uma conotação punitiva, repressiva de sua conduta, cuja finalidade é
demonstrar que aquele seu proceder não é adequado em nossa sociedade. Esse poder-dever
do Estado de apurar e impor medidas ao adolescente deve ser exercido em determinado prazo
e está sujeito à prescrição, conforme estabelece súmula do Superior Tribunal de justiça.

Súmula 338. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

A forma de calcular a prescrição não está prevista no Estatuto e decorre de construção

jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça.

Para verificar o prazo prescricional aplicável ao caso concreto, analisa-se o tempo de

cumprimento da medida socioeducativa prevista no Estatuto.
O artigo 109 do Código Penal apresenta uma tabela para contagem de prazos prescricionais
aplicável tanto para medidas privativas de liberdade (internação e semiliberdade), quanto para
as restritivas de direitos (obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e
liberdade assistida):

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1°
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a
dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para
as privativas de liberdade.

Por exemplo, a medida de internação tem prazo máximo de 3 anos. Nesse caso, o prazo
prescricional previsto pelo CP é de 8 anos (art. 109, inc. IV).

Como o adolescente é menor de 21 anos, faz jus à redução pela metade do prazo
prescricional, com base no art. 115 do Código Penal: "São reduzidos de metade os prazos de
prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos."

Assim, tem-se que o prazo prescricional da medida de internação é de 4 anos.

Veja-se a jurisprudência do STJ a respeito do assunto:

V. Não tendo sido fixado pelo magistrado singular um prazo definido para o cumprimento da
medida de internação, não se pode, pura e simplesmente, tomar o prazo mínimo de 06 (seis)
meses previsto no art. 118, § 2°, do ECA, como parâmetro para o cálculo da prescrição.
VI. Em caso como o dos autos, em que não há prazo certo para a medida socioeducativa
imposta à paciente, para se analisar a ocorrência, ou não, da prescrição, de acordo com uma
interpretação sistemática da Lei n.0 8.069/90, deve-se considerar o prazo de 03 (três) anos,
fixado no art. 121, § 3o, do referido diploma legal, que é o limite imposto pelo legislador para a
permanência em medida socioeducativa de internação .
VII. Sendo o réu menor de 21 anos à época do fato delituoso, reduz-se à metade o prazo
prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal.
VIII. Hipótese em que não se vislumbra o transcurso do prazo de 4 (quatro) anos entre
nenhuma das causas interruptivas da prescrição.
IX. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(HC 199.074/RS, Rei. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, julgado em 28/06/2011, Dje 01/08/2011)

Importante:
Súmula 338 STJ. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

4.8. Princípio da insignificância

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a aplicação do princípio da insignificância no

âmbito da Justiça infanta-juvenil. A esse respeito, confira-se:

3. Apesar do pequeno valor da res, para que o principio da insignificância seja aplicado, são
necessários alguns requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma
periculosidade social da ação e reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento,
fatos que não estão presentes no caso analisado. Adequada a aplicação da medida
socioeducativa de liberdade assistida.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 253.769/ES, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julga do em 03/10/2013, DJe
15/10/2013)

Veja-se, então, que foram fixados critérios para aplicação do princípio da insignificância, a
saber: pequeno valor do bem; mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social
da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS EM ESPÉCIE

Advertência

A advertência é a medida socioeducativa mais branda prevista no Estatuto. Consiste em uma

admoestação verbal feita ao adolescente (art. u5). Pode ser aplicada independentemente de
prova cabal acerca da autoria (art. 114, p.ú.). Embora seja a medida mais branda e singela do
Estatuto, Roberto João Elias destaca as formalidades de que se deve revestir o ato:

A advertência é a mais simples e usual medida socioeducativa aplicada ao menor. Deve,

contudo, revestir-se de formalidades. Assim sendo, feita verbalmente pelo juiz da Infância e da
juventude, deve ser reduzida a termo e assinada. [...] A admoestação em questão deve ser
esclarecedora, ressaltando, com respeito ao adolescente, as consequências que poderão advir
se porventura for reincidente na prática de atos infracionais. No que tange aos pais ou
responsável, deve-se esclarecê-los quanto à possibilidade de perderem o poder familiar (pátrio
poder) ou serem destituídos da tutela ou da guarda.'

Obrigação de reparar o dano

O artigo 116 estabelece a medida socioeducativa de reparação do dano causado pelo

adolescente nos seguintes termos: "Em se tratando de ato infracional com reflexos
patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa,
promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra
adequada."

A partir da redação do dispositivo, tem-se claro que compete ao adolescente ressarcir o

prejuízo da vítima. Na prática, é possível notar que a aplicação dessa medida socioeducativa é
pequena, pois poucos adolescentes trabalham e possuem renda própria para ressarcir a
vítimas.
5.3. Prestação de serviços à comunidade

Essa modalidade de medida socioeducativa não se confunde com a prestação de trabalhos

forçados, expressamente proibida pela Constituição da República (art. 5°, inc. XLVll, alínea "c")
e pelo Estatuto (art. 112, § 2°). Os trabalhos forçados possuem caráter desumano,
desproporcional à capacidade de prestação daquele que é punido, ao passo em que a
prestação de serviços à comunidade serve para que o adolescente desenvolva em si um senso
cívico, ou seja, que apure sua percepção de cidadania, pois o serviço é realizado em entidades
assistenciais, hospitais, escolas etc.

Em doutrina, muito se elogia a utilidade dessa medida socioeducativa, como demonstram

Bianca Mota de Moraes e Helane Vieira Ramos:

De grande valia tem se apresentado a efetiva utilização desta medida que, se por um lado
preenche, com algo útil, o costumeiramente ocioso tempo dos adolescentes em conflito com a
lei, por outro traz a nítida sensação à coletividade de resposta social pela conduta infracional
praticada.

Em especial nos municípios interioranos, onde os adolescentes geralmente são encaminhados

ao Ministério Público tão logo começam a apresentar comportamento ilícito, a aplicação desta
medida tem se mostrado muito eficaz, inclusive quando utilizada em sede de remissão pré-
processual.

Tem-se observado, por exemplo, que o índice de reincidência dos jovens que cumprem
prestação de serviços comunitários é baixíssimo, o que só comprova a importância da sua
implementação nas comarcas.

A jornada de trabalho máxima que pode ser imposta ao adolescente é de 8 horas semanais e
desde que não interfira na frequência escolar ou em atividades profissionais. Além disso, a
medida tem prazo máximo de 6 meses de duração.

Liberdade assistida

A medida socioeducativa de liberdade assistida está disciplinada nos artigos 118 e 119 do
Estatuto. Essa é a medida mais rígida dentre as cumpridas pelo adolescente em liberdade.
Durante o período de liberdade assistida, o adolescente é acompanhado pela equipe
interdisciplinar de uma entidade de atendimento, responsável por promover socialmente o
adolescente e sua família, supervisionar sua frequência e aproveitamento escolar, diligenciar
acerca de sua profissionalização e inserção no mercado de trabalho (art. 119, incisos I, II e III).
A equipe de atendimento deve apresentar relatórios à autoridade judiciária (art. 1119, IV) para
que se avalie a necessidade de sua prorrogação, substituição ou mesmo de seu encerramento
(art. 118, § 2°).

A liberdade assistida não se confunde com o instituto da liberdade vigiada, presente no Código
Mello Mattos. Embora no Código de Menores de 1979 estivesse prevista a liberdade assistida,
sua natureza era semelhante à liberdade vigiada, ou seja, estava limitada ao controle da
conduta do menor.

A liberdade assistida do Estatuto tem natureza completamente distinta, pois não se limita a
vigiar os passos do adolescente, senão promover-lhe a cidadania e a reinserção social.

Sobre o assunto, vale transcrever a lição de Ana Maria Gonçalves Freitas:

Como se vê, o Estatuto não se limitou a ratificar a liberdade vigiada, velha conhecida da
legislação menorista desde o Código de Menores de 1927 (Código Mello Mattos) e que depois
trocou de nome para liberdade assistida sem, no entanto, perder a característica principal de
"vigiar" (art. 38 do Código de Menores de 1979).

Esta discrepância foi bem flagrada no lo Seminário Latino-Americano de Capacitação e

Investigação sobre os Direitos do Menor e da Criança frente ao Sistema de Administração da
Justiça Juvenil (San José da Costa Rica, 1987), em cujas conclusões (entre outras) ficou
assentado: "Cabe fazer a diferença de objetivos entre a liberdade vigiada (controle sobre a
conduta do menor) e a liberdade assistida (criação de condições para reforças vínculos entre o
menor, seu grupo de convivência e sua comunidade)... conveniente a aplicação, sempre que
possível, da última."

Acompanhar, auxiliar e orientar, como consta do caput do art. 118 do Estatuto, devem ser
entendidos dentro dessa visão moderna e recomendada pelos órgãos internacionais.

A pessoa que o fará deverá ser capacitada para tanto, com formação na área de
Humanidades, podendo pertencer ao quadro de servidores do Juizado (onde a estrutura
judiciária o permitir...) ou recrutada através de entidade ou programa de atendimento (§ lo).

O prazo mínimo é de 6 meses de duração para a medida de liberdade assistida. Não há

indicação de prazo máximo. Nesse caso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se
consolidou no sentido de fixar o limite máximo de 3 anos - em aplicação por analogia da
previsão de tempo máximo de internação (art. 121, § 30).

O art. 118, § 2°, da Lei n.o 8.069/90 não estabeleceu o prazo máximo de duração da liberdade
assistida, mas tão-somente a duração mínima, a qual pode ser prorrogada até o limite de 3
(três) anos, pela aplicação subsidiária do art. 121, § 3°, da mesma Lei.
(HC 172.017/SP, Rei. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, julgado em 05/05/2011, D)e 18/05/2011)

Semiliberdade

A medida socioeducativa de semiliberdade priva, em parte, a liberdade do adolescente. Pode

ser fixada desde o início ou como forma de transição para o meio aberto (art. 110). O
adolescente trabalha e estuda durante o dia e, no período noturno, fica recolhi- do em entidade
especializada. A realização de atividades externas não depende de autorização judicial. As
disposições referentes à internação são aplicáveis, no que couber, ao regime de semiliberdade.
Nesse sentido, quanto ao prazo de cumprimento, aplica-se o limite de 3 anos, previsto para a
internação (art. 121, § 3°).

Internação

É a medida socioeducativa mais gravosa para o adolescente, pois lhe cerceia amplamente a
liberdade. Está prevista no artigo 121 do Estatuto: "A internação constitui medida privativa da
liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar
de pessoa em desenvolvimento."
A norma do Estatuto está em consonância com os diplomas internacionais sobre o tema. É o
que demonstra Emílio García Mendez:

O art. 221 (assim como todos os artigos contidos na seção VII, "Da internação") compila, sem
dúvida alguma, a doutrina mais avançada na matéria, abrangendo tanto a doutrina da proteção
integral das Nações Unidas quanto as ideias mais avançadas dos atuais estudos do controle
social. Pela primeira vez no campo da legislação chamada até agora de "menores" renuncia-se
aos eufemismos e à hipocrisia, designando a internação como medida de privação de
liberdade. O caráter breve e excepcional da medida surge, também, do reconhecimento dos
provados efeitos negativos da privação de liberdade, principalmente no caso da pessoa
humana em condição peculiar de desenvolvimento. [...]

Os três instrumentos internacionais que se referem explicitamente ao tema da privação da

liberdades dos jovens (Convenção Internacional, regras de Beijing e Regras Mínimas das
Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade) são absolutamente claros em
caracterizar a medida de privação de liberdade como sendo de: a) última instância; b) caráter
excepcional; e c) mínima duração possível. Os instrumentos internacionais são tão categóricos
neste ponto que permitem afirma que "invertem o ônus da prova", no sentido de que
praticamente obrigam a demonstrar ao sistema de Justiça que todas as alternativas existentes
à internação já foram tentadas ou, pelo menos, descartadas racional e equitativamente.

Princípios pertinentes à internação

O artigo 121 estabelece três princípios reitores da medida socioeducativa de internação:

brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Os
princípios elencados no art. 121 não são meras exortações teóricas, pois estão materializados
em dispositivos do próprio Estatuto.

Por brevidade, deve-se entender que a medida de internação somente deve ser imposta e
cumprida pelo adolescente durante um período curto, o estritamente necessário para que reflita
sobre a gravidade de suas ações e comece a ressocializar-se. Tão logo se verifique avanço em
sua formação pessoal, melhoria de seu caráter, a medida deve ser substituída por outra menos
gravosa (ex: semiliberdade ou liberdade assistida) ou mesmo encerrado seu cumprimento.

O princípio da excepcionalidade denota que a medida de internação deve ser aplicada com
extrema cautela, em situações peculiares especificamente previstas em lei. A medida de
internação somente pode ser aplicada quando outra não se mostrar adequada (art. 122, § 2°).
Vale dizer, se o caso concreto demonstra que o adolescente pode ressocializar-se plenamente
em meio aberto, através, por exemplo, da liberdade assistida, então afasta-se a aplicação da
medida extrema de internação - ainda que se esteja diante de uma situação que autorizaria,
em tese, essa medida (art. 122, incisos I, II e III).

Por fim, tem-se o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esse

princípio guarda relação com o principal postulado do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
proteção integral. Mesmo com a privação de liberdade decorrente da internação, é preciso
tutelar de forma ampla o adolescente, pois a internação não tem o caráter punitivo da pena
aplicada a maiores capazes. O objetivo da imposição da medida socioeducativa de internação
é ressocializar o adolescente. Para isso, o Estatuto prevê um rol de direitos garantidos ao
adolescente privado de sua liberdade (art. 124), dentre os quais se destacam o direito de
receber escolarização e profissionalização (inciso XI), de realização de atividades culturais,
esportivas e de lazer (XII) e de receber os documentos pessoais indispensáveis à vida em
sociedade (XVI).

Em doutrina, ao tratar dos princípios informadores da internação, Bianca Mota de Moraes e

Helane Vieira Ramos abordam um aspecto sociológico bastante interessante:

A adolescência é a menor fase da vida, um verdadeiro rito de passagem. Compreende a idade

entre os doze os dezoito, durando apenas seis de todos os anos da existência de uma pessoa.
Por isso a preocupação do legislador com a interna ção, limitando a sua duração a três anos, o
que já se constitui em metade deste período de amadurecimento.
A adolescência é a fase de erupção. Tudo é intenso e contra ditoriamente duvidoso no
indivíduo. É momento de muitas escolhas e poucas opções. Ímpar como é, a adolescência
causa um verdadeiro terremoto interior que não pode ser ignorado pelos que exercem a prática
jurídica nesta área, ao analisarem a conduta do jovem em conflito - também - com a lei.8

Realização de atividades externas

Na internação, a realização de atividades externas é possível, a critério da equipe técnica da

entidade, mas pode ser proibida expressamente pelo juízo de direito, conforme prevê o § lo do
artigo 121: "Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da
entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário."

Em complemento a essa regra, a Lei do Sinase (Lei n° 12.594/2012) incluiu o § 7° ao artigo

121, com a seguinte redação: "A determinação judicial mencionada no § lo poderá ser revista a
qualquer tempo pela autoridade judiciária."

Além de alterar o Estatuto, a Lei trouxe, em seu artigo 50, previsão a respeito de hipótese de
saída temporária durante o cumprimento da medida de internação: "Sem prejuízo do disposto
no § 1° do art. 121 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), a direção do programa de execução de medida de privação da liberdade poderá
autorizar a saída, monitorada, do adolescente nos casos de tratamento médico, doença grave
ou falecimento, devidamente comprovados, de pai, mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão,
com imediata comunicação ao juízo competente."

Esse é um dos traços distintivos entre a semiliberdade e a internação. Na semiliberdade, a

realização de atividades externas não depende de autorização.

Prazo de cumprimento da medida

A medida socioeducativa de internação não está sujeita a prazo certo. O juízo, em sua
sentença, se limita a impor a medida de internação. Periodicamente, no máximo a cada seis
meses, o adolescente tem o direito de ter reavaliada sua medida (art. 121, § 2°).

Tanto para prolatar a sentença de internação, quanto para decidir sobre a reavaliação da
medida, o juízo de direito se vale dos laudos técnicos. No entanto, a palavra final é sua, pois
prevalece seu livre convencimento motivado. A esse respeito, confira-se manifestação do
Superior Tribunal de Justiça.

3. Este Superior Tribunal possui orientação no sentido de que o magistrado não está vinculado
ao relatório técnico que recomenda a desinternação do menor infrator, podendo,
fundamentadamente, discordar do seu resultado e justificar a manutenção da medida de
internação com base em outros elementos de prova, em homenagem ao princípio do livre
convencimento motivado e em observância à independência dos magistrados no exercício de
suas funções judicantes. Precedentes.
4. Ordem denegada.
(HC 189.631/MT, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julgado em 06/12/2011, DJe
01/02/2012)
O dever de motivação decorre diretamente da Constituição da República, que prevê a
obrigação de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX).

O Estatuto fixa prazos máximos para o cumprimento da medida de internação através de dois
marcos: (i) o tempo de cumprimento e (ii) a idade do adolescente.

O adolescente pode permanecer internado pelo prazo máximo de 3 anos (ar. 121, § 3°), se a
internação decorreu de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou
por reiteração no cometimento de infrações graves (art. 122, inc. I e II, respectivamente).

Vencido o prazo de 3 anos de cumprimento de internação, o adolescente deve ser liberado,

colocado em semiliberdade ou em liberdade assistida (art. 121, § 40).

Quando a internação decorre do descumprimento reiterado e injustificável de medida

anteriormente imposta (art. 122, III), o prazo máximo de cumprimento é de 3 meses (122, § 1°).
Trata-se da regressão da medida. Para decretação de tal medida, é obrigatória a oitiva do
adolescente. Essa diretriz jurisprudencial, constante da Súmula 265 do STJ, acabou
consagrada pela Lei no 12.594/2012, que deu a seguinte redação ao § 1° do artigo 122: "O
prazo de internação na hipótese do inciso Ili deste artigo não poderá ser superior a 3 (três)
meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal"

Por fim, independentemente do tempo de cumprimento da medida, o adolescente é colocado

em liberdade ao completar 21 anos (art. 121, §5°). A idade fixada pelo Estatuto não foi
revogada pela entrada em vigor do Código Civil de 2002. A liberação compulsória do
adolescente não ocorre aos 18 anos, por ter alcançado a maioridade, mas sim aos 21 anos.

Ainda em relação ao prazo do cumprimento da medida de internação, cumpre examinar a

situação do adolescente que pratica ou praticou mais de um ato infracional. A questão está em
saber se deve cumprir períodos de internação cumulativos ou se todas são unificadas em único
cumprimento. Durante muito tempo, houve divergências doutrinárias e poucos julgados sobre o
assunto.

No Superior Tribunal de justiça, o entendimento era o de que as penas não poderiam ser
unificadas:

1. A pretensão de unificação das medidas socioeducativas impostas, como decorrência da

pratica de diversos atos infracionais, é contrária aos arts. 99 e 113 do ECA, que autori zam a
aplicação de medidas cumulativamente.
2. O entendimento deste STJ firmou-se no sentido de que o prazo de 3 anos previsto no art.
121, § 3°. da Lei 8.069/90 é contado separadamente para cada medida socioeducativa de
internação aplicada por fatos distintos (RHC 12.187/RS, Rei. Min. FELIX FISCHER, DJU
04.03.02).
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4.Ordem denegada.
(HC 99.565/RJ, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5a Turma, julgado em 07/05/2009, DJe
08/06/2009)
Nesse julgado, o STJ entendeu que o prazo é contado separadamente, de modo que o
adolescente poderia vir a passar mais de três anos internado. No caso analisado acima, o
adolescente foi processado pela prática de 4 atos infracionais e sentenciado ao cumprimento
de 4 medidas de internação.

Já em doutrina, em posição distinta e - a nosso ver - mais adequada, Bianca Mota de Moraes e
Helane Vieira Ramos traçam a seguinte distinção:

Da análise dos ensinamentos acima transcritos extrai-se que a melhor interpretação é a de

que: 1 - se no momento da prolação da sentença houver julgamento simultâneo do adolescente
por vários atos infracionais, deverá ser unificada a execução da internação, que terá o prazo
máximo de três anos; 2 - se durante o cumprimento da internação o adolescente é julgado por
ato infracional anterior ao início desta, o prazo de três anos também deverá ser unificado; 3 -
porém, se no curso do cumprimento da medida de internação o jovem evadir e praticar novo
fato, for apreendido por força de mandado de busca e apreensão (em decorrência de evasão
da internação) ou cometer ato infracional dentro da instituição, inicia-se nova contagem do
prazo de três anos; isto porque, ao contrário da pena, a medida socioeducativa de internação
não comporta prazo determinado.

Por esse entender doutrinário, no momento da imposição da medida socioeducativa de

internação, todos os atos infracionais pretéritos ficam absorvidos e são unificados. Dessa
forma, o adolescente fica, no máximo, 3 anos internados. Por outro lado, se durante o período
de internação voltar a praticar ato infracional, o prazo de internação começa a ser contado
novamente.

Essa foi a orientação seguida pela Lei do Sinase, Lei n° 12.594/2012, que regulou a matéria no
artigo 45, cuja redação é a seguinte:

Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a
autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o
defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo.
§ 1° É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida
socioeducativa, ou deixar de consi derar os prazos máximos, e de liberação compulsória previs
tos na Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada
a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução.
§ 2° É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais
praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida
socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferi do para cumprimento de medida
menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida
socioeducativa extrema.

Nesse momento, o importante é perceber que a lógica da imposição de

medidassocioeducativas é diversa das penas do direito penal As medidas socioeducativas não
tem viés puramente retributivo, de modo que não é a prática de mais atos infracionais pelo
adolescente que deve levar necessariamente ao prolongamento de seu tempo internado. O
cumprimento da internação é informado pelo princípio da brevidade - é o mínimo tempo
necessário. Pouco importa se o adolescente cometeu três atos infracionais graves - se ficar
demonstrada sua ressocialização após um ano, deve-se encerrar o período de internação.

Por fim, vale destacar que o prazo de internação provisória deve ser computado no prazo de
internação total do adolescente.

5.6.4. Sistemática de aplicação da medida de internação

O artigo 122 prevê as hipóteses de aplicação da medida de internação: "A medida de

internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações
graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. §
2°. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada."

O rol de hipóteses que autorizam a imposição da medida de internação é taxativo, numerus

clausus. Se o adolescente não estiver enquadrado em nenhum dos incisos do artigo 122, não
pode ser aplicada a medida de internação. Além disso, a imposição da medida socioeducativa
de internação não é obrigatória, ainda que presente uma das hipóteses dos incisos do art. 122
(§ 2°). Esse dispositivo não contém um verbo impositivo; tem-se aí uma faculdade.

Portanto, o artigo 122 traz em si dois comandos claros: (i) para aplicação da internação,
somente nas hipóteses expressamente previstas; (ii) ainda que diante dessas hipóteses, pode
ser aplicada medida diversa, menos gravosa.

Importante:

As hipóteses de aplicação da medida de internação estão taxativamente previstas no artigo

122 do Estatuto; além disso, ainda que se esteja diante de uma dessas, pode ser aplicada
medida menos gravosa.

5.6.4.1. Ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa

É a hipótese do inciso I do art. 122. O conceito é autoexplicativo. Permite-se a imposição de

medida de internação se o ato infracional é praticado mediante grave ameaça ou violência a
pessoa. Exemplos: homicídio, roubo, latrocínio, extorsão mediante sequestro, estupro etc.
Nessa hipótese, ainda que o adolescente não tenha antecedentes infracionais, ou seja, ainda
que seja seu primeiro processo por ato infracional, é possível a aplicação da medida de
internação.

A internação é possível ainda que a hipótese seja apenas tentada, como destaca o STJ:

É possível a aplicação da medida socioeducativa de internação na hipótese de ato infracional

cometido mediante grave ameaça ou violência contra pessoa, exatamente como na espécie
dos autos, em que o paciente, com intento homicida, desferiu golpe de instrumento pérfuro-
contundente (faca) nas costas da vítima, seu irmão, somente não o levando à morte por
circunstâncias alheias à sua vontade, não havendo, portanto, ilegalidade na aplicação da
medida de semiliberdade, evidentemente menos gravosa.
(HC 178.967/DF, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, 6• Turma, julgado em 06/12/2011, DJe
01/02/2012)

Nos casos em que o ato infracional não é praticado com violência ou grave ameaça, não é
cabível a medida socioeducativa de internação com base no inciso I do art. 122.

Esse ponto é especialmente relevante em relação ao tráfico de drogas e ao porte de armas,

.
pois são considerados crimes graves, mas que não são praticados mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, razão por que não é possível a aplicação da medida de internação com
base no inciso 1 do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Por muitos anos, a jurisprudência do STJ esteve mais inclinada nesse sentido - com eventuais
julgados em sentido contrário -, mas hoje a questão está sumulada:

Súmula 492. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz
obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
Nesse ponto, é sempre importante lembrar o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal
Federal acerca da opinião do julgador sobre a gravidade do delito:

Súmula 118. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

O só fato de um crime ser considerado grave aos olhos do julgador não é motivação adequada
para que seja fixado um regime de cumprimento de pena mais gravoso. Dentro do regime
jurídico do Estatuto, pode-se afirmar que a opinião do julgador de que o tráfico de drogas (ou o
porte de arma) é um ato grave não serve de fundamento para aplicação da medida extrema de
internação, uma vez que não há violência ou grave ameaça em sua prática.

5.6.4.2. Reiteração no cometimento de outras infrações graves

A segunda hipótese de aplicação da medida de internação é para a reiteração no cometimento

de outras infrações graves. Nesse caso, ainda que o adolescente tenha praticado ato
infracional sem grave ameaça ou violência a pessoa, é possível a imposição da medida de
internação. O requisito legal é a reiteração de infrações.

Como o Estatuto não elenca como hipótese de internação a reincidência, e tendo em vista que
o rol é numerus clausus, tem-se que a prática de dois atos infracionais não enseja a imposição
da medida de internação. De acordo com entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal
de Justiça, a internação é possível apenas se o adolescente já tiver dois processos anteriores,
ou seja, ao responder pelo terceiro processo de atribuição de ato infracional, é possível a
aplicação da medida de internação ao adolescente.

Confira-se a jurisprudência da Corte:

L O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a imposição da medida

socioeducativa de internação nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou
violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou
descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a reiteração, que não se confunde com a
reincidência, verifica-se com o cometimento de, no mínimo, três infrações graves antecedentes.
3. No caso, incide a hipótese contida no inciso li do art. 122 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em virtude da prática anterior de três atos infracionais graves (dois atos análogos
ao delito de furto e um equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes), inexistindo, portanto,
o alegado constrangimento ilegal.
4. De outro lado, as medidas menos drásticas anteriormente aplicadas não resultaram na
almejada recuperação do menor, sendo necessária a imposição da medida mais rigorosa.
5. Habeas Corpus denegado.
(HC 210.449/SP, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, julgado em 20/09/2011, DJe
27/09/2011)

Importante:
Há quem entenda que reiteração não se confunde com reincidência, no sentido de a reiteração
exigir a prática de, no mínimo, 3 atos infracionais.

Descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta - regressão

A terceira hipótese que permite a imposição da medida de internação é a do inciso Ili do art.
i22. Trata-se da ocorrência da regressão, ou seja, a substituição de uma medida menos
gravosa pela internação, devido ao seu descumprimento reiterado e injustificado pelo
adolescente. Por exemplo, ao final do processo de apuração de ato infracional, são impostas
ao adolescente as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e
liberdade assistida, mas o adolescente deixa de cumpri-las mesmo advertido diversas vezes.
Diante de sua recalcitrância, é possível a regressão da medida.

A internação baseada no inciso III do art. 122 tem o prazo máximo de 3 meses (art. 122).

O Superior Tribunal de Justiça já havia consagrado na Jurisprudência a necessidade de

contraditório para a decretação da regres são da medida socioeducativa. O ponto é objeto de
enunciado de súmula:

Súmula 265. É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da

medida sócio-educativa.

O entendimento sumulado foi posteriormente consagrado no direito positivo. O § 1° do artigo

122 foi alterado pela Lei n° 12.594/ 2012, que passou a prever expressamente a necessidade
de observância do devido processo legal para a decretação da regressão da medida
socioeducativa. Além disso, a Lei do Sinase determina que a regressão deve ser
fundamentada em parecer técnico (art. 43, § 4°, 1).

Importante notar que o art. 122 menciona que o prazo máximo em caso de regressão é de 3
meses, de maneira que o juízo pode determinar o cumprimento da medida de internação por
um prazo menor. O critério para sua fixação deve ser pautado pela proporcionalidade. Se o
adolescente já cumpriu metade do prazo fixado em sua medida soció educativa, é coerente
que a regressão seja imposta por um período aproximado de 45 dias - que é justamente
metade do prazo máximo de cumprimento de internação por regressão.

Importante:

Para decretação da regressão da medida socioeducativa, deve-se observar o devido processo

legal, com a necessária elaboração de laudo técnico e realização de audiência prévia com o
adolescente e seu defensor (art. 122, § 1°; súm. 265 STJ; Lei do Sinase, art. 43, § 4o).

O cumprimento da medida de internação não se confunde, nem deve ser assemelhada, à pena
de prisão, imposta ao maior. o local de cumprimento da internação deve ser destinado
exclusivamente aos adolescentes, e estes devem ser separados e agrupados de acordo com a
idade, a compleição física e a gravidade do ato praticado (art. 123). As atividades pedagógicas
são obrigatórias para todos os internos, inclusive os provisórios (art. 123, p.ú.).

Em hipótese alguma é admitida a incomunicabilidade do adolescente (art. 124, § 1°), mas

excepcionalmente, diante de situações em que haja prejuízo a seus interesses, a autoridade
judiciária pode suspender seu direito de receber visitas, inclusive dos pais ou responsáveis (art.
124, § 2°).

Além disso, o artigo 124 do Estatuto elenca, em rol exemplificativo, os direitos dos
adolescentes privados de sua liberdade:

Com o fim de proporcionar melhor regramento ao cumprimento de medidas socioeducativas, foi

editada a Lei n° 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
- Sinase.
4. Das medidas de proteção. Das medidas específicas de proteção

(Utilizei como base o livro de Guilherme Freire de Melo Barros – Juspodivm e a Lei, com adaptações)

Medidas de proteção: são aplicáveis a crianças e adolescentes em situação irregular ou de risco. A

verificação da existência dessa situação é importante por duas razões: aplicação das medidas específicas de
proteção e fixação da competência do Juízo da Infância e da Juventude.

Situação de risco: hipóteses em que os direitos da criança ou adolescente estão ameaçados ou foram
violados. Em outras palavras quando se verificar que algum direito da criança ou do adolescente está
ameaçado ou foi violado, tem-se a situação de risco ou irregular que permite a aplicação das medidas de
proteção, cujo objetivo é sanar tal violação ou impedir que ela ocorra. Relação com o princípio da
inafastabilidade do controle judicial, previsto no art. 5º, XXXV, da CF.

Agentes responsáveis pelas lesões ou ameaças das lesões aos direitos da criança e do adolescente
(art. 98 do ECA):

- Sociedade ou Estado (por ação ou omissão)

- Pais ou responsável (ação, omissão ou por abuso deles)
- Própria criança ou adolescente (por sua conduta): o jovem é protegido dele mesmo, ainda que sua conduta
não atinja terceiros. Funda-se na proteção integral da criança e do adolescente

Existe correlação com outros artigos do ECA:

- contra atos da sociedade, são previstos crimes (art. 225 a 258)
- Ao Estado, são impostos deveres para com o jovem (art. 54)
- Para os pais e responsáveis, são previstos dever de sustento, guarda e educação (art. 22)

As medidas de proteção podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, e poderão ser

substituídas a qualquer tempo.

Importante: a aplicação das medidas de proteção (art. 101) tem lugar, por exemplo, quando a criança pratica
ato infracional, pois as medidas sócio-educativas são aplicadas somente a adolescentes (art. 105) 33.

Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que
visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

A Lei n.º 12.010/2009 incluiu um rol de princípios que regem a aplicação das medidas de proteção (parágrafo
único do art. 100). São eles:
(Obs: Ler o artigo completo)

I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos:

II - proteção integral e prioritária
III - responsabilidade primária e solidária do poder público
IV - interesse superior da criança e do adolescente
V – privacidade
VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação
de perigo seja conhecida
VII - intervenção mínima
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo
IX - responsabilidade parental
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada
prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não
for possível, que promovam a sua integração em família substituta
XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e
capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos
que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa
XII - oitiva obrigatória e participação

33 “Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101”.
As medidas específicas de proteção estão elencadas no artigo 101, cujo rol é meramente exemplificativo e
sua aplicação é atribuição do Conselho Tutelar 34, salvo as previstas nos incisos VII a IX, ressalvado a hipótese
de urgência do art. 93, onde o Conselho poderá encaminhar ao acolhimento institucional. Nas hipóteses de
atuação do conselho, o juiz também poderá aplicar as medidas do art. 101 de ofício, através de procedimento
simplificado, salvo nos casos dos incisos VII a IX, onde se fará necessário o processo judicial contencioso.

Medidas Específicas de Proteção:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxicômanos;

VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Substituiu o abrigo pelo
acolhimento. Atenção para o art. 19, § 2º, ECA. São diferentes das casas-lar (O Serviço de Acolhimento
provisório oferecido em unidades residenciais, nas quais pelo menos uma pessoa ou casal trabalha como
educador/cuidador residente – em uma casa que não é a sua – prestando cuidados a um grupo de crianças
e adolescentes afastados do convívio familiar por meio de medida protetiva de abrigo; e das Repúblicas
(oferece apoio e moradia subsidiada a grupos de jovens em situação de vulnerabilidade e risco pessoal e
social; com vínculos familiares rompidos ou extremamente fragilizados; em processo de desligamento de
instituições de acolhimento, que não tenham possibilidade de retorno à família de origem ou de colocação em
família substituta e que não possuam meios para auto-sustentação).
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta. Embora se trate de providência excepcional e provisória, a família
acolhedora poderá obter a guarda provisória do assistido (art. 34, § 2º, ECA). Lépore e outros classificam a
medida de acolhimento familiar em formal (com intermediação de entidade de atendimento) ou informal (sem
intermediação, com a remessa direta à família acolhedora).

O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis

como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família
substituta, não implicando privação de liberdade. O critério para a dosagem da adequação da medida é o do
risco/déficit familiar.

Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e
das providências a que alude o art. 130 desta Lei 35, o afastamento da criança ou adolescente do convívio
familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério
Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos
pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de
acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela
autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:
I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;
II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;
III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;
IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.
Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de
acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração
familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade
judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta,
O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de
atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do
responsável.

34
“Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas
previstas no art. 101, I a VII”.

35“Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária
poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum”.
Constarão do plano individual, dentre outros:
I - os resultados da avaliação interdisciplinar;
II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável;
III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus
pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e
fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família
substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do
responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a
família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo
facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

Possibilidade de reintegração familiar

Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou
institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo
de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

Impossibilidade de reintegração familiar

Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de
origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e
promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição
pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade
ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a
destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.
Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de
destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras
providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.

Cadastro de informações
A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações
atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua
responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as
providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das
modalidades previstas no art. 28 desta Lei.
Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os
Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe
deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e
adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de
acolhimento.
Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social
e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais
incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e
adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de
acolhimento.

Registro civil
As medidas específicas de proteção serão acompanhadas da regularização do registro civil.
Verificada a inexistência de registro anterior, o assento de nascimento da criança ou adolescente será feito à
vista dos elementos disponíveis, mediante requisição da autoridade judiciária. Os registros e certidões
necessários à regularização de que trata este artigo são isentos de multas, custas e emolumentos, gozando
de absoluta prioridade.
Caso ainda não definida a paternidade, será deflagrado procedimento específico destinado à sua
averiguação, conforme previsto pela Lei no 8.560/9236. Todavia, é dispensável o ajuizamento de ação de

36
Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.
investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto
pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.

Jurisprudência sobre o tema:

Possível cumular aremissão (art.126 do ECA) com a aplicação de medidasocioeducativa que não implique r
estrição à liberdade domenor infrator, nos termos do art.127 do ECA. In casu,não se mostra incompatível a
medida socioeducativa deliberdade assistida cumulada com a remissão concedidapelo Parquet, porquanto
aquela não possui caráter depenalidade. Ademais, a remissão pode ser aplicada emqualquer fase do proce
dimento menorista, uma vez queprescinde de comprovação da materialidade e da autoriado ato infracional,
nem implica reconhecimento deantecedentes infracionais” (HC 177.611)

Defensoria não pode ingressar em juízo, de ofício, para pedir medidas protetivas a menor. A atuação da
Defensoria Pública como curadora especial para defender interesses de crianças e adolescentes só pode
ocorrer quando houver convocação. Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do processo,
reconheceu que não há previsão legal para intervenção da Defensoria Pública como curadora especial em
situações como a do processo em julgamento. Segundo ele, “a curadoria especial objetiva suprir a
incapacidade do menor na manifestação de vontade em juízo e não a proteção de menor destinatário da
decisão judicial”. O ministro reconheceu que as medidas protetivas requeridas pela Defensoria Pública, na
verdade, são atribuições dos conselhos tutelares. “A atuação da Defensoria Pública como curadora especial,
no que se refere ao ECA, deve se dar somente quando chamada ao feito pelo juiz da Vara da Infância e
Juventude, em processos em que a criança ou adolescente seja parte na relação processual, desde que
vislumbrada tal necessidade”.

DIREITO ELEITORAL

Partidos políticos. Tratamento normativo. Liberdadede organização. Autonomia. Fidelidade partidária.

Prestação de contas. Fundo partidário. Perda de cargo eletivo. Lei nº 9.096/1995

1. Definição

Constituem-se os partidos políticos sob o regime de direito privado, sendo um grupo social de
grande amplitude no âmbito da democracia representativa, detentor de várias prerrogativas e obrigações,
após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil e registrar seu ato constitutivo na Justiça Eleitoral.
Tem por objetivos reunir filiados em torno de ideias e interesses, a fim de levar seus membros a participar do
poder decisório no âmbito político-governamental37.

Lei 9.096/95 – Lei dos Partidos Políticos

Art. 1º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do
regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais
definidos na Constituição Federal.

2. Autonomia Partidária

Com a nova natureza dos partidos políticos lhes foi assegurada constitucionalmente a autonomia para
definir sua estrutura interna, organização e funcionamento. Esta liberdade se estende inclusive à formação
de coligações partidárias, que não devem seguir necessariamente o padrão das coligações nacionais,
podendo estas ser diferentes dos pactos realizados em estados e municípios, segundo nova redação do art.
17, § 1º, dada pela EC 52/2006.

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os seguintes preceitos:
I - caráter nacional;
II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de
subordinação a estes;
III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;

37FERNANDES, Lilia Maria da Cunha. Direito Eleitoral. Série Primeiras Linhas. 2ª ed. Brasília: Editora
Fortium, 2006. p. 129.
 IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem
obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou
municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)
§ 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão
seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à
televisão, na forma da lei.
§ 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

O princípio da autonomia partidária, contudo, não é absoluto, devendo os partidos observar os

ditames constitucionais (caráter nacional, proibição de recebimento de recursos estrangeiros, prestação de
contas à Justiça Eleitoral e funcionamento parlamentar de acordo com a lei). Subordinam-se, igualmente, ao
princípio democrático, devendo garantir a participação de seus filiados, e basear a imposição de quaisquer
penalidades nos princípios do contraditório e ampla defesa (Ac. 23.913/2004 e Ac. 2.821/2000).

O STF tem entendido que “a autonomia partidária não se estende a ponto de atingir a autonomia de
outro partido, cabendo à lei regular as relações entre dois ou mais deles”. Assim, o Tribunal rejeitou a arguição
de inconstitucionalidade do art. 22 da Lei 9.096/95, que prescreve que “quem se filia a outro partido deve
fazer comunicação ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua filiação. Se não o
fizer no dia imediato ao da nova filiação fica configurada dupla filiação, sendo ambas consideradas nulas para
todos os efeitos”. Entendeu-se que a nulidade que impõe o art. 22 da Lei 9.096/95 é conseqüência da vedação
da dupla filiação e, por conseqüência, do princípio da fidelidade partidária. 38

Atenção para alteração do inciso V e parágrafo único do artigo 22, feita pela Lei nº 12.891/13.
Segundo o inciso V, ocorre o cancelamento imediato da filiação partidária no caso de filiação a outro partido,
desde que a pessoa comunique o fato ao juiz da respectiva zona eleitoral. O novo parágrafo único dispõe que
havendo coexistência de duas filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo a justiça eleitoral
determinar o cancelamento das demais. Dessa forma, entendo que restou superado o disposto no parágrafo
acima, não sendo mais necessária a comunicação ao partido e também não sendo caso de nulidade das duas
filiações.39

3. Organização e Funcionamento

Art. 2º É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos cujos programas
respeitem a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais
da pessoa humana.

Art. 3º É assegurada, ao partido político, autonomia para definir sua estrutura interna, organização e
funcionamento.
Parágrafo único: é assegurada, aos candidatos, partidos políticos e coligações autonomia para definir
o cronograma das atividades eleitorais de campanha e executá-lo em qualquer dia e horário,
observados os limites estabelecidos em lei (p.u. acrescido com a Lei nº 12.891/13) 40

A autonomia partidária significa que, dentro de certos limites, as agremiações têm liberdade de
organização, estabelecendo suas normas de funcionamento, disciplina e fidelidade partidárias sem qualquer
ingerência estatal ou de outros órgãos.

Exceto quando ferem os limites dentro dos quais têm que agir (p. exemplo recebendo recursos de
organismos estrangeiros, ausência de prestação de contas à Justiça Eleitoral, manutenção de organização
paramilitar), os partidos não estão sujeitos à tutela jurisdicional ou interferências estatais.

"(...) a divergência interna do partido político, desde que a questão tenha reflexos no processo
eleitoral, pode ser apreciada pela Justiça Eleitoral, sem que esse controle jurisdicional interfira na

38 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Cosntitucional. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p. 767.
39 Atualizado em junho de 2015.
40 Atualizado em junho de 2015.
 autonomia das agremiações partidárias, garantido pelo art. 17, § 1º, da Constituição Federal (Edcl no
AgRg no REspe nº 23.913/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26.10.2004).

Em algumas hipóteses, igualmente, quando os órgãos inferiores descumprem as diretrizes

legitimamente fixadas pelos órgãos superiores, os atos praticados pelos primeiros podem ser anulados, haja
vista que a lei prevê que, na omissão do estatuto do partido, os órgãos superiores têm competência para
traçar tais diretrizes.

Art. 4º Os filiados de um partido político têm iguais direitos e deveres.

Art. 5º A ação do partido tem caráter nacional e é exercida de acordo com seu estatuto e programa,
sem subordinação a entidades ou governos estrangeiros.

Art. 6º É vedado ao partido político ministrar instrução militar ou paramilitar, utilizar-se de organização
da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros.

Art. 7º O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto
no Tribunal Superior Eleitoral.

Só após o registro perante o TSE é que o partido passa a ter prerrogativas como receber recurso do
fundo partidário, lançar candidatos, postulando seu registro perante a Justiça Eleitoral, e a realização de
propagandas partidárias no horário gratuito e propagandas eleitorais, com vistas a angariar votos para seus
candidatos. As propagandas eleitorais podem ser em horário gratuito (rádio e televisão) ou pagas (jornal,
outdoors, panfletos etc).

Após este registro, o partido tem assegurada a exclusividade sobre sua denominação, sigla e
símbolos, vedada a utilização, por outros partidos, de variações que venham a induzir a erro ou confusão.

4. Requisitos para criação do partido político

Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se
como tal aquele que comprove o apoio de eleitores não filiados a partido político (alteração do §1º do artigo
7º pela Lei nº 13.107/15) 41 correspondente a, pelo menos, meio por cento (0,5%) dos votos dados na última
eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos
por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento (0,1%) do eleitorado que haja
votado em cada um deles.

A prova do apoio mínimo de eleitores é feita por meio de suas assinaturas, com menção ao número
respectivo título eleitoral, em listas organizadas para cada Zona, sendo a veracidade das respectivas
assinaturas e o número dos títulos atestados pelo Escrivão Eleitoral.

5. Criação e Registro – Procedimentos e Documentação

O requerimento do registro de partido político, dirigido ao Cartório competente do Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, da Capital Federal, deve ser subscrito pelos fundadores, em número nunca inferior a cento
e um (101), com domicílio eleitoral em, no mínimo, um terço (1/3) dos Estados, e será acompanhado de:
I – cópia autêntica da ata da reunião de fundação do partido;
II – exemplares do Diário Oficial, que publicou, no seu inteiro teor, o programa e o estatuto;
III – relação de todos os fundadores com o nome completo, naturalidade, número do título eleitoral
com a Zona, Seção, Município e Estado, profissão e endereço da residência.

O requerimento indicará o nome e função dos dirigentes provisórios e o endereço da sede do partido
na Capital Federal. Satisfeitas essas exigências, o Oficial do Registro Civil efetua o registro no livro
correspondente, expedindo certidão de inteiro teor. Comprovado o apoiamento mínimo exigido é feito o
registro no TSE.

Interessante e atualíssima discussão tem sido travada em torno do PLC 14/2013, que, nos termos de
decisão monocrática proferida pelo relator do MS 32033 / DF, Ministro Gilmar Mendes (DJe-103 DIVULG
31/05/2013 PUBLIC 03/06/2013, disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28cria%E7%E3o+e+partidos+e
+pol%EDticos%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/p29zfzp),

41 Atualizado em junho de 2015.

“tem o condão de proibir que os parlamentares que deixem suas legendas para criarem novos partidos portem
seus respectivos tempos de rádio e televisão e suas cotas de Fundo partidário”.
Ainda segundo o relator, “os principais fundamentos da impetração dizem respeito à violação de
cláusulas pétreas da Constituição consistentes na liberdade de criação de partidos políticos, na lealdade da
concorrência democrática, no pluripartidarismo, no respeito à segurança jurídica e à isonomia de tratamento
dos parlamentares, todos direitos cuja violação tem o condão de atingir aos atores políticos atuais de forma
ampla”.
Vale ressaltar que a decisão monocrática em questão contém valiosa lição sobre a admissão da figura
do amicus ciriae não só no controle abstrato de constitucionalidade, como também em sede de mandados de
segurança e de recursos extraordinários com repercussão geral.
Também em outra decisão do relator no mesmo MS (em que se refere ao projeto de lei impugnado
como sendo o de número 4.470/2012, relativa ao pedido liminar, contou a síntese dos fundamentos, que vale
conhecer: “(1) tramitação de projeto de lei casuisticamente forjado para prejudicar destinatários certos e
definidos na presente legislatura; (2) esvaziamento do direito fundamental à livre criação de novos partidos e
do pluralismo político, nos termos em que definido pelo STF na decisão proferida na ADI 4430; (3)
esmagamento e sufocamento de novos movimentos políticos; (4) quebra do princípio da igualdade entre
partidos, ainda que permitida certa gradação de tratamento diferenciado; (5) discriminação indevida pela
criação de parlamentares de primeira e desegunda categorias; (6) excepcionalidade do caso” (DJe-079
DIVULG 26/04/2013 PUBLIC 29/04/2013, disponível no mesmo sítio eletrômico).
Assentou-se que o STF entende cabível o controle de constitucionalidade prévio dos atos legislativos
“sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituição ou exerçam as suas
atribuições institucionais com ofensa a direitos públicos subjetivos impregnados de qualificação constitucional
e titularizados, ou não, por membros do Congresso Nacional” (MS 24.849, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ
29.9.2006). O Tribunal reconhece, ainda, a legitimidade ativa dos parlamentares para provocar esse controle
por meio da impetração do mandado de segurança (MS 24.356/DF, rel. Carlos Velloso, Pleno, DJ 12.09.2003).
É também firme o posicionamento desta Corte no sentido do cabimento de mandado de segurança para
“coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam
com o processo legislativo constitucional”.
É certo, contudo, que o controle em questão se reserva a situações marcadas pela excepcionalidade,
não se podendo constituir em procedimento reiterado e corriqueiro.
A liminar foi concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, considerando (i) a excepcionalidade
do presente caso, confirmada pela extrema velocidade de tramitação do mencionado projeto de lei – em
detrimento da adequada reflexão e ponderação que devem nortear tamanha modificação na organização
política nacional; (ii) a aparente tentativa casuística de alterar as regras para criação de partidos na corrente
legislatura, em prejuízo de minorias políticas e, por conseguinte, da própria democracia; e (iii) a contradição
entre a proposição em questão e o teor da Constituição Federal de 1988 e da decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na ADI 4430; vislumbro possível violação do direito público subjetivo do parlamentar de não
se submeter a processo legislativo inconstitucional e defiro o pedido de liminar para suspender a tramitação
do PLC 14/2013, até o julgamento de mérito do presente mandado de segurança”.
Contudo, o Plenário da Corte Constitucional revogou a liminar e denegou o writ. “No mérito,
prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. Considerou que as eventuais inconstitucionalidades do texto
impugnado poderiam ser resolvidas se e quando o projeto se transformasse em lei. Ademais, a discussão
sobre a legitimidade do controle constitucional preventivo de proposta legislativa teria consequências
transcendentais, com reflexos para além do caso em pauta, pois tocaria o cerne da autonomia dos Poderes.
Reputou que o sistema constitucional pátrio não autorizaria o controle de constitucionalidade prévio de atos
normativos, e que a jurisprudência da Corte estaria consolidada no sentido de, em regra, deverem ser
rechaçadas as demandas judiciais com essa finalidade. Delimitou haver duas exceções a essa regra: a)
proposta de emenda à Constituição manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e b) projeto de lei ou de
emenda em cuja tramitação se verificasse manifesta afronta a cláusula constitucional que disciplinasse o
correspondente processo legislativo. Aduziu que, em ambas as hipóteses, a justificativa para excepcionar a
regra estaria claramente definida na jurisprudência do STF. O vício de inconstitucionalidade estaria
diretamente relacionado aos aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa. Nessas
circunstâncias, a impetração de segurança seria admissível porque buscaria corrigir vício efetivamente
concretizado, antes e independentemente da final aprovação da norma” (Informativo 711/STF).

OBS: normas constitucionais interpostas: Zagrebelsky afirma, por outro lado, que, se as normas
constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode
advir da afronta a essas outras normas, as quais, muito embora não sejam formalmente constitucionais,
vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas
(Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Mulino, 1979, p.40-41)”

6. Representantes dos partidos perante a Justiça Eleitoral

 Art. 11. O partido com registro no Tribunal Superior Eleitoral pode credenciar, respectivamente:
I - delegados perante o Juiz Eleitoral;
II - delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral;
III - delegados perante o Tribunal Superior Eleitoral.
Parágrafo único. Os delegados credenciados pelo órgão de direção nacional representam o partido
perante quaisquer Tribunais ou Juízes Eleitorais; os credenciados pelos órgãos estaduais, somente
perante o Tribunal Regional Eleitoral e os Juízes Eleitorais do respectivo Estado, do Distrito Federal
ou Território Federal; e os credenciados pelo órgão municipal, perante o Juiz Eleitoral da respectiva
jurisdição.

7. Funcionamento Parlamentar e Cláusulas de Barreira

Art. 12. O partido político funciona, nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada, que deve
constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, as disposições regimentais das
respectivas Casas e as normas desta Lei.

Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha
elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio
de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos,
distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de
cada um deles

O art. 13 expressa a chamada Cláusula de Barreira ou Cláusula de Exclusão, que visa coibir pequenas
agremiações, sem representatividade, ou seja, aquelas que não atingem os parâmetros do art. 13 da LPP a
possibilidade de constituírem bancadas.

O PSC – Partido Social Cristão ingressou com ADI em face do art. 13, em 1996. Apreciando o pedido
de medida liminar, o Ministro Maurício Correa indeferiu o pleito sob o argumento de que “a norma contida no
art. 13 da Lei 9.096/95 não é atentatória ao princípio da igualdade; qualquer partido, grande ou pequeno,
desde que habilitado perante a Justiça Eleitoral, pode participar da disputa eleitoral, em igualdade de
condições, ressalvados o rateio dos recursos do fundo partidário e a utilização do horário gratuito de rádio e
televisão – o chamado “direito de antena” – ressalvas essas que o comando constitucional inscrito no art. 17,
§ 3º, também reserva à legislação ordinária a sua regulamentação”.

O STF, em sessão plenária de 07/12/2006, ao apreciar as ADI 1.351-3 e 1.354-8, declarou a

inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.096/95: do art. 13; da expressão “obedecendo aos
seguintes critérios” contida no art. 41, assim como dos incisos I e II deste artigo; do art. 48; da expressão “que
atenda ao disposto no art. 13” contida no art. 49; e da expressão “no art. 13 ou” contida no inciso II do art. 57
(Este dispositivo foi revogado pela Lei 11.459/2007). Ademais decidiu-se que os arts. 56 e 57 devem ser
interpretados no sentido de que as normas de transição neles contidas continuem em vigor até que o
legislador discipline novamente a matéria, dentro dos limites esclarecidos pelo Tribunal neste julgamento.

Considerou o Tribunal que tais normas violavam o princípio da reserva legal proporcional, da
“igualdade de chances”, do pluripartidarismo, assim como os direitos de liberdade assegurados às minorias
parlamentares42.

PARTIDO POLÍTICO - FUNCIONAMENTO PARLAMENTAR - PROPAGANDA PARTIDÁRIA

GRATUITA - FUNDO PARTIDÁRIO. Surge conflitante com a Constituição Federal lei que, em
face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e
reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio
do Fundo Partidário. NORMATIZAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - VÁCUO. Ante a declaração
de inconstitucionalidade de leis, incumbe atentar para a inconveniência do vácuo normativo,
projetando-se, no tempo, a vigência de preceito transitório, isso visando a aguardar nova atuação das
Casas do Congresso Nacional.
(ADI 1351, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ 30-03-
2007 PP-00068 EMENT VOL-02270-01 PP-00019 REPUBLICAÇÃO: DJ 29-06-2007 PP-00031)

Abaixo, em negrito e sublinhado, os dispositivos declarados inconstitucionais.

42 MENDES. Ob. cit. p. 747.

Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as
quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos
Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não
computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com
um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se
refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos,
obedecendo aos seguintes critérios:

I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a
todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que
tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição
geral para a Câmara dos Deputados.

Em 2007, por meio da lei 11.459, foi incluído o art. 41-A, estabelecendo nova forma de
distribuição dos recurso do Fundo Partidário:

Art. 41-A. 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidário serão destacados para entrega, em
partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral
e 95% (noventa e cinco por cento) do total do Fundo Partidário serão distribuídos a eles na proporção
dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art.
13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com
a duração de dois minutos.

Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:

I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em

cada semestre, com a duração de vinte minutos cada;

II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta
segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.

Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura, será
observado o seguinte: (interpretação que elimina qualquer limite temporal)

I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Câmara dos Deputados ao partido que
tenha elegido e mantenha filiados, no mínimo, três representantes de diferentes Estados;

II - a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados disporá sobre o funcionamento da representação

partidária conferida, nesse período, ao partido que possua representação eleita ou filiada em número
inferior ao disposto no inciso anterior;

III - ao partido que preencher as condições do inciso I é assegurada a realização anual de um

programa, em cadeia nacional, com a duração de dez minutos;

V - ao partido com representante na Câmara dos Deputados desde o início da Sessão Legislativa de
1995, fica assegurada a realização de um programa em cadeia nacional em cada semestre, com a
duração de cinco minutos, não cumulativos com o tempo previsto no inciso III;

Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados da segunda
eleição geral subseqüente para a Câmara dos Deputados, será observado o seguinte: (interpretação
que elimina qualquer limite temporal)
 I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seus estatutos no Tribunal
Superior Eleitoral até a data da publicação desta Lei que, a partir de sua fundação tenha concorrido
ou venha a concorrer às eleições gerais para a Câmara dos Deputados, elegendo representante em
duas eleições consecutivas:

a) na Câmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mínimo, cinco Estados e
obtiver um por cento dos votos apurados no País, não computados os brancos e os nulos;

b) nas Assembléias Legislativas e nas Câmaras de Vereadores, toda vez que, atendida a exigência
do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento
dos votos apurados na Circunscrição, não computados os brancos e os nulos;

III - é assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, as disposições
do Título IV:

a) a realização de um programa, em cadeia nacional, com duração de dez minutos por semestre;

b) a utilização do tempo total de vinte minutos por semestre em inserções de trinta segundos ou um
minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao
disposto no inciso I, b.

8. Estatuto Partidário

Art. 15. O Estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre:
I - nome, denominação abreviada e o estabelecimento da sede na Capital Federal;
II - filiação e desligamento de seus membros;
III - direitos e deveres dos filiados;
IV - modo como se organiza e administrar, com a definição de sua estrutura geral e identificação,
composição e competências dos órgãos partidários nos níveis municipal, estadual e nacional, duração
dos mandatos e processo de eleição dos seus membros;
V - fidelidade e disciplina partidárias, processo para apuração das infrações e aplicação das
penalidades, assegurado amplo direito de defesa;
VI - condições e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funções eletivas;
VII - finanças e contabilidade, estabelecendo, inclusive, normas que os habilitem a apurar as quantias
que os seus candidatos possam despender com a própria eleição, que fixem os limites das
contribuições dos filiados e definam as diversas fontes de receita do partido, além daquelas previstas
nesta Lei;
VIII - critérios de distribuição dos recursos do Fundo Partidário entre os órgãos de nível municipal,
estadual e nacional que compõem o partido;
IX - procedimento de reforma do programa e do estatuto.

Art. 15-A. A responsabilidade, inclusive civil, cabe exclusivamente ao órgão partidário municipal,
estadual ou nacional que tiver dado causa ao não cumprimento da obrigação, à violação de direito, a
dano a outrem ou a qualquer ato ilícito, excluída a solidariedade de outros órgãos de direção
partidária.

Atenção, alguns autores entendem que tal artigo é inconstitucional. Não achei julgados a respeito,
mas a jurisprudência que se formou antes do surgimento do artigo era no sentido da solidariedade entre os
diretórios. Há uma ação direita de constitucionalidade no STF, ADC nº31. 43

9. Filiação Partidária

A filiação partidária é uma das condições de elegibilidade, haja vista que apenas os partidos têm
competência para lançar candidatos, não havendo candidaturas avulsas no sistema pátrio.

Art. 16. Só pode filiar-se a partido o eleitor que estiver no pleno gozo de seus direitos políticos.

Art. 17. Considera-se deferida, para todos os efeitos, a filiação partidária, com o atendimento das
regras estatutárias do partido.
Parágrafo único. Deferida a filiação do eleitor, será entregue comprovante ao interessado, no modelo
adotado pelo partido.

43 Atualizado em junho de 2015.

 Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido pelo menos
um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais.

Art. 19. Na segunda semana dos meses de abril e outubro de cada ano, o partido, por seus órgãos
de direção municipais, regionais ou nacional, deverá remeter, aos juízes eleitorais, para
arquivamento, publicação e cumprimento dos prazos de filiação partidária para efeito de candidatura
a cargos eletivos, a relação dos nomes de todos os seus filiados, da qual constará a data de filiação,
o número dos títulos eleitorais e das seções em que estão inscritos. (Redação dada pela Lei nº 9.504,
de 30.9.1997)
§ 1º Se a relação não é remetida nos prazos mencionados neste artigo, permanece inalterada a
filiação de todos os eleitores, constante da relação remetida anteriormente.
§ 2º Os prejudicados por desídia ou má-fé poderão requerer, diretamente à Justiça Eleitoral, a
observância do que prescreve o caput deste artigo.

Art. 20. É facultado ao partido político estabelecer, em seu estatuto, prazos de filiação partidária
superiores aos previstos nesta Lei, com vistas a candidatura a cargos eletivos.
Parágrafo único. Os prazos de filiação partidária, fixados no estatuto do partido, com vistas a
candidatura a cargos eletivos, não podem ser alterados no ano da eleição.

Art. 21. Para desligar-se do partido, o filiado faz comunicação escrita ao órgão de direção municipal
e ao Juiz Eleitoral da Zona em que for inscrito.
Parágrafo único. Decorridos dois dias da data da entrega da comunicação, o vínculo torna-se extinto,
para todos os efeitos.

Art. 22. O cancelamento imediato da filiação partidária verifica-se nos casos de:
I - morte;
II - perda dos direitos políticos;
III - expulsão;
IV - outras formas previstas no estatuto, com comunicação obrigatória ao atingido no prazo de
quarenta e oito horas da decisão.
V – filiação a outro partido, desde que a pessoa comunique o fato ao juiz da respectiva Zona Eleitoral.
(inciso acrescido pela Lei nº 12.891/13) 44
Parágrafo único. Havendo coexistência de filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo
a justiça eleitoral determinar o cancelamento das demais. (alterado pela Lei nº 12.891/13) 45
Atenção, antes da alteração do parágrafo único, era prevista a nulidade das duas filiações.

10. Fidelidade e Disciplina Partidária

Art. 23. A responsabilidade por violação dos deveres partidários deve ser apurada e punida pelo
competente órgão, na conformidade do que disponha o estatuto de cada partido.
§ 1º Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punição por conduta que não esteja tipificada no
estatuto do partido político.
§ 2º Ao acusado é assegurado amplo direito de defesa.
Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ação
parlamentar aos princípios doutrinários e programáticos e às diretrizes estabelecidas pelos órgãos de
direção partidários, na forma do estatuto.

Art. 25. O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas disciplinares básicas de caráter
partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário da bancada, suspensão
do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funções que
exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa,
ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas
pelos órgãos partidários.

Art. 26. Perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva Casa Legislativa, em
virtude da proporção partidária, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.

44 Atualizado em junho de 2015.

45 Atualizado em junho de 2015.
 No contexto de uma democracia partidária e do sistema eleitoral proporcional, o valor constitucional
da fidelidade partidária tem uma densidade ainda maior 46. Se considerarmos a exigência de filiação partidária
como condição de elegibilidade e a participação do voto de legenda na eleição do candidato, tendo em vista
o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares, parece certo que a permanência do
parlamentar na legenda pela qual foi eleito torna-se condição imprescindível para a manutenção do próprio
mandato47.

Em 27/03/2007 o TSE (Consulta 1.398 – Min. César Asfor Rocha), fundamentando sua decisão,
principalmente, nas características do sistema proporcional, disse que, no sistema proporcional (com regras
de quociente eleitoral e quociente partidário), o mandato é do partido, e a mudança de agremiação, após a
diplomação, gera a extinção do mandato parlamentar.

Posteriormente (em 1/8/2007), o TSE voltou a decidir sobre a questão, reafirmando o posicionamento
anterior, no sentido de que “o mandato é do partido e, em tese, o parlamentar o perde ao ingressar em novo
partido” (Consulta 1.423 – Min. José Delgado).

Na realidade política atual, a mudança de legenda (transfuguismo ou “troca-troca partidário) por

aqueles que obtiveram o mandato no sistema proporcional constitui, sem sombra de dúvidas, clara violação
à vontade do eleitor e um falseamento do modelo de representação popular pela vida da democracia de
partidos48.

Esse mesmo entendimento foi mantido pelo STF ao julgar os mandados de segurança 26.602, 26.603
e 26.604. O STF, vislumbrando a existência de situações especiais em que a quebra dos vínculos políticos
entre partido e parlamentar não configuram hipótese de infidelidade partidária, consignou que a desfiliação
em virtude de (1) mudança de orientação programática do partido ou de (2) comprovada perseguição política
pela agremiação ao parlamentar não dariam ensejo à extinção do mandato.

O STF definiu, também, que caberia ao TSE editar resolução que regulamentasse todos os aspectos
decorrentes da adoção dessas novas regras de fidelidade partidária.

O TSE, em decisão de 16/10/2007, em resposta à Consulta 1.407/DF, Min. Carlos Britto, aplicou para
os cargos obtidos pelo sistema eleitoral majoritário (Presidente da República, Senadores, Governadores e
Prefeitos) o mesmo entendimento adotado para o sistema proporcional, ou seja, os detentores desses cargos
ficam igualmente submetidos à regra da extinção do mandado decorrente de abandono da legenda pela qual
foram eleitos, salvo nas situações especiais em que, segundo a apreciação da Justiça Eleitoral, esteja
configurada justa causa. E, em observância à decisão do STF, o TSE editou a Resolução 22.610, de
25/10/2007, regulamentando o processo de perda de cargo por conta de desfiliação partidária sem justa
causa.

De acordo com o art. 1º da Resolução 22.610/2007, considera-se justa causa (a não ensejar a perda
do mandato):

I – incorporação ou fusão do partido

II – criação de novo partido;

III – mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;

IV – grave discriminação pessoal.

O art. 2º da referida resolução estabelece que “O TSE é competente para processar e julgar pedido
relativo a mandato federal; nos demais casos, é competente o tribunal eleitoral do respectivo Estado”.

A repercussão no Congresso Nacional foi imediata. No dia 17/10/2007, um dia após a última decisão
do TSE (de 16/10/2007), o Senado aprovou Proposta de Emenda à Constituição n. 23/07, do Senador Marco
Maciel (DEM-PE), que altera os arts. 17 e 55 da Constituição. A PEC encontra-se na Câmara dos Deputados:

46 MENDES. Ob. cit. p. 770.

47 Idem. Ibdem. p. 771.
48 Idem. Ibdem. p.775.
Art. 1º Os arts. 17 e 55 da Constituição Federal passam a vigorar com

as seguintes alterações:

“Art. 17...............................................................................

V – titularidade dos mandatos parlamentares.

...........................................................................................

§ 5º Perderá automaticamente o mandato o membro do Poder Legislativo que se desligar do partido

pelo qual tenha concorrido à eleição, salvo no caso de extinção, incorporação ou fusão do partido
político. (NR)”

“Art. 55. .............................................................................

VII – que se desligar do partido pelo qual tenha concorrido à eleição, salvo no caso de extinção,
incorporação ou fusão do partido político.

...........................................................................................

§ 5º No caso previsto no inciso VII, a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva,
no prazo máximo de três sessões ordinárias ou extraordinárias, mediante comunicação da mais alta
instância do partido político titular do mandato, acompanhada de documento comprobatório da
desfiliação. (NR)”

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor em 1º de janeiro de 2010

A resolução 22.610/2007 do TSE foi declarada constitucional pelo STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL

SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE
JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE
PARTIDÁRIA. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e
22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação
partidária. 2. Síntese das violações constitucionais argüidas. Alegada contrariedade do art. 2º da
Resolução ao art. 121 da Constituição, que ao atribuir a competência para examinar os pedidos de
perda de cargo eletivo por infidelidade partidária ao TSE e aos Tribunais Regionais Eleitorais, teria
contrariado a reserva de lei complementar para definição das competências de Tribunais, Juízes e
Juntas Eleitorais (art. 121 da Constituição). Suposta usurpação de competência do Legislativo e do
Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição), em virtude de
o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. Por estabelecer
normas de caráter processual, como a forma da petição inicial e das provas (art. 3º), o prazo para a
resposta e as conseqüências da revelia (art. 3º, caput e par. ún.), os requisitos e direitos da defesa
(art. 5º), o julgamento antecipado da lide (art. 6º), a disciplina e o ônus da prova (art. 7º, caput e par.
ún., art. 8º), a Resolução também teria violado a reserva prevista nos arts. 22, I, 48 e 84, IV da
Constituição. Ainda segundo os requerentes, o texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo
Supremo Tribunal Federal nos precedentes que inspiraram a Resolução, no que se refere à atribuição
ao Ministério Público eleitoral e ao terceiro interessado para, ante a omissão do Partido Político,
postular a perda do cargo eletivo (art. 1º, § 2º). Para eles, a criação de nova atribuição ao MP por
resolução dissocia-se da necessária reserva de lei em sentido estrito (arts. 128, § 5º e 129, IX da
Constituição). Por outro lado, o suplente não estaria autorizado a postular, em nome próprio, a
aplicação da sanção que assegura a fidelidade partidária, uma vez que o mandato "pertenceria" ao
Partido.) Por fim, dizem os requerentes que o ato impugnado invadiu competência legislativa, violando
o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, §4º, III da Constituição). 3. O Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604
reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade
partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria
sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um
instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional
e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade
partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da
 matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008
do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada
improcedente.(ADI 3999, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
12/11/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-01 PP-00099)

O plenário do STF, no julgamento da ADI 5081/DF, enfrentou a constitucionalidade da resolução do

TSE (informativo 787)49:

A perda do mandato em razão de mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo
sistema majoritário, sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor.
Essa a conclusão do Plenário, que julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar
inconstitucional o termo “ou vice”, constante do art. 10, e a expressão “e, após 16 (dezesseis) de
outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário”, constante do art. 13, ambos da Resolução
22.610/2007 do TSE [“Art. 10. Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo,
comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme
o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias. ... Art. 13. Esta Resolução entra em vigor na
data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de
março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de
outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário”]. Ademais, conferiu interpretação
conforme à Constituição ao termo “suplente”, constante do citado art. 10, com a finalidade de excluir
do seu alcance os cargos do sistema majoritário. Preliminarmente, o Colegiado assentou o cabimento
da ação direta. No ponto, assinalou que, embora a Resolução 22.610/2007 do TSE, já tivesse sido
objeto de controle concentrado perante o STF [ADI 3.999/DF (DJe de 17.4.2009) e ADI 4.086/DF (DJe
de 17.4.2009)], a Corte apenas se pronunciara sobre a constitucionalidade formal da norma. Além
disso, a questão da legitimidade constitucional da perda de mandato nas hipóteses de cargos eletivos
do sistema majoritário não teria sido suscitada anteriormente, e não houvera decisão a respeito, muito
embora a causa de pedir, na hipótese, fosse aberta. No mérito, o Plenário comparou os sistemas
eleitorais praticados no Brasil: majoritário e proporcional. O majoritário, utilizado para eleição de
prefeito, governador, senador e do presidente da República, contemplaria o candidato que obtivesse
o maior número de votos, e os dos demais candidatos seriam desconsiderados. O proporcional, por
sua vez, adotado para eleição de vereador, deputado estadual e deputado federal, contemplaria os
partidos políticos. O número de cadeiras que cada um deles teria na Casa Legislativa estaria
relacionado à votação obtida na circunscrição. No sistema aqui adotado, de lista aberta, o eleitor
escolheria um candidato da lista apresentada pelo partido, sem ordem predeterminada. A ordem de
obtenção das cadeiras seria ditada pela votação que os candidatos, individualmente, obtivessem.
Porém, o sucesso individual dependeria impreterivelmente da quantidade de votos recebida pelo
partido ao qual filiados (quociente partidário). Esse sistema apresentaria várias disfunções: o custo
elevado de campanha, o fato de cerca de 7% dos candidatos, apenas, serem eleitos com votação
própria, e a criação de disputa direta e personalista entre candidatos de um mesmo partido. O
Colegiado analisou que a Constituição atual optara por desenho institucional que fortalecesse os
partidos políticos, inclusive mediante a criação do fundo partidário e da garantia do acesso gratuito
ao rádio e à televisão (CF, art. 17, § 3º). Esse cenário, somado com a possibilidade de criação de
coligações nas eleições proporcionais, permitiria que partidos sem densidade mínima para atingir o
quociente eleitoral conseguissem representatividade. Assim, haveria multiplicidade de partidos, a
destacar as chamadas “legendas de aluguel”, existentes somente para obter dinheiro do fundo
partidário e acesso aos meios de comunicação. A política ficaria afastada do interesse público e se
tornaria negócio privado. Nesse cenário, surgiria a tradição de infidelidade partidária, a culminar em
posicionamento do STF sobre o tema [MS 26.602/DF (DJe de 17.10.2008), MS 26.603/DF (DJe de
19.12.2008) e MS 26.604/DF (DJe de 3.10.2008)]. A Corte, à época, chancelara entendimento no
sentido do dever constitucional de observância da regra de fidelidade partidária, possuindo como
pano de fundo o sistema proporcional. Posteriormente, o TSE editara a resolução ora em debate,
para aduzir que a mesma linha de entendimento seria aplicável quanto ao sistema majoritário, aos
fundamentos de centralidade dos partidos políticos no regime democrático e de os candidatos do
sistema majoritário também se beneficiarem da estrutura partidária para se elegerem. O Plenário
reputou, entretanto, que haveria fundamento constitucional consistente apenas para vincular a regra
da fidelidade partidária ao sistema proporcional. Sucede que, no sistema majoritário, como a regra
seria da maioria de votos e não do quociente eleitoral, o candidato eleito seria o mais bem votado.
Portanto, não seria necessário impor a fidelidade partidária como medida para preservar a vontade
do eleitor. Não se trataria de corolário natural do princípio da soberania popular (CF, artigos 1º,
parágrafo único; e 14). Ao contrário, no sistema majoritário, a imposição da perda do mandato por
infidelidade partidária seria antagônica à soberania popular. Nos pleitos dessa natureza, os eleitores

49 Atualizado em junho de 2015.

 votariam em candidatos e não em partidos (CF, art. 77, § 2º). Embora fosse relevante o papel dos
partidos, não se poderia invocar seu fortalecimento como fundamento para violar a soberania popular,
ao retirar mandatos de candidatos escolhidos legitimamente por votação majoritária. Em suma, a
Resolução 22.610/2007 do TSE, ao igualar os sistemas proporcional e majoritário para fins de
fidelidade partidária, violaria as características essenciais dos sistemas eleitorais, extrapolaria a
jurisprudência da Corte sobre o tema e, sobretudo, violaria a soberania popular. ADI 5081/DF, rel.
Min. Roberto Barroso, 27.5.2015. (ADI-5081).

11. Fusão, Incorporação e Extinção dos Partidos Políticos

Art. 27. Fica cancelado, junto ao Ofício Civil e ao Tribunal Superior Eleitoral, o registro do partido que,
na forma de seu estatuto, se dissolva, se incorpore ou venha a se fundir a outro.

Art. 28. O Tribunal Superior Eleitoral, após trânsito em julgado de decisão, determina o
cancelamento do registro civil e do estatuto do partido contra o qual fique provado:
I - ter recebido ou estar recebendo recursos financeiros de procedência estrangeira;
II - estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros;
III - não ter prestado, nos termos desta Lei, as devidas contas à Justiça Eleitoral;
IV - que mantém organização paramilitar.
§ 1º A decisão judicial a que se refere este artigo deve ser precedida de processo regular, que
assegure ampla defesa.
§ 2º O processo de cancelamento é iniciado pelo Tribunal à vista de denúncia de qualquer eleitor, de
representante de partido, ou de representação do Procurador-Geral Eleitoral.
§ 3º O partido político, em nível nacional, não sofrerá a suspensão das cotas do Fundo Partidário,
nem qualquer outra punição como conseqüência de atos praticados por órgãos regionais ou
municipais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.693, de 27.7.98)
§ 4º: Despesas realizadas por órgãos partidários municipais ou estaduais ou por candidatos
majoritários nas respectivas circunscrições devem ser assumidas e pagas exclusivamente pela
esfera partidária correspondente, salvo acordo expresso com órgão de outra esfera partidária.
§ 5º: Em caso de não pagamento, as despesas não poderão ser cobradas judicialmente dos órgãos
superiores dos partidos políticos, recaindo eventual penhora exclusivamente sobre o órgão partidário
que contraiu a dívida executada.
§6º: O disposto no inciso III do caput refere-se apenas aos órgãos nacionais que deixarem de prestar
contas ao Tribunal Superior Eleitoral, não ocorrendo o cancelamento do registro civil e do estatuto do
partido quando a omissão for dos órgãos partidários regionais ou municipais. (§§ 4º a 6º acrescidos
pela Lei nº 12.034/09)50

Art. 29. Por decisão de seus órgãos nacionais de deliberação, dois ou mais partidos poderão
fundir-se num só ou incorporar-se um ao outro.
§ 1º No primeiro caso, observar-se-ão as seguintes normas:
I - os órgãos de direção dos partidos elaborarão projetos comuns de estatuto e programa;
II - os órgãos nacionais de deliberação dos partidos em processo de fusão votarão em reunião
conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e elegerão o órgão de direção nacional que promoverá o
registro do novo partido.
§ 2º No caso de incorporação, observada a lei civil, caberá ao partido incorporando deliberar por
maioria absoluta de votos, em seu órgão nacional de deliberação, sobre a adoção do estatuto e do
programa de outra agremiação.
§ 3º Adotados o estatuto e o programa do partido incorporador, realizar-se-á, em reunião conjunta
dos órgãos nacionais de deliberação, a eleição do novo órgão de direção nacional.
§ 4º: vetado (lei nº 13.107/15)
§ 5º: vetado (lei nº 13.107/15)
§ 6º: No caso de incorporação, o instrumento respectivo deve ser levado ao Ofício Civil competente,
que deve, então, cancelar o registro do partido incorporado a outro. (lei nº 13.107/15)
§ 7º: Havendo fusão ou incorporação de partidos, os votos obtidos por eles, na última eleição geral
para a Câmara dos Deputados, devem ser somados para efeito do funcionamento parlamentar, nos
termos do art. 13, da distribuição dos recursos do Fundo Partidário e do acesso gratuito ao rádio e à
televisão. (lei nº 13.107/15)
§ 8º: O novo estatuto ou instrumento de incorporação deve ser levado a registro e averbado,
respectivamente, no Ofício Civil e no Tribunal Superior Eleitoral. (lei nº 13.107/15)

50 Atualizado em junho de 2015.

 §9º: Somente será admitida a fusão ou incorporação de partidos que hajam obtido o registro definitivo
do TSE há, pelo menos, 5 anos. (§ acrescido pela lei nº 13.107/15) 51

12. Finanças e Contabilidade dos Partidos e da Prestação de Contas. Fundo Partidário.

Os partidos políticos devem prestar contas, anualmente, à Justiça Eleitoral, na forma estabelecida na
Lei 9.096/95 e por resolução do TSE. A não-prestação de contas ou a sua desaprovação total ou parcial
enseja a suspensão de cotas do Fundo Partidário (art. 37 da Lei 9.096/95). Além disso, o partido fica sujeito
ao cancelamento de seu registro civil e de seu estatuto pelo TSE (art. 28, III, da Lei 9.096/95).

No Brasil, adotou-se um modelo de financiamento de partidos que contempla a transferência de

recursos públicos e a utilização de recursos privados.

Os recursos públicos são repassados mediante utilização do Fundo Especial de Assistência aos
Partidos Políticos (Fundo Partidário), previsto na Lei 9.096/95. Referido Fundo é composto (1) de recursos
provenientes de multa e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; (2)
de dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, a cada ano, ao número de eleitores inscritos em
31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicandos por R$ 0,35, em valores de
agosto de 1995; (3) de doações de pessoas físicas ou jurídicas, dentre outros. Os recursos oriundos do Fundo
Partidário devem ser aplicados na manutenção das sedes e serviços do partido, permitido o pagamento de
pessoal, a qualquer título, este último até o limite máximo de 20% do total recebido, na propaganda doutrinária
e política; no alistamento e campanhas eleitorais; na criação e manutenção de instituto ou fundação de
pesquisa e de doutrinação e educação política, sendo esta aplicação de, no mínimo, 20% do total recebido
(lei 9.096/95, art. 44)52.

Como já se analisou, os arts. 13 e 41, I e Ii, da Lei 9.096/95 foram declarados inconstitucionais pelo
STF, no julgamento das ADI 1.351-3 e 1.354-8. Entendeu o Tribunal, naquela ocasião, que os
condicionamentos impostos pela lei para que as agremiações partidárias obtivessem acesso aos recursos do
fundo partidário violavam o princípio da igualdade de chances, além de não obedecerem a critérios de
proporcionalidade. Com efeito, a regra tornava inviável a própria sobrevivência dos partidos que não
conseguissem ultrapassar a “cláusula de desempenho” ou cláusula de barreira (5% dos votos apurados para
Câmara dos Deputados, distribuídos em pelo menos 1/3 dos Estados, com um mínimo de 2% do total de cada
um deles), na medida em que destinava a todos eles apenas 1% dos recursos do Fundo, ficando os outros
99% restantes com os demais partidos que atingissem os referidos percentuais53.

O modelo legal do Fundo Partidário instituído originariamente pela Lei 9.096/95 era assaz restritivo
para com os partidos menores e, especialmente, com as agremiações em formação. Após a decisão do STF,
declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, a Lei 11.459/2007 incluiu na Lei dos
Partidos Políticos o art. 41-A, que traz nova regra para a distribuição dos recursos do Fundo Partidário.
Segundo a nova regra, 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidário serão destacados para entrega, em
partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no TSE e 95% (noventa e cinco por
cento) do total do Fundo Partidário serão distribuídos a eles na proporção dos votos obtidos na última eleição
geral para a Câmara dos Deputados.54

O modelo de financiamento dos partidos admite também a doação privada efetivada por pessoas
físicas ou jurídicas, sem que se assegure qualquer benefício fiscal. A doação há de ser efetuada e registrada
de forma nominal, independentemente do seu valor.

Em consulta relatada pelo Min. Marco Aurélio (Resolução TSE, 1.135, de 14/06/2005), o TSE se
manifestou pela ilegalidade do chamado “dízimo”, ou seja, a contribuição que alguns filiados de partidos
políticos têm que pagar à legenda quando são indicados para ocupar cargos de confiança ou cargos políticos
na administração pública. Em outros julgados, contudo a cobrança a cobrança fora considerada legítima
(Resolução 22.025/05 e 21.627/04) 55.

Das Finanças e Contabilidade dos Partidos

CAPÍTULO I
Da Prestação de Contas

51 Atualizado em junho de 2015.

52 MENDES. Ob. cit. p. 791.
53 Idem. Ibdem. p. 792.
54 Mendes. Ob. cit. 793.
55 FERNANDES. Ob. cit. p. 136.
Art. 30. O partido político, através de seus órgãos nacionais, regionais e municipais, deve manter
escrituração contábil, de forma a permitir o conhecimento da origem de suas receitas e a destinação
de suas despesas.

Art. 31. É vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto,
contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de
qualquer espécie, procedente de:
I - entidade ou governo estrangeiros;
II - autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38;
III - autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedades de economia
mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram órgãos ou entidades
governamentais;
IV - entidade de classe ou sindical.

Art. 32. O partido está obrigado a enviar, anualmente, à Justiça Eleitoral, o balanço contábil do
exercício findo, até o dia 30 de abril do ano seguinte.
§ 1º O balanço contábil do órgão nacional será enviado ao Tribunal Superior Eleitoral, o dos órgãos
estaduais aos Tribunais Regionais Eleitorais e o dos órgãos municipais aos Juízes Eleitorais.
§ 2º A Justiça Eleitoral determina, imediatamente, a publicação dos balanços na imprensa oficial, e,
onde ela não exista, procede à afixação dos mesmos no Cartório Eleitoral.
§ 3º No ano em que ocorrem eleições, o partido deve enviar balancetes mensais à Justiça Eleitoral,
durante os quatro meses anteriores e os dois meses posteriores ao pleito.

Art. 33. Os balanços devem conter, entre outros, os seguintes itens:

I - discriminação dos valores e destinação dos recursos oriundos do fundo partidário;
II - origem e valor das contribuições e doações;
III - despesas de caráter eleitoral, com a especificação e comprovação dos gastos com programas no
rádio e televisão, comitês, propaganda, publicações, comícios, e demais atividades de campanha;
IV - discriminação detalhada das receitas e despesas.

Art. 34. A Justiça Eleitoral exerce a fiscalização sobre a escrituração contábil e a prestação de contas
do partido e das despesas de campanha eleitoral, devendo atestar se elas refletem adequadamente
a real movimentação financeira, os dispêndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais,
exigindo a observação das seguintes normas:
I - obrigatoriedade de constituição de comitês e designação de dirigentes partidários específicos, para
movimentar recursos financeiros nas campanhas eleitorais;
II - caracterização da responsabilidade dos dirigentes do partido e comitês, inclusive do tesoureiro,
que responderão, civil e criminalmente, por quaisquer irregularidades;
III - escrituração contábil, com documentação que comprove a entrada e saída de dinheiro ou de bens
recebidos e aplicados;
IV - obrigatoriedade de ser conservada pelo partido a documentação comprobatória de suas
prestações de contas, por prazo não inferior a cinco anos;
V - obrigatoriedade de prestação de contas, pelo partido político, seus comitês e candidatos, no
encerramento da campanha eleitoral, com o recolhimento imediato à tesouraria do partido dos saldos
financeiros eventualmente apurados.
Parágrafo único. Para efetuar os exames necessários ao atendimento do disposto no caput, a Justiça
Eleitoral pode requisitar técnicos do Tribunal de Contas da União ou dos Estados, pelo tempo que for
necessário.

Art. 35. O Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais, à vista de denúncia
fundamentada de filiado ou delegado de partido, de representação do Procurador-Geral ou Regional
ou de iniciativa do Corregedor, determinarão o exame da escrituração do partido e a apuração de
qualquer ato que viole as prescrições legais ou estatutárias a que, em matéria financeira, aquele ou
seus filiados estejam sujeitos, podendo, inclusive, determinar a quebra de sigilo bancário das contas
dos partidos para o esclarecimento ou apuração de fatos vinculados à denúncia.
Parágrafo único. O partido pode examinar, na Justiça Eleitoral, as prestações de contas
mensais ou anuais dos demais partidos, quinze dias após a publicação dos balanços
financeiros, aberto o prazo de cinco dias para impugná-las, podendo, ainda, relatar fatos,
indicar provas e pedir abertura de investigação para apurar qualquer ato que viole as
prescrições legais ou estatutárias a que, em matéria financeira, os partidos e seus filiados
estejam sujeitos.
 Art. 36. Constatada a violação de normas legais ou estatutárias, ficará o partido sujeito às seguintes
sanções:
I - no caso de recursos de origem não mencionada ou esclarecida, fica suspenso o recebimento das
quotas do fundo partidário até que o esclarecimento seja aceito pela Justiça Eleitoral;
II - no caso de recebimento de recursos mencionados no art. 31, fica suspensa a participação no
fundo partidário por um ano;
III - no caso de recebimento de doações cujo valor ultrapasse os limites previstos no art. 39, § 4º, fica
suspensa por dois anos a participação no fundo partidário e será aplicada ao partido multa
correspondente ao valor que exceder aos limites fixados.

Art. 37. A falta de prestação de contas ou sua desaprovação total ou parcial implica a suspensão de
novas cotas do Fundo Partidário e sujeita os responsáveis ás penas da lei. (Redação dada pela Lei
nº 9.693, de 27.7.98)
§ 1º. A Justiça Eleitoral pode determinar diligências necessárias à complementação de informações
ou ao saneamento de irregularidades encontradas nas contas dos órgãos de direção partidária ou de
candidatos. (Parágrafo renumerado pela Lei nº 9.693, de 27.7.98)
§ 2º A sanção a que se refere o caput será aplicada exclusivamente à esfera partidária responsável
pela irregularidade. (Incluído pela Lei nº 9.693, de 27.7.98)
§3º: A sanção de suspensão do repasse de novas quotas do Fundo Partidário, por desaprovação total
ou parcial da prestação de contas de partido, deverá ser aplicada de forma proporcional e razoável,
pelo período de 1 (um) mês a 12 (doze) meses, ou por meio de desconto, do valor a ser repassado,
da importância apontada como irregular, não podendo ser aplicada a sanção de suspensão, caso a
prestação de contas não seja julgada, pelo juízo ou tribunal competente, após 5 (cinco) anos de sua
apresentação.
§4º: da decisão que desaprovar total ou parcialmente a prestação de contas dos órgãos partidários
caberá recurso para os Tribunais regionais Eleitorais ou para o Tribunal Superior Eleitoral, conforme
o caso, o qual deverá ser recebido com efeito suspensivo.
§5º: As prestações de contas desaprovadas pelos Tribunais Regionais e pelo Tribunal Superior
Eleitoral poderão ser revistas para fins de aplicação proporcional da sanção aplicada, mediante
requerimento ofertado nos autos da prestação de contras.
§6º: O exame da prestação de contas dos órgãos partidários tem caráter jurisdicional. (§§ 3º a 6º
acrescidos pela Lei nº 12.034/09)56

CAPÍTULO II

Do Fundo Partidário

Art. 38. O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é
constituído por:
I - multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas;
II - recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual;
III - doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários
diretamente na conta do Fundo Partidário;
IV - dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores
inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e
cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.

§ 1º (VETADO)

§ 2º (VETADO)

Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido político pode receber doações de pessoas físicas
e jurídicas para constituição de seus fundos.
§ 1º As doações de que trata este artigo podem ser feitas diretamente aos órgãos de direção nacional,
estadual e municipal, que remeterão, à Justiça Eleitoral e aos órgãos hierarquicamente superiores do
partido, o demonstrativo de seu recebimento e respectiva destinação, juntamente com o balanço
contábil.
§ 2º Outras doações, quaisquer que sejam, devem ser lançadas na contabilidade do partido, definidos
seus valores em moeda corrente.
§ 3º As doações em recursos financeiros devem ser, obrigatoriamente, efetuadas por cheque cruzado
em nome do partido político ou por depósito bancário diretamente na conta do partido político.

56 Atualizado em junho de 2015.

 § 4º O valor das doações feitas a partido político, por pessoa jurídica, limita-se à importância máxima
calculada sobre o total das dotações previstas no inciso IV do artigo anterior, corrigida até o mês em
que se efetuar a doação, obedecidos os seguintes percentuais: (Revogado pela Lei nº 9.504, de
30.9.1997)
I - para órgãos de direção nacional: até dois décimos por cento; (Revogado pela Lei nº 9.504, de
30.9.1997)
II - para órgãos de direção regional e municipal: até dois centésimos por cento. (Revogado pela Lei
nº 9.504, de 30.9.1997)

Art. 40. A previsão orçamentária de recursos para o Fundo Partidário deve ser consignada, no Anexo
do Poder Judiciário, ao Tribunal Superior Eleitoral.
§ 1º O Tesouro Nacional depositará, mensalmente, os duodécimos no Banco do Brasil, em conta
especial à disposição do Tribunal Superior Eleitoral.
§ 2º Na mesma conta especial serão depositadas as quantias arrecadadas pela aplicação de multas
e outras penalidades pecuniárias, previstas na Legislação Eleitoral.

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se
refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos. (O
restante do artigo foi considerado inconstitucional pelo STF na ADI 1351-3 e 1354-8).

Art. 41-A. 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidário serão destacados para entrega, em
partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral
e 95% (noventa e cinco por cento) do total do Fundo Partidário serão distribuídos a eles na proporção
dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados. (Incluído pela Lei nº 11.459,
de 2007).
Paragrafo único: Para efeito do disposto no inciso II, serão desconsideradas as mudanças de filiação
partidária, em qualquer das hipóteses. (alterado pela Lei nº 13.107/15)57

Art. 42. Em caso de cancelamento ou caducidade do órgão de direção nacional do partido, reverterá
ao Fundo Partidário a quota que a este caberia.

Art. 43. Os depósitos e movimentações dos recursos oriundos do Fundo Partidário serão feitos em
estabelecimentos bancários controlados pelo Poder Público Federal, pelo Poder Público Estadual ou,
inexistindo estes, no banco escolhido pelo órgão diretivo do partido.

Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados:

I - na manutenção das sedes e serviços do partido, permitido o pagamento de pessoal, a qualquer
título, este último até o limite máximo de vinte por cento do total recebido;
II - na propaganda doutrinária e política;
III - no alistamento e campanhas eleitorais;
IV - na criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação
política, sendo esta aplicação de, no mínimo, vinte por cento do total recebido.
V – na criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação politica das
mulheres conforme percentual que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária, observado
o mínimo de 5% (cinco por cento) do total. (acrescido pela Lei 12.034/09) 58
§ 1º Na prestação de contas dos órgãos de direção partidária de qualquer nível devem ser
discriminadas as despesas realizadas com recursos do Fundo Partidário, de modo a permitir o
controle da Justiça Eleitoral sobre o cumprimento do disposto nos incisos I e IV deste artigo.
§ 2º A Justiça Eleitoral pode, a qualquer tempo, investigar sobre a aplicação de recursos oriundos do
Fundo Partidário.
§ 3º Os recursos de que trata este artigo não estão sujeitos ao regime da Lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993, tendo os partidos políticos autonomia para contratar e realizar despesas. (Parágrafo incluído
pela Lei nº 9.504, de 30.9.1997 e alterado pela lei 12.891/13)
§4º: não se incluem no cômputo do percentual previsto no inciso I deste artigo encargos e tributos de
qualquer natureza.
§5º: O partido que não cumprir o disposto no inciso V do caput deste artigo deverá, no ano
subsequente, acrescer o percentual de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) do Fundo
Partidário para essa destinação, ficando impedido de utilizá-lo para finalidade diversa.
§6º: No exercício financeiro em que a fundação ou instituto de pesquisa não despender a totalidade
dos recursos que lhe forem assinalados, a eventual sobra poderá ser revertida para outras finalidades

57 Atualizado em junho de 2015.

58 Atualizado em junho de 2015.
 partidárias, conforme previstas no caput deste artigo. (§§ 4º e 5º acrescidos pela Lei 12.034/09 e §6º
pela Lei 12.891/13)59

12.1. Jurisprudência do TRE-DF

PRESTAÇÃO DE CONTAS DE PARTIDO. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2006. LEI Nº 9.096/95 E

RESOLUÇÃO TSE Nº 21.841/04. CONTAS APROVADAS COM RESSALVAS.
Estando regulares as contas apresentadas, a aprovação da prestação de contas do partido é medida
que se impõe, de acordo com a legislação de regência.
A intempestividade na apresentação das contas e a não-autenticação do livro Diário não
constituem óbices à aprovação. Contas aprovadas com ressalvas. (Res. 6.616, 04/05/2009. Rel.
João de Assis Mariosi. DJE, 01/06/2009. p. 02).

PRESTAÇÃO DE CONTAS. EXERCÍCIO DE 2005. PARTIDO POLÍTICO. PARTIDO DA FRENTE

LIBERAL. TEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS DE VALOR CONTÁBIL.
APROVAÇÃO.
1. As contas de despesas correntes dos partidos políticos devem ser aprovadas, quando passíveis
de correções mediante um simples ajuste na escrituração contábil, conforme os termos da Lei
9.096/1995 e da Resolução TSE nº 21.841/2004.
2. Contas aprovadas. (Res. 6.588, 25/03/2009. Rel. João Timóteo de Oliveira. DJE, 16/04/2009. p.
01/02).

PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL - PARTIDO DA REEDIFICAÇÃO DA ORDEM NACIONAL

(PRONA) - EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2005 - AUSÊNCIA DE ABERTURA DE CONTA
BANCÁRIA PARA MOVIMENTAÇÃO DOS RECURSOS PARTIDÁRIOS - IRREGULARIDADE
INSANÁVEL - REJEIÇÃO DAS CONTAS - SUSPENSÃO DO REPASSE DE COTAS DO FUNDO
PARTIDÁRIO.
1. A ausência de abertura de conta bancária para movimentação dos recursos partidários
constitui irregularidade insanável que enseja a rejeição das contas.
2. O fato de o atual Presidente Regional não exercer tal cargo em 2005 não tem qualquer
relevância, pois quem deve prestar contas é o Diretório Regional do PRONA representado pelo
seu Presidente, de sorte que a mudança na presidência do Partido não tem o condão de sanar
as irregularidades apontadas pelo órgão técnico do TRE/DF.
3. Contas julgadas irregulares e rejeitada a prestação de contas anual do PRONA, referente ao
exercício financeiro de 2005. Suspensão do repasse cotas do fundo partidário ao Diretório Regional
do PRONA no Distrito Federal, pelo prazo de um ano. (Res. 6.483, 21/08/2008. Rel. Sérgio Xavier de
Souza Rocha. DJ, vol. 3, 02/09/2008, p. 219).

ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL DE PARTIDOS POLÍTICOS. EXERCÍCIO DE 2007.

OBRIGATORIEDADE. LEI Nº 9.096/95. NÃO-CUMPRIMENTO. CONSEQUÊNCIAS.
Não prestaram contas, relativas ao exercício de 2007, os seguintes partidos políticos: PCO,
PTN, PCB, PC do B, PRTB, PSL e PSDC. Na forma do artigo 37 da lei nº 9096/95, sofrem eles a
suspensão de novas cotas do Fundo Partidário. Sanção aplicada. (Res. 6.595, 14/04/2009. Rel.
João Timóteo de Oliveira. DJE, 24/04/2009, p. 5).

REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA PARTIDÁRIA. INSERÇÕES REGIONAIS. DESVIO DE

FINALIDADE. OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA VEICULAÇÃO. PERDA DO DIREITO DE
TRANSMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE RESPOSTA. INDEFERIMENTO.
PROCEDÊNCIA PARCIAL.
I - O conteúdo de áudio e vídeo da publicidade ora posta em tela está a indicar desvio das
finalidades preconizadas nos incisos do art. 45 da Lei dos Partidos Políticos, posto que
utilizado, em parte, para desferir ataques diretos e pessoais ao atual Governador do Distrito
Federal.

59 Atualizado em junho de 2015.

 II - Atento ao entendimento já firmado pela Corte Superior Eleitoral, em homenagem ao
princípio da proporcionalidade, a ser observado no procedimento de aplicação da pena em
casos deste jaez, a refletir de forma adequada, suficiente, os aspectos retributivo e educativo
da reprimenda, numa proporcional resposta ao desvio praticado, na hipótese em exame,
mostra-se suficiente a cassação, em definitivo, das inserções já anteriormente suspensas,
relativas ao dia 28 de maio do corrente.
III - Em que pese a constatação de parcial desvio de finalidade da publicidade partidária, não
se vislumbra a efetiva ocorrência de ofensa à própria honra pessoal do atual governador do
Distrito Federal, a afastar, destarte, o cabimento ao direito de resposta também perseguido
nesta sede.
IV - Representação julgada parcialmente procedente, tão-somente para decretar a perda, em
definitivo, do direito de transmissão das inserções regionais suspensas no dia 28 de maio de 2008.
(Acórdão 2700, 28/08/2008. Rel. Des. Dácio Vieira. DJE, 23/09/2008. p. 308)

13. Acesso ao Rádio e à Televisão

Enquanto a Lei das Eleições (Lei 9.504/97) disciplina o horário gratuito na propaganda eleitoral, sendo
esta permitida após o dia 5 de julho do ano eleitoral, a Lei dos Partidos Políticos regula a propaganda partidária
fora do período eleitoral, sendo esta vedada no 2º semestre do ano da eleição (art. 36, § 2º, da Lei das
Eleições)60.

A Constituição consagrou o direito de acesso dos partidos ao rádio e à televisão, na forma da lei (art.
17, § 3º). A matéria estava disciplinada na Lei 9.096/95 (art. 48), que assegurava aos partidos que não
possuíssem funcionamento parlamentar a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre,
com a duração máxima de dois (2) minutos. Aos partidos com funcionamento parlamentar (5% dos votos
válidos nas últimas eleições parlamentares, distribuídos em, pelo menos, 1/3 dos Estados, com um mínimo
de 2% do total em cada um deles – art. 13) assegurava-se a realização de programa em cadeia nacional e
de um programa em cadeia estadual em cada semestre, com duração de vinte (20) minutos cada (Lei
9.096/95, art. 49, I) e, ainda, a utilização do tempo de quarenta (40) minutos por semestre, para inserções de
trinta (30) segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais (Lei
9.096/95, art. 49, II)61.

Como se vê o sistema adotado privilegiava os partidos com funcionamento parlamentar em detrimento

daqueles que detivessem apenas o registro no TSE.

O STF entendeu que tais regras (art. 13 c/c os arts. 48 e 49) violavam o princípio da igualdade de
chances, tendo em vista o tratamento demasiado restritivo aos partidos que não atingissem os percentuais
de votação da “cláusula de barreira” (art. 13).

O acesso ao rádio e à televisão pelos partidos políticos é subsidiado integralmente pela União, tal
como estabelece o art. 52, p.ú, da Lei 9.096/95, que assegura que “as emissoras de rádio e televisão terão
direito a compensação fiscal pela cedência do horário gratuito previsto em lei”.

Trata-se, como se vê, de um mecanismo de financiamento público das campanhas eleitorais.

Além do acesso regular ao rádio e à televisão, estabelece a Lei das Eleições (Lei 9.504/97) que as
emissoras de rádio e televisão reservarão, nos quarenta e cinco (45) dias anteriores à antevéspera das
eleições, horários destinados à divulgação em rede, da propaganda eleitoral gratuita.

TÍTULO IV
Do Acesso Gratuito ao Rádio e à Televisão

60 FERNANDES. Ob. cit. p. 140.

61 MENDES. Ob. cit. p. 794-795.
 Art. 45. A propaganda partidária gratuita, gravada ou ao vivo, efetuada mediante transmissão por
rádio e televisão será realizada entre as dezenove horas e trinta minutos e as vinte e duas horas para,
com exclusividade:
I - difundir os programas partidários;
II - transmitir mensagens aos filiados sobre a execução do programa partidário, dos eventos com este
relacionados e das atividades congressuais do partido;
III - divulgar a posição do partido em relação a temas político-comunitários.
IV – promover e difundir a participação política feminina, dedicando às mulheres o tempo que será
fixado pelo órgão nacional de direção partidária, observado o mínimo de 10% (dez por cento).
(acrescentado pela Lei nº 12.034/09) 62
§ 1º Fica vedada, nos programas de que trata este Título:
I - a participação de pessoa filiada a partido que não o responsável pelo programa;
II - a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos e a defesa de interesses pessoais
ou de outros partidos;
III - a utilização de imagens ou cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos
que distorçam ou falseiem os fatos ou a sua comunicação.
§ 2º: O partido que contrariar o disposto neste artigo será punido (acrescentado pela Lei nº 12.034/09):
I – quando a infração ocorrer nas transmissões em bloco, com a cassação do direito de transmissão
no semestre seguinte;
II – quando a infração ocorrer nas transmissões em inserções, com a cassação de tempo equivalente
a 5 (cinco) vezes ao da inserção ilícita, no semestre seguinte.
§ 3º: A representação, que somente poderá ser oferecida por partido político, será julgada pelo
Tribunal Superior Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inserções nacionais e pelos
Tribunais Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloo ou inserções transmitidos nos
Estados correspondentes. (acrescentado pela Lei nº 12.034/09).
O STF, na ADI 4.617 deu interpretação conforme ao § 3º para estabelecer a legitimidade concorrente
dos partidos políticos e do Ministério Público Eleitoral.
§ 4º: O prazo para o oferecimento da representação encerra-se no último dia do semestre em que for
veiculado o programa impugnado, ou se este tiver sido transmitido nos últimos 30 (trinta) dias desse
período, até o 15º (décimo quinto) dia do semestre seguinte.
§ 5º: Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais que julgarem procedente representação,
cassando o direito de transmissão de propaganda partidária, caberá recurso para o tribunal Superior
Eleitoral, que será recebido com efeito suspensivo.
§ 6º: A propaganda partidária, no rádio e na televisão, fica restrita aos horários gratuitos disciplinados
nesta Lei, com proibição de propaganda paga. (§§ 4º a 6º acrescidos pela Lei nº 12.034/09)63

Art. 46. As emissoras de rádio e de televisão ficam obrigadas a realizar, para os partidos políticos, na
forma desta Lei, transmissões gratuitas em âmbito nacional e estadual, por iniciativa e sob a
responsabilidade dos respectivos órgãos de direção.
§ 1º As transmissões serão em bloco, em cadeia nacional ou estadual, e em inserções de trinta
segundos e um minuto, no intervalo da programação normal das emissoras.
§ 2º A formação das cadeias, tanto nacional quanto estaduais, será autorizada pelo Tribunal Superior
Eleitoral, que fará a necessária requisição dos horários às emissoras de rádio e de televisão, mediante
requerimento dos órgãos nacionais dos partidos, com antecedência mínima de quinze dias.
§ 3º No requerimento a que se refere o parágrafo anterior, o órgão partidário solicitará conjuntamente
a fixação das datas de formação das cadeias, nacional e estaduais.
§ 4º O Tribunal Superior Eleitoral, independentemente do âmbito nacional ou estadual da
transmissão, havendo coincidência de data, dará prioridade ao partido que apresentou o requerimento
em primeiro lugar.
§ 5º: O material de áudio e vídeo com os programas em bloco ou as inserções será entregue às
emissoras com a antecedência mínima de doze horas da transmissão, podendo as inserções de rádio
ser enviadas por meio correspondente de correspondência eletrônica. (alterado pela Lei 12.891/13)
§ 6º As inserções a serem feitas na programação das emissoras serão determinadas:
I - pelo Tribunal Superior Eleitoral, quando solicitadas por órgão de direção nacional de partido;
II - pelo Tribunal Regional Eleitoral, quando solicitadas por órgão de direção estadual de partido.
§ 7º Em cada rede somente serão autorizadas até dez inserções de trinta segundos ou cinco de um
minuto por dia.
§8º: é vedada a veiculação de inserções idênticas no mesmo intervalo de programação, exceto se o
número de inserções de que dispuser o partido exceder os intervalos disponíveis, sendo vedada a
transmissão em sequencia para o mesmo partido. (acrescentado pela Lei 12.891/13)

62 Atualizado em junho de 2015.

63 Atualizado em junho de 2015.
 Art. 47. Para agilizar os procedimentos, condições especiais podem ser pactuadas diretamente entre
as emissoras de rádio e de televisão e os órgãos de direção do partido, obedecidos os limites
estabelecidos nesta Lei, dando-se conhecimento ao Tribunal Eleitoral da respectiva jurisdição.

Art. 49. O partido tem assegurado

- a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada
semestre, com a duração de vinte minutos cada;
II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos
ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.

Repartição de competências em matéria ambiental. Normas constitucionais relativas à proteção ambiental. O

Direito Ambiental na Constituição Federal.

1. Competência Administrativa (ou material)

Previsão constitucional: art. 23 da CF.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios:
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras
de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de
suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de
pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus
territórios;
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação
entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo
em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito
nacional.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a
cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-
estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 53, de 2006)

A competência administrativa em matéria ambiental é comum.

O que é competência administrativa? É fiscalização, exercício do poder de polícia. Poder de polícia

ambiental é a mesma coisa que estudamos no direito administrativo (art. 78 do CTN), apenas acrescido da
expressão ambiental.

OBS! Os incisos III e IV tratam do meio ambiente cultural. Os incisos VI, VII e XI tratam do meio ambiente
natural.

OBS! Art. 23, § único: Essas leis complementares até hoje não foram editadas.

Atenção! Foi editada a LC 140/2011, que “fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e
do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas
à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer
de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.”
Eis o conteúdo da lei complementar, no que mais interessa:
 Art. 6o As ações de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
deverão ser desenvolvidas de modo a atingir os objetivos previstos no art. 3 o e a garantir o
desenvolvimento sustentável, harmonizando e integrando todas as políticas governamentais.

Art. 7o São ações administrativas da União:

I - formular, executar e fazer cumprir, em âmbito nacional, a Política Nacional do Meio Ambiente;
II - exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições;
III - promover ações relacionadas à Política Nacional do Meio Ambiente nos âmbitos nacional e
internacional;
IV - promover a integração de programas e ações de órgãos e entidades da administração
pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relacionados à proteção e
à gestão ambiental;
V - articular a cooperação técnica, científica e financeira, em apoio à Política Nacional do Meio
Ambiente;
VI - promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados à proteção e à gestão
ambiental, divulgando os resultados obtidos;
VII - promover a articulação da Política Nacional do Meio Ambiente com as de Recursos Hídricos,
Desenvolvimento Regional, Ordenamento Territorial e outras;
VIII - organizar e manter, com a colaboração dos órgãos e entidades da administração pública
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o Sistema Nacional de Informação sobre Meio
Ambiente (Sinima);
IX - elaborar o zoneamento ambiental de âmbito nacional e regional;
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos;
XI - promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a proteção do meio ambiente;
XII - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei;
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para
licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida à União;
XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:
a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona
econômica exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em
Áreas de Proteção Ambiental (APAs);
e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder
Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto
na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;
g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material
radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e
aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen); ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da
Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional
do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza
da atividade ou empreendimento; Regulamento
XV - aprovar o manejo e a supressão de vegetação, de florestas e formações sucessoras em:
a) florestas públicas federais, terras devolutas federais ou unidades de conservação instituídas
pela União, exceto em APAs; e
b) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pela União;
XVI - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção e de espécies
sobre-explotadas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos,
fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ;
XVII - controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam
ameaçar os ecossistemas, habitats e espécies nativas;
XVIII - aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna e da flora em ecossistemas
naturais frágeis ou protegidos;
XIX - controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de espécimes
silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes ou produtos deles derivados;
XX - controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas;
XXI - proteger a fauna migratória e as espécies inseridas na relação prevista no inciso XVI;
XXII - exercer o controle ambiental da pesca em âmbito nacional ou regional;
XXIII - gerir o patrimônio genético e o acesso ao conhecimento tradicional associado, respeitadas
as atribuições setoriais;
XXIV - exercer o controle ambiental sobre o transporte marítimo de produtos perigosos; e
XXV - exercer o controle ambiental sobre o transporte interestadual, fluvial ou terrestre, de
produtos perigosos.
Parágrafo único. O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda
concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da
União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo,
a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um
membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) e considerados os critérios de porte,
potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento. Regulamento

Art. 8o São ações administrativas dos Estados:

I - executar e fazer cumprir, em âmbito estadual, a Política Nacional do Meio Ambiente e demais
políticas nacionais relacionadas à proteção ambiental;
II - exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições;
III - formular, executar e fazer cumprir, em âmbito estadual, a Política Estadual de Meio
Ambiente;
IV - promover, no âmbito estadual, a integração de programas e ações de órgãos e entidades da
administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relacionados
à proteção e à gestão ambiental;
V - articular a cooperação técnica, científica e financeira, em apoio às Políticas Nacional e
Estadual de Meio Ambiente;
VI - promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados à proteção e à gestão
ambiental, divulgando os resultados obtidos;
VII - organizar e manter, com a colaboração dos órgãos municipais competentes, o Sistema
Estadual de Informações sobre Meio Ambiente;
VIII - prestar informações à União para a formação e atualização do Sinima;
IX - elaborar o zoneamento ambiental de âmbito estadual, em conformidade com os
zoneamentos de âmbito nacional e regional;
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos;
XI - promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a proteção do meio ambiente;
XII - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei;
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para
licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida aos Estados;
XIV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de
causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o;
XV - promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou
desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de
Proteção Ambiental (APAs);
XVI - aprovar o manejo e a supressão de vegetação, de florestas e formações sucessoras em:
a) florestas públicas estaduais ou unidades de conservação do Estado, exceto em Áreas de
Proteção Ambiental (APAs);
b) imóveis rurais, observadas as atribuições previstas no inciso XV do art. 7 o; e
c) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Estado;
XVII - elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção no respectivo
território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que
conservem essas espécies in situ;
XVIII - controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas destinadas à
implantação de criadouros e à pesquisa científica, ressalvado o disposto no inciso XX do art. 7 o;
XIX - aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre;
XX - exercer o controle ambiental da pesca em âmbito estadual; e
XXI - exercer o controle ambiental do transporte fluvial e terrestre de produtos perigosos,
ressalvado o disposto no inciso XXV do art. 7o.

Art. 9o São ações administrativas dos Municípios:

I - executar e fazer cumprir, em âmbito municipal, as Políticas Nacional e Estadual de Meio
Ambiente e demais políticas nacionais e estaduais relacionadas à proteção do meio ambiente;
II - exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições;
III - formular, executar e fazer cumprir a Política Municipal de Meio Ambiente;
IV - promover, no Município, a integração de programas e ações de órgãos e entidades da
administração pública federal, estadual e municipal, relacionados à proteção e à gestão
ambiental;
V - articular a cooperação técnica, científica e financeira, em apoio às Políticas Nacional,
Estadual e Municipal de Meio Ambiente;
VI - promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados à proteção e à gestão
ambiental, divulgando os resultados obtidos;
VII - organizar e manter o Sistema Municipal de Informações sobre Meio Ambiente;
VIII - prestar informações aos Estados e à União para a formação e atualização dos Sistemas
Estadual e Nacional de Informações sobre Meio Ambiente;
IX - elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos ambientais;
X - definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos;
XI - promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização
pública para a proteção do meio ambiente;
XII - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei;
XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para
licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida ao Município;
XIV - observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar,
promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida
pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte,
potencial poluidor e natureza da atividade; ou
b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de
Proteção Ambiental (APAs);
XV - observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar,
aprovar:
a) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em florestas
públicas municipais e unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de
Proteção Ambiental (APAs); e
b) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em
empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Município.

Art. 10. São ações administrativas do Distrito Federal as previstas nos arts. 8 o e 9o.
Art. 11. A lei poderá estabelecer regras próprias para atribuições relativas à autorização de
manejo e supressão de vegetação, considerada a sua caracterização como vegetação primária
ou secundária em diferentes estágios de regeneração, assim como a existência de espécies da
flora ou da fauna ameaçadas de extinção.
Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes,
sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e
manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação
não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs).
Parágrafo único. A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento e autorização a
que se refere o caput, no caso das APAs, seguirá os critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”,
“f” e “h” do inciso XIV do art. 7o, no inciso XIV do art. 8o e na alínea “a” do inciso XIV do art. 9o.
Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados,
ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições
estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.
§ 1o Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão
responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os
prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.
§ 2o A supressão de vegetação decorrente de licenciamentos ambientais é autorizada pelo
ente federativo licenciador.
§ 3o Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem
guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo
ente federativo.
(...)
Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas
de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses:
I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no
Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou
distritais até a sua criação;
 II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o
Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e
III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no
Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um
daqueles entes federativos.
Art. 16. A ação administrativa subsidiária dos entes federativos dar-se-á por meio de
apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de
cooperação.
Parágrafo único. A ação subsidiária deve ser solicitada pelo ente originariamente detentor
da atribuição nos termos desta Lei Complementar.

Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o

caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar
processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas
pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
§ 1o Qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de
empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício
de seu poder de polícia.
§ 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente
federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer
cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as
providências cabíveis.
§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da
atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades
efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a
legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por
órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.

OBS! Se a competência em matéria de fiscalização é comum entre todos os entes federativos, é possível,
por exemplo, a atuação concomitante do Órgão Federal e Estadual impondo sanções a um mesmo fato. Até
hoje não foram editadas as leis complementares fixando normas para a cooperação entre os entes e, por
isso, todos os Entes Federativos podem atuar concomitante. Assim, por exemplo, em uma mesma situação
um ente federal e um ente estadual podem autuar uma determinada pessoa por infração ambiental.
Cuidado!!! Art. 76 da Lei 9605/98: “o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, DF ou
Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência”. Mas atenção!!! Não vale a assinatura
de TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) com o órgão estadual, salvo se o órgão ambiental federal
(IBAMA) participar. Em outras palavras, é necessário que tenha o efetivo pagamento para o órgão ambiental
estadual (Art. 12, § único do Decreto 6514/08).

Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios,

Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma
hipótese de incidência.
Art. 12. O pagamento de multa por infração ambiental imposta pelos
Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a
aplicação de penalidade pecuniária pelo órgão federal, em
decorrência do mesmo fato, respeitados os limites estabelecidos
neste Decreto.
Parágrafo único. Somente o efetivo pagamento da multa será
considerado para efeito da substituição de que trata o caput, não
sendo admitida para esta finalidade a celebração de termo de
compromisso de ajustamento de conduta ou outra forma de
compromisso de regularização da infração ou composição de dano,
salvo se deste também participar o órgão ambiental
federal. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008).

OBS! O Estado do Rio Grande do Sul tinha uma Lei estadual que pontuava o seguinte: a fiscalização do
patrimônio histórico compete exclusivamente aos Municípios. Esta Lei foi declarada inconstitucional, porque
uma Lei estadual não pode restringir a competência administrativa do art. 23 da CF. (ADI 2.544, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 28-6-2006, Plenário,DJ de 17-11-2006.)

2. Competência legislativa (ou legiferante) ambiental

 Previsão constitucional: art. 24 da CF.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:
VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa
do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e
controle da poluição;
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União
limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não
exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende
a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

A competência legislativa ambiental é concorrente. E, portanto, cabe a União editar as normas gerais, aos
Estados e DF competem editar as normas suplementares. As normas gerais servem para a uniformização e
coordenação da legislação em todo o País. O padrão mínimo, as diretrizes são fixadas nas normas gerais.
Atenção!!! Norma geral não pode entrar em detalhes, ou seja, não pode detalhar a Lei.
Os Estados e DF editam normas suplementares, que irão suplementar a norma geral. Aqui sim ocorrerá um
detalhamento, tendo como referência a norma geral.

OBS! Competência legislativa plena: inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

OBS! Conflito de normas ambientais: Lei ambiental estadual contrariando Lei ambiental federal (norma
geral). Como resolver este conflito? O problema é: o STF tem decisões para tudo quanto é lado.
1º critério para dirimir este conflito: critério da prevalência da lei federal (STF, ver ADI’s no material de apoio).
Temos mais números de julgado neste sentido. Mas Cuidado!!! Os ministros que mais defendiam este critério
não estão mais no STF como, por exemplo, Ellen Gracie.
2º critério para dirimir este conflito: critério da lei mais protetiva ao meio ambiente (STF, ADI 3.937). Este
critério é praticamente unânime entre os doutrinadores de direito ambiental. A tendência é que este
entendimento se consolide.

ADI 3937: COMPETÊNCIA NORMATIVA - COMÉRCIO. Na dicção

da ilustrada maioria, em relação à qual guardo reservas, não há
relevância em pedido de concessão de liminar, formulado em ação
direta de inconstitucionalidade, visando à suspensão de lei local
vedadora do comércio de certo produto, em que pese à existência de
legislação federal viabilizando-o.

OBS! Os Municípios têm competência legislativa: art. 30, II da CF. Logo, os Municípios também têm
competência legislativa ambiental. O que eles não têm é competência legislativa concorrente do art. 24 da
CF.

Art. 30. Compete aos Municípios:

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

O Direito Ambiental na Constituição Federal (retirado do TRF1).

ART. 225 CF
Define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e lhe dá a natureza de bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever
de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

O art.225, parag.4º, declara patrimônio nacional a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, e sua utilização econômica, inclusive, quanto ao uso dos
recursos naturais é admissível, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio
ambiente.

HISTÓRICO DO D. AMBIENTAL NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

As constituições que precederam a de 1988 jamais se preocuparam com a proteção do ambiente de forma
específica e global. Nelas, nem mesmo uma vez foi pregada a expressão meio ambiente, dando a revelar
total inadvertência ou até, despreocupação com o próprio espaço em que vivemos.

Constituição do Império, de 1824 > apenas cuidou da proibição de indústrias contrárias à saúde do cidadão.

Primeira constituição republicana 1891> atribuía competência legislativa à União para legislar sobre as suas
minas e terras.

Constituição de 1934> dispensou proteção às belezas naturais, ao patrimônio histórico, artístico e cultural;
conferiu à União competência em matéria de riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas, caça, pesca
e sua exploração.

Constituição de 1937> também se preocupou com a proteção dos monumentos históricos, artísticos e
naturais, bem como das paisagens e locais especialmente dotados pela natureza; inclui entre as matérias de
competência da União legislar sobre minas, águas, florestas, caça, pesca, e sua exploração; cuidou ainda da
competência legislativa sobre subsolo e tratou da proteção das plantas e rebanhos contra moléstias e agentes
nocivos.

Constituição de 1946 > além de manter a defesa do patrimônio histórico, cultural e paisagístico, conservou
como competência da União legislar sobre normas gerais da defesa da saúde, das riquezas do subsolo, das
águas, florestas, caça e pesca.

Constituição de 1967 > insistiu na necessidade de proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico;
disse ser atribuição da União legislar sobre normas gerais de defesa da saúde, sobre jazidas, florestas, caça,
pesca e água.

Constituição de 1969> emenda outorgada pela Junta Militar à Constituição de 1967, cuidou também da defesa
do patrimônio histórico, cultural e paisagístico. No tocante à divisão de competência, manteve as disposições
da Constituição emendada. Em seu art. 172, disse que “a lei regulará, mediante prévio levantamento
ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades” e que “o mau uso da
terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílio do governo”. Cabe observar a introdução, aqui,
do vocábulo “ecológico” em textos legais.

CONSTITUIÇÃO DE 1988

A CF 88 pode ser denominada “verde”, tal o destaque que dá à proteção ambiental.

A dimensão conferida ao tema não se resume aos dispositivos concentrados, especialmente, no Capítulo VI
, do Título VIII, dirigido à ordem social; alcança da mesma forma, inúmeros outros regramentos insertos ao
longo do texto nos mais diversos Títulos e Capítulos, decorrentes do conteúdo multidisciplinar da matéria.

- Um capítulo para o meio ambiente

Art. 225, seus parágrafos e incisos.

Referido dispositivo compreende, segundo José Afonso da Silva, três conjuntos de normas. O primeiro
aparece no caput , aonde se inscreve a norma matriz, reveladora do direito de todos ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; o segundo, encontra-se no §1º, com seus incisos, que versa sobre os
instrumentos de garantia e efetividade do direito anunciado no caput do artigo; o terceiro compreende um
conjunto de determinações particulares, em relação a objetos e setores, referidos nos §§ 2º a 6º, que, por
tratarem de áreas e situações de elevado conteúdo ecológico, merecem desde logo proteção constitucional.

A norma matriz cria um direito constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e,
sendo assim, é indisponível. E esta indisponibilidade vem acentuada pelo fato de mencionar o interesse não
só da presente, como das futuras gerações. Em segundo lugar, o meio ambiente é considerado bem de uso
comum do povo, o que o qualifica como patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido,
tendo em vista o uso coletivo.

Além de ser bem de uso comum do povo, é reputado bem essencial à sadia qualidade de vida. Esta norma
cria para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações
de fazer, isto é: defender e preservar o meio ambiente. Esta ação é vinculada, saindo da esfera da
conveniência e oportunidade, para ingressar num campo de imposição.

De outro lado, deixa o cidadão de ser mero titular (passivo) de um direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e passa também a ter a titularidade de um dever de defesa e preservação.

Os titulares do bem jurídico “meio ambiente” não são apenas os cidadãos do país – as presentes gerações,
mas, por igual, aqueles que ainda não existem e os que poderão existir – gerações futuras.

Deveres específicos do Poder Público na tutela do meio ambiente –

Preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais. Cuida-se de garantir, através de ações
conjugadas de todas as esferas e modalidades do Poder Público, o que se encontra em boas condições
originais, e de recuperar o que foi degradado. Por processos ecológicos essenciais se pode subentender
aqueles que garantem o funcionamento dos ecossistemas e contribuem para a salubridade e higidez do meio
ambiente.

- Promoção do manejo ecológico das espécies e ecossistemas

Significa lidar com as espécies e conservá-las, e, se possível, recuperá-las. Prover o manejo dos
ecossistemas quer dizer cuidar do equilíbrio das relações entre a comunidade biótica e seu habitat. Em caso
de dúvida, o gestor deve pautar-se pela solução mais segura sob o ponto de vista ecológico, uma vez que o
patrimônio da coletividade deve ser assegurado.

- Preservação da biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulação de material genético.

No dizer da Convenção da Biodiversidade, esta vem a ser a variedade de seres que compõe a vida na Terra,
a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas
terrestres, marinhos, e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte;
compreendendo, ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e ecossistemas. Preservar a
biodiversidade, significa reconhecer, inventariar, e manter o leque dessas diferenças de organismos vivos.
Hoje existe uma grande preocupação no diz respeito ao patrimônio genético. Foi no Fórum sobre
Biodiversidade, realizado em Washington, em 1986, que a questão foi posta como uma grande preocupação
de nosso tempo, alertando para o desaparecimento acelerado das espécies, e colocando o assunto na
agenda internacional. Adverte Laimert Garcia dos Santos que existem vários indícios sugerindo como o
terreno vem sendo preparado para a revolução biológica e a constituição do biomercado, da política de fusões
que concentra os mesmos conglomerados: as indústrias de alimentos, farmacêuticos, química e insumos
agrícolas...”

- Definição de espaços territoriais protegidos

A definição de “espaços territoriais especialmente protegidos” a que alude a CF figura no rol dos Instrumentos
da Política Nacional do Meio Ambiente, por força de determinação da L. 7.804, de 18.07.1989, que deu nova
redação ao art. 9º, VI, da L. 6.938/81. Isto significa que estes espaços são um dos instrumentos jurídicos para
implementação do direito constitucional ao ambiente hígido e equilibrado, em particular, no que se refere à
estrutura e funções do ecossistema.

Existem quatro categorias fundamentais de espaços territoriais especialmente protegidos: as áreas de

proteção especial, as áreas de preservação permanente, as reservas legais e as unidades de conservação.

- Realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental

EIA destina-se à prevenção de danos. Foi inspirado em modelo americano e introduzido em nosso
ordenamento pela lei 6.938/81, de 02.07.1980, que dispõe sobre as diretrizes básicas para zoneamento
industrial nas áreas criticas de poluição.

Seu objetivo é evitar que um projeto (obra ou atividade), justificável sob o ponto de vista econômico, revele-
se posteriormente nefasto ou catastrófico para o meio ambiente.

Valoriza-se a vocação essencialmente preventiva do direito ambiental. Foi justamente para prever o dano,
antes de sua manifestação, que se criou o EIA. Daí a necessidade de que seja elaborado no momento certo:
antes do início da execução, ou mesmo antes de atos preparatórios do projeto.

A publicidade exigida pela norma constitucional possibilita a participação popular nas discussões e aferições
do conteúdo dos estudos, contribuindo para seu aprimoramento.

- Controle da produção, comercialização e utilização de técnicas, métodos e substâncias nocivas à qualidade

de vida e ao meio ambiente.

Permite-se aqui, a interferência do Poder Público nas atividades econômicas de domínio privado para impedir
a prática danosa à saúde da população ao meio ambiente.

Levado a sério, tal dispositivo é extremamente revolucionário. Com efeito, não somente as substancias, mas
também as técnicas e métodos, são considerados como fatores de danos reais ou potenciais ao meio
ambiente. De modo implícito, são privilegiadas as chamadas tecnologias limpas.

- Educação Ambiental

Não se trata de ser contra o progresso, mas de promover e compatibilizar o desenvolvimento econômico-
social com os requisitos ambientais mínimos, utilizando e conservando de modo racional os recursos naturais
e solidarizando-se sincronicamente (nos tempos presentes) e diacronicamente (através dos sucessivos
tempos) com toda humanidade.

- Proteção da Fauna e da Flora

Estão protegidos todos os animais indistintamente, vez que todo ser vivo tem valor, função e importância
ecológica, seja como espécie ou como indivíduo. No tocante à flora, tem igual proteção, vez que é estreita a
ligação entre fauna e flora, expressada nas relações ecossistemicas. Desta feita, as florestas, matas ciliares,
os cerrados, o manguezal, e quaisquer formas de vegetação estão sob a proteção constitucional.

- Meio ambiente e mineração

A atividade da mineração possui interface direta com a realidade do meio ambiente, dado que não há como
extrair um mineral sem danos. Após consagrado interesse público existente sobre o aproveitamento dos
minerais, impôs ao minerador a responsabilidade de recuperar o meio ambiente degradado, segundo
soluções técnicas exigidas pelo órgão público. Vale observar que, anteriormente, a Lei 6.938/81, art. 2º, VIII,
já se referia à recuperação de áreas degradadas como um dos princípios programáticos informadores da
Política Nacional do Meio Ambiente. O que o legislador quer é que a própria recuperação do dano ecológico
produzido pela mineração se faça de acordo com uma decisão técnica.

- A responsabilidade cumulativa das condutas e atividades lesivas

Ao poluidor, nos termos da Constituição, aplicam-se medidas de caráter reparatório e punitivo. A danosidade
ambiental, potencial ou efetiva, pode gerar uma tríplice reação do ordenamento jurídico, ou seja, um único
ato pode detonar a imposição de sanções administrativas, penais e civis. Em âmbito civil, a responsabilidade
ambiental é objetiva, ou seja, o dever de reparar exsurge com a simples presença do nexo causal entre a
lesão e uma determinada atividade.

Em âmbito penal, a responsabilidade é subjetiva. Na esfera administrativa, o art. 70 da L. 9.606/98, considerou

ilícito administrativo toda atividade contrária a quaisquer regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção,
e recuperação do meio ambiente. Daí dizer-se que o fundamento da infração administrativa é tão somente a
ilicitude da conduta, considerada como qualquer violação ao ordenamento jurídico, independentemente da
configuração de culpa em sentido lato, senão naqueles casos em que a lei expressamente exigir. Vale referir
também que a responsabilidade civil, segundo a teoria do risco integral, não admite as hipóteses de
excludentes do nexo de causalidade (força maior, caso fortuito, e fato de terceiro), visto que só a existência
da atividade vinculada ao dano, faz nascer a obrigação reparatória.

Contudo, administrativamente, porém, o risco não é integral, constituindo as hipóteses de força maior, caso
fortuito e fato de terceiro, excludentes de responsabilidade administrativa, exceto naqueles casos em que haja
concausa, isto é, ocorrência de um resultado em função da combinação do evento excludente com um
comportamento omissivo ou comissivo do agente. Isto pq, a conduta do infrator terá concorrido para a
realização do ilícito administrativo.

- Proteção especial às microrregiões

Cinco regiões entre os grandes biomas brasileiros, recebem tratamento particular em decorrência das
características de seus ecossistemas. São eles: Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra doMar, Pantanal
Mato-grossense e Zona Costeira. Tão grande foi a preocupação do legislador constitucional com a
manutenção desses vastosterritórios, que os considerou patrimônio nacional, estabelecendo, em consonância
com a devida proteção aos direitos de terceira geração, uma limitação ao seu uso, que só se dará na forma
da lei edentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente. A expressão patrimônio
nacional, a que se refere o dispositivo, não tem, à evidência, o sentido de propriedade federal ou do Estado,
mas de riqueza que, neste país, herdamos com a obrigação de preservar e transmitir às gerações futuras,
sem perda, é claro, de seu adequado aproveitamento econômico. Deveras, qualificado como bem de uso
comum do povo, não integra o patrimônio disponível do Estado. Portanto, o Estado não atua jamais como
proprietário deste bem, mas, diversamente, como simples administrador de um patrimônio que pertence à
coletividade.

- indisponibilidade de terras devolutas e de áreas indispensáveis à preservação ambiental

As terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado por ações discriminatórias, desde que

necessárias à proteção de ecossistemas naturais, são consideradas indisponíveis, segundo regra expressa
no art. 225, §5º da CF. No atual quadro constitucional, as terras devolutas foram mantidas como bens
públicos, em razão da origem de seu domínio. Segundo prevê a CF88, pertencem à União aquelas
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de
comunicação e à preservação ambiental definidas em lei. As que sobejam, pertencem aos Estados
Federados.

A indisponibilidade independe da ação discriminatória. A indisponibilidade não pressupõe a arrecadação, com

julgamento final da ação de discriminação. É determinada em razão da origem de seu domínio e da finalidade
a que se destina. Com efeito, as terras devolutas que concorrem para a proteção de determinado ecossistema
são indisponíveis, por força de mandamento constitucional, mesmo que ainda não incorporadas ao patrimônio
público da União, em virtude de ação discriminatória. A União, como detentora do domínio, só pode dispor
dessas terras devolutas na estrita conformidade da intentio legis, ou seja, com o cuidado de preservar os
ecossistemas que abrangem ou dos quais elas façam parte.

- o controle das usinas nucleares

As usinas que operam com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não
poderão ser instaladas. Dessa forma, somente após a edição de norma que regulamente a localização de
usina nuclear é que o empreendimento, observado o prévio licenciamento ambiental, e outras exigências de
nossa legislação, poderá ser efetivamente instalado.

No que diz respeito à forma, só a lei, no sentido estrito, ou seja, lei federal, poderá dispor sobre a matéria,
pois a Constituição também elegeu o controle político, efetuado pelo Congresso Nacional, como forma de
gestão das atividades nucleares.

Do Registro Público das Empresas Mercantis. Lei nº 8.934 de 18 de novembro de 1994. Fomento
mercantil. Teoria geral dos títulos de crédito. Títulos de crédito no Código Civil. Constituição do
crédito. Exigibilidade. Títulos de crédito em espécie. Letra de Câmbio. Nota promissória. Cheque.
Duplicata. Títulos de créditos vinculados ao crédito rural. Títulos de créditos vinculados ao
financiamento imobiliário. Conhecimento de depósito. Warrant. Conhecimento de transporte. Títulos
do agronegócio. Ações cambiárias. Teoria geral da falência. Evolução do Direito Falimentar. Princípio
da preservação da empresa. Crise da empresa. Lei nº 11.101/2005.

Registro Público das Empresas Mercantis e Lei 8.934/94 (extraído do resumo do TRF1):

O Serviço do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é exercido em todo o território
nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A
disciplina dos órgãos que o compõem, bem como o do sistema registral, está disciplinada na Lei n.º 8.934/94,
que é a Lei do Registro de Empresas. Merece destaque o fato de que com a criação da Secretaria da Micro
e Pequena Empresa pela Lei n. 12.792/2013, de 28/03/2013, foi editado o Decreto n. 8.001/2013 extinguindo
o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), ligado ao Ministério da Indústria e Comércio, e
criando o Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI), subordinando-o à nova Secretaria.

O Sinrem é integrado pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI – Antigo DNRC),
vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, e pelas Juntas Comerciais,
órgãos locais responsáveis pelo registro de Empresários individuais, sociedades empresárias e cooperativas.
(LRE, art. 3º). As funções do DREI estão previstas no art. 4º da LRE, podendo assim serem sintetizadas:
supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro.
Funciona também como segunda instância administrativa;
expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;
solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro

Embora tenha sido investido nas funções de órgão central disciplinador, fiscalizador e supervisor do registro
de empresas, o DREI não dispõe de instrumentos de intervenção nas Juntas comerciais, caso não adotem
suas diretrizes ou deixem de acatar recomendações de correção. A lei estabelece, apenas, que o DREI pode
representar às autoridades competentes (o Governador do Estado, O Ministério Público Estadual e outros).
As Juntas Comerciais são órgãos estaduais submetidos, no âmbito técnico, ao DREI, e no âmbito
administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceção a situada no Distrito Federal, pois se submete
técnica e administrativamente ao DREI). Há uma Junta Comercial em cada Estado do País, com sede na
capital e jurisdição na área de circunscrição territorial respectiva. São responsáveis pelo registro das
empresas.
Jurisprudência:
(...)
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos
processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute
a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu
presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada.
2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta
Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual, posto que uma eventual
decisão judicial de anulação dos registros societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas
efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à
validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, conseqüentemente,
a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp 678.405/RJ, 3ª
Turma, Rel. Ministro CASTRO FILHO, julgado em 16.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 179)
(...)
1. Compete à Justiça Comum processar e julgar ação ordinária pleiteando anulação de registro de alteração
contratual efetivado perante a Junta Comercial, ao fundamento de que, por suposto uso indevido do nome do
autor e de seu CPF, foi constituída, de forma irregular, sociedade empresária, na qual o mesmo figura como
sócio. Nesse contexto, não se questiona a lisura da atividade federal exercida pela Junta Comercial, mas atos
antecedentes que lhe renderam ensejo. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça
do Estado de Rondônia, o suscitado. (STJ, CC 90.338/RO, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/11/2008)

Em síntese, a jurisprudência é:
– se em discussão a regularidade dos atos e registros da Junta Comercial, órgão estadual que exerce função
federal delegada, a competência é da Justiça Federal;
-- se apenas por via reflexa será atingido o registro da Junta Comercial, não há interesse da União, e por isso
a competência será do juízo estadual, como, por exemplo, discussão sobre nome comercial, sobre idoneidade
de documentos usados em alteração
contratual, sobre o direito de preferência de sócio.
Em matéria criminal, no que tange aos delitos de falsidade ideológica que afetem exclusivamente a junta
comercial, sem lesão direta a bens, interesses ou serviços da União, a competência é da justiça estadual.
Confira-se o recente julgado do STJ:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA
ESTADUAL. CRIME FALSIDADE IDEOLÓGICA CONTRA JUNTA COMERCIAL.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO DIRETA A BENS, INTERESSES OU SERVIÇOS DA UNIÃO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua
jurisdição e, tecnicamente, ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, conforme termos da Lei n.
8.934/1994.
2. Para se firmar a competência para processamento de demandas que envolvem a junta comercial de um
estado é necessário verificar a existência de ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União, conforme
art. 109, IV, da Constituição Federal, o que não ocorreu neste caso.
3. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DO DEPARTAMENTO DE
INQUÉRITOS POLICIAIS E POLÍCIA JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/DIPO-3, o suscitado. (STJ, CC
130.516/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 05/03/2014)
3.2 - ATOS DE REGISTRO
O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições da Lei n. 8.934/94 é muito simples
e compreende três atos [art. 32 da LRE]:
Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio.
Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas
do Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros, tradutores públicos,
administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de
menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma condição para que eles
possam exercer tais atividades paracomerciais.
 Arquivamento: correspondem, por sua vez, ao registro dos empresários individuais, sociedades
empresárias e cooperativas. Enquanto não registrados seus atos constitutivos, as sociedades empresárias
não adquirem personalidade jurídica. Os atos de arquivamento abrangem contratos ou estatutos sociais das
sociedades empresárias, atos constitutivos da empresa dos empresários individuais, bem como futuras
alterações contratuais, dissoluções ou extinção da atividade empresarial. Essas mudanças e demais
observações relativas às empresas serão averbadas à margem do registro. A averbação é uma espécie de
arquivamento e corresponde à anotação de nova situação contratual feita à margem do registro originário.
1. Em relação à cooperativa, a previsão no art. 32. II, a da Lei 8.934/94 não restou derrogada pela atribuição
da natureza de sociedade simples por força de disposição legal (CC/02, art. 982, PU: Independentemente de
seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa). Enunciado 69 do CJF
– Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.
Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação é
condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta
Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração,
fiscalizados.
No momento da apresentação dos documentos necessários para o registro da empresa, a Junta Comercial
deverá ater-se apenas aos aspectos formais exigidos por lei para o respectivo registro [legalidade extrínseca
do ato]. Não serão registradas empresas cujos documentos não obedecerem às prescrições legais, ou que
contenham matéria contrária aos bons costumes, à ordem pública, bem como os que colidam com o
respectivo estatuto ou contrato social originário não modificado anteriormente. Assim, se a maioria dos sócios
de uma sociedade limitada resolver expulsar um minoritário que está concorrendo com a própria sociedade,
não caberá à Junta verificar se é verdadeiro ou não o fato ensejador da expulsão. É considerada inativa a
firma individual ou a sociedade empresária que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma
alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se
que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da LRE).
É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteção jurídica. O nome
comercial consiste na firma ou denominação com a qual o comerciante se apresenta, em suas relações
comerciais.

Fomento Mercantil

9) CONTRATO DE FATURIZAÇÃO OU FOMENTO MERCANTIL (FACTORING)

Contrato pelo qual uma instituição financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um empresário
(faturizado), prestando a este os serviços de administração do crédito.

Por esse negócio, o banco presta ao empresário o serviço de administração do crédito, garantindo o
pagamento das faturas por este emitidas. A instituição financeira faturizadora assume, com a faturização, as
seguintes obrigações:

- gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e

protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas;

- assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do faturizado;

- garantir o pagamento das faturas objeto de faturização.

O risco assumido pelo faturizador é inerente à operação de factoring, não podendo o faturizado ser
demandado para responder regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento dos contratos
cedidos. Isso porque a responsabilidade do faturizado é pro soluto, diferentemente da responsabilidade do
cedente no contrato de desconto bancário, que é pro solvendo, respondendo em caso de inadimplência do
devedor (STJ, REsp 949.360/RN, julgado em 17/12/2013).

A faturizadora tem direito de regresso contra a faturizada que, por contrato de factoring vinculado a nota
promissória, tenha cedido duplicatas sem causa subjacente. Nesse caso, o direito de regresso justifica-se no
fato da questão não se limitar a um mero inadimplemento, mas envolver a própria existência do crédito (STJ,
REsp 1.289.995/PE, julgado em 20/2/2014 – Inf. 535).

Há duas modalidades de faturização. De um lado, se a instituição financeira garante o pagamento das faturas
antecipando o seu valor ao faturizado, tem-se o conventional factoring. Essa modalidade compreende,
portanto, três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, se a
instituição faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento, tem-se o maturity
factoring, modalidade em que estão presentes apenas a prestação de serviços de administração do crédito e
o seguro e ausente o financiamento.

As empresas de fomento mercantil (as faturizadoras) também devem manter, a exemplo das instituições
financeiras, sigilo sobre as suas operações (LC n. 105/2001, art. 1º, par. 2º).

Decisões interessantes sobre o tema:

CIVIL. FACTORING. RESPONSABILIDADE DO ENDOSSANTE.

Por ser o contrato de factoring uma operação de risco, especulativa, e não uma operação de
crédito, como são as operações bancárias, o faturizador, ao adquirir os créditos, mediante
uma contraprestação, isenta o faturizado da responsabilidade pelo pagamento do título.
Apenas, excepcionalmente, o faturizado fica responsável pelo pagamento do crédito, quando,
por exemplo, ele seja o responsável pela impossibilidade da empresa de factoring receber o
valor do crédito. (20020110829393APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO,
6ª Turma Cível, julgado em 06/05/2009, DJ 27/05/2009 p. 185)

COMERCIAL. FACTORING. PREVISÃO CONTRATUAL DE RESPONSABILIDADE DO

FATURIZADO PELA LIQUIDEZ DO TÍTULO. POSSIBILIDADE.
O factoring é considerado, via de regra, um contrato de risco, pelo qual o faturizador assume
o risco de possível insolvência dos respectivos devedores, isentando o faturizado da
responsabilidade pelo pagamento do título, mediante uma contraprestação, consistente no
desconto de certa quantia do valor constante do título que lhe foi entregue.
A despeito disso, como se cuida de um contrato atípico, as partes são livres para pactuar o
que melhor lhes convierem, inclusive no que se refere a responsabilidade do faturizado pela
liquidação do título. Recurso provido.(20060110041863APC, Relator ANA MARIA DUARTE
AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 13/12/2006, DJ 01/03/2007 p. 106)

TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Legislação aplicável
 Letra de câmbio ou nota promissória: decreto 57663/66 – é a LU (lei uniforme de Genebra)
 Duplicata: lei 5474/68
 Cheque: lei 7357/85
O CCB é aplicado de forma subsidiária (art. 903)
Períodos históricos

 Período italiano: até o ano de 1650. Cidades marítimas italianas e feiras medievais. Desenvolvimento
das operações de câmbio.
 Período francês: de 1650 a 1848. Surgimento da cláusula à ordem. Criação do endosso, que permitia
ao benefício da letra de câmbio transferi-la independentemente de autorização do sacador.
 Período alemão: de 1848 a 1930. Edição da "Ordenação Geral do Direito Cambiário". Consolidação
da letra de câmbio e dos títulos de crédito de forma geral como instrumentos viabilizadores da
circulação de direitos
 Período uniforme: iniciou-se em 1930 com a realização da Convenção de Genebra sobre títulos de
crédito e a aprovação da Lei Uniforme das Cambiais aplicável às letras de câmbio e às notas
promissórias. Em 1931 foi aprovada a Lei Uniforme do Cheque.
Conceito de título de crédito
Vivante: título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo nele
mencionado (art. 887, CCB).
André Luiz Santa Cruz Ramos: é o instrumento que instrumentaliza o crédito e permite a sua mobilização com
rapidez e segurança. São, em síntese, instrumentos de circulação de riqueza.
Características

 Natureza essencialmente comercial

 Documentos formais
 Natureza de bens móveis (art. 82 a 84 do CCB)
 São títulos de apresentação (são necessários ao exercício dos direitos nele contidos)
 Constituem títulos executivos extrajudiciais
 Representam obrigações quesíveis (querable - cabe ao credor dirigir-se ao devedor para receber a
importância devida)
 É título de resgate (sua emissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro que extinguirá a relação
cambiária)
 É título de circulação

Princípios informadores
O conceito de Vivante é ideal porque nos remete a seus princípios informadores: é o documento necessário
(princípio da cartularidade) para o exercício do direito literal (princípio da literalidade) e autônomo (princípio
da autonomia) nele mencionado.

a) Princípio da cartularidade
O crédito deve estar representado (materializado) em um documento (título).
Para a transferência do crédito é necessário a transferência do documento.
Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem apresentação do documento.
Para a transferência do cheque não é suficiente o endosso. Em razão do princípio da cartularidade é
necessário realizar a entrega do título.
Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem o documento. Para ajuizar a execução precisa do
documento original (não serve cópia autenticada). O título é extrajudicial, art. 585, I do CPC.
A cartularidade está mitigada, pois o art. 889,§3º do CC admite a possibilidade de título de crédito eletrônico.
Ex.: títulos de agronegócio, estabelecidos na lei 11076/04. Duplicata virtual ou eletrônica é também exemplo
da não corporificação no papel.
Com o mesmo sentido da cartularidade, tem-se o princípio da incorporação, segundo o qual o direito de
crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o respectivo título
A desmaterialização dos títulos de crédito: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL.
PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE
PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS
MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA. (...) 2. Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68
permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o
alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual,
conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97. 3. A indicação a protesto das duplicatas
mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º, parágrafo
único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título
quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou
micrográfica do título ou documento da dívida. 4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata
virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da
duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao
cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por
indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como
expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento
suficiente. 5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de
executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico,
autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante
indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da
mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei. 6. No
caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais
referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias
devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando
atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas
protestadas por indicação. 7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do
boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega
e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao
sacado e ao sacador. 8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 1024691/PR, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012)
No mesmo sentido, são os julgados do TJDFT:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL. AUSENCIA DE CITAÇÃO. DUPLICATAS
VIRTUAIS. EXIGENCIAS PARA QUE SEJAM EXECUTADAS DEVIDAMENTE CUMPRIDAS. PRESCRIÇÃO.
OCORRENCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM
PARTE. 1. Havendo nos autos a comprovação de entrega da mercadoria, o protesto da nota fiscal e a
comunicação ao executado, deve-se reconhecer a executividade da duplicata virtual. 2. Nos termos da Lei nº
5474/68 c/c art. 202, III do Código Civil, o prazo prescricional das duplicatas é de 3 (três) anos, prorrogando-
se sua contagem para a data do protesto, e neste caso, deve ser reconhecida a prescrição cambial. 3. O
credor deve manejar a execução no prazo específico para o título exeqüendo e obter a citação do devedor,
para, a partir de então, interromper o prazo prescricional. 4. Se a citação não é concluída no prazo legal, o
despacho que a determina resta desprovido de eficácia interruptiva e a prescrição, que não tem seu fluxo
afetado, pode se consumar durante o desenvolvimento da relação processual. 5. Recurso conhecido e
parcialmente provido. Sentença reformada em parte.(Acórdão n.859852, 20090111757858APC, Relator:
ROMULO DE ARAUJO MENDES, Revisor: FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento:
08/04/2015, Publicado no DJE: 16/04/2015. Pág.: 183)
Em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito, foram editados os
Enunciados 460 e 461 da Jornada de Direito Civil do CJF, que possuem a seguinte redação, respectivamente:
“Art. 889. As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas por indicação e constituirão título executivo
extrajudicial mediante a exibição pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de
entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços”; “Art. 889, § 3.° Os títulos de crédito podem ser
emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificação digital,
respeitadas as exceções previstas em lei”.
b) Princípio da literalidade
Só tem eficácia para o direito cambiário aquilo que está literalmente escrito no título, ou seja, que esta
constando literalmente no título.
Finalidade da literalidade: assegurar certeza quanto à natureza, conteúdo e modalidade de prestação
prometida ou ordenada.
c) Princípio da autonomia (pedra fundamental do regime cambial)
O título de crédito configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente
desvinculado da relação que lhe deu origem. As relações jurídicas representadas num determinado título de
crédito são autônomas e independentes entre si, razão pela qual o vício que atinge uma delas não contamina
as outras
Desse princípio decorre:
c.1) Abstração: quando o título circula, ele se desvincula da causa que lhe deu origem (a circulação do título
é fundamental para que se opere a sua abstração). Essa abstração desaparece com a prescrição do título.
c.2) Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé: o portador do título não pode ser
atingido por defesas relativas a negócios do quais não participou. O título chega a ele completamente livre
dos vícios que eventualmente adquiriu em relações pretéritas (art. 17 da Lei Uniforme e art. 916 CCB).
Classificação dos Títulos de Crédito
a) Quanto à forma de transferência ou circulação (classificação moderna)
 Ao portador: é aquele que circula pela mera tradição (art. 904, CCB), uma vez que a identificação
do credor não é feita de forma expressa. Qualquer pessoa que esteja com a simples posse do título
é considerada titular do crédito nele mencionado. A simples transferência do título opera a
transferência da titularidade do crédito.
Lei 9.069/95, que dispõe sobre o plano real e o sistema monetário nacional. No artigo 69 vedou-se a
emissão de cheque acima de R$ 100,00 ao portador.
 Nominal: é aquele que identifica o beneficiário (credor). Sua transferência não depende apenas da
entrega do documento a outra pessoa. É necessário a prática de um ato formal que opere a
transferência da titularidade do crédito. Em razão desse ato, o título nominal pode ser:
 À ordem: circula por meio de endosso (aquele que transfere por endosso responde pela existência
e pelo pagamento do título)
 Não à ordem: circula por meio de cessão civil (aquele que transfere por meio da cessão civil não
responde pelo pagamento ou solvência, somente respondendo pela existência).
Obs.: de acordo com o código civil, o endosso tem o mesmo efeito que a cessão civil, ou seja, somente
responde pela existência (art. 914 do CCB). Mas isso só existe no CCB. Na verdade se aplica a disposição
da lei especial, que trata de forma diferente: endosso (existência e solvência) e cessão civil (existência).
Há uma presunção de que os títulos de crédito são “à ordem”, sendo que somente serão “não à
ordem” se estiver expresso no título.
 Nominativo: art. 921, CCB. Aqueles emitidos em favor de pessoa determinada, cujo nome consta de
registro específico mantido pelo emitente do título. A transferência só se opera validamente por meio
de termo no referido registo, o qual deve ser assinado pelo emitente e pelo adquirente do título.
Obs.: na classificação tradicional os títulos nominativos do art. 921 do CCB não existiam e os títulos nominais
eram chamados nominativos! Cuidado com isso!
Transferência de títulos:
Ao portador = tradição
título nominal à ordem = endosso
Título nominal não à ordem = cessão civil
Nominativo = termo no registro específico
b) Quanto ao modelo
 Vinculado: é aquele cuja forma ou modelo deve obedecer uma padronização obrigatória. (ex.:
cheque e duplicata, que têm padrões definidos pelo conselho monetário nacional).
 Livre: é aquele que não precisa observar padronização obrigatória. (ex.: Nota promissória e a letra
de câmbio).

c) Quanto à estrutura
 Ordem de pagamento. Cheque, letra de câmbio, duplicata. Tem-se três intervenientes:
- sacador (quem emite o título, ou seja, ordena o pagamento);
- sacado (contra quem o título é emitido, ou seja, a pessoa que recebe a ordem de pagamento);
- tomador/beneficiário (em favor de quem o título é emitido, a pessoa a quem o sacado deve pagar,
em obediência à ordem que lhe foi endereçada pelo sacador)
 Promessa de pagamento. Nota promissória. Tem-se dois intervenientes:
Sacador/promitente (quem promete pagar determinada quantia)
Tomador (beneficiário da promessa que receberá o valor prometido)

d) Quanto às hipóteses de emissão

 Causal: somente poderá ser emitido nas hipóteses (causas) autorizadas por lei. Ex.: duplicata, que
só pode ser emitida para documentar a realização de uma compra e venda mercantil (duplicata
mercantil) ou um contrato de prestação de serviços (duplicata de serviços)
 Não causal: aquele cuja emissão não está condicionada a nenhuma causa preestabelecida em lei.
TÍTULOS DE CRÉ DITO NO CÓDIGO CIVIL
a) Aval parcial
- Lei especial: permite
- CCB: veda (art. 897, p.único)
b) Endosso
- Lei especial: endossante responde pela solvência do devedor
- CCB: endossante não responde pela solvência do devedor (art. 914)
c) Cláusula de juros nos títulos de crédito
- Lei especial: permite que as à vista e a certo termo da vista estabeleçam cláusula de juros, desde
que a taxa aplicável seja indicada expressamente no título (art. 5º, Lei Uniforme)
- CCB: consideram-se não escritas (art. 890)
d) Quanto ao momento em que a obrigação cambial efetivamente se constitui
- Teoria da criação. A obrigação cambial nasce a partir da mera criação do título de crédito.
- Teoria da emissão. A obrigação cambial nasce apenas com a entrega voluntária do título de crédito
ao tomador.
CCB parece ter adotado a teoria da criação, pois o art. 905 determina que a prestação é devida ainda que o
título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente

TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

LETRA DE CÂMBIO (DECRETO 57.663/86)
É um título de crédito decorrente de relações de crédito entre duas ou mais pessoas, pelo qual a designada
sacador dá a ordem de pagamento pura e simples a outrem, denominado sacado, a seu favor ou de terceira
pessoa (tomador/beneficiário), no valor e nas condições dela constantes.
É uma ordem de pagamento.
Saque é o ato de criação e emissão de um título de crédito.
Requisitos essenciais (art. 1º e 2º Lei Uniforme):
- Expressão "letra de câmbio" (cláusula cambiária)
- Ordem incondicional para pagamento de quantia determinada
- Nome do sacado
- Nome do tomador
- Assinatura do sacador
- Data do saque
- Lugar do pagamento
- Lugar do saque
Letras emitidas no Brasil devem ser pagas em moeda nacional.
Jurisprudência admite emissão de letra de câmbio em branco ou incompleta. Súmula 387 STF (pode ser
completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto).
Regra: é um título nominativo à ordem (ou seja, somente pode ser transferido por endosso). Exceção: se
na letra contiver as palavras "não à ordem" (a transmissão se dá por meio de cessão ordinária de créditos).
Sacador torna-se codevedor a partir da emissão da letra (garante a aceitação e o pagamento da letra). Art.9º
Lei Uniforme.
O aceite é facultativo, porém irretratável. O sacado pode recusá-lo, sem apresentar justificativa. A recusa do
aceita produzirá efeitos relevantes para o sacador e tomador: vencimento antecipado do título. A letra de
câmbio sem aceite obsta a cobrança pela via executiva. Pois a recusa do aceite traz como única consequência
o vencimento antecipado da letra de câmbio (art. 43 da LUG), pode, então, o tomador cobrá-la imediatamente
do sacador. (REsp 511.387-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, Informativo 252/2005)
Admite-se o aceite parcial que equivale a uma recusa parcial. Aqui também ocorrerá o vencimento antecipado
do título (pode cobrar a totalidade do crédito do sacador).
Aceite-limitativo. O sacado aceita apenas parte do valor do título
Aceite-modificativo. O sacado altera alguma condição de pagamento do título (como seu vencimento, por
exemplo)
Uma vez apresentada a letra para aceite, sacado deverá devolvê-la de imediato. Não pode retê-la, sob pena
de responsabilização penal pelo crime de apropriação indébita (art. 168, CP). Pode, todavia, requerer ao
tomador que a letra lhe seja apresentada novamente no dia seguinte (24hs depois) = prazo de respiro.
Cláusula não aceitável. Forma do sacador se prevenir contra o vencimento antecipado do título na hipótese
de recusa do aceite pelo sacado. Essa cláusula impõe ao tomador a obrigação de só procurar o sacado para
aceite na data do vencimento. Art. 22 da Lei Uniforme. Variante dessa cláusula é a estipulação de uma data
certa a partir da qual a letra de câmbio pode ser levada a aceite (a letra pode ser apresentada para aceite
antes do seu vencimento, mas somente após uma certa data fixada pelo sacador). Essa cláusula não é
admitida nas letras de câmbio a certo termo da vista (pois nessas o prazo de vencimento somente se inicia a
partir do aceite)
Tipos de vencimento:
 À vista. Exigível de imediato. Tomador pode apresentá-la diretamente para pagamento, o que deve
ser feito em 1 ano a partir da emissão do título
 Com data certa ou data fixada ou data marcada. A data vem fixada no título (posterior à data do
saque)
 A certo termo de vista. Número de dias contados a partir de uma data inicial, que nesse caso é a
data do aceite.
 A certo termo de data. Número de dias contados a partir de uma data inicial, que nesse caso é a
data da emissão.
Prazo de prescrição: 3 anos, contados do vencimento.

NOTA PROMISSÓRIA
Decreto 57.663/66: aplica-se à nota promissória as disposições da letra de câmbio (inclusive em relação a
endosso e aval).
É uma promessa de pagamento, ou seja, só tem duas figuras:
promitente subscritor, emitente. É o devedor principal
Tomador
Regime jurídico é o mesmo aplicável às letras de câmbio. Cuidado: uma vez que não há sacado não se
aplicam as regras do aceite!! (não se fala em prazo de respiro, vencimento antecipado, etc.)
Requisitos essenciais (art. 75 Lei Uniforme):
- Expressão "nota promissória" (cláusula cambiária)
- Promessa incondicional de pagamento de quantia determinada
- Nome do tomador
- Data do saque
- Assinatura do subscritor
- Lugar do saque
Pode ser emitida em branco.
Possui implícita a cláusula "à ordem", podendo vir expressa a cláusula 'não à ordem".
Os vencimentos de uma nota promissória são iguais à letra de câmbio. A diferença é que, como não tem
aceite, o "a certo termo de vista" não começa a contar do aceite, mas do visto do subscritor (art. 78). Ausência
de menção à época do pagamento faz com que seja considerada à vista.
Prazo de prescrição: 3 anos, contados do vencimento.
É muito comum a nota promissória ser vinculada a um contrato. Quando isso ocorre, na hipótese de
inadimplemento do contrato, o emitente pode se recusar a efetuar o pagamento da NP. No entanto, se a NP
foi transferida a um terceiro de boa-fé, não se poderá alegar o descumprimento do contrato, já que a NP é
autônoma. Para evitar isso, se a NP for vinculada a um contrato, para que se possa alegar exceção pessoal
contra um terceiro de boa-fé, ou seja, para que a NP deixe de ser autônoma, é necessário que haja indicação
no título acerca da vinculação. É só escrever "vinculada ao contrato X". NP vinculada a contrato não goza de
autonomia. A NP conserva, em princípio, a sua executividade, salvo se o contrato a que está ligada
descaracterizar a sua liquidez.
STJ: o simples fato de a NP estar ligada a um contrato de mútuo não a descaracteriza como título executivo
STJ: NP atrelada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que
a geral
Súmula 233 STJ: o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente,
não é título executivo.
Súmula 247 STJ: o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de
débito, constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória
Cláusula-mandato. Era colocada em contratos bancários, constituindo a própria instituição financeira ou
empresa ligada a ela, como procuradora do cliente contratante. Assim, em caso de inadimplemento, o banco
ou sua coligada emitia um título de crédito (nota promissória) em seu favor, no valor da dívida, na condição
de mandatória do cliente devedor. Súmula 60 STJ: é nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

CHEQUE (LEI UNIFORME DO CHEQUE -DECRETO 57.595/66 E LEI 7.357/85)

Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um banco, em razão de provisão que o
emitente possui junto ao sacado, proveniente esta de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.
É título de modelo vinculado (documento emitido pelo banco, em talonário específico, com numeração própria,
seguindo padrões do Bacen)
Sacador é o correntista.
Sacado é o banco, que recebe a ordem de efetuar o pagamento para o credor do cheque (tomador ou
beneficiário).
Beneficiário é o credor do sacador.
O cheque não admite a figura do aceite, já que o banco tem relação contratual como sacador. Após
apresentação do cheque, se houver provisão de fundos, o banco tem que pagá-lo.
Súmula 387 do STF: a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco pode ser completada pelo
credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.
Ordem de pagamento deve indicar de forma precisa o valor a ser pago pelo sacador ao tomador. Indicação
deve ser feita em algarismos e por extenso. Havendo divergência, prevalece o mencionado por extenso (art.
12)
Local da emissão deve corresponder exatamente ao local em que o emitente se encontra no momento do seu
preenchimento, pois ela determinará a duração do prazo de apresentação do título ao banco sacado
Prazo de apresentação é contado da data de emissão:
- 30 dias, se na mesma praça;
- 60 dias, se em praças diferentes.
Principais finalidades do prazo de apresentação:
- Dar início ao prazo prescricional
- Permitir executar endossante do cheque. Art. 47, II da lei do cheque - só pode executar endossante
do cheque se ele for apresentado no prazo legal. Na hipótese de não apresentar no prazo legal, só
não pode executar o endossante. O avalista pode ser executado também. O avalista somente não
poderá ser executado se o cheque estiver prescrito.
Súmula 600 do STF: cabe ação executiva contra emitente e seus avalistas, ainda que não
apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária
- Caso em que a perda do prazo de apresentação gera também a perda do direito de executar o próprio
emitente: quando o emitente prova que tinha fundos suficientes durante o prazo de apresentação,
mas deixou de tê-los por motivos alheios à sua vontade.
Prescrição: 6 meses após o término do prazo de apresentação.
Cobrança de cheque prescrito:
 Ação de enriquecimento ilícito (ação de locupletamento): ação cambial (cheque conserva suas
características de título cambial). Prazo de 2 anos contados do término do prazo prescricional. Segue
rito ordinário.
 Após o prazo da ação de locupletamento, o cheque pode ser cobrado mediante ação de cobrança,
desde que comprovado o seu não pagamento e a relação causal que originou o título (art. 62)
 Súmula 299 STJ: é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito. STJ = o aval é ato
tipicamente cambial. Portanto, prescrito o título, este perde sua característica cambial,
desaparecendo a obrigação do avalista. Assim, a monitória somente pode ser ajuizada contra o
emitente do cheque. Não cabe ação monitória contra o avalista.
O cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execução
após o prazo de apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da mesma praça, ou de 60
(sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título como sacado em praça diversa, isto é, em
município distinto daquele em que se situa a agência pagadora. 5. Prescrito o prazo para execução do cheque,
o artigo 61 da Lei do Cheque prevê, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrição, a possibilidade de
ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do
negócio jurídico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa, o
artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva ainda a possibilidade de ajuizamento de ação fundada na relação
causal, a exigir, portanto, menção ao negócio jurídico que ensejou a emissão do cheque. 6. A jurisprudência
desta Corte admite também o ajuizamento de ação monitória (Súmula 299/STJ) com base em cheque
prescrito, sem necessidade de descrição da causa debendi, reconhecendo que a cártula satisfaz a exigência
da “prova escrita sem eficácia de título executivo”, a que alude o artigo 1.102-A do CPC.
Caso o portador do cheque opte pela ação monitória, o prazo prescricional será quinquenal, conforme
disposto no artigo 206, § 5.°, I, do Código Civil e não haverá necessidade de descrição da causa debendi.
A ação de locupletamento ilícito, prevista no artigo 61 da Lei do Cheque, prescreve em dois anos, contados
a partir do término do prazo prescricional e, trata-se de ação cambial, ou seja, nela o cheque conserva suas
características intrínsecas de título de crédito, como a autonomia e a consequente inoponibilidade das
exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. Segue, todavia, o rito ordinário de uma ação de conhecimento, uma
vez que com a prescrição o cheque perde a sua executividade.
Endosso:
Não mais existe limite de endossos no cheque no Brasil! Havia limitação a um único endosso em razão da lei
9.311/96 (CPMF), mas esse tributo deixou de existir e hoje o cheque não tem limite de número de endossos.
O banco tem a obrigação legal de verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das
assinaturas dos endossantes. A única assinatura que o banco tem obrigação e condições de conferir é a do
emitente do cheque. No entanto, o STJ em alguns casos entendeu que o banco deveria exigir prova da
legitimidade do endossante
Regra: cheque não pode ser emitido ao portador (essa é a regra da legislação especial, cuidado porque no
CCB é diferente, admitindo título de crédito ao portador). No entanto, a possibilidade de endosso em branco
dos títulos de crédito acaba por transformá-los em documentos ao portador.
Exceção: cheque cujo valor não seja superior a R$100,00 pode ser emitido ao portador
Cheque possui autonomia relativa: em situações excepcionais permite-se que o devedor discuta a causa
debendi (STJ)
Cheque pré-datado (pós-datado). Segundo a legislação (art. 32), o cheque será sempre uma ordem de
pagamento à vista, devendo ser considerada não escrita qualquer menção em sentido contrário
eventualmente colocada na cártula. Mesmo que haja essa expressão ("bom para") se o cheque for
apresentado, o banco vai pagá-lo. Se não houver fundos, pode haver protesto e execução. No entanto, isso
pode configurar violação da boa-fé contratual, pois quem apresenta cheque antes do prazo acordado agiu
com deslealdade, desonestidade, e gera dano moral.
Súmula 370 do STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.
Modalidades de cheque
Cheque cruzado. Art. 44 e 45. Tem por objetivo conferir segurança à liquidação de cheques ao portador, pois
somente pode ser pago a um banco ou a um cliente do banco, mediante crédito em conta, o que evita o seu
desconto na boca do caixa
Cheque visado. Art. 7º. Aquele que o banco confirma, mediante assinatura no verso do título, a existência de
fundos suficientes para pagamento do valor mencionado. Somente pode receber o visto do banco o cheque
nominativo que ainda não tiver sido endossado. O banco garante a existência de fundos e assegura o seu
pagamento durante o prazo de apresentação (o banco se obriga a reservar a quantia constante do cheque
nesse prazo)
Cheque administrativo. Aquele emitido por um banco contra ele mesmo para ser liquidado em uma de suas
agências. Tem que ser necessariamente nominal.
Cheque para ser creditado em conta. Art. 46. O banco sacado não pode pagar em dinheiro. O pagamento
deve ser feito por meio de lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação).
Sustação do cheque. Há duas hipóteses.
Contraordem ou revogação. Art. 35. Somente pode ser realizada pelo emitente e só produz efeitos depois do
prazo de apresentação. Isso é usado para controle bancário.
Oposição ou sustação. Art. 36. Pode ser feita mesmo durante o prazo de apresentação. O emitente manifesta
ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. O §2º determina que não cabe ao
banco sacado analisar a relevância das razões invocadas pelo emitente para proceder à sustação do título,
sendo descabida a exigência de apresentação de boletim de ocorrência policial (como é exigido na prática).
Se o prejudicado entender que houve abuso de direito, poderá responsabilizar o emitente, inclusive pelo crime
de estelionato (art. 171, §2º, VI do CP). Cuidado que isso não se aplica no caso de cheque pré-datado: STJ
consolidou entendimento de que a pre-datação do cheque o transformaria um mera garantia de dívida, fato
que por si só afastaria a possibilidade de incriminação por estelionato.
Apresentação indevida e dano moral. Súmula 388 do STJ: a simples devolução indevida de cheque
caracteriza dano moral.
Aval. O cheque admite a figura do aval. Art. 29 da Lei do Cheque. Pode ser total ou parcial. O avalista garante
o pagamento do cheque. A simples assinatura no anverso (frente) do título configura aval. Aval pode ser:
Aval sucessivo (quando o avalista possui um avalista - é o aval do aval - somente será sucessivo se previsto
expressamente no título)
Aval simultâneo (quando há 2 avalistas para o mesmo avalizado)
Aval em branco (quando o avalista não identifica o avalizado)
Súmula 189 STF: avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.
Pagamento parcial. Portador do cheque não pode recusar pagamento parcial do cheque.
Conta conjunta. STJ entende que na conta conjunta existe a solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta. No entanto, não há solidariedade passiva, ou seja, somente o emitente
responderá pelo cheque, na hipótese de insuficiência de fundos. Resp 336.632. Ou seja, se ajuizar ação
contra os dois, um deles é parte ilegítima.
Cheque especial
Súmula 233 STJ: o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente,
não é título executivo.
Súmula 247 STJ: o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de
débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.
Há situações em que o banco exige, no contrato de abertura de crédito, assinatura de uma nota promissória
em branco, com a finalidade de ter um título executivo para cobrança do saldo devedor. Seria uma forma de
driblar a monitória. Não obstante a jurisprudência admita o preenchimento de cambial em branco (súmula 387
do STF),nesse caso específico a nota promissória não terá autonomia.
Súmula 387 do STF: A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo
credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.
Isso porque, quando o banco executa a nota promissória, o devedor pode apresentar suas exceções pessoais.
No entanto, se houver transferência do título para terceiro de boa-fé, ter-se-á a autonomia do título de crédito,
impedindo a apresentação de exceções pessoais ao terceiro. Assim, os bancos transferiam entre si as notas
promissórias que possuíam. Face a essa situação, o STJ passou a entender que essa nota promissória não
goza de autonomia, de forma que o devedor poderá opor suas exceções pessoais, mesmo que a nota
promissória tenha sido transferida.
Súmula 258 STJ: a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em
razão da iliquidez do título que a originou.

DUPLICATA (Lei 5474/68)

É um título de crédito à ordem, extraído pelo vendedor ou prestador de serviço, que visa a documentar o
saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços, que tem
como pressuposto a extração de uma fatura. É uma ordem de pagamento.
Estrutura:
Sacador (vendedor): quem dá a ordem;
Sacado (comprador): quem recebe a ordem.
Tomador, beneficiário (vendedor).
É título causal, só pode ser emitida para documentar:
 Compra e venda mercantil
 Contrato de prestação de serviços
STJ: é nula a duplicata emitida em razão de contrato de leasing.
Causalidade significa tão somente que ela só pode ser emitida nas causas em que a lei expressamente
admite sua emissão.
Duplicata representa o crédito relacionado em uma fatura. Uma duplicata pode representar uma única fatura
(art. 2º, §2º). No entanto, é possível uma fatura que tenha várias duplicatas (o valor da operação pode ser
dividido em várias vezes)
É título de modelo vinculado.
Regime jurídico: somente pode ser extraída à vista ou com dia certo.
À vista -> é enviada ao sacado para que ele a pague.
Com dia certo -> é enviada ao sacado para que a aceite e a devolva.
Após a emissão da duplicata o sacador terá prazo de 30 dias para sua remessa ao sacado. O sacado, ao
receber a duplicata, terá prazo de 10 dias para dar o aceite ou recusá-lo de forma motivada e devolver a
duplicata ao sacador.
Aceite obrigatório: emitido o título, com base na fatura ou nota fiscal que documenta a venda, o devedor é
obrigado a aceitá-la.
Aceite expresso (ordinário): Realizado no próprio título, no local indicado.
Aceite presumido (por presunção): Quando o devedor (comprador) recebe, sem reclamação, as
mercadorias adquiridas e enviadas pelo credor (vendedor). Ainda que não a aceite expressamente, o simples
fato de o devedor ter recebido as mercadorias sem recusa formal já caracteriza o aceite do título, que se diz
presumido, provando-se pela mera demonstração do recebimento das mercadorias.
Hipóteses legais de recusa do aceite. São hipóteses taxativas. A recusa do aceite deve ser motivada em
uma das hipóteses legais admitidas.
 Em caso de avaria, não recebimento da mercadoria, não prestação dos serviços
 Em caso de vício, defeito, de quantidade ou de qualidade do produto ou serviço
 Divergências quanto a prazo, preço e condições de pagamento
Execução:
Aceite expresso: é título executivo
Aceite presumido: além da apresentação do título, é necessário o protesto e o comprovante de entrega das
mercadorias para ser título executivo (STJ exige prova inequívoca do recebimento das mercadorias ou da
efetiva prestação dos serviços). Uma vez que é possível ajuizar execução nessa hipótese, essa duplicata
poderá fundamentar pedido de falência do devedor. Súmula 248 STJ: comprovada a prestação dos serviços,
a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.
A exigência de comprovação de entrega das mercadorias, para que a duplicata não aceita expressamente se
aperfeiçoe como título executivo, só é necessária se a execução é voltada contra o devedor principal, ou seja,
o comprador. Se a execução for direcionada contra o sacador (o próprio vendedor), no caso de ele ter
endossado o título a terceiros, é desnecessária a referida comprovação.
Prescrição da execução:
 3 anos contra o devedor principal e seus avalistas, contados do vencimento do título
 1 ano: endossante e avalistas (contado do protesto) e de qualquer dos coobrigados (data em que
haja sido efetuado o pagamento do título)
Ação monitória: Duplicata sem aceite, caso não se consiga demonstrar inequivocamente a entrega das
mercadorias, pode embasar ajuizamento de ação monitória.
Protesto: Prazo de 30 dias sob pena de perda do direito de execução contra os codevedores.
Protesto por falta de aceite: Quando o sacado devolve a duplicata, mas não dá o aceite e não motiva a
recusa. Essa espécie de protesto só pode ser efetuado antes do vencimento , de acordo com o artigo 21 § 1°
da LP. O protesto por falta de aceite é facultativo até a data do vencimento e é obrigatório na letra com
vencimento a certo termo de vista.
Protesto por falta de devolução: Quando o sacado não devolve a duplicata no prazo de 10 dias.
Protesto por falta de pagamento: Quando o sacado não realiza o pagamento na data do vencimento.
Protesto por indicações: Realizado quando há a retenção (não devolução) do título por parte do devedor.
Nesse caso, como o credor não está na posse do título, deverá então fornecer ao cartório as indicações
constantes do Livro de Registro de Duplicatas. Com esse protesto + comprovante de entrega das mercadorias
poderá ser ajuizada a execução. Exceção ao princípio da cartularidade. STJ não admite protesto por
indicações de boletos bancários.
Triplicata é a segunda via da duplicata. Hipóteses de emissão (art. 23): perda ou extravio da duplicata.
Duplicata virtual: Art. 889, §3º, CCB autoriza títulos eletrônicos. A duplicata virtual não é emitida, o que se
tem é um boleto bancário que não é título de crédito, mas simples aviso de cobrança.
Decisão do STJ de março de 2011: duplicata virtual - exibição do título não é imprescindível para o
ajuizamento da execução judicial:
As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica - podem
ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o
ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título
virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de
entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico
e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011)

TÍTULOS DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO

Letra imobiliária (Lei 4.380/64)
Título causal, representativo de promessa de pagamento, emitido para captação de recursos destinados à
execução de projeto imobiliário, mediante garantia do governo federal.
Letra hipotecária (Lei 7.684/88) e cédula hipotecária (DL 70/66)
Títulos causais, representativos de promessa de pagamento, ambos emitidos com lastro sobre crédito
hipotecário: a letra hipotecária, por instituição financeira; a cédula hipotecária, por associação de poupança e
empréstimo
Certificado de recebíveis imobiliários (Lei 9.514/97)
Título causal, emitido por companhias securitizadoras de crédito, como promessa de pagamento, sob a forma
escritural, com registro no sistema CETIP.
Letra de crédito imobiliário (Lei 10.931/04)
Título causal, emitido por instituição financeira, como promessa de pagamento, com lastro em crédito
imobiliário decorrente de hipoteca ou alienação fiduciária
Cédula de crédito hipotecário (Lei 10.931/04)
Título causal, emitido pelo tomador de crédito imobiliário, em favor da instituição financeira credora, com
garantia real ou fidejussória, ou mesmo sem garantia.

TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

Cédula de crédito rural e nota de crédito rural (DL 167/67)
Títulos causais, de natureza civil, resultantes de financiamento à cooperativa, empresa ou produtor rural. A
cédula possui garantia real e a nota não.
Nota promissória rural e duplicata rural (DL 167/67)
Títulos causais, fundados em operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não
constitutivas de financiamento no âmbito do crédito rural.
Cédula de produto rural (Lei 8.929/94)
Título de natureza causal, emitido por produtor ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos
rurais, podendo conter garantia hipotecária, pignoratícia ou fiduciária
SÚMULA 93 STJ: a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de
capitalização de juros

TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL

Conhecimento de depósito: Decreto 1.102/1903. Emitido por armazéns-gerais. Título representativo da
mercadoria depositada, a qual pode ser transferida com o endosso do título.
Warrant: Decreto 1.102/1903. Emitido por armazéns-gerais. Título constitutivo de promessa de pagamento,
cuja garantia é a própria mercadoria depositada.

CONHECIMENTO DE TRANSPORTE
Conceito
Conhecimento de transporte indica o título que é passado pelo transportador ou condutor de mercadorias
ou de outros objetos, e entregue ao carregador ou consignante, como prova do contrato de transporte.
O conhecimento de transporte é um documento emitido por empresas de transporte terrestre, aéreo,
ferroviário, fluvial ou multimodal, que prova o recebimento da mercadoria e a obrigação de entregá-la no
lugar de destino, autuando como um título de crédito representativo da mercadoria transportada.
O conhecimento de transporte recebe denominações específicas em função da via de transporte:
Conhecimento de Transporte Rodoviário - CRT; Conhecimento Internacional de Transporte Ferroviário - TIF;
Conhecimento de Transporte Marítimo, Bill of Landing – BL; ou Conhecimento de Transporte Aéreo ou
AirWaybill - AWB.
Segundo Fran Martins “o conhecimento de transporte é emitido pelas empresas que recebem as mercadorias
para transportá-las de um lugar para outro; é um documento, portanto, que atesta a conclusão de um contrato
de transporte, já que, sendo esse consensual, o remetente fica com a obrigação de entregar as mercadorias
para serem transportadas, entrega que marca o início da execução do contrato. Para comprovar essa entrega
e, ao mesmo tempo, a obrigação de levar a mercadoria de um lugar para outro (já que a característica do
contrato de transporte é justamente essa locomoção, sendo a entrega da mercadoria ao transportador feita
para esse fim e não para outro, como, por exemplo, a simples guarda da mercadoria), a empresa de transporte
emitirá o conhecimento que, acima de tudo, servirá de meio de prova do recebimento da mercadoria e da
obrigação assumida pelo transportador.”
Para Arnaldo Rizzardo “conhecimento de transporte é o título comprobatório do recebimento da mercadoria
a ser transferida de um local para outro, e serve para criar a obrigação de entregá-la. O transportador é o
emitente, ou fretante”.
Requisitos Essenciais do Conhecimento de Transporte
São requisitos essenciais do conhecimento de transporte: a) nome ou denominação da empresa emissora; b)
o número de ordem; c) a data, com indicação de dia, mês e ano; d) os nomes do remetente e do consignatário,
por extenso. O remetente pode designar-se como consignatário e a indicação deste substituir-se pela cláusula
ao portador. Será ao portador o conhecimento que não contiver a indicação do consignatário; e) o lugar da
partida e o destino. Faltando a indicação do lugar da partida, entende-se ser este o mesmo da emissão; f) a
espécie e a quantidade ou peso da mercadoria, bem como as marcas, os sinais exteriores dos volumes de
embalagem; g) a importância do frete, com a declaração de que é pago ou a pagar, e do lugar e da forma do
pagamento. A importância será declarada por extenso e em algarismos, prevalecendo a primeira, em caso
de divergência.
Emitido o conhecimento com frete a pagar e não indicada a forma do pagamento, este será em dinheiro, no
ato da entrega da mercadoria e no lugar do destino, se outro não tiver sido designado. A falta de pagamento
do frete e despesas autoriza a retenção da mercadoria. h) a assinatura do empresário ou seu representante,
abaixo do contexto.
Endosso do Conhecimento de Transporte
O conhecimento de transporte quando emitido nominal será transferido, sucessivamente, por endosso em
preto, ou em branco, seguido da respectiva tradição. Se emitido ao portador, transfere-se pela simples
tradição (Observando-se a Lei no 8.021/90, em seu artigo 2o, II a proibição dos títulos ao portador).
O endosso em preto deverá ser aquele em que conste a indicação do nome, por extenso, do endossatário.
O primeiro endossante deverá ser o remetente, ou o consignatário, que transferirá o conhecimento de
transporte ao endossatário.
O endosso deve ser puro e simples, reputando-se não escritas quaisquer cláusulas condicionais ou
modificativas, não autorizadas em lei, sendo o endosso parcial considerado nulo.
A transferência do conhecimento ao endossatário exime a respectiva mercadoria de arresto, seqüestro,
penhora, arrecadação ou qualquer outro embaraço judicial, por fato, dívida, falência ou causa estranha ao
próprio dono atual do título, salvo caso de má-fé comprovada.
O conhecimento está sujeito a essas medidas judiciais, por alguma causa que diga respeito ao respectivo
dono atual. Nesse caso a apreensão do documento equivale à da mercadoria.
Considera-se proprietário do título àquele que o detiver e a sua exigibilidade se faz através do processo de
execução de título executivo extrajudicial. A ação será para executar a entrega da mercadoria ou a execução
para cobrança da quantia certa, desde que assinalado o valor no documento.
Para o exercício dos direitos sobre o título, tem sido admitida a cópia, desde que apresente cláusula impedindo
a negociação, conforme dispõe decisão do STJ, in verbis: “Admissível a apresentação de cópia xerográfica
do conhecimento de transporte, cuja autenticidade não foi contestada, tratando-se, além do mais, de título
não negociável”.
Desembarque da Mercadoria em Trânsito
O remetente, consignatário, endossatário ou portador pode exigir o desembarque e a entrega da mercadoria
em trânsito, desde que apresente o conhecimento e pague o frete por inteiro e as despesas extraordinárias a
que der causa. Extingue-se desta forma o contrato de transporte e recolhe-se o respectivo conhecimento.
Perda ou Extravio do Conhecimento de Transporte
Em caso de perda ou extravio do conhecimento, qualquer interessado poderá avisar à empresa de transporte,
no lugar do destino, para que retenha a respectiva mercadoria.
Havendo esse tipo de reclamação, a mercadoria não será entregue, tendo o reclamante que exibir outra via
ou certidão do conhecimento, no foro da Comarca do lugar do destino, justificação do fato e do seu direito,
com intimação do órgão do Ministério Público, publicando-se e afixando-se em seguida, editais segundo o §
1o do Artigo 9o do Decreto no 19.473/30.
Conhecimento de Transporte Marítimo
O Decreto no 19.473/30, em seu artigo 2o, §1o, estabelece que o conhecimento de frete marítimo, deverá
conter os requisitos estabelecidos pelo artigo 575 do Código Comercial brasileiro, devendo tal conhecimento
ser datado e declarar: a) o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome
deste se for à ordem), e o nome e porte do navio; b) a qualidade e quantidade dos objetos da carga, suas
marcas e números, anotados à margem; c) o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas,
havendo-as; d) o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e a forma do pagamento; e) a
assinatura do capitão e a do carregador.
Os requisitos acima enumerados são os exigíveis pelo artigo 575 do Código Comercial brasileiro, porém, em
virtude do Decreto no 19.473/30, artigo 2o, VIII, o conhecimento poderá ser assinado pelo empresário ou seu
representante, sendo costume o conhecimento marítimo ser assinado não pelo capitão do navio, mas pelo
agente a que ele está consignado, sendo esse agente considerado como um preposto do armador.
Os conhecimentos de fretes marítimos têm como função provar que as mercadorias foram embarcadas no
navio, destacar a propriedade delas nele descritas e evidenciar os termos e condições do transporte entre o
armador e o embarcador.
O conhecimento de transporte marítimo, ou simplesmente Bill of Lading BL, é o documento, emitido pelo
transportador ou consolidador, constitutivo do contrato de transporte internacional e de prova da posse ou
propriedade da mercadoria para o importador e traz em si, as seguintes características: prova o recebimento
da mercadoria; instrumento do contrato de transporte firmado entre embarcador e transportador; válido como
título de crédito, inclusive, em relação a terceiros e acionável como escritura pública.
O conhecimento de transporte ou de carga é também conhecido por diversas denominações, tais como:
“conhecimento de frete”, “conhecimento de embarque”, “nota de embarque“, mas tradicionalmente
reconhecido no linguajar comercial internacional por “Bill of Lading” BL.
Tanto pode servir como recibo de mercadorias embarcadas, como também, evidência de um contrato de
transporte e, ainda, como título de crédito impróprio que segue as regras do direito cambial.
O documento em questão segue, ainda, os princípios cambiários da literalidade, autonomia e cartularidade,
além do formalismo. O Bill of Lading normalmente formalizado como um contrato de adesão, cujos termos
vêm previamente definidos em modelos impressos do transportador.
Bill of Lading representa a mercadoria nele descrita, podendo ser nominal ou ao portador, transferível por
endosso.
O Bill of Lading, possui função tríplice, qual seja: funcionar como recibo da entrega da mercadoria a bordo do
navio ou outro lugar acordado; evidenciar a existência de um contrato de transporte; e servir como título de
crédito representativo de mercadorias transportadas por meio marítimo.
Dentre as naturezas jurídicas do Bill of Lading, a mais significativa é a de título de crédito, por disposição
legal, tendo em vista que o Código Comercial brasileiro, nos artigos 566, 586 e 587, permite que ele seja
acionável com força de escritura pública e transferido por meio de endosso.
Portanto, de acordo com a legislação pátria e a prática comercial, o Bill of Lading é indubitavelmente um título
de crédito, podendo ser nominativo, mediante cláusula expressa, ou à ordem. Quando emitido ao portador,
será considerada consignatária qualquer pessoa que se apresente com o documento, que representará a
propriedade da carga embarcada e confiada ao transportador.
O Bill of Lading é considerado pela doutrina como título impróprio, visto que não representa uma autêntica
operação de crédito. Para alguns doutrinadores é um título de legitimação dando ao portador não um direito
de crédito propriamente dito, mas apenas o direito a receber uma prestação de serviços ou entrega de coisas.
Outros o consideram como título representativo de mercadorias embarcadas e confiadas ao transportador.
Saliente-se que o Decreto 19.473/30, apresentava diversos dispositivos sobre o Bill of Lading, tratando-o
como título de crédito. Portanto, os Bill of Lading incorporam os elementos principais da teoria geral dos títulos
de crédito, e obrigam todos quantos venham a ser portadores do título, sejam tais portadores determinados
ou não.
O conhecimento de transporte feito em forma regular, conforme dispõe o artigo 575 do Código Comercial
brasileiro tem força executiva e é acionável como escritura pública, na forma do artigo 587 do mesmo diploma
legal, ensejando, desta forma, sua execução nos exatos moldes do artigo 585, II, do Código de Processo
Civil.
Conhecimento de Transporte Aéreo
Conhecimento de transporte aéreo é o instrumento e o comprovante material do contrato de transporte aéreo
de carga, e evidencia: a) a conclusão do contrato; b) o recebimento da carga, pelo transportador, para conduzi-
la a determinado aeroporto; c) as condições do transporte.
Cabe ao expedidor emitir o conhecimento de transporte aéreo, em três vias, entregando-o juntamente com a
carga, sendo a primeira via entregue para o transportador, a segunda para o destinatário e a terceira para o
expedidor.
Entretanto, poderá o transportador emitir o conhecimento de transporte aéreo, a pedido do expedidor,
considerando-se feito por conta e em nome deste.
Conforme artigo 235 do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986, são
requisitos essenciais do conhecimento de transporte aéreo: a) o lugar e a data da emissão; b) os pontos de
partida e destino; c) o nome e endereço do expedidor; d) o nome e endereço do transportador; e) o nome e
endereço do destinatário; f) a natureza da carga; g) o número, acondicionamento, marcas e numeração dos
volumes; h) o peso, quantidade e o volume ou dimensão; i) o preço da mercadoria, quando a carga for
expedida contra pagamento no ato da entrega e, eventualmente, a importância das despesas; j) o valor
declarado, se houver; l) o número das vias do conhecimento; m) os documentos entregues ao transportador
para acompanhar o conhecimento; n) o prazo de transporte, dentro do qual deverá o transportador entregar
a carga no lugar do destino, e o destinatário ou expedidor retirá-la.
Se houver mais de um volume a ser transportado, deverá o expedidor emitir conhecimentos de transporte
aéreo distintos (art. 238 do Código Brasileiro de Aeronáutica)
Sem prejuízo de responsabilidade penal, o expedidor responde pela exatidão das indicações e declarações
constantes do conhecimento aéreo e pelo dano, em consequência de suas declarações vier a causar ao
transportador ou a qualquer outra pessoa.
O conhecimento de transporte aéreo, até prova em contrário, faz presumir, a conclusão do contrato, o
recebimento da carga e as condições do transporte, sendo permitido ao transportador, recusar a carga
desacompanhada dos documentos exigidos e cujo transporte e comercialização não sejam permitidos.
Ao chegar a carga no local de destino, o transportador deverá avisar o destinatário para retirá-la em 15
(quinze) dias a contar do aviso, a não ser que tenha sido estabelecido outro prazo no conhecimento.
A carga deverá ser entregue ao destinatário e presume-se entregue em bom estado quando não houver o
seu protesto, que deverá ser feito através de ressalva lançada no documento de transporte ou mediante
qualquer comunicação escrita, encaminhada ao transportador, nos seguintes casos: a) avaria da carga, o
protesto deve ser feito no prazo de 7 (sete) dias a contar do recebimento; b) atraso da carga, o protesto deverá
ser feito no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data em que a carga haja sido posta à disposição do
destinatário.
Se não houver protesto, somente será admitida qualquer ação se fundada em dolo do transportador.
Em caso de transporte sucessivo ou de transporte de fato o protesto será encaminhado aos responsáveis e
o dano ou avaria, extravio de carga importada ou em trânsito aduaneiro, serão apurados de acordo com a
legislação específica.
A execução do conhecimento de transporte aéreo de carga tem início com o recebimento da carga e persiste
durante o período em que se encontra sob a responsabilidade do transportador, seja em aeródromo, a bordo
de aeronave ou em qualquer lugar, no caso de aterrissagem forçada, até a entrega final ao destinatário.
O período de execução do conhecimento de transporte aéreo é aquele em que as mercadorias se encontram
sob a guarda direta ou indireta do transportador, seja em aeroporto, seja a bordo de aeronave, seja em
qualquer outro lugar, no caso de pouso fora do aeroporto, porém não abrange nenhum transporte terrestre,
marítimo, ou fluvial, efetuado fora do aeroporto. Entretanto, quando, na execução do conhecimento de
transporte aéreo, efetuar-se qualquer daqueles tipos de transporte, para carregamento, entrega ou baldeação,
e houver dúvida sobre onde ocorreu o dano, a responsabilidade do transportador será regida pelo Código
Brasileiro de Aeronáutica, salvo prova em contrário.
Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e
Considera-se conhecimento de transporte eletrônico ou CT-e o documento fiscal brasileiro emitido pelas
transportadoras de carga para cobrir as mercadorias entre a localidade de origem e o destinatário da carga.
Para a própria empresa transportadora, esse documento é a sua nota fiscal, ou seja, é o documento oficial
usado para contabilizar as receitas e efetivar o faturamento.
O conhecimento de transporte é um impresso fiscal em papel, semelhante a nota fiscal de produtos ou
serviços. No Brasil, o tipo de conhecimento está relacionado com a atividade de transporte da empresa e
conforme determina as leis de cada estado, podendo ser: rodoviário; aéreo; ferroviário; fluvial e multimodal.
Esse último seria a unificação de várias modalidades de transportes no mesmo documento, como por
exemplo, único documento legal combinando o transporte ferroviário e transporte rodoviário.
Semelhante a uma nota fiscal, o conhecimento de transporte tem seus campos de controle, tanto para efeito
fiscal, quanto para controle da empresa, destacando: a) nome, cadastro e endereço do embarcador da carga;
b) nome, cadastro e endereço do destinatário da carga; c) nome, cadastro e endereço de quem contratou o
serviço de transporte; d) valor do serviço, detalhamento por peso, preço da mercadoria, taxas de transporte,
etc.
O conhecimento de transporte eletrônico (Modelo 57) é um documento fiscal eletrônico, instituído pelo
AJUSTE SINIEF 09/07, de 25 de outubro de 2007, que poderá ser utilizado para substituir um dos seguintes
documentos fiscais: a) conhecimento de transporte rodoviário de cargas, modelo 8; b) conhecimento de
transporte aquaviário de cargas, modelo 9; c) conhecimento aéreo, modelo 10; d) conhecimento de transporte
ferroviário de cargas, modelo 27; f) nota fiscal de serviço de transporte, modelo 7, quando utilizada em
transporte de cargas.
O conhecimento de transporte eletrônico também poderá ser utilizado como documento fiscal eletrônico no
transporte dutoviário e nos transporte Multimodais.
O conhecimento de transporte eletrônico – CT-e, é um documento de existência exclusivamente digital,
emitido e armazenado eletronicamente com o intuito de documentar prestações de serviço de transporte, com
validade jurídica garantida pela assinatura digital do emitente e pela Autorização de Uso fornecida pela
administração tributária do domicílio do contribuinte.
De forma simplificada, a empresa emissora de CT-e gerará um arquivo eletrônico contendo as informações
fiscais da prestação de serviço de transporte, que deverá ser assinado digitalmente, de maneira a garantir a
integridade dos dados e a autoria do emissor. Este arquivo eletrônico, que corresponderá ao Conhecimento
de Transporte Eletrônico - CT- e, será transmitido pela internet para a Secretaria de Fazenda Estadual da
jurisdição do contribuinte emitente. A Secretaria de Fazenda Estadual fará, então, uma pré-validação do
arquivo e devolverá uma Autorização de Uso, sem a qual não poderá haver a prestação de serviço de
transporte.
Após o recebimento do CT-e, a Secretaria de Fazenda Estadual disponibilizará consulta, por meio da internet,
para o tomador do serviço e outros legítimos interessados que detenham a chave de acesso do documento
eletrônico.
Este mesmo arquivo do CT-e será ainda transmitido pela Secretaria de Fazenda Estadual para a receita
Federal do Brasil, que será o repositório nacional de todos os CT-e emitidos, e para as Secretarias de Fazenda
de início da prestação do serviço e do tomador do serviço, caso sejam diferentes da Secretaria de Fazenda
da circunscrição do emissor, além da SUFRAMA, quando aplicável.
Nos termos da Cláusula décima quarta do Ajuste SINIEF 09/2007, após a concessão de Autorização de Uso
do CT-e, o emitente poderá solicitar o seu cancelamento, no prazo não superior a 168 horas, desde que não
tenha iniciada a prestação de serviço de transporte, observadas as demais normas da legislação pertinente.
O transportador e o tomador do serviço de transporte deverão manter em arquivo digital os CT -e pelo prazo
estabelecido na legislação tributária para a guarda dos documentos fiscais durante 5 (cinco) anos, devendo
ser apresentados à administração tributária, quando solicitado.

TÍTULOS DO AGRONEGÓCIO
Os Títulos do Agronegócio têm como objetivo viabilizar o financiamento do setor com recursos privados.
CÉDULA DE PRODUTO RURAL – CPR
A Cédula de Produto Rural (CPR) é um título de crédito representativo de promessa de entrega de produtos
rurais, criado pela Lei 8.929/1994 para ser utilizado na formalização de vendas de produto rural para entrega
em data futura e nas trocas de insumos e máquinas por produto, realizadas por produtores rurais e
cooperativas de produtores.
Com a edição da Lei 10.200/2001, a CPR passou à condição de título de crédito referenciado em produto
rural, com a obrigação de pagamento em produto (CPR Física) ou de liquidação financeira (CPR Financeira).
As CPRs somente podem ser emitidas por produtores rurais, suas associações e cooperativas. Devem conter,
no mínimo, os requisitos essenciais exigidos na legislação do título.
Tipos de operações que usualmente utilizam a CPR
A escolha do tipo adequado de CPR depende da modalidade de negócios que se deseja realizar.
Quando o emitente tiver interesse em entregar o produto vendido e o comprador de receber a mercadoria,
deverá ser utilizada a CPR Física. O compromisso de entrega pode ser de qualquer produto rural, seja “in
natura”, beneficiado ou industrializado. Quando se tratar de produto beneficiado ou industrializado, o emitente
da CPR tem de ser produtor ou cooperativa que tenha verticalizado a produção, isto é, produzido e beneficiado
ou industrializado o produto.
Alternativamente, quando o emitente pretender liquidar financeiramente o compromisso assumido e o
comprador tenha esse mesmo interesse, deverá ser utilizada a CPR Financeira.
CERTIFICADO DE DEPÓSITO AGROPECUÁRIO/WARRANT AGROPECUÁRIO CDA/WA
O Certificado de Depósito Agropecuário (CDA) é um título de crédito representativo de promessa de entrega
de produtos agropecuários, seus derivados, subprodutos e resíduos de valor econômico, emitido por
armazenadores que atendam aos requisitos da Lei 9.973, de 29/05/2000.
O Warrant Agropecuário (WA) é um título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro
que confere direito de penhor sobre o CDA correspondente, assim como sobre o produto nele descrito.
O CDA e o WA são títulos unidos, emitidos simultaneamente, podendo ser negociados ou transferidos juntos
ou separadamente, mediante endosso.
Emissão do CDA e WA
O CDA e o WA são emitidos simultaneamente pelo armazenador, com o mesmo número de controle. A
emissão do CDA-WA ocorre por solicitação do depositante da mercadoria, que tenha optado pela emissão
desses títulos em vez da emissão do recibo de depósito.
O armazenador assume a obrigação de guardar, conservar, manter a qualidade e a quantidade do produto
recebido em depósito e de entregá-lo ao credor na quantidade e qualidade consignadas no CDA e no WA.
O CDA e o WA deverão conter, no mínimo, os requisitos essenciais exigidos na legislação do título.
CERTIFICADO DE DIREITOS CREDITÓRIOS DO AGRONEGÓCIO - CDCA
O Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio (CDCA) é um título de crédito nominativo, de livre
negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro emitido com base em lastro de recebíveis
originados de negócios entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros, inclusive financiamentos
ou empréstimos relacionados com a produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de
produtos ou insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados na produção agropecuária.
Emissão da CDCA
Podem emitir CDCA as cooperativas de produtores rurais e de outras pessoas jurídicas que exerçam a
atividade de comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos e insumos agropecuários ou de
máquinas e implementos utilizados na produção agropecuária.
O CDCA deve conter, no mínimo, os requisitos exigidos na legislação aplicável ao título.
Os lastros do título devem ser registrados em entidades autorizadas pelo Banco Central, como o RTA, por
exemplo.
LETRA DE CRÉDITO DO AGRONEGÓCIO - LCA
A Letra de Crédito do Agronegócio (LCA) é um título de crédito nominativo, de livre negociação, representativo
de promessa de pagamento em dinheiro emitido com base em lastro de recebíveis originados de negócios
entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros, inclusive financiamentos ou empréstimos
relacionados com a produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos ou insumos
agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados na produção agropecuária.
Emissão da LCA
Podem emitir LCA as instituições financeiras públicas ou privadas, sendo que os emitentes respondem pela
origem e autenticidade dos direitos creditórios a elas vinculados.
A LCA deve conter, no mínimo, os requisitos exigidos na legislação aplicável ao título.
Os lastros da LCA devem ser registrados em entidades autorizadas pelo Banco Central, como o RTA.
CERTIFICADO DE RECEBÍVEIS DO AGRONEGÓCIO – CRA
O Certificado de Recebíveis do Agronegócio (CRA) é um título de crédito nominativo, de livre negociação,
representativo de promessa de pagamento em dinheiro emitido com base em lastro de recebíveis originados
de negócios entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros, inclusive financiamentos ou
empréstimos relacionados com a produção, comercialização, beneficiamento ou industrialização de produtos
ou insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados na produção agropecuária.
Emissão da CRA
Podem emitir CRA as companhias securitizadoras de direitos creditórios do agronegócio, ou seja, instituições
não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações com a finalidade de aquisição e securitização
desses direitos e de emissão e colocação de Certificados de Recebíveis do Agronegócio no mercado
financeiro e de capitais.
O CRA deverá conter, no mínimo, os requisitos exigidos na legislação aplicável ao título.
Pode ser distribuído publicamente e negociado na Bolsa, bem como em mercados de balcão organizados
autorizados a funcionar pela Comissão de Valores Mobiliários.

AÇÕES CAMBIÁRIAS
Impropriedade do nome, pois ação é um direito subjetivo à tutela jurisdicional. Chamar determinada ação de
"cambial" é nominá-la com base no pedido ou na causa pedir.
A “ação cambial” é ação executiva típica, pois há previsão no CPC de que os títulos de crédito são
documentos suficientes para engatilhar a execução fundada em título extrajudicial.
A defesa do devedor corresponderá aos embargos do devedor.
Willie Duarte Costa aponta os seguintes fundamentos como os mais importantes a serem suscitados pelo
executado:
- Inexigibilidade do título
- Ilegitimidade das partes
- Cumulação indevida de execuções
- Excesso de execução
- Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação: defesas indiretas, cujo ônus da
prova recai sobre o executado (art. 333, I, CPC)
- Incompetência do juízo: natureza meramente dilatória
A ação cambial pode ser proposta contra um, alguns ou todos os obrigados no título, sem estar o credor
adstrito à observância da ordem em que as obrigações ocorreram.
Nos títulos com vários endossantes e endossatários, há de ser respeitada a cadeia de endossos, não podendo
um endossante incluir como litisconsorte passivo um endossatário que o procedeu na cadeia.
Willie sugere nunca deixar de fora ninguém na execução; isso porque, evidentemente, quanto maior o número
de executados, maior a probabilidade de se receber o crédito decorrente do título.
Lembrar que, por ser ação executiva, não cabem determinadas intervenções de terceiros, como denunciação
da lide e chamamento ao processo.
Ação Direta e Ação de Regresso
Ação direta é aquela dirigida contra os obrigados principais: emitente na nota promissória, aceitante na letra
de câmbio, sacado na duplicata, emitente do cheque e seus respectivos avalistas.
Ação de regresso é aquela dirigida contra os garantidores ou devedores indiretos, como o sacador na letra
de câmbio ou da duplicata, endossantes e seus respectivos avalistas.
Essa diferença entre ação direta e ação de regresso é importante, pois para propor execução contra os
legitimados da ação direta não há necessidade de protesto do título para comprovar a apresentação e falta
de pagamento, enquanto para os legitimados da ação de regresso imprescindível o protesto.
Se o título não for levado a protesto (lembrando que o prazo de protesto é decadencial) dentro do prazo legal,
mas depois dele, o portador perde a ação de regresso contra o sacador, endossantes e respectivos avalistas.
Se um endossante ou seu avalista pagar o título, subrrogar-se-á em todos os direitos do exequente, podendo
executar todos os demais garantidores ou devedores indiretos que o precedem na cadeia de endossos, além,
é claro, dos devedores principais.

TEORIA GERAL DA FALÊNCIA

As origens históricas do direito falimentar
A Lex Poetelia Papiria (428 a.C.) estabeleceu a responsabilidade patrimonial em contraposição à
responsabilidade pessoal, até então vigente. Todavia surgiu uma questão a ser resolvida: e quando os bens
do devedor não fossem suficientes para saldar as suas dívidas? A solução só foi criada com a missio in
possessio bonorum do direito de Justiniano.
Nesse contexto, o direito falimentar inicial contava com caráter extremamente repressivo, visando punir o
devedor (exercente de atividade econômica ou não). Com o Código Napoleônico e o tratamento diferenciado
conferido aos comerciantes, o direito falimentar passou a constituir um conjunto de regras especiais aplicáveis
apenas aos comerciantes insolventes, ainda que com a manutenção do caráter repressivo-punitivo.

Contudo, a Revolução Industrial e a globalização trouxeram significativas alterações na forma de se enxergar

o direito falimentar. Assim, a noção pejorativa de insolvência é substituída pela sua compreensão como risco
empresarial ante as inúmeras crises econômicas. Diante disso, o reconhecimento da função social da
empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz fez com que o
legislador percebesse que a permanência do devedor em crise pode ser mais benéfica que sua exclusão do
meio empresarial.
Hoje o direito falimentar tem como grande preocupação a preservação da empresa, reservando-se a falência
para os devedores realmente irrecuperáveis.
O direito falimentar no Brasil
Até meados de 1800: Ordenações do Reino de Portugal, com regras falimentares extremamente severas com
o devedor, sob influência do direito italiano (caráter punitivo).
Após a Proclamação da Independência: Lei da Boa Razão: mandava aplicar no Brasil, subsidiariamente, as
leis do países civilizados europeus quanto aos negócios marítimos e mercantis (influência do direito francês).
Com a abertura dos portos às nações amigas houve uma pressão para a criação de normas nacionais, atentas
às peculiaridades brasileiras. Foi criada a Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação
incumbida de criar um direito comercial brasileiro, culminando com o Código Comercial de 1850 que, na sua
 terceira parte, cuidava “das quebras”. O processo falimentar, por sua vez, foi regulado à parte, com a edição,
no mesmo ano de 1850, do Regulamento 738.
A Evolução da legislação falimentar brasileira

 Primeira legislação: Código Comercial brasileiro

 Decreto 917/1890

 Decreto-lei 7.661/1945 (regulou o processo falimentar por 60 anos)

 Lei 11.101/2005 (vigência desde 9/06/2005) - LRF: atual diploma, objeto de duas ADIs no STF (ADI 3.424
e da ADI 3.934 – esta última já julgada improcedente pelo STF). Princípio norteador: preservação da
empresa (CF: valorização do trabalho humano e livre iniciativa).
Principais inovações da LRF: (i) a substituição da concordata pelo instituto da recuperação judicial; (ii) o
aumento do prazo de contestação, de 24 horas para 10 dias; (iii) impontualidade injustificada relativa à dívida
superior a 40 salários mínimos; (iv) a redução da participação do Ministério Público no processo; (v) síndico,
passa a ser chamado de administrador judicial; (vi) mudança na ordem de classificação dos créditos e a
previsão de créditos extraconcursais; (vii) a alteração nas regras relativas à ação revocatória; (viii) o fim da
medida cautelar de verificação de contas; (ix) o fim do inquérito judicial para apuração de crime falimentar; e
(x) a criação da figura da recuperação extrajudicial.”

PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

São princípios do processo falimentar (art. 75, caput e § único da Lei de falência): preservação da
empresa, maximização dos ativos, celeridade e economia processual.

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar
a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

O objetivo primordial do processo falimentar, segundo o dispositivo em análise, é “promover o

afastamento do devedor de suas atividades” visando a “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens,
ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Aqui se destacam dois importantes
princípios do Direito Falimentar moderno: (i) princípio da preservação da empresa; (ii) princípio da
maximização dos ativos.
A decretação da falência do devedor (empresário individual ou sociedade empresária) não acarreta,
necessariamente, o fim da atividade (empresa) que ele exercia. Essa atividade pode continuar sob a
responsabilidade de outro empresário, caso ocorra, por exemplo, a venda do estabelecimento empresarial do
devedor (art. 140, I da LRE). É por isso que a Lei fala em “preservar e otimizar”, porque mantendo-se a
empresa em funcionamento, evita-se que seus ativos – sobretudo intangíveis, como uma marca – se
desvalorizem ou se deteriorem, por exemplo. Isso contribui para que, no curso do processo falimentar, quando
for realizada a venda dos bens, consigam-se interessados em adquirir o estabelecimento empresarial do
devedor, dando continuidade à atividade que ele desenvolvia (preservação da empresa). Ademais, evitando-
se a desvalorização e a deterioração, consegue-se fazer com que no momento da venda esta seja feita por
um preço justo, o que em última análise interessa aos credores da massa, visto que o dinheiro arrecadado
será usado para o pagamento de seus créditos (maximização dos ativos).
Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?
O STJ utiliza o princípio da função social da empresa no sentido de preservar seu funcionamento como no
REsp 917531/RS, publicado em 21/02/12, cuja ementa dispõe que: (...) 1. O instituto da dissolução parcial
erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa à dissolução total e, portanto,
como medida mais consentânea ao princípio da preservação da sociedade e sua função social, contudo a
complexa realidade das relações negociais hodiernas potencializa a extensão do referido instituto às
sociedades "circunstancialmente" anônimas, ou seja, àquelas que, em virtude de cláusulas estatutárias
restritivas à livre circulação das ações, ostentam caráter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais
dos sócios adquirem relevância para o desenvolvimento das atividades sociais ('affectio societatis").
CRISE DA EMPRESA
A crise da empresa pode manifestar-se de formas variadas. Ela é econômica quando a venda de produtos
ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta
à sociedade empresária, dinheiro em caixa para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se
o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.
Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial:
Crise Da Empresa: Falência e Recuperação
42. O prazo de suspensão previsto no art. 6o, § 4o, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente ser
prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.
43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6o da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos
coobrigados do devedor.
44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao con- trole judicial
de legalidade.
45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do deve- dor, em
razão de abuso de direito.
46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudi- cial com
fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.
47. Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do adquirente
nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes de acidentes de
trabalho.
48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita in-
dependentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no
art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da perso- nalidade jurídica.
49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os
administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não adminis- tradores.
50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à massa falida
para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles atingidos pela falência.
51. O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3o do art.
49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial.
52. A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento.
53. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser
realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados pre- sentes apenas os
credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembleia geral.
54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da ne- gativação do
nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos.
55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma
faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do
disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.
56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor
empresário.
57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de
credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito,
da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado
pelo magistrado.
LEI N. 11.101/2005
A nova lei falimentar, denominada de Lei de Falência e Recuperação do Empresário – LFRE, acabou
com o instituto da concordata (preventiva e suspensiva), entretanto trouxe dois novos institutos de
recuperação do empresário ou sociedade empresária, quais sejam: a recuperação extrajudicial e a judicial.
Um ponto muito importante que sempre deve ser abordado ao falar da Lei 11.101/05 é que ela
sofreu clara influência do princípio da preservação da empresa, o qual, segundo alguns autores, tem origem
remota na própria Constituição Federal, que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa
como princípios fundamentais.
Dentre desse ponto vale, ainda, afirmar que a intervenção do Judiciário para permitir a recuperação
da empresa, evitando sua falência – se possível -, faz-se em reconhecimento da função social que as
empresas desempenham. Isso porque, o princípio da função social das empresas reflete, por certo, no
princípio da preservação da empresa, que dele é decorrente; tal princípio compreende a continuidade das
atividades de produção de riquezas como um valor que dever ser protegido, sempre que possível,
reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais, que não só
prejudica o empresário ou a sociedade empresária, prejudica todos os demais: trabalhadores, fornecedores,
consumidores, parceiros negociais e o Estado.
Além disso, é importante atentar para as principais alterações promovidas pela Lei 11.101/05, já
batizada de Lei de Recuperação de Empresas (LRE):
i) Substituição da ultrapassada figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial;
ii) Aumento do prazo de contestação, de 24 horas para 10 dias;
iii) A exigência de que a impontualidade injustificada que embasa o pedido de falência seja
relativa à dívida superior a 40 salários mínimos;
iv) A redução da participação do Ministério Público no processo falimentar;
v) A alteração das regras relativas ao síndico, que passa a ser chamado agora de administrador
judicial;
vi) A mudança na ordem de classificação dos créditos e a previsão de créditos extraconcursais;
vii) A alteração das regras relativas à ação revocatória;
viii) O fim da medida cautelar de verificação de contas;
ix) O fim do inquérito judicial para apuração de crime falimentar;
x) A criação da figura da recuperação extrajudicial.

Relação jurídica de consumo: Sujeitos e Objeto. Consumidor e Fornecedor. Da boa-fé.

Responsabilidade dos profissionais liberais.

1: Relação jurídica de consumo – sujeitos e objeto. Consumidor e fornecedor.

CONCEITO DE CONSUMIDOR
Dispõe o art. 2º do CDC:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.

Os elementos da relação jurídica de consumo são:

a) As partes (elemento subjetivo): consumidor e fornecedor.

b) O objeto (elemento material ou objetivo): é o produto ou serviço.

c) O finalístico ou teleológico: o consumidor deve ser o destinatário final do produto ou serviço. Esse
elemento não é exigido nas hipóteses de consumidor por equiparação.

CONSUMIDOR

O consumidor pode ser pessoa física, pessoa jurídica e a coletividade.

Com efeito, o parágrafo único do citado art. 2º prevê o chamado consumidor por equiparação, nos seguintes
termos: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo”.

Na verdade, são três as hipóteses de consumidor por equiparação.

São elas:

a) A coletividade de pessoas que tenha, participado de alguma forma, da relação de consumo (parágrafo
único do art.2º). Exemplo: um grupo de mil pessoas se reuniram para comprar material de construção.

b) Todas as vítimas do evento (art.17), ainda que não tenham participado da relação de consumo. Esta
hipótese é tão somente para os acidentes de consumo, que geram a responsabilidade pelo fato do produto
ou serviço (arts. 12 ao 14). Este terceiro (pessoa física ou jurídica), que é equiparado ao consumidor, por ser
vítima, é chamado de bystander. Exemplo: as vítimas da explosão em um Shopping Center.

c) Todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e contratuais lesivas do CDC
(art.29). Exemplos: as vítimas de propaganda enganosa; de cobrança indevida etc.

Em sentido estrito, porém, o consumidor deve ser o destinatário final do produto ou serviço (consumidor
standard). Sobre o assunto desenvolveram-se três teorias. São elas:

Teoria Minimalista ou restrita ou finalista ou subjetiva: o destinatário final deve ser simultaneamente
fático e econômico. O destinatário final fático é o que adquire o produto ou serviço para retirá-lo do mercado
e simplesmente utilizá-lo. O destinatário final econômico é o que coloca um fim na cadeia de produção, isto
é, que não utiliza o produto ou serviço para revenda ou uso profissional. Assim, o conceito de consumidor
restringe-se à pessoa que figura simultaneamente como destinatário fático e econômico do produto ou
serviço, pois o objetivo do CDC é proteger apenas o consumidor vulnerável. Referida teoria praticamente
inviabiliza que a pessoa jurídica seja considerada consumidora, contrariando o disposto no art. 2º do CDC
que expressamente a elenca como tal. A teoria minimalista é extrema. Não haveria, por exemplo, relação de
consumo quando a pessoa jurídica adquirisse os móveis para incorporá-los a seu estabelecimento
empresarial, pois o uso seria para fins profissionais, embora não haja intenção de revenda. Nem mesmo os
produtos de limpeza adquiridos pela pessoa jurídica seriam regidos pelo CDC; os veículos que ela adquirisse
para transporte de seus empregados estaria fora do CDC. Em suma, se o bem for aplicado na empresa, não
se aplica o CDC.

Teoria Maximalista ou objetiva ou ampliativa: o destinatário final do produto ou serviço deve ser apenas
fático, pois o escopo do CDC é proteger o mercado de consumo e não apenas o consumidor não profissional.
Assim, reputa-se consumidor qualquer pessoa física ou jurídica que seja destinatário final do produto ou
serviço, isto é, que o retira do mercado para o fim de utilizá-lo e consumi-lo, pouco importando se o uso
destina-se ou não à atividade empresarial, ou se há ou não o escopo de lucro. Só não se aplica o CDC quando
a aquisição é para fim de comercializar o produto ou serviço. Referida corrente amplia demasiadamente o
conceito de consumidor, desconsiderando-lhe sua principal característica, que é a vulnerabilidade (art. 4º, I,
do CDC), estendendo o benefício a quem não ostenta esse estigma.
 Teoria Finalista ou minimalista temperada ou aprofundada: destinatário final deve ser
simultaneamente fático e econômico, mas, no caso de comprovada vulnerabilidade, basta que seja
destinatário final fático. Trata-se, na verdade, de um abrandamento da teoria subjetiva. É, pois, a teoria mais
justa. Assim, para que alguém seja consumidor, além de ser o utente final do bem ou serviço (destinatário
fático), deve ainda utilizar o bem para o atendimento da necessidade privada (própria ou da família), não
podendo reutilizá-lo, ainda que de forma indireta, no âmbito da empresa (destinatário econômico), mas, em
casos de comprovada vulnerabilidade, aplica-se o CDC com base apenas na destinação final fática.

Vejamos alguns exemplos:

1) A pessoa jurídica que celebra contrato de financiamento bancário para investir o dinheiro em sua empresa.
Para a teoria minimalista, ela não é consumidora; para a maximalista se lhe aplica o CDC. Para a teoria
finalista temperada ela só será consumidora se comprovar a sua vulnerabilidade.

2) A fábrica que adquire cola para a fabricação de sapatos. Como o produto é utilizado como insumo da
produção, a teoria minimalista afasta a incidência do CDC, pois o bem, cola, retorna transformado, em forma
de sapato, para o mercado de consumo, logo não se trata de destinatário final. Já os maximalistas aplicam o
CDC, pois o que importa é a destinação final fática, isto é, a retirada do bem para o consumo. A teoria finalista
temperada, em princípio, também rejeita a aplicação do CDC, salvo mediante comprovação da
vulnerabilidade.

3) Produtor agrícola que compra adubo para o preparo do plantio; a pessoa jurídica que adquire veículo da
concessionária para utilizá-lo na empresa; a pessoa jurídica que celebra contrato com a SABESP de
fornecimento do serviço de água. Nesses exemplos, a teoria finalista ou minimalista exclui a incidência do
CDC; a teoria maximalista ou objetiva aplica o CDC; a teoria finalista ou minimalista temperada, em princípio,
exclui o CDC, salvo mediante comprovação da vulnerabilidade.

O CDC é aplicado ao vulnerável (art. 4º, I), somente ele necessita de fato da proteção do Estado, por se
encontrar em situação de desigualdade com o fornecedor.

A pessoa jurídica que aplica o produto em sua atividade econômica, mas fora da sua área de expertise, pode
revelar-se vulnerável, beneficiando-se do CDC. Todavia, a pessoa física ou jurídica que realiza o negócio em
sua área de especialidade não é vulnerável, excluindo-se a incidência do CDC.

A vulnerabilidade, que é a fonte do desequilíbrio contratual, consistente no ponto fraco apresentado pelo
consumidor, é presumida, quando o consumidor for pessoa física, mas, a meu ver, a presunção é relativa
(juris tantum), podendo ser afastada diante da comprovação da expertise em relação ao produto ou serviço
adquirido. No tocante ao consumidor pessoa jurídica, a vulnerabilidade não se presume, devendo ser
comprovada no caso concreto, sob pena de se afastar a incidência do CDC. Nem mesmo diante da
contratação de um serviço público essencial se pode presumir a vulnerabilidade da pessoa jurídica. Exemplos:
água, luz, gás etc.

A vulnerabilidade pode ser:

a) Técnica: falta de expertise em relação ao produto ou serviço.

b) Jurídica: ocorre quando é impingido ao consumidor um contrato de adesão, anulando-lhe a possibilidade

de discussão das cláusulas contratuais.

c) Fática: é a inferioridade financeira ou social na relação contratual, oriunda do poderio econômico ou

monopólio do produto ou serviço exercido pelo fornecedor. A suprema necessidade de contratar faz também
surgir essa vulnerabilidade fática.

d) Informacional: é que decorre da falta das informações que deveriam ser prestadas sobre o produto ou
serviço. Trata-se, na verdade, da própria vulnerabilidade técnica.
Do exposto conclui-se o seguinte:

Não é consumidor a pessoa que adquire o produto ou serviço com o intuito de comercializá-lo, isto é,
revendê-lo. Falta-lhe o atributo da destinação final fática. Este contrato, na verdade, é celebrado entre
empresários, sendo regido pelo direito empresarial, ainda que o empresário adquirente seja vulnerável.

Em regra, não é consumidor quem adquire o serviço ou produto para uso profissional, como é o caso das
pessoas jurídicas e dos profissionais liberais, pois embora seja o destinatário final fático, já que não há o fim
de revenda, falta-lhe a destinação final econômica, visto o produto ou serviço acaba sendo reintroduzido,
ainda que de forma indireta, embutido no preço, no mercado de consumo. Mas, excepcionalmente, desde que
comprovada a vulnerabilidade malgrado o uso profissional, o CDC pode ser aplicado aos profissionais liberais
e pessoas jurídicas que adquirem o produto ou serviço para uso profissional, como é, por exemplo, o caso do
taxista que compra o carro zero KM para empregá-lo em sua profissão.

Em resumo:

Se o adquirente for simultaneamente destinatário fático e econômico, aplica-se o CDC.

Se o adquirente for destinatário fático, mas não econômico, não se aplica o CDC, salvo se comprovada a
vulnerabilidade.

Se o adquirente não for sequer destinatário fático, não se aplica o CDC, ainda que ele seja vulnerável. A
pequena empresa, por exemplo, que compra mercadoria para revender, embora se comprove a sua
vulnerabilidade, não se beneficia do CDC.

CONCEITO DE FORNECEDOR

Dispõe o art.3º do CDC:

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Assim, fornecedor é quem “desenvolve atividade”, exigi-lhe a habitualidade, o profissionalismo, excluindo da

legislação consumerista os contratos celebrados entre consumidores ou entre o consumidor e o comerciante
que age fora da sua atividade-fim.

Uma agência de viagem, por exemplo, quando vende seu veículo age fora de sua atividade-fim, e, por isso
não é fornecedora. O contrato entre empresários também é excluído do CDC, pois as partes se encontram
em pé de igualdade, inexistindo a figura do “vulnerável”.

O vocábulo fornecedor é o gênero, que abrange as seguintes espécies: produtor, montador, criador,
fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e prestador de
serviços, conforme bem observa Leonardo de Medeiros Garcia.

O fornecedor pode ser:

a) Pessoa física. É o caso do empresário individual, registrado ou não na Junta Comercial. Exemplo: vendedor
ambulante.

b) Pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Exemplos: serviço de água, luz etc. Assim, o Estado
e os concessionários de serviço público são considerados fornecedores.
c) Entes despersonalizados, isto é, sem personalidade jurídica, mas que titularizam alguns direitos. Exemplos:
espólio, pessoa jurídica sem registro, massa falida, herança jacente, condomínio e a família. Referidos entes
serão fornecedores apenas nas hipóteses em que desenvolverem alguma atividade empresarial.

São, pois, considerados fornecedores, dentre outros, submetendo-se ao Código de Defesa do Consumidor,
os seguintes entes:

a) Os bancos (súmula 297 do STJ). Esta é também a posição atual do STF. A súmula 285 do STJ estabeleceu
ainda que “nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória
nele prevista”.

b) Empresa de arrendamento mercantil de bens, inclusive de equipamento médico, ainda que o bem
arrendado se destine a atividades comerciais.

c) Entidade de previdência privada e seus participantes (súmula 321 do STJ).

d) Canal de televisão e seu público.

e) Mutuante do contrato de mútuo do Sistema Financeiro de Habitação para aquisição de imóvel.

f) Empresa de Correios e Telégrafos.

g) Empresa de captação e fornecimento de sangue doado.

h) Sociedade sem fins lucrativos que prestam serviços a seus associados, ainda que se trate de serviços de
saúde.

i) Serviços prestados por advogados e outros profissionais liberais. São regidos pelo CDC, embora excluídos
da responsabilidade objetiva, por força do art. 14, §4º, do CDC.

Por outro lado, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos seguintes casos:

a) Serviço público de saúde sem remuneração.

b) Pagamento de tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria). Mas há relação de consumo no

pagamento de tarifas ou preço público, pois há manifestação de vontade do particular em adquirir o serviço.

c) Relações entre condomínio e condôminos quanto às despesas de manutenção do imóvel. Mas há relação
de consumo entre o condomínio e as empresas que lhe prestam serviço (exemplo: serviço de água, luz,
esgoto etc.).

d) Nas relações entre locador e o locatário, salvo quando intermediados através de administradora
(imobiliárias). Já se admitiu que o Ministério Público é parte legítima para questionar as cláusulas contratuais
de contratos celebrados através de imobiliárias, figurando esta como ré na ação que versa sobre relação de
consumo.

e) Crédito educativo (Lei nº 8.436/1992). Não é serviço bancário, mas programa de governo custeado pela
União, figurando a Caixa Econômica Federal como preposta. Logo, não se aplica CDC.

f) Serviços notariais não são regidos pelo CDC. Não se trata de relação de consumo e sim de uma relação
de serviço público, regida por legislação específica.

g) Relação entre franqueador e franqueado. É regido pelo direito empresarial.

h) Relação entre o INSS e os segurados.

i) Prestação de serviços de educação na rede pública.

j) Serviços prestados por cooperativas. Não há relação de consumo, porquanto o próprio cooperado participa
das decisões da cooperativa, mas o tema não é pacífico.

OBJETO (ELEMENTO MATERIAL OU OBJETIVO)

O objeto da relação de consumo é o produto ou serviço.

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§1º do art. 3º). O termo é, pois, amplo,
abrangendo os bens móveis (exemplos: carros, motos, sofás etc.), os bens imóveis (exemplos: apartamentos,
terrenos etc.), os bens materiais, isto é, corpóreos, de existência física, e os bens imateriais, incorpóreos, isto
é, os direitos (exemplo: programas de computador).

Serviço, por sua vez, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista (§2º do art.3º). Exclui-se expressamente: a) os serviços gratuitos; b) as relações
trabalhistas. Estas são regidas pela CLT.

Quanto aos serviços gratuitos, só são excluídos se forem pura ou inteiramente gratuitos. Se houver uma
remuneração indireta (serviços aparentemente gratuitos), impõe-se a incidência do CDC.

São, pois, aparentemente gratuitos:

Transporte coletivo para maiores de 65 anos. Há uma remuneração por parte da coletividade de usuários,
que, de uma certa forma, submetem-se a uma tarifa maior para que a gratuidade seja levada a efeito.

Estacionamentos gratuitos em supermercados, shopping centers etc. Há uma intenção de remuneração,

pois o objetivo é atrair o consumidor ao estabelecimento. A empresa responde, perante o cliente, pela
reparação do dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento (súmula 130 do STJ), ainda que o
consumidor nada tenha consumido.

Associação que presta serviços médicos gratuitos a seus associados. É evidente a remuneração indireta,
porquanto esse tipo de associação é mantida pelo dinheiro captado dos próprios associados.

Empresa de captação e fornecimento de sangue doado. Com efeito, embora o doador não receba
nenhuma remuneração e o sangue não possa ser comercializado, o certo é que há uma remuneração indireta,
pois a infraestrutura é mantida pelo preço embutido noutros serviços.

SERVIÇOS PÚBLICOS

O serviço público só é regido pelo CDC quando for remunerado, de forma direta e voluntária, pelo consumidor.
De fato, o CDC cuida apenas dos serviços remunerados (§2º do art.3º). Exemplos: água, luz, telefone, metrô
etc. Referidos serviços são chamados de impróprios ou uti singuli e são remunerados por tarifas ou preços
públicos. Vale lembrar que a tarifa é uma remuneração facultativa.

Já os serviços públicos próprios ou uti universi, remunerados por impostos ou taxas, cujo pagamento é
obrigatório, independente, portanto, da vontade do contribuinte, submete-se aos ditames do direito
administrativo e do direito tributário. Assim, o serviço de iluminação pública ou saúde pública não são regidos
pelo CDC.

O art.22 do CDC consagra o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. Uma primeira
corrente, invocando esse dispositivo legal e a ele juntando o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, sustenta que, mesmo diante do inadimplemento do consumidor, o serviço público essencial não
pode ser cortado ou suspenso, sobretudo quando o indivíduo for miserável. Prevalece, no entanto, o
entendimento que permite o corte do serviço público, após o aviso prévio ao consumidor inadimplente, diante
da expressa previsão do art.6º, §3º, II, da Lei nº 8.987/95, que regula a concessão e permissão dos serviços
públicos.
Se o consumidor for pessoa jurídica de direito público, ainda assim prevalece a tese do corte da energia
elétrica, ou de outro serviço público essencial, em razão do inadimplemento, mas de forma temperada,
porquanto deve ser mantida a prestação do serviço nas unidades públicas provedoras das necessidades
inadiáveis da comunidade, entendidas essas por analogia à Lei de Greve, como aquelas que, não atendidas,
coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, como é o caso das
Delegacias de Polícia, hospitais, prontos-socorros etc. Outro tempero imposto pela jurisprudência é a
necessidade de inadimplemento atual, não se justificando o corte por débitos passados.

Por outro lado, o STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de
tarifa mínima, malgrado a proibição do art.39, I do CDC, que proíbe o fornecedor de condicionar o
fornecimento de produtos ou serviços a limites quantitativos. A propósito, dispõe a súmula 356 do STJ: “É
legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa”.

O argumento é que o art. 39, I, do CDC admite, mediante justa causa, a imposição de limites quantitativos, e,
no caso, a justa causa consiste no gasto com a infraestrutura para a disponibilização do serviço. Igualmente,
tem sido admitida a cobrança de tarifa progressiva ou escalonada de água, fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo (súmula 407 do STJ).

2 – Da Boa-fé

Boa-fé

A boa-fé objetiva estabelece um dever de conduta entre fornecedores e consumidores no sentido de

agirem com lealdade (treu) e confiança (glauben) na busca do fim comum, que é o adimplemento do contrato,
protegendo, assim, as expectativas de ambas as partes. Em outras palavras, a boa-fé objetiva constitui um
conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser seguidos pelas partes
contratantes em todas as fases da existência da relação contratual, desde a sua criação, durante o período
de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção.
A boa-fé objetiva apresenta as seguintes funções: a) teleológica ou interpretativa (art. 113 CC)- é
a mais utilizada pela jurisprudência, e serve de orientação para o juiz, devendo este sempre prestigiar, diante
de convenções e contratos, a teoria da confiança, segundo a qual as partes agem com lealdade na busca do
adimplemento contratual; b) controle ou limitadoras de direitos (art. 187 CC)- visa evitar o abuso do direito
subjetivo, limitando condutas e práticas comerciais abusivas, reduzindo, de certa forma, a autonomia dos
contratantes; c) integrativa ou criadora de deveres laterais (anexos) (art. 422 CC) - insere novos deveres
para as partes diante das relações de consumo, pois além da verificação da obrigação principal, surgem
novas condutas a serem também observadas. São os assim denominados “deveres anexos” ou “deveres
laterais” pela doutrina e jurisprudência. A violação a qualquer dos deveres anexos implica inadimplemento
contratual. Exemplo de deveres anexos: proteção, informação, cooperação, cuidado etc. A violação desses
deveres anexos ou laterais é chamado pela doutrina de “violação positiva do contrato” ou também de
“adimplemento ruim.”

3 – Responsabilidade dos Profissionais Liberais

O CDC prevê como regra a responsabilidade objetiva (sem culpa) e solidária dos fornecedores de produtos e
prestadores de serviços (artigos 12, 13, 14, 18, 19, 20 do CDC).

Como exceção, o CDC prevê a responsabilidade subjetiva (mediante culpa) dos profissionais liberais
que prestam serviço (artigo 14, parágrafo 4). Exemplo: Médicos e Profissionais da área da saúde em geral (a
sua responsabilidade também é subjetiva pelo artigo 951 do C.C.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que,
no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente,
agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Fundamentos da responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais:

- natureza intuitu personae da atividade do profissional liberal.
- regra: atividade de meio (aquela que o profissional se compromete a utilizar todo o seu conhecimento para
atingir o resultado, mas não está obrigado para atingir o resultado – ex: curar um paciente com câncer).
- serviço diferenciado em comparação ao disponível no mercado massificado.

Quando o profissional faz uma atividade de resultado? Qual é a sua responsabilidade?

Segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, se o profissional liberal assumir obrigação de resultado

terá responsabilidade objetiva (tese que foi trazida ao Brasil por Washington de Barros Monteiro).

Ex 1: A Turma deu provimento ao recurso por entender que a regra geral do CDC para a
responsabilidade pelo fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14, é que se trata de
responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do fornecedor, como consignado no
próprio enunciado normativo. Observou-se que a incidência da regra de exceção do § 4º do art. 14 do
CDC restringe-se à responsabilidade civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos demais
fornecedores, inclusive aos hospitais e clínicas médicas, a quem se aplica a regra geral da
responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de culpa. Desse modo, na hipótese, o ônus
da prova da inexistência de defeito na prestação do serviço, por imposição do próprio legislador, é da
clínica recorrida, que, no entanto, poderá excluir a sua responsabilidade civil mediante a comprovação
de que inexistiu defeito na prestação de serviço, demonstrando ter adimplido corretamente as suas
obrigações em relação à paciente falecida. Ressaltou-se que não havia necessidade sequer de ser
determinada, como fez o magistrado de primeiro grau, a inversão do ônus da prova com base no art.
6º, VIII, do CDC, pois essa inversão já fora feita pelo próprio legislador ao estatuir o § 3º do art. 14 do
mesmo codex. Trata-se da distinção respectivamente entre a inversão ope judicis e a operada
diretamente pela própria lei (ope legis). Assim, entendeu-se ter o acórdão recorrido violado texto
expresso em lei, pois a responsabilidade da clínica é objetiva (independentemente da culpa de seus
prepostos no evento), sendo dela o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços
médicos. Precedente citado: REsp 696.284-RJ, DJe 18/12/2009. REsp 986.648-PR, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 418).

Ex2: Médico cirurgião Plástico Estético. Contudo, o medico cirurgião plástico reparador assume obrigação de
meio, caindo na regra geral da responsabilidade subjetiva.
Ex3: Anestesista (Pablo e Pamplona).
Ex4: Médico que faz exame de ultrassonografia– STJ agravo regimental 744181 do RN.

Todavia, as decisões mais recentes do STJ são no sentido de que a obrigação de resultado não transforma
a responsabilidade subjetiva em objetiva, mas em presunção de culpa. Resp 985888/ SP.
Na responsabilidade objetiva não se discute em culpa. Já a responsabilidade com presunção de culpa se
discute a culpa, há uma inversão do ônus da prova, cabe ao médico demonstrar que não atuou com
negligência, imprudência ou imperícia.

Portanto no caso dos profissionais liberais, em obrigação de resultado, continua sendo

responsabilidade subjetiva, porém ocorre a inversão do ônus da prova.

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO.

APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRATAMENTO ORTODÔNTICO. EM
REGRA, OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DE RESULTADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
1. As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como "de meio",
sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do
resultado esperado. Contudo, há hipóteses em que o compromisso é com o "resultado", tornando-se
necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato.
2. Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados
nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos,
de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade.
3. O acórdão recorrido registra que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, "foi
equivocado e causou danos à autora, tanto é que os dentes extraídos terão que ser recolocados".
Com efeito, em sendo obrigação "de resultado", tendo a autora demonstrado não ter sido atingida a
meta avençada, há presunção de culpa do profissional, com a consequente inversão do ônus da prova,
cabendo ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que
o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da autora.
4. A par disso, as instâncias ordinárias salientam também que, mesmo que se tratasse de obrigação "de
meio", o réu teria "faltado com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada", impondo igualmente
a sua responsabilidade.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1238746/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe
04/11/2011)

No mais, a responsabilidade dos profissionais liberais segue a temática da responsabilidade civil no

CDC:

Responsabilidade pelo fato do serviço Responsabilidade pelo vício do serviço

Preocupa-se com a incolumidade física e
psíquica.
Defeito do produto ou serviço (Acidente de
consumo).
Preocupa-se com a incolumidade econômica.
Vício (inadequação) aos fins pretendidos.
Diante da iminência de acidente de consumo
causado por vício é possível a utilização das
regras da responsabilidade pelo fato. Ex: o
prazo prescricional de 05 do art. 27 do CDC.
Resp 810353.

As hipóteses de excludentes da responsabilidade civil dos fornecedores de serviço em geral também

se aplica ao profissional liberal:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Além dessas duas previstas expressamente no CDC, a doutrina ainda elenca como hipóteses de excludentes
da responsabilidade:
– caso fortuito;
– força maior.

DIREITO PENAL
PONTO 3 - Lei penal no espaço. Elemento subjetivo do tipo. Periculosidade. Contravenções penais.
Incidentes da execução penal. Crimes contra a saúde pública. Crimes hediondos. Crimes previstos no
estatuto do idoso.
1. Lei Penal no Espaço64

64PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.
38-51.
1.1. Princípios Fundamentais

a) Princípio da Territorialidade – Aplica-se a lei penal aos fatos puníveis praticados no território nacional,
independentemente da nacionalidade do agente, do ofendido ou do bem jurídico lesado. A lei brasileira acolhe
esta diretriz como regra geral, ainda que de forma atenuada, temperada ou não absoluta, nos termos do art.
5º, caput, do CP,

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (território por extensão).
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no
espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Em relação ao espaço aéreo, adota-se a teoria da absoluta soberania do país subjacente, pela qual o
Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial.

b) Princípio real, de defesa ou de proteção – aplica-se a lei penal do Estado titular do bem jurídico lesado
ou ameaçado. Devem ser objeto de tutela exclusivamente bens ou interesses estatais, coletivos ou
comunitários e não de ordem individual.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado
no estrangeiro.
...
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no parágrafo anterior,
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça

Alguns autores entendem que, no caso de vítima brasileira, o princípio é o da personalidade passiva.

c) Princípio da Nacionalidade ou da Personalidade – aplica-se a lei penal do país de origem do agente,

onde quer que ele se encontre.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

...
II - os crimes:
...
b) praticados por brasileiro;
...
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.

Fundamento: relativa proibição de extradição de brasileiros, evitando a impunidade de crimes praticados por
brasileiros no exterior que, depois, fogem para o Brasil.
d) Princípio da Universalidade ou da Justiça Mundial, da Justiça Universal, da Justiça Cosmopolita,
da Competência Universal, da Jurisdição Universal, da Jurisdição Mundial, da Repressão Mundial ou
da Universalidade do Direito de Punir – todos os Estados da comunidade internacional podem punir os
autores de determinados crimes que se encontrem em seu território, de acordo com as convenções ou
tratados internacionais, pouco importando a nacionalidade do agente, o local do crime ou o bem jurídico
atingido. A competência é firmada pelo critério da prevenção.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:
...
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (alguns autores tratam essa hipótese,
segunda parte, como sendo princípio do domicílio).
...
II - os crimes:
...
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

...
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável.

e) Princípio da Representação, da bandeira ou do pavilhão – aplica-se a lei do Estado em que está

registrada a embarcação ou a aeronave ou cuja bandeira ostenta, quando o delito ocorre no estrangeiro e aí
não é julgado (art. 7º, II, “c”, CP).

1.2. Território Nacional

Âmbito espacial sujeito ao poder soberano estatal. Pode ser: a) efetivo ou real – superfície terrestre,
águas territoriais e espaço aéreo correspondente; b) por extensão ou flutuante: embarcações e aeronaves
(art. 5º, § 1º, CP).

1.3. Lugar do Delito

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Teorias que buscam precisar o locus commissi delicti:

a) Teoria da ação – lugar do delito é onde se realizou a ação ou omissão. Aplicada ao delito de
homicídio, às infrações de menor potencial ofensivo e aos atos infracionais praticados por crianças e
adolescentes.

b) Teoria do resultado – lugar do delito é onde se deu o resultado.

c) Teoria da intenção – lugar do crime é onde deveria ocorrer o resultado.

d) Teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo – lugar do crime é onde a energia
movimentada pela ação do sujeito alcança a vítima ou o bem jurídico.

e) Teoria da ação à distância ou da longa mão – local do delito é o do ato executivo.

f) Teoria limitada da ubiquidade – lugar do crime é o da ação ou do resultado.

g) Teoria pura da ubiquidade, mista ou unitária – lugar do delito é o da ação, do resultado ou do

bem jurídico atingido. Esta é a teoria acolhida pelo atual CP.
Quando se tratar de crimes falimentares, será competente o foro do local em que foi decretada a falência,
concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial.
Pertinência do tema: crimes à distância ou de espaço máximo (não se confundem com crime plurilocais –
conduta e resultado ocorrem em diveras comarcas, mas no mesmo país). No tocante ao coautor ou partícipe,
operando-se o concurso de pessoas no território brasileiro, aplica-se a lei penal nacional, ainda que o crime
tenha sido integralmente executado no exterior.

1.4. Extraterritorialidade – Art. 7º, CP.

a) Extraterritorialidade incondicionada – aplica-se a lei brasileira sem qualquer condicionante, ainda que o
agente tenha sido julgado no estrangeiro, com fundamento no princípio da defesa (art. 7º, I, a, b e c) e no da
universalidade (art. 7º, I, d).

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de
empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

b) Extraterritorialidade condicionada – aplica-se a lei brasileira quando satisfeitos certos requisitos,

com base nos princípios da universalidade (art. 7º, II, a), da personalidade (art. 7º, II, b), da bandeira (art. 7º,
II, c) e da defesa (art. 7º, § 3º).

c) Extraterritorialidade na lei de tortura – aplica-se a lei brasileira ainda quando o crime não tenha
sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira (art. 2º, Lei 9.455/97).

OBS: É inaplicável o princípio da extraterritorialidade às contravenções (art. 2º, LCP).

1.5. Imunidade Diplomática

Uma restrição imposta ao princípio da territorialidade temperada, conforme art. 5º, CP, vem a ser a
imunidade diplomática. Constitui-se de privilégios outorgados aos agentes diplomáticos, observando sempre
o princípio da mais estrita reciprocidade.

As imunidades diplomáticas (Convenção de Viena/1961) são classificadas em:

a) inviolabilidade ou imunidade material – a pessoa do diplomata (inclusive sua família, residência

e pertences) é inviolável. Os diplomatas não podem ser presos ou detidos, nem obrigados a depor como
testemunhas, mas podem ser investigados pela polícia. Não é extensiva aos empregados particulares.

As sedes diplomáticas não são extensões do território alienígena. Portanto, a área de uma embaixada
é território nacional, embora seja inviolável. A convenção de Viena, no entanto, estabelece que a
inviolabilidade da residência diplomática não deve estender-se além dos limites necessários ao fim a que se
destina. Isso significa que utilizar suas dependências para a prática de crimes ou dar abrigo a criminosos
comuns faz cessar a inviolabilidade 65.

Os funcionários consulares possuem imunidade quando no exercício de suas funções (Convenção

de Viena/1963). Os funcionários e empregados consulares somente estão isentos da jurisdição brasileira,
mormente a penal, quando estiverem atuando em nome do Estado que os enviou.

Renúncia – A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, jamais pelo diplomata.

b) imunidade de jurisdição penal e civil ou imunidade formal – o agente diplomático deverá ser
processado e julgado no Estado que representa, sendo extensível à sua família e aos membros do corpo
diplomático.

65NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Versão Compacta. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009. p. 63.
 As imunidades (material e formal) são de ordem pública, devendo ser declaradas de ofício pelo órgão
competente. A natureza jurídica do privilégio da inviolabilidade ou imunidade material – situada no campo do
Direito Penal – é de causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena, porque exclui a aplicação da lei penal
do Estado acreditado e, portanto, a punibilidade. Isso em virtude da peculiar função exercida pelo agente
diplomático. Já a exclusão de jurisdição é de cunho formal ou processual.

c) isenção fiscal

1.6. Imunidade Parlamentar

Constitui outra exceção à regra da aplicação da lei penal a todo crime ocorrido em território nacional.
São previstas na CF.

As imunidades parlamentares são essenciais ao correto desempenho do mandato, pois asseguram

ao congressista absoluta liberdade de ação, através da exposição livre do seu pensamento, das suas ideias
e, sobretudo, do seu voto.

a) substantiva, material, absoluta, real ou irresponsabilidade legal – é um privilégio de direito penal

substantivo e visa assegurar a liberdade de palavra e debates. Refere-se à inviolabilidade do parlamentar
(senador, deputados federal e estadual, vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e
votos (arts. 53, caput, 27, § 1º, 29, VIII, CF). Os vereadores só têm imunidade material.

Quanto à natureza jurídica da imunidade substantiva a doutrina divide-se em três grupos principais:
I – excludente do crime – uns dizem ser causa de exclusão da tipicidade, outros exclusão da antijuridicidade
por exercício regular do direito, outros causa de exclusão da criminalidade;
II – excludente de pena – causa pessoal de exclusão de pena;
III – causa de incapacidade penal por razões políticas.

Nucci entende ser causa excludente do crime, por exclusão da tipicidade. Diz a constituição que o parlamentar
é inviolável por suas opiniões, palavras e votos, de foram que suas manifestações são sempre penalmente
lícitas.66

A imunidade pertence ao Parlamento e não ao congressista, de modo que é irrenunciável.

Para incidir a imunidade material é necessário que haja uma conexão entre as condutas praticadas
pelo parlamentar e o exercício do mandato.

... Hipótese de incidência da imunidade material, uma vez que as manifestações veiculadas guardam
nexo com exercício da função parlamentar, eis que na defesa de um programa político do governo estadual
do partido da querelada. Queixa-crime não recebida. (Inq 1937, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2003, DJ 27-02-2004 PP-00021 EMENT VOL-02141-03 PP-00482)

b) processual, formal ou relativa – privilégio de natureza processual e tem por fim garantir a inviolabilidade
pessoal, evitando que o parlamentar seja submetido a processos tendenciosos ou prisões arbitrárias.

Assegura aos deputados (federais e estaduais/distritais) e senadores, desde a expedição do diploma,

a impossibilidade de prisão processual, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesta hipótese, os autos
deverão ser remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria dos seus
membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, CF).

No que tange à imunidade de instauração do processo, uma vez recebida a denúncia contra o
parlamentar, por crime ocorrido após a diplomação, o STF dará ciência à Casa respectiva que, por iniciativa
do partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação. Tem a Casa o prazo improrrogável de 45 dias para deliberar sobre a eventual
sustação do feito (art. 53, § 4º, CF). A sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato
(art. 53, § 5º, CF).

Essa imunidade tem eficácia temporal limitada, ou seja, protege os parlamentares somente durante
o exercício do mandato.

66 NUCCI. Ob. cit. p. 66.

 Prevalece, ainda, no contexto das imunidades o sigilo parlamentar, que é a impossibilidade de obrigar
o congressista “a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações” (art. 53, § 6º, CF).

Há, ainda, a garantia de ser o parlamentar ouvido em lugar previamente agendado com o juiz, quando
for testemunha, não cabendo qualquer tipo de condução coercitiva. A imunidade subsiste no estado de sítio
e somente pode ser suspensa pelo voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva (art. 53, § 8º, CF).

A imunidade processual não impossibilita a investigação policial, de forma que o Parlamento não pode
sustar o curso de inquérito contra qualquer de seus membros. Entretanto, a investigação contará com a
supervisão de Ministro do STF, cuidando-se de parlamentar federal.

2. Elemento Subjetivo do Tipo.

2.1. Tipo – é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal.

2.2. Elementos do Tipo67

a) objetivos – referentes ao aspecto material do fato (forma de execução, tempo, lugar etc.).
Ex: matar alguém (art. 121, CP), repouso noturno (art. 155, § 1º, CP), lugar ermo (art. 150, § 1º, CP)

b) subjetivos – concernentes ao estado anímico ou psicológico do agente, ao fim colimado pelo

agente, à sua intenção, ao intuito que o encoraja na execução do fato.
Ex: “com o fim de” (art. 131); “em proveito próprio ou de outrem” (ar 161, § 1º, I); “para si ou para
outrem” (ar 171, caput); “para ocultar desonra própria” (art. 134, caput)

c) normativos – referentes em regra à antijuridicidade. São componentes inseridos na figura típica

que exigem, para sua ocorrência, um juízo de valor dentro do próprio campo da tipicidade.
Ex: sem justa causa (art. 153, caput, 154, caput), indevidamente (art. 151, § 1º, II), fraudulentamente
(art. 177, caput), funcionário público (art. 312), coisa alheia móvel (art. 155), moléstia grave (art. 131), sem
consentimento de quem de direito (art. 164) etc.

2.3. Elemento Subjetivo Geral

Elemento subjetivo geral é o dolo68. O dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, é elemento
subjetivo do tipo69.

2.3.1. Conceito e natureza do dolo70

Dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo.

Constitui elemento subjetivo do tipo (implícito).

2.3.2. Teorias do dolo

a) Teoria da Vontade – dolo é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrário
à lei. É preciso que o agente tenha a representação do fato (consciência do fato) e a vontade de causar o
resultado.

b) Teoria da Representação – dolo é a previsão do resultado. É suficiente que o resultado seja

previsto pelo sujeito.

67 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1º volume. Part Geral.28ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. p.
269-277.
68 PRADO. Ob. cit. p. 75.
69 JESUS. Ob. cit. p. 287.
70 JESUS. Ob. cit. p. 287-296.
 c) Teoria do Assentimento – Requer a previsão ou representação do resultado como certo, provável
ou possível, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente seu assentimento.

O CP adotou a teoria da vontade (art. 18, I).

2.3.2. Elementos/Características do Dolo

a) consciência da conduta e do resultado;

b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado (momento intelectual);

c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (momento volitivo).

Todos esses elementos são exigidos nos crimes materiais e formais. Nos de mera conduta é suficiente
que o sujeito tenha a representação e a vontade de realizá-la.

O dolo deve ser sempre atual, isto é, concomitante à conduta desenvolve-se sua intenção de
realização do tipo penal.

O dolo deve abranger os elementos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu
dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e ás circunstâncias
do delito.

2.3.3. Espécies de Dolo

2.3.3.1. Dolo Direto e Indireto

a) Dolo Direto (Art. 18, I, primeira parte, CP) – O sujeito visa a certo e determinado resultado. Ex: o agente
desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta no resultado morte.

b) Dolo Indireto – a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. Pode ser alternativo
ou eventual.

Dolo alternativo – quando a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado. Ex: o agente
desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar.

Dolo eventual (Art. 18, I, segunda parte, CP) – quando o sujeito assume o risco de produzir o
resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria
dolo direto. Ele antevê o resultado e age. A vontade não se dirige ao resultado (o agente não quer o evento),
mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Percebe que é possível causar o resultado e,
não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se
produza.
Ex: A está desferindo tiros contra um muro, no quintal da sua residência (resultado pretendido: dar
disparos contra o muro), vislumbrando, no entanto, a possibilidade de os tiros vararem o obstáculo, atingindo
terceiros que passam por detrás. Ainda assim, desprezando o segundo resultado (ferimento ou morte de
alguém), continua a sua conduta. Caso atinja, mortalmente, um passante, responderá por homicídio doloso
(dolo eventual). É o denominado dolo de segundo grau71 (para a doutrina, dolo de segundo grau ou de
consequências necessárias é a vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado,
em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação
praticamente certa).

O juiz, na investigação do dolo eventual, deve apreciar as circunstâncias do fato concreto e não buscá-
lo na mente do autor.

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA DA QUAL RESULTA ENFERMIDADE

INCURÁVEL E PERDA OU INUTILIZAÇÃO DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNÇÃO - PORTE DE ARMA DE
FOGO DE USO PROIBIDO - DOSIMETRIA DA PENA.
1 - Agente que dispara arma de fogo em via movimentada age com dolo eventual, assumindo o risco
de produzir o resultado lesivo porque ciente de que este possa ocorrer.
2 - O agente de polícia que dispara arma de fogo em via movimentada age com culpabilidade exacerbada,
sua conduta é mais reprovável devido à sua condição pessoal.

71 NUCCI. Ob. cit. p. 144.

3 - Configuradas duas qualificadoras, uma deve ser computada para qualificar o crime e outra pode ser
considerada no exame do art. 59 do CP. Precedentes do STJ.
4 - Circunstancias judiciais do art. 59 do CP que são favoráveis ao réu não necessitam de extensa
fundamentação.
5 - Deu-se parcial provimento ao apelo do réu para reduzir a pena, diante do reconhecimento da confissão
espontânea.(20080150140215APR, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Criminal, julgado em 14/05/2009, DJ
24/06/2009 p. 293)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO DOLOSO NO TRÂNSITO. PRONÚNCIA.

DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE
AUTORIA. JULGAMENTO PELO JÚRI.
1. O agente que conduz o seu veículo embriagado, acima da velocidade permitida para a via e, ainda,
fazendo "zerinhos e cavalos de pau", assume o risco de causar o resultado morte, agindo, portanto,
com dolo eventual, o que autoriza o seu julgamento perante o Tribunal do Júri. 2. Havendo nos autos
elementos suficientes para o convencimento sobre a existência do crime e indícios de que o réu seja o seu
autor, impõe-se seja pronunciado. A decisão de pronúncia constitui juízo fundado de suspeita, dizendo
admissível a acusação, e não juízo de certeza, que se exige para a condenação. Inopera, quanto à pronúncia,
o provérbio in dubio pro reo, incidindo a regra in dubio pro societate. 3. Recurso improvido.
(20050710001085RSE, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 2ª Turma Criminal, julgado em
05/02/2009, DJ 15/04/2009 p. 136)

O STF e o STF têm entendimento prevalente de que o condutor de veículo que participa de “racha” em via
movimentada e causa a morte de um pedestre age com dolo eventual, respondendo por homicídio doloso
(artigo 121 do CP). Por isso, o § 2° do artigo 308 do Código de Transito Brasileiro, inserido pela Lei 12.971/14,
não representa um avanço real na punição do condutor que causa a morte de alguém durante um “racha”.
Prevê o mencionado parágrafo que: “se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as
circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena
privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas
neste artigo”. O caput tipifica a conduta de “participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de
corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação
de risco à incolumidade pública ou privada”.

Dolo Eventual e Tentativa – Possibilidade:

PENAL. PROCESSUAL. INEPCIA DA DENUNCIA. AUSENCIA DE SUPORTE PROBATORIO PARA A AÇÃO

PENAL. CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL.
POSSIBILIDADE DA FORMA TENTADA. "HABEAS CORPUS". RECURSO.
1. NÃO HA QUE SE DIZER INEPTA A DENUNCIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS IMPOSTOS
PELO CPP, ART. 41.
2. A AUSENCIA DE SUPORTE PROBATORIO PARA A AÇÃO PENAL NÃO PODE SER VERIFICADA NA
ESTREITA VIA DO "HABEAS CORPUS"; SO APOS O REGULAR CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
PODERA SE CHEGAR A CONCLUSÃO SOBRE SUA EFETIVA PARTICIPAÇÃO.
3. ADMISSIVEL A FORMA TENTADA DO CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL, JA QUE
PLENAMENTE EQUIPARADO AO DOLO DIRETO; INEGAVEL QUE ARRISCAR-SE CONSCIENTEMENTE
A PRODUZIR UM EVENTO EQUIVALE TANTO QUANTO QUERE-LO.
4. RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO.
(RHC 6.797/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/1997, DJ 16/02/1998 p.
114)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO - DOLO EVENTUAL NOS CRIMES

TENTADOS - EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS - IMPROCEDÊNCIA.
I. Nos crimes cometidos com dolo eventual é admissível a tentativa. A modalidade tem os mesmos
elementos estruturais do dolo direto.
II. A qualificadora só deve ser refutada, por ocasião da pronúncia, quando inexistirem indícios que a sustentem
ou quando se mostre despropositada e manifestamente incoerente com o acervo probatório. Não se pode
usurpar a competência do júri para apreciar a matéria.
III. Recurso improvido.
(20041010003143RSE, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 22/06/2009, DJ
07/07/2009 p. 137)

Dolo Eventual e Quesito a respeito no Tribunal do Júri

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. RACHA AUTOMOBILÍSTICO. DOLO
EVENTUAL. CULPA. DESCLASSIFICAÇÃO. QUESITOS.
NULIDADE.
Se a tese da defesa é desclassificação para homicídio culposo, sem negativa de autoria, mostra-se
correta a quesitação em que logo após os quesitos sobre o fato principal (materialidade, autoria e
letalidade) vêm as perguntas sobre as formas de culpa, não havendo nulidade em face da ausência de
quesito específico sobre dolo eventual. Recurso não conhecido. (REsp 249.764/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2001, DJ 25/02/2002 p. 426)

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. NOVO JÚRI. APELAÇÃO. VÍCIO NA QUESITAÇÃO. DECISÃO
CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. TESE EXISTENTE NOS AUTOS.
CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVAMENTO DA CONDENAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Não gera nulidade o fato de o libelo não conter quesito referente ao dolo eventual, tendo em vista
a sua não obrigatoriedade, conforme pode se verificar do art. 417 do CPP. Da mesma forma, não gera
nulidade a falta de quesitação acerca de insuficiência de provas, tendo em vista que, além de não estar
prevista no artigo referente às regras para formulação dos quesitos, esta pode ser alcançada com a
elaboração dos quesitos relativos à autoria e à relação de causalidade. ...(20080350003306APR, Relator
GISLENE PINHEIRO, 1ª Turma Criminal, julgado em 18/12/2008, DJ 29/04/2009 p. 136)
OBS: Culpa Consciente ou Culpa com Previsão – o agente prevê que sua conduta pode levar a
um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua
atuação (vontade) para impedir o resultado.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRETENSÃO

DA ASSISTÊNCIA DE ACUSAÇAO DE LEVAR O RÉU A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI SOB
ALEGAÇÃO DE HOMICÍDIO COM DOLO EVENTUAL. INOCORRÊNCIA. COLISÃO NO EIXO
MONUMENTAL. VELOCIDADE ACIMA DA PERMITIDA. CULPA CONSCIENTE DO AGENTE. INGRESSO
DA VÍTIMA NA VIA PREFERENCIAL COM DESATENÇÃO AO TRÂNSITO REINANTE. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAÇÃO DE CULPAS NA SEARA PENAL.
1 Inexistente prova do dolo eventual no homicídio cometido em acidente de trânsito, não se cogita de
competência do Tribunal do Júri para o julgamento do caso.
2 Age com imprudência impregnada de culpa consciente quem dirige veículo automotor de madrugada
no Eixo Monumental, proximidades da Torre de Televisão, com velocidade de 105km/h, superior à
permitida para o local (60km/h) e às condições de segurança do tráfego, vindo em conseqüência a
colidir com outro veículo que adentrou a via preferencial procedendo de retorno, cujo condutor não
observou com o cuidado devido o movimento de tráfego reinante na ocasião. Não há compensação
de culpas no Direito Penal.
3 Não se cogita de omissão de socorro quando o causador do dano também é ferido no acidente e tem o seu
automóvel destruído, só deixando o local para receber atendimento hospitalar depois de pedir socorro por
telefone, e quando os bombeiros já prestavam atendimento à vítima, que, não obstante veio a falecer.
3 Provimento ao recurso Ministério Público, sendo parcial ao do Assistente de
Acusação.(20050110629043APR, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em
04/09/2008, DJ 10/02/2009 p. 168)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES

E ARTIGOS 306 E 305 DA LEI N.º 9.503/97. POSTULAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO
CULPOSO PRATICADO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ E VELOCIDADE
EXCESSIVA. DOLO EVENTUAL. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
- O art. 408 do Código de Processo Penal traça como requisitos para a pronúncia, tão-somente, a prova da
materialidade e os indícios suficientes de autoria. Havendo plausibilidade na tese da acusação, a pronúncia
é medida que se impõe, devendo a questão ser submetida ao Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente
competente para apreciá-la.
- Tormentosa e tênue é a distinção entre dolo eventual e culpa consciente nos delitos de trânsito.
- Mostra-se plausível a tese de dolo eventual, na fase de pronúncia, quando se infere dos autos que o
réu tinha opção de não atingir o resultado, mas prefere assumir o risco de produzi-lo, mostrando-se
indiferente quanto à sua produção. O que se verifica ante o fato de que o veículo que conduzia
desenvolvia velocidade muito elevada, realizando manobras perigosas, desviando para o
acostamento da pista, em vez de direcioná-lo para outras duas faixas existentes, vindo a atropelar
ciclista ali presente. Soma-se a isso o estado de embriaguez em que se encontrava o réu momentos
após os acontecimentos.
- Desta feita, em razão da viabilidade da ocorrência de dolo eventual, imperiosa se faz remessa dos autos ao
Tribunal Popular a fim de ser aferido o elemento anímico permeador da conduta do acusado.
- Negado provimento ao recurso. Maioria.(20040710043256RSE, Relator APARECIDA FERNANDES, 2ª
Turma Criminal, julgado em 24/05/2007, DJ 07/11/2007 p. 132)

2.3.3.2. Dolo de Dano e Dolo de Perigo

a) Dolo de Dano – o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direito ou eventual).
Ex: crime de homicídio doloso, em que o sujeito quer a morte (dano) ou assume o risco de produzi-la.

b) Dolo de Perigo – o agente não quer o dado nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou
assumindo o risco de produzir um resultado de perigo. Ex: art. 130, caput, CP – o agente quer ou assume o
risco de produzir o perigo de dano (contágio venéreo). Ele não quer o contágio, pois, se assim fosse, haveria
dolo de dano, hipótese prevista no § 1º, (“se é intenção do agente transmitir a moléstia).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PORTE DE ARMA DE FOGO

DESMUNICIADA E APTA A EFETUAR DISPAROS. PRONTA DISPONIBILIDADE DE MUNIÇÕE. PERIGO
ABSTRATO. CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
1. O fato de portar arma de fogo, apta a produzir disparos, em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar, tendo ao alcance as munições do mesmo calibre, está consumado o crime descrito no
art. 14 da Lei N. 10.826/2003.
2. Não se exige, neste tipo de crime, a produção de dano efetivo, pois é crime de mera conduta ou de
perigo abstrato, ou seja, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, basta a situação de perigo ao bem
jurídico protegido, qual seja a segurança coletiva.
3. Recurso desprovido.(20050210035379APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma
Criminal, julgado em 23/04/2009, DJ 24/06/2009 p. 240)

2.3.3.3. Dolo Genérico e Dolo Específico

a) Dolo Genérico – é vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora. Ex: homicídio
– matar alguém.

b) Dolo Específico – é a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial (específico). Ex:
Exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134) – Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar
desonra própria.

PENAL. ART. 244 DO CP. ABANDONO MATERIAL. PENSÃO ALIMENTICIA. NÃO-PAGAMENTO.

DESEMPREGO. AUSÊNCIA ELEMENTO SUBJETIVO. MERO INADIMPLEMENTO CIVIL. RECURSO
PROVIDO.
1. Para a configuração do crime de abandono material, impõe-se a prova de que o agente tenha
deixado de prover, sem justa causa, a subsistência do sujeito passivo.
2. Inexistente nos autos a prova quanto ao dolo específico de abandono, revelando a conduta mero
inadimplemento de pensão alimentícia judicialmente arbitrada, tem-se que a situação deve ser
resolvida no âmbito civil.
3. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante.
(20070310033603APR, Relator GISLENE PINHEIRO, 1ª Turma Criminal, julgado em 11/09/2008, DJ
15/10/2008 p. 122)

Para Damásio não “existem dolo específico e dolo genérico. O dolo é um só, variando de acordo com
a figura típica”.

2.3.3.4. Dolo Natural e Dolo Normativo

Dolo Natural – é a vontade consciente de praticar a conduta típica (Teoria Finalista).

Dolo Normativo – é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência

de que se realiza um ato ilícito (Teoria Causalista)

Para Damásio, o dolo é sempre natural.

2.3.3.5. Dolo Geral

Não se confunde com o chamado dolo genérico.

 Ocorre quando o agente, com a intenção de praticar determinado fato, realiza uma conduta capaz de
produzir o efeito desejado, e, logo depois, na crença de que o evento já se produziu, empreende nova ação
com finalidade diversa, ocorrendo que o segundo comportamento é que causa o resultado (o denominado
“erro sucessivo” ou aberratio causae).

Ex: O agente, pretendendo matar o inimigo, esgana-o. Imaginando-o morto, o que não ocorreu de
fato, estando a vítima apenas desmaiada, atira o corpo no rio, tendo por fim eliminar a evidência do crime.
Nessa ocasião, a morte se produz por afogamento.
a) Doutrina majoritária - responde por homicídio doloso consumado. Há perfeita congruência entre
o que fez e o que pretendia fazer, pouco importando seu equívoco, quanto ao método que lhe permitiu atingir
o resultado. Não é necessário que o dolo persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta
desencadeante do processo causal seja dolosa.
b) Damásio – Existe somente uma tentativa de homicídio. Ocorre um desvio essencial no rumo
causal, excludente da imputação objetiva do resultado.

2.3.4. Dolo e Pena

O dolo, na reforma penal de 1984, foi deslocado da culpabilidade para o tipo, não influenciando na
aplicação da pena concreta. Daí a razão por que o art. 59 nenhuma referência faz a esse elemento subjetivo
do tipo.

3. Periculosidade72

3.1. Introdução

As penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena
é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinqüente, a medida de segurança
possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime
e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais.

3.2. Conceito

É a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em

causa de ações danosas.

3.3. Fatores e Indícios de Periculosidade

A verificação da periculosidade se faz por intermédio de um juízo sobre o futuro, ao contrário do juízo
de culpabilidade, que se projeta sobre o passado. Para essa verificação, o juiz vale-se de fatores (ou
elementos) e indícios (ou sintomas) do estado de perigo.

Fatores da periculosidade são os elementos que, atuando sobre o indivíduo, o transformam nesse
ser com probabilidade delinqüir, de ordem externa ou interna, referentes às condições físicas individuais,
morais e culturais, condições físicas do ambiente, de vida familiar ou de vida social.

Sintomas de periculosidade são os antecedentes criminais, civis ou administrativos, os motivos

determinantes da prática delituosa e suas circunstâncias (natureza, modo de realização do tipo, meios
empregados, objeto material, momento da prática, lugar, consequências etc.). Há certos dados que funcionam
como fatores e sintomas, como as condições de vida e o caráter.

3.4. A Periculosidade como pressuposto de aplicação das medidas de segurança

A aplicação de medida de segurança pressupõe:

a) a prática de fato descrito como crime; e
b) a periculosidade do sujeito.

3.5. Periculosidade Real e Presumida

72 JESUS. Ob. cit. p. 545-549.

 Fala-se em periculosidade real quando ela deve ser verificada pelo juiz. Cuida-se de periculosidade
presumida nos casos em que a lei a presume, independentemente da periculosidade real do agente.

A reforma penal de 1984 presume a periculosidade dos inimputáveis (CP, art. 97). No caso dos semi-
responsáveis (CP, art. 26, parágrafo único), cuida-se de periculosidade real.

A periculosidade é real quando há de ser reconhecida pelo juiz, como acontece nos casos de semi-
imputabilidade (art. 26, p.ú, CP). Para aplicar uma medida de segurança ao semi-imputável o magistrado
precisa verificar, no caso concreto, a existência de periculosidade.

Espécies de medidas de segurança

Art. 96. As medidas de segurança são

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento
adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido
imposta.

Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto
como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Prazo

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a
3 (três) anos

Perícia médica

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano,
ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

Desinternação ou liberação condicional

§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior
se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa
providência for necessária para fins curativos.

Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a
4º.

Direitos do internado

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido
a tratamento.

3.6. A periculosidade como elemento da personalidade (circunstância judicial – art. 59, CP)

A expressão personalidade é empregada pelo CP como conjunto de qualidades morais do agente. É

o retrato psíquico do delinquente, incluindo a periculosidade 73.

73 JESUS. Ob. cit. p. 557.

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. PENA-BASE. DOSIMETRIA. ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRESENÇA.
O acervo probatório, inclusive a confissão parcial do apelante, evidenciou que ele, de forma livre e consciente,
portava arma de fogo de uso permitido, sem autorização legal. O porte ilegal de armas é crime de mera
conduta ou de perigo abstrato, assim, a falta de autorização para ostentar a arma em via pública é suficiente
para configurar o delito de porte ilegal de arma de fogo, sendo irrelevante o fato de a arma estar ou não
desmuniciada. Precedentes.
Se a dosimetria da pena-base atende às determinações legais para mister - artigo 59, CP - deve ser
mantida.
Cabível a consideração dos delitos anteriormente cometidos pelo réu para aferição da personalidade,
eis que evidenciam a periculosidade e probabilidade de tornar a delinqüir.
A existência de duas condenações transitadas em julgado, configuram maus antecedentes, circunstância a
ser observada na primeira fase, e a reincidência, circunstância agravante da segunda fase de aplicação da
pena.
A confissão há que ser reconhecida em favor do réu quando este admite a conduta, embora modifique as
circunstâncias do crime, tendo em vista que a atenuante não se sujeita a critérios subjetivos ou fáticos.
Recurso parcialmente provido.
(20060310044385APR, Relator SOUZA E ÁVILA, 2ª Turma Criminal, julgado em 27/11/2008, DJ 21/01/2009
p. 111)

PENAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. JULGAMENTO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA

ALEGANDO INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO
PROPORCIONAL. LIMITES DA REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO. 1. A informação acerca do envolvimento
do réu em crimes posteriores não pode repercutir na análise dos seus antecedentes - que pressupõe
aspectos da sua vida anteacta ao crime em julgamento; todavia, nenhum empecilho há capaz de
impedir que tal circunstância seja considerada no exame da personalidade do réu, onde se busca
aferir qualquer laivo de periculosidade. 2. Sopesar os registros penais para aferir tanto a personalidade
comprometida quanto os maus antecedentes constitui bis in idem que merece ser extirpado da sentença. 3.
O limite máximo de redução pelo privilégio previsto no § 1° do art. 121 do CP é de um terço, sendo contra
legem o que extrapolar este limite.
(20070350066769APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 18/09/2008,
DJ 11/11/2008 p. 116)

3.7. A periculosidade na aplicação do princípio da insignificância

1. Para se caracterizar o princípio da insignificância, na aferição do relevo material da tipicidade penal,

é necessária a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 92.463, Segunda Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, julgado em 16.10.2007, DJU 31.10.2007).
...(20080110301757APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em
09/10/2008, DJ 12/11/2008 p. 206)

3.8. A periculosidade na apreciação da Liberdade Provisória – Garantia da ordem pública

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E RESISTÊNCIA. PACIENTE
PRESO EM FLAGRANTE POR PORTAR, EM ÁREA RESIDENCIAL, UMA PISTOLA, CALIBRE 40, COM
NUMERAÇÃO RASPADA E COM CARREGADOR CONTENDO DEZ CARTUCHOS INTACTOS, OPONDO-
SE À EXECUÇÃO DE SUA PRISÃO, DESFERINDO SOCOS E PONTAPÉS CONTRA OS POLICIAIS
MILITARES. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA
MATERIALIDADE. DECISÃO IMPUGNADA ANCORADA EM BASE EMPÍRICA. GRAVIDADE E
PERICULOSIDADE DEMONSTRADAS EM CONCRETO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA
E RESIDÊNCIA FIXA. CIRCUNSTÂNCIAS INSUFICIENTES PARA ENSEJAR A LIBERDADE. ORDEM
DENEGADA.
1. O decisum que indeferiu o pedido de liberdade provisória está devidamente fundamentado na
existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, aliado ao requisito da garantia da ordem
pública e aplicação da lei penal, tendo em vista que o paciente é reincidente, pois possui condenação
transitada em julgado por crime de furto qualificado, não fazendo jus, acaso condenado pelo crime
em apreço, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e nem ao regime
aberto, bem como por sua extensa folha penal, circunstâncias que evidenciam a sua periculosidade e
a sua reiteração criminosa.
2. O paciente demonstra menosprezo à ordem jurídica, à convivência social pacífica e à aplicação da lei penal,
pois, além de reincidente, figura como réu em outras ações penais, inclusive por homicídio, bem como busca
se furtar à aplicação da lei penal, porquanto resistiu à prisão e é réu revel em ação penal em que responde
pelo delito de roubo circunstanciado.
3. A alegação de que o paciente possui ocupação lícita, não comprovada nos autos, e residência fixa, não é
suficiente, por si só, para afastar as circunstâncias ensejadoras da custódia cautelar.
4. Habeas corpus admitido e ordem denegada para manter a prisão cautelar do paciente.
(20090020045713HBC, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em
07/05/2009, DJ 03/06/2009 p. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO

COMUNICAÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA. MERA IRREGULARIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44 DA LEI N. 11. 343/2006. ORDEM DENEGADA.
1 Respeitados os demais requisitos legais, a comunicação tardia do flagrante é mera irregularidade, que não
implica a nulidade do auto de prisão em flagrante, especialmente quando a falha é suprida pelos próprios
familiares do paciente, que buscaram a Defensoria Pública, sendo ajuizado pedido de relaxamento de prisão.
Precedentes do STJ.
2 Em se tratando de prisão em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes remanesce incólume a vedação à
liberdade provisória, nos termos do artigo 44 da Lei 11.343/2006. A alteração promovida pela Lei n.
11.464/2007 alcança apenas os crimes hediondos e a estes equiparados, com exceção do delito de tráfico
de drogas, que tem regramento a esse respeito em lei especial.
3 As condições pessoais favoráveis da primariedade e residência fixa não asseguram o direito de
responder ao processo em liberdade quando postas em confronto com a periculosidade do agente
evidenciada na própria ação delitiva. No caso, há fundamentação idônea para assegurar a manutenção
da custódia cautelar para garantia da ordem pública, eis que o paciente foi preso em flagrante trazendo
consigo papelotes de cocaína que pretendia revender em um show da Feira da FACITA em Taguatinga.
5. Ordem denegada.(20090020037278HBC, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em
14/05/2009, DJ 07/07/2009 p. 121)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE

AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADO. 1. Uma vez demonstrada concretamente a ocorrência de, pelo menos, uma das hipóteses
autorizadoras da custódia preventiva, tem-se por idônea a fundamentação que serviu de alicerce para o
indeferimento do pedido de liberdade provisória. 2. A gravidade do delito, o modus operandi pelo qual o
mesmo foi praticado e os indícios concretos da periculosidade do agente fundamentam a necessidade
de manutenção da custódia preventiva para garantia da ordem pública. 3. Ordem denegada.
(20090020020294HBC, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 23/04/2009,
DJ 07/07/2009 p. 119)

4. Contravenções Penais

4.1. Conceito

O Brasil adota a classificação bipartida das infrações penais. Segundo essa classificação, as infrações
se dividem em crimes e contravenções.

Não há diferença ontológica, de essência, entre crime (ou delito) e contravenção. O mesmo fato pode
ser considerado crime ou contravenção pelo legislador, de acordo com a necessidade da prevenção social.
Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior
ou menor gravidade. A questão reside na quantidade da infração, e não em sua substância 74. É o chamado
crime-anão.

De acordo com o art. 1º, da LICP: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa,
ou ambas, alternativamente ou cumulativamente”.

74 JESUS. Ob. cit. p. 185-186.

 A competência para processamento e julgamento é dos Juizados Especiais Criminais dos Estados ou
DF.

STJ – SÚMULA 38 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO DE

1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE
BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.

4.2. Peculiaridades

a) Territorialidade – Art. 2º LCP – a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território

nacional.

b) Tentativa – Art. 4º LCP – Não é punível a tentativa de contravenção.

c) Prisão Simples – Art. 5º LCP – Sem rigor penitenciário. Cumprida em estabelecimento especial
ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

d) Reincidência (Art. 63 CP e Art. 7º LCP):

Crime (antes) – crime (depois)
Crime (antes) – contravenção (depois)
Contravenção (antes) – contravenção (depois)

Não se admite; contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal.

e) Contravenção Culposa – é possível (art. 3º, LCP), embora raro. A doutrina dá como exemplo a
contravenção prevista no art. 26:

Art. 26. Abrir alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou oficio análogo, a pedido ou por incumbência
de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho
destinado à defesa de lugar nu objeto:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a um conto de réis.

f) Ação Penal – é pública incondicionada (art. 17, LCP). Atenção: Para a contravenção de Vias de
Fato (Art. 21) a jurisprudência entende que a ação é pública mediante representação em face do princípio da
proporcionalidade, pois se para a lesão corporal leve exige-se a representação, com mais propriedade para
as vias de dato.

O STF, na ADI 4424, estabeleceu que a ação penal é pública incondicionada, quando se tratar de
lesões corporais praticadas com violência doméstica, nada falando a respeito das vias de fato. Há
controvérsia, no TJDFT, em relação à natureza dessa ação penal. Confira-se:

HABEAS CORPUS.CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

CONTRA A MULHER. RENÚNCIA DA REPRESENTAÇÃO. IMVIABILIDADE. RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
1. Se a Lei de Contravenções Penais dispõe que para estes delitos a ação é de natureza pública
incondicionada, deve-se o processo ser impulsionado de ofício, sendo irrelevante a renúncia da ofendida.
2. Ordem denegada.
(Acórdão n.816933, 20140020192478HBC, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de
Julgamento: 04/09/2014, Publicado no DJE: 09/09/2014. Pág.: 371)

RECURSO ACUSATÓRIO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. CRIMES DE

AMEAÇA, VIAS DE FATO E SEQUESTRO. DENÚNCIA RECEBIDA EM PARTE. ALEGAÇÃO DE
RETRATAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO CASSADA.
1 No âmbito da Lei 11.340/2006 não se cogita de retratação tácita da representação, exigindo-se sempre a
realização de audiência especialmente designada para esse fim, ante o Juiz e o Promotor de Justiça.
2 A Lei 9.099/1995 exige a representação como condição de procedibilidade da ação penal nos crimes de
lesões corporais leves, entendendo-se que tal exigência se estende aos procedimentos de apuração na
contravenção penal de vias de fato.
3 A representação da vítima prescinde de rigor formal, bastando o comparecimento espontâneo da vítima na
Delegacia e no Ministério Público.
4 Recurso provido para cassar a decisão.
(Acórdão n.796950, 20140910040070RSE, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, Data de
Julgamento: 29/05/2014, Publicado no DJE: 24/06/2014. Pág.: 402)
Contudo:

g) Delitos de Mera Conduta ou Simples Atividade – A maioria (não todas) das contravenções são
delitos dessa natureza. A lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou
omissão do agente. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou de perigo)
presumida pela lei diante da prática da conduta.

h) Porte de Arma (Art. 19 LCP) x Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003.

Arma Branca – Contravenção

PENAL. PORTE DE ARMA BRANCA. DESTINAÇÃO DISTINTA DA ORIGINÁRIA. CONTRAVENÇÃO

PENAL. RECURSO IMPROVIDO. O art. 19 da Lei das Contravenções Penais resta consumado se
alguém utiliza faca para fim desvirtuado, ou seja, para atividade de ataque e defesa. A finalidade
originária deste tipo de instrumento é o uso doméstico, não podendo ser transportado para defesa
pessoal. O apelante foi flagrado portando arma branca. Não se dirigia a um churrasco; não ia salgar
alguns peixes; o uso era desvirtuado; a arma seria utilizada como meio de defesa e talvez de ataque.
Uma breve consulta à folha penal do apelante revela que sua personalidade voltada para o crime autoriza a
conclusão de que sabe manejar com destreza o instrumento que com ele foi apreendido, para fins de defesa
e ataque, sem limitações quanto aos resultados. Restando provado que o apelante portava faca para o fim
desvirtuado, imperioso é o improvimento do recurso do réu.(20070210007956APJ, Relator ESDRAS NEVES,
Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 16/12/2008, DJ
13/03/2009 p. 140)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS.

REVOGAÇÃO PARCIAL. ART. 10 DA LEI n.º 9.437/97. SUBSISTÊNCIA DA CONTRAVENÇÃO QUANTO
AO PORTE DE ARMA BRANCA.
1. Com a edição da Lei n.º 9.437/97 (diploma que instituiu o Sistema Nacional de Armas e tipificou
como crime o porte não autorizado de arma de fogo), o art. 19 da Lei das Contravenções Penais foi
apenas derrogado, subsistindo a contravenção quanto ao porte de arma branca.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 549.056/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2003, DJ 01/03/2004 p.
194)

Arma Branca – Não é contravenção

PENAL - PORTE DE ARMA BRANCA. FACA. ARTIGO 19 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. FATO
ATÍPICO. RECURSO IMPROVIDO.
1- O porte de arma branca constitui fato atípico, visto que não previsto pela Lei das Contravenções
Penais ou pela Lei nº 10.826/2003.
2- O caput do art. 19 do Decreto-Lei 3688/41 estabelece que constitui contravenção trazer consigo
arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade competente.
3- O tipo contravencional não se esgota na descrição da conduta de trazer consigo arma fora de casa
ou de dependência desta. Soma-se ao tipo o elemento normativo: a inexistência de licença da
autoridade competente, para que se considere preenchido o tipo penal.
4- Não há regulamentação de licença para porte ou uso de armas brancas, assim entendidas as facas.
Se não há norma jurídica que discipline as condições em que o uso de arma branca pode ser admitido,
não há como solicitar autorização para o seu porte, não configurando o porte de arma branca a
contravenção prevista no art. 19 da Lei das Contravenções Penais.
5- Recurso conhecido e improvido. Maioria.(20070111046750APJ, Relator MARIA DE FÁTIMA RAFAEL DE
AGUIAR RAMOS, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em
04/11/2008, DJ 11/12/2008 p. 192)

Arma de Fogo – Crime previsto na Lei 10.826/2003.

i) Omissão de Cautela na guarda ou condução de animais – Art. 31 LCP

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRAVENÇÃO. OMISSÃO NA GUARDA DE ANIMAL. ART. 31, DO

DECRETO 3.688/41. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. BASTA A POSSIBILIDADE DE O ANIMAL CAUSAR
DANO A TERCEIRO OU PATRIMÕNIO ALHEIO. 1 - Para restar caracterizada a contravenção de omissão
na guarda basta a conduta do agente que deixa solto animal capaz de causar dano à integridade física
ou ao patrimônio de terceiro, não sendo necessário que se concretize o malefício. 2 - No caso em
apreço, deve o agente responder pelo artigo 31, do Decreto-Lei nº 3.688/41, porquanto permitiu que
sua cadela Pit Bull passeasse livremente, quando lhe eram exigidos cautela e cuidado, na condução
do animal, consistente, no mínimo, no uso de coleira. 3 - Não merece acolhida a tese de atipicidade da
conduta. 4 - Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada.
(20040110124944APJ, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 27/09/2005, DJ 15/12/2005 p. 134)

j) Falta de Habilitação para Dirigir Veículos – Art. 32

STF – SÚMULA 720 - O ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO, QUE RECLAMA DECORRA
DO FATO PERIGO DE DANO, DERROGOU O ART. 32 DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS NO
TOCANTE À DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO EM VIAS TERRESTRES.

k) Perturbação do Sossego alheio - art. 42 (número indeterminado de pessoas) X Perturbação

da Tranquilidade - Art. 65 (Pessoa determinada).

III. Evidenciado que uma pessoa determinada se encontrou em situação de incômodo e prejuízo,
devido a ações do agente, configura-se, em princípio, a perturbação da tranqüilidade e, não a
perturbação do sossego alheio – figura que prevê prejuízo para número indeterminado de pessoas.
(RHC 11.235/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2001, DJ 10/09/2001 p.
400)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CONTRAVENÇÃO DE

PERTURBAÇÃO DO TRABALHO OU DO SOSSEGO ALHEIOS (LCP, art. 42, IV). AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. FATOS IMPASSÍVEIS DE ATINGIREM A PAZ SOCIAL. AFETAÇÃO DE APENAS DUAS PESSOAS
INSERIDAS EM UM EXPRESSIVO UNIVERSO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A tipificação do fato que enseja perturbação ao trabalho ou sossego alheios destina-se a tutelar a
paz pública, ou seja, resguardar a tranqüilidade do tecido social de forma a viabilizar a convivência
pacífica dos cidadãos, reprimindo a conduta que atenta contra o comportamento esperado do homem
médio que vive e convive sob as regras que conferem sustentação ao estado democrático de direito,
exorbitando seus efeitos da sua esfera pessoal e, desbordando dos direitos que lhe são inerentes,
afetam os direitos dos demais protagonistas da vida em sociedade.
2. Se os fatos, ainda que ocorrentes, não foram aptos a macular a paz social, não tendo afetado a
coletividade representada pela pluralidade de pessoas integrantes da mesma comunidade em que se
verificaram - edifício residencial -, afetando, segundo o delineado na peça acusatória, apenas 02 (dois)
moradores, não se emolduram na tipificação legal, nem guardam conformação com o almejado pelo
legislador ao enquadrar fatos passíveis de macularem a tranqüilidade e a paz pública como
contravenção penal.
3. Desqualificados como contravenção penal por não se emoldurarem na tipificação legal, nem guardarem
conformação com o almejado pelo legislador ao enquadrar fatos passíveis de macularem a tranqüilidade e a
paz pública, os fatos alinhados são inaptos para aparelharem a ação penal aviada por restar desprovida de
justa causa, devendo-lhe ser colocado termo de forma a prevenir que a acusada seja submetida a
constrangimento ilegal.
4. Ordem de habeas corpus concedida. Unânime.(20060160007030DVJ, Relator TEÓFILO CAETANO,
Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 27/06/2006, DJ
29/08/2006 p. 142)

l) Importunação Ofensiva ao Pudor (Art. 61)

PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. IMPORTUNAÇÃO

OFENSIVA AO PUDOR.
É possível a desclassificação de atentado violento ao pudor para contravenção prevista no art. 61 do
Decreto-lei nº 3.688/41, quando não caracterizados na conduta a violência ou a grave ameaça e os atos
inequívocos e idôneos para o alcance do fim libidinoso, necessários para a tipificação do art. 214 do
Código Penal.
Havendo a perturbação da tranqüilidade da vítima pela conduta do agente em apalpar suas partes
íntimas, por sobre suas vestes e por lapso temporal breve, permitindo àquela rapidamente se
desvencilhar da importunação, mister repressão do comportamento do réu no devido grau, na forma
de contravenção.
Apelo provido.
(20070910035636APR, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 14/08/2008, DJ
15/10/2008 p. 125)
APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. (DUAS VEZEZ) PLEITO ABSOLUTÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. PROVA SEGURA DA AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL.
IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR (LCP, ART. 61). AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO COM A
VÍTIMA. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
I - É iterativo o entendimento doutrinário e jurisprudencial que para configurar o delito de atentado
violento ao pudor é imprescindível o contato físico do ofensor com a vítima, o que não aconteceu no
episódio ocorrido no banheiro do pesque-pague. Sendo assim, a primeira conduta incriminada não se
subsume ao tipo descrito no art. 214 do Código Penal, mas se adequa perfeitamente ao tipo previsto
no art. 61 da Lei das Contravenções Penais, importunação ofensiva ao pudor.
II - Quanto ao segundo episódio, ocorrido no interior do veículo do acusado, é certo que houve contato
corporal entre ele e a vítima, na medida em que o recorrente acariciou o pênis do ofendido e o
masturbou. Esse fato, por si só configura delito de atentado violento ao pudor, pois o menor se viu
constrangido a permitir que o acusado com ele praticasse ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
já que não pôde dele desvencilhar-se.
III - Em face do tempo já decorrido, declara-se a extinção da punibilidade da pretensão punitiva da
contravenção penal em face da prescrição operada.
IV- Deu-se parcial provimento ao recurso.
(20010910072876APR, Relator JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, julgado em 06/11/2008, DJ
26/11/2008 p. 206)

m) Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

O termo stalking deriva do idioma inglês, no qual a palavra stalk significa perseguir, ato de aproximar-se
silenciosamente (da caça), atacar à espreita. O stalking implica em atos que um determinado sujeito pratica
invadindo a intimidade da vítima, coagindo, marcando presença, exercendo certa influência em seu emocional
e, até mesmo, restringindo sua liberdade. O stalker age de muitas e diversas maneiras, sendo sua conduta
marcada pela característica da repetição, insistência. A vítima se vê coagida por diversos tipos de atitudes de
um stalker como ligações telefônicas, perseguição, mensagens, e-mails, presentes, permanência em locais
de sua rotina, permanência em lugares por onde passa frequentemente, etc. A motivação daquele que
pratica stalking varia, podendo ser por amor, por vingança, inveja, raiva, brincadeira ou qualquer outra causa
subjetiva.

5. Incidentes da Execução Penal

5.1. Conceito

O incidente de execução pode ser considerado como um acontecimento jurídico que ocorre no curso
da execução da pena, ocasionando, por atividade jurisdicional, a sua alteração, redução ou extinção
(MIRABETE, 2007, p. 765).75

Os incidentes de execução são diversos de alguns institutos aplicados ao réu ou ao condenado, como,
por exemplo: a concessão de progressão de regime; a inclusão do condenado no livramento condicional; a
concessão do sursis. Esses institutos se referem ao curso normal da execução.

Dada a natureza das questões incidentes previstas na LEP, elas poderão proporcionar tão somente
a modificação dos rumos da execução, alterando seu curso, reduzir ou até mesmo extinguir a pena ou medida
de segurança submetida à execução (Renato Marcão).

5.2. Espécies

a) Previstos no Título VII da Lei de Execução Penal: conversões, excesso ou desvio e anistia e indulto.

b) Outros: extinção de punibilidade e unificação da pena.

5.2.1. Conversões – Art. 180 a 184 LEP

Representam a substituição de uma sanção penal por outra espécie elencada no ordenamento
jurídico pátrio, tendo em vista uma nova realidade que deve ser abarcada, tanto a favor, como em detrimento

75PRADO, Luiz Regis. Coordenação. Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.
134.
do condenado. Pode ter caráter liberatório ou detentivo. Por conta dessa característica, quando da
apreciação do incidente, há que se respeitarem os princípios do contraditório e da ampla defesa (art.
5º, LV, CF).

A instituição e a prática das conversões demonstram a orientação da reforma como um todo,

consistente em dinamizar o quadro da execução de tal maneira que a pena finalmente cumprida não é,
necessariamente, a pena da sentença (item 164 da Exposição de Motivos da LEP).

Conversão implica alterar uma pena para outra; difere da transferência de um regime para outro,
dentro da mesma pena.

a) Pena privativa de liberdade em penas restritivas de direito

Com o advento da lei 9.714/98, a conversão se estende às penas privativas de liberdade não superiores a 4
(quatro) anos, restando o caput do artigo 180 da LEP revogado.

Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de
direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

b) Penas restritivas de direito em pena privativa de liberdade

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do
artigo 45 e seus incisos do Código Penal (art. 44, §§ 4º e 5º - Lei 9.714/98).
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao
estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo
Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer,
injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste
artigo.

A pena restritiva de direitos submete a possibilidade de sua manutenção dentro do processo executivo
à satisfação de uma série de condições, de maneira que o desatendimento injustificado a uma delas pode
determinar a sua conversão na pena privativa de liberdade inicialmente aplicada (e que restou substituída).
Como não há previsão legal expressa, a pena de prisão simples não pode ser convertida.

c) Impossibilidade de conversão da pena de multa

Art. 182. (Artigo revogado pela Lei nº 9.268, de 1.4.1996)

A pena de multa, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, torna-se dívida de valor,
podendo, assim, ser executada pela Fazenda Pública. Após sua inscrição em dívida ativa, sua execução será
promovida nos moldes da Lei 6.830/80, dependendo a definição de sua competência de qual âmbito foi
exarada, se Federal ou Estadual, ficando a cargo a Fazenda Pública respectiva.
OBS: a pena de multa, de natureza penal, tampouco pode passar da pessoa do condenado (princípio
da responsabilidade pessoal, da pessoalidade ou da intranscendência da pena). Apenas se estivermos diante
de uma responsabilidade não penal, v.g., a obrigação de reparar o dano, é que os herdeiros responderão,
nos limites da força da herança (GRECO, Rogério, 2009, vol. I, p. 79).

d) Pena privativa de liberdade em medidas de segurança

Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou
perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública
ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.
Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade
com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano.

A corrente majoritária entende que a duração da medida de segurança substitutiva deve corresponder
ao prazo da pena corporal imposta (substituída). Isso, em respeito à coisa julgada.
Constatada a real necessidade, deve ser instaurado incidente de insanidade mental no curso da
execução da pena, não sendo possível o reconhecimento em HC.

5.2.2. Excesso ou Desvio – Arts. 185 e 186 da LEP

Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados
na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução:

I - o Ministério Público;
II - o Conselho Penitenciário;
III - o sentenciado;
IV - qualquer dos demais órgãos da execução penal.

Excesso – ocorrerá sempre que na execução da pena ou medida de segurança se constatar algo
que vá além, que exceda ao decidido na sentença ou acórdão submetido à execução, de maneira que o
excesso será sempre prejudicial, gravoso ao executado. O Excesso é quantitativo em relação ao título que
está sendo executado, pois vai além do que deveria. Há desproporcionalidade na execução da sentença.
Ex: submeter o executado a regime mais rigoroso do que aquele a que tem direito em razão do fixado
na sentença ou em decisão que concedeu a progressão; manter em cadeia pública ou estabelecimento
inadequado aquele a que se impôs medida de segurança; submeter o executado a sanção administrativa
além do fixado em lei.

Desvio – é a mudança do curso normal da execução. Distingue-se do excesso na medida em que se

revela favorável qualitativamente ao executado enquanto aquele sempre lhe será danoso.
Ex: quando se concede permissão de saída em hipótese não prevista; se dispensa injustificadamente
o condenado do trabalho prisional; não se instaura procedimento disciplinar após prática de falta etc.

EXECUÇÃO PENAL. DESVIO. SAÍDA. AUTORIZAÇÃO INDEVIDA.

Configura desvio de execução da pena autorizar a saída do condenado em desacordo com os limites
legais.
(19990020020670DIV, Relator FERNANDO HABIBE, 2ª Turma Criminal, julgado em 08/03/2007, DJ
16/05/2007 p. 104)

Desvio de execução. Regime fechado. Autorização para comparecimento, sem escolta, a evento religioso.
1. Ao que cumpre pena em regime fechado somente podem ser autorizadas saídas temporárias do
presídio, sem escolta, nos casos previstos nos incisos do art. 120 da Lei de Execução Penal.
2. Verificado o desvio de execução, com a permissão de comparecimento do condenado a evento de
cunho religioso, sem vigilância direta, exclui-se do cômputo da execução o período de afastamento
ilegal. (20010020022413DIV, Relator GETULIO PINHEIRO, 2ª Turma Criminal, julgado em 27/06/2002, DJ
21/08/2002 p. 121)

Fala-se em excesso ou desvio individual ou coletivo, caso ocorra em relação a um único sentenciado
ou a diversos.

5.2.3. Anistia, Graça e Indulto – Arts. 187 e 193 da LEP

Art. 187. Concedida a anistia, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por
proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.

Art. 188. O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério
Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.

Art. 189. A petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho
Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.
 Art. 190. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências
que entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença
condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão,
emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias
omitidas na petição.

Art. 191. Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a
petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do
processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou
ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado,
do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa,
providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior.

a) Anistia

É um ato do poder social editado com a finalidade de extinguir o delito, impedindo o exercício da ação
penal, tenha sido ou não intentada, ou tornando sem efeito as condenações que porventura já tenham sido
proferidas por motivos de mesma infração.

A anistia é forma de indulgência soberana, sendo ato privativo do Congresso Nacional, atingindo,
comumente, os crimes políticos, militares ou eleitorais, podendo alcançar, ainda, delito de outra natureza.
Trata-se de causa extintiva da punibilidade, refere-se a fatos delituosos, e não a pessoas, e, apesar de
extinguir todos os efeitos penais atinentes à prática delitiva, não alcança os efeitos civis. A CF e a Lei 8.072/90
vedam a concessão do referido benefício na hipótese de crime hediondo ou a ele equiparado (tortura, tráfico
ilícito de drogas e terrorismo).
- Pode ser concedida antes ou depois da sentença penal condenatória.
- Classifica-se em:
a) parcial: quando exclui determinados fatos, indivíduos, ou grupos ou classes de indivíduos;
b) condicional: quando estabelece cláusulas para a fruição do benefício;
c) geral ou absoluta: não conhece exceção de crimes ou de pessoas, e nem impõe condições
(GRECO, op. Cit., p. 714).
É chamada própria quando concedida antes do trânsito em julgado da sentença; imprópria, quando
depois.

b) Graça ou Indulto Individual

É o ato do Chefe do Poder Executivo pelo qual concede a certo condenado ou a determinados
condenados, por sentença irrevogável, a extinção, diminuição ou a comutação da sua pena. A CF não se
refere ao termo graça (art. 84, XII, CF), substituindo-a pela denominação de indulto, passando, assim, a
doutrina a denominá-la de indulto individual.

A graça é ato privativo do Presidente da República (pode ser delegado – art. 84, p.ú, CF), direcionada
aos crimes comuns, sendo também causa extintiva de punibilidade. A graça só pode ser concedida após a
condenação, sendo marcante tal instituo, por ser medida de caráter individual, já que favorece pessoa
determinada ou pessoas determinadas.

Comumente o Presidente da República somente concederá a graça se for provocado pelo

interessado, pelo Ministério Público ou pelo Conselho Penitenciário. Uma vez concedido o benefício, a sua
efetivação será levada a efeito pelo Juízo das Execuções, que determinará a extinção da pena ou a comutará,
dependendo do alcance do decreto concessivo da graça.

A CF e a Lei 8.072/90 vedam a concessão do referido benefício na hipótese de crime hediondo ou a ele
equiparado (tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo)

c) Indulto (Indulto Coletivo)

Também constitui ato privativo do Presidente da República (pode ser delegado – art. 84, p.ú, CF),
sendo causa extintiva da punibilidade. É caracterizado por ser medida de caráter coletivo, em que o
Presidente da República edita, anualmente, os decretos concessivos, geralmente no mês de dezembro, e que
beneficia um grupo de sentenciados que preencham os requisitos objetivos e subjetivos ali inseridos.

O indulto pode ser total, propiciando a extinção da pena daqueles que preencham os requisitos legais;
ou ainda parcial, conhecido como comutação de pena, em que há diminuição de parte da reprimenda imposta
ao condenado. O indulto só é concretizado por meio de decisão judicial, na qual o juiz irá apreciar se o
condenado preenche os requisitos exigidos pelo decreto presidencial.

A CF e a Lei 8.072/90 vedam a concessão do referido benefício na hipótese de crime hediondo ou a

ele equiparado (tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo)

O indulto alcança somente as penas descritas no decreto presidencial, subsistindo os demais efeitos
decorrentes da sentença condenatória, tanto de caráter penal como civil.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. DOENÇA GRAVE. PERÍCIA MÉDICA.
INDULTO HUMANITÁRIO. DECRETO Nº 5.993/2006. QUADRO CLÍNICO QUE NÃO SE ENQUADRA NA
PREVISÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. Em princípio, não tem direito a indulto os condenados por crimes
definidos como hediondo. Inteligência dos artigos 2º, I, da Lei nº 8.072/1990 e 8º, II, do Decreto nº 5.993/2006.
Tal vedação, entretanto, está excepcionada nas hipóteses previstas no inciso VI, artigo 1º do Decreto nº
5.993/2006, que prevê o indulto humanitário, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 8º, do mesmo
diploma legal. Para sua concessão, todavia, é mister a comprovação de quatro requisitos simultâneos
previstos na norma: doença grave, irreversível, incapacidade severa com grave limitação e
necessidade de cuidados contínuos. No caso, o réu não faz jus ao benefício, eis que o laudo médico
atesta apenas a incapacidade moderada.(20080020014435HBC, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª
Turma Criminal, julgado em 17/04/2008, DJ 23/06/2008 p. 117).

EMENTA: I. Prisão processual: direito à progressão do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade
ou a livramento condicional (LEP, art. 112, caput e § 2º). A jurisprudência do STF já não reclama o trânsito
em julgado da condenação nem para a concessão do indulto, nem para a progressão de regime de
execução, nem para o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence). No caso, o paciente -
submetido à prisão processual, que perdura por mais de 2/3 da pena fixada na condenação, dada a demora
do julgamento de recursos de apelação - tem direito a progressão de regime de execução ou a concessão de
livramento condicional, exigindo-se, contudo, o preenchimento de requisitos subjetivos para a deferimento
dos benefícios. II. Habeas corpus: deferimento, em parte, para que o Juízo das Execuções ou o Juízo de
origem analise, como entender de direito, as condições para eventual progressão de regime ou concessão
de livramento condicional.
(HC 87801, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/05/2006, DJ 26-05-
2006 PP-00020 EMENT VOL-02234-02 PP-00358 RT v. 95, n. 853, 2006, p. 509-511)

PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 4.495/2002. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SENTENCIADO

FORAGIDO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. Os decretos concessivos de
benefícios de indulto favorecem os condenados, se presentes os requisitos. Verificando ter o sentenciado
praticado falta grave durante o cumprimento da pena, não faz jus ao indulto. DEU-SE PROVIMENTO AO
RECURSO. UNÂNIME.(20030110631330RAG, Relator VAZ DE MELLO, 2ª Turma Criminal, julgado em
27/05/2004, DJ 25/01/2008 p. 706)

Atente-se para a questão comumente julgada pelo TJDFT:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONCURSO DE CRIME COMUM E CRIME HEDIONDO.

INDULTO. DECRETO 8.172/2013. ART. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO. CUMPRIMENTO DE 2/3 DO CRIME
IMPEDITIVO. OFENSA AO ART. 76, DO CP E ART. 5º, XLIII DA CF. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
1. Consolidado o entendimento na jurisprudência deste Tribunal de que, para fins de concessão de comutação
ou indulto, a exigência de cumprimento de tão somente 2/3 da pena do crime hediondo ou equiparado, e não
sua integralidade, não ofende o art. 76, do CP e o art. 5º, XLIII da CF.
2. Tendo o sentenciado reincidente, em gozo de livramento condicional, cumprido 2/3 da pena referente ao
crime hediondo, bem como 1/3 da pena do delito comum, correto o deferimento do indulto quanto ao crime
comum, em consonância com o artigo 1º, inciso XV, do Decreto 8.172/2013.
3. Agravo conhecido e não provido.
(Acórdão n.846286, 20150020002805RAG, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª Turma Criminal, Data de
Julgamento: 29/01/2015, Publicado no DJE: 06/02/2015. Pág.: 122)

As alegações do MPDFT e o entendimento do TJDFT são, respectivamente:

Alega o Ministério Público, em síntese, que a pena referente ao crime comum não pode ser indultada antes
do cumprimento integral da pena relativa ao delito hediondo, sob pena de afronta ao disposto no artigo 76 do
Código Penal e artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que a pena mais grave deve ser executada
primeiro e a pena do crime hediondo ou equiparado não pode sofrer comutação/indulto. Argumenta que o
artigo 8º, parágrafo único do Decreto 8.172/2013 é inconstitucional, pois possibilita a comutação ou indulto da
pena do crime comum tão somente com base no cumprimento de 2/3 (dois terços) da reprimenda referente
ao crime impeditivo, implicando na interrupção do cumprimento da pena do crime hediondo para cômputo do
cumprimento da pena relativa ao crime comum.
Verifica-se que o dispositivo mencionado possibilita, no caso de concurso de crime comum e crime hediondo
ou equiparado, a concessão de comutação/indulto quanto ao delito comum, desde que cumprida ao menos
2/3 da reprimenda do crime impeditivo. Portanto, não há aqui previsão para comutação de crime hediondo,
mas somente do crime comum, visto que a fração de 2/3 exigida é apenas um requisito para a
comutação/indulto da pena neste caso específico de concurso de crimes. Não há, assim, afronta ao artigo 5º,
XLIII da CF, que veda, quanto aos crimes hediondos e equiparados, a concessão de graça, a qual, segundo
orientação do Supremo Tribunal Federal, engloba o indulto e a comutação, visto que, na aplicação do
benefício, a pena referente ao crime impeditivo continua incólume, sem sofrer qualquer redução.
Também não há que se falar em afronta ao artigo 76 do CP, o qual estatui que "no concurso de infrações,
executar-se-á primeiramente a pena mais grave." Tal dispositivo refere-se à ordem de execução das penas,
enquanto o artigo 9º do Decreto 8.172/2013 dispõe acerca do requisito temporal para a concessão de
benefício, tratando-se, pois, de institutos diferentes. Ademais, na aferição do requisito objetivo da
comutação/indulto não se dá a inversão da ordem da execução das reprimendas, porquanto é considerado o
tempo de cumprimento total, e não isolado de cada pena, já que o decreto não faz ressalvas neste ponto.

6. Crimes Contra a Saúde Pública:

O Código Penal, no tocante à proteção do bem jurídico saúde, distingue condutas que atingem a
saúde:
a) Individual – A lesão ou perigo de lesão pode atingir várias pessoas, mas elas são determinadas.
Crimes contra a pessoa (Título I). Ex: Art. 132 – Perigo para a vida ou saúde de outrem.
b) Coletiva – O perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um número indeterminado de
pessoas, sem embargo de vir a ocorrer lesão em uma ou mais pessoas determinas. Indeterminação e
coletividade são elementos distintivos do conjunto de crimes contra a incolumidade pública e, entre eles, os
crimes contra a saúde pública.

Características dos Crimes contra a saúde pública:

a) o sujeito passivo é a coletividade (crimes vagos) – o agente atua em detrimento de um número
indeterminado de pessoas, embora, em alguns casos, seja possível identificar as pessoas lesadas;
b) Abriga quatro casos de normas penais em branco: Infração de medida sanitária preventiva (art.
268), Omissão de notificação de doença (art. 269), Emprego de processo proibido ou de substância não
permitida (art. 274) e Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282). A
complementação, em regra, é feita por meio de portarias, decretos etc.
c) A maioria constitui crimes de perigo abstrato – o perigo para o bem jurídico é presumido. Ex:
art. 274 (Emprego de processo proibido ou de substância não permitida).

Dolo - Nos crimes contra a saúde pública o agente deve ter consciência de que pode criar perigo para
a saúde pública. Não é exigido que tenha esse propósito, uma vez que o fim particular do agente não interessa
para a caracterização do crime. A finalidade, em especial a econômica, é exigida nos crimes dos arts. 272,
§1º-A, art. 273, §§1º e 1º-B, 276, 278, 282, parágrafo único e 284, parágrafo único .

6.1. Epidemia

Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.
§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.
§ 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro
anos.

Epidemia – doença que acomete, em curto espaço de tempo e em determinado lugar, várias pessoas.

Trata-se de crime:
a) Comum – pode ser cometido por qualquer pessoa.
 b) Material – exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico;

c) De forma vinculada – somente pode ser cometido através da propagação de germes

patogênicos;

d) Comissivo – o verbo implica em ação. Excepcionalmente é omissivo impróprio ou comissivo por

omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do art. 13, § 2º,
CP);

e) Instantâneo – a consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado;

f) De perigo comum concreto – aquele que coloca um número indeterminado de pessoas em

perigo, que necessita ser provado.

A epidemia com resultado morte é crime hediondo.

Se a intenção do agente for contaminar certa pessoa, poderá responder pelo delito do art. 131 (Perigo de
contágio de moléstia grave). Há, nessas situações, hipótese de concurso formal. Todavia, mesmo que
diversas sejam as mortes causadas, se o agente quis causar epidemia, responderá pela causa de aumento
do § 1º, do art. 267.

Se o fim do agente é matar ou ofender a integridade física ou a saúde de pessoa determinada, responde pelo
delito de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, III) ou lesão corporal (art. 129), consumados ou tentados.

6.2. Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença
contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a
profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Trata-se de crime formal (não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistente em gerar
dano para alguém) e de perigo comum abstrato (aquele que coloca um número indeterminado de pessoas
em perigo, que presumido pela lei).

Consuma-se o delito com a violação à determinação do poder público destinada a impedir introdução ou
propagação de doença contagiosa. Não é necessário que a introdução ou propagação da doença se dê
efetivamente. A tentativa é cabível.

6.3. Omissão de notificação de doença

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de crime próprio (só pode ser cometido pelo médico), de mera conduta, de forma vinculada
e omissivo.

Doença de notificação compulsória é a enfermidade cuja ciência, pelo poder público, é obrigatória.
Trata-se de norma penal em branco, necessitando de complemento para ser compreendida, isto é, torna-se
indispensável conhecer o rol das doenças de que o Estado deseja tomar conhecimento.

6.4. Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Art. 270 - Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal
destinada a consumo:
Pena - reclusão, de dez a quinze anos.
§ 1º - Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída,
a água ou a substância envenenada.

Modalidade culposa
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Trata-se de crime comum, formal, comissivo (excepcionalmente omissivo impróprio), instantâneo, de perigo
comum abstrato. Admite tentativa na forma plurissubsistente.

Se o que se está envenenando dirige-se a apenas uma família, isto é, somente a determinadas pessoas, é
certo asseverar que não se trata de crime de perigo comum, como o é o crime em questão, mas pode
caracterizar homicídio qualificado (tentativa ou consumado) ou, até mesmo o delito de perigo para a vida ou
saúde de outrem.

6.5. Corrupção ou poluição de água potável

Art. 271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo
ou nociva à saúde:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de dois meses a um ano.

O art. 271 do CP foi tacitamente revogado pelo art. 54 da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) 76

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à
saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

6.6. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios.

Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo,
tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º-A - Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para
vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado,
corrompido ou adulterado.

§ 1º - Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com
ou sem teor alcoólico.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABSOLVIÇÃO NO JUIZO DE PRIMEIRO GRAU. REMESSA EX OFFICIO.

PEDIDO DE CONDENAÇAO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOVA CAPITULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
NATUREZA DA REMESSA. DESPROVIDA.
1 O crime de expor à venda ou ter em depósito para vender produto alimentício corrompido ou
adulterado configura crime de perigo concreto, para cuja caracterização é imprescindível que seja
provada a redução do valor nutricional do alimento ou sua efetiva nocividade à saúde. Sem essa prova,
a absolvição se impõe por atipicidade da conduta. Inteligência do artigo 272, § 1º-A, do Código Penal
Brasileiro.
2 A natureza da remessa ex officio não admite o provimento de uma pretensão recursal não manifestada
oportunamente pelo órgão acusador no primeiro de jurisdição e somente ventilada no parecer da Procuradoria
de Justiça, em atuação custus legis. Essa peculiar modalidade de submissão de uma decisão ao segundo
grau de jurisdição tecnicamente não é recurso, já que não é manifestada por quem tenha interesse na reforma
do julgado. Portanto, é inadmissível a pretensão manifestada pelo órgão do Ministério Público em atuação no

76PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Especial – Arts. 197 a 288. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 106.
segundo grau de jurisdição, que pretende seja reformada a sentença absolutória dos réus pelo crime tipificado
no artigo 272, § 1-A, Código Penal, para condená-los na forma do artigo 7º, incisos II ou IX, da Lei n. 8.137/90,
combinado com o artigo 18, § 6º, incisos II e III, da Lei n. 8.078/1990. A acolhida de tal postulação implicaria
em flagrante afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. O réu se
defende dos fatos descritos na denúncia e a nova definição jurídica do crime implicaria evidente prejuízo aos
acusados, eis que os objetos jurídicos tutelados pelas normas em aparente conflito são inteiramente diversos:
um trata da proteção das relações de consumo (Lei 8.137/1990) e o outro é a saúde pública, procedendo-se
ao reexame necessário em virtude da decisão absolutória, sem insurgência específica do órgão acusador em
atuação no primeiro grau de jurisdição.
3 Remessa desprovida.(20040110502179RMO, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado
em 19/03/2009, DJ 16/06/2009 p. 104)

6.7. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais (Crime Hediondo).

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:
(Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de
qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os
insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em
qualquer das seguintes condições
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Modalidade culposa

§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

VEM GANHANDO FORÇA NOS MEIOS ACADÊMICOS A TESE DE QUE NEM TODAS AS CONDUTAS
DESCRITAS NO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL CONSTITUEM CRIMES HEDIONDOS.
NO CASO DOS AUTOS, NÃO SE ATRIBUI AO PACIENTE A "FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO,
ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO" DE REMÉDIOS, COMO PREVÊ O ART. 1º, VII-B, DA LEI 8.072/90,
MAS APENAS A "VENDA OU ENTREGA A CONSUMO" (...) DE "PRODUTO DE PROCEDÊNCIA
IGNORADA OU ADQUIRIDO DE ESTABELECIMENTO SEM LICENÇA DA AUTORIDADE SANITÁRIA
COMPETENTE" (ART. 273, § 1º-B, INCISOS V E VI, DO CÓDIGO PENAL). DESTA FORMA, AINDA QUE
O REFERIDO ART. 1º, VII-B, DA LEI 8.072/90, FAÇA EXPRESSA MENÇÃO AO § 1º-B DO ART. 273, DO
CÓDIGO PENAL, A ABRANGÊNCIA DESSA REMISSÃO DEVE SE RESTRINGIR ÀS DEMAIS
HIPÓTESES (INCISOS II, III E IV DO § 1º-B DO ART. 273, DO CÓDIGO PENAL), ISTO É, ÀQUELAS QUE
SE CORRELACIONAM INTIMAMENTE COM O ATO DE "FALSIFICAR, CORROMPER, ADULTERAR OU
ALTERAR" PRODUTO TERAPÊUTICO OU MEDICINAL.
...
INCONTESTE O ALTO GRAU DE LESIVIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE QUE,
INCLUSIVE, ESTARIA COLOCANDO EM RISCO A VIDA DAQUELES PARA QUEM FOSSE FORNECIDO
O MEDICAMENTO DE PROCEDÊNCIA IGNORADA.(20050020096696HBC, Relator SÉRGIO
BITTENCOURT, 1ª Turma Criminal, julgado em 24/11/2005, DJ 15/02/2006 p. 71)

Para a configuração do crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º B, I, não se exige perícia, bastando a ausência
de registro na ANVISA, obrigatório na hipótese de insumos destinados a fins terapêuticos ou medicinais.
STJ. 5ª Turma. HC 177.972-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012.

O STJ, por sua Corte Especial, ao apreciar um habeas corpus, decidiu que o preceito secundário do art.
273, § 1º-B, inciso V, do CP é inconstitucional por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
O “dizerodireito” trouxe as seguintes considerações a respeito do julgamento:
Inicialmente, o STJ relembrou que é possível que o Poder Judiciário realize o controle de constitucionalidade de
leis penais, inclusive daquelas que estabeleçam penas. Nesse sentido já decidiu o STF:
“(...) mandatos constitucionais de criminalização [...] impõem ao legislador [...] o dever de observância do
princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. A ideia
é a de que a intervenção estatal por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo
princípio da proporcionalidade [...] Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade da
atividade legislativa em matéria penal”.
(STF. 2ª Turma. HC 104410, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/03/2012)
Resumo dos principais argumentos pelos quais a pena do art. 273, § 1º, B, inciso V, viola os princípios
constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade:
• Se for comparado com o crime de tráfico de drogas (notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é
a saúde pública), percebe-se a total falta de razoabilidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do CP.
O delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) possui pena de 5 a 15 anos de reclusão, sendo
importante lembrar que existe a possibilidade de aplicação do § 4º do mesmo artigo, que trata da figura do
traficante privilegiado, com a redução da pena em 1/6 a 2/3. Com isso, em inúmeros casos, o pequeno
traficante pode receber a pena de 1 ano e 8 meses, que pode ser convertida em pena restritiva de direitos. O
condenado pelo art. 273, § 1º-B, por sua vez, ainda que receba a pena mínima, seria condenado a 10 anos
de reclusão em regime fechado.
• Comparado com o homicídio, a pena mínima do art. 273, § 1º-B é maior que três vezes a pena máxima do
homicídio culposo e corresponde a quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples.
• Além disso, a pena do art. 273, § 1º-B é cinco vezes maior que a pena mínima da lesão corporal de natureza
grave, sendo também maior que a reprimenda do estupro, do estupro de vulnerável, da extorsão mediante
sequestro. Tais comparações revelam gritante desproporcionalidade no sistema penal.
• O delito do art. 273, § 1º-B é crime de perigo abstrato, ou seja, para a sua consumação não é necessário
provar a ocorrência de efetivo risco. É dispensável que tenha ocorrido dano concreto à saúde do pretenso
usuário do produto. Logo, trata-se de uma reprimenda muito alta para um crime de perigo abstrato.
• Uma outra demonstração de que o legislador penal exagerou no momento da fixação da pena está no fato
de que a conduta de importar medicamento não registrado na ANVISA, considerada criminosa e hedionda
pelo art. 273, § 1º-B, do CP acarreta, no âmbito administrativo, uma mera punição de advertência (arts. 2º,
4º, 8º, IV e 10, IV, Lei 6.437/77). Em outras palavras, no âmbito administrativo a pena recebida é mínima e no
âmbito penal (que deveria ser a ultima ratio), a reprimenda é altíssima.
O STJ entendeu que deverá ser aplicada a pena abstratamente prevista para o tráfico de drogas (art. 33,
caput, da Lei n.° 11.343/2006), qual seja, “reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.
Além disso, o STJ entendeu que será possível aplicar para o réu que praticou o art. 273, § 1º-B do CP a causa
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006.
Trata-se de analogia in bonam partem (em benefício do réu).
Em suma:
O STJ decidiu que é inconstitucional a pena (preceito secundário) do art. 273, § 1º-B, V, do CP
(“reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa”). Em substituição a ela, deve-se aplicar ao
condenado a pena prevista no caput do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 (Lei de Drogas), com
possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo § 4º.
STJ. Corte especial. AI no HC 239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/2/2015 (Info 559).

6.8. Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

Art. 274 - Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria
corante, substância aromática, anti-séptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida
pela legislação sanitária:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Se o sujeito ativo expuser à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja
desatendido a determinações oficiais quanto ao peso e composição, tratar-se-á de crime contra a economia
popular (art. 2º, III, Lei 1.521/51).

Se o agente vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou
composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva
classificação pratica o delito previsto no art. 7º, II, da Lei 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo)77.

6.9. Invólucro ou recipiente com falsa indicação

77 PRADO. Ob. cit. p. 112.

Art. 275 - Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a
existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que
a mencionada:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

A falsa indicação exteriorizada em folhetos, catálogos, prospectos não tipifica o delito do art. 275, mas
pode, conforme o caso, caracterizar o delito previsto no art. 175 do CP (Fraude no Comércio).

Se o agente omite dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos,

nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade e não há perigo à saúde pública pratica o delito
previsto no art. 63 da Lei 8.078/90 (CDC).

Na hipótese de fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza,
característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos
ou serviços aplica-se a pena prevista no art. 66 do CDC. No entanto, se o consumidor for realmente induzido
em erro, em virtude da conduta típica descrita sobre a natureza ou qualidade do produto ou serviço,
caracteriza a infração prevista no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90 (Princípio da especialidade) 78.

6.10. Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

Art. 276 - Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo
produto nas condições dos arts. 274 e 275.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

6.11. Substância destinada à falsificação

Art. 277 - Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos
alimentícios, terapêuticos ou medicinais
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

6.12. Outras substâncias nocivas à saúde pública

Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a
consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de dois meses a um ano.

...

Para que se configure o delito é irrelevante o grau de nocividade do produto, que deve ser apreciado
pelo juiz apenas quando da aplicação da pena (art. 59). Essa nocividade refere-se à própria coisa ou
substância, não pode ser considerada nociva em razão do seu mau uso. Nem toda e qualquer coisa ou
substância pode ser considerada nociva.

PENAL - CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - EXPOSIÇÃO À VENDA DE APARELHO NOCIVO À SAÚDE
- PERIGO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO NÃO COMPROVADO - ABSOLVIÇÃO - MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. - Concluindo a prova técnica que o aparelho exposto à venda, a não ser que mal ou
incorretamente utilizado, não traz prejuízo a seus usuários, tem-se que não pode ser considerado
como dotado de nocividade, a molde de caracterizar o delito do art. 278 do C. P. . - Absolvição mantida.
Recurso Improvido. Unânime.
(APR1846098, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 02/04/1998, DJ 17/06/1998 p. 20)

Se o agente omite dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos,

nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade e não há perigo à saúde pública pratica o delito
previsto no art. 63 do CDC.

78 Idem. Ibdem. P. 113.

 Na hipótese do agente deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a
nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado
pratica o delito constante no art. 64 do CDC.

6.13. Medicamento em desacordo com receita médica

Art. 280 - Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Se a intenção é de lesionar ou matar pessoa determinada, será o agente responsabilizado por lesão
corporal (art. 129, CP) ou homicídio (art. 121, CP), consumados ou tentados.

Caso o farmacêutico entenda haver na receita manifesto equívoco por parte do médico, deverá
localizar este último para que corrija expressamente o erro; não o tendo encontrado e sendo urgente a entrega
do medicamento, poderá o farmacêutico corrigir a receita, agindo em estado de necessidade.

6.14. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem
autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Em se tratando de exercício ilegal de profissão ou atividade diferente da de médico, dentista ou

farmacêutico, incidirá o agente no art. 47 da LCP, pois é este último o diploma que dispõe sobre o exercício
ilegal de profissões de uma maneira geral.

Se o médico, dentista ou farmacêutico continua a exercer a profissão de que foi suspenso ou privado
por decisão judicial, não estará incurso nas penas do artigo ora analisado, e sim nas do art. 359
(desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito).

6.15. Charlatanismo

Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

No art. 283 o sujeito ativo deve saber da ineficácia dos meios utilizados. É justamente essa a diferença
que se traça com relação ao delito do art. 282 – exercício ilegal da medicina, arte dentária e farmacêutica –
enquanto o sujeito ativo deste delito acredita no tratamento empregado ou no meio por ele prescrito, o agente
do delito em estudo sabe que o que utiliza é inócuo, totalmente ineficaz.

6.16. Curandeirismo

Art. 284 - Exercer o curandeirismo:

I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;
II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III - fazendo diagnósticos:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

Forma qualificada
Art. 285 - Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no
art. 267
 Curandeirismo é a atividade desempenhada pela pessoa que promove curas sem ter qualquer título
ou habilitação para tanto, fazendo-o, geralmente, por meio de reza ou emprego de magia79.

...
"A falta de exame de corpo de delito direto não implica em nulidade de processo penal, visto que, nos termos
do art. 158, c/c o art.167, do Código de Processo Penal, pode ele ser suprido pelo indireto, sendo certo, ainda,
que em atenção ao princípio do livre convencimento e do mandamento constitucional que abomina apenas
as provas obtidas por meios ilícitos, não se pode priorizar a perícia como único meio de comprovar a
materialidade de crimes relacionados ao exercício ilegal de profissão da área da saúde.
Embora o curandeirismo seja prática delituosa típica de pessoa rude, sem qualquer conhecimento
técnico-profissional da medicina e que se dedica a prescrever substâncias ou procedimentos com o
fim de curar doenças, não se pode descartar a possibilidade de existência do concurso entre tal crime
e o de exercício ilegal de arte farmacêutica, se o agente também não tem habilitação profissional
específica para exercer tal atividade.
Reconhecida a prática de duas condutas distintas e independentes, não há como se proclamar ilegal
a condenação por cada uma delas, não se mostrando, in casu, ter havido bis in idem ou indevida
atribuição de concurso de crimes, não cabendo, ainda, aplicação da consunção entre os delitos, tanto
mais na estreita via do habeas corpus, por demandar incursão profunda e valorativa em seara fático-
probatória." Habeas corpus denegado.
(HC 36.244/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ
11/04/2005 p. 339)

...
1 - A denúncia não pode ser considerada inepta, se contém a descrição dos fatos criminosos e dispõe acerca
da relevância causal da ação particular dos acusados.
2 - Se os agentes manipulam fórmulas medicamentosas, sem a devida habilitação legal, e da mesma
forma, realizam orações e técnicas esdrúxulas, prometendo curas prodigiosas com o objetivo
primacial de lucro, aplicam-se-lhes os artigos 282 e 284, do Código Penal, nas suas formas
qualificadas, na medida em que o exercício ilegal de profissão e o curandeirismo integram o rol dos
crimes contra a saúde pública, praticados contra número indeterminado de pessoas
incautas.(20000110851232APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em
09/10/2003, DJ 03/12/2003 p. 78)

7. Crimes Hediondos – Lei 8.072/90

7.1. Conceito – São delitos repugnantes, sórdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execução
ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa 80.

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por
um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais
(art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

79 NUCCI. Ob. cit. p. 944.

80 JESUS. Ob. cit. p. 223.
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de
vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei
no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II – fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente.
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em
liberdade.
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
e comprovada necessidade.
Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de
penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em
risco a ordem ou incolumidade pública.

7.2. Liberdade Provisória

Ainda que a gravidade da infração possa, naturalmente, ser levada em consideração, o juiz deverá, no caso
concreto, verificar se ocorrem quaisquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 310, p.ú),
ou seja, a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a
necessidade assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Não estando presentes tais requisitos, o juiz,
fundamentadamente, decidirá, concedendo a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, sob pena de revogação.

EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA.

PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E CONCEDIDA. A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade
provisória em crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam ausentes os
fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo penal. Precedentes desta Corte. Em razão
da supressão, pela lei 11.646/2007, da vedação à concessão de liberdade provisória nas hipóteses de crimes
hediondos, é legítima a concessão de liberdade provisória ao paciente, em face da ausência de
fundamentação idônea para a sua prisão. A análise do pleito de afastamento da qualificadora surpresa do
delito de homicídio consubstanciaria indevida incursão em matéria probatória, o que não é admitido na estreita
via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida.
(HC 92824, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 18/12/2007, DJe-083
DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02 PP-00367 JC v. 35, n. 115, 2007/2008, p.
178-190 LEXSTF v. 30, n. 354, 2008, p. 458-471)

Informativo nº 665

Tráfico de drogas e liberdade provisória - 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em
favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei
11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que,
se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação
majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art.
44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da
inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo
para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
(HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012)

7.3. Regime de Cumprimento da Pena

A pena será cumprida inicialmente em regime fechado e a progressão de regime dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho
de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

7.4. Apelação em Liberdade

O juiz, em caso de sentença condenatória, decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em

liberdade. Diante desse dispositivo, deve o magistrado, ao proferir sentença condenatória, sopesar sobre a
necessidade de o réu manter-se na prisão ou recolher-se a ela, durante o processamento do recurso de
apelação.

Todavia, a gravidade em abstrato e o caráter de hediondez são insuficientes, por si sós, para impedir
o apelo em liberdade, caso não concorram outras causas. Dessa forma, se o réu esteve solto durante a
instrução criminal, não poderá automaticamente, ser determinado seu recolhimento para que possa apelar,
se não houver necessidade, haja vista o princípio da presunção de inocência, cabendo ao magistrado motivar,
nesse sentido, sua decisão. Por outro lado, se o réu for mantido preso durante todo o processo e se
persistirem os requisitos processuais para a custódia cautelar (CPP, art. 312), ao tempo do apelo, deverá
permanecer encarcerado.

7.5. Prisão Temporária

30 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

7.6. Livramento Condicional

O juiz poderá conceder o livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a dois anos, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura e terrorismo, se o
apenado tiver cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena e não for reincidente específico em crimes dessa
natureza (CP, art. 83, caput e inciso V), ou seja, se não for reincidente na prática de quaisquer dos crimes
mencionados no art. 1º da Lei 8.072/90, estejam ou não descritos no mesmo tipo de injusto penal.

Em relação aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e nos arts. 34 a 37, todos da Lei
11.343/2006, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico (Lei 11.343/2006, art. 44, p.ú), ou seja, ao reincidente em qualquer
desses delitos apontados no caput do art. 44 da Lei 11.343/2006. A concessão de livramento condicional, no
tráfico de entorpecentes, é, portanto, mais benéfica que a dos demais delitos definidos na lei 8.072/90, haja
vista a menor amplitude do conceito de reincidência específica.

7.8. Delação Premiada

Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:

"Art. 159. ..............................................................

........................................................................

§ 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando
a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços."

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de
crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha,
possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

a) Extorsão mediante sequestro - Cuida-se de causa especial de diminuição de pena, estatuída por
medida de política criminal, em favor do delator (coautor ou partícipe) que facilite, efetivamente, a libertação
do sequestrado.

b) Bando ou quadrilha, quando for objetivada por seus membros, especificamente a prática de crimes
hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Aos acusados pela prática de crimes hediondos e equiparados, inclusive pela prática de tráfico ilícito
de drogas, poderá o juiz conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade, desde que,
sendo primários, tenham colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, e
desde que, da delação, tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;
a localização da vítima com a sua integridade física preservada; e a recuperação total ou parcial do produto
do crime (Lei 9.807/99, art. 13, caput e incisos I, II e III). Nesse caso, a concessão do perdão judicial levará
em conta a personalidade dos beneficiados e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do
fato criminoso (art. 13, p.ú, Lei 9807/99).

A delação premiada é prevista, também:

a) Lei 7.492/86 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional;
b) Lei 8.137/90 – Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo;
c) Lei 9.613/98 – Lei de Lavagem de Capitais;
d) Lei 11.343/06 – Drogas;
e) Lei 12.529/11 – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
f) Lei 9.807/99 – Lei de Proteção às Testemunhas;
g) Lei 12.850/13 – nova Lei de Organizações Criminosas.

Crimes previstos no estatuto do idoso

TÍTULO VI
Dos Crimes

CAPÍTULO I
Disposições Gerais

Art. 93. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei no 7.347, de 24 de julho de
1985.

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro)
anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no
que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. (Vide ADI 3.096-5 - STF)

Ao julgar essa ADI, o STF entendeu que aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, que é mais
célere, mas os agentes dos crimes não são beneficiados pelos benefícios como transação penal e
suspensão condicional do processo. O entendimento do STF foi o de que a norma deveria ser aplicada
em favor de seu real destinatário, quais sejam, os idosos, que são mais vulneráveis.

CAPÍTULOII
Dos Crimes em Espécie

Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando
os arts. 181 e 182 do Código Penal.

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos
meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício
da cidadania, por motivo de idade:
 Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por
qualquer motivo.

§ 2o A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou
responsabilidade do agente.

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação
de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir,
nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou
congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições
desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-
lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2o Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa,
a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na
ação civil a que alude esta Lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei,
quando requisitados pelo Ministério Público.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida
nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso,
dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
 Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Decisão recente do STJ (setembro de 2014):

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 102 DA LEI N. 10.741/2003. DESVIO DE

BENS. POSSE PRÉVIA. DESNECESSIDADE. DESVIO DE FINALIDADE.

CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO. RESTABELECIMENTO.

1. Para a conduta de desviar bens do idoso, prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003, não há necessidade
de prévia posse por parte do agente, restrita à hipótese de apropriação. 2. É evidente que a transferência dos
valores da conta bancária da vítima para a conta pessoal do recorrido, mediante ardil, desviou os bens de
sua finalidade. Não importa aqui perquirir qual era a real destinação desses valores, pois, independente de
qual fosse, foram eles dela desviados, ao serem, por meio de fraude, transferidos para a conta do recorrido.
3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido nos embargos infringentes e restabelecer a
condenação, nos termos do julgado proferido na apelação.

Comentários do dizer o direito sobre a decisão:

Se o funcionário do banco recebe o cartão e a senha da idosa para auxiliá-la a sacar um dinheiro do caixa
eletrônico e, ele, aproveitando a oportunidade, transfere quantias para a sua conta pessoal, tal conduta
configura o crime previsto no art. 102 do Estatuto do Idoso. STJ. 6ª Turma. REsp 1.358.865-RS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/9/2014 (Info 547).

Imagine a seguinte situação adaptada: João, estagiário de um banco, era o responsável por auxiliar os clientes
que tivessem dúvidas sobre como usar os caixas eletrônicos localizados na entrada da agência. Determinado
dia uma senhora de 81 anos solicitou a sua ajuda para sacar dinheiro do caixa eletrônico. Como não
conseguia realizar a operação sozinha, ela entregou o cartão magnético e forneceu a sua senha pedindo que
o estagiário sacasse o valor. João fez o saque e entregou à senhora. No entanto, valendo-se da oportunidade,
ele também transferiu 300 reais para a sua conta pessoal. Qual foi o crime praticado por João?

O agente cometeu o delito tipificado no art. 102 do Estatuto do Idoso: Art. 102. Apropriar-se de ou desviar
bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua
finalidade: Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

O autor do delito desviou bens da vítima (2ª figura do art. 102). Para a prática dessa conduta, não há
necessidade que o agente tenha tido prévia posse dos bens. A prévia posse somente é exigida na 1ª figura
do tipo penal (apropriar-se). Quando o agente transferiu os valores da conta bancária da vítima para a sua
conta pessoal ele desviou os bens da idosa, dando-lhes aplicação diversa da sua finalidade. Pouco importa
qual seria a finalidade que a idosa daria aquele dinheiro. Com certeza essa finalidade não era doar o dinheiro
para o agente. Logo, independente de qual fosse o fim a ser empregado, o certo é que o dinheiro foi desviado
dessa finalidade, ao ser, por meio de fraude, transferido para a conta do autor.

Se a vítima não fosse idosa, qual crime teria sido praticado? Se a vítima não fosse idosa, João teria
praticado o crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP).

Atenção: o fato de a senhora ter entregado o cartão para João não faz com que seja estelionato. Isso
porque não foi o cartão que ela perdeu. A vantagem patrimonial obtida pelo agente não foi o cartão,
mas sim o dinheiro. E o dinheiro não foi entregue espontaneamente, tendo sido subtraído. O mais absurdo
disso é que, o Estatuto do Idoso, nesse ponto, acabou deixando os idosos menos protegidos. Isso porque se
a pessoa praticar o crime contra alguém maior de 60 anos receberá uma pena menor (art. 102 do EI) do que
se tivesse cometido contra uma vítima não idosa (art. 155, § 4º, II, do CP).
 Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar
procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso,
bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas
ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de
administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida
representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Ponto 3: Fontes do Direito Processual Penal. Interpretação da Lei Processual Penal. Eficácia da Lei
Processual no Espaço. Jurisdição. Competência. Imunidades. Denúncia e Queixa. Desaforamento.

Fontes do direito processual penal

Esse tema diz respeito à origem das normas processuais, que pode ser apreciado sob dois ângulos, gerando,
assim, a divisão entre as fontes materiais e as formais do processo penal.
Fontes materiais são as entidades criadoras do direito, sendo, por isso, chamadas também de fontes de
criação ou de produção. No caso do direito processual, o art. 22, I, da Constituição Federal, dispõe que a
legislação sobre o assunto compete privativamente à União, que é, portanto, a fonte material do processo
penal.
O processo criativo da norma se dá pela aprovação do projeto de lei pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, bem como pela respectiva sanção pelo Presidente da República. O art. 22, parágrafo único,
da Constituição Federal estabelece que Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
matérias específicas em matéria processual, ao passo que o seu art. 24, IX, estabelece que é concorrente a
competência da União com os Estados e o Distrito Federal para legislar a respeito de procedimentos em
matéria processual. É evidente, entretanto, que a competência dos Estados é residual, no sentido de suprir
omissões ou especificar minúcias procedimentais, posto que a legislação estadual não pode contrariar a
federal, que lhe é superior.
Em suma, a fonte material (criadora) das leis processuais é a União e, subsidiariamente, os Estados e
o Distrito Federal.
Fontes formais são também chamadas de fontes de revelação ou de cognição, e dizem respeito aos meios
pelos quais o direito se exterioriza. Dividem-se em fontes formais imediatas e mediatas.
As fontes formas imediatas são as leis em sentido amplo, abrangendo o texto constitucional, a legislação
infraconstitucional (leis ordinárias, complementares etc.) e os tratados, as convenções e as regras de direito
internacional aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal
Federal. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
Considerando, pois, o caráter vinculante dessas súmulas perante os demais órgãos do Judiciário e à
Administração, inegável tratar-se de fonte formal imediata, uma vez que, sendo o Supremo Tribunal Federal
o órgão máximo do Poder Judiciário e incumbido do julgamento em última instância, o teor de suas súmulas
vinculantes pode até se sobrepor ao texto legal, lembrando-se que, o descumprimento de tais súmulas
justificará reclamação perante o Supremo que poderá anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial
que as contrarie (art. 103-A, § 1º, da CF).
Fontes formais mediatas são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Interpretação da lei processual penal

Vários são os métodos possíveis para buscar o significado do texto legal. A utilização de um ou outro desses
métodos depende da natureza da dúvida que se coloca em relação ao dispositivo.
A doutrina costuma dividir as formas de interpretação do seguinte modo: a) quanto à origem; b) quanto ao
modo; c) quanto ao resultado.
Hermenêutica quanto à origem diz respeito ao responsável pela interpretação. Pode ser:
a) autêntica: dada pela própria lei que, em algum de seus dispositivos esclarece o significado de outros. Exs.:
os §§ 4º e 5º, do art. 150, do Código Penal, que definem a extensão do conceito de “casa” para os crimes de
violação de domicílio; o § 4º, do art. 180, do mesmo Código, que esclarece que o crime de receptação é
punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa; Muitas vezes é
na Exposição de Motivos da lei que se encontram as explicações do legislador quanto à finalidade para a qual
certo dispositivo foi proposto e aprovado.
b) doutrinária: interpretação feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, por meio de
seus livros, artigos jurídicos, palestras, conferências etc.
c) jurisprudencial: interpretação realizada pelos tribunais e juízes em seus julgamentos. Sobressaem-se,
neste aspecto, os julgados dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça),
responsáveis pela interpretação final dos dispositivos constitucionais e da legislação em geral. Com o avanço
da tecnologia e a facilidade de acesso à internet ganharam maior importância em face da rapidez com que se
pode conhecer o inteiro teor desses julgados que, no passado, levavam meses ou anos para chegar aos
compêndios de jurisprudência.
Interpretação quanto ao modo diz respeito ao aspecto considerado pelo intérprete na busca do real significado
da norma, e pode ser:
a) gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras contidas no texto legal. No crime de homicídio
privilegiado, por exemplo, diz o art. 121, § 1º, do Código Penal, que o juiz pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3,
se o crime for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção
logo em seguida a injusta provocação da vítima. A palavra “pode” contida no texto legal faculta ao juiz escolher
o índice de redução (entre 1/6 e 1/3), mas não lhe confere a possibilidade de reconhecer ou afastar o privilégio,
pois isso constitui prerrogativa exclusiva dos jurados nos crimes dolosos contra a vida;
b) teleológica: busca descobrir o significado da norma mediante análise dos fins a que se destina o
dispositivo.
c) histórica: avalia os debates que envolveram a aprovação da norma e os motivos que levaram à
apresentação do projeto que nela culminou. A Exposição de Motivos dos Códigos e das leis é muitas vezes
esclarecedora quanto a este aspecto.
d) sistemática: busca o significado da norma por sua integração com os demais dispositivos de uma mesma
lei ou com o sistema jurídico como um todo.
Quanto ao resultado, a interpretação refere-se ao alcance dado pelo intérprete ao dispositivo fruto da
controvérsia, e pode ser:
a) declarativa: o intérprete conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador pretendia
regulamentar.
b) restritiva: a conclusão a que se chega é de que o texto legal abrangeu mais do que o legislador queria,
de modo que o intérprete reduz o seu alcance no caso concreto.
c) extensiva: o intérprete conclui que o legislador adotou redação cujo alcance fica aquém de sua real
intenção e, por isso, a interpretação será no sentido de que a regra seja também aplicada a outras situações
que guardem semelhança. Ex.: o art. 260 do CPP diz que, se o acusado não atender à notificação para o
interrogatório, a autoridade poderá determinar a sua condução coercitiva. Embora a lei se refira apenas ao
acusado, admite-se, por interpretação extensiva, que seja também determinada a condução coercitiva do
indiciado durante o inquérito policial.
Observação: A utilização de um dos métodos interpretativos não exclui os demais, sendo comum que vários
deles sejam levados em conta para se chegar à interpretação ideal do dispositivo controvertido. O caso que
será abaixo analisado bem explica a situação: o Supremo Tribunal Federal ao julgar ação direta de
inconstitucionalidade (ADI 3096) decidiu que o art. 94 do Estatuto do Idoso determina tão somente a adoção
do rito sumaríssimo aos crimes contra pessoas idosas previstos no Estatuto que tenham pena máxima igual
ou inferior a 4 anos e superior a 2, não sendo aplicáveis a tais crimes as medidas despenalizadoras da Lei n.
9.099/95, como, por exemplo, a transação penal.
O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tem a seguinte redação: “aos crimes previstos nesta lei,
cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as do Código Penal e do Código
de Processo Penal”. A controvérsia se estabeleceu porque referido dispositivo determina a aplicação do
procedimento da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra idosos com pena até 4 anos, havendo quem entendesse
que, em razão disso, todos os dispositivos de referida lei deveriam ser aplicados aos crimes contra idosos —
embora a Lei n. 9.099/95 só preveja sua aplicação a crimes que têm pena máxima de 2 anos. A decisão do
Supremo, entretanto, impediu que tal interpretação prevalecesse. Vejamos, então, os métodos interpretativos
que dão suporte à decisão do Supremo, considerando que a Lei n. 9.099/95 claramente divide o rito que trata
das infrações de menor potencial ofensivo em duas partes: a fase preliminar onde estão previstas as medidas
despenalizadoras (seção II — arts. 69 a 76), e a do procedimento sumaríssimo (seção III — arts. 77 a 83).
a) Ao declarar que somente o rito sumaríssimo incide nos crimes contra idosos que tenham pena superior a
2 anos e não superior a 4, o Supremo aplicou a interpretação gramatical, já que o Estatuto do Idoso só
determina a aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/95 a tais crimes.
b) A interpretação, embora pareça restritiva, é, em verdade, declarativa, pois o Supremo entendeu que a letra
da lei corresponde exatamente ao que o legislador pretendeu.
c) No que se refere aos fins a que a lei se destina (interpretação teleológica), pode-se dizer que a intenção
do legislador era tornar mais célere o procedimento judicial tendo em vista a especial condição do idoso,
adotando, por isso, o procedimento sumaríssimo. Em hipótese alguma a intenção seria a de permitir que
medidas despenalizadoras tivessem maior alcance justamente quando cometidos crimes de maior gravidade
contra referidas pessoas a quem a lei pretendeu conferir maior proteção, inclusive com a agravação das
penas dos tipos penais.
d) Considerando que o art. 71 do Estatuto prevê que é assegurada prioridade na tramitação dos processos
em que figure como parte ou interveniente pessoa idosa, a interpretação teve também caráter sistemático, no
sentido de que outros dispositivos do mesmo Estatuto deixam claro que a intenção legislativa era apenas a
de tornar mais célere o procedimento e nunca a de beneficiar os infratores.

Ementa

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI 10.741/2003

(ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE
TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA
LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2003.
Não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade nessa parte. 2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2003:
interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão "do
Código Penal e". Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/95:
benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas
despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de
texto, ao art. 94 da Lei n. 10.741/2003.

- Interpretação analógica e extensiva

Estabelece o art. 3º do Código que a lei processual admite interpretação extensiva e analógica. A
interpretação extensiva, conforme já mencionado, dá-se quando o texto legal diz menos do que pretendia o
legislador, de modo que o intérprete estende o alcance do dispositivo a esta hipótese não mencionada
expressamente.
O Código de Processo não menciona a possibilidade de interpretação restritiva ou meramente declarativa, na
medida em que é supérflua tal menção por ser óbvia a possibilidade.
A interpretação analógica, por sua vez, mostra-se possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma
sequência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com
os casos anteriores. Ex.: o art. 80 do CPP menciona que o juiz pode determinar a separação de processos
quando as infrações forem cometidas em tempo e local diversos, para não prolongar a prisão de um dos
acusados, pelo excessivo número de réus ou por outro motivo relevante. Esta parte final do dispositivo permite
ao juiz a interpretação analógica.

Eficácia da Lei Processual no Espaço

Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos
com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100);

III - os processos da competência da Justiça Militar;

...

Princípio da Territorialidade (Lex Fori) – Diante da soberania do Estado, todo delito praticado em
território nacional reger-se-á pelas normas processuais penais do Brasil.

As normas de direito penal (direito material), excepcionalmente, podem ser aplicadas fora do território
brasileiro (princípio da extraterritorialidade – art. 7º, I, CP).

Exemplos de não aplicação da lei processual penal brasileira, embora os fatos tenham acontecido no
território brasileiro:

a) crimes ocorridos a bordo de navios ou aeronaves públicas alienígenas – Convenção de Tóquio –

Decreto 66.520/70

b) imunidades de diplomatas (Convenção de Viena de 1961 – Decreto 56.435/1965)

Jurisdição Política do Senado – constitui exceção ao princípio da territorialidade, visto que estabelece
o direito ao julgamento por órgão distinto do Poder Judiciário. Exemplos:

a) Presidente da República por crimes de responsabilidade;

b) Membros dos CNJ e CNMP, Ministros do STF, Advogado Geral da União e Procurador da
República etc.

Os Estados e o DF também podem, através de suas Constituições, nos crimes de responsabilidade,

delimitar o órgão competente para processo e julgamento, sempre à vista das diretrizes delineadas na CF.
 A Lei Orgânica do DF estabelece no art. 60, XXIV, como competência privativa da Câmara Legislativa
do Distrito Federal:

XXIV – processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade, bem como adotar as providências
pertinentes, nos termos da legislação federal, quanto ao Vice-Governador e Secretários de Estado, nos crimes
da mesma natureza ou conexos com aqueles; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 44, de
2005.)

2. Jurisdição81

2.1. Conceito

Função estatal dotada de imparcialidade, por meio da qual se aplica a lei ao caso concreto.

É aquela função do Estado atribuída, normalmente, a um órgão específico, visando à aplicação da

lei, abstratamente considerada, aos casos concretos (TOURINHO FILHO).

É o poder atribuído, exclusivamente ao Estado, que o exerce por meio do Poder Judiciário (Estado-
Juiz), para aplicar o direito ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos82.

2.2. Características

a) Inércia – os órgãos judiciais, em regra, precisam ser provocados para atuarem.

b) substitutividade – o órgão jurisdicional, independente e imparcial, atua decidindo qual interesse

deve prevalecer, substituindo a atividade do particular.

c) obrigatoriedade – ao Estado-juiz não se permite declinar da atividade, sendo obrigatório o

pronunciamento judicial, quando provocado.

d) unicidade – a jurisdição, em âmbito nacional, é uma só. Apresenta-se, no entanto, fracionada em

diversos órgãos especializados, facilitando a solução dos conflitos ao aplicar o direito objetivo público o
privado.

81 PRADO, Luiz Regis, Coordenação. Direito Processual Penal – Parte I. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009.
82 ALVES, Reinaldo Rossano. Direito Processual Penal. Primeira Linhas. 5ª ed. Brasília: Fortium Editora,

2008. p. 95.
 e) imutabilidade – as decisões dos agentes jurisdicionais, que decorrem do exercício da jurisdição,
num determinado momento, se tornam imutáveis (coisa julgada). Uma vez efetivada a prestação jurisdicional
ela não poderá mais ser alterada. Exceção: revisão criminal.

f) pública – a atividade jurisdiconal é, como regra, exclusiva do Poder Judiciário. Exceção: Jurisdição
política pelo Senado Federal.

g) Exclusividade – Só pode der exercida pelo Estado-Juiz.

2.3. Elementos da Jurisdição

a) Notio ou Cognotio – Conhecimento – capacidade dos órgãos jurisdicionais de conhecer dos

litígios, e de prover a regularidade do processo, avaliar a presença dos pressupostos de existência e de
validade da relação processual, bem como das condições de procedibilidade e condições da ação.

b) Juditio – Julgamento – direito de julgar, de proferir sentença aplicando o Direito em relação a

uma pretensão.

c) Vocatio – Chamamento – faculdade de chamar à presença do juiz aqueles que sejam necessários
ao regular andamento e instrução do processo.

d) Coercio ou Coercitio – Coação – direito de utilizar medidas coercitivas para garantir a função
jurisdicional.

e) Executio – Execução – direito de tornar obrigatória a decisão proferida, impondo o seu

cumprimento.

2.4. Princípios

a) Investidura – a jurisdição somente pode ser exercida por quem dela se ache regularmente
investido.

b) Juiz Natural – segundo esse princípio, com assento no art. 5º, LIII e XXXVII, da CF, “ninguém será
processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente” e “não haverá juízo ou tribunal de
exceção”.
 c) Indelegabilidade – a função jurisdicional não pode ser delegada, transferida, a outro órgão.
Exceção: casos de carta precatória e de ordem.

d) Improrrogabilidade – impede o julgamento de competência de um juiz ser efetuado por outro,

mesmo com anuência das partes.

e) Nulla poena sine judicio (Devido Processo Legal) - Art. 5º, LIV, da CF: “ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O devido processo legal tem um aspecto formal
(obediência às normas processuais vigentes) e um substancial ou material (substantive due process of law –
as normas devem ser razoáveis, equilibradas, proporcionais).

f) Inafastabilidade – Também com base constitucional, entende-se que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da CF). Decorre desse princípio que
não pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, recusar-se de proferir decisão.

g) Irrecusabilidade ou Inevitabilidade – em regra as partes se sujeitam ao juiz da causa, que não

poderá ser recusado, exceto nos casos legais de suspeição, impedimento e incompetência.

2.5. Divisões

a) Quanto ao objeto: contenciosa ou graciosa (voluntária ou litigiosa, ou administração pública de

interesses privados).

b) Quanto à matéria: não penal (civil lato sensu) e penal.

c) Quanto à graduação: inferior (de primeira instância) e superior (de segunda instância.

d) Quanto à função: comum ou ordinária (todas as causas que não estejam, de forma expressa
destinadas à jurisdição especial): Justiça Federal e Justiças Estaduais ordinárias.

Especial ou extraordinária: Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça Militares
Estaduais.

e) Quanto à organização judiciária: Federal ou Estadual.

3. Competência

3.1. Conceito

A jurisdição, a despeito de ser una, não pode ser exercida ilimitadamente por qualquer juiz. Fixam-
se, legalmente, determinados âmbitos (competências), nos quais pode ser exercido o poder jurisdicional.

Competência é a esfera delimitativa e a medida da jurisdição, determinada pela Constituição e

pelas leis.

Todo juiz exerce, plenamente, a jurisdição, em face de determinados casos para os quais é
competente, à luz de um princípio de divisão de trabalho.

A competência decorre do devido processo legal, encontrando seu berço no princípio do Juiz Natural.
Prescreve a CF que ninguém será processado ou julgado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII),
vedando, ainda, a criação de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII).

3.2. Competência Absoluta e Competência Relativa

3.2.1. Competência Absoluta – Quando não se pode modificá-la, segundo o interesse público subjacente,
estabelecido pelo sistema jurídico-processual.

Nesse caso, após iniciar-se o processo, o juiz absolutamente incompetente poderá pronunciar-se, a
qualquer tempo (art. 109 CPP), e todos os atos decisórios serão nulos, salvo os demais atos processuais,
que porventura possam ser aproveitados pelo juiz competente (art. 567 CPP).

Ex: Competência em razão da matéria e funcional.

A incompetência absoluta pode ser declarada de ofício. Pode ser arguida em matéria preliminar de
qualquer peça processual. Pode ser reconhecida a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado. Neste
caso, cumpre lembrar que a coisa julgada só poderá ser rescindida em benefício do réu.

3.2.2. Competência Relativa – Quando é modificável, no caso concreto, pela vontade das partes (art. 73
CPP) ou por determinado fato processual (ex. prevenção).

A competência relativa pode ser prorrogada, isto é, sua extensão, no caso concreto, a juízo que, de
início, é abstratamente incompetente.
 Ex: Competência territorial.

A incompetência relativa deve ser suscitada no momento oportuno (em regra, por meio de exceção,
no prazo da defesa - art. 108 CPP).

STJ – Súmula 33: A INCOMPETÊNCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFÍCIO.

3.3. Classificação Doutrinária

3.3.1. Material:

a) ratione materiae – em função da natureza do crime praticado;

b) ratione personae – em função da qualidade do réu;

c) ratione loci – de acordo com o local da infração ou do domicílio do réu.

3.3.2. Funcional – fixada conforme a função exercida pelos órgãos jurisdicionais, é a estabelecida em face
da fase do processo, do objeto do juízo e do grau de jurisdição.

a) horizontal – por fase do processo e por objeto do juízo.

b) vertical – competência recursal.

3.4. Competência em Razão da Pessoa – por Prerrogativa de Função ou Foro Especial

A competência pela prerrogativa de função é gizada em razão da pessoa (ratione personae) tendo
em vista a importância e a dignidade do cargo exercido. Não se trata de proteção individual do agente em
exercício, mas da proteção do interesse público em assegurar a independência e a credibilidade das funções
estatais mais relevantes.
 Em razão disso é que os Tribunais, além de exercerem sua competência recursal, revendo as
lides penais decididas em 1ª instância, processam e julgam, originariamente, determinadas ações, em
razão do cargo ocupado pelo agente.

A competência por prerrogativa de função pode ser estabelecida pela CF (é a regra), pelas
Constituições Estaduais (lembrando que a Lei Orgânica do DF não dispõe sobre o Poder Judiciário do DF
que pertence à União), ou pela legislação federal (por exemplo, Lei 11.697/2008 – Lei de Organização
Judiciária do DF). Sendo estabelecido por estes últimos diplomas, o foro especial deve respeitar os limites
traçados pela Constituição Federal, o que se chama de simetria ou paralelismo, sob pena de
inconstitucionalidade. Ou seja, só é constitucional o foro especial de autoridade estadual, distrital ou municipal
previsto exclusivamente em Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do DF ou Lei Federal, se a CF deferiu
essa prerrogativa àquela simétrica no nível federal.

Crimes de Responsabilidade – são aqueles definidos na legislação específica (Lei 1.079/50 e art. 4º,
DL 201/67 – crimes de responsabilidade de prefeitos).

Crimes Comuns: Todos os demais crimes.

... compreendidas, na locução constitucional "crimes comuns", todas as infrações penais (RTJ 33/590
- RTJ 166/785-786), inclusive as de caráter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-689), e, até
mesmo, as de natureza meramente contravencional (RTJ 91/423). (HC 80511, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/08/2001, DJ 14-09-2001 PP-00049 EMENT VOL-02043-02 PP-
00294)

STF – SÚMULA 721 - A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE

O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL.

STF – SÚMULA 704 - NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO DO PROCESSO DO CO-RÉU AO
FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS.

STF – SÚMULA 702 - A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS

RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL; NOS DEMAIS
CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.

STF – SÚMULA 451 - A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE

ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO EXERCÍCIO FUNCIONAL.
 Súmula Vinculante 46/STF: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das
respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União (aprovada
em 09/04/2015).

COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJDFT

TRIBUNAL CRIMES COMUNS COMUNS E DE RESPONSABILIDADE

STF a) Presidente da República a) Ministros de Estado e equiparados

Art. 102, I, “b” e b) Vice-Presidente da República
“c”, CF
c) Membros do Congresso Nacional
d) Ministros do próprio STF;
e) Procurador-Geral da República
(AGU, Presidente do Banco Central)
(ressalvados os crimes de
responsabilidade conexos com o PR e
VPR – art. 51, I, CF)
b) Comandantes de Forças – Marinha,
Exército e Aeronáutica (ressalvados os
crimes de responsabilidade conexos
com o PR e VPR)

c) Membros (Ministros) dos Tribunais

Superiores

d) Membros do TCU

e) Chefe de Missão Diplomática de

caráter permanente

STJ a) Governadores de Estado e do DF a) Desembargadores dos TJ dos

estados e do DF
Art. 105, I, “a”,
CF b) Juízes (Desembargadores) dos TRF

c) Membros dos TRT

d) Membros dos TRE

e) Membros dos TC Estaduais e

Municipais, onde houver

f) Membros do MPU que oficiem perante

tribunal

TRIBUNAL CRIMES COMUNS COMUNS E DE RESPONSABILIDADE

STM a) Oficiais-Generais das Forças

Armadas: nos crimes militares, à
 Art. 6º, I, “a”, exceção dos Comandantes de Forças e
Lei 8.457/92 dos Ministros Militares do próprio STM,
que, mesmo sendo oficiais-generais,
devem ser submetidos a julgamento
perante o STF

TJDFT a) os Deputados Distritais a) os Governadores dos Territórios, o

Vice-Governador do Distrito Federal e os
Art. 8º, I, “a” e Secretários dos Governos do Distrito
“b”, Lei Federal e dos Territórios, ressalvada a
11.697/2008 competência da Justiça Eleitoral

b) os Juízes de Direito do Distrito Federal

e dos Territórios, os Juízes de Direito
Substitutos do Distrito Federal e dos
Territórios, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral

OBS: O agente político tem foro por prerrogativa de função enquanto estiver exercendo o cargo público. Se
uma pessoa responde a processo criminal e é eleita deputado federal, os autos deverão ser remetidos para
o STF que apreciará eventual recurso. Da mesma forma, se encerrado o mandato ou o exercício do cargo ou
função público, antes de concluído o processo ou julgamento, os autos voltarão à 1ª Instância. Todavia, se o
JULGAMENTO já tiver iniciado, não há deslocamento da competência.

EMENTA Inquérito. Deputado Federal. Julgamento iniciado. Término do mandato eletivo. Prosseguimento
nesta Suprema Corte. Arquivamento. Imunidade parlamentar reconhecida. Precedentes. 1. Uma vez iniciado
o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo
não desloca a competência para outra instância. 2. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal,
as circunstâncias dos autos revelam a presença da necessária conexão entre os fatos relatados no inquérito
e a condição de parlamentar do investigado, a ensejar o reconhecimento da imunidade material (art. 53 da
Constituição Federal). 3. Inquérito arquivado.

(Inq 2295, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO (ART.
38, IV, b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 23/10/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-
2009 EMENT VOL-02363-01 PP-00184)

...

A continuidade, no processo, dos seis denunciados que não desfrutam, originariamente, da

prerrogativa de foro, em face das inúmeras diligências que acarreta e dos numerosos incidentes que
possibilita, sem dúvida retarda o andamento normal do processo neste Tribunal, que, em face da
singularidade do rito das ações penais originárias, já demanda maior tempo.

O princípio do simultaneus processus não é absoluto, uma vez que sua aplicação é expressamente
vedada nos casos descritos no artigo 79 do Código de Processo Penal e meramente facultativa nas hipóteses
do artigo 80. Com efeito, permite o Código de Processo Penal, por seu artigo 80, parte final, a separação
do processo em face de motivo relevante. É o caso dos autos, porque necessária maior celeridade, só
possível com o desmembramento do processo. Atender-se-á ao reclamo social por maior agilidade,
evitando-se eventual prescrição, e ao direito dos acusados, inscrito na Constituição Federal (artigo 5º,
LXXVIII), à razoável duração do processo, assegurada a celeridade viável na sua tramitação.
Ademais, o artigo 80 do Código de Processo Penal não delimita as fases processuais em que é cabível a
separação facultativa dos processos, não havendo, por isso, que se falar em prejuízo dos réus, que terão
todas as oportunidades legais inerentes ao exercício do princípio do contraditório e da ampla defesa em seus
juízos naturais.

"... COMPETÊNCIA - PRERROGATIVA DE FORO - DESMEMBRAMENTO. A racionalidade dos trabalhos

do Judiciário direciona ao desmembramento do processo para remessa à primeira instância,
objetivando a seqüência no tocante aos que não gozem de prerrogativa de foro, preservando-se com
isso o princípio constitucional do juiz natural." (STF - Tribunal Pleno - AP nº 351/SC - Rel. Min. MARCO
AURÉLIO - 12/08/2004 - unânime - In DJ de 17/09/2004, p. 52).

Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Agravos regimentais a que se nega provimento.(20030020022029APN, Relator MARIO MACHADO,

Conselho Especial, julgado em 10/05/2005, DJ 31/10/2006 p. 83)

EMENTA Penal e Processual Penal. Inquérito. Parlamentar. Deputado federal. Primeira preliminar relativa ao
desmembramento do feito. Existência, no polo passivo da ação, de indiciados que não detêm foro por
prerrogativa de função. Rejeição. Inteligência dos arts. 76 a 78 do Código de Processo Penal. Incidência, na
espécie, da Súmula nº 704/STF. Precedente. Segunda preliminar relativa à arguição de nulidade por vício na
citação de um dos denunciados. Ocorrência. Acolhimento. No mérito, apura-se a eventual prática do crime de
corrupção eleitoral. Art. 299 do Código Eleitoral. Ausência de correlação entre os fatos narrados e os
elementos configuradores do tipo em questão. Falta de justa causa para o exercício da ação penal. Rejeição
da denúncia em relação ao indiciado detentor do foro por prerrogativa de função. Art. 395, inciso III, do Código
de Processo Penal. Envio imediato de cópia da íntegra dos autos ao Juízo de primeiro grau para o
prosseguimento do feito em relação aos demais indiciados, em face do exaurimento da competência da Corte.
1. Ressalvado o entendimento pessoal do redator do acórdão quanto ao ponto, a rejeição da preliminar
relativa ao desmembramento do feito – concernente aos que não detêm foro por prerrogativa de função - está
embasada na jurisprudência da Corte, segundo a qual, “não viola as garantias do juiz natural e da ampla
defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do co-réu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável” (INQ nº 2.424/RJ, Tribunal
Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 26/3/10). Incidência, na espécie, da Súmula nº 704/STF. 2.
Quanto à nulidade por vício na citação de um dos denunciados, Carlos Eduardo Azevedo Miranda, essa se
deu em razão de a contrafé do mandado de citação expedido ter sido assinada por interposta pessoa, sem
qualquer relação devidamente esclarecida com o indiciado. 3. A citação no direito processual penal, por
consistir em ato pessoal, deve ser executada na pessoa do acusado. Nesse sentido, o HC nº 73.269/SP,
Primeira Turma, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJe de 1º/3/96. 4. Quanto ao mérito da denúncia, há de
se ressaltar que as condutas nela narradas e o tipo penal incriminador descrito no art. 299 do Código Eleitoral
não se correlacionam, razão pela qual se evidencia a ausência de justa causa para o exercício da ação penal,
o que redunda na sua rejeição, nos moldes do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal. 5. Denúncia
rejeitada em relação ao indiciado detentor do foro por prerrogativa de função. 6. Exaurida a competência desta
Suprema Corte com a rejeição da denúncia em relação ao corréu detentor de foro por prerrogativa de função,
encaminhe-se imediatamente cópia da íntegra dos autos ao juízo de primeiro grau competente para dar
prosseguimento ao feito em relação aos demais indiciados, decidindo como entender de direito. (Inq 2704,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
17/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. CONDUTA ATRIBUÍDA A MAGISTRADO APOSENTADO.

COMPETÊNCIA. FATOS OCORRIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DA MAGISTRATURA. REVOGAÇÃO DA
SÚMULA 394 DO STF. EXTINÇÃO DA PRERROGATIVA DE FORO ESPECIAL.

- Com o cancelamento da Súmula 394, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ocorrendo a
aposentadoria do magistrado cessa a competência especial por prerrogativa de função, sendo
competente o Juízo singular para a apuração da prática de ilícito penal que teria cometido no exercício
do cargo. (Precedentes do STF e do STJ).(20030020057208INQ, Relator DÁCIO VIEIRA, Conselho
Especial, julgado em 22/03/2005, DJ 14/10/2005 p. 104)

CRIME ELEITORAL - EXCEÇÃO DA VERDADE - EXCETO QUE DISPÕE DE PRERROGATIVA DE FORO

PERANTE O STF NOS CRIMES COMUNS - DISCIPLINA RITUAL DA EXCEPTIO VERITATIS - EXCEÇÃO
DA VERDADE EM CRIME DE DIFAMAÇÃO - HIPÓTESE EM QUE O STF E INCOMPETENTE PARA
JULGA-LA - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS A ORIGEM. - A FORMALIZAÇÃO DA EXCEPTIO VERITATIS
CONTRA AQUELE QUE GOZA DE PRERROGATIVA DE FORO RATIONE MUNERIS PERANTE O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESLOCA, PARA ESTA INSTÂNCIA JURISDICIONAL, SOMENTE O
JULGAMENTO DA EXCEÇÃO OPOSTA. PARA ESSE EFEITO, IMPÕE-SE QUE A EXCEÇÃO DA
VERDADE DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SEJA PREVIAMENTE SUBMETIDA
A JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE QUE SE SITUA NA INSTÂNCIA ORDINARIA. RESULTANDO POSITIVO
ESSE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE, A EXCEPTIO VERITATIS DEVERA SER PROCESSADA PERANTE
O ÓRGÃO JUDICIARIO INFERIOR, QUE NELA PROMOVERA A INSTRUÇÃO PROBATORIA
PERTINENTE, EIS QUE A ESTA CORTE CABE, TÃO-SOMENTE, O JULGAMENTO DESSA VERDADEIRA
AÇÃO DECLARATORIA INCIDENTAL. - A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
O JULGAMENTO DA EXCEÇÃO DA VERDADE RESUME-SE, NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DESTA
CORTE, AOS CASOS EM QUE A DEMONSTRATIO VERI DISSER RESPEITO AO DELITO DE CALUNIA,
NO QUAL SE DESTACA, COMO ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO, A IMPUTAÇÃO DE FATO
DETERMINADO REVESTIDO DE CARÁTER DELITUOSO. TRATANDO-SE DE DIFAMAÇÃO - HIPÓTESE
EM QUE SE REVELA INAPLICAVEL O ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -, A EXCEÇÃO DA
VERDADE, UMA VEZ DEDUZIDA E ADMITIDA, DEVERA SER PROCESSADA E JULGADA PELO
PRÓPRIO JUÍZO INFERIOR, AINDA QUE O EXCETO DISPONHA, NOS TERMOS DO ART. 102, I, "B" E
"C", DA CONSTITUIÇÃO, DE PRERROGATIVA DE FORO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES DA CORTE.

(AP 305 QO-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1993, DJ 10-09-
1993 PP-18374 EMENT VOL-01716-01 PP-00001)

HONRA. EXCEÇÃO DA VERDADE. FORO PRIVILEGIADO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.CRIMES

CONTRA A HONRA. DELITO REMANESCENTE. INFRAÇÃO DE MENOR PONTENCIAL OFENSIVO.
SOMATÓRIO DAS PENAS COMINADAS SUPERIOR A DOIS ANOS. COMPETÊNCIA VARA CRIMINAL.

-INTERPOSTA A EXCEÇÃO DA VERDADE POR OFENDIDO QUE GOZE DE PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO, OS AUTOS DEVEM SER ENCAMINHADOS À INSTÂNCIA SUPERIOR, MAS, TÃO-SOMENTE,
EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE CALÚNIA E DIFAMAÇÃO, DEVENDO OS AUTOS ORIGINÁRIOS DA
JUSTIÇA DE 1ª INSTÂNCIA AGUARDAREM O JULGAMENTO DE MÉRITO DO INCIDENTE
INSTAURADO.

-NÃO SE PODE CONCLUIR QUE O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL SEJA O JUÍZO COMPETENTE PARA
O JULGAMENTO DO DELITO DE INJÚRIA, DELITO REMANESCENTE, PORQUANTO A IMPUTAÇÃO
INICIAL, EM SUA INTEGRALIDADE, REFERE-SE AOS CRIMES DE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA,
PERFAZENDO-SE COM QUE A SOMA DAS PENAS ABSTRATAS APRESENTEM REPRIMENDA
SUPERIOR A 02 ANOS.

-O JULGAMENTO PROFERIDO PELA CORTE COMPETENTE NO INCIDENTE DA EXCEÇÃO DA

VERDADE É QUEM DITARÁ O RUMO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. SOMENTE SE REMANESCER,
APENAS, O DELITO DE INJÚRIA, IMPUTADO INICIALMENTE, É QUE SE JUSTIFICA A DECLINAÇÃO DA
COMPETÊNCIA PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
-CONFLITO PROCEDENTE PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO DA VARA CRIMINAL.(TJDFT -
20040020096815CCP, Relator APARECIDA FERNANDES, Câmara Criminal, julgado em 16/02/2005, DJ
07/06/2005 p. 223)

I. Se a legislação infraconstitucional, seguindo os ditames constitucionais, coloca o Ministério Público

do Distrito Federal e Territórios no âmbito do Ministério Público da União, a competência para o
julgamento dos seus membros compete ao Tribunal Regional Federal, ex vi dos arts. 108, I, “a” da CF
e 18, II, “c”, da LC 75/93.... (REsp 336857/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
11/10/2005, DJ 07/11/2005 p. 326)

3.5. Competência em Razão da Matéria83

A competência em razão da matéria visa atender aos interesses da otimização do exercício da

jurisdição, com a criação de Justiças especializadas em determinadas matérias. Especialização apenas no
sentido de explicar a repartição constitucional de jurisdição, pelo critério da matéria.

Em matéria penal, a Justiça Especializada é a Militar e a Eleitoral. Justiça Comum: Estadual e Federal.

STJ – SÚMULA 6 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR DELITO

DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRANSITO ENVOLVENDO VIATURA DE POLICIA MILITAR, SALVO SE
AUTOR E VITIMA FOREM POLICIAIS MILITARES EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE.

STJ – SÚMULA 38 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO DE

1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE
BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.

STJ – SÚMULA 47 - COMPETE A JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR CRIME COMETIDO POR
MILITAR CONTRA CIVIL, COM EMPREGO DE ARMA PERTENCENTE A CORPORAÇÃO, MESMO NÃO
ESTANDO EM SERVIÇO.

STJ – SÚMULA 53 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CIVIL

ACUSADO DE PRATICA DE CRIME CONTRA INSTITUIÇÕES MILITARES ESTADUAIS.

STJ – SÚMULA 62 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA

ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL, ATRIBUIDO A EMPRESA PRIVADA.

83OLIVERIA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 209
a 228.
STJ – SÚMULA 73 - A UTILIZAÇÃO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO CONFIGURA,
EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

STJ – SÚMULA 76 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL

MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO
PENAL

STJ – SÚMULA 78 - COMPETE A JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE

CORPORAÇÃO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE
FEDERATIVA.

STJ – SÚMULA 90 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL

MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM
SIMULTANEO AQUELE.

STJ – SÚMULA 104 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES
DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR
DE ENSINO

STJ – SÚMULA 107 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE
ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, QUANDO NÃO OCORRENTE LESÃO A AUTARQUIA FEDERAL.

STJ – SÚMULA 122 - COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS
CRIMES CONEXOS DE COMPETÊNCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE APLICANDO A REGRA DO
ART. 78, II, "A", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

STJ – SÚMULA 140 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM
QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.

STJ – SÚMULA 147 - COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES

PRATICADOS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO FEDERAL, QUANDO RELACIONADOS COM O
EXERCICIO DA FUNÇÃO.

STJ – SÚMULA 165 - COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO
TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.
STJ – SÚMULA 172 - COMPETE A JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE
ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.

STJ – SÚMULA 192 - COMPETE AO JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO A EXECUÇÃO DAS
PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR OU ELEITORAL, QUANDO
RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL

STF – SÚMULA 522 - SALVO OCORRÊNCIA DE TRÁFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO, ENTÃO, A
COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA FEDERAL, COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS O PROCESSO E
JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A ENTORPECENTES.

STF – SÚMULA 498 -COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO
E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR.

Competência Penal da Justiça Estadual84

COMUM MILITAR
1ª Instância - Composição e Competência

Juízes de Direito Auditorias Militares:

Conselho Especial (julga os oficiais) e

Conselho Permanente (julga as praças).
Competência: Julga todas as infrações não
previstas na Justiça Federal e Justiça Militar
Estadual.
Competência: processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as ações
judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competência do
júri quando a vítima for civil. Julga,
assim, tão somente os policiais militares
e bombeiros militares pela prática de
crimes militares.

84 ALVES. Ob. cit. p.109-111.

 Tribunais de Justiça Formada pelo respectivo tribunal de
justiça estadual ou por tribunal de justiça
militar nos estados em que o efetivo
militar seja superior a 20 mil integrantes.
Competência Originária (No TJDFT a
competência originária é exercida pelo Conselho
Especial, composto de 17 desembargadores –
2ª Instância - Composição e Competência

art. 6º do RITJDFT):

I - processar e julgar originariamente:

a) nos crimes comuns e de responsabilidade,

ressalvada a competência da Justiça Eleitoral e do
Tribunal do Júri, os Governadores dos Territórios,
o Vice-Governador e os Secretários de Governo do
Distrito Federal e os dos Governos dos Territórios;

b) nos crimes comuns, os Deputados Distritais, e

nestes e nos de responsabilidade, os Juízes de
Direito e os Juízes de Direito Substitutos do Distrito
Federal e dos Territórios (os Membros do
Ministério Público do Distrito Federal e dos
Territórios - competência do TRF1), ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral;

Competência Recursal: as causas penais

decididas pelos juízes estaduais e distritais(no DF).

Informativo

Informativo 514/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE CRIME COMETIDO POR

MILITAR EM SERVIÇO CONTRA MILITAR REFORMADO.

A Justiça Militar é competente para julgar crime de homicídio praticado por militar em serviço contra militar
reformado. O fato de a vítima do delito ser militar reformado, por si só, não é capaz de afastar a competência
da Justiça especializada. O art. 125, § 4º, da CF preceitua que “compete à Justiça Militar estadual processar
e julgar os crimes militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra os
atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil”. O CPM, por sua vez,
estabelece em seu art. 9º os crimes considerados militares em tempo de paz, dentre os quais prevê a hipótese
de crime cometido “por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar,
ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil” (art. 9º, II, c, do CPM). Embora os militares na inatividade sejam
considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar, o próprio CPM fixa a competência da Justiça
Militar quando o crime é praticado por militar em serviço contra outro na inatividade. Vale ressaltar que o
parágrafo único do art. 9º do CPM, ao dispor que são da competência da Justiça Comum os crimes nele
previstos quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, não exclui da competência da Justiça Militar
o julgamento dos ilícitos praticados nas circunstâncias especiais descritas nos incisos I, II e III do referido
artigo. Precedente citado: REsp 1.203.098-MG, DJe 1º/12/2011. HC 173.131-RS, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 6/12/2012.

Informativo 508/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME COMUM PRATICADO POR POLICIAL MILITAR.

O cometimento de crime comum por policial militar não atrai a competência da Justiça castrense. A
competência da Justiça Militar está exaustivamente listada no art. 9º do CPM e não é firmada apenas pela
condição pessoal de militar do infrator, mas decorre da natureza militar da infração. Precedente citado: CC
49.689-RJ, DJe 7/11/2008. CC 121.328-SP, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 24/10/2012.

Competência Penal da Justiça Federal

COMUM MILITAR ELEITORAL

Juízes Federais Auditorias Militares: Juízes

Eleitorais
Conselho Especial
(julga os oficiais) e
Competência (art. 109, CF): Conselho
Permanente (julga Competência:
1ª Instância - Composição e Competência

a) crimes políticos e as infrações penais praticadas em julga os crimes

as praças).
detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou eleitorais
de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, definidos em
excluídas as contravenções (sempre julgadas na justiça lei.
estadual) e ressalvada a competência da Justiça Militar e
da Justiça Eleitoral;
Competência:
julga militares
(exército, marinha e
b) os crimes previstos em tratado ou convenção aeronáutica) e civis
internacional, quando, iniciada a execução no País, o pela prática de
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, crimes militares
ou reciprocamente; federais.

c) os crimes cometidos com grave violação de direitos

humanos, na hipótese de o STJ julgar procedente o
incidente de deslocamento para a justiça federal,
proposto pelo Procurador-Geral da República;
 d) os crimes contra a organização do trabalho e, nos
casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e
a ordem econômico-financeira;

e) os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,

ressalvada a competência da Justiça Militar;

f) os crimes de ingresso ou permanência irregular de

estrangeiro.

Informativo 508/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME PRATICADO CONTRA INDÍGENA.

A competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados contra
indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e aos direitos sobre
suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competência da Justiça Federal, fixada no art. 109, XI, da
CF, "só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro
delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando
seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro
de reserva indígena". Não se verificando a circunstância diferenciadora para atrair a competência da Justiça
Federal, observa-se a Súm. n. 140/STJ. Precedentes citados do STF: RE 419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC
85.737-PE, DJ 30/11/2007; do STJ: CC 101.569-PR, DJe 6/9/2010, e CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008. CC
38.517-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/10/2012.

COMUM MILITAR ELEITORAL

 Tribunais Regionais Federais. STM – Superior Tribunal TRE – Tribunal Regional
Militar Eleitoral

Competência Originária:
a) os juízes federais da área de sua
jurisdição pelos crimes comuns,
excetuados os delitos eleitorais;
2ª Instância - Composição e Competência
Competência Competência Originária:
Originária:
a) crime eleitoral cometido por
a) os oficiais-generais das juiz (estadual ou federal);
Forças Armadas nos

crimes militares,
ressalvado os
b) os membros do MPU que não b) crime eleitoral cometido por
Comandantes de Forças
oficiem perante tribunais por crimes membro do MPU que não
e os Ministros Militares do
comuns, excluindo os crimes oficiar perante tribunal (Se
próprio STM, que, nesses
eleitorais. oficiar a competência para
casos, devem ser
qualquer crime é do STJ);
submetidos a julgamento
perante o STF.
Competência Recursal: as causas
penais decididas pelos juízes c) autoridades estaduais com
federais e pelos juízes estaduais no foro perante o Tribunal de
Competência Recursal:
exercício de competência federal. Justiça pela prática de crimes
decisões proferidas pelos
eleitorais.
juízes militares (Conselho
Especial e Permanente)

Competência Recursal –
decisões proferidas pelos
juízes eleitorais.

Lei 11.697/2008 – Lei de Organização Judiciária do DF

Art. 36. A Justiça Militar do Distrito Federal será exercida:

I – pelo Tribunal de Justiça em segundo grau;

II – pelo Juiz Auditor e pelos Conselhos de Justiça.

§ 1o Compete à Justiça Militar o processo e o julgamento dos crimes militares, definidos em lei, praticados
por Oficiais e Praças da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.

§ 2o Os feitos de competência da Justiça Militar serão processados e julgados de acordo com o Decreto-Lei
no 1.002, de 21 de outubro de 1969 – Código de Processo Penal Militar e, no que couber, respeitada a
competência do Tribunal de Justiça, pela Lei de Organização Judiciária Militar (Decreto-Lei no 1.003, de 21
de outubro de 1969).

Art. 37. A Justiça Militar será composta de 1 (uma) Auditoria e dos Conselhos de Justiça, com jurisdição em
todo o Distrito Federal.
Parágrafo único. O cargo de Juiz-Auditor será preenchido por Juiz de Direito da Circunscrição Judiciária de
Brasília, a ele cabendo presidir e relatar todos os processos perante os Conselhos de Justiça.

Art. 38. Os Conselhos de Justiça serão de 2 (duas) espécies:

I – Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar os Oficiais;

II – Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os Praças.

Art. 39. O Conselho Especial de Justiça Militar será composto por 4 (quatro) Juízes Militares, de patente igual
ou superior à do acusado, e do Juiz-Auditor.

§ 1o Na falta de oficial da ativa com a patente exigida, recorrer-se-á a oficiais em inatividade.

§ 2o O Conselho Permanente de Justiça compor-se-á de 4 (quatro) Juízes Militares, escolhidos dentre os

oficiais da ativa, e do Juiz-Auditor.

§ 3o Os Juízes Militares do Conselho Permanente de Justiça servirão pelo período de 4 (quatro) meses
consecutivos e só poderão ser de novo sorteados após transcorrido o prazo de 6 (seis) meses, contados da
dissolução do Conselho que tenham integrado.

Art. 40. Cada Juiz Militar do Conselho Especial ou Permanente de Justiça terá um suplente, ambos escolhidos
em sorteio presidido pelo Juiz-Auditor em sessão pública.

§ 1o Os Juízes Militares dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça serão sorteados dentre os oficiais
constantes da relação que deverá ser remetida ao Juiz-Auditor pelo Comando-Geral da Polícia Militar do
Distrito Federal e pelo do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.

§ 2o Não serão incluídos na relação os comandantes-gerais, os oficiais em serviço fora da respectiva

Corporação, os assistentes militares e os ajudantes-de-ordem.

Art. 41. Compete ao Juiz-Auditor:

I – expedir alvarás, mandados e outros atos, em cumprimento às decisões dos Conselhos ou no exercício de
suas próprias funções;

II – conceder habeas corpus, quando a coação partir de autoridade administrativa ou judiciária militar,
ressalvada a competência do Tribunal de Justiça;

III – exercer supervisão administrativa dos serviços da Auditoria e o poder disciplinar sobre servidores que
nela estejam localizados, respeitada a competência da Corregedoria de Justiça.

3.6. Outros Critérios de Fixação da Competência

3.6.1. Competência pelo Lugar da Infração – Art. 70 e 71, CPP

 a) Lugar da infração, para fins processuais penais, é o local da consumação do delito – Teoria do
Resultado.

Nas infrações de menor potencial ofensivo, cujo processamento se dá conforme a Lei 9.099/95, são
competentes os juízos em que ocorreu a ação (art. 63). Aplica-se, aqui, a Teoria da Ação.

OBS: homicídio– ação em Catalão GO; resultado morte em Brasília DF:

PROCESSUAL PENAL. COMPETENCIA. HOMICIDIO. ART. 70. CPP.

I - O ARTIGO 70 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, EXPLICITAMENTE, INDICA QUE O CRITERIO ALI

ENUNCIADO ATUA COMO REGRA GERAL. INCIDEM POIS EM CASOS ESPECIAIS OS PRINCIPIOS
REITORES DA COMPETENCIA.

II - O PRINCIPIO QUE REGE FIXAÇÃO DE COMPETENCIA E DE INTERESSE PUBLICO, OBJETIVANDO

A ALCANÇAR NÃO SO A SENTENÇA FORMALMENTE LEGAL E SE POSSIVEL JUSTA.

III - A ORIENTAÇÃO BASICA DA LEI E ELEGER SITUAÇÕES QUE MELHOR ATENDAM A FINALIDADE
DO PROCESSO. ESTE BUSCA A VERDADE REAL. A AÇÃO PENAL, ENTÃO, DEVE DESENROLAR-SE
NO LOCAL QUE FACILITE A MELHOR INSTRUÇÃO A FIM DE O JULGAMENTO PROJETAR A MELHOR
DECISÃO.

IV - NO CASO DOS AUTOS, A AÇÃO FOI PRATICADA EM CATALÃO; A MORTE EM HOSPITAL DE

BRASILIA. A VITIMA REMOVIDA EM CONSEQUENCIA DA EXTENSÃO DA CONDUTA DELITUOSA.
EVIDENTE NA ESPECIE O JUIZO DA AÇÃO E O LOCAL QUE MELHOR ATENDA O PROPOSITO DA LEI.
ALI SE DESENVOLVERAM OS ATOS DA CONDUTA DELITUOSA. AGENTE E VITIMA MORRERAM NO
LOCAL. A MORTE EM BRASILIA FOI UMA OCORRENCIA ACIDENTAL.

V - CONFLITO CONHECIDO E DECLARADO COMPETENTE O JUIZO DE DIREITO DE CATALÃO-GO O

SUSCITADO.

(CC 8.734/DF, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, Rel. p/ Acórdão Ministro PEDRO ACIOLI, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 01/07/1994, DJ 20/03/1995 p. 6079)

b) Tentativa – foro do lugar onde foi praticado o último ato de execução do delito (art. 70, caput, parte
final, CPP).

c) Crime permanente e crime continuado; incerteza quanto ao limite territorial entre duas ou mais
jurisdições85; incerteza quanto à jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas
ou mais jurisdições – a competência se firma pela prevenção (arts. 70, § 3º, 71 e 83 CPP).

d) Crimes à distância (ação praticada no Brasil e o resultado produzido no Exterior) – lugar em que
tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução (Art. 70, § 1º,CPP).

85Jurisdição empregada no sentido de área de atuação de um determinado juízo e não no sentido próprio
(poder estatal de aplicar o Direito ao caso concreto).
 e) Crimes à distância em que o último ato de execução for praticado fora do território nacional – juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado (art. 70, §
2º, CPP).

f) Crimes praticados fora do território brasileiro, se aplicada a lei penal brasileira (extraterritorialidade
– art. 7º do CP) – juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado; ou o juízo da Capital
da República, se este nunca tiver residido no Brasil (art. 88, CPP).

AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SAQUE FRAUDULENTO EM CONTA

CORRENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL POR MEIO DA INTERNET. ESTELIONATO AFASTADO.
CONFIGURAÇÃO DE FURTO MEDIANTE FRAUDE. PRECEDENTES. MUDANÇA NA CAPITULAÇÃO DO
FATO. DENÚNCIA AINDA NÃO OFERECIDA. POSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DA CONSUMAÇÃO NO
LOCAL EM QUE SE SITUA A AGÊNCIA QUE ABRIGA A CONTA CORRENTE LESADA .

1. A fraude do furto não se confunde com a do estelionato, posto que, no primeiro, ela tem por escopo a
redução da vigilância da vítima para que ela não compreenda estar sendo desapossada, enquanto que, no
segundo, ela visa fazer a vítima incidir em erro, entregando o bem de forma espontânea ao agente. 2. Logo,
o saque fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante
fraude, mas não o de estelionato. 3. O crime de furto mediante fraude se consuma no momento em
que o agente se torna possuidor da res furtiva, isto é, quando o bem sai da esfera de disponibilidade
da vítima, o que ocorreu no local em que se situa a agência bancária que abriga a conta corrente
fraudulentamente atingida. Precedentes.

4. Se ainda não foi oferecida denúncia nos autos, não há que se falar em vinculação do Juiz à capitulação
sugerida no inquérito policial. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no CC 74.225/SP, Rel.
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
25/06/2008, DJe 04/08/2008)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAÇÃO DE PORNOGRAFIA

ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.
ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL.
CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS.

1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato
de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de
acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua
efetiva visualização pelos usuários.

2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de
Santa Catarina.

(CC 29.886/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
12/12/2007, DJ 01/02/2008 p. 427)

Informativo 520/STJ:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ACUSADO DE CAPTAR
E ARMAZENAR, EM COMPUTADORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS, VÍDEOS PORNOGRÁFICOS,
ORIUNDOS DA INTERNET, ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES.

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar acusado da prática de conduta criminosa consistente
na captação e armazenamento, em computadores de escolas municipais, de vídeos pornográficos oriundos
da internet, envolvendo crianças e adolescentes. Segundo o art. 109, V, da CF, compete aos juízes federais
processar e julgar “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução
no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”. Nesse contexto, de
acordo com o entendimento do STJ e do STF, para que ocorra a fixação da competência da Justiça Federal,
não basta que o Brasil seja signatário de tratado ou convenção internacional que preveja o combate a
atividades criminosas dessa natureza, sendo necessário, ainda, que esteja evidenciada a transnacionalidade
do delito. Assim, inexistindo indícios do caráter transnacional da conduta apurada, estabelece-se, nessas
circunstâncias, a competência da Justiça Comum Estadual. CC 103.011-PR, Rel. Min. Assusete Magalhães,
julgado em 13/3/2013.

Informativo 515/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR OS SUPOSTOS

RESPONSÁVEIS PELA TROCA DE MENSAGENS DE CONTEÚDO RACISTA EM COMUNIDADES DE
REDE SOCIAL NA INTERNET.

Ainda que os possíveis autores dos fatos criminosos tenham domicílio em localidades distintas do território
nacional, compete ao juízo do local onde teve início a apuração das condutas processar e julgar todos os
supostos responsáveis pela troca de mensagens de conteúdo racista em comunidades de rede social na
internet, salvo quanto a eventuais processos em que já tiver sido proferida sentença. Em situações como
essa, embora cada mensagem constitua crime único, existe conexão probatória entre os processos
instaurados para a apuração das condutas. A circunstância na qual os crimes teriam sido praticados – troca
de mensagens em comunidade virtual – estabelece uma relação de confiança, ainda que precária, entre os
usuários, cujo viés pode facilitar a identificação da autoria. Com efeito, ao ingressar em uma comunidade
virtual, o usuário tem a expectativa de que os demais membros compartilhem da sua opinião. Dessa maneira,
não é incomum que o vínculo estabelecido vá além da mera discussão, propiciando uma autêntica troca de
informações, inclusive pessoais, entre os usuários desse espaço. Ademais, é a forma por meio da qual os
membros interagem na comunidade virtual que cria o nexo entre as mensagens que ali circulam e,
consequentemente, estabelece um liame entre as condutas supostamente ilícitas. Assim, embora a
competência para processar e julgar o crime de racismo praticado por meio da internet se estabeleça de
acordo com o local de onde partiram as manifestações tidas por ofensivas, o modus operandi consistente na
troca de mensagens em comunidade virtual deve ser considerado como apto a caracterizar a conexão
probatória (art. 76, III, do CPP). Portanto, constatada a suposta ocorrência de crimes conexos, a competência
deve ser fixada pela prevenção, em favor do juízo no qual as investigações tiveram início, com ressalva
apenas quanto a eventuais processos em que já tenha sida proferida a sentença. Com efeito, de acordo com
o disposto no art. 82 do CPP, se, “não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros
juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva”. Ainda acerca desse ponto, deve ser mencionada a
Súmula 235 do STJ, segundo a qual a “conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi
julgado”. Precedente citado: CC 102.454-RJ, DJe 15/4/2009. CC 116.926-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 4/2/2013.
Informativo 514/STJ

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CRIME DE ESTELIONATO.

Compete à Justiça Estadual, e não à Justiça Federal, processar e julgar crime de estelionato cometido por
particular contra particular, ainda que a vítima resida no estrangeiro, na hipótese em que, além de os atos de
execução do suposto crime terem ocorrido no Brasil, não exista qualquer lesão a bens, serviços ou interesses
da União. O fato de a vítima ter residência fora do Brasil não é fator de determinação da competência
jurisdicional, conforme o art. 69 do CPP. CC 125.237-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
4/2/2013.

3.6.2. Competência pelo Domicílio ou Residência do Réu – Art. 72 e 73, CPP

Trata-se de foro supletivo, que só é aplicado quando o lugar da infração não for conhecido (art. 72
CPP) (atenção: se o lugar for incerto, resolve-se pela prevenção – art. 72, § 3º CPP). Excetua-se a hipótese
de crime submetido à ação privada, pois neste o querelante pode preferir o foro do domicílio do querelado,
ainda quando conhecido o lugar da infração (Art. 73 CPP).

3.6.3. Competência pela Natureza da Infração – Art. 74, CPP

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo
a competência privativa do Tribunal do Júri.

§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo
único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. (Redação dada pela Lei nº 263,
de 23.2.1948)

§ 2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro,
a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá
sua competência prorrogada.

§ 3o Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular,
observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu
presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o).

Lei 11.697/2008 – Lei de Organização Judiciária do DF

Do Tribunal do Júri

Art. 18. Os Tribunais do Júri terão a organização e a competência estabelecidas no Código de Processo
Penal.
Art. 19. Compete ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri:

I – processar os feitos da competência do Tribunal do Júri, ainda que anteriores à propositura da ação penal,
até julgamento final;

II – processar e julgar habeas corpus, quando o crime atribuído ao paciente for da competência do Tribunal
do Júri;

III – exercer as demais atribuições previstas nas leis processuais.

Parágrafo único. Em cada Tribunal do Júri, oficiará, sempre que possível, um Juiz de Direito Substituto, que
terá competência para a instrução dos processos, sem prejuízo de outras atribuições que lhe sejam cometidas
pelo titular da Vara.

Seção II

Da Vara Criminal

Art. 20. Compete ao Juiz da Vara Criminal:

I – processar e julgar os feitos criminais da competência do juiz singular, ressalvada a dos juízos
especializados, onde houver;

II – praticar atos anteriores à instauração do processo, deferidos aos juízes de primeiro grau pelas leis
processuais penais.

Seção III

Da Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais

Art. 21. Compete ao Juiz da Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais:

I – processar e julgar os feitos relativos a entorpecentes ou substâncias capazes de determinar dependência

física ou psíquica e os com eles conexos, ressalvada a competência do Tribunal do Júri;

II – decretar interdições, internamento e quaisquer medidas de natureza administrativa previstas na legislação

pertinente;

III – baixar atos normativos visando à prevenção, à assistência e à repressão, relacionados com a matéria de
sua competência;

IV – fiscalizar os estabelecimentos públicos ou privados destinados à prevenção e à repressão das

toxicomanias e à assistência e à recuperação de toxicômanos, baixando os atos que se fizerem necessários;
V – processar e julgar as causas relativas às contravenções penais, salvo quando conexas com infração da
competência de outra Vara.

Seção IV

Da Vara de Delitos de Trânsito

Art. 22. Compete ao Juiz da Vara de Delitos de Trânsito processar e julgar os feitos relativos às infrações
penais previstas na legislação de trânsito, ressalvada a competência de outra Vara em crimes conexos e a
dos Juizados Especiais Criminais.

Seção V

Da Vara de Execuções Penais

Art. 23. Compete ao Juiz da Vara de Execuções Penais:

I – a execução das penas e das medidas de segurança e o julgamento dos respectivos incidentes;

II – decidir os pedidos de unificação ou de detração das penas;

III – homologar as multas aplicadas pela autoridade policial nos casos previstos em lei;

IV – inspecionar os estabelecimentos prisionais e os órgãos de que trata a legislação processual penal;

V – expedir as normas e procedimentos previstos no Código de Processo Penal.

Seção VI

Da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas

Art. 24. Compete ao Juiz da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas:

I – a execução de penas restritivas de direito provenientes de sentença penal condenatória, da suspensão

condicional da pena e o regime aberto em prisão domiciliar e livramento condicional;

II – fixar as condições do regime aberto em prisão domiciliar;

III – o acompanhamento e a avaliação dos resultados das penas e medidas alternativas, articulando, para
esse fim, as ações das instituições, órgãos e setores, externos e internos, envolvidos no programa;
IV – desenvolver contatos e articulações com vistas na busca de parcerias e celebração de convênios e
acordos capazes de ampliar e aprimorar as oportunidades de aplicação e execução das penas e medidas
alternativas;

V – colaborar com a Vara de Execuções Penais na descentralização de suas atividades;

VI – designar a entidade credenciada para cumprimento da pena ou medida alternativa, em cada caso,
supervisionando e acompanhando seu cumprimento;

VII – inspecionar os estabelecimentos onde se efetive o cumprimento de penas ou medidas alternativas;

VIII – decidir os pedidos de unificação das penas referidas no inciso I do caput deste artigo, bem como julgar
os respectivos incidentes;

IX – coordenar os núcleos descentralizados de execução das penas e medidas alternativas.

Parágrafo único. O Tribunal poderá estabelecer mecanismos de cooperação entre as Varas de Execuções
das Penas e Medidas Alternativas - VEPEMA, Varas de Execuções Penais - VEP, Varas Criminais e Juizados
Especiais Criminais, em matéria de execução e acompanhamento das penas e medidas alternativas.

Art. 44. Compete ao Juiz da Vara do Juizado Especial Criminal a conciliação, o processo e o julgamento das
infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei, bem como o acompanhamento do cumprimento
da transação penal e da suspensão condicional do processo.

3.6.3.1. Juizado Especial Criminal – Competência Absoluta x Relativa

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. LESÃO

CORPORAL CULPOSA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS.

1. Lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor descreve a figura do art. 303 do Código
de Trânsito Brasileiro com pena máxima abstratamente cominada em 2 (dois) anos.

2. Lei nº 10.259/01 e Lei nº 11.313/06 conceituaram os delitos de menor potencial ofensivo, alterando o art.
61 da Lei nº 9.099/95.

3. Competência do Juizado Especial Criminal para conhecer e julgar crimes de menor potencial
ofensivo, cuja pena não ultrapasse 2 (dois) anos, independente de rito especial. Competência
absoluta, fixada em razão da matéria.

4.Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e
Criminal de Uberlândia – MG.

(CC 93.128/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe
24/04/2009)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL VERSUS VARA DE

ENTORPECENTES E CONTRAVENÇÕES PENAIS. INTERESSADO DENUNCIADO NAS SANÇÕES DO
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DIFUSÃO ILÍCITA.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PELO JUÍZO SUSCITADO PARA A PREVISTA NO ARTIGO 28 DA
LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO
SUSCITANTE.

1. Desclassificada a conduta descrita na inicial acusatória para a tipificada no artigo 28 da Lei nº

11.343/2006, considerada como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar
e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, conforme dispõe o artigo 98, inciso I, da
Constituição Federal c/c artigo 48, § 1º da Lei nº 11.343/2006, por se tratar de competência absoluta
em razão da matéria. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Conflito negativo de competência conhecido para declarar o Juízo Suscitante - Juízo de Direito do 3º
Juizado Especial Criminal da Circunscrição Judiciária de Brasília - como competente para processar e julgar
os autos do processo nº 2008.01.1.095896-8.(20090020070924CCP, Relator ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI, Câmara Criminal, julgado em 29/06/2009, DJ 03/07/2009 p. 35)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PORTE PARA USO PRÓPRIO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº

11.343/2006. NOVO REGRAMENTO PARA AS PENAS COMINADAS À CONDUTA. RETROATIVIDADE
BENÉFICA. INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS.

- A Lei nº 11.343/2006 estabeleceu tratamento mais benéfico para o usuário de drogas, estabelecendo penas
que têm por finalidade a reeducação ou tratamento especializado.

- Trata-se de novatio legis in melius, que deverá retroagir.

- Estabelece a lei, ainda, que será da competência dos Juizados Especiais processar e julgar os
agentes das condutas previstas no artigo 28.

- Competência absoluta em razão da matéria.

- Conflito julgado procedente, declarando-se competente o Juízo de Direito da 2ª Vara do Juizado Especial
Criminal de Brasília - DF.(20060020135558CCP, Relator SOUZA E ÁVILA, Câmara Criminal, julgado em
12/02/2007, DJ 17/05/2007 p. 234)

Embora prevaleça esse entendimento, Eugênio Pacelli de Oliveira defende que a competência dos
Juizados Especiais Criminais não é em razão da matéria, mas sim em razão do rito ou procedimento (infrações
penais de menor potencial ofensivo), tanto que pode ser modificada por ausência de citação pessoal (art. 66
da Lei 9.099/95); pela complexidade da prova a ser produzida (art. 77, § 2º); e, agora, de modo ainda mais
esclarecedor, nas hipóteses de continência e conexão com outras infrações (art. 60).

O que define a exigência da competência dos Juizados Especiais é muito mais o seu conteúdo de
direito material (penal) que propriamente procedimental. O que não pode, absolutamente, ser afastado do
acusado não é a competência dos Juizados Especiais, mas a possibilidade e a oportunidade de aplicação do
chamado processo consensual, consubstanciado no instituto da transação penal (art. 76) e da atribuição de
efeitos penais à composição civil dos danos causados pela infração de menor potencial ofensivo (art. 74, Lei
9.099/95)86.

86 OLIVEIRA, Ob. cit. p. 234.

3.6.3.2. Violência Doméstica

a) Resolução 07 - TJDFT

RESOLUÇÃO N. 007, DE 13 DE OUTUBRO DE 2006.

Regulamenta a Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, no Distrito Federal.

O CONSELHO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS, no uso de suas atribuições legais, tendo em vista o decidido na Sessão Extraordinária
realizada no dia 10 de outubro de 2006,

RESOLVE:

Art. 1º Ampliar a competência dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados Especiais de Competência
Geral, com exceção da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília e das regiões administrativas do Núcleo
Bandeirante e Guará, para abranger o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes de
prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, de que trata a Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de
2006.

Art. 2º Os procedimentos de que cuida a Lei nº. 9.099, de 1995, não se confundem com aqueles fixados pela
Lei nº. 11.340, de 2006, devendo ser aplicados, separadamente, observados os seus respectivos ritos.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data da sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Desembargador LÉCIO RESENDE DA SILVA

Presidente

OBS: Na Circunscrição Especial Judiciária de Brasília:

a) até março/2008– 01 Vara do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da

Circunscrição Especial Judiciária de Brasília;

b) de março/2008 a setembro/2008 (Res. 01, de 12/03/2008) – Ampliação da Competência dos 1º,

2º, 3º e 4º Juizados Especiais Criminais da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, para
abranger o processo, o julgamento e a execução das causas cíveis e criminais decorrentes de
prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. A Vara do Juizado de Violência
Doméstica e Familiar conta a Mulher foi transformada em 6º Juizado Especial Criminal da
Circunscrição Especial Judiciária de Brasília;
 c) após setembro/2008 (Res. 06, de 10/09/2009) – Criação de 3 (três) Varas dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Os demais Juizados Especiais deixaram de ter
competência para infrações de violência doméstica.

b) A apelação de sentença proferida em processos que versem sobre violência doméstica e familiar é
de competência das Turmas Criminais do TJDFT: afinal, nada obstante a nomenclatura “Juizados”, não
se trata de infrações penais de menor potencial ofensivo.

PROCESSO PENAL. PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. COMPETÊNCIA RECURSAL. TRIBUNAL DE

JUSTIÇA.

Os processos que versam sobre violência doméstica e familiar, apesar de tramitarem na Vara dos
Juizados Especiais, por força do disposto na Resolução nº 07 de 13 de outubro de 2006, não estão
inseridos na competência própria desse juízo. Sendo assim, não podem as Turmas Recursais apreciar
o recurso em tais processos, pois a competência dessa instância recursal, prevista na Lei 9.099/95,
limita-se às decisões proferidas nos processos de competência dos Juizados Especiais.

De outro lado, não poderia o ato normativo deste E. T. J. D. F. ampliar a competência das Turmas Recursais,
a qual está legalmente prevista.

Portanto, as sentenças proferidas nas ações penais que tenham por objeto crimes praticados no
âmbito da violência familiar e doméstica contra a mulher, estão sujeitas a recurso que deve ser julgado
pelo Tribunal de Justiça. Precedentes.

Acatada a preliminar de incompetência suscitada pelo Ministério Público.(20080910005158APJ, Relator

CÉSAR LOYOLA, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em
24/03/2009, DJ 04/05/2009 p. 220)

C) Contravenções penais no âmbito da violência doméstica – Não se plicam os institutos

despenalizadores da Lei 9.099/95 ( o artigo 41 da Lei Maria da Penha alcança as contravenções) –
Competência dos Juizados de Violência Doméstica.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONTRAVENÇÃO

PENAL (VIAS DE FATO). ARTS. 33 E 41 DA LEI MARIA DA PENHA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA
CRIMINAL.

1. Apesar do art. 41 da Lei 11.340/2006 dispor que "aos crimes praticados com violência doméstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995", a expressão "aos crimes" deve ser interpretada de forma a não afastar a intenção
do legislador de punir, de forma mais dura, a conduta de quem comete violência doméstica contra a
mulher, afastando de forma expressa a aplicação da Lei dos Juizados Especiais.

2. Configurada a conduta praticada como violência doméstica contra a mulher, independentemente de

sua classificação como crime ou contravenção, deve ser fixada a competência da Vara Criminal para
apreciar e julgar o feito, enquanto não forem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, consoante o disposto nos arts. 33 e 41 da Lei Maria da Penha.
3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo de Direito da Vara Criminal de Vespasiano-MG, o
suscitado.

(STJ, CC 102.571/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe
03/08/2009)

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE AMEAÇA E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO

COMETIDOS SOB O CONTEXTO DA VIOLÊNCIA DOMESTICA. LEI MARIA DA PENHA. APLICAÇÃO
EXTENSIVA DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/2006 EM CONSONÂNCIA À NORMA CONSTITUCIONAL
QUE PREVÊ A PROTEÇAO À MULHER. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.

1. Segundo atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4424, o art. 41
da Lei 11.340/06 veda a adoção do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados
com violência doméstica e familiar contra a mulher. Logo, também está alcançada a proibição de se
aplicar a Lei dos Juizados Especiais a contravenção penal ocorrida no âmbito familiar.

2. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão.

(TJDFT, Acórdão n.835401, 20140020222768PET, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma
Criminal, Data de Julgamento: 20/11/2014, Publicado no DJE: 01/12/2014. Pág.: 136)

APELAÇÃO CRIMINAL. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. PEQUENAS
DIVERGÊNCIAS. IRRELEVANTES. DOSIMETRIA. NÃO PROPOSITURA DA TRANSAÇÃO PENAL. NÃO
ACOLHIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

3. Não há se falar em propositura da transação penal, pois os institutos previstos na Lei 9.099/95 não
são aplicáveis aos delitos (inclusive contravenções) praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher. Precedentes.

4. O pedido de gratuidade da justiça, assim como de isenção das custas processuais, é matéria afeta ao juízo
das execuções penais.

5. Recurso desprovido.

(TJDFT, Acórdão n.821035, 20110610098057APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma
Criminal, Data de Julgamento: 18/09/2014, Publicado no DJE: 24/09/2014. Pág.: 212)

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRAVENÇÃO VIAS DE FATO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA

DO JUÍZO. INÉPCIA DA INICIAL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEITADAS. MÉRITO. PROVAS
SUFICIENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILDIADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A regra geral de competência do processo penal, de que o juízo competente é o do local onde ocorreu o
delito não é absoluta. 1.1 Principalmente quando se trata de delito de violência doméstica contra a mulher,
como bem destacado no parecer ministerial: "(...) no âmbito da proteção da mulher contra a violência
doméstica, especialmente depois da entrada em vigor da Lei n.º 11.340/06, a melhor interpretação é aquela
que revele o objetivo da norma, e não a gramatical ou literal contido no art. 15 da citada lei, nada obstando
que a competência jurisdicional para processar e julgar ações que versem sobre esse tema, seja fixada
conforme opção da vítima, podendo ser o local de seu domicílio, de sua residência, do lugar do fato do crime
ou do domicílio do agressor. (...)"
2. A peça inicial do processo quando contém a descrição do fato criminoso de forma clara e específica, com
todas as suas circunstâncias, preenchendo dos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, não é
inepta.

3. Não há diferença ontológica entre crime e contravenção, de forma que a vedação à aplicação dos
benefícios da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
estende-se às contravenções.

(...)

(TJDFT, Acórdão n.742334, 20100210018655APR, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1ª Turma

Criminal, Data de Julgamento: 05/12/2013, Publicado no DJE: 13/12/2013. Pág.: 284)

D) Namorados – Competência dos Juizados de Violência Doméstica

PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. ÂMBITO DE APLICAÇÃO. RELAÇÃO ENTRE
NAMORADOS. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.

A agressão ocorrida no contexto da relação entre namorados está inserida no âmbito de abrangência
da Lei 11.340/06 - Lei Maria da Penha, por força do disposto no seu artigo 5º, inciso III, o qual considera
violência doméstica ou familiar qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Na espécie , sendo a conduta do recorrente enquadrada no conceito de violência doméstica, a competência

para conhecer o feito é do 6º Juizado Especial Criminal e de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher
da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília, uma vez que a Resolução nº 1, de 12.03.2008 ampliou a
competência e alterou a denominação do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

Recurso provido.

(20060111077599RSE, Relator CÉSAR LOYOLA, 2ª Turma Criminal, julgado em 12/06/2008, DJ 02/07/2008

p. 137)

Na verdade, o STJ tem entendido que a análise deve ser casuística. Não se pode ampliar o termo – relação
íntima de afeto – para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. Todavia, verificando-se
nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima,
que estaria sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos, deve-se aplicar a Lei
11.340/06 (STJ, CC 100.654, HC 92.875, CC 103.813, HC 181.217, CC 95.057, CC 91.980).

E) Irmãs – Não configura Violência Doméstica – Precedente STJ

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E JUIZ DE DIREITO. CRIME COM
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER.

CRIME CONTRA HONRA PRATICADO POR IRMÃ DA VÍTIMA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.340/06.
COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1. Delito contra honra, envolvendo irmãs, não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06,
que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou
inferioridade física e econômica.

2. Sujeito passivo da violência doméstica, objeto da referida lei, é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o
homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de
afetividade.

2. No caso, havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs, não há qualquer motivação de gênero ou
situação de vulnerabilidade que caracterize situação de relação íntima que possa causar violência doméstica
ou familiar contra a mulher. Não se aplica a Lei nº 11.340/06.

3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador
Valadares/MG, o suscitado.

(CC 88.027/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe
18/12/2008)

F) É do Tribunal do Júri a competência para julgar o crime de homicídio qualificado contra mulher, em
situação de violência doméstica, em todas as suas fases

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - TENTATIVA DE HOMICÍDIO NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA - JUÍZO DE DIREITO DO TRIBUNAL DO JÚRI DE SAMAMBAIA/DF E JUÍZO DE DIREITO DO
2º JUIZADO ESPECIAL DE COMPETÊNCIA GERAL DE SAMAMBAIA/DF - PREVISÃO CONSTITUCIONAL
- SUPREMACIA SOBRE NORMAS INFERIORES - LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA -
COMPATIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DO TRIBUNAL DO
JÚRI DE SAMAMBAIA/DF - PRECEDENTE DA SEXTA TURMA DO STJ.

I. O entendimento de que compete ao Juizado Especial Criminal, até a fase da pronúncia, processar
os feitos relativos aos crimes dolosos contra a vida praticados no âmbito doméstico e familiar contra
a mulher, não mais prevalece. Competência do Juízo do Tribunal do Júri constitucionalmente prevista.

II. Todo o processamento dos feitos que envolvam crimes dolosos contra a vida está afeto às Varas do
Tribunal do Júri.

III. Conflito de competência improvido.

(20090020069781CCP, Relator SANDRA DE SANTIS, Câmara Criminal, julgado em 29/06/2009, DJ

06/07/2009 p. 44)

PENAL E PROCESSUAL PENAL - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - HOMICIDIO QUALIFICADO

CONTRA MULHER - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - JUIZADO DE COMPETÊNCIA GERAL X TRIBUNAL DO
JÚRI.

1. É do Tribunal do Júri a competência para julgar o crime de homicídio qualificado contra mulher, em
situação de violência doméstica, em todas as suas fases (CF 5º XXXVIII, LOJDF, art. 19). Precedente
do C. STJ - HC 121.216/DF.

2. Julgou-se procedente o conflito negativo para declarar a competência do Tribunal do Júri e Delitos de
Trânsito do Gama/DF (Juízo suscitado).

(20090020072804CCP, Relator SÉRGIO ROCHA, Câmara Criminal, julgado em 29/06/2009, DJ 08/07/2009

p. 26)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO
TORPE CONTRA A EX-COMPANHEIRA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI DE
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA
PROCESSAR E JULGAR O FEITO E NÃO DO JUIZADO ESPECIAL DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER.

1. A Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios (Lei no 11.697/2008) determina,
em seu artigo 19, inciso I, que compete ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri "processar os feitos da
competência do Tribunal do Júri, ainda que anteriores à propositura da ação penal, até julgamento
final". Assim, tratando-se de tentativa de homicídio, ainda que praticado no âmbito doméstico contra
mulher, a competência para o processamento do feito, em sua inteireza, é do Tribunal do Júri.

2. O artigo 424, do Código de Processo Penal, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.689/2008,
apenas autoriza a preparação do procedimento para o julgamento do Júri, em juízo diverso, quando a
lei local de organização judiciária assim definir.

3. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Suscitado, o Juízo de Direito do
Tribunal do Júri de Brasília/DF, para processar o feito em todas as suas fases.(20090020071140CCP, Relator
ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Câmara Criminal, julgado em 29/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 44)

G) Vítima do Sexo Masculino – Inaplicabilidade da Lei 11.340/2006

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECLAMAÇÃO. DENÚNCIA POR LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA.

VÍTIMA DO SEXO MASCULINO. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DA LEI 11.340/08. ABRANGÊNCIA RESTRITA
À MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APLICAÇÃO DO RITO DA LEI 9.099/95. POSSIBILIDADE
DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR.

1.A exegese da Lei 11.340/2006 aplica-se aos atos que resultem em agressão física, sexual,
psicológica, patrimonial ou moral (art. 7º), causada contra mulher, dentro de qualquer relação íntima
de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação (art. 5º, III).

2.No caso de atos de violência praticados contra pessoa do sexo masculino, que resultem em crimes
de menor potencial ofensivo, deve o rito da ação penal observar o que prescreve a Lei 9.099/95.
3.Reclamação improvida. (20080020023982RCL, Relator JOÃO EGMONT, 1ª Turma Criminal, julgado em
21/05/2009, DJ 30/06/2009 p. 102)

ATENÇÃO:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VARA CRIMINAL E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA E FAMILIAR. VÍTIMA DO SEXO MASCULINO. LEI N. 11.340/2006. NOVA REDAÇÃO AO § 9º
DO ART. 129, CPB. INFRAÇÃO QUE NÃO MAIS PODE SER TIDA COMO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. PORTARIA N. 07 DO TJDFT. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS TÃO-SOMENTE NA HIPÓTESE DE VÍTIMA DO SEXO FEMININO.

1. A Lei n. 11.340/2006, lei posterior e da mesma hierarquia, ao dar nova redação ao § 9º do art. 129,
CPB (agravamento da sanção) não fez distinção alguma em relação ao sujeito ativo; daí porque, neste
particular, não se pode concluir tenha a nova lei violado o princípio constitucional da igualdade entre
homens e mulheres (inciso I do art. 5º, CF).

2. Se não se cuida de infração de menor potencial ofensivo, não há que se falar em competência de Juizado
Especial Criminal.

3. Para conferir efetividade ao art. 33 da Lei n. 11.340/2006, enquanto não criadas as varas especializadas
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a Resolução n. 07 do TJDFT ampliou a competência dos
Juizados Especiais Criminais para abranger o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes
da prática de violência doméstica e familiar tão-somente quando a vítima for do sexo feminino.

5. Conflito conhecido para declarar competente o juízo da 1ª Vara Criminal e de Delitos de Trânsito da
Circunscrição Judiciária de Planaltina/DF.

Unânime.(20070020010280CCP, Relator MARIA IVATÔNIA, Câmara Criminal, julgado em 20/08/2007, DJ

16/10/2007 p. 119)

3.6.4. Competência pela Distribuição – Art. 75, CPP

Havendo na Comarca (ou Circunscrição, no caso do DF), mais de um juiz, igualmente competentes,
a precedência da distribuição fixará a competência, conforme o art. 75 do CPP.

A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação da prisão preventiva

ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, tornará prevento o juiz e dispensará a distribuição
posterior da ação penal (art. 75, p.ú, CPP).

3.6.5. Competência por Conexão ou Continência – Art. 76 a 82, CPP

São critérios de modificação da competência, acarretando, como regra a unidade de processo

(art. 79, CPP), por razões de segurança jurídica, evitando-se decisões contraditórias, e de economia
processual, uma vez que a prova colhida, certamente, servirá de base para ambas as causas.

3.6.5.1. Conexão

a) Conceito – é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos guardam entre si.

b) Classificação (Art. 76, CPP):

 I – Intersubjetiva (entre pessoas):

»por simultaneidade (subjetiva-objetiva ou meramente ocasional) – duas ou mais infrações praticadas ao

mesmo tempo por várias pessoas reunidas (não é concurso de pessoas). Ex: saques a um caminhão de arroz
acidentado.

»concursal – duas ou mais infrações praticadas por várias pessoas em concurso. Ex: depredação
de um estádio de futebol e agressão a dirigentes promovida por torcedores integrantes de uma torcida
“organizada”.

»por reciprocidade – duas ou mais infrações, praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.
Ex: lesões recíprocas.

II – material (lógica ou objetiva):

»teleológica – Uma infração (ou mais) é praticada para facilitar a concretização de outra(s). Ex: A
invade o domicílio de B para aguardar sua chegada e matá-lo.

»consequencial – Uma infração (ou mais) é praticada para ocultar ou garantir a impunidade de
outra(s). Ex: A mata B, depois de estuprá-la.

III – probatória (ou instrumental) – Quando a prova de uma infração influir na prova de outra. Ex:
Receptação e o crime anterior.

3.6.5.2. Continência – Art. 77, CPP

a) Conceito – ocorre quando uma causa está contida na outra, não sendo possível separá-las. Cuida-se da
hipótese de um fato criminoso conter outros, tornando todos em uma unidade indivisível.

b) Classificação

»Cumulação Subjetiva- quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração, ou
seja, quando houver concurso de pessoas.

»Cumulação Objetiva – nos casos em que houver concurso formal de crimes (art. 70, CP), erro na
execução (art. 73, CP) ou resultado diverso do pretendido com resultado duplo (art. 74). Nesses casos, há
uma única conduta delituosa que gera pluralidade de crimes.

3.6.5.3. Foro Prevalente – Art. 78, CPP.

a) Infrações de competência do Tribunal do Júri e da Justiça Comum – Prevalece a competência do
Tribunal do Júri. Ex: homicídio e estupro. Ambos são julgados pelo Tribunal do Júri.

b) Jurisdições da mesma categoria – prevalece o foro do lugar onde houver ocorrido o crime mais grave,
com o maior número de infrações se iguais, do juízo que se tornou prevento. Ex:Uma quadrilha se reuniu em
SP, cometeu latrocínio em Brasília e furto no RJ (conexão intersubjetiva concursal) – Os processos devem
ser julgados em Brasília, pois foi onde ocorreu o crime mais grave (latrocínio).

c) jurisdições de categorias diversas – prevalece a de maior graduação. Por exemplo furto cometido por
um parlamentar em concurso com outra pessoa sem direito a prerrogativa de foro. Prevalece o foro do
parlamentar.

OBS: no caso de crime doloso contra a vida, o corréu com direito a foro especial é julgado neste juízo,
enquanto os demais pelo Tribunal do Júri, pois a norma que dispõe sobre a unidade do processo (art. 79,
CPP) não pode prevalecer sobre a competência do tribunal do júri prevista na CF.

...

3. Inexistindo previsão constitucional que confira ao Vice-Prefeito prerrogativa de foro, exsurge a

competência do Júri Popular para julgá-lo, devendo os dispositivos constitucionais serem
harmonizados, isto é, mantém-se a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar,
originariamente, o Prefeito (art. 29, inciso X, CF); e, com relação ao Vice-Prefeito, a competência é do
Tribunal do Júri (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, CF).

...

(HC 32863/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 449)

RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. AUTORIA INTELECTUAL IMPUTADA A

DESEMBARGADOR E SEU CÔNJUGE. COMPETÊNCIA. REGRAS FIXADAS PELA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. OBRIGATORIEDADE.

NECESSIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DA COMPETÊNCIA PRORROGADA E PREVENTA DESTE

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NULIDADE DO RECEBIMENTO DO ADITAMENTO DA DENÚNCIA
PELO JUÍZO DO PRIMEIRO GRAU E DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O MESMO JUÍZO.
PARCIAL PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.

1. A norma constitucional de competência, somente excluída por outra da mesma natureza e hierarquia, afasta
a incidência da norma legal que determina a unidade de processo e julgamento em razão da continência.

2. Em caso de co-autoria em crime doloso contra a vida, o privilégio de foro ostentado por um dos agentes,
porque desembargador, não atrai para competência do Superior Tribunal de Justiça o julgamento do outro
envolvido, que deve ser julgado pelo Tribunal do Júri, seu juiz natural. Precedentes do STF e do STJ.

3. O reconhecimento da competência do Tribunal do Júri para processar e julgar a reclamante não prescinde
da prévia desconstituição da competência até então prorrogada e preventa deste Superior Tribunal de Justiça
em decorrência de anterior deferimento de quebra dos sigilos bancário e telefônico dos acusados, que não
podia ser ignorada nem pelo Ministério Público, nem pelo Juízo do primeiro grau, nos seus efeitos jurídico-
processuais.
4. Declaração de nulidade do recebimento do aditamento da denúncia pelo Juízo do primeiro grau, exclusão
da reclamante da condição de investigada no inquérito fluente neste Superior Tribunal de Justiça e de todas
as medidas probatórias jurisdicionais a ela relativas, com declinatória de competência para o Juízo do Júri.

5. Reclamação parcialmente procedente.

(Rcl 2.125/CE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/12/2008, DJe
05/02/2009)

ATENÇÃO, EM SENTIDO CONTRÁRIO, PELA CONEXÃO:

COMPETÊNCIA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ATRACÃO POR CONEXÃO DO CO-RÉU AO FORO
POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso
contra a vida é desembargador, detentor de foro por prerrogativa de função (CF, art. 105, I, a), todos
os demais co-autores serão processados e julgados perante o Superior Tribunal de Justiça, por força
do princípio da conexão. Incidência da Súmula 704/STF. A competência do Tribunal do Júri é mitigada
pela própria Carta da República. Precedentes. 2. HC indeferido.

(HC 83583, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 20/04/2004, DJ 07-05-2004 PP-
00047 EMENT VOL-02150-02 PP-00280)

NOTA: Os precedentes que deram origem à súmula 704/STF não tratavam de crimes dolosos
contra a vida87.

OBS 2: Crimes comuns estaduais e da justiça federal – prevalece o foro da justiça federal:

STJ – SÚMULA 122 - COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS
CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE APLICANDO A REGRA DO
ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO PENAL.

d) justiça comum e especial – prevalece a especial.

3.6.5.4. Desmembramento – Art. 79 e 80, CPP.

Excepcionalmente, a conexão e a continência não conduzirão à junção de processos, os quais deverão correr
separadamente.

a) Justiça Comum e Justiça Militar

87 ALVES. Ob. cit. p. 174.

b) Justiça Comum e Vara da Infância e Juventude. O menor será julgado segundo as regras do ECA e o
agente que atingiu a maioridade na Justiça Comum.

c) Crimes Comuns e Crimes Eleitorais

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL. CONEXÃO. CRIME FEDERAL. FRAUDE.

PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 78, INCISO IV, DO CPP. NÃO-APLICAÇÃO. NORMAS CONSTITUCIONAIS.
COMPETÊNCIA JUSTIÇA ELEITORAL E JUSTIÇA COMUM FEDERAL.

1. Consta dos autos que os Réus realizaram fraude para obter benefício previdenciário em detrimento do
INSS, sendo as condutas tipificadas no art. 299 do Código Eleitoral e 171, § 3º, do Código Penal, verificando-
se a ocorrência da conexão.

2. Contudo, não pode permanecer a força atrativa da jurisdição especial, pois ocorreria conflito entre normas
constitucionais, o que não é possível em nosso ordenamento jurídico.

3. Na hipótese vertente, não pode persistir a unidade processual, devendo o crime do art. 299 do
Código Eleitoral ser julgado pela Justiça Eleitoral e o crime do art. 171, § 3º, do Código Penal pela
Justiça Comum Federal.

4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 309ª Zona Eleitoral de Três Marias/MG
para o crime de competência eleitoral e competente o Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado
de Minas Gerais para o crime de competência federal.

(CC 39.357/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2004, DJ 02/08/2004 p.
297)

d) Se um dos acusados for acometido por doença mental após a prática do delito (art. 152, CPP).
Mesmo que o acusado estivesse acometido por doença mental na época da prática do crime, o juiz pode
determinar a separação dos processo para que não seja prejudicada a celeridade do feito, pois o incidente
de insanidade suspende o curso da instrução (art. 149, § 2º, CPP);

e) Quando houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia. Atualmente não se admite o
julgamento à revelia (art. 366, CPP).

OBS: AS HIPÓTESES ACIMA SÃO DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DOS PROCESSOS.

f) FACULTATIVA – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar

diferentes, ou, quando, pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou
por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação (art. 80, CPP).

OBS: STJ – SÚMULA 235: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

3.6.5.5. Conexão ou Continência entre Infrações de Menor Potencial Ofensivo e Outros Crimes
»Havendo concurso material, formal ou continuado de crimes (espécies de conexão), o aumento legal deverá
ser considerado para a caracterização ou não da infração como de menor potencial ofensivo.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada
para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso
de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das
penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um apenamento superior
a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial.

...

(CC 101.274/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
16/02/2009, DJe 20/03/2009)

Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outros crimes ocorrerá a
reunião dos processos. Neste caso, ambos os delitos serão julgados no juízo comum ou no júri, conforme o
caso, onde deverão ser aplicados os institutos despenalizadores da transação penal e da composição civil de
danos, em relação à infração de menor potencial ofensivo:

...

4. Com o advento da Lei 11.313/06, fica prorrogada a competência do juízo comum ou do tribunal do
júri para aplicação dos institutos previstos na lei dos juizados especiais criminais em caso de conexão
ou continência.(20050111076163APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado
em 22/11/2007, DJ 08/02/2008 p. 2436)

3.6.5.6. Perpetuatio Jurisdicionis (Art. 81, CPP) 88

Havendo a reunião de processos em razão de conexão ou continência, o juízo do foro prevalecente continua
competente para julgar as demais infrações ainda que absolva o réu ou desclassifique a infração para outra
que não se inclua na sua competência.

No caso de processo de competência do Tribunal do Júri, deve-se observar:

a) Ao final da primeira fase do procedimento do júri (sumário de culpa ou judicium accusationis) o juiz
pode proferir 4 tipos de decisões:

»Pronúncia – o juiz reconhece a existência de um crime doloso contra a vida e que há indícios de que
o réu foi o responsável por esse delito;

»Desclassificação – o fato narrado nos autos é diverso de crime doloso contra a vida;

88 ALVES. Ob. cit. p. 138-139

 »Impronúncia – não há indícios suficientes de que o réu tenha concorrido para a infração ou de que
esta tenha ocorrido;

»Absolvição Sumária – o juiz se convence de que o acusado praticou o fato sob o abrigo de uma
excludente de ilicitude.

b) Desclassificação – o juiz do Tribunal do Júri remete os autos a outro juízo (vara criminal ou juizado
especial criminal);

c) Impronúncia (ou Absolvição Sumária) – se impronunciou o réu, que estava sendo acusado também
por outro delito conexo, o juiz deverá aguardar o trânsito em julgado da decisão de impronúncia e, após,
remeter os autos ao juízo competente.

d) Na primeira fase do Tribunal do Júri não há perpetuatio jurisdicionis, em relação à conexão ou

continência.

f) Desclassificação efetuada pelo próprio júri na fase do judicium causae – o Juiz-Presidente do

Tribunal do Júri deverá julgar o fato, inclusive em relação aos delitos conexos, dissolvendo o Conselho de
Sentença.

g) Absolvição do agente pelo crime doloso contra a vida pelo Conselho de Sentença – o Conselho de
Sentença apreciará o crime conexo (Se o júri se declarou competente para julgar o crime doloso contra a
vida, julgará, igualmente, o delito conexo).

h) Homicídio doloso praticado por militar contra civil – Crime de competência do Tribunal do Júri.
Havendo desclassificação para lesão corporal, infração de competência da Justiça Militar, deverá o juiz
presidente remeter os autos relativos ao delito desclassificado para Justiça especial, somente julgando o
crime conexo.

i) Criação de novo foro – Há perpetuatio jurisdictionis do anterior:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FATO OCORRIDO EM SÃO

SEBASTIÃO. DISTRIBUIÇÃO PARA A CIRCUNSCRIÇÃO DO PARANOÁ. CRIAÇÃO SUPERVENIENTE DA
CIRCUNSCRIÇÃO DE SÃO SEBASTIÃO E DA VARA DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E
FAMILIAR CONTRA A MULHER. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. PORTARIA CONJUNTA N.º 52 DO
TJDFT. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO PARANOÁ.

Observando o princípio da perpetuatio jurisdicionis (artigo 87, do CPC), aplicado subsidiariamente no

Processo Penal, a Portaria Conjunta n.º 52, deste egrégio Tribunal de Justiça, ao criar a Vara do
Juizado de Violência Doméstica e Familiar de São Sebastião (artigo 1º, IV), determinou que "não haverá
redistribuição de inquéritos, providências preliminares ou processos para as referidas Varas, salvo
quanto aos processos de competência do Tribunal do Júri".
A criação superveniente da Circunscrição Judiciária de São Sebastião e da Vara do Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, não tem o condão de deslocar a competência
territorial fixada, originariamente, em favor da Vara do 1º Juizado Especial de Competência Geral do
Paranoá, mesmo que o fato criminoso tenha se consumado em São Sebastião.

Conflito procedente, declarando-se competente o suscitado.

(20090020023082CCP, Relator SOUZA E ÁVILA, Câmara Criminal, julgado em 18/05/2009, DJ 27/05/2009

p. 79)

4. Imunidades89

4.1. Conceito – é um privilégio de natureza pessoal, desfrutado por alguém em razão do cargo ou da
função exercida, bem como por conta de alguma condição ou circunstância de caráter pessoal 90.

4.2. Imunidades Materiais – Excluem a criminalidade e/ou a punibilidade de determinadas condutas,

quando praticadas por determinados agentes políticos. A exclusão da criminalidade significa a inexistência
de crime – seja como excludente de ilicitude ou da própria tipicidade, como querem alguns -, enquanto a
exclusão da punibilidade atinge o interesse da pretensão punitiva.

Ex: art. 53, da CF (deputados federais e senadores); deputados estaduais e distritais (art. 27, §1º, CF
– limitada a fatos praticados ou referidos à circunscrição do Estado/DF) e vereadores (art. 29, VIII, CF –
limitada a atos praticados ou referidos à circunscrição do Município). Advogados (Art. 133, CF- Não se aplica
ao crime de calúnia). Juízes (Art. 41 LOMAN). Agentes diplomáticos, bem como os membros de sua família
e servidores da Embaixada.

Os agentes consulares e seus familiares, e também seus empregados, somente gozarão de

imunidade material relativa, isto é, limitada às infrações praticadas no exercício de suas funções.

OBS: Nucci, ao tratar da imunidade penal absoluta contida no art. 181, do CP, a caracteriza como
escusa absolutória, condição negativa de punibilidade, ou causa pessoal de exclusão da pena.

4.3. Imunidades Formais ou Processuais – Dizem respeito às condições de punibilidade do fato

praticado.

A partir da vigência da EC 35/2001, não mais se exige a autorização (licença) do Congresso Nacional
para o recebimento de ação penal instaurada contra quaisquer de seus membros. O que poderá ocorrer
agora, estando já recebida a denúncia, e desde que se trate de crime comum praticado após a diplomação,

89OLIVEIRA. Ob. cit. p. 207-209.

90NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Versão Comptacta. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009. p. 752.
é a suspensão do processo e do prazo prescricional, por decisão da Casa respectiva, por voto da maioria de
seus membros (art. 53, §§ 3º e 5º, CF). O mesmo se aplica aos deputados estaduais/distritais.

O Presidente da República também goza de imunidade formal, uma vez que, na vigência de sue
mandato, não pode ser processado por atos estranhos ao exercício de suas funções, o que importa verdadeira
suspensão da ação penal até o final do mandato (art. 86, § 4º, CF), bem como a exigência de licença prévia
da Câmara dos Deputados (pelo quorum de dois terços) para o início da ação penal. Para os Governadores
dos Estados e DF, reserva-se o mesmo tratamento destinado ao Chefe do Poder Executivo da União, por
força do princípio federativo. Assim, será necessária a autorização legislativa para o processo e julgamento
da referida autoridade (STF – HC 80.511/MG, Informativo STF 209).

5. Denúncia e Queixa

5.1. Conceito - A denúncia e a queixa são peças acusatórias que dão início ao processo penal. A primeira
instrumentaliza a ação penal pública e a segunda a ação penal privada

OBS: Queixa

a) Havendo morte da vítima, ou declaração de ausência, o direito de oferecer e prosseguir na ação

penal passa para o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (arts. 31, CPP, e 100, § 4º, CP);

b) se não tiver capacidade postulatória, o querelante terá de constituir um advogado para apresentar
a queixa com poderes especiais e mencionar na procuração o fato criminoso e o nome do querelado (art. 44
CPP);

5.2. Requisitos. Além dos requisitos de qualquer petição inicial (por analogia, art. 282, CPC), deve conter
os requisitos do art. 41, CPP:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das testemunhas.

Na clássica lição de João Mendes Júnior, a peça acusatória deve conter “não só a ação transitiva,
como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid),
os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira que a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou
(ubi), o tempo (quandu)”91.

A correta delimitação temática, ou imputação do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias:

a) atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa;

91 ALVES. p. 75.
 b) viabiliza a própria aplicação da lei penal, na medida em que permite ao órgão jurisdicional dar ao
fato narrado na acusação a justa e adequada correspondência normativa.

5.3. Denúncia Genérica

Há precedentes do STJ e do TJDFT, que acolhendo a doutrina de PACELLI, faz a distinção entre
denúncia genérica e geral, aceitando esta última. Em outros chega-se a fazer confusão entre um tipo e outro.
E mais, em alguns precedentes não se faz distinção alguma, aceitando a possibilidade da denúncia genérica
em determinados casos.

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. APTIDÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE.

A peça acusatória atende, num exame inicial, os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal,
ensejando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Não se pode confundir denúncia genérica com geral, esta última a que atribui a mesma conduta a
alguns dos denunciados, quando impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos,
isoladamente.

Em crimes praticados em co-autoria, não se podendo desde logo particularizar as condutas de cada
um dos agentes, é possível se admitir inicialmente a denúncia genérica, para que no curso da
instrução os fatos sejam esclarecidos.

Para o trancamento da ação penal, medida de exceção, deve restar manifesta, em juízo de cognição sumária
e sem a necessidade de exame valorativo, a ilegalidade descrita na impetração, não apenas possível ou
remotamente provável ilegalidade. Ordem denegada.

(20080020155055HBC, Relator SOUZA E ÁVILA, 2ª Turma Criminal, julgado em 07/11/2008, DJ 02/12/2008

p. 210)

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – OPERAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM

AUTORIZAÇÃO – PROMOÇÃO DE SAÍDA DE MOEDA DO PAÍS – MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO-
DECLARADOS NO EXTERIOR – SONEGAÇÃO FISCAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – INÉPCIA
DA DENÚNCIA – PEÇA GENÉRICA QUE NÃO NARRA SATISFATORIAMENTE AS CONDUTAS DO
PACIENTE – ACUSAÇÃO EMBASADA TÃO-SOMENTE NO FATO DE SER ELE REPRESENTANTE DE
PESSOA JURÍDICA ENVOLVIDA EM NEGOCIAÇÕES FRAUDULENTAS – IMPOSSIBILIDADE –
RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA REPUDIADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO –
INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE CORRELAÇÃO ENTRE SUAS CONDUTAS NARRADAS NA DENÚNCIA E
OS TIPOS PENAIS IMPUTADOS – ORDEM CONCEDIDA.

1. A denúncia formalmente correta e capaz de ensejar o efetivo exercício da ampla defesa deve individualizar
os atos praticados pelos denunciados e que contribuíram para o resultado criminoso.

2. O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, por si só, não significa que ela deva
ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade penal objetiva,
repudiada pelo nosso direito penal.

Precedentes.
3. É possível atribuir a todos os denunciados a prática de uma mesma conduta (denúncia geral), desde
que todos tenham dela participado, porém, é inadmissível a imputação de vários fatos a um acusado
sem demonstrar, nem sequer em tese, sua contribuição (ação ou omissão) para seu resultado, pois
neste caso não se tem uma denúncia geral, mas genérica.

4. Por outro lado, como a denúncia se limitou a afirmar ser o acusado (ora paciente) o “titular” da pessoa
jurídica alvo das negociações fraudulentas, sem, contudo, pormenorizar sua conduta, restou inexistente a
demonstração de sua correlação com os crimes que lhe foram atribuídos.

5. Ordem concedida para declarar a inépcia da denúncia oferecida contra o paciente, bem como a nulidade
dos atos que sucederam seu recebimento.

(HC 117.306/CE, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 16/02/2009)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE FORMAÇÃO

DE QUADRILHA OU BANDO ARMADO (ART. 288, PAR. ÚNICO DO CPB). TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO EVIDENCIADA. DESCRIÇÃO DOS FATOS DE FORMA A
VIABILIZAR O PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA
DAS CONDUTAS QUE PODE, E DEVE, SER FEITA NO CURSO DA AÇÃO PENAL.

PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento da Ação Penal por inépcia da denúncia só pode ser acolhido quando sua deficiência
impedir a compreensão da acusação e, conseqüentemente, a defesa dos réus, o que não se verifica na
hipótese dos autos, pois a inicial contém a exposição clara dos fatos tidos como delituosos (causar poluição
atmosférica, com danos à saúde da população e poluição por lançamento de resíduos gasosos), a
qualificação dos acusados e a classificação dos crimes, de maneira a permitir a articulação defensiva.

2. Admite-se a denúncia genérica, em casos de crimes com vários agentes e condutas ou que, por
sua própria natureza, devem ser praticados em concurso, quando não se puder, de pronto,
pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos, sob pena de inviabilizar a acusação, desde que os
fatos sejam delineados de forma clara, para permitir o amplo exercício do direito de defesa.
Precedentes do STJ.

3. Nada obstante o entendimento, a generalidade da acusação terá de ser superada durante a

instrução processual, com a imputação e comprovação objetiva das condutas pessoais
(individualizadas) , sem o que não se legitima a aplicação de qualquer sanção.

4. Parecer ministerial pela denegação da ordem.

5. Ordem denegada.

(HC 119.872/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2009,
DJe 15/06/2009)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART.

168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. PACIENTE
DENUNCIADO DIANTE DA SIMPLES CONSTATAÇÃO DE FIGURAR, À ÉPOCA DOS FATOS, COMO
REPRESENTANTE LEGAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA APONTADA NA PROEMIAL. DENÚNCIA
GENÉRICA.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO
CONTRADITÓRIO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

I - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas
circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias
genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados
básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).
A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido
processo legal.

II - A despeito de não se exigir a descrição pormenorizada da conduta do agente no crimes societários, isso
não significa que o Parquet possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e o fato a ele
imputado.

III - A simples constatação de figurar o paciente, à época dos fatos, como representante legal da sociedade
empresária não autoriza a persecutio criminis in iudicio por crimes praticados em sua gestão se não restar
comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da instrução criminal, o mínimo
vínculo entre o fato e as sua atuação na qualidade de representante legal da sociedade empresária
(Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

IV - A denúncia que não descreve de modo adequado e suficiente a conduta de cada um dos denunciados,
sem que com isso se exija a descrição de minúcias, viola os princípios do devido processo legal (CF, art. 5º,
LIV), da ampla defesa, do contraditório (CF, art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III)
(STF: HC 89.105-5/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 06/11/2006).

V - A denúncia genérica acaba por inverter o ônus da prova, pois a partir da inobservância por parte
do órgão acusador do ônus da descrição mínima da conduta imputada na exordial com a
demonstração da potencial participação do denunciado nos fatos narrados, em última análise
implicaria na incumbência do denunciado em demonstrar a sua não participação nos fatos (STJ: HC
34.364/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 11/09/2006).

VI - Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição
antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética (Precedentes).

Habeas corpus parcialmente concedido.

(HC 127.903/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 22/06/2009)

PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECEBIMENTO DE DENÚNCIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -

ACOLHIMENTO - NOVO JULGAMENTO - NÃ ORECEBIMENTO - INÉPCIA - DESCRIÇÃO INSUFICIENTE
DO FATO CRIMINOSO E DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS - ELEMENTAR DA "GRAVE AMEAÇA" - COAÇÃO
NO CURSO DO PROCESSO - ART. 344 DO CP.

1 - Reconhecida a ausência de intimação das partes e de seus advogados para a sessão de julgamento de
recebimento ou não da denúncia, impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios e a cassação do aresto
embargado.

2 - Intimadas as partes quanto à sessão de julgamento dos embargos de declaração, com a advertência de
que na mesma sessão poderia ser procedido, desde logo, novo julgamento, nada obsta que este seja aviado.

3 - A tipificação do crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP) requer a presença de pelo menos
uma das elementares da "violência" ou "grave ameaça", sem o que o fato não constitui o delito em questão.
4 - A narrativa do fato criminoso com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP) constitui requisito
da peça de acusação, porquanto é direito inafastável do réu conhecer detalhadamente a acusação que
pesa contra si, dado que a denúncia genérica cerceia o direito de defesa do acusado e agride os
princípio constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sendo inepta a denúncia que não
descreve claramente a conduta supostamente delituoso, nem esclarece as circunstâncias em que teria
sido perpetrada.

5 - Denúncia não recebida em face de sua inépcia, decorrente da ausência de narrativa do fato
criminoso com todas as suas circunstâncias, notadamente quanto às elementares da "violência ou
grave ameaça".(20000020058479INQ, Relator VASQUEZ CRUXÊN, Conselho Especial, julgado em
16/05/2006, DJ 06/11/2006 p. 70)

5.3. Aditamento

5.3.1. Ação Penal Pública

Pode ocorrer tanto para fins de inclusão de co-autores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos
novos, desde que oportuno e conveniente.

PROCESSO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. Ao Ministério Público é dada legitimação para

corrigir, em tempo hábil, eventual omissão ocorrida nos autos, a fim de buscar a verdade real dos
fatos, ainda que importe em imputação de crime com aplicação de pena mais gravosa.

(20050310123043APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 04/09/2008,

DJ 05/11/2008 p. 147)

OBS: Mutatio Libelli – Ocorre quando, encerrada a instrução probatória, o juiz entender cabível nova
definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da
infração penal não contida na acusação (Art. 384, CPP). Nessa hipótese o juiz baixará o processo a fim de
que o MP possa aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 dias, reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente. Após, será ouvida a defesa.

5.3.2. Ação Penal Privada -

Predomina o entendimento, na doutrina, segundo o qual, a despeito da redação do art. 569 do CPP,
o querelante só pode fazer o aditamento da queixa, para acrescentar alguma circunstância majorante ou
mesmo outro agente (até então desconhecido), dentro do prazo decadencial. O STJ tem entendimento de
que, ajuizada no prazo legal, o aditamento da queixa pode ocorrer mesmo em data posterior à decadência.

Na ação penal exclusivamente privada, o MP poderá aditar a queixa para incluir novas circunstâncias, bem
como incluir outros agentes involuntariamente esquecidos pela vítima (Princípio da Indivisibilidade). Caso o
ofendido não tenha incluído o agente de forma proposital, será o caso de o MP pleitear a declaração da
extinção da punibilidade (renúncia tácita) (Nucci e Mirabete). Parte da doutrina (Capez e Marcellus Pollastri)
defende a impossibilidade de o membro do MP aditar a queixa para incluir outro agente, ainda que
involuntariamente esquecido pelo querelante. Sustentam que, nesse caso, o aditamento deve ser feito pelo
próprio querelante, devendo o Parquet tão somente provocá-lo para isso, sob pena de renúncia e de estar
extinta a punibilidade. Assim, se o querelante não inclui o outro sujeito de forma proposital, deve o órgão
ministerial opinar pelo não recebimento da queixa-crime, em virtude de estar extinta a punibilidade (a renúncia
concedida a um dos agentes do crime se estende aos demais); se a não inclusão se deu involuntariamente,
o MP apenas deve provocar o aditamento da peça acusatória pelo querelante 92.

Na ação penal privada personalíssima, o MP intervém em todos os atos processuais, mas não pode
aditar a queixa.

Na ação penal privada subsidiária da pública, o MP, além de intervir como custos legis, pode aditar a
queixa, repudiá-la ou oferecer denúncia substitutiva.

5.4. Prazos:

a) Denúncia – 15 dias se o réu estiver solto e 5 dias, se preso – Art. 46, CPP.

»Abuso de autoridade – 48 horas após o recebimento da representação (Art. 13, Lei 4.898/1965);

»Crimes Eleitorais – 10 dias (art. 357, Lei 4.737/65)

»Delitos previstos na Lei 11.343/2006 (Drogas) 10 dias (art. 54)

b) Queixa – 6 meses, contados do momento em que o ofendido soube quem é o autor do crime (art.
38, CPP).

5.5. Capitulação

O acusado se defende dos fatos, e não da classificação que faz dele o órgão da acusação. Todavia
o CPP inclui entre os requisitos da denúncia ou queixa a classificação do crime. Tal exigência visa atender:

a) afirmação inicial da competência para fins de distribuição;

b) ampla defesa: vedar acusações não lastreadas em convencimento explícito quanto ao direito a ser
aplicado e permitir ao acusado o conhecimento, o mais completo possível, da pretensão punitiva contra ele
instaurada (ainda que inadequada ou incorreta a capitulação).

92 ALVES. Ob. cit. p. 86-87.

 O equívoco, e não a ausência, na capitulação ou tipificação, não é causa de inépcia da denúncia ou
queixa, precisamente em razão de a lei prever a possibilidade da emendatio libelli, ou seja, a correção e
adequação da classificação do crime a ser feita pelo juiz da causa, no momento da sentença (art. 383, caput,
CPP).

5.6. Rejeição

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal

Inépcia – não satisfação das exigências legais apontadas no art. 41 do CPP. Inepta é a acusação
que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência na descrição dos fatos, seja pela ausência
de identificação precisa de seus autores.

Pressupostos Processuais:

a) De existência: órgão investido de jurisdição (juiz); demanda (pedido); partes.

b) De validade: subjetivos competência e imparcialidade (em relação ao juiz); capacidade

processual ou legitimatio ad processum e capacidade postulatória (em relação às partes);

objetivos: citação válida, observância das exigências legais atinentes aos requisitos da denúncia ou
queixa, inexistência de coisa julgada e ausência de litispendência.

Condições da Ação: genéricas (Interesse de Agir, Legitimidade, Possibilidade Jurídica do Pedido)

e específicas ou de procedibilidade (representação na ação penal pública condicionada, por exemplo).

Justa Causa – lastro mínimo de prova a demonstrar a viabilidade da pretensão deduzida na denúncia
ou queixa.

5.7. Recurso

a) Rejeição – Recurso em Sentido Estrito – Art. 581, I, CPP

b) Recebimento – Não cabe recurso. Dependendo da situação, pode ser impetrado Habeas Corpus.
6. Desaforamento

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou
a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do
querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o
desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos,
preferindo-se as mais próximas.

§ 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara

ou Turma competente.

§ 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão

do julgamento pelo júri

§ 3o Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada

§ 4o Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se

admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a
realização de julgamento anulado

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de
serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6
(seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

§ 1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências
ou incidentes de interesse da defesa.

§ 2o Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade

que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o
exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.

STF – SÚMULA 712: É NULA A DECISÃO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DE PROCESSO DA

COMPETÊNCIA DO JÚRI SEM AUDIÊNCIA DA DEFESA.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JÚRI. DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL.

INFLUÊNCIA SOBRE OS JURADOS. 1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o paciente,
ex-prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em caráter efetivo na gestão de um dos acusados.
Influência não restrita aos jurados, alcançando, também, toda a sociedade da Comarca de Serra/ES. 2. Não
é necessária, ao desaforamento, a afirmação da certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o
fundado receio de que reste comprometida. Precedente. Ordem denegada.

(HC 96785, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-094 DIVULG 21-
05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00792)
PROCESSUAL PENAL. DESAFORAMENTO DO JÚRI POPULAR. ALEGAÇÃO DE DÚVIDA ACERCA DA
IMPARCIALIDADE DOS JURADOS. AUSENCIA DE PROVAS.

O pedido de desaforamento é medida excepcional que só pode ser concedido diante da prova inequívoca dos
pressupostos taxativamente enumerados no artigo 427 do Código de Processo Penal. A dúvida sobre a
imparcialidade dos membros do Júri deve resultar de fatos efetivamente comprovados ou de outros
elementos de convicção capazes de acarretar tal presunção. Na avaliação de tais circunstâncias as
informações do Juiz Presidente do Júri assumem importância fundamental para sentir e dizer com
isenção da conveniência da medida, que só excepcionalmente é admitida, não se podendo apoiar em
meras alegações ou conjecturas sem suporte probatório idôneo. Pedido de desaforamento
indeferido.(20090020031622DES, Relator GEORGE LOPES LEITE, Câmara Criminal, julgado em
15/06/2009, DJ 03/07/2009 p. 35)

PROCESSO PENAL. JÚRI. DESAFORAMENTO REQUERIDO PELO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO

JÚRI. AMEAÇAS FEITAS AOS JURADOS POR OCASIÃO DO JULGAMENTO EM PLENÁRIO.
DISSOLUÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVOS SUFICIENTES PARA O
DESAFORAMENTO.

- Para o deferimento do pedido de Desaforamento, necessário que esteja caracterizada ao menos uma das
hipóteses do artigo 424 do CPP.

- Embora o artigo 424 do CPP estabeleça que o Julgamento deva ser realizado na Comarca mais
próxima, in casu, apropriado o desaforamento para a Circunscrição Judiciária de Brasília, a qual conta
com melhor estrutura para garantir que o Julgamento ocorra de acordo com as normas legais,
podendo o Corpo de Jurados atuar com absoluta isenção, assegurando o objetivo maior da realização
imparcial da Justiça, finalidade última do processo.

- Deferido o pedido de desaforamento para a Circunscrição Especial de Brasília.

Maioria.(20040020000549DES, Relator APARECIDA FERNANDES, Câmara Criminal, julgado em
12/05/2004, DJ 20/11/2008 p. 55)

Informativo 492/STJ

JÚRI. DESAFORAMENTO. IMPARCIALIDADE DOS JURADOS.

A Turma decidiu que, em caso de desaforamento fundado na dúvida de imparcialidade do corpo de jurados
(art. 427 do CPP), o foro competente para a realização do júri deve ser aquele em que esse risco não
exista. Assim, o deslocamento da competência nesses casos não é geograficamente limitado às comarcas
mais próximas, que são preferíveis às mais distantes. De fato, o desaforamento deve garantir a necessária
imparcialidade do conselho de sentença. Na hipótese, o paciente tem grande influência política na região do
distrito da culpa e é acusado de ser integrante de organização criminosa atuante em várias comarcas do
estado. Nesse contexto, o Min. Relator não enxergou ilegalidade no desaforamento requerido pelo juiz de
primeiro grau, que resultou no deslocamento do feito para a capital do estado. Asseverou, ainda, com base
na doutrina e jurisprudência, que no desaforamento é de enorme relevância a opinião do magistrado que
preside a causa por estar mais próximo da comunidade da qual será formado o corpo de jurados e, por
conseguinte, tem maior aptidão para reconhecer as hipóteses elencadas no art. 427 do CPP. Precedentes
citados: HC 43.888-PR, DJe 20/10/2008; HC 34.574-RJ, DJ 5/11/2007, e HC 134.314-PI, DJe 2/8/2010. HC
219.739-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/3/2012.
 Tratando-se de crime doloso contra a vida de competência da justiça estadual, veda-se o
desaforamento para outro Estado, pois o deslocamento deve se dar para a Comarca mais próxima e sobe a
qual o Tribunal de Justiça exerça jurisdição. No tocante a júri federal é possível o desaforamento para outro
Estado.

Ponto 3: Ato administrativo. Licitação. Contratos da administração. Princípios constitucionais e

infraconstitucionais regedores da atividade administrativa.

1 – Ato administrativo

Atos administrativos: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies. Invalidação dos atos
administrativos.

- Segundo a doutrina majoritária, é toda declaração unilateral do Estado ou

de quem lhe faça às vezes (ex: concessionário), expedida em nível inferior à
lei (é infralegal), para cumpri-la sob o regime de direito público e sujeito a
controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

José dos Santos Carvalho Filho traz conceito semelhante ao abordado acima:
“é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de
seus delegatários, nesse condição, que, sob o regime de direito público, vise
à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”.

Pontos importantes no conceito: a) é declaração do Estado; b) o regime

Conceito
jurídico é o administrativo; c) produz efeitos jurídicos imediatos, alterando a
situação jurídica do destinatário do ato; d) é sujeito a controle judicial.

Atenção: ato administrativo é regido pelo direito público. É diferente de ato da

administração, que é regido pelo direito privado.

Atenção: ato administrativo é diferente de fato administrativo. Fatos

administrativos são fatos concretos que produzem efeitos no direito
administrativo (regorma de prédio, morte de servidor...), enquanto os atos
Atos
administrativos decorrem da manifestação de vontade da Administração.
administrativos
Fatos administrativos não podem ser invalidados.
- Os atos administrativos presumem-se praticados de
acordo com o direito (norma jurídica). Presunção
- Presunção de
relativa (juris tantum).
legitimidade
Exceção: ordem manifestamente ilegal admite
resistência por parte do servidor público.
- conformidade dos fatos declarados no ato com a
- presunção de
verdade. Presumem-se verdadeiros os fatos
veracidade
invocados pelo Administrador.
- A Administração pode constituir o particular
Atributos - imperatividade ou unilateralmente em obrigações. Impõe obrigações ao
coercibilidade administrado, unilateralmente, ainda que contra sua
(também chamado vontade e independentemente de prévia autorização
de “PODER judicial.
EXTROVERSO”)
- Revela a força obrigatória ou coativa do ato.
- A auto-executoriedade é gênero que abrange:
exigibilidade (qualidade de exigir que a obrigação
- exigibilidade
imposta seja cumprida, sob pena de sanções legais –
são os meios de coação indireta, independentemente
 de prévia autorização judicial. Por exemplo, a
imposição de uma multa, aplicada para compelir o
particular a cumprir decisão proferida pela
Administração); executoriedade, que será vista a
seguir.
- possibilita à Administração, por seus próprios meios,
executar os seus próprios atos, conferindo-lhes plena
efetividade, sem a necessidade de autorização
- Executoriedade judicial. Segundo a doutrina, ocorre essa possibilidade
em dois casos: quando a lei expressamente autoriza;
nos casos de urgência, para proteção do interesse
público.
-exige que o ato administrativo tenha previsão legal.
Como os atos administrativos são infralegais, devem
- Tipicidade
corresponder a modelos previstos em lei (circulares,
instruções, decretos, aprovações etc.).

- o ato administrativo é perfeito quando exauridas as fases

-
necessárias à sua produção, ou seja, quando exaurido seu ciclo de
perfeição
formação.
- o ato administrativo é válido quando expedido em absoluta
Perfeição, validade e -
conformidade com o sistema normativo. Resulta da conformidade do
eficácia do ato Validade
ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado.
administrativo
- é eficaz quando apto a produzir efeitos. José dos Santos Carvalho
afirma que “Se o ato completou seu ciclo de formação, podemos
- eficácia
considerá-lo eficaz, e isso ainda que dependa de termo ou condição
futuros para ser executado”.

- o agente público que tem atribuições para a prática do ato.

Competência é o feixe de atribuições, cometidas por lei, a
determinado órgão ou agente. Elemento sempre vinculado e
inderrogável (não pode ser modificada pela vontade das partes).
Delegação e avocação => Não obstante haja essa rigidez na
conformação da competência, pode a norma autorizar que um
agente transfira a outro, normalmente de plano hierárquico
inferior, funções que originalmente lhe são atribuídas. O ato de
delegação pode ser revogado a qualquer momento pela
autoridade delegante.
Ademais, para Carvalho Filho, a delegação não retira da
autoridade delegante a competência para desempenhar a
1-sujeito atribuição delegada. Em sentido contrário, Lucas Rocha Furtado.
Elementos / requisitos competente O art. 13 da Lei 9.784/99 veda a delegação de atos de caráter
ou pressupostos de normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando as
validade do ato matérias são da competência exclusiva do órgão ou da autoridade
administrativo (outros exemplos de atos indelegáveis: art. 84, CF/88, salvo o §
único, que admite delegação). Avocação é o fenômeno oposto:
ato delegado é avocado pelo delegante. Na avocação, o órgão
superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato
atribuído a outro inferior. Ex.: avocação, pelo CNJ, de atos
processos disciplinares em curso (art. 103-B, §4º, III, CF).

Atenção: abuso de poder é gênero do qual são espécies o

excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder
(vício de finalidade).
- é o resultado ou interesse que se busca alcançar com a prática
2-finalidade do ato. A finalidade por ser: mediata ou imediata. A mediata é que
pública é a finalidade como requisito do ato administrativo, que é sempre
a satisfação do interesse público.
 A imediata é o conteúdo (objeto), que muda a cada ato
administrativo.
A finalidade mediata (interesse público) é alcançada quando o
agente atua nos estritos limites da norma. Elemento vinculado.
Atenção: abuso de poder é gênero do qual são espécies o
excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder
(vício de finalidade).
- é o modo de exteriorização do ato, seu revestimento exterior. É
a maneira como se exterioriza a declaração do Estado ou de
quem lhe faça as vezes.
3-forma Costuma se afirmar que a forma é elemento vinculado, mas o art.
prescrita em 22, da Lei 9.784/99 mudou isso e hoje a forma é ato, de regra,
lei livre, ou seja, só depende de forma quando a lei exigir. A
irregularidade de forma admite convalidação, salvo quando a
forma for considerada essencial para a validade do ato.

- O motivo é a razão que enseja, que impulsiona a prática do ato.

Ou seja: é o pressuposto de fato ou de direito que autoriza ou
exige a expedição do ato administrativo. Esse elemento pode ser
vinculado ou discricionário.
- Quando há vício de motivo? Quando é falso ou inexistente. É
4-motivo falso quando havia o pressuposto, mas não é o que a
Administração leva em conta; e é inexistente quando não havia
pressuposto nenhum.
- Motivo x Motivação => não se confundem. A motivação é a
explicitação dos motivos. Prevalece que só os atos previstos no
art. 50, da Lei 9784/99, necessitam ser motivados.
- A maioria dos autores diz que conteúdo é sinônimo do objeto. A
posição majoritária não diferencia objeto de conteúdo, sendo “o
5-conteúdo objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato” (ex: o ato de
nomeação tem como objeto a admissão do indivíduo no serviço
público). Elemento vinculado ou discricionário.
Há autores, entretanto, que acrescentam a estes 5 elementos, mais 2, quais
sejam
- seria a própria disposição jurídica do ato, enquanto o objeto seria
6-conteúdo
a coisa ou a relação sobre a qual o ato recai.
7-causa - A correlação lógica entre o motivo do ato e seu conteúdo à luz
(Celso de sua finalidade. Causa não é elemento ou pressuposto, mas
Antônio) exigência de razoabilidade.

OBS: Sobre delegação e avocação: “Para evitar distorções no sistema regular dos atos administrativos, é
preciso não perder de vista que tanto a delegação como a avocação devem ser consideradas como figuras
excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. Na verdade, é inegável reconhecer
que ambas subtraem de agentes administrativos funções normais que lhes foram atribuídas. Por esse motivo,
é inválida qualquer delegação ou avocação que, de alguma forma ou por via oblíqua, objetive a supressão
das atribuições do círculo de competência dos administradores públicos” (José dos Santos Carvalho).

1) simples (emana da vontade de um só órgão ao agente administrativo)

2) complexo (exige a manifestação de mais de um agente ou órgão, mas havendo
certa autonomia, ou conteúdo próprio em cada manifestação – ex: investidura de
Ministro do STF, que se inicia com manifestação do Presidente da República e se
Classificação dos atos completa com o Senado – art. 101, § único, CF)
adm (José dos Santos
3) composto (não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas – ex:
Carvalho)
autorização sujeita a outro ato confirmatório, que é o visto da autoridade superior.
Há uma só vontade autônoma, sendo a outra meramente instrumental)..
4) gerais ou normativos - regulam quantidade indeterminada de pessoas numa
mesma situação jurídica (instruções normativas etc.).
 5) individuais ou concretos – destinatários individualizados (licença para
construção, decreto expropriatório etc.)
6)constitutivos – cria, modifica ou extingue direitos (revogação, sanção disciplinar
etc.)
7)declaratórios – declara situação preexistente (ato que constata de irregularidade
em órgão administrativo etc.)
8) meramente enunciativos – indicam juízos de valor, mas sem conteúdo de
caráter decisório (pareceres etc.). Tais atos não são considerados típicos atos
administrativos por alguns autores.
9) discricionários – a lei autoriza o agente a proceder a uma avaliação de conduta,
dando certa liberdade de escolha dentre alternativas igualmente justas, mas
sempre tomando em consideração a inafastável finalidade do ato (o fim legal – é
o limite da discricionariedade).
10) vinculados – a lei não dá margem de liberdade de escolha ao agente (ex:
licença para exercer profissão regulamentada por lei – se o administrado
preenche os requisitos, não pode o agente negar a licença)

-Há ainda a classificação em atos ablatórios ou ablativos, que são aqueles que restringem direitos do
administrado. Ex.: cassação de licença, revogação de ato administrativo, rescisão de contrato administrativo,
declaração de nulidade de ato administrativo.

- Autorização (ato administrativo pelo qual a Administração consente que particular

utilize bem público ou exerça atividade no seu próprio interesse – esse final que
diferencia a autorização da permissão. É também ato discricionário e precário).
- permissão (ato discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o
particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público.
Em que pese essa definição clássica, atualmente a legislação vem modificando o
Espécies quanto ao instituto, podendo-se falar em dois “tipos” de permissão: 1) de uso de bens públicos,
conteúdo (José dos tendo as características clássicas (unilateral, discricionário e precário) / 2) de serviços
Santos) públicos, tendo natureza diversa da clássica (contrato administrativo e vinculado, já
que exige licitação – art. 175, CF/ 88 c/c art. 40, L. 8987/95).
- licença (ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado
consentimento para o desempenho de certa atividade – através desse ato o Poder
Público exerce o poder de polícia fiscalizatório). Caracteres: ato vinculado /
provocado (Adm não age ex officio) / natureza declaratória (o direito do administrado
preexiste à licença, mas só se legitima após a licença ser concedida).
- admissão (ato administrativo que confere ao indivíduo, desde que preencha os
requisitos legais, o direito de receber serviço público – ex: admissão em escolas ou
universidades públicas). É vinculado.
- aprovação (manifestação discricionária do administrador sobre outro ato, podendo
ser prévia ou posterior – ex: art. 52, III, CF/88 é prévia / art. 49, IV, CF/88 é posterior)
- homologação (ato viculado e a posteriori – contudo, há casos em que a lei,
impropriamente, dá caráter discricionário à homologação, como na “homologação de
licitação”).
- visto (condição de eficácia do ato que o exige, limitando-se a verificar a legitimidade
formal do outro ato – ex: ato de “A”, dirigido a “C”, é examinado e aposto visto por
“B”).
OBS: Estes três últimos atos são considerados espécies de um gênero: atos de
Atos
confirmação.
de confirmação

- decretos e regulamentos (os primeiros provêm de manifestação do Chefe do Executivo,

Espécies
resultante de competência administrativa específica – art. 84, IV, CF/88, qual seja, dar curso
quanto à
à fiel execução das leis. Já os regulamentos são meros apêndices de outros atos, mais
forma
comumente de decretos, e são postos em vigência por decretos.
 - instruções (instruções, portarias, circulares, ordens de serviço, provimentos e avisos têm
a mesma função: servem para que a ADM. organize suas atividades e seus órgãos, sendo,
por isso, chamados “atos ordinatórios”).
- portaria
- resoluções (atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão,
como Ministros ou Secretários de Estado, que possui como conteúdo matérias de suas
competências específicas, ditadas pela lei).
- circular
- ordem de serviço
- alvará (instrumento formal pelo qual a Adminitração expressa aquiescência no sentido de
ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo
Estado, por isso se fala em alvará de licença, alvará de autorização etc.).
- despacho (atos administrativos praticados no curso de processos administrativos, sendo,
contudo, mais amplos que os judiciais, pois podem ter caráter decisório).
- parecer administrativo (opiniões de agente administrativos sobre matéria submetida à sua
apreciação. Pode ser: facultativo/obrigatório. Nenhum dos dois gera responsabilidade do
parecerista, salvo se agir com dolo, não obstante algumas leis específicas – ex: Lei 8666/93,
art. 38 – apontem para responsabilidade solidária deste.
Por fim, fala-se de parecer normativo, que seria o parecer que, por esgotar o tratamento de
determinada matéria, o administrador resolve estendê-lo a todas hipóteses idênticas.
Contudo, na verdade não é o parecer que é normativo, mas o ato do administrador que
decide transformá-lo em ato normativo).
- ofício (atos formais, rotineiros, através dos quais as autoridades administrativas se
comunicam entre si ou com terceiros. Pode conter solicitações, recomendações, imposições
ou meras informações).

Extinção e Invalidação do ato administrativo

a) esgotamento do conteúdo jurídico do ato

(ex: servidor recebeu 30 dias de férias e
1) cumprimento do gozou deles).
efeitos jurídicos ou b) desaparecimento da pessoa ou do objeto
extinção natural (é a da relação jurídica que o ato constitui (ex:
chamada CESSAÇÃO) morre o destinatário do ato)
c) implemento de uma condição resolutiva ou
de um termo final

a) revogação
b) invalidação
c) cassação (forma de retirada do ato
administrativo válido, expedido validamente,
Os eficazes como punição ao destinatário que passou a
extinguem- se comportar de maneira a violar as normas).
se pelo:
2) retirada do ato em d) caducidade (em Dir. Adm., tem 3
razão da prática de outro significados – em matéria de desapropriação,
ato (as formas de de ato adm. e de contrato de concessão. No
retirada dependem da pertinente à caducidade do ato administrativo
manifestação de , é a forma de retirada que se dá porque
vontade da legislação nova impede a permanência da
Administração) situação – ex: autorização para estacionar
veículo em bem público, se o bem é afetado
para construir hospital, não há como subsistir
– obs: o ato adm. tem que ser precário para
admitir extinção por caducidade).
e) contraposição ou derrubada (forma de
retirada que se dá com a expedição de ato
posterior que se contrapõe ao 1º. É residual,
 ou seja, será todo caso que não se inclua nos
outros).
4) renúncia (assim como a recusa, depende de manifestação do
Extinção dos particular destinatário do ato. Na renúncia, como é forma de extinção de
atos ato adm. eficazes, ocorre quando o particular abre mão de situação que
administrativos já gozava frente à Administração).

- É a extinção, com efeitos ex nunc (futuro) do ato administrativo válido ou de seu efeitos
válidos, por outro ato administrativo, por ter se tornado inconveniente ou inoportuno.

Limites ao poder de revogar: 1) pode ser irrevogável, se a lei assim estabelecer; 2) atos que
exauriram seus efeitos não podem ser revogados, por pura inutilidade, já que são ex nunc;
3) atos vinculados não podem, já que não cabe juízo de conveniência ou oportunidade (obs:
Revogação já dissemos que o STF admite revogação de licença para construir antes de começada a
obra, o que gera uma exceção à regra) 4) atos enunciativos também não podem ser
revogados, já que os efeitos deles decorrem de lei e não da vontade da administração (ex:
uma certidão de que eu trabalhei na Adm. por “x” anos não pode ser revogada depois); 5)
atos isolados de um procedimento administrativo (ou revoga todo o procedimento ou não
revoga nada, já que são atos que precluem); 6) atos que produziram direitos adquiridos não
podem ser revogados.
Dever de indenizar: existe se houver prejuízo.

- é a extinção, com efeitos ex tunc (retroativamente), do ato administrativo inválido ou de seus

efeitos inválidos, causada por outro ato administrativo, por razões de legalidade.
- Competência: aqui, pode invalidar tanto a Adm. como o Judiciário (no exercício do poder
jurisdicional). A Adm. pode invalidar ex officio ou por provocação; o Judiciário só por
provocação.
Efeitos: tradicionalmente, diz-se ser ex tunc, mas há tendência moderna de modular os
Invalidação
efeitos, em nome da segurança jurídica, admitindo efeitos ex nunc e até pro futuro.
No caso de o administrado estar de boa-fé, o prazo para a Adm. anular é de 5 anos, sob
pena de decadência (art. 54, L. 9784/99)
Já no caso de má-fe do administrado, a doutrina majoritária diz que não há prazo para a
Adm. anular. Contudo, José dos Santos e outros falam que não só o decurso do tempo é
limite para invalidação, mas também a “consolidação dos efeitos produzidos.

Convalidação: Corresponde à expedição de outro ato corrigindo os vícios sanáveis, com efeitos retroativos.
Não há convalidação tácita. Quais os vícios do ato sanáveis? Os de forma e de competência. Mas nem
sempre. Os de competência só podem ser convalidados quando ela poderia ser delegada (para saber isso, é
só ver quando cabe delegação – art. 13, L. 9784/99). Já quanto aos vícios de forma, podem ser convalidados
quando não interfiram na essência do ato.

Espécies de convalidação: ratificação (correção do vício pela mesma autoridade) e confirmação (correção
do vício por autoridade distinta).

Competência para convalidar: A pergunta que se costuma fazer é: só a Administração tem competência
para convalidar ou o Judiciário também pode? Para responder, deve-se, preliminarmente, saber se a
convalidação é ato vinculado ou discricionário. A Lei 9784 parece indicar que a convalidação é ato
discricionário, pois o art. 55 traz as expressões “poderão” e “pela própria Administração”, mas os autores
(sobretudo Weida Zancaner e Celso Antônio) interpretam que “quando a Administração pode convalidar, na
verdade deve convalidar”. Portanto, de regra, a convalidação é ato vinculado, podendo o prejudicado acionar
o Judiciário quando a Adm. não convalidar ato que “poderia” (deveria) convalidar.
A regra é a natureza vinculada da convalidação, podendo o Judiciário convalidar ato que deveria ter sido
convalidado pela Adm., excepcionando a situação de ato discricionário
praticado por agente incompetente, quando a convalidação é ato discricionário.

Efeitos da convalidação: são ex tunc, já que o objetivo é que o ato que padece de vício sanável tenha seus
efeitos preservados. Retroage à data da expedição do ato.

Limites da convalidação: Os limites são: 1) impugnação do ato; 2) decurso do tempo. No 1º caso, ocorre
quando 3º prejudicado impugna o ato. No 2º caso, ocorre quando a Adm. não pode mais anular o ato (regra
do prazo para anular: 5 anos – art. 54, Lei 9784). Ora, se se passou o prazo para anular, não há mais interesse
em convalidar, pois seria inócuo o ato de convalidação.

Convalidação, conversão e reforma: A conversão é a transformação de um ato com vício de conteúdo em

outro ato sem tal vício, de modo a preservar-lhe os efeitos. Este ato, por conter vício de conteúdo, não pode
ser convalidado (só é possível convalidar vício de forma ou de competência, como foi visto anteriormente).
Já a reforma é apenas a alteração de ato que não contém vício algum. Neste caso, os efeitos, obviamente,
são ex nunc, já que não havia vício anteriormente.

Teoria dos motivos determinantes.

Já se falou acerca da diferença entre motivo e motivação. A motivação, como se viu, é a explicitação dos
motivos. Prevalece que só os atos previstos no art. 50, da Lei 9784/99, necessitam ser motivados. Então, se
o ato não se encontra previsto no art. 50, da referida lei, não necessita ser motivado.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos
administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI -
decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a
questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII -
importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Digamos, porém, que ato fora do rol do art. 50 seja motivado. Nesse caso, a Adm. ficará vinculada à existência
e veracidade do motivo explicitado. Portanto, sendo falso ou inexistente o motivo, o ato será nulo.

Nisto consiste a teoria dos motivos determinantes: desenvolvida no direito francês, baseia-se no princípio de
que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a
manifestação da vontade. Segundo Carvalho Santos, a aplicação mais importante desse princípio incide sobre
os atos discricionários, por possuir uma maior amplitude de ação.

2 Licitação e contratos da administração

LICITAÇÃO
CONCEITO:
É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir
ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso
exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na
apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados (Celso Antônio Bandeira de Mello).
A licitação visa alcançar duplo objetivo:
(1) proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais
vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto); e,
(2) assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas
governamentais pretendam realizar com os particulares.
Para Maria Sylvia Di Pietro, licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público,
no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no
instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a
mais conveniente para a celebração do contrato.
No direito administrativo a licitação eqüivale a uma oferta dirigida a uma coletividade de pessoas
que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas
apresentarão suas propostas, que eqüivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da
Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro
dos requisitos fixados no ato convocatório.
LEGISLAÇÃO SOBRE LICITAÇÃO:
A competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de pessoas jurídicas de
capacidade política, isto é: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, compete a União editar
“normas gerais” sobre o assunto, conforme prescreve o art. 22, XXVII, da CF.
Na órbita federal, a matéria é regida pela Lei n.º 8.666/93, com as alterações das Leis nº
8.883/94, 9.032/95, 9.648/98, 10973/04, 11079/04 e 11.107/05.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que o art. 1º da Lei nº 8.666/93 é inconstitucional, porque
nada deixa para que Estados e Municípios legislarem em matéria de licitação e contrato administrativo (Direito
Administrativo, Atlas, 2004, 17ª ed. p. 302).
Exceções ao âmbito de abrangência da Lei n.º 8.666/93:
a) As licitações relativas a telecomunicações foram colocadas sob a forma de regime próprio pela Lei n.º
9.472/97 que criou a autarquia Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), salvo na contratação de
obras e serviços de engenharia civil (art. 54, parágrafo único), em que ficou submetida à Lei n.º 8.666/93. Nos
outros casos, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação nas modalidades de consulta
e pregão, os quais serão disciplinados pela própria Agência.
Celso Antonio Bandeira de Mello considera inconstitucionais estas liberações para que as licitações
sejam disciplinadas por regulamentos, porque a licitação é uma aplicação concreta do princípio da igualdade,
o qual, na Constituição, está encartado como um dos direitos e garantias fundamentais. Por força disto, os
cidadãos têm o direito de participar de uma licitação segundo regras estabelecidas por lei.
b) as concessões das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural
serão precedidas de licitação na forma estabelecida na lei da Agência Nacional de Petróleo (ANP). Para Celso
Antonio também incide as inconstitucionalidades acima apontadas.
c) os serviços de radiofusão e de sons e imagens, a teor do artigo 211, da Lei 9.472/97, terão sua outorga
excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Executivo.

FINALIDADES:
Duas as finalidades primordiais da licitação:
1º ) a licitação visa proporcionar às pessoas a ela submetidas a obtenção da proposta mais
vantajosa (a que melhor atende os interesse da entidade licitante);
2º ) dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas.
A primeira finalidade pode ser frustada por vício jurídico ou insatisfação das propostas. É a
licitação fracassada. Em outras oportunidades não ocorre nenhum interessado. Chama-se de licitação
deserta. Na fracassada deve repetir-se o procedimento. Na deserta a Administração pode contratar com quem
se interesse, ou repetir o procedimento (LL, art. 24, V).

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO:
A Lei 8.666/93, no art. 3º, dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade
dos seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da adjudicação compulsória e o da ampla
defesa.
Princípio da Legalidade: encontra-se no artigo 4º, da Lei, segundo o qual: “Todos quantos
participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público
subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão
acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos
trabalhos”. Em rigor, podem alegar tal direito não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas todos
quantos queiram dela participar e aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios
e normas que devem presidi-la.
A licitação constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão
rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93.
Princípio da Impessoalidade: encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou
discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os
licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da
igualdade de todos perante a administração, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por
critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele
oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.
Princípio da Igualdade ou da Isonomia: implica o dever não apenas de tratar isonomicamente
todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer
interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia (art.
37, XXI, CF).
No § 1º do art. 3° da Lei 8666/93 está implícito outro princípio da licitação que é o princípio da
competitividade, decorrente do princípio da isonomia, que proíbe que o ato convocatório do certame admita,
preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do
procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade,
sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.
Estes princípios comportam exceções como a prevista no § 2º do mesmo art. 3º, que estabelece
a preferência, como critério de desempate, aos bens e serviços: (I) produzidos ou prestados por empresas
brasileiras de capital nacional; (II) produzidos no Brasil; e (III) produzidos ou prestados por empresas
brasileiras. O inciso I não tem mais aplicação, porque o conceito de empresa brasileira de capital nacional
desapareceu com a revogação do artigo 171 da Constituição pela Emenda Constitucional n.º 6/95 (inciso I foi
revogado por MP de 2010).
A Lei nº 12.349/2010 acrescentou os §§ 5º a 13 ao art. 3º, basicamente abrindo a possibilidade
de estabelecimento de “margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras”, que leve em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito
na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica
realizados no País; V - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva
de resultados.
A margem de preferência, que é extensível aos membros do Mercosul (§10), não pode
ultrapassar o montante de 25% dobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (§8º).
Outra novidade é a possibilidade de exigência de medidas de compensação comercial,
industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento (§11), bem como a viabilidade de,
nas licitações que envolvam sistemas de tecnologia de informação, restingi-la aos bens e serviços com
tecnologia desenvolvida no País (§12).
Por fim, determina o §13 que “será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação
de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5o, 7o, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação
do volume de recursos destinados a cada uma delas”.
A LC 147/2014 acrescentou os § 14 e 15. O primeiro determina que “as preferências definidas
neste artigo e demais normas de licitação e contrato devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido
às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei”. “§ 15: As preferencias dispostas neste
artigo prevalecem sobre as demais prefencias estabelecidas na legislação quanto estas forem aplicadas sobre
produtos ou serviços estrangeiros”.93

93 Inserido pela revisora em junho de 2015.

 Marçal Justen Filho entende que, em decorrência dessa Emenda, os 3 incisos perderam sua
vigência, acrescentando que essa interpretação foi acolhida pelo Tribunal de Contas da União, pela decisão
n.º 456/2000. No entanto, o entendimento desse Tribunal ainda não se firmou.
A segunda exceção refere-se às aquisições de bens e serviços de informática e automação, para
dar preferência aos produzidos por empresas de capital nacional, observada a seguinte ordem: “I – bens e
serviços com tecnologia desenvolvida no país; II – bens e serviços produzidos no País, com significativo valor
agregado local.
Essas duas exceções não conflitam com o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 5º da CF
somente assegura a igualdade entre brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos fundamentais.
A preocupação com a isonomia e a competitividade ainda se revelam no artigo 30, § 5º; artigo
42 e § 1º, 3º, 4º e 6º.
Princípio da publicidade: impõe que os atos e termos da licitação - no que se inclui a motivação
das decisões - sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de
transparência, em prol não apenas dos disputantes mas de qualquer cidadão.
O artigo 3º, da Lei nº 8666/93 estatui a publicidade não apenas à divulgação do procedimento
para conhecimento de todos os interessados, como também os atos da Administração praticados nas várias
fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a
possibilidade de fiscalizar a sua legalidade.
A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de
licitação; ela é mais ampla possível na concorrência e se reduz ao mínimo no convite.
Existem vários dispositivos que constituem a aplicação do princípio da publicidade, entre os
quais: art. 3º, § 3º; art. 4º, parte final; art. 15, §2º; art. 16; art. 21 e § 4º; art. 34, § 1º; art. 39
Princípio da moralidade e da probidade: significa que o procedimento licitatório terá de se
desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um
comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte, vale dizer, exige-se um comportamento não apenas
lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios
de justiça e eqüidade, a idéia comum de honestidade. A probidade nada mais é do que a honestidade no
modo de proceder, tendo a CF estabelecido sanções para punir os servidores que comentam atos de
improbidade (art. 37, § 4°). O ato de improbidade administrativa está definido na Lei n° 8.429/92; no que se
refere à licitação, não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei n° 8.666/93,
nos arts. 89 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: obriga a Administração a respeitar
estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, está
consignado nos arts. 41e 43, V, da Lei n.º 8.666.
A inobservância deste princípio enseja a nulidade do procedimento, e dirige-se tanto à
Administração como aos licitantes, pois se estes deixarem de atender os requisitos do instrumento
convocatório serão desclassificados.
Princípio do julgamento objetivo: almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja
decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da
comissão julgadora. Esta preocupação está enfatizada no artigo 45 da Lei.
Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos
certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento - muitas
vezes indispensáveis para a aferição das propostas - nem sempre será possível atingir-se o ideal da
objetividade extrema, pois quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a
primazia de um ou outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.
Na ausência de critérios, tem-se que presumir que a licitação é a de menor preço. Sendo assim,
a preterição da proposta de menor preço tem que ser justificada.
 Para Celso Antônio, contudo, os princípios peculiares da licitação poderiam ser resumidos nos
seguintes: a) competitividade; b) isonomia; c) publicidade; d) respeito às condições fixadas no edital e e)
possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. Afora o princípio da
competitividade, que, embora não mencionado especificamente pela lei em tal qualidade, é da essência da
licitação (tanto que a lei o encarece em alguns dispositivos, como no art. 3º, § 1º, I e no art. 90), todos
descendem do princípio da isonomia, pois são requisitos necessários para garantir-lhe a existência.
Princípio da adjudicação compulsória: concluído o procedimento, a Administração não pode
atribuir o objeto do certame a outrem que não o vencedor. Registre-se que o direito do vencedor limita-se à
adjudicação e não ao contrato imediato. Por fim, frise-se que a Administração poderá revogar ou anular o
procedimento em qualquer fase da licitação. Assim, a qualidade compulsória perde força diante dessas
prerrogativas da Administração.
Princípio da ampla defesa: na vigência da nova Constituição, o artigo 5º, inciso LV, torna
indiscutível a exigência de observância desse princípio, com os meios e recursos a ele inerentes, e também
do princípio do contraditório, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litígio.

DOS OBRIGADOS A LICITAR:

Por força do art. 37, caput, e inciso XXI da Constituição da República, estão obrigadas à licitação
pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto as entidades de suas
administrações indiretas; isto é: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações
governamentais, fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93).
Tópico importante respeita a sujeição ou não de sociedades de economia mista, empresas
públicas ou outras entidades governamentais exploradoras de atividade econômica ao dever de licitarem. A
resposta é afirmativa, com significativas ressalvas, quais sejam, quando o procedimento licitatório
inviabilizaria o desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade. Isso ocorre
quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais,
correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está proposta e desde que tais atos demandem a
agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento
da boa realização de sua finalidade.
Quanto às entidades da administração indireta, o artigo 119 da Lei n.º 8.666/93 determina que
editarão regulamentos próprios, devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que
estiverem vinculadas, ficando sujeitas às disposições da Lei.
PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO:
São de três ordens, a saber:
a) pressuposto lógico - existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes.
Sem isto, não há como se conceber uma licitação.
b) pressuposto jurídico - o de que, no caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao
menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. A licitação não é um fim em si
mesmo; é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o tratamento de uma certa relação jurídica.
Quando, nem mesmo em tese pode cumprir tal função, seria descabido realizá-la.
c) pressuposto fático - a existência de interessados em disputá-la. Nos casos em que tal interesse não
ocorra, não há como realizá-la.
Dentre o que Celso Antônio denomina pressupostos lógicos da realização de uma licitação, ressalta-
se: o objeto licitável, a dispensa e a inexigibilidade de licitação.
O OBJETO LICITÁVEL, A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO:
A diferença básica entre a dispensa e a inexigibilidade está no fato de, na dispensa, há possibilidade
de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência
discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só
existe um objeto ou uma pessoa que atenda ás necessidades da Administração; a licitação é portanto inviável.
 São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez
que a licitação supõe disputa, concorrência, entre ofertantes.
Segue-se que há inviabilidade lógica deste certame, por falta de seus “pressupostos lógicos”, em
duas hipóteses:
a) quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito.
Neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará
unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferecê-lo.
b) quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos,
entretanto, disponíveis por um único sujeito.
Esta última hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou
fornecedor exclusivo.
Nossa legislação denomina-as como casos de “inexigibilidade de licitação”.
Bens singulares: a individualidade pode provir de o bem ser singular em sentido absoluto (bem
que só existe uma unidade); em razão de evento externo (a que se agregou significação particular excepcional
- v.g. espada utilizada em acontecimento histórico relevante); e por força de sua natureza íntima (bem que se
substancia em realização técnica, intelectual ou artística - ex.: uma obra de arte).
Serviços singulares: os que se revestem de análogas características. De modo geral são
singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente - por equipe - sempre que o
trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas,
técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Ex.:
monografia escrita por experiente jurista.
Sistematização legal dos casos excludentes de licitação: certamente em atenção à diversidade
de hipóteses em que é cabível a adjudicação direta, isto é, a eleição da contraparte independentemente de
licitação, a Lei 8.666 tanto prevê casos de dispensa de licitação (art. 24) quanto de sua inexigibilidade (art.
25).
Licitação dispensável: o art. 37, inc. XXI, da CF, ao exigir licitação para os contratos ali
mencionados ressalva os casos especificados na legislação, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de
serem fixadas, por lei ordinária, hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória. Já o art. 175 da Carta
Magna não tem tal ressalva.
A Lei 8.666 prevê casos de dispensa nos arts. 17, incisos I e II, e no art. 24. Os casos de
inexigibilidade estão no art. 25.
Dispensa de licitação (LICITAÇÃO DISPENSADA) ocorre quando a própria lei assim o declara
pela ocorrência de certa condição (art. 17, I e II). Dispensável será a licitação quando a Administração pode
deixar de submeter-se ao procedimento por conveniência. A lei faculta a dispensa (art. 24). Note-se, a
dispensa em termos de licitação é só do procedimento de escolha da melhor oferta, permanecendo a
exigência de verificar-se o restante, como personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira,
regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicidade. Por outro lado, mesmo sendo uma
faculdade, sempre que a entidade obrigada a licitar valer-se dessa faculdade e dispensar a licitação,
contratando diretamente, está obrigada a justificar tal atitude e comunicá-la à autoridade superior, para
ratificá-la e publicá-la, sob pena de ineficácia dos atos (art. 26).
Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, porque constituem exceção à regra
geral da licitação. Só por lei a ampliação é possível.
Já os casos de inexigibilidade podem ser ampliados, porquanto a redação do art. 25 da Lei 8.666
assim o permite ao mencionar EM ESPECIAL. A enumeração não é exaustiva.
As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias:
1) em razão do pequeno valor;
2) em razão de situações excepcionais;
 3) em razão do objeto;
4) em razão da pessoa.
CELSO ANTÔNIO também refere-se aos casos previstos no art. 17, em que, para certas
alienações de bens, a lei declara “dispensada” a licitação. É o que ocorre, no caso de imóveis, quando a
alienação for efetuada a título de (I) dação em pagamento; (II) doação, só permitida para órgão ou entidade
da Administração Pública; (III) permuta, por imóvel para o serviço público e cuja localização tenha
condicionado sua escolha; (IV) investidura. No caso de bens móveis a licitação é considerada “dispensada”
quando se tratar de (1) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social; (II) permuta,
realizável apenas entre órgãos ou entidades da Adm. Pública; (III) venda de ações, que poderão ser
negociadas em bolsa e (IV) venda de materiais ou equipamentos para outros órgãos ou entidades da Adm.
Pública.
As hipóteses de dispensa previstas no artigo 24, da Lei n.º 8.666/93, são as seguintes:
“I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso
II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de

situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento
da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida
sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que,
observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta
dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico
em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em

decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração,
cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão
contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a
realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino

ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo
Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde
que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições
técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público
interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim
específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à

manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades
aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de
adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal
e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio
logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada

idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos
concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário,
permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de
1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias
e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento
para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação
protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua
administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado
em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos

recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público
como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam,
cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão
especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das
Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas
quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído
pela Lei nº 11.783, de 2008).

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos,
para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de
Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei
federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973,
de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela
Lei nº 12.349, de 2010)

XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o

Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito daLei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados
em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de
absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas
ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para
beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Medida
Provisória nº 619, de 2013) (Vide Decreto nº 8.038, de 2013)

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para
compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela
Lei nº 12.715, de 2012)

§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública

estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem
produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados
em ato da direção nacional do SUS. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)
 Inexigibilidade de licitação: na dispensa a possibilidade de competição é possível. Na
INEXIGIBILIDADE não há possibilidade de competição, porque só existe UM OBJETO ou UMA PESSOA que
atenda às necessidades da Administração. A licitação torna-se, assim, inviável. Na inexigibilidade afasta-se
o dever de licitar pela impossibilidade fática, lógica ou jurídica do confronto licitatório. No entanto, tanto numa
como na outra é indispensável a justificativa e posterior comunicação à autoridade superior para ratificação e
publicação (art. 26).
As hipóteses de inexigibilidade estão fixadas no art. 25 da Lei nº 8.666. Esta enumeração, como
se disse, não é exaustiva, mas exemplificativa. Veja-se o inteiro teor do referido dispositivo legal:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda,
pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua

especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que
o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,

respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e
o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”

 Serviços técnicos de natureza singular: a singularidade é relevante e um serviço deve ser

havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade
administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de que o executa, atributos, estes, que são
precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público
em causa. Portanto, o entendimento correto perante a primeira questão suscitável pelo art. 25, II, é o de que
para configurar-se a hipótese de inexigibilidade de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços
arrolados no art. 13. É preciso, além disso, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível
seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde, é preciso que
seu desempenho demande uma qualificação incomum.
Vedação de licitar: ao lado da licitação dispensável e inexigível, encontra-se a VEDAÇÃO DE
LICITAR ou, nos dizeres de CELSO ANTÔNIO, a licitação proibida. O exemplo típico, mas não único, acha-
se arrolado no Estatuto como licitação dispensável: quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, a juízo do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 24, IX).
Nesse caso a Administração. deve obter autorização presidencial para a contratação direta.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO:
Pela Lei 8.666 (art. 22), são 5 modalidades de licitação:
a) concorrência (§ 1º);
b) tomada de preços (§ 2º);
c) convite (§§ 3º,6º e 7º);
d) concurso (§ 4);
e) leilão.
Fica vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das enumeradas acima
(art. 22, § 8º).
No entanto, a Medida Provisória nº 2.026 criou a modalidade de pregão. Segundo o art. 2º,
"Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente
no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento
é feita por meio de propostas e lances em sessão pública." Por fim, a Lei n.º 10.250 o fez aplicável a todo o
país.
A Lei n.º 9.472/97, da ANATEL, contemplou a modalidade de pregão e consulta, esta é restrita
à órbita federal, pois a lei que a instituiu não é “norma geral”, mas simples lei federal, limitada à esfera das
agências reguladoras.
O art. 23 indica os critérios de aplicação de uma ou outra dentre as três primeiras modalidades,
de acordo com o valor que a Administração presumivelmente irá despender com a relação jurídica que
normalmente as sucederá. Há patamares de valor aos quais corresponderão estas modalidades distintas,
conforme se trate (I) de obras e serviços de engenharia ou (II) serviços de outra natureza e de compras.
A possibilidade de utilização de leilão também depende do valor pelo qual foi avaliado o bem a
ser vendido (art. 17, §6º).
Atente-se que os valores fixados no art. 23 devem sofrer correção (art. 120).

A concorrência é obrigatória no caso de valores mais elevados; a tomada de preços, tal como o
leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta significação econômica. A
Administração pode adotar a modalidade prevista para patamar de valor mais elevado, mas não o inverso
(art. 23, § 4º).
A lei estabelece que no caso de parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras
ou serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta ou
concomitantemente, a modalidade a ser adotada é a que corresponderia ao vulto delas tomas em seu
conjunto, ressalvadas apenas as parcelas de natureza específica cuja execução corresponderia a pessoa ou
empresa de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (art. 23, § 5º). Esse parágrafo tem
que ser combinado com o § 2º, do mesmo dispositivo, que admite a execução parcelada de obras, serviços
e compras, mas a cada etapa ou conjunto de etapas deverá ser realizada licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execuçào do objeto em licitação.
O Estatuto, ainda, prescreve a ampla publicidade necessária às licitações, devendo os avisos,
contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões,
embora realizados no local da repartição interessada, serem publicados com antecedência, no mínimo, por
uma vez no DOU ou no DO do Estado ou do DF, conforme o caso, em jornal diário de grande circulação no
Estado e do Município ou da região, quando houver, e outros meios (art. 21). Com exceção do convite, cuja
divulgação se faz por carta e afixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado (art. 22, §
3º).
Entre a divulgação dos editais e a apresentação das propostas (nos casos de concorrência,
tomada de preços e convite) ou a realizaçào do evento (nos casos de leilão e concurso) mediarão prazos
mínimos obrigatórios, variáveis em função da modalidade licitatória. Tais prazos contam-se a partir da última
publicaçào do edital resumido, ou da expedição do convite, ou ainda, da efetiva disponibilidade do edital ou
do convite e respectivos anexos, prevalecendo o que ocorrer mais tarde (art.21, § 3º). São computados em
dias corridos, salvo no caso do convite, em que só se contam os dias úteis, sempre excluído o dia de início e
incluído o de vencimento, mas só se iniciam e se vencem em dia de expediente no órgão ou na entidade
promotora do certame (art. 110 e parágrafo único).
 Todos os prazos indicados pela lei para divulgação dos certames licitatórios constituem-se no
mínimo a ser respeitado, podendo fixar prazo maior dependendo da complexidade da licitação.
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma adotada para o texto original,
começando, a partir daí, nova contagem integral de prazo, excluídas as alterações que não afetem a
formulação das propostas (art. 21, §4º).

1) Concorrência:
É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla
publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.
Do conceito decorrem as características básicas: ampla publicidade e universalidade (possibilidade
de participação de quaisquer interessados, que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem os
requisitos mínimos exigidos no edital).
A concorrência é obrigatória para:
- obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
- compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil);
- compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19,
que admite concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou
mediante dação em pagamento (art. 23, § 3º);
- concessões de direito real de uso (art. 23, § 3º);
- licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e convite, na hipótese do art. 23, § 3º,
ou seja, se não houver fornecedor de bem ou serviço no País a regra será o convite, e havendo cadastro
internacional de fornecedores é facultada a adoção da tomada de preços, nos limites de valor que lhe
correspondem;
- alienação de bens imóveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b (art. 17, § 6º) – R$650.000,00;
- para o registro de preços (art. 15, § 3º, I) ressalvada a possibilidade de utilização do pregão, conforme
artigos 11 e 12 da Lei n.º 10.520/02.
- nos contratos de empreitada integral;
- nas concessões de obra e serviço público (art. 2º, II, da Lei 8987/95);
- nos casos de parcelamento a que alude o art. 23, §5º, sempre que o valor das licitações das parcelas,
tomadas em seu conjunto, atinja o montante previsto para tal modalidade.
Na concorrência deverá transcorrer um prazo normalmente de 30 dias, no mínimo, entre sua
publicidade e a data fixada para recebimento das propostas (art. 21, §2º, II, ‘a’). Será, entretanto, de pelo
menos 45 dias caso o certame se preordene a contrato de empreitada integral ou se for julgado na
conformidade dos ‘tipos’ de melhor técnica ou de técnica e preço (art. 21, §2º, I, ‘b’).

2) Tomada de preços
É destinada a transações de vulto médio, é a modalidade em que a participação na licitação
restringe-se (a) às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos
ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e, (b) aos que, atendendo a todas as
condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas,
o requeiram e sejam, destarte, qualificados.
Estes cadastros, regulados nos arts. 34 a 37 da lei, são registros dos fornecedores de bens,
executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e entidades administrativas que
frequentemente realizam licitações. O registro cadastral deve ser atualizado anualmente; é facultada, contudo,
a utilização de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
A pessoa cadastrada recebe um “certificado de registro cadastral”, com validade de um ano, no
máximo, e do qual consta a categoria em que se inclui. Para os participantes que apresentem esse certificado
na tomada de preços, a habilitação é prévia, porque feita no momento da inscrição no registro cadastral,
perante comissão permanente ou especial, de, no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois)
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis
pela licitação (art. 51), com mandato de um ano, vedada a recondução (art. 51, § 4º); no caso de obras,
serviços ou aquisição de equipamentos, a comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro
cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados (art. 51, §
2º).
O certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitação, mesmo na concorrência,
desde que, nesta, seja observada a restrição contida no art. 32, § 2º.
Na tomada de preços deverá correr um prazo normalmente de 15 dias, entre a sua publicação e
a data fixada para recebimento das propostas (art. 21, §2º, III). Será, entretanto, de pelo menos 30 dias se o
certame for julgado na conformidade dos critérios de melhor técnica ou de técnica e preço (art. 21, §2º, I, ‘b’).
A possibilidade de participarem de tomada de preços os interessados que demandem
cadastramento até três dias antes do recebimento das propostas pode interferir com a data originalmente
prevista para isto, ou quando menos, com a data em que normalmente seriam abertos os envelopes que as
contenham. Deveras, se em tal caso for denegado o cadastramento, o interessado terá direito de recorrer
administrativamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis e com efeito suspensivo, que é o que aos recursos
contra inabilitação, a teor do art. 109, § 2º.
A tomada de preços também pode ser adotada nas licitações internacionais, desde que o órgão ou
a entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores e sejam observados os limites do artigo 23,
estabelecidos para essa modalidade de licitação; ou o convite, quando não houver fornecedor de bem ou
serviço no país (art. 23, § 3º).

3) Convite:
É a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual
a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto,
cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite
aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da
apresentação das propostas.
No convite é de 5 dias úteis, no mínimo, o prazo deflagrado pelo envio da carta-convite ou da efetiva
disponibilidade dela com seus anexos até a data fixada para recebimento das propostas (art. 21, § 2º, IV). É
a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital. Mas para admitir a participação
os outros interessados, o art. 22, § 3º exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do
instrumento convocatório.
Celso Antonio entende que mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à
tomada de preços, terão direito a disputar o convite, se tomando conhecimento dele, requererem o
cadastramento no prazo estabelecido em relação àquela modalidade licitatória (3 dias antes do recebimento
das propostas).
Mesmo que não se atinja o número mínimo de três licitantes, por limitações do mercado ou
desinteresse dos convidados, o certame pode ser realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas
no processo; caso contrário haveria invalidade e o convite teria de ser repetido (art. 22, § 7º).
Se existirem na praça mais de três interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico
ou assemelhado deverá ser convidado pelo menos mais um, enquanto existirem cadastrados não convidados
nas últimas licitações (art. 22, § 6º).
Quando por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a
obtenção de número mínimo de licitantes, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no
processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7º). O simples fato de se apresentarem menos do que
três interessados não é suficiente, por si só, para determinar a repetição do convite. Pelo contrário, será
possível prosseguir-se na licitação se ficar demonstrado o manifesto desinteresse dos licitantes convidados
ou as limitações do mercado. Se houver outros possíveis interessados em condição de atender ao convite,
esse deve ser repetido, com observância do § 6º, do artigo 22.
4) Concurso:
 É uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de
trabalho técnico científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial (art. 22, § 4º).
É de 45 dias, no mínimo, o prazo, contado a partir da publicação do aviso do edital de concurso até
a data da realização deste evento (art. 21, §2 º, I).
O concurso terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital. Seu
julgamento é efetuado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos (art. 51, §5º).
De acordo com o artigo 52, § 2º, em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a
Administração a executá-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada também a norma do artigo
111.

5) Leilão:
O leilão é utilizado para a venda de bens móveis inservíveis (art. 22, § 5º), que não têm mais
utilidade, para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação
de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o mais lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Pelo artigo 17, § 6º, o leilão é cabível desde que o valor dos bens não supere o estabelecido no artigo 23, II,
b (R$ 650.000,00).
Quando se tratar de bens imóveis, a modalidade de licitação obrigatória é a concorrência (art. 17, I
e art. 23, § 3º) com a ressalva para as hipóteses do artigo 19.
O prazo mínimo desde a publicação do edital do leilão até a data de sua ocorrência é de 15 dias
(art. 21, § 2º, III).

6) Pregão
O pregão é a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, assim
considerados, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado”(art. 1º, parágrafo único, da Lei 10520/02), qualquer
que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas
e lances em sessão pública.
Também é possível o pregão quando as compras e serviços comuns forem efetuados pelo sistema
de registro de preços.
O § 1º, do artigo 2º, da Lei 10520/02 permite que o pregão seja realizado por meio de utilização
de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica (Decreto n.º 3.697/2000).
A Medida Provisória n.º 2.182/2001 havia instituído o pregão apenas para a União. A Lei
10520/02 não mais restringiu o âmbito desta nova modalidade de licitação.
De acordo com o art. 1º, parágrafo único, do Decreto 3555/00, o pregão se aplica aos fundos
especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:
A licitação é um procedimento que exige uma sucessão de atos e fatos da Administração e atos e
fatos do licitante. É mais complexo na concorrência, tendo em vista o maior vulto dos contratos a serem
celebrados; é um pouco menos complexo na tomada de preços, em que o valor dos contratos é médio; e
simplifica-se ainda mais no convite, dado o pequeno valor dos contratos.
O procedimento da licitação fica a cargo de uma comissão, permanente ou especial, composta de,
pelo menos, três membros (art. 51), sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos
quadros permanentes dos órgãos da Administração, com exceção do CONVITE, onde se permite,
excepcionalmente que a comissão (não a de registro cadastral) seja substituída por um servidor formalmente
designado pela autoridade competente, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a
exiguidade de pessoal disponível justifique a medida (art. 51, §1º); e no caso de PREGÃO, a licitação é
realizada por um pregoeiro, que é um servidor, que tenha realizado capacitação específica para exercer a
atribuição, do órgão promotor do procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente, ficado a
seu cargo a análise da aceitabilidade das propostas e lances, a classificação, a habilitação e a adjudicação
do objeto ao licitante vencedor (art. 3º, IV, da Lei nº 10520/02).
O mandato da Comissão é de até um ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros
para a mesma comissão no período subsequente (§ 4º). Os membros da Comissão podem ser substituídos
a qualquer momento.
 A Lei 8666/93 estabelece a responsabilidade solidária dos membros da comissão por todos os atos
por ela praticados, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em
ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (§3º).
No caso de CONCURSO, o julgamento deve ser feito por uma comissão especial integrada por
pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, não havendo necessidade de serem
servidores públicos (art. 51, § 5º); justifica-se a exigência pelo fato de o concurso ser a modalidade de licitação
cabível para a contratação de serviços técnicos, artísticos ou científicos, que exigem conhecimento
especializado por parte da comissão.
A comissão de licitação também tem competência para proceder à inscrição no registro cadastral,
sua alteração ou cancelamento, exigindo-se profissionais legalmente habilitados quando se tratar de obras,
serviços ou aquisição de equipamentos.
O procedimento da licitação se inicia com a abertura do processo administrativo, devidamente e
autuado, protocolado e numerado, contendo a respectiva autorização, a indicação sucinta do seu objeto e do
recurso próprio para a despesa e ao qual serão oportunamente juntados todos os atos da Administração e
dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos, etc. (art. 38). Essa fase interna é preparatória
da Segunda (fase externa), ou da licitação propriamente dita. Essa segunda parte destina-se a selecionar a
melhor proposta à celebração do ato ou contrato desejado pela Administração.
Na fase interna da licitação avultam dois temas: o dos requisitos para instaurá-la e o das
vedações.

Requisitos para instauração de licitação

São requisitos para a instauração do procedimento destinado à contratação de obras ou serviços,
sob pena de nulidade dos atos praticados e responsabilidade de quem lhes deu causa (art. 7º, §§ 2º e 6º):
I – um projeto básico, isto é, o conjunto de elementos definidores do objeto suficientes para a
estimativa de seu custo final e prazo de execução;
II – orçamento que lhe detalhe a composição de custos unitários;
III – recursos orçamentários previstos, que assegurem o pagamento das obrigações a serem
saldadas no exercício; e
IV – quando for o caso, estar contemplado o produto da obra nas metas do Plano Plurianual de
que trata o art. 165, da Constituição.
Nas licitações para compras é de rigor:
I – a adequada caracterização do objeto; e
II – indicação de recursos orçamentários para acobertá-la (art. 14).

Vedações nas licitações

Nas licitações há vedações concernentes ao seu objeto e quanto aos eventuais
participantes.
Quanto ao objeto, é vedado:
(I) – incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execuçào, salvo
no caso de empreendimentos a serem executados e explorados no regime de concessão,
que obedecerá à legislação específica (art. 7, § 3º);
(II) incluir no objeto o fornecimento de materiais sem previsão de quantitativos ou que não
correspondam às previsões do projeto básico ou executivo (art. 7, § 4º);
(III) incluir no objeto bens e serviços sem similaridade, ou indicar marcas ou
características e especificações exclusivas, salvo quando tecnicamente justificável fazê-lo
(art. 7, § 5º);
A violação destas proibições implica a nulidade do certame e acarreta a responsabilização de quem
lhe tenha dado causa (art. 7, § 6º);
 Quanto aos eventuais participantes, é vedado que dela participem, direta ou indiretamente:
a) o membro da comissão de licitação, assim como o servidor do órgão ou entidade responsável
pela licitação ou contratante de seu objeto;
b) os que estiverem impedidos – em decorrência de sanções administrativas consistentes na
“suspensão do direito de licitar e impedimento de contratar”(durante o prazo de vigência dela) e na “declaração
de inidoneidade para licitar e contratar”(enquanto perdurar).
E, no caso de licitação de obra, serviço ou fornecimento de bens, também:
c) a pessoa, física ou jurídica, que haja sido autora do projeto básico ou executivo;
d) a empresa, ainda que em consórcio, da qual o autor do projeto seja dirigente, responsável
técnico, subcontratado ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador.
Se qualquer destes, a despeito do impedimento, vier a disputar o certame, sua participação será
nula.
Não há impedimento de que a licitação inclua em seu objeto a elaboração do projeto executivo como
encargo do licitante ou com contratado – ou que preveja por preço previamente fixado pela Administração.
Também, não há impedimento em que esta contrate o autor do projeto como seu consultor técnico, para
fiscalização ou gerenciamento (art. 9º, §§ 1º e 2º).
A etapa externa da licitação será examinada, em suas distintas modalidades, a seguir:

Procedimento da concorrência
O procedimento da concorrência compreende as seguintes fases: edital, habilitação,
classificação, homologação e adjudicação.
1) Edital
O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorrência fixa os requisitos para
participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para que
apresentem suas propostas. Em síntese, é o ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos
os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas.
O edital é a lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser rigorosamente
cumprido, sob pena de nulidade; trata-se da aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório
(art. 3º).
O artigo 40 estabelece os requisitos que deve observar o edital, alguns deles concernindo ao
próprio procedimento da licitação e outros referentes ao contrato. Na redação do termo do contrato ou
instrumento equivalente, nada pode ser inserido em discordância com o que determina o edital (art. 41).
Publicado o edital, com observância das normas de publicidade já referidas (art. 21), o
interessado que tenha alguma objeção deve argüí-la até o momento da abertura dos envelopes de habilitação,
pois de o art. 41, § 2º, estabelece que “decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante
a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomadas de preços ou
concurso, ou a realização do leilão, as falhas ou irregularidades que viciaram esse edital, hipótese em que tal
comunicação não terá efeito de recurso”.
A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo
licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente (art. 41, § 3º). Embora a lei fale em trânsito em
julgado, refere-se, na verdade à decisão final da própria Administração.
Também ao cidadão é dado o direito de impugnar o edital de licitação por irregularidade na
aplicação da lei, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos
envelopes de habilitação, cabendo à Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis
(art. 41, § 1º). Além de Ter o direito de petição já assegurado no art. 5º, XXXIV, da Constituição, ainda pode
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação da lei (art. 113, § 1º), e ainda pode provocar a iniciativa do Ministério Público
para os fins previstos no artigo 101.
 Quando se tratar de concorrência de âmbito internacional, o artigo 42 manda que o edital se
ajuste às diretrizes de política monetária e do comércio exterior e atenda às exigências dos órgãos
competentes.
Segundo Celso Antônio, podem ser mencionados os seguintes vícios ensejadores de nulidade
do edital:
a) indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas;
b) impropriedade na delimitação do universo de proponentes;
c) caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de proponentes e propostas;
d) estabelecimento de trâmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do procedimento.
A relação de vícios apontada não é exaustiva, pois qualquer disposição do edital que contrarie
da legislação acarretará nulidade.
2) Habilitação
A segunda fase é a habilitação, em que há a abertura dos envelopes ‘documentação’ e sua
apreciação (art. 43, I).
Em ato público, a Administração recebe os envelopes contendo a documentação referente à
habilitação dos licitantes e a proposta (art. 43, § 1º).
Nessa fase são abertos os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que devem
ser assinados pelos licitantes presentes e pela Comissão (art. 43, § 2º).
Os documentos exigíveis para a habilitação estão indicados no art. 27, da Lei 8666/93 e somente
pode referir-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade
fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º, da Constituição (“proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
sob a condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”).
Pelo artigo 37, XXI, da Constituição, somente poderão ser exigidos documentos referentes à
“qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Isto não impede
que sejam exigidos documentos relativos à capacidade jurídica, pois a Administração não pode celebrar
contratos com pessoa, física ou jurídica, que não comprove ser titular de direitos e obrigações na ordem civil.
Maria Sylvia entende que a partir da CF/88 não parece mais exigível a documentação relativa à
regularidade jurídico-fiscal, sob o argumento de que não se pode dar à licitação o papel de instrumento de
controle de regularidade fiscal. Para esta autora, a única exigência que tem fundamento constitucional, dentre
as contidas no artigo 29, é a do inciso IV, referente à regularidade perante a seguridade social, exigida pelo
art. 195, § 3º, da CF. Qualquer outra documentação entende que é inexigível no edital.
Também entende que não tem fundamento constitucional a norma relativa ao cumprimento do
disposto no inciso XXXIII, do artigo 7º, da Constituição, por ser exigência que nada tem a ver com a
habilitação. Contudo, esta é de fácil observância, vez que basta que o licitante firme declaração nos termos
do modelo anexo ao Decreto 4358/2002.
Os documentos podem ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia
autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão de imprensa
oficial (art. 32).
De acordo com o art. 32, § 1º, a documentação pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos
casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Em qualquer modalidade de licitação, o certificado de registro cadastral previsto no art. 36, § 1º`,
substitui os documentos necessários à habilitação, quanto às informações disponibilizadas em sistema
informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais,
a superveniência de fato impeditivo da habilitação (art. 32, §2º). Se a Administração dispuser de informações
necessárias à habilitação poderá exigir a complementação.
 O § 3º do art. 32 estabelece que “a documentação referida neste artigo poderá ser substituída
por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha
sido feito em obediência ao disposto nesta lei”.
Maria Sylvia esclarece que, aparentemente, há sobreposição entre as normas dos §§2º e 3º,
mas é aparente; o § 2º diz as condições em que o certificado de registro cadastral substitui a documentação;
e o § 3º permite que a Comissão aceite certificados emitidos por outros órgãos ou entidades públicas ( o que
não dispensa o atendimento do §2º), desde que essa possibilidade tenha sido prevista no edital e o certificado
tenha obedecido às normas da Lei 8666/9.
As empresas estrangeiras que não funcionem no país atenderão, nas licitações internacionais,
às exigências pertinentes aos documentos, devendo estes ser autenticados pelos respectivos consulados e
traduzidos por tradutor juramentado; além disso, tais empresas devem Ter representação legal no Brasil com
poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente (art. 32, § 4º). Estas
exigências não se aplicam nas hipóteses previstas no § 6º do mesmo dispositivo.
O artigo 33 contém norma sobre a participação de empresas em consórcio no procedimento da
licitação.
Consórcio não é uma pessoa jurídica, mas associação de empresas que conjugam recursos
humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem ligar quando o vulto,
complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente
consideradas.
Através do consórcio diversas empresas, associando-se mutuamente, podem assumir atividades
e encargos que isoladamente não teriam força econômica e financeira, nem capacidade técnica para
executar. Para participar da licitação devem observar as seguintes normas:
I) comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelos
consorciados;
II) indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança,
obrigatoriamente fixadas no edital;
III) apresentação dos documentos exigidos nos artigos 28 a 31 para cada consorciado, admitindo-se,
para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito
de qualificação econômico-financeira, o somatórios dos valores de cada consorciado, na proporção
de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio um acréscimo
de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo
para os consórcios compostos em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas
em lei;
IV) impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação através de mais de um
consórcio ou isoladamente
V) responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de
licitação quanto na de execução de contrato.
Para Maria Sylvia a parte do inciso III que possibilita à Administração exigir do consórcio um
acréscimo de até 30% é de constitucionalidade duvidosa, por conflitar com a regra da isonomia, que exige
igualdade de tratamento a todos os licitantes.
Em se tratando de consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá,
obrigatoriamente, à empresa brasileira (art. 33, § 1º).
O licitante vencedor deverá promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro
do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I, do artigo 33 (art. 33, § 1º).
Na fase de habilitação, a Administração Pública, abre, em ato público, os envelopes contendo a
documentação, que deve ser rubricada pelos licitantes presentes e pela Comissão (art. 43, §§ 1º e 2º).
Examinados os documentos, serão considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido às exigências
do edital, não sendo permitido, após o ato público de abertura dos envelopes, a apresentação ou substituição
de documentos. Os licitantes que não estiverem com a documentação em ordem são considerados
inabilitados para participar da licitação e recebem de volta, fechado, o envelope contendo sua proposta,
“desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação”(art. 43, inc. II). Quando todos forem
inabilitados, a Administração poderá dar aos licitantes o prazo de oito dias (ou três, no caso de convite), para
que apresente nova documentação (art. 48, § 3º).
Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe desclassificar o concorrente
por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o
julgamento (art. 48, § 5º). Após a fase de habilitação, não cabe desistência da proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (art. 43, § 6º).
No caso de consórcio, a habilitação far-se-á com a documentação que lhe corresponde por parte
de cada um dos integrantes do compromisso de consórcio. Para efeito de qualificação técnica, admitir-se-á o
somatório dos quantitativos de cada empresa, ao passo que, para qualificação econômico-financeira, admitir-
se-á o somatório dos valores de cada qual, porém na proporção da respectiva participação.

A Comissão ou a autoridade competente pode, em qualquer fase da licitação, promover diligência

destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento
ou informação, que deveria constar originariamente da proposta (art. 43, § 3º).
Se nenhum dos licitantes estiver com a documentação em ordem, encerra-se o procedimento.
Basta a habilitação de um licitante para que se dê o prosseguimento, passando-se à fase seguinte, de
classificação das propostas, desde que não haja recurso. Se este foi interposto, terá que ser aguardada a
decisão, já que ele tem efeito suspensivo (art. 109, I, a e § 2º).
O artigo 114 da Lei n.º 8.666 prevê uma hipótese de concorrência em que a habilitação pode ser
prévia; o dispositivo fala em pré-qualificação, que pode ocorrer nas concorrências em que o objeto da
licitação recomenda análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. A pré-qualificação deve
observar as normas da Lei 8666 pertinentes à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento
e à análise da documentação.
3) Classificação
Na terceira fase do procedimento, a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-
as pela ordem de preferência, segundo critérios constantes do edital.
Desclassificação é a exclusão da proposta desconforme com as exigências necessárias para
sua participação no certame.
Essa fase pode ser subdividida em duas:
1. na primeira, há a abertura dos envelopes “proposta” dos concorrentes habilitados, desde que
transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento
dos recursos interpostos (art. 43, III); os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do
qual deverá ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão; abertos os
envelopes, todas as propostas serão rubricadas também pelos licitantes presentes e pela Comissão (art. 43,
§§ 1º e 2º
2. na segunda, há o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo
com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os
fatores exclusivamente nele referidos (art. 45).
Os tipos de licitação, para essa finalidade, estão previstos no §1º do artigo 45 e compreendem
quatro categorias:
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço/
II – a de melhor técnica;
III – a de técnica e preço;
 IV - a de maior lance ou oferta - no caso de alienação de bens ou concessão de direito real de
uso;
Para esse fim, o edital mencionará qual o tipo de licitação que será adotado para critério de
julgamento, os fatores que serão levados em consideração, de maneira a possibilitar a sua aferição pelos
licitantes e pelos órgãos de controle; podem ser indicados critérios relativos a prazo, qualidade, rendimento,
tipo de material e outros expressamente previstos, vedado levar em consideração qualquer elementos, critério
ou fato sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da
igualdade entre os licitantes (art. 44, § 1º); também não poderá ser considerada qualquer oferta de vantagem
não prevista no edital ou convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou
vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes (art. 44, § 2º).
A Lei 8666/93 deu preferência à licitação de menor preço, que é a que permite escolha mais
objetiva e dificulta a apreciação discricionária por parte da Comissão. Ficou limitada a utilização da “melhor
técnica” ou a “técnica e preço” `a hipótese de contratos que tenham por objeto serviços de natureza
predominantemente intelectual (art. 46). Excepcionalmente, essa modalidade pode ser utilizada também, “por
autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração
promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execuçào de obra ou prestação de
serviços, de grande vulto maioritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio
restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido
admitir soluções alternativas e variações de execuçào, com repercussões significativas sobre sua qualidade,
produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre
escolha dos licitantes na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório (art. 46, § 3º).
Deve ser utilizada a licitação de técnica e preço, para a contratação de bens e serviços de
informática (art. 45, §4º).
Mesmo na licitação de “melhor técnica” é o critério do preço que acabará prevalecendo sobre o
da técnica. Isto é o que decorre do art. 46, § 1º. Por isso a Comissão deve ser rigorosa ao estabelecer os
requisitos de qualificação técnica, de modo a poder considerar inabilitados os licitantes que não comprovem
ter experiência, instalações, recursos humanos e materiais indispensáveis para a execução do objeto
pretendido, e deve ser rigorosa ao estabelecer os requisitos da proposta.
Na licitação de “técnica e preço”, observar-se-ão, para a classificação das propostas técnicas,
os mesmo critérios estabelecidos para licitação de “melhor técnica”, ou seja, serão classificadas as propostas
técnicas de acordo com os critérios estabelecidos no ato convocatório; a seguir, será feita a classificação das
propostas de preços; finalmente, a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a “média
ponderada” das valorasses atribuídas às propostas, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento
convocatório (art. 46, § 2º).
Em qualquer modalidade (preço, técnica ou técnica e preço), no caso de haver empate entre as
propostas, será dada preferência aos bens e serviços: I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras
de capital nacional (este inc. não tem mais aplicação, pois este conceito desapareceu com a revogação do
artigo 171, da CF/88, pela EC 6/95) (dispositivo revogado pela Lei nº 12.349/10) 94; II – produzidos no país; III
– produzidos ou prestados por empresas brasileiras (art. 3º, § 2º). Persistindo o empate, será feito o sorteio
(art. 45, § 2º).
Também em qualquer das modalidades referidas, a Comissão de licitação ou autoridade
responsável pelo convite deverá desclassificar as propostas que não atendam às exigências do ato
convocatório, mesmo em se tratando de exigências apenas formais; bem como as propostas com valor global
superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que
não venham a Ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos
insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a
execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da
licitação (art. 48).

94Atualizado em junho de 2015.

 Se todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo
de 8 dias úteis para a apresentação de outras, escoimadas das causas que deram margem à desclassificação,
facultada, no caso do convite, a redução desse prazo para três dias (art. 48, § 3º).
Do julgamento das propostas cabe recurso com efeito suspensivo (art. 109, I, b e §2º).

4) Homologação
O artigo 43, inciso VI, da Lei n.º 8666/93 prevê, como ato final do procedimento, “a deliberação da
autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”. Tanto a homologação
como a adjudicação são atos que ficam fora da atuação da Comissão e passam a ser de competência da
autoridade superior.
A homologação eqüivale à aprovação do procedimento. A autoridade competente deve verificar
se existe algum vício de ilegalidade, anulando o procedimento ou determinando o seu saneamento, se cabível;
ou, ainda, pode revogar a licitação, por razões de interesse público (Celso Antônio entende que só é possível
a revogação quando houver fato superveniente!). Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologará.
5) Adjudicação
É o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao
vencedor o objeto da licitação. É ato final do procedimento.
Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato, pois, por meio
dele, a Administração proclama que o objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado esse
ato é que a Administração vai convocá-lo para assinar o contrato.
Trata-se de ato vinculado, já que as únicas hipóteses em que a Administração pode deixar de
efetuar a adjudicação são as de anulação ou revogação do procedimento (art. 49).
Embora a adjudicação seja ato meramente declaratório, segundo Hely Lopes Meirelles, já produz
alguns efeitos: “a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário
venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos
prometidos na sua proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e a perda de
eventuais garantias oferecidas, se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o
impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário;
e) a liberação dos licitantes vencidos dos encargos da licitação”.
Feita a adjudicação, a Administração convocará o adjudicatário para assinar o contrato, devendo
fazê-lo no prazo de 60 dias da data da entrega das propostas; ultrapassado este prazo, fiam os licitantes
liberados dos compromissos assumidos (art. 64, §3º).
Se o convocado não atender à convocação no prazo estabelecido pela Administração, perderá
o direito à contratação e ficará sujeito às penalidades previstas no artigo 87; o prazo de convocação pode ser
prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado durante seu transcurso pela parte e desde que
ocorra motivo justificado aceito pela Administração (art. 64, § 1º).
Caso o interessado não atenda à convocação, a Administração poderá convocar os licitantes
remanescentes, pela ordem de classificação, para fazê-lo, em igual prazo e nas mesmas condições propostas
pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório;
ou pode revogar a licitação, sem prejuízo de sanção prevista no artigo 87 (art. 64, § 2º).
Os licitantes remanescentes, porém, não são obrigados a aceitar o contrato, já que, se o fizerem,
terão que se sujeitar-se às condições propostas pelo vencedor. Assim, não ficam sujeitos às penalidades
administrativas (art. 81, par. un.).

Procedimento da Tomada de Preços:

A diferença básica entre o procedimento de concorrência e o da tomada de preços está no prazo de
antecedência de publicaçào do edital, que é de 15 (quinze) dias (art. 21, § 2º, III) e na fase de habilitação,
que é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral; e é feita durante o
procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento “até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação [art. 27]” (art. 22, § 2º).
Se, no curso do procedimento, somente se inscreverem licitantes cadastrados, a Comissão
encarregada da licitação limitar-se-á a examinar o certificado de registro cadastral, para verificar a sua
validade, quer no que se refere ao prazo, quer no que se refere à categoria do licitante em relação às
exigências da licitação.
Se outros se apresentarem sem o certificado, mas com a documentação exigida para esse fim até o
terceiro dia útil anterior ao recebimento das propostas, a Comissão, na fase de habilitação, deverá
examinar essa documentação.
Quanto às demais fases, são as mesmas da concorrência.
Registro Cadastral:
Registros cadastrais são os assentamentos atualizados, mantidos pelos órgãos e entidades
obrigadas a licitar, dos seus prováveis contratados, para fins de licitação e contratação (Diógenes Gasparini).
São renováveis anualmente, com ampla divulgação,, através da imprensa oficial e de jornal
diário, podendo qualquer interessado, a qualquer momento nele ser admitido (art. 34, § 1º). É possível a
utilização dos cadastros de outros órgãos da Administração. (art. 34, § 2º).
Os inscritos são classificados em categorias, tendo em vista a sua especialização (art. 36) e
recebem um certificado que é renovado sempre que atualizem o cadastro (art. 36, § 1º). O registro pode, a
qualquer momento, ser cancelado, na hipótese do inscrito deixar de atender certas exigências (art. 37). Contra
essa decisão cabe recurso (art. 109, I, a), e há penalidade prevista para quem agir com arbitrariedade nessa
decisão (art. 98).
O julgamento dos pedidos de inscrição, as alterações, suspensões e cancelamentos em registro
cadastral são efetuados por comissão composta de pelo menos três membros. Dois deles deverão ser
servidores qualificados dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsável pelo certame
(art. 51).
A atuação do licitante no cumprimento das obrigações assumidas será anotada no respectivo
registro cadastral, o qual pode ser alterado, suspenso ou cancelado pela Administração, na medida em que
o cadastrado decaia da conformidade com as exigências correspondentes à inscrição (art. 37). Há que se
entender que tais medidas serão precedidas de oportunidade de defesa aos atingidos (art. 5º, LV, CF).
Procedimento do Convite:
No convite, o procedimento é simplificado e isso porque se destina a contratações de menor vulto: a
convocação dos licitantes é feita por escrito, com 5 (cinco) dias úteis de antecedência, mediante carta-convite
dirigida a pelo menos três interessados, no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente
escolhidos pela unidade administrativa, entre empresas cadastradas ou não, e mediante afixação, em local
apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicaçào no Diário Oficial. Não
há edital, é na carta-convite que são colocadas, sucintamente, as regras da licitação.

Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação, adjudicação e homologação.

O procedimento pode ser realizado por servidor designado pela autoridade competente, não sendo
obrigatória a comissão de licitação (art. 51, § 1º).
No caso de desinteresse dos convidados ou à limitação do mercado, pode ser que a Administração
não consiga o afluxo do número mínimo de três, exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido
realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma só for apresentada, celebrar diretamente o
contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstâncias
especiais; se não o fizer, o convite terá que ser repetido (art. 22, § 7º).
Quando existirem na praça mais de três interessados, não podem ser sempre os mesmos, e apenas
eles, os convidados. Dessa maneira, realizando-se novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, é
obrigatório o chamamento de, no mínimo, mais um interessado, enquanto houver cadastrados não convidados
nas últimas licitações (art. 22, § 6º). O legislador tentou, com tal dispositivo, evitar o favorecimento de somente
algumas empresas e permitir que outras, já cadastradas, tenham a chance de também participar do certame.
 Atenção à súmula nº248 do TCU que dispõe: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas
aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de
outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº
8.666/1993”.95

Procedimento do Concurso:
A Lei n.º 8.666/93 não estabelece o procedimento a ser adotado no concurso, remetendo sua
disciplina a regulamento próprio, específico para cada concurso.
Apenas consta da Lei que o edital deve ser publicado com 45 dias de antecedência (art. 21, §2º, I, a)
e que o regulamento deverá indicar: I – a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e a forma de
apresentação do trabalho; III – as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos
(art.52, § 1º). No concurso não são utilizados os critérios de julgamento previstos no art. 45, § 1º, conforme
está expresso nesse dispositivo e decorre do próprio conceito contido no artigo 22, § 4º, pelo qual se verifica
que a escolha não leva em conta o preço, já que o vencedor (aquele que apresentar melhor trabalho técnico,
científico ou artístico) receberá remuneração ou prêmio estipulados no edital.
Quando faz um concurso, a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em
princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual, e a seu autor conceder um prêmio ou
determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada.

O prêmio ou a remuneração, no entanto, só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à

Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com sua
conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste. Se o projeto
se referir a obra imaterial de cunho tecnológico, não passível de privilégio, a cessão dos direitos abrangerá o
fornecimento de todos os dados, documentos e elementos informativos referentes à tecnologia de concepção,
desenvolvimento, aplicação da obra e fixação em suporte físico de qualquer natureza.

Como se trata de seleção de projeto intelectual, a comissão que dirige a licitação deve ser bastante
criteriosa e apta intelectualmente, uma vez que não é difícil perceber que, em face do inevitável subjetivismo
seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade.

Procedimento do Leilão:
Também em relação ao leilão a Lei n.º 8.666/93 não estabelece o procedimento específico, remetendo
a matéria à “legislação pertinente” (art. 53).
Na modalidade de leilão, a Administração pode ter três objetivos:

I) vender bens móveis inservíveis;

II) vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e

III) alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento,
como o permite o art. 19 do Estatuto.
Sendo modalidade de licitação utilizada para a alienação de bens móveis, deve observar as normas
do artigo 17, que exige a demonstração do interesse público e a avaliação; esta última exigência é repetida
no artigo 53, § 1º, sendo o valor da avaliação o preço mínimo de arrematação.
O leilão pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração (art. 53); os bens
serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%; após a assinatura da ata
lavrada no local do leilão, os bens serão entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do

95 Atualizado em junho de 2015.

restante no prazo previsto no edital, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido (art.
53, § 2º).
O edital do leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente, no município em que vai se realizar
(art. 53, §4º).
Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior à
avaliação (art. 22, § 5º). Essa é a regra geral.

Procedimento do Pregão:
Compreende uma fase interna (chama fase preparatória pelo art. 3º, da Lei n.º 10.520), que precede
a abertura do procedimento ao público, e uma fase externa, que se inicia com a publicação do aviso do edital
de convocação.
As normas sobre a fase interna constam do art. 3º da Lei n.º 10.520 e exigem basicamente: justificativa
da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, exigências de habilitação, critérios de
aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos
prazos para fornecimento (inciso I).
Quanto à fase externa, está disciplinada no art. 4º, em 24 incisos que descrevem os vários atos do
procedimento, que compreende basicamente as seguintes fases: edital, julgamento e classificação,
habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação. Ainda nessa fase, será designado o pregoeiro
e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição consiste em receber as propostas e lances, analisar sua
aceitabilidade e sua classificação, fazer a habilitação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (art. 3,
inc. IV).
São as mesmas fases da concorrência, com a peculiaridade de que o pregão contém uma inversão
nas fases de classificação e inabilitação.
A primeira fase para o público é a de publicação do aviso do edital no correspondente Diário Oficial
ou, se este não houver, em jornal de grande circulação local, com antecedência mínima de 8 dias da entrega
das propostas; é possível também a divulgação por meio eletrônicos (art. 4, inc, I), pela forma a ser objeto de
regulamento; o edital é publicado resumidamente, sob forma de aviso, devendo uma cópia ficar à disposição
de qualquer interessado para fins de consulta; o art. 5º, incisos I a III, veda a exigência de garantia de proposta
e de aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação do certame, bem como a exigência
de pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão
superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da
informação quando for o caso.
A segunda fase é a de julgamento e classificação das propostas, desenrola-se em sessão pública, na
qual são entregues os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se a sua
imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos constantes do instrumento
convocatório.
O julgamento e a classificação das propostas se fazem pelo critério do menor preço, o que não impede
sejam analisados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos
de desempenho e qualidade definidos no edital (art. 4, XII).
Essa fase apresenta alguma peculiaridade em relação às demais modalidades de licitação, porque
combina proposta escrita com lances verbais; os envelopes contendo as propostas são entregues e abertos
na sessão pública supra-referida; haverá um exame prévio da conformidade das propostas com os requisitos
estabelecidos no edital. Embora a lei não o diga, se não forem atendidos os requisitos do edital pertinentes à
proposta, a conseqüência é a desclassificação. O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com
preços até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do
vencedor (inciso VIII). No entanto, se não houver pelo menos três ofertas nas condições definidas no inciso
VIII, os autores das três melhores propostas poderão oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer
que sejam os preços oferecidos (inc. XVI).
 A terceira fase é a referente à habilitação do vencedor, que ocorrerá após a classificação das
propostas. Processa-se mediante a abertura do envelopes contendo apenas a documentação do licitante
vencedor.
O licitante pode deixar de apresentar a documentação que já conste do Sistema de Cadastro
Unificado de Fornecedores (Sicaf) e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal e
Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes.
Apenas se o primeiro colocado for inabilitado é que o pregoeiro examinará a documentação do
segundo e assim sucessivamente até que um licitante atenda às condições fixadas no instrumento
convocatório.
Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar, imediata e motivadamente, a intenção de
recorrer, sob pena de preclusão desse direito; as razões de recurso devem ser apresentadas no prazo de três
dias, findo os quais os demais licitantes terão igual prazo para apresentar contra-razões (inc. XVIII).
A quarta fase é a adjudicação ao vencedor, que é feita imediatamente após a decisão dos recursos.
Finalmente, a Quinta e última fase é a homologação do procedimento pela autoridade competente.
Findo o procedimento, com a homologação, o vencedor será convocado par assinar o contrato no
prazo fixado no edital, não se aplicando o prazo previsto no artigo 64, § 3º, da Lei n.º 8666/93.. No entanto,
as conseqüências da recusa em assinar o contrato são as estabelecidas no caput do art. 64. Nesse caso,
serão chamados os demais licitantes, pela ordem de classificação (art. 4.º, XVI).

O REGISTRO DE PREÇOS
O “registro de preços “é um procedimento que a Administração pode adotar perante compras
rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Neste caso, abre-se um certame
licitatório em que o vencedor, isto é, quem ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”.
Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes, se for o
caso, pelo preço cotado e registrado.
A Lei n.º 8666/93 refere-se ao registro de preços, apenas para compras e o trata muito sumariamente,
apesar de recomendá-lo no artigo 15, inciso II.
De acordo com o § 3º do art. 15, o sistema de registro de preços será regulamentado por decreto,
atendidas as peculiaridades regionais, na conformidade das seguintes condições: (I) os preços registrados
serão sempre selecionados através da modalidade concorrência, salvo se se tratar da obtenção de “bens e
serviços comuns”, hipótese na qual dito registro pode ser feito por meio de “pregão, conforme veio a prever o
art. 11 da Lei 10520; (II) será estabelecida prévia estipulação do sistema de controle e de atualização dos
preços registrados; (III) a validade dos registros não excederá um ano.
Qualquer cidadão poderá impugnar preço constante do registro se este for incompatível com o
praticado no mercado (§6º).
A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar contratações que deles
poderão advir, pois poderá servir-se de outros meios de aquisição, respeitada a legislação de licitações,
ficando, entretanto, assegurada ao beneficiário do preço registrado preferência em igualdade de condições
(§4º).

LICITAÇÃO DE GRANDE VULTO E DE ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA.

As licitações que a lei qualifica com de “grade vulto” (art. 6, V), são aquelas em que os valores
estimados para as obras, compras e serviços excedem a 25 vezes o limite a partir do qual é exigida a
concorrência para obras e serviços de engenharia (art. 23, I, `c`).
Entende-se por “licitação de alta complexidade técnica” (art. 30, § 9º), aquela cujo objeto envolva
“alta especialização, como fator de extrema relevância, para garantir a execução do objeto a ser contratado”,
ou para garantir que não haja risco de comprometimento da “continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais”.
 Nas licitações de grande vulto, de alta complexidade técnica, a Administração poderá exigir dos
licitantes a metodologia da execução, a qual será, para fins de aceitação ou recusa, avaliada antes da análise
dos preços (art. 30, §8º).
A licitação de grande vulto é evento de relevo quando tem lugar conjugadamente com a ocorrência
de hipótese na qual a Administração visa a obter o “fornecimento de bens e execuçào de obras ou prestação
de serviços dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito (...) nos casos em que o
objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas
sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem
ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato
convocatório” (art. 46, §3º). Nestes casos, a Administração pode, excepcionalmente, com autorização
expressa da maior autoridade promotora do certame e mediante justificativa fundamentada, adotar como
critério de julgamento do certame o de “técnica” ou de “técnica e preço”, ao invés do critério de menor preço,
que é a regra geral.
É relevante a noção de licitação que a doutrina denomina de “imenso vulto”, prevendo a lei
tratamento singular perante a hipótese de sua ocorrência.
O art. 39 estabelece que, se o valor estimado do objeto de uma licitação ou de um conjunto de
licitações “sucessivas ou simultâneas” exceder de 100 vezes (e não 25 vezes, como nas de grande vulto) o
limite previsto para a obrigatoriedade de concorrência para obras e serviços de engenharia, o procedimento
licitatório será iniciado, obrigatoriamente, por uma audiência pública concedida pela autoridade responsável,
com antecedência mínima de 15 duas úteis da data prevista para a publicaçào do edital e divulgada pelos
mesmos meios previstos para a licitação.
Licitações simultâneas (art. 39, pár. ún.) são as que, tendo como objeto semelhante, suas
realizações se contenham em intervalos não superiores a 30 dias. Sucessivas são aquelas, de objeto
semelhante, cujo edital se publique antes de decorrerem 120 dias do término das obrigações previstas na
licitação anterior.

ALIENAÇÃO DE BENS
As alienações de bens, reguladas nos arts. 17 a 19 da Lei 8666, serão sempre precedidas de
justificativa das razões que as presidem e de avaliação do bem a ser alienado, efetuando-se após regular
licitação, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade.
Se tratar de bem imóvel, a modalidade licitatória é a concorrência pública, admitindo-se, todavia,
o uso do leilão quando sua aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento
(art. 19 c/c 22, § 5º). A venda de bens imóveis no caso de Administração direta, das autarquias e das
fundações depende de autorização legislativa.
A alienação de ações para fins de desestatização e alienação de empresas estatais é
especificamente regida pela Lei 9491/97.

LICITAÇÕES INTERNAS E LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

A Administração Pública é livre para decidir, segundo as conveniências públicas, se realiza uma
licitação interna ou internacional.
Licitação internacional é aquela aberta à participação das empresas estrangeiras que não
estejam em “funcionamento no país”.
Nas licitações internas tanto poderão participar empresas nacionais quanto, isoladamente ou em
consórcio com empresas brasileiras, empresas estrangeiras “em funcionamento no país” (art. 28, V).
Empresas estrangeiras em funcionamento no país são as que estejam autorizadas (pelo Governo
federal por Decreto) a funcionar no país, seja diretamente, seja por meio de filiais, sucursais ou
estabelecimentos que as representem (art. 64, DL 2627/40), devendo Ter, permanentemente representante
no Brasil com plenos poderes para tratar de quaisquer questões, para resolvê-las definitivamente e para
receber citação inicial (art. 67).
Empresas estrangeiras que não se qualifiquem como “em funcionamento no país” não podem
participar de licitações internas, seja isoladamente, seja em consórcio, visto que os membros de um consórcio
necessitam apresentar todos os documentos exigidos nos arts. 28 a 31 (art. 33, III).
REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO:
A revogação somente pode dar-se por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta (art. 49). Deve ser devidamente
justificado e fica submetido ao devido processo legal, com amplo direito de defesa (art. 49, § 3º e art. 109, I,
c). Em caso de prejuízo para o licitante, deve o mesmo ser indenizado, desde que comprovado.
A revogação opera efeitos a partir do ato revocatório (ex nunc).
O licitante vencedor não pode impedir a revogação da licitação, mas pode exigir da Adm. Que
justifique tal ato e, não havendo motivos, poderá obter no Judiciário a anulação do ato revocatório, com o
restabelecimento de seus direitos na licitação, quer recebendo o objeto que lhe fora adjudicado, quer obtendo
a indenização correspondente, aí incluído não só os gastos que teve, mas também o que perdeu e o que
deixou de ganhar. Quem revoga é a Administração interessada e não a comissão julgadora das propostas.
CELSO ANTÔNIO entende que a licitação só pode ser revogada se ocorrer motivo
superveniente, em razão do qual a Adm. tenha justificativas de interesse público, bastantes para não
contratar. Tal entendimento está arrimado no art. 49.
A observação cabível é quanto à necessidade de ocorrência de fato superveniente e de
motivação para que o procedimento da licitação possa ser revogado por motivo de interesse público. Em caso
de prejuízo para o licitante, deve o mesmo ser indenizado, desde que devidamente comprovado. Para Celso
Antônio Bandeira de Mello, se a revogação for ilicitamente efetuada e, por qualquer razão, não mais existirem
meios de assegurar a efetivação do contrato, aquele que teria direito a ele fará jus a uma indenização que
acoberte, já agora, não apenas as despesas que efetuou para disputar o certame, mas também o que perdeu
e deixou de ganhar em decorrência do ato ilícito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.

ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO:
É o desfazimento da licitação por motivo de ilegalidade. Pode ser realizada pela entidade licitante e
pelo Judiciário. A entidade licitante pode fazê-lo de ofício ou provocada por terceiro, mas sempre mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49, 2ª parte). Deverá obedecer ao princípio do devido
processo legal, com amplo direito de defesa (art. 49, § 3º e art. 109, I, c).
A ilegalidade tanto pode relacionar-se com a legislação competente (CF, leis, regulamentos, ...)
quanto com o instrumento convocatório (edital, carta-convite, ...).
Os efeitos da anulação retroagem ao ato ilegal (ex tunc).
A anulação não gera obrigação de indenizar, salvo no que respeita ao que já tenha sido
executado pelo contratado até a data da fulminação e por outros prejuízos regularmente comprovados,
contanto que o vício invalidador não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa (art. 49, § 1º, c/c art. 59, parágrafo único).
A anulação pode ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitação ou classificação.
Como desses atos cabe recurso (art. 109, I, a), se a Comissão der provimento, reconhecendo a ilegalidade,
ela deverá invalidar o ato e repeti-lo, agora sem os vícios.
O §2º do artigo acrescenta que a nulidade do procedimento induz a do contrato, ficando a
Administração obrigada a indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for
declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável
Segundo Celso Antonio B. de Mello, seguindo orientação de Weida Zancaner, quando a
invalidação ocorrer depois de identificado quem seria seu vencedor na conformidade dos termos
estabelecidos, a indenização acobertará tão-somente a este e, se for o caso, também aqueloutro que teria
obtido vitória não fora pelo vício reconhecido e proclamado pelo promotor do certame. Dando-se a invalidação
antes do conhecimento, todos os que afluíram à disputa e, destarte, foram compelidos a despesas para dela
participarem fazem jus a indenização pelos dispêndios incorridos se atuaram de boa-fé e em nada
concorreram para o vício invalidante. Por derradeiro, afirma o professor paulista que essas soluções somente
terão aplicação se os licitantes estiverem de boa-fé e não concorrerem para o vício propiciatório da
invalidação.
Importante salientar que em qualquer caso de desfazimento do processo licitatório deve ser
assegurado o contraditório e a ampla defesa. No recurso do ato de anulação ou revogação, pode a autoridade
competente atribuir efeito suspensivo, com base no §2º do art. 109.
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS:
O art. 109 da Lei 8.666 prevê os recursos administrativos cabíveis dos atos decorrentes da licitação
e do contrato. São: recurso, representação e pedido de reconsideração.
O RECURSO deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da
lavratura da ata (109, I), nos casos de: 1) habilitação ou inabilitação; 2) julgamento das propostas; 3) anulação
ou revogação da licitação; 4) indeferimento de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
5) rescisão do contrato, a que se refere o inc. I do art. 78; 6) aplicação de penas de advertência, suspensão
temporária ou multa.
O recurso contra a habilitação e julgamento das propostas tem efeito suspensivo. Os demais
podem ter efeito suspensivo, por decisão motivada da autoridade administrativa (art. 109, § 2º).
Os concorrentes tem direito de impugnar o recurso, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 109, § 3º). O
recurso é dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, que poderá
reconsiderá-lo, ou fazer subir, devidamente informado (art. 109, § 4º). O prazo do recurso, e para impugná-
lo, para a modalidade convite, é de 2 (dois) dias (art. 109, § 6º).
A REPRESENTAÇÃO é admitida nos casos de que não caiba recurso, no prazo de 5 (cinco) dias
da intimação da decisão impugnada (art. 109, I), salvo no caso de carta-convite, em que o prazo é de 2 (dois)
dias úteis.
O pedido de RECONSIDERAÇÃO é cabível com relação a ato de Ministro de Estado ou
Secretário Estadual ou Municipal, no caso de aplicação de pena de declaração de inidoneidade para licitar
ou contratar com a Administração e é de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato (art. 109, III), também reduzido
a 2 (dois) dias úteis no caso de convite (§6º).
Nenhum prazo de recurso se iniciará ou correrá sem que os autos do processo estejam com
vista franqueada ao interessado.
A intimação dos atos far-se-á, como regra, mediante publicação na imprensa oficial, mas nos
casos de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas tal exigência fica dispensada, para fins de
intimação com vistas a recurso, se presentes os prepostos dos licitantes, caso em que poderá ser feita por
comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
Interpostos os recursos, deles serão comunicados os demais licitantes, que poderão impugná-
los também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou se tratar de convite, no prazo de 2 (dois) dias úteis.
Os recursos serão dirigidos à autoridade superior, por intermédio daquela que praticou o ato, a
qual poderá reconsiderá-lo igualmente no prazo de 5 (cinco) dias úteis ou elevar o recurso, devidamente
informado, para que seja proferida decisão também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de
responsabilidade.
De acordo com o artigo 110, na contagem dos prazos previstos na Lei n.º 8666/93 excluir-se-á o
dia do início e incluir-se-á o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos, salvo quando nela mesma
houver explícita disposição em contrário. Além disso, os prazos só se iniciam e vencem em dia de expediente
na repartição ou órgão.
Note-se que o art. 113, § 1º, permite que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica
represente ao Tribunal de Contas contra irregularidade na aplicação de suas normas. O preceito amolda-se
ao art. 74, § 2º, da CF/88, segundo o qual “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União.”
No caso do pregão, o art. 4º, XVIII, da MP 2.182, estabelece que, “declarado o vencedor,
qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será
concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde
logo intimados para apresentar contra razões em igual número de dias, que começarão a correr do término
do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada a imediata vista dos autos.” O inciso XIX estabelece que o
acolhimento do recurso importará a invalidação qpenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.
Pelo inciso XX do mesmo dispositivo, se o licitante não declarar a intenção de recorrer ou não o
fizer motivadamente, ocorrerá a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo
pregoeiro ao vencedor.

DOS CRIMES E DAS PENAS:

Estão detalhadamente previstos e tipificados no Estatuto (arts. 89 e 99) e o processo para a sua
apuração encontra-se no mesmo normativo (arts. 100 a 108).
As sanções administrativas encontram-se, também, na Lei 8.666 nos arts. 86 a 88).

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC)

Foi criado pela MP nº 527/2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.462/2011.

O RDC é aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos

Olímpicos de 2016 (com criação da Autoridade Pública Olímpica – APO), da Copa das Cinfederações e da
Copa do Mundo, restritos, neste último caso, no caso de obras públicas, àquelas constantes da matriz de
responsabilidade celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Aplica-se, ainda, às obras de infraestrutura e de contratação de serviços para aeroportos das capitais
dos Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes das competições mencionadas, bem
como às ações integrantes do PAC, para obras e serviçõs de engenharia no âmbito do SUS (art. 1º), bem
como para obras e serviços de engenharia no âmbito do ensino (art. 1º, §3º).
A lei 12.980/14 acrecentou o inciso VI que prevê a aplicação da lei às obras e serviços de engenharia
para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socio-
educativo.96
Busca-se com o RDC: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os
licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e
benefícios para o setor público; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico
entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
Importante notar que a opção pelo RDC afasta por completo a incidência das normas da Lei nº
8666/93, excetuados os casos expressamente previstos na Lei nº 12.462/2011 (art. 1º, §3º).
É certo que o principal motivo para a criação do RDC repousa na morosidade do procedimento
previsto na Lei nº 8666/93, que inviabilizaria a execução das obras em tempo oportuno. Caracteriza-se este
regime, portanto, pelo encurtamentos dos prazos, pela simplificação de procedimentos e pelo cumprimento
de metas público-privadas.
Uma das grandes novidade da Lei nº 12.462/2011 e a previsão de sigilo para o orçamento. Ao
contrario do que prevê a Lei nº 8666/93, no RDC, é somente após o encerramento da licitação que se
conhecerá o preço estimado para a contratação. Desta feita, na hipótese de o orçamento não constar do
instrumento convocatório, adquire caráter sigiloso e torna-se acessível apenas aos órgãos de controle interno
e externo da Administração Pública.
Esta previsão é um dos fundamentos adotados por partidos políticos de oposição que ajuizaram a
ADI nº 4645, ainda pendente de julgamento.
A Lei em questão também inova no que se refere à qualificação de bens e serviços a serem adquiridos
pela Administração Pública. Com efeito, nela não há diferenciação entre bens e serviços comuns (pregão) e
aqueles de maior complexidade técnica (Lei nº 8666/93). Trata-se de critério inédito, tendo como nota
marcante para a contratação pelo RDC a existência de interesse da Administração Pública em sua aquisição
para emprego nas obras de infraestrutura dos eventos esportivos.
Outra inovação diz com a possibilidade de exigir dos afluentes amostra do bem ainda na fase de pré-
qualificação, desde que justificada a aexigência. Ainda, o RDC não impõe, para suas modalidades, limites em
função do preço estiumado de contratação.
Nesta seara, as novidades mais significativas decorrem da chamada “contratação integrada”, que
“compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e
serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 9º, §1º).

96Atualizado em junho de 2015.

 Esta contratação integrada promove o encurtamento de ritos. Faz a soma de diversos procedimentos
que seriam necessários sob o ponto de vista da licitação nos moldes usuais. Este modo resume as fases
(internas e externas) e, principalmente, elimina gastos e expurga a morosidade. Contudo, recebeu severas
críticas, como se vê:
“a não a definição adequada do objeto da licitação e do futuro contrato, violando expressamente o
artigo 37, inciso XXI, que impõe o dever de licitar para contratações de obras e serviços de engenharia e
pressupõe logicamente a sua exata configuração. Não há licitação sem prévio e determinado objeto, porque
sem isto não há condições de disputa.

(…) violação do princípio da competitividade, isonomia e da impessoalidade, porque impedirá o

julgamento objetivo da licitação. Também poderá ensejar graves desvios de verbas públicas em razão da
deficiência e da insuficiência do citado “anteprojeto de engenharia”.

(…) se tem no referido regime objeto definido e apto a ser licitado, a servir de parâmetros para
propostas diversas que possam ser objetivamente comparáveis.” (Grupo de Trabalho Copa do Mundo FIFA
2014 da 5ª Coordenação e Revisão do MPF: Nota técnica do MPF ao projeto de lei de conversão da MP 512,
p. 4).
Aspecto positivo da contratação integrada é a vedação quanto a aditivos, a fim de evitar sucessivas
operações tendentes a elevar o custo final da obra.
Como na Lei do Pregão, a Lei do RDC trouxe inversão de fases e a preferência pela realização do
procedimento licitatório pela via eletrônica (art. 13). Assim, a análise da dos documentos de habilitação fica
relegada a momento posterior à análise das propostas (art. 12), havendo a possibilidade, desde que
justificadamente, de que a habilitação anteceda a apresentação das propostas (art. 12, parágrafo único).
Outro ponto inovador da Lei nº 12.462/2011 é previsão do art. 10, que permite seja estabelecida
“remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade,
critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no
contrato”. Cuida-se da possibilidade do pagamento de um bônus subordinado ao atingemento de metas.
Merece menção, ainda, o contrato de eficiência, que tem “por objeto a prestação de serviços, que
pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao
contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em
percentual da economia gerada” (art. 23, §1º), e leva em conta o maior retorno econômico para o contratante.
Ambas as novidades, contuido, são objetos de críticas por valerem-se de critérios demasiadamente
vagos. Veja-se, a propósito: “A consagração do critério “maior retorno econômico”, conjugado com a criação
de novo tipo contratual – o denominado “contrato de eficiência” - tal como adotado na redação atual do Projeto,
conflita com o princípio constitucional da impessoalidade (art. 37, caput) e a objetividade nas licitações
públicas. Não há delimitação legal sobre o campo de abrangência do denominado “contrato de eficiência”. Tal
como configurado no projeto (art. 25, §1º), qualquer espécie de serviço ou atividade da Administração Pública
poderá ser objeto do aludido contrato” (idem, p. 7).
Recomenda-se a leitura integral da Lei nº 12.462/2011.

CONTRA/TOS ADMINISTRATIVOS

São os contratos públicos, regidos por normas e princípios próprios do direito público, atuando o direito

privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da administração

pública. A liberdade da administração pública está sujeita à limitações de conteúdo e requisitos formais

rígidos, dispondo, em contrapartida, dos privilégios admitidos para fixação e alteração das cláusulas de

interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.

1) CONCEITO: Maria Sylvia define o contrato administrativo como sendo tão-somente "os ajustes que a
Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para
a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público".
 Hely Lopes Meirelles diz que é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma
com o particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas
condições estabelecidas pela própria Administração.

Celso Antônio, afirma que o contrato administrativo "é um tipo de avença travada entre a
Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de
interesse público, ressalvados os interesse patrimoniais do contratante privado".

2) DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS: Existem controvérsias entre os doutrinadores a respeito dos contratos

administrativos, havendo três correntes:

1ª) Nega a existência do contrato administrativo: (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello) pois não
observa o princípio da igualdade entre as partes (visto que a Administração ocupa posição de supremacia
em relação ao particular), o da autonomia da vontade (pois a autoridade administrativa só faz aquilo que a lei
manda e o particular submete-se a cláusulas regulamentares ou de serviço, fixadas unilateralmente pela
administração) e o da força obrigatória das convenções (tendo-se em vista que é desrespeitado no contrato
administrativo, em decorrência da mutabilidade das cláusulas regulamentares, que permite à Administração
fazer alterações unilaterais no contrato. A autoridade administrativa, por estar vinculada ao princípio da
indisponibilidade do interesse público, não poderia sujeitar-se a cláusulas inalteráveis como ocorre no direito
privado), caracterizadores de todos os contratos.

2ª) Acha que todos os contratos celebrados pela administração constituem contratos
administrativos: pois não existe contrato de direito privado envolvendo a Administração, visto que em todos
os acordos de que participa há sempre a interferência do regime jurídico administrativo; quanto à
competência, à forma, ao procedimento, à finalidade, aplica-se sempre o direito público e não o privado. É o
que ocorre nos contratos de compra e venda, locação, comodato, quando celebrados pelo poder público.

3ª) Aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com
regime jurídico de Direito Público, derrogatório e exorbitante do Direito Comum: Essa é a posição adotada
pela maioria dos administrativistas brasileiros. Admite a existência de contratos administrativos, com
características próprias que os distinguem do contrato de direito privado. (Celso Antônio)

3) PECULIARIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Hely Lopes Meirelles refere que o contrato

administrativo é sempre consensual, bilateral, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae.
Mesmo na alienação de bens móveis, deve haver a forma escrita. Além das referidas características, há uma
característica externa de muita importância, qual seja a exigência de prévia licitação.

Mas o que, decisivamente, tipifica o contrato administrativo é a Administração derrogando normas de

direito privado e agindo publicae utilitis causa.

• Características:
 1. participação da administração pública com supremacia de poder,

2. onerosidade: remuneração

3. bilateralidade

4. consensual

5. cláusulas exorbitantes

6. comutatividade

7. intuito personae

Os contratos celebrados pela Administração compreendem, quanto ao regime jurídico, duas modalidades:

1) ATÍPICOS - contratos de direito privado, como a compra e venda, a doação, o comodato, regidos
pelo Código Civil, parcialmente derrogados por normas publicistas;

2) TÍPICOS - contratos administrativos, dentro os quais se incluem: a) os tipicamente

administrativos, sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público, como a concessão
de serviço público, de obra pública e de uso de bem público; b) os que têm paralelo no direito privado, mas
são também regidos pelo direito público, como o mandato, o empréstimo, o depósito, a empreitada.

Maria Sylvia, ao comparar o contrato de Direito Privado com o contrato administrativo, diz que é nas
prerrogativas que radica a maior distinção entre as duas figuras. As prerrogativas se expressam nas
chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativas. A citada autora define as cláusulas
exorbitantes como aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por
encerrarm prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra.

Para Hely Lopes Meirelles as cláusulas exorbitantes são todas as que excedem do direito comum
para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Não seria lícita em um
contrato privado (leonina), mas é absolutamente válida no contrato administrativo.

São as cláusulas exorbitantes que imprimem a característica do contrato administrativo. As principais

são as que se exteriorizam: na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio
econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não
cumprido no controle do contrato; e na aplicação de penalidades.

Celso Antônio diz que a exorbitância ocorre em relação ao Direito Privado e consiste em obrigar
disposições nele inadmissíveis ou incomuns. Subvertem profundamente a noção de contrato encontradiça na
Teoria Geral do Direito.
 Com relação às finalidades e procedimentos, todo o contrato tem finalidade pública (se não tiver,
haverá desvio de poder). No que se refere aos procedimentos, devem ser observados os requisitos
previstos em lei, como autorização legislativa (quando for o caso), avaliação, licitação, motivação, indicação
de recursos orçamentários, publicação e, após a sua realização, a aprovação do Tribunal de Contas.

4) DIREITO POSITIVO: Restou expresso no art. 22, inciso XXVII, como matéria de competência privativa
da União: normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art.
173, §1º, III" .

A Lei 8.666/93, abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominação de CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS. No entanto, na lição de Maria Sylvia, nem todos os contratos disciplinados por ela têm
natureza administrativa, como a compra e venda, alienação e locação de imóvel. Isso porque as normas a
respeito de locação e da compra e venda não derrogam as do Direito Civil. Apenas se estabelecem mais
algumas exigências, como, por exemplo, a indicação de recursos financeiros.

5) ANÁLISE DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES:

5.1) Alteração e rescisão unilateral: Constitui preceito de ordem pública. não pode a Administração
renunciar à faculdade de exercê-lo. Decorre do princípio da continuidade do serviço público. A rescisão pode
ocorrer tanto por interesse público, como por inadimplência do contratante. Exige-se motivação e ocorrência
de justa causa. É ato vinculado. A variação do interesse público autoriza a alteração do contrato. Celso
Antônio diz que o poder de alteração unilateral tem sua compostura qualificada na lei. É cabível, quando
houver modificação do projeto inicial ou das especificações para melhor adequação técnica, ou quando
necessária a modificação quantitativa de seu objeto. Os acréscimos ou supressões quantitativos não podem
exceder 25% do valor inicial do contrato no caso de obras, serviços ou compra, e de 50% no caso de reformas
de edifícios e equipamentos.

a) Modificações Unilaterais:

Cláusulas econômico-financeiras: não podem ser alteradas unilateralmente pela

administração (art. 58, § 1º)

Cláusulas regulamentares: são viáveis de alteração unilateral do objeto ou execução (forma

de fiscalização, penalidades cabíveis). Se a alteração unilateral aumentar os encargos do
contratado, a administração é obrigada a rever a equação econômico financeira do contrato.

Alteração unilateral qualitativa do objeto do contrato: (art. 65, letra "a")

hipóteses de contratos com duração prolongada, visando adequá-los a uma nova
situação. A lei não possibilita, entretanto, alteração essencial no objeto do contrato.
 Alteração unilateral quantitativa do objeto do contrato: (art. 65, letra "b"), nos
limites traçados pela lei (+/- 25% para obras, serviços ou compras, +50% para
reforma de edifícios ou equipamentos). Ao alterar-se a quantidade, altera-se a
equação econômico-financeira (Ver agências executivas)

b) Modificações bilaterais: Salienta-se que há possibilidade de ser feita alteração bilateral (art. 65, II, Lei
8.666/93), por imposição de circunstâncias supervenientes. Celso Antônio entende que neste caso caberia
alteração acima do percentual do art. 65, § 1 o, se ocorrer verdadeira situação anômala. Com as mesmas
advertências, não pode fugir ao edital, pois frustraria o princípio da obrigatoriedade da licitação. (Ex: quando
conveniente a substituição da garantia, necessária a modificação do regime de cumprimento, ou do modo de
fornecimento, quando necessária a modificação da forma de pagamento em face de circunstância
superveniente * para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração* é permitida supressão superior aos 25% do contrato por acordo
das partes).

5.2) Extinção unilateral do contrato pela Administração: nos dizeres de Celso Antônio, só pode ocorrer
nos casos previsto em lei (art. 58, II, cc. 78 e 79, da Lei 8.666/93), por razões de interesse público, fundado
e justificado, sem falta do contratado, caso em que será indenizado pelos prejuízos que comprovadamente
houver suportado; ou por falta do contratado, ocasião em que se dará a imediata assunção do objeto, com
ocupação e utilização do local, instalações e equipamentos necessário à continuidade da execução do
contrato, podendo se dar também a retenção de créditos até o limite dos prejuízos.

Em caso de falta do contratado, deve-se abrir procedimento administrativo, dando

oportunidade de defesa. A administração deve motivar, de molde a comprovar a existência dos pressupostos.
Não se admite a fundamentação aparente, isto é, só invocar o artigo da lei.

5.3) A exceptio non adimpleti contractus: Hely Lopes Meirelles diz que a exceção de contrato não cumprido
não se aplica aos contratos administrativos, de regra, quando a falta é da Administração. Impede-o o
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. Refere o Mestre que o rigor tem sido abrandado
pela doutrina e pela jurisprudência, quando cria para o contratado um encargo extraordinário e insuportável.

Maria Sylvia leciona na mesma linha, de que o particular não pode interromper a execução do
contrato, face à supremacia do interesse público sobre o privado e da continuidade do serviço público, mas
o que ele deve fazer é requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de
perdas e danos, continuando na execução até ser liberado por ordem administrativa ou judicial. Exemplos
dessa possibilidade: art. 78, inciso XV da Lei 8666/93.

5.4) Equilíbrio Financeiro: a equação financeira originariamente estabelecida não pode ser violada pela AP,
o equilíbrio deve ser mantido durante toda a execução, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida
redução dos lucros normais do empreendimento. Desta decorre o reajustamento de preços e tarifas, para
que não se altere o equilíbrio em prejuízo do contratado, a AP majora o preço.
6) PRAZOS E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS: A questão dos prazos está regulada no art. 57 e
parágrafo da Lei no 8.666/93. É vedado contrato administrativo com prazo indeterminado. Sua duração fica
adstrita à vigência dos créditos orçamentários. A própria Constituição, no art. 167, § 1 o, diz que não poderá
ser iniciado investimento algum cuja execução ultrapasse um exercício financeiro sem prévia inclusão no
plano plurianual ou em lei que autorize.

A Lei 8.666/93 excepcionou alguns casos, como os projetos previstos no Plano Plurianual e a
prestação de serviços a serem executados de forma continuada, cujo prazo poderá ser prorrogado pelo
mesmo período inicialmente previsto, desde que o edital o tenha previsto.

Giza-se que em matéria de prazo, a Lei 8.666/93 foi alterada pela Lei 8.883/94. O prazo máximo é
de 60 meses (05 anos). Os prazos de início, conclusão e entrega de obras admitem prorrogação sempre
justificada e autorizada pela autoridade competente. Contratos sob invocação de urgência, só pelo prazo de
180 dias.

7) FORMALIDADES DO CONTRATO E EFICÁCIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Celso Antônio

destaca como formalidade a precedência de licitação, salvo nos caso de inexigibilidade e dispensa, forma
prescrita, com obrigatoriedade de constarem determinadas cláusulas, aquelas do art. 55 da Lei 8.666/93.

No caso de compras, obras e serviços, a Administração poderá exigir que o contratante preste
garantias: caução em dinheiro, fiança bancária, as quais não poderão exceder de 5% do valor do contrato.

Condição inafastável para a eficácia dos contratos (Lei 8.666, art. 61, §1o) é a publicação resumida
do instrumento, assim como dos aditamentos, no diário Oficial, no prazo não excedente de 20 dias, contados
da data da assinatura.

Ver art. 55, Lei 8.666/93: objeto, regime de execução; preço e condições de pagamento; prazos
contratuais; especificação dos recursos orçamentários; etc.

8) EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Segundo Hely o

equilíbrio financeiro, ou questão econômica, é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os
encargos do contratado e a redistribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. É
a relação encargo-remuneração que deve ser mantida durante toda a execução do contrato. A
administração pode alterar as cláusulas regulamentares, mas não a equação financeira. Celso Antônio diz
que é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo que lhe corresponderá.
A equação econômica é intangível. o interesse do Estado é o de assegurar uma remuneração normal ao seu
contratante. A Lei 8.666/93, no art. 58, I, prevê a prerrogativa de alteração do contrato e, nesta hipótese, a
Administração deve restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
9) ASPECTOS GERAIS:

Controle do Contrato art. 67 LL. À AP incumbem a realização de obras públicas e prestação de serviços
à coletividade, há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às
exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo.
A AP tem o poder de fiscalizar detalhadamente, acompanhar a execução. Não é faculdade, é obrigação. Há
possibilidade, inclusive, de intervenção. Quando se suspeita da existência de justa causa para rescisão, mas
não tem nada concreto. Há irregularidades, pode intervir. Intervenção é uma medida extrema, em que se
tomam as rédeas da empresa concessionária, gerindo-a. Não é penalidade, é meio de apuração. Isso não
retira ao particular a autonomia da execução dentro das cláusulas avençadas, nem lhe retira a
responsabilidade.

Aplicação das penalidades contratuais É correlata do controle contratual e da auto-executariedade, que

se estende aos CA. Atua independentemente do Judiciário, salvo para as cobranças resistidas pelo particular.
Vão desde a advertências e multas até rescisão unilateral do contrato (ver arts. 86 a 88)

Interpretação do CA as normas que regem são as de D. Público, suplementares pelos Princípios da TGC
e D. Privado. O objeto da contratação é sempre o atendimento do interesse público. As cláusulas dos CA
gozam de presunção de legitimidade, só elidível por prova em contrário. A interpretação das cláusulas do
contrato de atribuição deverá ser sempre restritiva das vantagens outorgadas ao particular, para não haver
discriminação.

Formalização do CA O instrumento do CA é, em regra, termo em livro próprio da repartição contratante,

ou escritura pública. O contrato verbal é exceção. Pode ser, também, por documentos hábeis (art. 62
parágrafo 4º). A publicação resumida do contrato e seus aditamentos é agora, obrigatória, sendo condição
indispensável de sua eficácia – 61, p.único, salvo os contratos sigilosos. Dispensa testemunhas e registro,
pois contém presunção de legitimidade.

Cláusulas EssenciaisNo CA há cláusulas essenciais (se faltar, há nulidade), que fixam o objeto do ajuste
e estabelecem condições fundamentais para a sua execução. As acessórias apenas complementam a
vontade das partes para melhor entendimento do contrato.

CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS (art. 55):

- regime de execução ou forma de fornecimento

- preço, condições de pagto., periodicidade de reajustamento

- garantias oferecidas

- penalidades cabíveis em caso de descumprimento

Garantias As leis adm. facultam à AP a exigência de garantia a fim de assegurar a execução do contrato.
Só pode ser pedida ao licitante vencedor (ele escolhe – art. 56 e parágrafos). Pode ser a caução, seguro-
garantia, fiança bancária, seguro de pessoas, bens ou compromisso de entrega de material ou equipamento.
10) EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:É a realização do objeto do contrato e suas
implicações. Na execução do contrato administrativo, como na do contrato particular, a cada obrigação do
particular corresponde um direito da AP e vice-versa. A AP tem o direito de exercer suas prerrogativas sem
ingerência do Judiciário. O principal direito do contratado é receber o preço, nos contratos de colaboração ou
de prestação, nos contratos de atribuição, bem como equilíbrio financeiro, e de pedir perdas e danos, no caso
de rescisão unilateral. Nos contratos de colaboração, as obrigações da AP reduzem-se ao pagamento do
preço, e do contratado, no cumprimento da obrigação. A AP deve entregar o local da obra ou serviço na
espécie e em condições que permitam ao contratado a regular execução do pactuado. O particular deve
observar as normas técnicas, empregar material adequado (quantitativa e qualitativamente – é obrigatória a
licitação do acréscimo, se não houver motivo para dispensa), execução pessoal do objeto, etc. A execução é
“intuitu personae”, tendo em vista a pessoa que venceu o procedimento licitatório, pois tem idoneidade
jurídica, técnica e financeira. Não são permitidas as sub-contratações não autorizadas pela AP (art. 72).
Independente de cláusula, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais decorrentes da execução do contrato – art. 71 §1º .

O acompanhamento da execução do contrato é direito e dever da AP (compreende fiscalizar,

orientar, interditar, intervir e penalizar). Ver art. 67. Isso não retira a responsabilidade do contratado.

Pode INTERDITAR, que é paralisar a obra ou serviço que venha sendo feita em desconformidade com o

avençado. Há também a INTERVENÇÃO na execução do contrato, que ocorre quando a AP assume a

direção da execução, controlando o pessoal, material, etc. – quando houver justa causa, pelo grave

descumprimento do contrato ou ocorrência de fatos estranhos que ponham em risco a execução. Evita a

descontinuidade do serviço público. Havendo inadimplemento, a AP pode descontar multa e reter caução,

sem necessidade de ordem judicial, só se houver resistência (arts. 86 a 88). A entrega e recebimento do

objeto do contrato constituem o final da execução. O recebimento pode ser provisório ou definitivo (arts.73 a

76). Não exonera o contratado pela solidez da obra, por cinco anos, nos termos do art. 1245 CC.

11) INEXECUÇÃO, REVISÃO E RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Inexecução é o

descumprimento do contrato e pode gerar responsabilidade para o inadimplente, ou a rescisão do contrato.
A inexecução poderá ser culposa ou sem culpa.

Hely alinhava as causas justificadoras da inexecução do contrato, ocasião em que o contratante fica
liberado dos encargos originários, podendo o ajuste ser revisto ou rescindido. São elas: força maior, caso
fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas.

1) Força maior e caso fortuito: são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam
para o contratado impossibilidade intransponível para a normal execução do ajuste. Força maior é o evento
humano; Caso fortuito é o evento da natureza. A inflação brasileira, por exemplo, que já podia ser considerada
crônica, não se abriga nas hipóteses, conforme inúmeros julgados. O fundamental é que o acontecimento
traga o impedimento absoluto para o cumprimento da obrigação. A parte pode invocar a situação para eximir-
se da mora ou obter a rescisão do ajuste. Pode render ensejo à prorrogação (art. 57, §1 o, Lei. 8.666/93). Deve
haver relação de causalidade.

2) Fato do Príncipe: é toda a determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível, que
onera substancialmente a execução do contrato. Deve ser intolerável e impeditiva da execução do ajuste. O
fundamento é o de que a administração não pode causar a ruína de seus contratados. Caracteriza-se
por um ato geral do Poder Público, que só reflexamente atinge o ajuste. Ex: proibição de importar insumos
necessário para o cumprimento do contrato.

3) Interferências imprevistas: fatos preexistentes à contratação, mas desconhecidos pelas partes

e que oneram a execução do ajuste. É o caso, em obra pública, da presença de terreno rochoso, ao invés de
arenoso.

4) Fato da Administração: Define Hely como sendo toda a ação ou omissão do Poder Público que,
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. Equipara-se à força
maior e produz efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. Por exemplo,
quando a Administração, tendo contratado a realização de obra, não providencia as desapropriações; em
caso de reformas, não providencia a oportuna mudança da repartição ou retirada de materiais. Hely cita,
ainda, o caso de a Administração atrasar por um período os pagamentos. Nesses casos, o contratante pode
pedir a rescisão do contrato, amigável ou judicialmente; o que não pode é paralisar sumariamente.

O fato do príncipe e o fato da Administração não se confundem, pois o primeiro é determinação

estatal geral imprevista, e o fato da Administração é ação ou omissão estatal que incide diretamente sobre o
contrato, retardando ou impedindo sua execução.

A Lei 8.666/93 previu uma hipótese objetiva para o particular saber se pode ou não suspender a
execução do contrato. Está contida no art. 78, XV --- constitui motivo para rescisão contrato o atraso superior
a 90 dias dos pagamentos pela Administração. No art. 78, XVI, está previsto outro fato da Administração: a
não liberação, no prazo contratual, pela Administração, da área ou local objeto de realização de obra. É a
aplicação da cláusula "exceptio non adimpleti contractus", somente admitida, no âmbito dos contratos
administrativos, nessas hipóteses.

Sobre o equilíbrio econômico financeiro e o dever de boa fé da Administração, é Celso Antônio que,
citando Gordillo, afirma que o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica,
cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Desde que
as atenda como deve, incumbe ao Poder Público respeitar, às completas, a equação econômico-financeira
avençada, a ser entendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração
menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o
verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro. O contratante privado não pode buscar qualquer
proveito econômico adicional excedente do equilíbrio originário tratado, isto é, não previsto --- que seja
auferível em detrimento e às expensas da Administração. Nesta categoria se compreendem tanto a execução
com materiais inferiores aos supostos na avença, quanto a realizada por processos menos dispendiosos.
 Além da rescisão do contrato, a inexecução pode gerar outras conseqüências, como a
responsabilidade civil, administrativa, suspensão provisória e declaração de inidoneidade. A
Responsabilidade Civil impõe-se para reparação do dano patrimonial. Só pode ser excepcionada pela
ocorrência de causa justificadora da inexecução, vez que a culpa fundamenta a responsabilidade civil. A
Responsabilidade Administrativa dá-se pela infringência de norma da AP ou do próprio contrato. As
sanções administrativas (advertência, multa, interdição de atividade, suspensão provisória e declaração de
inidoneidade) são aplicáveis diretamente pela AP mediante procedimento interno que faculta a defesa ao
infrator.

Suspensão Provisória – do direito de participar de licitação ou contratar com a AP. Esta para os
que culposamente prejudicaram a licitação ou execução do contrato. Declaração de Inidoneidade
– é a penalidade aplicada por faltas graves do contratado inadimplente para impedir que continue
contratando com AP (ver art. 87, parágrafo único). É sanção administrativa genérica, caracterizado
pelo dolo ou reiteração de falhas graves. Não se pune o erro com declaração de inidoneidade.
Admite-se o cancelamento desta se afastada a diretoria, a equipe ou o profissional responsável
pelas falhas (art. 87 §3º e art. 97).

Revisão do contrato: Pode ocorrer por interesse da própria AP ou pela superveniência de fatos novos que
tornam inexeqüível o ajuste inicial, impondo uma recomposição dos preços ajustados, além do reajuste
prefixado. Decorre da Teoria da Imprevisão.

Rescisão do contrato: É o desfazimento do contrato durante a sua execução por inadimplência de uma das
partes, ou pela superveniência de eventos que impeçam ou dificultem a execução ou tornem-na inconveniente,
ou ainda de pleno direito. Rescisão administrativa é a efetivada por ato unilateral da AP, por inadimplência do
contrato ou interesse público. É vinculada aos seus motivos ensejadores. É cabível indenização. Rescisão
amigável é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para extinção do contrato e acerto dos direitos dos
distratantes. Normalmente é sem culpa. Rescisão Judicial é a decretada pelo Poder Judiciário em ação
proposta pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Pode ser obtida pelo particular, sendo obrigatória
para este e facultativa para a AP. A Lei, no art. 78, XIII a XVII, admite 5 casos para o pedido de rescisão do
contratado. A ação é de rito ordinário, admitindo cumulação de pedidos. Também pode se dar através de Ação
Civil Pública ou Mandado de Segurança. A rescisão de pleno direito verificar-se-á independente de
manifestação de vontade de qualquer das partes, necessitando apenas do fato extintivo:

 Falecimento do contratado;

 Dissolução, falência ou insolvência civil da sociedade;

 Perecimento do objeto.

Não há, nesta modalidade, necessidade de ato formal de rescisão nem de decreto judicial.

12) MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

1) Concessão de Serviços Públicos: (matéria já abordada acima). A carta de 88, no art. 21, XII, indica os
serviços que são privativos da União e que ela pode explorar diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão ampliando o rol da carta anterior. O art. 25, §2 o, outorga aos Estados a exploração
dos serviços de gás canalizado. A concessão pode ser para empresa particular ou outorgada a empresa
estatal. Características da concessão: a) só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço
próprio do estado; b) o poder concedente só transfere a execução, continuando titular do serviço; c) a
concessão tem de ser feita através de licitação (art. 175, CF) sempre; d) o concessionário executa o serviço
em seu próprio nome e corre os riscos do empreendimento; e) a tarifa tem a natureza de preço público e é
fixada pelo poder concedente. A política tarifária será objeto de lei; f) a responsabilidade por danos causados
pela concessionária é objetiva (art. 37, § 6o, CF); g) encampação é a rescisão unilateral da concessão, antes
do término do prazo. Retomada da execução do serviço pelo poder concedente quando a concessão se
mostrar contrária ao interesse público. A indenização deve ser prévia. Necessária a existência de lei que
autorize a encampação. Produz efeitos ex tunc; h) a rescisão unilateral, por motivo de inadimplemento é
denominada de caducidade ou decadência. Não cabe indenização ao particular e estará ele sujeito às
penalidades previstas (art. 78, da Lei 8.666/93). No cumprimento irregular, é suficiente a imperícia,
imprudência ou negligência. Deve ser grave e o contratado deve mostrar-se inabilitado para a execução. Na
lentidão, o contratado deve ser previamente advertido. O inc. IV configura a violação do personalismo do
contrato (o contrato administrativo é intuitu personae). No caso da associação com terceiros, a lei quer evitar
procedimentos fraudatórios da competição licitatória. A insolvência do contratado e a falência acarretam a
rescisão do contrato, pois não tem mais idoneidade financeira.

Concessão x Permissão: Importa distinguir as duas figuras. A permissão não tem natureza contratual. É ato
unilateral, discricionário e precário, mas depende de licitação (art. 175, CF). Seu objeto é a execução de
serviço público, continuando a titularidade com o Poder Público. O permissionário sujeita-se às condições
estabelecidas pela Administração. Como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento,
por motivo de interesse público. As permissões com prazo desnaturam o instituto e a revogação antes do
prazo sujeita a Administração à indenização.

Celso Antônio, sobre as permissões a prazo certo, diz que seu uso entre nós tem sido desnaturado.
Têm surgido leis que prevêem outorga de permissão para serviços cujo desempenho implica
investimento de considerável monta (p.ex: transporte rodoviário coletivo). Em sendo precária a
permissão, o permissionário fica em situação de instabilidade perigosa, pois os valores econômicos
em jogo são de grande monta. É bem de ver que o uso da permissão em tais casos incentiva a
corrupção, porque, de um lado, enseja pressões indevidas, fáceis de se fazer sobre quem não tenha
garantia nenhuma de segurança quanto à permanência do vínculo e, de outro, porque o sujeito que
não é assistido por direito algum recorre a quaisquer meios para obter o que não se quer lhe dar de
direito.

2) Concessão de obra pública: É o contrato administrativo pelo qual o poder público transfere a outrem a
execução de uma obra, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelo
administrado, pelo prazo e condições estabelecidos no contrato. Ex.: construção de estrada com direito de
cobrar pedágio. Hoje se reconhece a existência desse contrato, como modalidade autônoma em relação a
concessão de serviço público. Isto ocorre principalmente na medida em que se aceita a possibilidade de que
o concessionário seja retribuído, não por meio de exploração de obra, após sua conclusão, mas por meio de
contribuição de melhoria. Em qualquer caso, não é a administração que remunera o concessionário pela
construção da obra; serão os futuros usuários, por meio de contribuição de melhoria ou por meio de tarifas
fixadas pelo poder concedente. A vantagem desse tipo de contrato é a possibilidade que tem a Administração
Pública de realizar obras e prestar serviços sem dispêndio de capital.

3) Concessão de uso: Contrato administrativo onde a Administração faculta ao particular a utilização

privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. Sua natureza é a de contrato de
direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae. Exige licitação
(art. 2o, Lei 8.666/93). É instituto empregado, preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização
do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais
onerosas para o concessionário.

4) Permissão de Uso: é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo
qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público. Pode
recair sobre bens públicos de qualquer espécie. Maria Sylvia ensina, quanto à licitação, que não é, em regra,
necessária, a não ser que leis específicas sobre deteminadas matérias o exijam, como ocorre no caso da
permissão para instalação de bancas nas feiras livres. É verdade que a Lei 8.666/93, no art. 2o, inclui a
permissão entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de
licitação. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se
atentar para o fato de que a Constiuição Federal, no art. 175, parágrafo único, I, refere-se a permissão de
serviço público como contrato; talvez por isso se justifique a norma do art. 2 o da Lei 8.666/93. Em segundo
lugar, deve-se considerar também que este dispositivo, ao mencionar os vários tipos de ajustes em que a
licitação é obrigatória, acrescenta a expressão quando contratados com terceiros, o que faz supor a
existência de um contrato. Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto excluído da
abrangência do art. 2o, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à
concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação
torna-se obrigatória.

4.1) Autorização de uso: é o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a administração
consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade. A utilização
não é conferida com vistas à utilidade pública, mas no interesse privado do utente. Aliás, essa é uma
das características que distingue a autorização da permissão e da concessão. Dispensa licitação e
autorização legislativa e não cria para o usuário um dever de utilização, mas simples faculdade. A
fixação de prazo tira à autorização o caráter de precariedade, conferindo ao uso privativo certo grau
de estabilidade; vincula a Administração à obediência do prazo e cria, para o particular, direito
público subjetivo ao exercício da utilização até o termo final previamente fixado; em conseqüência,
se razões de interesse público obrigarem à revogação extemporânea, ficará o poder público na
contingência de ter de pagar indenização ao particular, para compensar o sacrifício de seu direito.
Manifesta é a inconveniência de estipulação de prazo nas autorizações.

5) Contratos de obra pública e de prestação de serviços: Lei 8.666/93, art. 6o, I e II, define o que é obra
e o que é serviço. Em caso de notória especialização, pode ser contratado sem licitação. Ver art. 25, II, Lei
das Licitações. Os contratos de obra pública podem ser feitos sob empreitada. Ver art. 6o, VIII, Lei 8.666/93.

6) Empreitada: Está prevista na Lei das Licitações, no caso de ser partícipe a Administração, estão presentes
as cláusulas exorbitantes. Perante terceiros, a responsabilidade é do Estado, por força do art. 37, §6o, da CF.

7) Administração Contratada: a lei não prevê mais essa modalidade. O administrador não suporta os vícios
do empreendimento, que correm por conta da Administração.

8) Contrato de Fornecimento: Lei 8.666/93, artigos 15 e 16 (compras). Fornecimento é compra vinculada

ao contrato.
 Art. 46. São bens do Distrito Federal:

I – os que atualmente lhe pertencem, que vier a adquirir ou lhe forem atribuídos;

II – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste

caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

III – a rede viária do Distrito Federal, sua infra-estrutura e bens acessórios.

Art. 47. Os bens do Distrito Federal declarados inservíveis em processo regular poderão ser
alienados, mediante licitação, cabendo doação somente nos casos que a lei especificar.

§ 1º Os bens imóveis do Distrito Federal só poderão ser objeto de alienação, aforamento, comodato
ou cessão de uso, em virtude de lei, concedendo-se preferência à cessão de uso sobre a venda ou doação.

§ 2º Todos os bens do Distrito Federal deverão ser cadastrados com a identificação respectiva.

Art. 48. O uso de bens do Distrito Federal por terceiros poderá ser feito mediante concessão
administrativa de uso, permissão ou autorização, conforme o caso e o interesse público, na forma da lei.

Art. 49. A aquisição por compra ou permuta, bem como a alienação dos bens imóveis do Distrito
Federal dependerão de prévia avaliação e autorização da Câmara Legislativa, subordinada à comprovação
da existência de interesse público e à observância da legislação pertinente à licitação.

Art. 50. O Governador encaminhará, anualmente, à Câmara Legislativa relatório do qual conste a
identificação dos bens do Distrito Federal objeto de concessão ou permissão de uso no exercício, assim como
sua destinação e beneficiário.

Parágrafo único. O descumprimento do disposto neste artigo importa crime de responsabilidade.

Art. 51. Os bens do Distrito Federal destinar-se-ão prioritariamente ao uso público, respeitadas as
normas de proteção ao meio ambiente, ao patrimônio histórico, cultural, arquitetônico e paisagístico, e
garantido o interesse social.

§ 1º Os bens públicos tornar-se-ão indisponíveis ou disponíveis por meio de afetação ou

desafetação, respectivamente, nos termos da lei.

§ 2º A desafetação, por lei específica, só será admitida em caso de comprovado interesse público,
após ampla audiência à população interessada.

§ 3º O Distrito Federal utilizará seus bens dominiais como instrumento para a realização de políticas
de ocupação ordenada do território.

Art. 52. Cabe ao Poder Executivo a administração dos bens do Distrito Federal, ressalvado à
Câmara Legislativa administrar aqueles utilizados em seus serviços e sob sua guarda.

4 - Princípios constitucionais e infraconstitucionais regedores da atividade administrativa.

Princípios administrativos são os valores, diretrizes e mandamentos mais amplos que orientam os agentes
públicos quando da elaboração das leis administrativas, direcionando, igualmente, a atuação da
Administração Pública e condicionando a validade de todos os atos por ela praticados.
Ainda que não previstos de forma expressa na lei, devem ser respeitados pela Administração Pública pois
sintetizam idéias fundamentais sobre as quais serão emanados os comandos legais do Direito Administração
e o seu desrespeito gera a anulação do ato administrativo viciado. Aplicam-se tanto à Administração Pública
extroversa quanto à introversa97.

2.1. Princípios explícitos x implícitos / Princípios constitucionais x legais

São princípios explícitos aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, seja de
hierarquia constitucional, seja ela integrante da legislação ordinária. Serão chamados princípios
constitucionais quando previstos em norma de natureza constitucional e legais quanto previstos em ato
normativo infraconstitucional.

Como exemplos de princípios explícitos podem-se citar os princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência (princípios constitucionais inseridos no art. 37 da Constituição Federal) e
da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento
objetivo (princípios legais previstos no art. 3º da Lei 8.666/93).

Princípios Implícitos, por sua vez, são aqueles que não constam expressamente em uma norma jurídica geral,
sendo fruto de elaboração doutrinária e jurisprudencial. Podem decorrer de um ou mais princípios expressos
ou porque tem somente suas aplicações taxativamente previstas em normas jurídicas de caráter geral.
Também podem possuir caráter constitucional ou legal, conforme sua posição no ordenamento jurídico. Como
exemplos clássicos, mencionam-se os princípios da razoabilidade (decorrente do devido processo legal) e
segurança jurídica (decorrente do respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).

Erro comum em provas de concurso é ter como verdadeira a frase que afirma que: “Princípios implícitos são
aqueles não previstos em lei”. Tal afirmação está errada! É importante ter em mente que mesmo os
princípios implícitos possuem previsão legal, apenas não estão colocados de forma expressa, sendo
necessário ao intérprete percebê-lo diante das garantias por ele fornecidas ou dos direitos por ele protegidos.

Um outro ponto que merece destaque é a discussão acerca da existência de hierarquia entre os princípios
administrativos constitucionais e legais ou entre os princípios explícitos e os implícitos. Embora seja bastante
sabido que a hierarquia das normas é essencial à manutenção de uma ordem jurídica, sobretudo diante dos
ensinamentos clássicos de Hans Kelsen, cuja norma hipotética fundamental fornece o fundamento de
validade de todas as normas por ela baseadas, em matéria principiológica tal regra não se aplica de forma
semelhante.

A existência de princípios supostamente contraditórios não caracterizam antinomias e, por esta razão, não se
resolvem por meio dos critérios normalmente aplicáveis às normas legais, quais sejam, o da hierarquia,
especialidade e cronologia. Isto se dá porque não se fala em conflito de princípios, mas de colisão, que
somente se resolve com o método da ponderação na análise do caso concreto. Fica aqui recomendado o
excelente artigo sobre o tema publicado pelo Juiz Federal Dr. George Marmelstein no site do jus navigandi,
em que sintetiza o tema com a seguinte frase:

“Portanto, somente diante do caso concreto será

possível resolver o problema da aparente colisão de
princípios, através de um ponderação (objetiva e subjetiva)
de valores, pois, ao contrário do que ocorre com a antinomia
de regras, não há, a priori, critérios formais (metanormas) e
standards preestabelecidos para resolvê-lo.”98

97Segundo Barney Bichara, procurador do Estado de Minas Gerais e professor de Direito Administrativo do Praetorium, os conceitos de Administração
Pública introversa e extroversa passaram a ser exigidos em concursos públicos, motivo pelo qual é válida a análise dos temas de Direito Administrativo
sob ambas as óticas. A Administração extroversa expressa a relação entre Poder Público e administrados. Baseia-se, assim, nos princípios da Supremacia
do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público. A Administração Pública introversa, por sua vez, é a atuação administrativa voltada
para o interior da Administração; são as relações com seus próprios órgãos e agentes. A Administração Pública introversa é instrumental em relação à
extroversa; aquela viabiliza esta.
98http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2625
Assim, o entendimento majoritário é de que não há hierarquia entre princípios, seja entre os constitucionais e
legais, seja entre os explícitos e os implícitos.

Por fim, antes de ingressar nos princípios administrativos em espécie, vale trazer à tona a importante decisão
tomada pelo STF na edição da súmula vinculante nº 13. Além da inegável importância do teor da referida
súmula, que julgou a questão do nepotismo, vedando-o em toda a esfera da Administração Pública, o mais
importante desse julgamento foi a exaração, por parte do nosso Tribunal Constitucional, do entendimento de
que os princípios da Administração previstos no art. 37 da Constituição Federal possuem aplicabilidade
imediata.

2.2. Princípio da Legalidade

A origem do princípio remonta ao fim do Estado absolutista e início do Estado Democrático de Direito. No
período de transição do feudalismo para o capitalismo, formaram-se os Estados Nacionais, com a implantação
das monarquias absolutistas. À época, todo o poder estatal decorria da vontade do rei. Com o fim das
monarquias, implementaram-se os Estados de Direito (Estados sob o império da lei), os quais eram soberanos
e podiam legislar. Uma vez editadas as leis, elas se tornavam obrigatórias, inclusive para Estado. Este deveria
agir conforme a lei; não era Estado de homens.

Esse princípio pode ser analisado de duas formas, ambas bastante exigidas em concurso.

2.2.1 Legalidade em sentido amplo

Neste aspecto a legalidade é também chamada de juridicidade. Por esta ótica, a Administração deve
obedecer não apenas a lei, mas também o Direito como um todo, pois o cumprimento somente da lei não é
suficiente, devendo todo o ordenamento jurídico ser seguido. A Carta Fundamental de Bohn é a referência
histórica da legalidade em sentido amplo. Pode ser encontrado no nosso ordenamento no art. 2º, parágrafo
único, I, da lei nº 9784/99:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre

outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos

serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

Seu conhecimento prático é de fundamental valia, pois bem se sabe que, no sistema inglês adotado no Brasil,
o Poder Judiciário pode apreciar qualquer ato administrativo, no que concerne à legalidade. Ampliado-se o
conceito de legalidade, amplia-se também a competência do Poder Judiciário para atuar, sendo-lhe permitido
apreciar atos discricionários, quando em desacordo com o ordenamento jurídico.

Ademais, foi exigido na segunda fase do concurso de Procurador do Município de Natal agora em 2008. Quem
sabia passou!

2.2.2 Legalidade em sentido estrito

Em sentido estrito, a legalidade diz que a Administração Pública deve respeito à lei, ou seja, fazendo o que a
lei determina (nos atos vinculados) ou atuando nos casos em que a lei autoriza (em atos discricionários).

2.2.3 Legalidade na perspectiva particular

É o princípio da legalidade analisado sob a ótica dos administrados. Encontra-se ele estatuído no art. 5º, II,
da Constituição, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”. Em outras palavras, é permitido tudo o que não for proibido.

Assim, nesta ótica o princípio da legalidade possui uma conotação negativa, revelando a mais pura expressão
do princípio da autonomia da vontade.
2.2.4 Legalidade na perspectiva pública
É o princípio da legalidade analisado sob a ótica da Administração Pública. Segundo esta perspectiva, a
Administração Pública só pode atuar mediante expressa previsão legal, estando impedida de agir, portanto,
sempre que não houver norma legal que lhe outorgue competência para tanto. Possui, logo, uma conotação
positiva, uma vez que a administração somente pode agir quando a lei autoriza ou determina.

Para quem gosta de ficar atento a termos novos, cada vez mais tem sido visto a legalidade na perspectiva
pública como sinônimo de “função cogente”, pois a Administração só age com fundamento na lei.

2.3. Princípio da Impessoalidade

Os atos dos agentes públicos devem ser impessoais, já que decorrem não de sua própria vontade, mas sim
do Estado, como decorrência da teoria do órgão de Otto Von Gierke. São quatro os vértices deste princípio:

2.3.1 Finalidade Pública (Princípio da Finalidade)

Como decorrência do princípio da impessoalidade, temos que toda atividade administrativa deve ter um fim
impessoal, e visando o interesse público. Assim, é finalidade de todo ato administrativo o interesse público,
sob pena de nulidade.

Tal vértice é exigido em concursos públicos, na maioria das vezes, sob a forma de questionamento acerca da
remoção de ofício.

2.3.2 Isonomia entre todos (Princípio da isonomia)

A Administração tem que tratar isonomicamente todos os administrados, sem quaisquer discriminações
favoráveis ou prejudiciais. Tal vertente da impessoalidade traz consigo as conhecidas figuras dos Concursos
Públicos e licitações como exemplos mais próximos.

Aqui, vale destacar que não se pode afirmar que a reserva de vagas para deficientes ou a limitação de idade
em concursos, por exemplo, violem o princípio da isonomia. Em casos tais, deverá o agente buscar ponderar
a isonomia com os princípio da legalidade e, sobretudo, da razoabilidade, analisando, no caso concreto, se
as exigências são razoáveis ou não.

2.3.3 Imparcialidade dos agentes (Princípio da Imparcialidade)

A Administração deve afastar, em seus procedimentos administrativos, todo e qualquer agente público que
possa, por vínculo de parentesco, amizade ou inimizade, tornar-se imparcial para apreciar e decidir a respeito
da produção de determinado ato. Para tanto, existem os conceitos de suspeição e impedimento, plenamente
utilizados no âmbito administrativo para concretizar tal princípio.

2.3.4 Princípio de Vedação à promoção pessoal

Tem fundamento no § 1º do art. 37 da CF que afirma que

“a publicidade dos atos, programas, obras,

serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter
caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela
não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos”.

2.4 Princípio da Moralidade

Compreende duas aplicações distintas entre si, porém complementares:

2.4.1 Dever de Probidade (Princípio da Probidade)

Impõe ao agente público um comportamento ético, honesto perante o administrado, devendo atuar segundo
padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Ex.: sonegação de informações ou sua prestação incompleta
pelo agente público, quando deveria fornecê-las na integralidade.

2.4.2 Dever de concretização dos valores da lei

Impõe ao agente, na aplicação da lei, a realização e efetivação dos valores (princípios) que a rege. Ex.: A
efetivação do princípio da isonomia em licitações, da publicidade nos contratos administrativos, da eficiência
nos atos públicos
Vale enfatizar, por fim, que moralidade está contida na probidade administrativa (alguns afirmam que são
sinônimos). Todavia, improbidade administrativa não é sinônimo de imoralidade, visto que aquela tem
abrangência mais ampla, segundo a lei nº 8.429/92. Tal norma lega determina quais são atos de improbidade
(aqueles que causam dano ao erário, enriquecimento ilícito ou que violam princípios da Administração
Pública), incluindo a imoralidade como apenas uma das hipóteses de atos de improbidade.

2.5. Princípio da Publicidade

A Administração tem a obrigação de divulgar amplamente seus atos. Baseia-se em outro princípio
administrativo, o da indisponibilidade do interesse público, e compreende duas interpretações distintas:

2.5.1 Como condição de eficácia

A divulgação oficial é condição de eficácia dos atos administrativos gerais e de efeitos externos ou quando
oneram o patrimônio público.

Em concursos, as maiores pegadinhas estão neste ponto.

Primeiramente, a maior casca de banana é colocar a publicidade como condição de validade, quando não
tem nada a ver com isso. A validade se relaciona ao respeito dos elementos do ato administrativo
(Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto), enquanto que a eficácia diz respeito à produção de efeitos
jurídicos.

Em segundo plano, a publicidade não é condição de eficácia de todos os atos administrativos, mas apenas
daqueles gerais e de efeitos externos (aqueles que visam a produção de efeitos para fora da Administração)
ou dos que oneram o patrimônio público.

A publicidade não significa publicar oficialmente; essa é apenas uma das formas de produção dos efeitos do
ato administrativo. Também existem outras formas de dar publicidade: através de sites oficiais, de rádio,
televisão, da divulgação do orçamento participativo, fixação na sede do prédio público, etc.

O princípio da Publicidade, por fim, não é absoluto. Segundo o art. 5º, incisos XXXIII e LX da Constituição
Federal, os atos poderão ser sigilosos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, ou
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, mas sempre com base na lei.

2.5.2 Como via de transparência

A vertente mais visível da publicidade, por sua vez, ainda é a necessidade de transparência. Como se dá em
qualquer administração de interesses alheios, a atividade administrativa deve ser transparente, para um
efetivo controle do Poder Público por parte dos administrados. Fundamenta-se no inciso XXXIII do art. 5º da
CF, que diz que “todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado.”

Observação que pode ser pedida em concurso é a exigência da Lei 9.051/95 de que o requerimento para
obtenção de certidões perante a Administração Pública deve conter as razões do pedido e a sua finalidade.
Já decidiu nossa jurisprudência no sentido de que a ausência de fundamentação ao pedido é causa de não
concessão da certidão, senão vejamos:

Administrativo - Mandado de Segurança - Negativa

de expedição de certidão pela administração pública -
Interesse do requerente inexistente - Ato legal. O direito à
“obtenção de certidões em repartições públicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal” (CF, art. 5º, XXXIV, “b”) não é absoluto.
Se evidente que a certidão é imprestável para os fins
declinados no requerimento, à Administração Pública é
lícito indeferi-lo. A sociedade não pode ser onerada com os
custos da prestação de um serviço que não se reveste de
qualquer utilidade à satisfação de um interesse pessoal ou
para o exercício dos direitos inerentes à cidadania. Para
coibir abusos, “nos requerimentos que objetivam a
 obtenção das certidões a que se refere esta Lei, deverão os
interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos
fins e razões do pedido” (Lei nº 9.051/95, art. 2º). TJSC -
Acórdão proferido em Apelação Cível no Mandado de
Segurança 99.018140-5, Relator: Des. Newton Trisotto. Data
da Decisão: 27.06.2000

2.6 Princípio da Eficiência

Foi acrescido à Constituição Federal com a Emenda 19/98 (reforma administrativa).

A burocracia sempre foi característica marcante da Administração Pública Brasileira, o que a tornava
dispendiosa e demorada. O fundamento era simples: quanto mais procedimentos, maior seria a
impessoalidade. Entretanto, esse modelo que visava a forma e o procedimento tornou a prestação da
atividade administrativa lenta e ineficaz, fazendo surgir a necessidade de uma Administração diferenciada,
Gerencial.

O modelo fracassado devia ser substituído por outro, focado em resultados e qualidades eficientes, tanto na
Administração introversa, como na extroversa. Não significou, todavia, abandonar a forma e os
procedimentos, mas privilegiar a qualidade e a eficiência, sobretudo porque o Poder Público também deveria
considerar outros princípios constitucionais, e não somente o da eficiência.

Assim, o princípio da eficiência inaugurou um novo modelo de administração pública no Brasil, ainda
perseguida pela maior parte dos setores públicos: a Administração Gerencial.

Compreende, assim, três visões distintas:

2.6.1 Quanto à estruturação e organização da Administração

A Administração Pública deve se organizar sob a forma mais eficiente para cumprir com seu papel de gestão
da coisa pública, criando-se ou extinguindo-se órgãos e cargos, reduzindo o controle de procedimentos e
aumentando a busca por resultados, por meio de transparência e planejamento.

Como exemplo dessa vertente citam-se os institutos da descentralização, desconcentração, e os contratos

de gestão, dentre outros.

2.6.2 Quanto à atuação dos agentes Públicos

Os agentes públicos, no exercício de suas funções públicas em nome da Administração, devem agir de forma
célere e tecnicamente adequada, sempre objetivando um melhor desempenho das suas atribuições. Para
permitir o respeito a tal princípio, existem a avaliação especial de desempenho, avaliação periódica de
desempenho e os concurso público, como exemplos.

2.6.3 Quanto aos meios utilizados para alcançar o fim público

A Administração Pública, no exercício da sua atividade administrativa e gerencial, deve atuar sob uma
adequada relação custo/benefício, visando sempre à obtenção de um máximo de benefícios com um mínimo
de despesas. Ex. Impressão em impressoras com cartuchos mais baratos, substituição de peças ou
equipamentos por outros com menos gastos de energia, etc.

Importante: O administrador, a pretexto de produzir mais resultados no exercício de sua função

administrativa, não pode relevar o princípio da legalidade e agir contra a lei para primar pelo princípio
da eficiência.

2.7. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

São princípios administrativos explícitos contidos na lei 9.784/99 que atuam sempre numa relação meio-fim,
ou seja, são aplicados como meio para entender ou alcançar um outro fim.

Existem algumas teorias acerca de ambas:

 1) As expressões razoabilidade e proporcionalidade são sinônimas. Uma não sobreviveria sem
a outra.

2) A razoabilidade possui três elementos: necessidade, adequação e proporcionalidade. Ou

seja, a proporcionalidade faz parte da razoabilidade.

3) A proporcionalidade engloba a razoabilidade.

A teoria mais adequada é a de Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem a despeito de proporcionalidade
ser uma faceta da razoabilidade, é preciso verificá-las separadamente para melhor compreensão. Pela
Razoabilidade, a Administração Pública estaria impedida de agir de forma anormal, sob argumento de cumprir
lei, ou seja, o Estado deve exercer atividade administrativa com sensatez. A Proporcionalidade seria a simples
adequação entre meios utilizados e fins propostos. Seria desdobramento da razoabilidade.

2.8. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado

A missão da Administração Pública é assegurar que os interesses públicos, porque pertinentes a toda a
coletividade, prevaleçam sobre os interesses privados de seus membros, quando conflitantes. É por esta
razão que este é o princípio fundamental do regime jurídico-administrativo, inclusive servindo de fundamento
para todas as prerrogativas administrativas e os poderes conferidos por lei à Administração que lhe
asseguram uma posição de superioridade perante o administrado, quando e enquanto age na busca do
interesse público.

Como exemplos decorrentes desse princípio citam-se: 1) os atributos dos atos administrativos, a exemplo da
presunção de legitimidade e veracidade, da auto-executoriedade e da imperatividade; 2) as cláusulas
exorbitantes dos contratos administrativos, a exemplo dos poderes de alteração unilateral do contrato e de
rescisão unilateral do contrato; 3) as diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, dentre
as quais a desapropriação, a servidão administrativa, o tombamento, a requisição administrativa, a ocupação
temporária e as limitações administrativas.

2.9 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

São limitações impostas pelo ordenamento jurídico à Administração, visto que o Estado é o gestor da coisa
pública, e não seu proprietário. Pode ser visto sob dois aspectos:

2.9.1 Como limitação à atividade administrativa

Busca evitar que a Administração atue de forma lesiva aos interesses públicos ou de modo ofensivo aos
direitos fundamentais dos administrados. Citam-se como exemplos a necessidade contratação de servidores
por concurso e a aquisição de material por licitação, etc

2.9.2 Como poder-dever da Administração

Visa a realização do papel que a ordem jurídica confere à Administração ao outorgar-lhe um poder, para que
determinado interesse público seja satisfeito, sendo tal poder de exercício obrigatório. Assim, quando a norma
lhe outorga o poder de autuar empresas por descumprimento de normas fiscais, por exemplo, esse poder é
também um dever, não podendo deixar de fazê-lo.

2.10. Princípio da Autotutela

A Administração pode fazer a revisão dos seus próprios atos, seja para anulá-los, quando eivados de
ilegalidade, seja para revogá-los, quando não mais forem convenientes ou oportunos.

Imprescindível salientar-se que a autotutela se dá dentro da própria administração pública centralizada em

sua desconcentração, pois o controle a ser realizado pela administração direta na indireta tem por fundamento
o princípio da tutela, que será visto mais à frente.

Súmula 346 do STF: A administração pública pode

declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473 do STF: A Administração pode anular

seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
 respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
qualquer caso, a apreciação judicial.

A doutrina majoritária e o STF defendem que, na súmula 473, ao se determinar a anulação de atos quando
eivados de vícios, haverá produção de efeitos ex tunc. Excepcionalmente, contudo, o STF entendeu ocorrer
anulação de atos administrativos sem efeitos ex tunc, no caso da nomeação, no final da década de 90, de
vários servidores públicos, sem prévio concurso. Vinte anos após a nomeação, o Tribunal de Contas da União
verificou tais irregularidades e pretendeu invalidar os atos, anulando nomeações e eventuais aposentadorias.
Contudo, o STF concordou com a anulação, mas determinou que seus efeitos seriam ex nunc, aplicando a
teoria do fato consumado (servidores que trabalharam na Administração Público receberam remuneração por
isso e não precisariam devolver valor algum). Nessa hipótese, a autotutela estatal encontrou limites na
segurança jurídica.

2.11 Princípio da Tutela

É o controle exercido por órgãos da Administração Direta sobre as pessoas jurídicas da Administração
Indireta. Tanto a tutela quanto a autotutela são formas de controle administrativo, contudo, autotutela é
exercida no âmbito interno, isto é, na Administração Direta ou Administração Desconcentrada; enquanto a
tutela é forma de controle externo, sobre a Administração Indireta ou Descentralizada.

Mais uma vez, para quem gosta de termos não usuais, em esfera federal, esse controle se chama supervisão
ministerial, previsto no art. 19, do DL 200/67:

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração

Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os
órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à
supervisão direta do Presidente da República.

2.12 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

O serviço público é de interesse da coletividade e, portanto, não pode ser interrompido. Existem diversos
institutos que garantem essa continuidade:

 Servidor público tem direito de greve restrito, para que se garanta a continuidade;

 Restrição à aplicação cláusula exceptio non adimpleti contractus: ; o particular não pode alegá-la
nos contratos firmados com a Administração Pública;

 Reversão (bens do concessionário vinculados à prestação do serviço público passam para a

Administração);

 Encampação (extinção da concessão por razões interesse público, precedida de lei e prévia
indenização);

 Caducidade (extinção da concessão por falha do contratado; violou o contrato)

São hipóteses de interrupção da prestação do serviço, sem ofensa ao princípio da continuidade (art. 6º, § 3º,
lei nº 8.987/95):

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a

prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos
usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do

serviço a sua interrupção em situação de emergência ou
após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de

segurança das instalações; e,
 II - por inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade.

OBS.: (1) Não se admite a interrupção quando a própria Administração está inadimplente. A concessionária
deverá utilizar meios ordinários de cobrança.

(2) Não haverá interrupção, se estiver em jogo direito à vida, mesmo tendo havido inadimplemento. Ex.:
paciente dependente de respirador artificial não pode ter interrompido o fornecimento de energia elétrica.

2.13 Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa

Às partes, no âmbito de um processo judicial ou administrativo no qual estejam em discussão seus interesses,
é assegurada a oportunidade de atuarem em favor dos seus interesses, seja tomando conhecimento das
alegações da parte contrária, seja a elas se contrapondo, utilizando de todos os meios jurídicos válidos.

Art. 5º, inciso LV. Aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes.

Pela ampla defesa, deve-se assegurar à parte todos os meios de defesa postos no ordenamento jurídico. E
embora a Súmula 343 do STJ determinasse ser obrigatória a presença de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar, a fim de garantir o direito à ampla defesa, a súmula vinculante nº 5 do STF
dispõe que não ofende a ampla defesa a ausência de advogado em processo administrativo disciplinar. Assim,
a súmula do STJ não é mais aplicável.

Pelo contraditório (ou Princípio da paridade das armas) devem ser garantidos às partes direitos iguais, para
assegurar o equilíbrio na relação, permitindo-se que possa opor, validamente, a uma pretensão contrária.

Vale trazer o seguinte questionamento: A Administração, na iminência de ver um imóvel desabar em um local
com muitas pessoas em volta, pode ordenar a demolição do mesmo sem ouvir antes o seu proprietário? A
resposta é positiva. Na hipótese ocorrerá o que a doutrina denomina de “Contraditório Diferido”, permitindo
que a Administração Pública possa agir, diante da situação emergencial colocada a sua frente.
Posteriormente, será promovida a notificação do proprietário do imóvel demolido para oferecer sua
manifestação, ocasião em que se verificará as formas de indenização ou de sua punição, conforme o caso.

Por fim, o Devido Processo Legal expõe que a parte não pode sofrer restrições, imposições, sem a
observância prévia de todos os procedimentos legalmente previstos para a prática do ato.

2.14 Princípio da Motivação

Os atos administrativos devem ser motivados, ou seja, devem ser apontados pressupostos de fato e de direito
que levaram o agente público à prática do ato. Motivar é, portanto, justificar.

Importante questionamento reside na motivação ser obrigatória ou facultativa. Para a doutrina moderna, a
motivação é dever da Administração Pública democrática, afinal o povo tem direito de conhecer as razões do
ato administrativo. A própria Lei nº 9784/99, no art. 2º, parágrafo único, VII, determina que a motivação é
“critério a que Administração deve obedecer”. Contudo, no art. 50 do mesmo diploma, a motivação só se
mostra obrigatória nos casos por ela previstos, verbis:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser

motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou

interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou

sanções;

III - decidam processos administrativos de

 concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de

processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre

a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e
relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou

convalidação de ato administrativo.

Para a lei, portanto, em outros casos que não sejam os do art. 50, a motivação é facultativa.

A doutrina não vem acompanhando essa posição. Para ela, a motivação deve ser obrigatória,
independentemente de previsão legal.

2.15. Princípio da Segurança Jurídica

Com fundamento basilar no inciso XXXVI da CF/88 (A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada), o princípio visa assegurar estabilidade às situações jurídicas já consolidadas.

É princípio implícito decorrente dos institutos do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Discute-se, ainda, se coisa julgada administrativa (qualidade de imutabilidade de uma decisão administrativa
no âmbito estatal) pode ser novamente discutida no Poder Judiciário quando suscitado pela própria
Administração, prolatora do ato questionado. Para essa situação existem duas correntes:

1) Não é possível que a Administração entre com ação perante o Judiciário para rever um ato
praticado por si própria. Fundamento: o poder de autotutela da Administração tem limitação
no próprio princípio da segurança jurídica.

2) É possível que a Administração entre com ação perante o Judiciário para rever um ato
praticado por si própria. Fundamento: Sistema inglês adotado no Brasil (inafastabilidade da
jurisdição), segundo a qual não será excluída de apreciação do judiciário qualquer lesão ou
ameaça a direito. Pelo STJ, essa teoria tem predominado.

Ainda com relação à coisa julgada administrativa, o princípio prega que o Estado, ao interpretar lei
administrativa, não pode dar interpretação com aplicação retroativa. Pode, assim, haver mudança de
interpretação, mas sem ferir a segurança jurídica.

2.16 Princípio da Especialidade

As entidades administrativas (Administração indireta) são criadas com finalidades específicas, incumbindo-
lhes atender apenas nas áreas em que devem desenvolver suas atividades, segundo a lei que as rege. Atua
em conjunto com o princípio da tutela.