MODELOS TEÓRICOS DE PENSAMIENTO

IUSNATURALISMO:

Universalmente, el primer modelo de pensamiento que se conoció

fue el Iusnaturalismo. El Iusnaturalismo, o derecho natural,
viene de los conceptos de Ius (derecho) y Natura (Cualidad innata o
esencial).

Este derecho natural se ha entendido de distintas formas. Lo

natural, o lo esencial, puede ser definido como la naturaleza de
las cosas, por ejemplo, el sol sale por el oriente y se esconde
por el occidente, los árboles crecen de raíz y no desde la copa,
el agua hierve a los 100 grados centígrados, el metal se dilata
cuando se calienta, el hombre camina hacia adelante y no hacía
atrás, la muerte es inevitable. Es decir que lo natural en
últimas podría ser definido como el orden físico, empírico, de
las cosas en donde los fenómenos se producen siempre de la misma
manera, especialmente en las ciencias naturales.

Sin embargo, cuando se empiezan a analizar las relaciones entre

los hombres (a través de las ciencias sociales), se encuentra que éstas no
funcionan bajo el mismo método científico que del principio de
causa - efecto. Se empieza analizar, por ejemplo, que el hombre
se diferencia de las plantas y de los animales porque tiene
razón (ratio), deducción que ya se hace desde los griegos. Se
establece por ejemplo en la época griega y romana, la existencia
de una serie de principios universales o naturales que se
conocen como el ius gentium o el derecho cosmopolita, que incluyen,
por ejemplo, principios que dicen que la naturaleza del hombre
es vivir en sociedad, que la división del trabajo es necesaria

1
para poder sobrevivir, que hay una serie de derechos innatos que
se derivan de la naturaleza del hombre de buscar la
supervivencia.

Con relación al derecho natural, varios autores explican que

existen una serie de facultades innatas que tiene “el hombre por el
hecho de ser hombre”. Bodenheimer dice que “Desde tiempos muy antiguos, filósofos
y pensadores, políticos han sustentado la creencia de que tiene que haber un derecho basado en
lo más intimo de la naturaleza del hombre como ser individual y colectivo (...) Han estado
convencidos de que existía un derecho natural permanente y enteramente válido y que era
independiente de la legislación, la convención o cualquier otro expediente imaginado por el
hombre” (Teoría del derecho, p. 129).

La idea de un derecho inmutable, absoluto y universal -derecho

natural- es opuesto, entonces, a la variedad de derechos positivos
cambiantes que aparecen para responder a las necesidades de cada
lugar. El esfuerzo de la filosofía iusnaturalista de todos los
tiempos, ha sido tratar de establecer que a pesar de la
mutabilidad y variabilidad de las costumbres y los derechos
positivos que se establecen en los distintos lugares del mundo,
“existen una serie de principios o ideas generales eternas de justicia y derecho que los seres
razonables estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que habían de servir de
justificación de toda forma de derecho positivo” (Bodenheimer, 129).

Del mismo modo, en cuanto al contenido especifico de dicho

derecho natural, se han expuesto en el curso de la historia
muchas ideas. Sin embargo, el método que se utiliza en general
es buscar aquel cuerpo de normas que se fundan en la naturaleza

2
humana y en la naturaleza misma de las cosas que se mantienen a
lo largo de los tiempos y en distintos lugares y que son comunes
y generales. Para deducir dichos principios se ha utilizado la
razón, por ejemplo desde los griegos, pero también se ha
utilizado la metodología teológica (escolástica1 principalmente) que se
refiere a deducir dichos principios generales a través de una
serie de ideas universales, por ejemplo el amor al prójimo, que
son principios inmateriales que se deducen de la revelación o de
los textos sagrados y que tratan de coordinar la fe con la
razón. En el caso de la religión católica se toma como
principios los aspectos de “derecho divino” que se encuentran en los
mandamientos y en el antiguo y nuevo testamento (iusnaturalismo
teológico).

La doctrina del iusnaturalismo es la clave filosófica para

entender el liberalismo político y económico. Según esta
doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es
decir, anteriores a la formación de cualquier comunidad
política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no
pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y
subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos
que permiten la creación del Estado, dado que es cada individuo
el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una
fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el
disfrute de sus otros derechos y además se abstenga de atacarlos
arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a los abusos
de poder cometidos por el poder absolutista frente a los
súbditos.

1 La escolástica fue la corriente teológico-filosófica dominante del pensamiento medieval, tras la patrística de la
Antigüedad tardía, y se basó en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía una clara
subordinación de la razón a la fe (Philosophia ancilla theologiae -la filosofía es sierva de la teología-).

3
Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se
plantean el mismo problema: ¿cuál es el origen de la sociedad? Y
que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el
contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de
inmediato la concepción para la cual la sociedad ya no
constituye un orden natural creado por dios, sino que configura
un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye
ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a
asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en
sociedad. Esta idea esta presente en Locke, Hobbes y Rousseau,
pero cada autor hace énfasis en los aspectos que mas le
interesan para abordar la teoría de la creación del Estado.
Según el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no
existe para la salvación espiritual de los seres humanos sino
para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad
y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte,
busca darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de
la rectitud de la conducta humana y el orden social para
mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia1.

En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela

filosófica y el derecho natural como una forma de entender el
fenómeno jurídico, “puede caracterizarse diciendo que consiste
en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la
filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho
según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios
morales o de justicia.”2 Esta escuela establece que la validez
de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es
decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relación

4
entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del
iusnaturalismo. El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo
racionalista y el racionalismo historicista, propio de San
Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen
principios de justicia universales e inherentes al ser humano,
pero que solo pueden ser conocidos a través del culto a dios y
su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relación
entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo
racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que
existen principios morales básicos y universales del hombre, y
que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razón
y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la
relación estrecha que tiene la moral, la razón y la ciencia como
forma de dominar las leyes del mundo físico. Por ultimo, el
iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace
alusión a los principios básicos de justicia que han subsistido
a lo largo de la historia occidental, como resultado de la
dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso
de la humanidad.

Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende

destacar que el iusnaturalismo es una teoría de la moral, la
cual se puede prestar para justificaciones de estados tiránicos
dada la universalidad de los valores que persigue, pues no
reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone
una única forma de entender la dimensión moral del hombre. Por
otro lado, sociólogos y antropólogos han demostrado con trabajos
etnográficos en culturas no occidentales, que los valores que
maneja cierta sociedad Occidental hegemónica, no son universales
y que hacen parte de una determinada cosmovisión impuesta y
distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su
parte, y según Hans Kelsen, apunta a que “el derecho de una

5
comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados
empíricamente, en una forma objetiva y concluyente, con
independencia de nuestras valoraciones subjetivas.”3 El
surgimiento del positivismo como escuela jurídica tiene relación
con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el
movimiento de codificación en Europa impulsado por la Revolución
Francesa y el rompimiento definitivo de la razón con la
metafísica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio,
Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por
desarrollar ideas completamente contrarias a las del
iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no
existen principios morales validos universalmente, es decir, que
el derecho no puede ni debe tener relación alguna con la moral,
con lo valorativo, en últimas, con lo subjetivo. El derecho,
para los positivistas más duros, es un ente autónomo, objetivo,
coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar
cualquier caso que se le presente por medio de una estructura
silogística.

Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reacción al

profundo positivismo jurídico del estado liberal moderno del
siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos iusnaturalistas en
los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que
las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el
Estado Constitucional son una especie de positivismo
estatalista, mezclado con un iusnaturalismo ilustrado y
actualizado a las condiciones de las sociedades post-
capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradición del
iusnaturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las
diferentes formas de entender y criticar el poder político y han
fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como
asegurador de ciertos derechos pre-estatales.

6
La Teoría del Núcleo Esencial 2 :

La Teoría del Núcleo Esencial de los derechos consiste, en

síntesis, en que todos los derechos tienen una estructura según
la cual, hay una parte nuclear o esencial que es intocable, ni
siquiera por el legislador o el intérprete (jueces), y una parte
periférica que sí puede ser reglamentada por el legislador, e
interpretada por los jueces.

En una primera etapa de construcción de esta Teoría, la Corte

Constitucional sostuvo que ésta había sido creada con el fin de
impedir intromisiones en la dignidad humana de las personas, y
que ese núcleo esencial no era susceptible de intervención
alguna por parte de la política o de la interpretación. Es
decir, existe un espacio o ámbito intocable, que se justifica en
razón a que los derechos son previos al Estado, es decir, a su
positivación. Al respecto, la Corte ha dijo: “El concepto de “contenido
esencial” es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual,
existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido
racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su
titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de él se derivan...”3.

Ahora bien, el núcleo esencial de los derechos fundamentales es

el “límite de los límites”, el punto que determina hasta dónde
pueden llegar las restricciones del legislador, los límites
impuestos por el legislador, pues llegado a ese límite, a ese
núcleo esencial, no es posible establecer ninguna restricción,

2 LÓPEZ CADENA, Carlos Alberto. Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la Corte
Constitucional colombiana. Concepto, justificación y límites. Universidad Carlos III de Madrid - Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas. Madrid, 2007. p. 202 a 206.
3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992. M. P. CIRO ANGARITA VARÓN

7
pese a que, respecto de la parte periférica, sí se admiten las
restricciones. Según la Corte Constitucional, esta denominación
de “límite de los límites” que tiene el núcleo esencial de los
derecho, se justifica porque la Constitución, como sistema, es
incompatible con la idea de unos derechos fundamentales
absolutos o ilimitados, es decir, los derechos pueden
restringirse pero esa restricción no puede ser ilimitada, pues
no se justifica la intromisión en la órbita del núcleo esencial.
En la sentencia C-475/97, La Corte dijo que entender que un
derecho es ilimitado quiere decir que no es susceptible de
restricción. Tal situación significaría que dicho derecho
prevalecería frente a todos los demás, y que en caso de
conflicto con otros derechos, éste siempre saldría victorioso,
pues gozaría de supremacía. Pensar en la existencia de este tipo
de derechos ilimitados sería negar la existencia de un sistema
iusfundamental donde siempre existirán colisiones4.

Entonces, en el estudio de cada derecho, se puede reconocer qué

parte es fue la que definió el constituyente (la parte nuclear que es
intocable) y qué parte se deja a la labor del legislador histórico
(la parte accidental o periférica). Esto quiere decir que legislador sólo
puede intervenir en la reglamentación de derechos,
actualizándolos a las exigencias de la sociedad y el
ordenamiento, en la zona periférica o accidental, es decir,
siempre y cuando no interfiera en el ámbito del núcleo esencial:
“… aquí se descubre la dialéctica y la tensión existente entre Constitución y democracia, la que
no se traduce en una rígida confrontación, sino en una mutua y permanente influencia
recíproca, cuyo estado y evolución admite distintos desarrollos concretos en función del
pluralismo político…”5.

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-475 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-373 de 1995. Salvamento de voto del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

8
En cuanto al proceso de determinación del contenido de ese
núcleo esencial, la Corte, en la sentencia T-426 de 1992, dijo:
“En el proceso de determinación de lo que constituye el núcleo esencial de un derecho
fundamental, el juzgador dispone de técnicas jurídicas complementarias. Visto desde la
perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental
consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho
sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese
tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una
fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su
contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles,
QUE DAN VIDA AL DERECHO, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este
modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan
de la necesaria protección”6.
_
1. HOBBES, Thomas. El Leviatán: o la materia, forma y poder de
una república eclesiástica y civil. México, Fondo de
Cultura Económica, 1994, p. XII.
2. NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho.
Barcelona, Ariel, 1991, p. 28.
3. KELSEN, Hans: en NINO, Carlos. Op.Cit, p. 22.

6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-426 de 1992. M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

9
 EL POSITIVISMO JURÍDICO O IUSPOSITIVISMO

Por positivismo jurídico se entiende aquella teoría jurídica que

únicamente concibe como “derecho” al derecho positivo (orden normativo
7
coactivo), , por lo que no concede validez alguna a ningún otro
orden social, a pesar de que en el lenguaje corriente se le
conozca como derecho (en el caso del derecho natural o iuspositivismo)8.

Validez de la Norma:

El que una norma jurídica “valga” quiere decir que debe ser
cumplida y que, en caso de no cumplirse, debe ser aplicada o
impuesta la sanción que trae.

El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más

que la expresión positiva (escrita) de un conjunto de normas
dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el
derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan
del poder soberano, no por su eventual correspondencia con un
orden justo o trascendental, como en el iusnaturalismo. Según
García Maynez "el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de
emanar de una voluntad soberana, es justo" (García Maynez, 1968: 12). Dicho en
otras palabras, para el iuspositivismo, las normas que emanan
del poder soberano encuentran su validez en este hecho y no en
valores éticos trascendentales, ni en fines "socialmente valiosos" que
supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común,
por ejemplo). Es decir: para el iuspositivismo, la validez de la
norma está dada en el hecho de haber sido expedida por el poder

7 Según Kelsen, ese derecho positivo es aquel que está estatuido, ya sea porque está contenido en una legislación,
en un reglamento, etcétera, o en la costumbre.
8 Kelsen, Hans. ¿Qué es el Positivismo Jurídico?. Revista Juristenzeitung (Revista Jurídica), Nums. 15 y 16, 1965,

p.465 y ss. Traducción de Mario de la Cueva.

10
soberano (directamente o delegado)9, y no en la “justicia” que dicha norma
pueda encerrar. Lo justo, a diferencia del iusnaturalismo, no
se encuentra en principios o valores inherentes al ser humano,
ni en postulados divinos, sino en la misma norma, producida por
el Ente Soberano, conforme, no a procesos científicos del
conocimiento, sino conforme a la voluntad de ese soberano (por eso
se dice que el proceso de formación de las leyes es una función de la voluntad, no del
conocimiento).10

El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina

libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base,
única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no
en un derecho que se pretende superior por fundarse
supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios (como ocurría
en el iusnaturalismo).

Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho

positivo) no persigue ningún fin inherente al ser humano y, por lo
tanto, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido
preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal: el
proceso de formación de las leyes, y no de un análisis o
revisión de los principios o valores que le son inherentes al
ser humano. Más aún, el derecho (las normas escritas de cada pueblo) está
históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada
formación estatal, o sea, es contingente, lo que quiere decir
que el derecho vigente en cada momento de la historia, está
determinado, precisamente, por ese momento de la historia, y no

9 En nuestro caso, que somos una Democracia, el poder soberano lo tiene el pueblo, que es el que, directamente (a
través de la Asamblea Nacional Constituyente), o a través de sus representantes (el Congreso Nacional), dicta las
normas.
10 KELSEN, Hans. La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico. Revista Jurídica de Buenos Aires, nro. IV,

Buenos Aires, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires, 1961, pp. 9-45. Traducción de Eugenio Bulygin.

11
por los principios y valores inherentes al ser humano; por
ejemplo, el derecho (las normas escritas vigentes) durante la época de la
colonia, era aquel derecho (normas) que permitían que ese sistema
funcionara; ahora, el derecho que existe está determinado por el
tipo de Estado que tenemos, por las actuales necesidades de la
sociedad, etcétera, que no son las mismas que existían hace 100
o 120 años.

Por eso, desde esta perspectiva, es incoherente tratar de darle

validez universal a un conjunto particular de normas (como lo hace el
iusnaturalismo) por el solo hecho de que se pretenden validar
universalmente en razón a la naturaleza, la razón o Dios. En
palabras de García Maynez, el iuspositivismo,

“… no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico, como la de

que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común.
Precisamente por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que
habiendo sido creados por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita,
no realizan, empero, tales o cuales ideales de justicia, de libertad o de común
beneficio…”. (García Maynez, 1968: 10)

Lo anterior quiere decir que, para el iuspositivismo, una norma

puede ser válida, siempre que haya sido expedida por el poder
soberano, aún cuando no encierre en ella un fin de justicia, o
de libertad, o de bien común.

Características:

1) Formalismo: El derecho positivo funda su validez

únicamente en las reglas y procedimientos establecidos por el

12
 Estado11. Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo
es formal, porque no se define ni por las acciones que
regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los
fines que esta acción persigue; se define únicamente con
relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con
respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el
iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la
voluntad soberana (autoritas non veritas facit legem).

2) Imperativismo: Para el positivismo jurídico, el derecho es el

conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe
determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato.
Ello explicaría (quizá de manera más contundente que como lo
hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan
los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo,
tendrían que enfrentarse a la pena y a la coacción que impone
el Estado (quien tiene el monopolio de la violencia), bajo el
amparo del derecho (que es la fuente de la legitimidad que
tiene el Estado para hacer cumplir sus mandatos), a quienes
cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni
a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de
los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra,
lo que les motiva a respetar la ley (Ellsheid, 1992: 145).

Ahora bien, para muchos juristas el iuspositivismo tiene más

ventajas explicativas que el iusnaturalismo. Apelar a un orden
natural y trascendente, como justificación última de la validez
de las leyes civiles, es metafísicamente más difícil que
reconocer la validez de las mismas únicamente por la fuente de

11Según esta doctrina, la validez de la Carta Magna está dada por su fundamento en el Estado; y por su parte, la
validez de las normas secundarias (leyes, etc.) está dada por las normas superiores, como sería la misma
Constitución.

13
su poder. Para los iuspositivistas, el motivo por el cual los
sujetos evitan cometer actos ilícitos no es el temor al
hipotético castigo que pudiera infligirles una supuesta "voluntad
divina", "moral" o "racional" (que, en última instancia, no es más que un asunto del fuero
interno de cada individuo), sino el temor al castigo, al que podría
condenarles efectivamente el Estado.

Por ello, aunque es cierto que el enunciado positivista "detrás de la

ley sólo está el poder"12 puede dar origen y justificación a regímenes
autoritarios, también es cierto que la pretendida inocencia de
apelar a un orden trascendente puede derivar, asimismo, en un
régimen autoritario (aunque éste justifique su poder mediante criterios y argumentos
supuestamente universales y trascendentales).

EXPOSITORES

El principal expositor del Positivismo es Hans Kelsen, pero a éste

la antecedió Rodolfo Stammler:

RODOLFO STAMMLER (1853-1938)

Es estrictamente formalista, es decir, considera que es

necesario no tener en cuenta los contenidos de las normas –los
cuales son limitados, no universales, dependiendo de la sociedad y la época-.

Para él, la vida social, la vida de los hombres es la “acción

conjunta reglada de los hombres” (es decir, es la acción que toman en conjunto los hombres,
con el fin de someterse a unas leyes “sociales”); y el orden jurídico es “un medio
para el logro de unos fines”. Y dice que al concepto de hombres vinculados

12 Autoritas non veritas facit legem

14
socialmente, debe unirse la idea de que esa vinculación persigue
unos fines, y es sólo a través del estudio de esos fines que se
puede concebir el derecho.

Para Stammler, el derecho justo no es aquella situación jurídica a

la que debe tender el derecho, sino que es aquel que está
relacionado con el concepto de ideal social (ese ideal social es
aquel en el que hay una armonía absoluta entre todos los
posibles quereres jurídicos); es decir, el derecho justo es
aquel que tiende a la finalidad de lograr ese ideal social.

KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen, el más grande expositor del positivismo jurídico,

emprende “la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología política y de todo
elemento de la ciencia de la naturaleza, consciente de tener un objeto regido por leyes que le son
propias”.

Intenta demostrar que sólo existe el derecho positivo entendido

como una serie de normas coordinadas y sistematizadas, ajena a
cualquier actitud valorativa (es decir, no pretende hacer juicios de valor sobre
las normas que conforman el derecho positivo). A esto se le conoce como Teoría
Pura del Derecho, en la cual se intenta darle al derecho la
objetividad y la precisión propias de toda ciencia.

Por Teoría Pura se entiende, entonces, una ciencia cuyo único

objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma
el derecho, sin indagar cómo debe ser y cómo debe formarse.

Para Kelsen el derecho se había metido en temas psicológicos,

biológicos, morales y hasta teológicos, acusándolo de tener una

15
falta de sentido crítico, lo que ponía en peligro la verdadera
ciencia jurídica.

Los juristas de la teoría pura no intentan construir sino

observar y analizar el derecho tal y como éste se presenta, sin
entrar a estudiar su origen, sus causas o sus finalidades; se
centra sólo en el derecho positivo.

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS

Para determinar el objeto de la ciencia jurídica, Kelsen parte de

las dos perspectivas en las que debe entenderse el derecho:

a) Desde una perspectiva estática, según la cual, el derecho se

entiende como un sistema ya establecido, como un orden
social, como un sistema de normas que regulan la conducta
humana.

b) Desde una perspectiva dinámica, según la cual, hay unos actos

o conductas por las cuales se crea y se aplica el derecho, y
que son precisamente las conductas que regulan las normas
jurídicas.

Con fundamento en esas dos consideraciones, Kelsen concluye que

el derecho es un orden normativo, un sistema de normas
coordinadas entre sí, que forman un todo coherente.

Pero, además, dice Kelsen que es necesario tener en cuenta la

diferencia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias de
la sociedad:

16
a) La naturaleza tiene un sistema de elementos que se encuentran
relacionados entre sí por el principio de causalidad; es
decir, existe una relación causa-efecto que se presenta entre
los elementos de la naturaleza, y en los que no interviene la
voluntad humana; por ejemplo: si llueve, la tierra se moja y
allí no interviene la voluntad del hombre.

b) La sociedad, en cambio, tiene un orden en el que se regula la

conducta de los hombres y se establecen relaciones entre
determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por
actos humanos. Por ejemplo: En la sociedad, la conducta de
darle muerte a otro ser humano tiene una sanción penal de
privación de la libertad para su autor; esto quiere decir que
la conducta asesina de una persona está reglada, y es el
hecho humano de darle muerte a otra persona el que está
regulado en la norma.

En consecuencia, la naturaleza tiene un orden distinto al de la

sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la
relación entre un hecho y su consecuencia:

a) En la naturaleza, el principio es el de la causalidad, que

determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo
efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan.

b) En la sociedad, el principio es el de la imputación, aplicado

a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan, por una
parte, la conducta que menciona la norma, y por la otra, la
sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario
al señalado por la norma. Aquí la consecuencia no se constata
sino que se atribuye.

17
En la sociedad, la sanción debe seguir, ser la consecuencia de
la comisión del acto ilícito, y esto implica que el orden
jurídico tiende a un “deber ser”, a lograr ese ideal social en el
que todos los intereses jurídicos viven armoniosamente. Los
hechos naturales, en cambio, no se encaminan a ningún “deber ser”
sino que simplemente “son” y ya.

La juridicidad (su correspondencia con las normas jurídicas) de un hecho está

determinada por una norma propia de los sistemas jurídicos a los
que se refiere la Teoría Pura (es decir, a aquellos que miran la forma y no el
contenido del derecho). La validez y juridicidad de cada norma dependen
de normas superiores que se fundamentan, a su vez, en la
Constitución. Pero como esta sucesión o gradación de normas no
puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que
otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.

LA NORMA FUNDAMENTAL

Esa Norma Fundamental de la que habla Kelsen, que es la que debe

otorgar validez a todo el sistema normativo, tiene las
siguientes características:

a) No es una norma de derecho positivo (entendido como derecho escrito),

por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No
es entonces una norma puesta (definida).

b) Es una norma supuesta, es decir, es una hipótesis que se

supone para extraer de ella una serie de consecuencia; se
vincula con la lógica jurídica; es una norma hipotética.

18
Para la Teoría Pura esta norma es “la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del derecho”, y el elemento que “permite a la ciencia jurídica considerar
el derecho como un sistema de normas válidas”.

De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya,

en última instancia, en una norma única, que es la fuente común
de validez y que da unidad a dicho orden jurídico.

En resumen, Kelsen dice que cada norma encuentra su validez en una

norma superior, y ésta a su vez, en otra norma superior, hasta
llegar -como en una especie de pirámide (la famosa pirámide de Kelsen)- a una norma
que tiene el carácter de fundamental. Pero esa norma no es,
precisamente, la Constitución, pues para Kelsen la norma
fundamental es anterior a ésta; la norma fundamental es entonces
un conjunto de presupuestos y principios en los cuales se
fundamenta todo el ordenamiento jurídico para tener validez.

Para Kelsen, la norma fundamental está determinada por el

reconocimiento de la población que hace que obedezca las normas
positivas del ordenamiento jurídico; es decir, si un Estado
tiene unas normas y la población las obedece, se entiende que si
lo hace es porque reconoce el carácter obligatorio de esas
normas establecidas por el Estado, y por lo tanto es un sistema
eficaz (que se cumple), lo que le otorga, a su vez, validez al mismo
sistema (a través, precisamente, del obedecimiento, que supone que para la población es
aceptable ese sistema normativo). Esa validez que le otorga la población
hace suponer que existe una Norma Fundamental que hace creer a
la población que ese sistema normativo es lo suficientemente
obligatorio para obedecerlo.

19
Ahora bien, para Kelsen, una revolución consiste en un cambio no
legítimo de una constitución válida. Es decir, un cambio cuyo
procedimiento no se corresponde con el cambio de constitución
que está autorizado en la misma constitución válida.

H. L. A. HART

Herbert Lionel Adolphus Hart (H. L. A. Hart) es el filósofo del derecho

inglés, positivista, más conocido del siglo XX, pese a que
postura es menos radicar que la de Kelsen, intentando superar lo
que él considera como “defectos” en la obra kelseniana.

LA NORMA JURÍDICA:
Uno de los aspectos que le parecen más criticables de la postura
kelseniana es la reducción del derecho a la norma provista de
sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay
bastantes normas que responden a esa estructura, como las
penales, por ejemplo. Pero también hay otras que no. Muchas de
ellas confieren potestades para actuar, es decir establecen la
forma de constituir una situación jurídica (una donación, un matrimonio,
etc.). Si no se cumplen esas reglas no se infringe una obligación,
ni se produce la aplicación de una sanción; simplemente no
tienen lugar los efectos previstos en la norma, es decir, no se
ha cumplido el propósito pretendido.

A partir de esta apreciación, Hart diferencia dos tipos básicos

de normas jurídicas.

1) LAS REGLAS PRIMARIAS: Son las que ordenan a los ciudadanos la

realización de ciertos actos, o la abstención de ciertas
conductas. Imponen obligaciones y llevan como consecuencia

20
 una sanción. A este tipo pertenecen las normas penales, las
de tránsito, etc.

2) LAS REGLAS SECUNDARIAS: No poseen la estructura “obligación-sanción”,

sino que confieren la facultad o la posibilidad de realizar
un acto, de actuar. Según Hart, son normas que establecen lo
que los ciudadanos pueden hacer, y cómo pueden constituir o
modificar situaciones jurídicas. Esa capacidad abarca tanto
al ámbito del tráfico jurídico privado (negociaciones, etc.), como
al derecho público. En este último caso, las reglas
secundarias desempeñan un papel fundamental para la
organización del ordenamiento jurídico. Desde el punto de
vista de las potestades públicas, las reglas secundarias
comprenden tres tipos de normas:

a) REGLAS DE RECONOCIMIENTO. Identifican qué normas forman parte

del sistema jurídico. A esta categoría pertenecen la
normas constitucionales que establecen los poderes del
Estado.

b) REGLAS DE CAMBIO. Indican el procedimiento para que cambien

las reglas primarias. Es el caso, por ejemplo, de las
normas contenidas tanto en la Constitución como en el
Reglamento del Congreso y que regulan el procedimiento
legislativo.

c) REGLAS DE ADJUDICACIÓN. Son las que dan competencias a los

jueces para determinar si en los casos particulares se
cumplen o no las reglas primarias. Por ejemplo, las
reglas del Código de Procedimiento Civil.

21
Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden
jurídico, porque permiten saber qué normas son válidas, cómo
pueden cambiarse, quién se encarga de vigilar su
cumplimiento, a quien hay que acudir en caso de
incumplimiento, etc.

Un orden jurídico compuesto sólo de normas primarias sería

demasiado inseguro e inestable.

LA REGLA DE RECONOCIMIENTO:
Toda esta argumentación hace que la explicación de Hart sea
más completa que la de Kelsen. Pero Hart permanece fiel al
mundo de ideas del positivismo, tal y como muestra el
concepto de regla de reconocimiento, que es, entonces,
aquella regla que contiene alguna o varias características
cuya posesión es requisito imprescindible para formar parte
del ordenamiento jurídico. La Regla de Reconocimiento es
entonces la que determina qué normas son válidas.

Esa característica que debe tener una norma (y que la

establece la regla de reconocimiento) para ser parte de
ordenamiento jurídico, puede ser o un aspecto formal –
procedimiento para su expedición– o una exigencia material –respetar algún
precepto moral–.

Sin embargo, la validez de la misma regla de reconocimiento

es otra cuestión. Porque su validez o existencia es una
cuestión de hecho: consiste fundamentalmente en que los
funcionarios, jueces y ciudadanos de una sociedad determinada
aceptan el resto de las normas del ordenamiento y ordenan su
conducta según sus prescripciones. Hart puntualiza que no se

22
trata de un mero hábito de obediencia, sino de una convicción
firme sobre el carácter obligatorio de la regla de
reconocimiento y de las normas que ésta ampara.

EL OBSERVADOR DEL DERECHO:

Estas reflexiones de Hart indican una postura más matizada
que la de Kelsen. Al respecto, Hart distingue entre las figuras
del observador interno y el observador externo. El interno es
el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento
jurídico como una realidad obligatoria. El externo es el
investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a comprobar
la regularidad de ciertos comportamientos acordes con
determinadas normas; su papel sería el de mero sociólogo.

Con esta distinción Hart pretende mostrar que el derecho no

es una mera cuestión de imposición de mandatos, porque los
destinatarios de las normas han de percibirlas como valiosas,
pero no en virtud de su adecuación a reglas de derecho
natural o a algún tipo de moral objetiva, de manera que la
contravención de una moralidad universal eliminara la
juridicidad de una norma; Hart afirma que el concepto de
derecho no depende de esa adhesión, pero sí sostiene la
necesidad de que los destinatarios se sientan obligados.

EL FUNDAMENTO DEL DERECHO:

Finalmente, para Hart el fundamento del derecho depende de la
aceptación por parte de los ciudadanos y profesionales
jurídicos. Es un fundamento que podemos considerar
sociológico. Es cierto que Hart señala que esa aceptación es
“lógicamente una condición necesaria para que podamos hablar de la existencia de un
sistema jurídico”. Pero lo que realmente nos quiere decir es que

23
cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de hecho es
aceptado como jurídico, es ya derecho. Y eso con
independencia de su contenido. Nuevamente encontramos una
idea que puede considerarse central en el Positivismo
jurídico: lo que de hecho se impone, es el derecho. De todas
formas, la postura es ambigua porque esa aceptación depende
también de que los ciudadanos consideren las normas como
obligatorias y eso implica entenderlas como una realidad
diferente a lo meramente fáctico (esta cuestión no es del todo clara en la
literatura de Hart).

DERECHO Y MORAL:
Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la
separación entre moral y derecho. Las normas jurídicas pueden
–y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral,
pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma
considerada moralmente reprobable (es decir, si una norma es moralmente
reprochable, no necesariamente es antijurídica), aunque en algunos casos sí
se admite cierta interrelación entre derecho y moral:

En primer lugar, a veces, para saber si una norma existe, es

posible adoptar como criterio de reconocimiento su adecuación
a ciertos criterios de moralidad, pero sólo si la regla de
reconocimiento así lo dispone. La relación entre los
preceptos morales y los jurídicos es accidental, depende de
la decisión de un poder constituyente. Pero a diferencia de
Kelsen, Hart sí reconoce lo que se denomina un “núcleo mínimo”
de moral en el derecho.

“Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias,
hay ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas

24
 relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que estar
claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas
tienen que restringir, de alguna manera, el libre uso de la violencia, el robo y
el engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten tentados a
realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en
proximidad cercana los unos con los otros”.

REALISMO JURÍDICO:

Como Kelsen, Hart representa lo que ha sido denominado “Positivismo

normativista”: identifica el derecho con la norma en general y con
la ley en particular.

Hart negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos
concretos de manera puramente mecánica, y dijo que cuando la
norma general no era capaz de abarcar las particularidades del
caso, los jueces eran verdaderos creadores de derecho, pues
tenían que decidir discrecionalmente; cuando eso ocurre, la
sentencia es jurídica porque los jueces están habilitados para
tal labor, en virtud de las mismas normas del ordenamiento
jurídico.

En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo
por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera
que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las
normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente
cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la
ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la
Sociología jurídica.

25
Sin embargo, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa,
aunque Hart al menos reconocía abiertamente sus reservas ante el
formalismo y no trataba de encubrir sus insuficiencias como
Kelsen. Ambos ubicaban el último fundamento del derecho a cierta
idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios
destinatarios del derecho. Y es que, en última instancia, todo
Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente
se imponen, con independencia de su contenido, son derecho.

Durante el siglo XIX, los positivistas entendieron que los

hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del Estado.
A pesar de la reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del
siglo pasado), los intentos teóricos de identificar el derecho con
hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La
corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el
llamado realismo jurídico escandinavo.

REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO:

La clave del Realismo Jurídico escandinavo es una teoría sobre
los hechos a partir de los cuales comprobamos la existencia de
la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de la
situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base
de estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por
los ingleses del XVII: no hay más conocimiento que el
proporcionado por los sentidos.

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas

como entidades independientes. Cuando hablamos de normas,
obligaciones, etc., nombramos en realidad las sensaciones
psicológicas de los ciudadanos que los llevan a sentirse
obligados. Así, la ley sólo existe en la medida en que un juez

26
la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho
comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho
eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que
está escrito en las normas consideradas válidas desde un punto
de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen,
aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A
pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el
Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por
tal la negación de la existencia de cualquier instancia
valorativa objetiva mediante la cual pueda ser medida la
juridicidad de los comportamientos de jueces y ciudadanos. Lo
que de hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado
como derecho. Por tanto, el Realismo también niega cualquier
vinculación entre derecho y moral.

REALISMO JURÍDICO AMERICANO:

Surge en los EE.UU. de los años 30. Está protagonizado por
juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se
dedicaron a la práctica jurídica, muchos de ellos en la
judicatura (como jueces). Sus reflexiones vienen de un país de
common law13, y buena parte de ellas están referidas a esa
mentalidad jurídica. Sin embargo, también meditaron sobre el
statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes
para nosotros.

Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas

jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica (es decir,
rechazan la idea de que exista un derecho distinto de aquel a que obliga la realidad). La
ciencia jurídica sólo puede ocuparse de los hechos, de lo que

13 Derecho común o consuetudinario de tradición anglosajona. Está compuesto por normas no escritas ni
promulgadas o sancionadas, sino en reglas que van creando los jueces a medida que van resolviendo los casos.

27
ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las
decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre
todo en la decisión de un juez. Uno de los precedentes de este
Realismo jurídico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que
el derecho no es más que lo que los jueces dicen que es. Para
los realistas el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su
visión del derecho es sociologista, no normativista, porque el
derecho no está en la norma sino en la vida social.

Desconfían de los conceptos generales y de las reglas

supuestamente capaces de regular casos concretos a través de una
única decisión posible. Piensan que hay un abismo insalvable
entre la norma general (la que está contenida en el código) y la decisión del
juez (la que resuelve el caso concreto). En consecuencia, sólo es posible
saber lo que la norma dice de verdad después de que el juez
decida.

Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la

decisión, pero entendía que la decisión judicial es derecho por
ser norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la
norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización
normativista. La decisión del juez crea derecho porque
produce resultados sociales eficaces y útiles para la
sociedad. La medición de la juridicidad de la norma viene de la
mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las
sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y
económica. ¿Qué valor tiene, entonces, la norma jurídica? Según algunos
representantes del realismo jurídico la norma ofrece sólo una
especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el juez)
debe completar. Según otros, las normas sólo pueden ser
afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por

28
ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente
intentar predecir como decidirá el juez; en este sentido, las
normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino
descripciones más o menos afortunadas del comportamiento del
juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible
predecir su comportamiento, porque obedece a una cantidad
inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una
ciencia jurídica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma
jurídica es un elemento secundario en la teoría jurídica de los
realistas.

CRÍTICAS:
En primer lugar se critica su radicalidad. Es falso afirmar que
las normas no controlan en absoluto la decisión del juez (porque
recordemos que existe el prevaricato, que es un delito que consiste en proferir una decisión
contraria a la derecho). Además, si los jueces crean derecho, deben
estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto
ellos contestarían que el derecho se basa en última instancia en
la aceptación sociológica: la idea de soberano, por ejemplo, es
una ficción para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco
realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no
dependen de lo que digan los jueces: buena parte de las leyes
procesales, administrativas, las que crean universidades, etc.
no dependen del arbitrio interpretativo, pues son de obligatorio
cumplimiento.

Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas

acerca de la calificación como positivistas de los realistas
americanos. Por una parte, parece lógico considerarlos como
tales, porque identificarían el derecho con todo lo que decida
un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisión

29
procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su
contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurídico
con el desarrollo social y económico. En efecto, la valoración
acerca de la influencia social de la decisión es un elemento
básico en el derecho; esta actitud parece unir el derecho a
valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estaría un
tanto alejado del positivismo estricto, en la medida en que
introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de
determinar el derecho.

RONALD DWORKIN (POSITIVISMO INCLUYENTE)

La obra de este jurista norteamericano ha provocado un debate

muy amplio en la teoría jurídica anglosajona y ha obligado a
replantear el positivismo derivado de la obra de Hart. Como ya se
ha dicho, H. L. A. Hart describió el derecho como un conjunto de
normas que obtenían su validez última gracias a una norma de
reconocimiento que, a su vez, hallaba su aceptación en los
funcionarios y jueces encargados de aplicar las normas. Hart
entendía que la descripción de esta estructura podía realizarse
de manera libre de juicios de valor, permaneciendo, por tanto,
fiel al positivismo.

PRINCIPIOS Y PONDERACIÓN:
Las teorías de Hart fueron discutidas por el norteamericano Ronald
Dworkin. Él criticó la postura de Hart por reducir el derecho a un
sistema de reglas. Era un concepto insuficiente porque, según
Dworkin, existen otros preceptos llamados principios; la
experiencia muestra que los juristas discuten y razonan sobre
cuestiones jurídicas, especialmente en los casos considerados
difíciles, usando muchas veces estándares que no funcionan como

30
reglas, que además poseen una validez independiente de la regla
de reconocimiento.

Ahora bien, respeto a la diferencia entre las reglas y los

principios, Dworkin sostiene que los principios no se aplican
según el modelo “todo o nada”, porque las reglas comprenden un
supuesto para el que son válidas o no lo son, sin posiciones
intermedias; en cambio, los principios son más flexibles porque
no están ceñidos a un supuesto de hecho concreto; su empleo
requiere ponderación e, incluso, la competencia con otros
principios, y pueden emplearse en ámbitos variados del
ordenamiento e intervenir en un espectro amplio de problemas.

Estos principios jurídicos, en palabras de otro autor, ROBERT

ALEXY, se entienden como un “mandato de optimización”, pues
ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible
dependiendo de las posibilidades fácticas y jurídicas. Son
supuestos de hecho cuya consecuencia no está explícitamente
formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de
aplicación, cuya explicación es más concisa si se diferencian
con las normas tipo regla, cuyo supuesto de hecho y consecuencia
jurídica son claras, las reglas son normas que admiten una única
medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es
decir, son mandatos definitivos, de todo o nada.

Se debe aclarar que las reglas no derivan de los principios y su

diferencia principal es la forma en que se resuelven sus
conflictos (es decir, la forma en que definimos si aplicamos una u otra regla, cuando
parecen ser dos las aplicables al caso concreto): En cuanto a las reglas, para
la resolución de sus conflictos usamos los métodos tradicionales
de validez: especialidad (ley especial se aplica de preferencia a la ley general),

31
jerarquía (ley superior se aplica preferentemente en lugar de la ley inferior) y
temporalidad (ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior); mientras que
en cuanto a los principios, usamos la ponderación.

Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea

cumplido en gran medida sin plantear un supuesto de hecho claro,
es decir, admiten varias interpretaciones. Cuando usamos la
ponderación enfrentamos dos normas tipo principio, pero no para
derrotar a una sobre la otra, como ocurriría con las reglas,
sino para restringir una en favor de otra, otorgándole más poder
o más validez en un caso concreto.

EJERCICIO DE PONDERACIÓN (ROBERT ALEXY):

La ponderación es la forma en que se aplican los principios

jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de
mandatos de optimización.

Según la Ley de la ponderación, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción

o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro”.

Si se sigue esta Ley, la ponderación se puede dividir en tres

pasos que el propio Alexy identifica claramente:

1) Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno

de los principios.

2) Definir la importancia de la satisfacción del principio que

juega en sentido contrario.

32
3) Definirse si la importancia de la satisfacción del principio
contrario justifica la afectación o la no satisfacción del
otro. (Bernal Pulido, 2005).

TEORÍA DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD (DWORKIN):

El segundo aspecto afecta de manera más profunda al positivismo
jurídico, porque se refiere al origen de esos principios y a la
separación de derecho y moral. En efecto, mientras que las
reglas nacen mediante “hechos sociales” comprobables (como la elaboración
por una cámara de representantes y su posterior publicación), los principios no
dependen de hechos sociales; no podemos acudir a ningún boletín
oficial para comprobar su promulgación y sin embargo, son
derecho. ¿De dónde les viene esa juridicidad? Dworkin trata de
explicarlo elaborando una teoría nueva a la que denomina “derecho
como integridad”.

Este jurista plantea el problema desde el punto de vista del

juez, que debe identificar los criterios jurídicos precisos para
resolver un caso y comprueba que el sistema de reglas descrito
por los positivistas (las leyes) no se los proporciona por completo.
Es verdad que los positivistas (Hart, entre ellos) reconocían la
existencia de tales situaciones, pero afirmaban que en ellos los
jueces debían decidir según su arbitrio; los instrumentos que
emplearan para llegar a esa decisión podían ser de procedencia
diversa (incluyendo la moral), pero sólo adquirían juridicidad al ser
adoptados por el juez, fuente autorizada por el sistema para
producir decisiones jurídicamente válidas.

Sin embargo, Dworkin encuentra discutible esa remisión de todo lo

no legal al campo de lo a-jurídico. ¿Es que el principio que prohíbe el
enriquecimiento injusto es una mera exigencia moral? Parece que no, si tenemos

33
en cuenta su historia ya larga que recorre la historia del
derecho occidental.

REQUISITOS DE LOS PRINCIPIOS:

Para explicar esa juridicidad de los criterios extralegales (que

no son otra cosa que principios) que deben guiar la decisión del
Juez, Dworkin sostiene que tales criterios deben satisfacer dos
requisitos:

1) La dimensión de la coherencia. La solución al problema debe ser

coherente con la historia institucional de ese orden
jurídico. Es decir: Dworkin compara el derecho con la
literatura desde ciertos respectos y entiende que el derecho
es como una novela en cadena en la que cada capítulo está
escrito con un autor diferente que ha de desarrollar la trama
por su cuenta, pero conservando la coherencia con los
capítulos anteriores. En el derecho, el juez interpreta las
normas, pero esa interpretación debe respetar el conjunto
normativo (reglas, principios, precedentes, conceptos, etc.)
que conforman el orden jurídico en el que se mueve.

2) La interpretación elegida debe ser la más valiosa desde el punto

de vista de la teoría político-moral que sustenta el orden
jurídico en el que tiene lugar el problema. La solución
establecida por el juez debe ser correcta y justificada; para
ello ha de mostrar la estructura institucional de la
comunidad, que tiene una base moral. El orden jurídico está
basado en unos principios morales (la moralidad política, según Dworkin)
que le dan sentido y, por tanto, son parte del derecho. En
consecuencia, la decisión del juez debe basarse en la

34
 justificación moral que sustenta el ordenamiento y al
mismo tiempo ha de ser compatible con las normas y
prácticas de ese mismo orden, es decir, asimilable al
orden jurídico positivo de esa sociedad.

Ahora bien, esos principios morales, ¿de dónde proceden? Dworkin

aclara que la “moralidad política” de la que habla no es la
simplemente mayoritaria de la sociedad, sino que está formada
por los argumentos morales propios de esa cultura, porque son
los que le dan sentido. Él piensa que una sociedad determinada
existe porque ha surgido a partir del desarrollo de ciertos
principios; no se trata de una mera comprobación sociológica
empírica, porque puede haber ciudadanos que no compartan esos
valores, pero si queremos comportarnos de acuerdo con los
valores que explican el sistema jurídico-político debemos
adoptar tales principios.

No está claro hasta qué punto esta moral puede ser considerada
objetiva o es producto del consenso contingente. Dworkin explica
que esos preceptos morales no son pretensiones arbitrarias o
pasionales, ya que pueden ser argumentados de manera razonable y
fundamentada, aunque siempre dentro de esa misma moral. No es
posible, en cambio, conseguir fundamentos más allá de una
empresa moral concreta, porque no hay ninguna realidad externa
que sirva para medir la propia moral como conjunto. Posiblemente
Dworkin pretende decir que no existe ninguna moral universal, tal
y como la defendida por el iusnaturalismo.

35