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Tema: 2
Comisión: 18:30
Integrantes Grupo 2 y Grupo 8:
-Flores, Sergio Daniel (DNI: 39.304.872)
-Forchino, Nahuel Alejandro (DNI: 37.860.533)
-Destefanis, Juan Antonio (DNI: 34.469.351)
-Gómez, Fernando Arturo Javier (DNI: 37.316.391)
-Bazán, Mariano (DNI: 39.297.251)
-Miretti, José Adriano (DNI: 28.372.929)
-Guitian, Eduardo (DNI: 21.576.339)
En el ámbito amplio del derecho, la estrategia jurídica debe ser una base fundamental de la
formación del futuro abogado. Ocurre mucho, que los egresados aprenden sobre estrategias
jurídicas con el correr de la experiencia, y no en la faz académica donde es el punto central. Por
eso es que los juristas deben investigar, analizar y plantear qué es una estrategia jurídica, y así
vemos que la estrategia jurídica es la ordenación de medios para lograr objetivos generales en el
derecho. Uno de los grandes estrategas en el mundo fue Maquiavelo, quien plantea soluciones a
distintos problemas en su libro “EL PRINCIPE” donde demuestra cómo encarar un problema y
lograr una solución positiva. Para desarrollar en palabras simples lo que es una estrategia jurídica,
debemos conocer el problema. Luego, analizar las distintas opciones que pueden presentarse para
sustentar y sostener el problema por la parte contraria. Y así, las bases con las que se puede
destruir el sustento del problema. Como ultimo conclusión, debemos plantear la solución jurídica
al problema planteado. También puede ocurrir que haya un caso que ya esté en los estrados
judiciales. En estos casos, el abogado debe revisar las estrategias con las que pueda frenar y dar
solución al problema que se plantea. Por tanto, podemos decir que la vida profesional de la mujer
y el hombre de derecho, debe estar munida de estrategias. De lo contrario, tendrá un fracaso en su
accionar. Dentro del planteamiento de la estrategia, descubrimos como abogados que estamos
para defender la justicia. Pero esa justicia que defendemos los abogados se contrapone con las
leyes de un Estado. Vemos la contraposición de la justicia a las leyes, entonces las estrategias van
muchas veces a contraponerse a las leyes para lograr un justicia verdadera, real, pronta y
efectiva.1
Se aprovechan las perspectivas del integrativismo de la teoría trialista del mundo jurídico para
evidenciar la necesidad del desarrollo de la estrategia jurídica. La teoría trialista, elaborada
básicamente por Werner Golschmidt, sostiene que el derecho debe ser construido con repartos
(dimensión sociológica) descriptos e integrados por normas (dimensión normológica ) y
valorados ambos por un complejo de valores que culmina en la justicia (dimensión dikelógica).
Los repartos son adjudicaciones de lo que favorece o perjudica la vida (“potencia” e
“impotencia”) que provienen de la conducta de seres humanos determinables. El trialismo es una
de las respuestas al desafío de la complejidad, muy destacado en nuestros días. 2
El derecho es una expresión de la vida muy importante y entonces hay que mantenerlo
constantemente adecuado a las necesidades de la vida. Hay que evitar que el derecho sea limitado
a sólo normas porque esto esconde realidades muy importantes, y también referencias a valores
significativos. Por eso es un deber de todos, mantener el derecho como un patrimonio de todos, y
no de ciertos profesionales que por valiosos que sean, no representan totalmente a la sociedad,
1
https://youtu.be/gBEL6ERNbVM - Estrategia Jurídica. Ab. Teodoro Saravia.
2
www.centrodefilosofia.org.ar/investigacionydocencia46.htm - La Estrategia Jurídica, una deuda del derecho actual.
Dr. Miguel Ciuro Caldani.
por lo que es muy importante que se siga investigando el derecho, es la responsabilidad de las
nuevas generaciones.3
3
https://youtu.be/NEoj4OhnfQU - Dr. Miguel Ciuro Caldani
conciencia de la realidad en la que uno se desenvuelve. En ese caso, la estrategia está llamada
fuertemente al fracaso. Hay que tener en cuenta dónde uno está (la realidad social). Hay que tener
en cuenta en realidad, la plenitud de la situación donde uno está. Se suele hablar con una cláusula
que se llama FOBA (Fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas). Las fortalezas son
propias, las oportunidades son extrañas, no son dadas. Las debilidades son propias, y las
amenazas son extrañas. Esto contribuye al relevamiento del terreno, de la situación. Uno debe
preguntarse en qué lugar está situado. Esto hace cualquier estratega. Colocado en un lugar, debe
abarcar en ese lugar las posibilidades que tiene. Qué es lo que puede lograr. Para saber lo que
puede lograr y lo que puede decidir. Y así, tiene que calcular diversas opciones con costos y
beneficios. Hay que conocer las posibilidades, y pensar cada una cuánto cuesta, y cuánto otorga.
Y, las decisiones que uno puede tomar, son de fortalecimiento y de enfrentamiento. La estrategia
jurídica que hay que recuperar, y que hace a la vida de uno, es consolidar la fuerza que uno
mismo tiene. Y así luego, uno puede relacionarse, con eventuales clientes, con colegas con los
que puede asociarse. 4
5
https://youtu.be/bRwGscW4dsc Perspectivas Trialistas de la Cultura Jurídica. Año 2018. Ciclo de conferencias de
la Maestría en Filosofía del Derecho.
6
Epistemología de la Complejidad. Edgar Morin. Librería Lex.
Estrategias procesales para la solución de conflictos
Desde la perspectiva trialista, Ciuro Caldani1 sostiene que la escuela de la exégesis (movimiento
de interpretación del derecho cuyos postulados sostenían la interpretación de la norma por la
norma misma, dando preeminencia al derecho positivo), entre otras graves limitaciones que
produjo en el pensamiento jurídico, se encuentra la de haber empobrecido las perspectivas
estratégicas en los abogados litigantes. Se promovió la circunscripción de la actividad de los
abogados a la práctica tribunalicia y estatal. Según dicha escuela, los planteos estratégicos eran
perspectivas que correspondían sólo al legislador. La conciencia estratégica que debe tener el
hombre de derecho había quedado decididamente desplazada a los ámbitos de la economía y la
política.
La estrategia jurídica puede ser definida como la ordenación de los medios para lograr el objetivo
general del derecho perseguido. Mientras que la táctica jurídica se conceptualiza como los
medios específicos para el cumplimiento de esa estrategia. La estrategia posee un sentido
macrojurídico, en tanto que la táctica tiene un sentido microjurídico. Uno de los enfoques que el
derecho debe reasumir es el macrojurídico, que ha dejado demasiado tiempo en manos de
políticos y economistas, en detrimento de lo que se espera que el aporte. Si bien es cierto que la
abogacía posee una larga y valiosa trayectoria casuística y tribunalicia, lo concreto es que la
solución de cada caso se enriquece con una perspectiva estratégica. Es beneficioso que el
abogado esté en condiciones de comprender el panorama de conjunto, y la conveniencia de poder
convivir y dialogar con otros especialistas al respecto. Ante un caso, el abogado debe saber, por
ejemplo, si le conviene o no avanzar por las vías civil, administrativa o penal. Procesal judicial,
arbitral, conciliatoria, etcétera. Para lograr no sólo el propósito táctico sino el objetivo estratégico
de su cliente. Debe comprender los significados no sólo jurídicos, sino económicos, sanitarios,
científicos, antropológicos, etcétera. El abogado necesita una correcta estrategia jurídica que le
permita participar lúcida y eficazmente en las estrategias de otras áreas de la vida social que, sin
esa capacidad puede llegar a trabar o a servir en exceso.
A) Dimensión sociológica
En términos jurídico-sociológico hay que lograr el mayor aprovechamiento de las
oportunidades. Toda estrategia supone realizar una conjetura de cómo se desenvolverán los
acontecimientos y de qué manera decidirán los demás, tratando de influir para que ocurra lo
1 Ciuro Caldan, La estrategia jurídica, una deuda del derecho actual. Publicado en “Estrategia Jurídica”, Rosario, UNR Editora, 2011.
http://www.centrodefilosofia.org/IyD/IyD46_6.pdf
deseado. Esto necesita de conocimientos jurídicos y, además, de conocimientos
metajurídicos, como la sociología, la psicología, la economía, etcétera.
La estrategia debe tener muy claro cuál es la verdadera naturaleza (clave) del problema; los
frentes estratégicos donde están las partes, el frente de operaciones, que es el campo donde se
desarrolla el conflicto (el espacio procesal, contractual, etc.), las posiciones estratégicas (En
el planteo procesal, la demanda y su contestación), la especificidad de las potencias y las
impotencias (es decir los beneficios y los costos), y, lo más importante, hacia donde se desea
llegar.
Una buena estrategia debe considerar las fortalezas y las debilidades, tiene que tener en
cuenta los límites necesarios que impone la naturaleza de las cosas. Debe ser factible.
Conlleva tener la estructura necesaria (capital, trabajo, naturaleza, etc.) y la disposición
requerida. Asimismo, es imprescindible saber cuáles son los recursos con que se puede
sostener una decisión, cual es la comprensión (judicial, social) que pueden obtener las
posiciones propias y las ajenas. Las tácticas y estrategias jurídicas requieren a menudo clima
social, en este sentido los medios de comunicación pueden influir de forma positiva o
negativa. Siempre es importante atender a la vanguardia, pero también a la retaguardia, de
igual forma hay que considerar la posibilidad de caminos alternativos y la retirada. A veces es
conveniente cortar la retirada del enemigo y, en otros casos, facilitarla.
B) Dimensión Dikelógica
Desde este punto de vista son desplegables sentidos estratégicos de referencia a distintos
valores; a diversas clases de justicia. El complejo de valores, que culmina en la justicia,
abarca otros valores como la utilidad, la salud, la verdad, etcétera. Es importante tener en
cuenta los valores que establece una estrategia, y la medida en que dichos valores se han
alcanzado. La visión estratégica del derecho se hace más intensa cuando se advierte que hay
clases de justicia que se remiten más al todo o al conjunto que a lo individual o particular
Las aplicaciones de la justicia a la realidad suelen ser resueltas de manera relativamente
simplificada según orientaciones brindadas por criterios generales, pero a veces se
considera que estos criterios son falsos o no sirven para los casos planteados. Las
particularidades de los grandes problemas hacen que con mucha frecuencia deban ser
superados por valoraciones completas, exigentes de profunda creatividad.
Andrea Meroi2, partiendo de que la teoría del conflicto brinda categorías para el análisis
estático y dinámico3 del mismo, busca centrar su análisis en la estrategia del proceso
judicial, con el propósito de demostrar que son valiosas y posibles las opciones
estratégicas a fin de lograr los objetivos perseguidos. Tanto como medio de solución de
conflictos, cuanto como sucesión de actos concatenados dirigidos a un fin, el proceso
aparece como un espléndido ámbito para despliegues estratégicos y tácticos.
Desde la perspectiva de esta autora, una estrategia procesal adecuada debería comenzar
por establecer claramente los objetivos del cliente, “legítimo dueño del conflicto”.
En segundo lugar, es menester realizar una lista de los posibles cursos de acción,
acompañados de un análisis de los costes y beneficios, las posibilidades y los límites (en
tiempo, dinero, relaciones humanas, etcétera) de cada una de las alternativas.
*ante quien demando (ante que juez lo hago), es una pregunta que plantea frecuentes
problemas y, al mismo tiempo, brinda opciones que pueden confluir en el armado
estratégico.
*la elección estratégica del demandado (contra quien demando). Es viable en las
hipótesis de múltiples colegitimados pasivos. Aparecen diversos criterios de opción: ¿el
2 Meroi, Andrea, Sobre estrategia y proceso, Centro de Estudios Procesales (CEP) Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario.
https://es.scribd.com/document/175253311/Sobre-Estrategia-y-Proceso
3 Entelman, Remo, Editorial GEDISA,2011. https://es.scribd.com/document/350920883/Remo-Entelman-Teoria-de-Conflictos-pdf
solvente? ¿El más indiscutiblemente responsable? ¿El que será fuente de más y mejor
prueba? Sólo uno, algunos, ¿o todos ellos?
*el objeto demandado (que demando). Puede ser utilizado estratégicamente en función de la
subversión de los fines para los que determinado proceso fue pensado o en función del
ocultamiento del real objetivo perseguido por el actor (por ejemplo, a veces el actor dice que
pretende alimentos, pero, en realidad, lo que quiere es provocar daño al demandado).
*la causa de la pretensión (Por qué demando). Este elemento de la pretensión ha sido definido
como el fundamento en el que el demandante sustenta su petición de tutela jurídica al
organismo jurisdiccional. Este elemento otorga un abanico de posibilidades estratégicas a la
hora de definir su estrategia procesal.
B) Estrategias de la contestación de la demanda
Ante todo, corresponde que quien se encuentra en esta posición realice un estricto análisis de
costo-beneficio en la demora. Este elemento será determinante para preferir un proceso largo
y atiborrado de incidentes y recursos, una discreta defensa o, por supuesto, un oportuno
allanamiento. Es que el demandado tiene distintos posibles modos de reacción: abstención,
sumisión, confesión, reconocimiento, etcétera.
C) Estrategias de la prueba
En esta etapa son varios los elementos a considerar para la toma de decisiones
estratégicamente adecuadas:
1)la regla de onus probandi (carga de la prueba) en el caso concreto y los problemas
jurisdiccionales que pueden plantearse.
2)la situación de sobreabundancia o escasez probatoria en el caso.
3)los elevados costes de ciertas medidas probatoria.
4)la duración del período probatorio y a quién beneficia y a quien perjudica su eventual
clausura reglamentaria.
D) Estrategias de los alegatos
Un alegato bien organizado y bellamente escrito concitará mayor atención, por parte del juez,
que otro repetitivo o totalmente prescindible. Si bien el objeto del alegato es la ponderación
de los medios probatorios producidos a la luz de las afirmaciones de la causa, no es
infrecuente que los litigantes aprovechen, esta instancia procesal para otros fines estratégicos.
A modo de conclusión se puede decir que a nadie escapa el escenario ideal que brinda la
solución de conflictos, en general, y del proceso, en particular, para los despliegues estratégicos.
Resulta valioso encarar el estudio científico de la estrategia en la toma de decisiones de cada
una de las
alternativas que se nos presentan cuando nos enfrentamos a un conflicto, y a la necesidad de su
resolución
Métodos autocompositivos y heterocompositivos de resolucion de conflictos
Para poder definir los metodos autocompositivos primero tenemos que establecer que
significa la palabra autocomposición. Para Junco Vargas la autocomposición es “una
actividad privada que realizan las partes con el propósito de buscar entre sí una solución, sin
tener que acudir al Estado o a un tercero para poder encontrar una fórmula de arreglo”1.
Con lo expuesto por Vargas deducimos que los métodos autocompositivos consisten en que
las mismas partes, que tienen un conflicto, con la intención de evitar llegar a un proceso
judicial, con lo tedioso, largo y costoso que son, y encontrar una solución al problema por su
propia cuenta por medio del trabajo en conjunto de ambos partes por igual, para llegar a un
arreglo, el cual pueda beneficiarlos en lo que mayor se pueda y no perjudicarlos en la medida
de lo posible. El hecho de que sea propio de la voluntad de las partes no implica que no
puedan participar terceros, siempre teniendo en cuenta lo que dicen tanto highton como
alvarez referido a que a lo sumo puede llegar a participar un tercero, pero solo para actuar
como un mero facilitador de la comunicación interpartes, ayudandolas a poner de manifiesto
sus verdaderos intereses de manera clara, ademas de sus posiciones para que estas puedan
encontrar una solucion al conflicto2. Lo ventajoso de la automposición es que al no tener
invertención del estado no se sufren, como se dijo anteriormente, lo tedioso, engorroso, largo
y costoso de un problema judicial, ademas de la posiblidad de lograr un acuerdo pacifico.
Como manifiestan highton y alvarez cuando se logra dicho acuerdo amable y voluntario las
partes “cumplen lo autoimpiuesto espontaneamente con mucha mayor frecuencia que en los
casos en que la cuestion ha sido por una sentencia final de juicio”3.
Negociación:
Negociar no es una ciencia, no es un método que solo los eruditos utilizan, sino que es algo
más cotidiano y normal de lo que creemos. Todos negociamos en nuestra vida, negociamos
con nuestras amistades para establecer quien será el encargado de poner su casa para una
fiesta, quien ira a comprar, hasta negociamos con el vendedor de cualquier producto para ver
si puede hacernos un precio menor al que está establecido como oficial, el famoso “regateo”.
En palabras de Jaramillo “es una actividad permanente y cotidiana que realizan los hombres.
No es, pues, en manera alguna una acción desconocida, extraña o ajena a la realidad
humana”9. Negociar es humano, y como parte del propio ser humano es factible de
aprenderse y mejorarse en ello10. La negociación es una forma de conseguir lo que queremos
de otra persona y resolver un asunto. Para Fisher, Ury y Patton conforma una comunicación
de doble vía para llegar a un acuerdo entre partes, quienes comparten algunos intereses en
común y otros contrapuestos11. Es un proceso voluntario en el cual las partes cooperan y
hacen nacer soluciones, surgidas del dialogo y la exposición de sus intereses, a sus conflictos,
sin la intervención de un tercero. Como todo método de resolución de conflictos, justamente
quiere resolver una controversia entre partes con el ideal de que dicha solución satisfaga de
manera razonable y justa a los intereses, objetivos y necesidades de las partes. Pero no todas
las situaciones en que se negocia son iguales. Hay situaciones en las cuales hay gente que
pierde y gente que gana, situaciones en donde ambos ganan y hasta situaciones donde ambos
pierden al no satisfacer en su totalidad su lista de intereses. Por eso es importante que
siempre, en la medida de lo posible, el negociador tenga una rápida capacidad de adaptación,
sabiendo sus puntos fuertes y débiles, así como los de la otra persona. Por esto debemos saber
que en toda negociación puede haber momentos colaborativos y momentos competitivos12.
Por lo anterior podemos diferenciar 2 tipos de negociación a modo de clasificación, una en la
cual la piedra basal es la competitividad y otra en la cual dicha piedra es la colaboración.
Ponti Franc establece a modo de explicación, causales típicas en las cuales es necesaria la
competitividad por sobre la colaboración. Entre ellas está: cuando se trata de negociaciones
que posiblemente no se repitan, por lo tanto la relación entre ambas partes importe poco y
nada. Cuando las partes quieran el 100% de sus intereses satisfechos, por lo cual, al ser una
negociación de ganar o perder, ambas competirán para lograr ese 100%. En estas por lo
general lo único que importa es el precio, o el monto, o el objeto en sí mismo que las partes se
disputan y, como se dijo antes, poco y nada importa la buena relación o mantención de la
relación con la otra parte13. Y obviamente cuando de antemano se sabe que la otra parte será
agresiva de entrada, es una cuestión lógica que el sujeto que sabe que el otro será agresivo
tome esa misma postura. Como todo, tiene sus pros y sus contras. Dentro de los contras
podemos establecer que a medida que pasa el tiempo sin resolverse el conflicto produzca la
9 Jaramillo Mario, Justicia por consenso, introducción a los sitemas alternos de resolución de conflictos, Colombia, Editorial Presencia Ltda, 1996, pag.98
10 Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sáenz López, Karla Annett. Métodos Alternos de Solución de Controversias. Ed. CECSA, México, 2006, p. 52.
11 Fisher Roger,Ury William, Patton Bruce, Si de acuerdo cómo negociar sin ceder, Editorial Norma, pág. 18, http://cebem.org/cmsfiles/articulos/SI_de_Acuerdo.pdf
12,13 Ponti, Franc. Los Caminos de la Negociación. Personas, estrategias y técnicas. Ed. Granica. Argentina. 2007. p. 26-27
https://books.google.com.ar/books?id=EDEo2_ad8M0C&lpg=PA15&ots=f-
1Nv2PpSI&dq=ponti%20franc%20%20caminos%20de%20la%20negociacion&lr&hl=es&pg=PA25#v=onepage&q=ponti%20franc%20%20camino
s%20de%20la%20negociacion&f=false
14 Cámara de comercio de Bogotá, Una visión internacional de la negociación, pág. 53. https://bibliotecadigital.ccb.org.co/handle/11520/21135
dificultad de solucionar dicho problema y termine convirtiéndose en una lucha de personas y
voluntades14. Por lo general se buscan las soluciones pierde/gana, ganar lo más posible, no
mostrar debilidad, mantenerse siempre a la ofensiva polarizando la relación de las personas
negociantes. Dentro de los beneficios podemos encontrar la no necesidad de confianza para
lograr negociar, ganar prematuramente doblegando la voluntad del otro y no tener la
necesidad de demostrar o exponer los verdaderos intereses15.
Según Henon-Risso un buen negociador debe poseer las siguientes características: tener un
pensamiento claro y rápido, con una muy buena facilidad de expresión y utilización de las
palabras y gestos, una capacidad de análisis de la situación propia y de la otra persona,
además de una buena habilidad de síntesis para identificar lo que lo favorece y perjudica a el y
al otro, no perder la calma teniendo en claro sus objetivos. Tener paciencia al mostrar su
punto de vista y al desarrollar su estrategia, a la vez que tener la misma paciencia para con la
otra persona para evitar discutir , pero por sobre todo tener objetividad.16
Conciliación:
Es una forma de resolución de conflictos, la cual se considera como paso previo a lo que serían
los métodos heterocompositivos como la mediación y el arbitraje. Jaramillo lo define como “un
mecanismo que permite a las partes llegar a un acuerdo en todas aquellas materias susceptibles
de transacción, con la intervención de un tercero imparcial que ayuda y propone fórmulas de
arreglo”17. Se busca evitar la producción de un proceso judicial ulterior. Podría confundirse
este método con uno heterocompositivo, al estar participando además de las partes, un tercero,
que conoce el contexto en el cual el conflicto se desarrolla. Pero posee una gran diferencia con
aquellos. En este método el tercero participante, el conciliador, solo tiene la función de impulsar
fórmulas de solución o propuestas para resolver el problema, que son hechas por el mismo, a
partir del conocimiento y dialogo con las partes y, a diferencia claramente de los sujetos
decisores de los métodos heterocompositivos no puede obligarlos a obedecer o seguir esas
soluciones propuestas por el, sino que son las mismas partes quienes pueden optar en continuar
con el conflicto o acabarlo siguiendo alguna de las propuestas del conciliador. En palabras de
Peña González, el conciliador puede proponer soluciones, pero no imponerlas18. Se fundamenta
en la buena voluntad y libertad de las partes, las cuales deben tener un consentimiento mutuo
de llevar su conflicto a una proposición de soluciones que formulara el conciliador,
independientemente si después terminan optando por una de ellas o no. Posee como
características además de lo ya dicho anteriormente que el conciliador por lo general es
conocedor de la materia conflictual, abarcando conocimientos de la negociación como de
sociología19.
Lo interesante de este método, a mi parecer, es la figura del conciliador, el cual como se dijo
antes es quien propone soluciones. Posee las siguientes características: es imparcial, es experto,
orienta propone e informa a las partes guiando a las partes a solucionar el problema,
15 Manzano noguera, maría cristina, La negociación una alternativa en solución de conflictos, Facultad de ciencias jurídicas Santa Fe Bogotá, 2000, pág. 39 a 41.
https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis19.pdf
16 Apud. Henón-Risso, Jorge en Maralet, Juan. Negociación en acción. Ed. Díaz de Santos Madrid, 2007. https://books.google.com.ar/books?id=g-
RIu9vNETIC&lpg=PA3&ots=EdQKS3ynqI&dq=henon%20risso%20negociacion%20en%20accion&lr&hl=es&pg=PA3#v=onepage&q=henon%20risso%20negociacion%20en%20accion
&f=false
17 Jaramillo Mario, Justicia por consenso, introducción a los sistemas alternos de resolución de conflictos, Colombia, Editorial Presencia Ltda, 1996, pág. 55
18 Peña González, Oscar. Conciliación extrajudicial. Teoría y práctica. Ed. APECC. Perú. 2001
19 River Neutze, Antonio Guillermo, Arbitraje y conciliación: alternativas extrajudiciales de resolución de conflictos, Guatemala, 2001, pág. 14
proveyéndolas de fórmulas para superar sus diferencias y llegar a un acuerdo20. Junco Vargas
establece que todo buen conciliador debe tener buena capacidad investigativa, paciencia, la
habilidad para generar confianza con las partes, ser imparcial, ser transparente, ser creativo a la
hora de proponer soluciones, y firme a la hora de argumentar el por qué propone esas
decisiones21. A la hora decidir se hará constar en un documento si las partes llegaron a un
acuerdo o no.
La figura destacada en este método es el árbitro, el cual en palabras de Fernández del Castillo
es aquel tercero imparcial, en el cual las partes depositan explícitamente su solución,
invistiéndolo de facultades para emitir una resolución firme, que pone fin a la controversia por
medio de una resolución, el llamado laudo arbitral25. Como característica distintiva, según
Caivano, el árbitro solo puede pronunciarse sobre cuestiones que le han sido sometidas y debe
resolver en un determinado tiempo establecido por las partes, obviamente referido a materias
que puedan ser susceptibles de someterse a arbitraje26. Además del laudo arbitral como
instrumento en donde se expresa la decisión del árbitro, otros elementos importantes del proceso
arbitral son, según Gorjón Gómez, el convenio arbitral en el cual las partes acuerdan la
transferencia de derechos y obligaciones al árbitro. Ellas mismas transmiten al árbitro la
facultad de resolver las controversias que hayan surgido o puedan surgir. Este convenio consta
de una cláusula arbitral, que se da cuando el conflicto no existe, y del compromiso arbitral que
se da cuando el conflicto ya existe27. Para hablar de la resolución que pone fin al proceso, el
laudo arbitral, citar las palabras de Caivano es conveniente “el laudo es mediante lo cual los
árbitros resuelven el litigio que las partes le sometieron. Este acto es la expresión más concreta
de la jurisdicción que ellos ejercen (…) es el resultado de un juicio contradictorio de
20 Artículo 2do., Fracción X de la Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León.
https://www.pjenl.gob.mx/CJ/Transparencia/01MJ/LMASCENL(2).pdf
21 Junco Vargas, José Roberto. La Conciliación. Aspectos sustanciales y procesales y en el sistema acusatorio. 5ta. ed., Ed. Temis, Bogotá, 2007, pág. 22 a 32.Link ya citado
22 Caivano, Roque, El arbitraje: Nociones introductorias, Buenos aires. http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf
23 Jaramillo Mario, Justicia Por Consenso. Introducción a los sistemas alternos a la solución de conflictos, Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996. pág. 38
24 Perez Saucede, Benito Jose, Metodos alternos de solución de conflictos: Justicia alternativa y restaurativa de la cultura de la paz, Universidad de Nuevo Leon, 2011.
http://cdigital.dgb.uanl.mx/te/1080089679.PDF
25 Pérez Fernández del Castillo, Othón. Manual básico del conciliador. Repeticiones Gráficas, S.A., México. 2003. pág. 1
26 Caivano, Roque, El arbitraje: Nociones introductorias, Buenos aires. Link ya citado.
27 Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sáenz López, Karla Annett. Métodos Alternos de Solución de Controversias. Ed. CECSA, México, 2006, pág. 133.
conocimiento, enderezado a obtener certidumbre respecto de una situación fáctica y jurídica
determinada”28. Ese laudo arbitral, siguiendo la función del árbitro, solo puede referirse a las
materias las cuales las partes le han sometido a su resolución, no de otras cosas, tiene carácter
de cosa juzgada y se equipara a un título ejecutivo y a las sentencias29. Dicho laudo no posee
imperium, es decir no es susceptible de ser ejecutado a la fuerza, pero si el estado pone a
disposición su imperium, junto con la estructura para hacer ejecutar el laudo. Como equiparable
a una sentencia, este tiene la posibilidad de poder ser revisado y controlado por el sistema
judicial, ya sea por la nulidad o por la vía de la apelación30.
Para culminar con este método, se expondrá una clasificación de los arbitrajes: -1 Institucional:
las partes trasladan la organización de un arbitraje a una institución especializada en la tarea
arbitral31. Caivano dice que se prevé la participación de una entidad administrativa que organiza
el trámite y que presta servicios para que la contienda sea resuelta de manera más eficaz.
Habitualmente tienen listas de árbitros, de las cuales las partes eligen, junto con procedimientos
y modelos de acuerdo arbitral, proveyendo infraestructura y personal necesario para llevar a
cabo el juicio arbitral, fijando sede, resolviendo recusaciones de los árbitros elegidos, el idioma
en que se llevara a cabo el juicio arbitral, etc32. -2 Ad Hoc: según Santos Belandro, se da cuando
las partes van a regular su proceso directamente y se abstienen de dar conocimiento a una
institución arbitral, señalando sus propias reglas pertinentes al caso concreto33. Caivano agrega
a esta definición que las partes son las que acordarán las normas a las cuales se adecuara el
árbitro, que ha sido elegido por ellas, proveerle todo lo necesario para poder llevar a cabo el
juicio, establecer los mecanismos de su elección, el idioma, fijarles plazo para emitir el laudo,
los recursos que podrán oponerse, métodos de coerción ante el incumplimiento o indisciplina,
etc34. Siguiendo a Caivano podemos establecer más clasificaciones, como los amigables
componedores y los árbitros de derecho, en la cual los primeros prescinden de las normas
jurídicas positivas fallando según su leal saber y entender estando facultado por las partes para
resolver simplemente pidiendo explicaciones de los documentos recibidos por las partes sin
estar sujetos a solemnidades de un proceso en concreto. Los árbitros de derecho, o árbitros iuris,
en cambio sí actúan según formalidades legales, deciden según el derecho positivo vigente en
forma similar como lo haría un magistrado, además de que su laudo debe estar justificado en
derecho. Agrega además tanto el arbitraje voluntario, que es en donde las partes pueden
someterse voluntariamente al arbitraje o no, pudiendo tomar otros caminos de resolución de
conflictos, y el arbitraje forzoso que es aquel en donde la ley misma les impone a las partes que
para ciertas materias en conflicto se debe ir a arbitraje. En palabras de Caivano “ no es la
voluntad de las partes la que sustrae la contienda del conocimiento de los jueces estatales, sino
una disposición legal que lo establece como forzoso, siendo el legislador quien decide la
sujeción del caso a arbitraje”35. Como ultima clasificación podemos decir que hay arbitraje
nacional, cuando se versen sobre cuestiones de la nación, e internacional cuando se encuentren
comprometidos intereses entre naciones36. Para terminar, se establecerá que solo pueden ser
Los profesionales del derecho u operadores jurídicos, en general, empiezan a observar que
existe otro modo de abordar de manera eficiente los conflictos sin acudir a los tribunales. Así,
pueden servir los intereses de sus clientes o justiciables asistiendo y conduciendo la
negociación que se desarrolle en cada caso desde el modelo de negociación colaborativa.
Este modelo le proporciona al asesor jurídico una herramienta valiosa para alentar a las partes
a transitar el camino de la cooperación para solucionar los problemas satisfactoriamente.
El Derecho colaborativo surge con vocación de permanencia y como germen de una nueva
manera de trabajar en la consecución de la justicia a través de la mejor defensa de las
necesidades que presentan las partes. El planteamiento de este objetivo pasa por analizar los
conflictos desde el enfoque más adecuado y desde una perspectiva alejada del litigio y
cercana al acuerdo. En todo caso, el derecho colaborativo puede no ser adecuado para todos
los supuestos y el profesional debe sopesar todas las ventajas y riesgos en cada caso,
atendiendo a las expectativas que tiene el cliente. Es esencial tener en cuenta que el ejercicio
del derecho colaborativo implica que el profesional no va a llevar el asunto en cuestión ante
los tribunales y si las partes finalmente desean acudir a pleito se derivará dicho asunto a otro
abogado.
Muchos de los ciudadanos que piden asesoramiento legal o que piensan en acudir a los
tribunales para acceder a la justicia, ven dificultadas sus posibilidades e incierto el tiempo y
resultado de sus actuaciones.
Esta situación, junto con la evidencia de que la resolución judicial no satisface en la mayoría
de los casos los intereses de las partes, o al menos de una de ellas que vea desestimadas sus
pretensiones, se pone la mirada en otros modos de resolver las controversias. Precisamente, la
especialización de profesionales en la búsqueda de los métodos más adecuados para resolver
las disputas hace que el derecho colaborativo se convierta en una alternativa práctica y real
para que quienes planteen sus pretensiones no se levanten de la mesa de sus asesores. Sin
embargo, más allá de lo puntual del análisis económico, debe advertirse que el acceso a la
justicia no sólo se logra a través de los tribunales, sino que puede obtenerse también
consiguiendo extrajudicialmente una solución satisfactoria y eficiente a los problemas
planteados. 7
El Derecho Colaborativo está inmerso en eso que se ha venido en llamar el cambio de paradigma
que propugna el tránsito de la justicia confrontativa a la justicia del acuerdo. 8 El contexto, por
consiguiente, no es otro sino el de los métodos alternativos de resolución de conflictos visto como
un método extrajudicial de solución de disputas, es asimismo una puerta de acceso a la
justicia al permitir a las partes encontrar una solución adecuada y eficaz para la satisfacción
de sus intereses.
7
- WWW.LEYDERECHO.ORG – derecho colaborativo/ (07/06/19)
8
- Cruce y descruce de miradas al derecho colaborativo; Luis Bueno Ochoa.- 2015.- p.5
3
Nacimiento
Este sistema relativamente moderno, nace en los EEUU, a finales de los años 80, donde u
abogado de Minneapolis, Stuart Webb9, tras defender por unos casi veinte años a unos
clientes en los tribunales, comienza a interesarse por métodos 10alternativos de resolución de
conflicto, dejando atrás los procesos estandarizados, con el fin de lograr soluciones más
adaptadas a las circunstancias de cada conflicto.
En primer lugar, pone su mira en la mediación, sin embargo, se propone buscar un nuevo
método basado más en la negociación, en el que intervinieran abogados que defendieran los
intereses de sus respectivos clientes, pero fuera de tribunales.
Para esto aviso a sus clientes que buscaría resolver sus divorcios, pero sin acudir a las
barandillas judiciales, retirando su ayuda en el caso de que decidieran acudir a la resolución
de un juez para poner fin a las controversistas, para los que recomendaba que acudieran a un
abogado con temperamento más litigioso.
Es asi como en los años noventa, se proclama abogado colaborativo, limitando su actuación a
este tipo de procesos
A su vez, en otra parte del país, en california, dos psicólogas, Nurse y Thomson , había
empezado a orientar a las parejas divorciadas en una vía más constructiva, dando un
enfoque diferente a los divorcios. Es entonces que, en 1993, deciden poner en conjunto sus
perspectivas e ideas, desarrollándose así en comienzo de la practica colaborativa
interdisciplinaria. Dando lugar esto a la creación de distintos organismos a fin de promover
la colaboración interdisciplinaria, entre profesionales de distintas ramas, como fue la
America intitute of Colavorative Professionals y la International Academi of Colavorative
Professionals en Canadá.
Es tal el éxito de estas academias por la practica colaborativa, que en 2009, elaborando un
texto normativo que regule el proceso colaborativo, el que es adoptado por la Unifform Law
Commission, poniéndola a disposición de cada uno de los estados para que la
promulgaran.11
El desarrollado papel de la ICAM (International Academy of Colaborative Professionals) ha
sido de gran importancia para promover el crecimiento de la practica colaborativa. Este
organismo tiene y ha tenido como misión principal la de establecer los elementos esenciales,
normas éticas y prácticas en el ámbito colaborativo, unificando criterios; así como fomentar la
formación de los profesionales y liderar e integrar la comunidad colaborativa.12
Así se ha definido al derecho colaborativo como un estándar para un proceso de resolución de
conflicto de carácter voluntario en el que las partes resuelvan sin recurrir a un litigio.
Esto así ya que las necesidades de las partes no quedan satisfechas con el sistema
contemporáneo de la Justicia, así como por la insatisfacción del ejercicio confortativo de la
abogacía.
9
Stuart G.WeBB. era un abogado dedicado al derech de familia interesado en la selucion de conflicto por
medios alternativos o no convencionales.
10
El derecho colaborativo: Una forma más humana para la resolución de conflictos. Ana ballestero Temprano-2017- p.6
11
El derecho colaborativo: una forma más humana para la solución de controversia. Ana ballestero Temprano-2017- p.6
12
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4534460 (07/06/19)
La mayor expansión del derecho colaborativo se ha dado en los EEUU principalmente donde
se ha insertado como un método especifico de resolución del conflicto, la que no quedo ahí ya
que migro a distintos países a donde se implanto en los sistemas de resolución de estados
como Alemania, Australia, Canadá, Escocia, España, Francia, Hong Kong, Inglaterra, Irlanda,
Israel, Italia, Nigeria, nueva Zelanda y Suiza.
El derecho colaborativo está inmerso en eso que se ha venido en llamar el cambio de paradigma,
“GANAR-GANAR”13 que propugna el tránsito de la justicia confrontativa a la justicia del acuerdo, .
El contexto, por consiguiente, no es otro sino el de los métodos alternativos de resolución de
conflictos.
Antecedentes
Los primeros antecedentes lo encontramos en los países en países que se asientan en la
tradición jurídica del “COMUN LAW”, el que se desarrolló en las islas británicas, donde las
bases de las decisiones se asientan no sobre las leyes sino sobre tres pilares fundamentales
para este sistema como son: la legislación (tanto leyes del Parlamento o del Congreso, así
como legislación comunitaria), la jurisprudencia sentada por diferentes sentencias previas, y
el sistema de Equity (por el que un juzgado hace justicia sin contar con legislación previa,
principalmente aplicado a la propiedad de las tierras y trusts fideicomisos).14
Este sistema, al ser diferente al nuestro, el “Romano Germánico”15,por lo que es normal que
tenga actores distintos, dentro de los que encontramos al SOLICITOR son profesionales del
derecho que inicialmente se encargan del trabajo legal fuera de los juzgados, asesorando a los
clientes, redactando contratos, participando en transacciones, preparando testamentos o
divorcios. Tienen capacidad de representación de su cliente. Pueden comparecer ante el juez,
pero solo en los tribunales inferiores. Desarrollan sus labores asociándose o individualmente,
y pueden trabajar para empresas o autoridades.
Por otra parte, están los BARRISTER que se encargan del trabajo jurídico como expertos en
áreas legales especializadas y pueden comparecer ante todos los juzgados, y especialmente
ante los tribunales de mayor jerarquía.
Ejercen en solitario y se organizan en chambers(cámaras). Cada cámara puede especializarse
en distintas áreas. Para colaborar con los solicitors,
las chambers emplean a clerks (secretarios) que sirven de nexo entre ellos y distribuyen el
trabajo que reciben de los primeros. Estos profesionales no tienen una relación contractual
directa con el cliente ya que siempre trabajan a través de la petición de los solicitors.
Es importante destacar que si bien esta estructura sirve como base para el derecho
colaborativo, no lo es en sí ya que esta distribución de competencias o atribuciones, responde
a una estructuración y a un carácter administrativo y burocrático. Pero resulta importante en
cuanto a la separación de la defensa de los intereses.
13
TEORIA DE LOS JUEGOS. un juego provechoso para todas las partes, pues se diseña de manera que todos los
participantes puedan beneficiarse de uno u otro modo
14
www.traduccion-jurada-oficial.com/blog/diferencia-entre-solicitor-y-barrister-abogado-procurador-attorney
15
Su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios,
ordenados y sistematizados
Concepto
Para conocer la definición de derecho colaborativo, podemos acceder a diversos sitios web,
atinente a la práctica y desarrollo de este, como a diversos foros de profesionales vinculados
al tema.
Se puede definir como un método alternativo de resolución de conflictos innovador, colaborativo y
amistoso, pero sobre todo es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos
principios y valores. Se busca, ante todo, que el proceso esté centrado en las necesidades e intereses
de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando
las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de
la solución acordada y realmente satisfactoria. Se pone el acento, como base de actuación, en la
negociación en equipo, en el que intervienen, por supuesto, abogados, pero también otros
profesionales (notarios, economistas, graduados sociales, psicólogos, psiquiatras, pedagogos, coaches,
mediadores, árbitros, terapeutas…); y, también, subráyese, en el reconocimiento de las partes como
protagonistas en la búsqueda de las soluciones de los conflictos en que se ven envueltas.16
Por otro lado, y tal como lo define la Asociación de Derecho Colaborativo de Madrid,
podemos decir que el Derecho Colaborativo es un método de resolución de conflictos
recientemente introducido en el ejercicio de la abogacía, agregando además que en la práctica
colaborativa se basa en la firma de un compromiso por las partes y sus respectivos abogados, en que
renuncian voluntariamente a enfrentarse en los Tribunales para resolver el conflicto trabajando en
común.
El derecho colaborativo puede entenderse como una nueva forma de ejercicio de la profesión de
los abogados, en que atreves de acuerdos con el cliente se excluye la vía judicial para la resolución
de conflicto y se colabora con la parte contraria para la consecución de un acuerdo más sensato,
guiado por el paradigma de ganar- ganar, según expresa la teoría de los juegos.
La práctica colaborativa está muy extendida en el ámbito del conflicto familiar, aunque también se
está desarrollando cada vez más en otras materias del derecho civil e incluso en el derecho en el
derecho laboral.
Hay tres elementos básicos que debe mirar el abogado que resultan básicos para el ejercicio
colaborativo, que son la exclusión de la vía judicial, la colaboración de las partes y sus abogados y
el diseño del procedimiento con la participación en su caso de otros profesionales tales como
mediadores, psicólogos, coaches y asesores, entre otros.17
Unas de las especialidades de este derecho, es que si no fuera posible llegar a un acuerdo pacífico
y resultara inevitable el acceso contencioso a los tribunales, el abogado participante hasta el
momento cesaría en su función y el cliente se vería representado ahora por un abogado distinto.18
La buena fe de los abogados es un requisito necesario que no es incompatible con la defensa que
estos realizan de los interese de su cliente y el desarrollo de estrategias para resolver el conflicto.
16
Asociación de derecho colaborativo de Euskadi.-Cruce y descruce de miradas al derecho colaborativo; Luis Bueno Ochoa. P.
-2015- p.6
17
Derecho Colaborativo: nuevo paradigma en el ejercicio profesional de los abogados.- H. Soleto Muñoz.- 2018- p.2
18
http://web.icam.es/bucket/DerechoColaborativo/Textobase/pdf.- (07/06/19) p.1
En su actuar, estos deberán informar a la as partes sobre los aspectos legales a tener en cuenta a la
hora de llegar a una resolución a través de un consenso. No solo brindaran este asesoramiento, sino
que además ayudara a sus clientes a aclarar sus intereses, necesidades, preocupaciones y
prioridades, para poder expresarlos durante el proceso. “En el que los abogados de las partes
acompañarán y estarán encargados de planificar y dirigir de manera conjunta con el otro letrado”19.
A pesar de su intervención, en el proceso pueden participar profesionales de ramas diferentes al
derecho, los que serán imparciales, como, por ejemplo, asesores económicos, ingenieros, etc. dado
el carácter interdisciplinario. Trabajaran en conjunto con estos otros profesionales a fin de obtener
información, gestionarla, crear opciones y diversas soluciones, las que quedaran en poder de
decisión según la voluntad de las partes.
en este aspecto la profesión se va a regir por dos reglas fundamentales “STANDARD AND
ETHICS”20, que es la normativa promulgada por la IACP, para regular la actividad y promover los
elementos esenciales de la practica colaborativa establecer los estándares básicos.
Esto resulta en veneficio tanto para los clientes como para los profesionales a fin de evitar las
malas prácticas y procurar la elevación de la calidad del servicio.
La reglamentación se va a asentar primero sobre la confidencialidad, como uno de los principios
básicos, ya que el abogado está obligado informar sobre el deber de confidencialidad y demás
presupuestos en el marco del proceso, donde únicamente podrá revelar lo que ocurriera, con
dispensa o autorización del cliente.21
En tal punto los acuerdos que se logren, sean totales o parciales, no podrán ser agregados con
posterioridad si resultara en un proceso contencioso. Como así tampoco podrá ser utilizada la
documentación que se acompañare a fin de la elaboración del acuerdo, los que están también
dotados de este carácter de confidencialidad y no podrán ser utilizados fuera del proceso
colaborativo.
Como segundo pilar supone un deber de revelación completa de la información que se disponga y
de no tergiversar la misma a los fines del proceso o los asuntos que en él se traten, tanto para el
cliente como para el abogado22.
En caso de ir en contra de estos principios, el abogado se verá en la obligación de renunciar al
proceso y remitir dicha información sobre el retiro a los restantes intervinientes.
Por otra parte, los letrados ante este proceso, se inhabilitan de manera voluntaria para participar a
través de la representación de sus clientes, ante la posibilidad de que a falta de un acuerdo se
inicien un posterior proceso contencioso entre las partes como fue explicado anteriormente.
19
http://www.derechocolaborativo.es/wp-content/uploads/2016/05/PATRICIA-ESTEVE-ESTEVE.pdf
20
Reglamentación de la practica profesional promulgada en EEUU.
21
NDA. Non-disclosure agrement – deber de confidencialidad
22
Full-Disclosure Agrement – FDA – Deber de brindar toda la información.
Existen diversos métodos, mal llamados, alternativos de resolución de conflicto, que tienen entre si
notas comunes, pero que sin embargo cada uno tiene entidad propia. Podemos mencionar la
negociación, conciliación, la mediación y el arbitraje.
En primer lugar, mediante la negociación, las partes se comunican con el fin de llegar a un
acuerdo, cada una de ellas cediendo en alguna cuestión, teniendo por fin un contrato o un acuerdo
que las vincule.
En segundo lugar, podemos hablar de conciliación, es otro mecanismo de solución pacifica,
mayoritariamente utilizado en el ámbito laboral. En este método hay una intervención directa de un
tercero en el conflicto, que no será quien decide, pero ratificará el acuerdo logrado entre las partes.
Por su parte, la mediación, nos encontramos con que hay una intervención directa de un tercero
neutral en el conflicto, que es el mediador. Este es el encargado de conducir a las partes a hacer lo
posible para que satisfagan sus intereses. Este tercero es el encargado de entablar un diálogo entre
las partes intervinientes, para que expresen su conflicto, sus intereses opiniones y necesidades y
con ello ir acercando las posiciones para conseguir el acuerdo que resulte más sensato. Se trata de
un sistema en que las partes son encargadas de la decisión y el mediador únicamente interviene
como simple moderador neutral, aunque puede hacer propuestas, pero no imponerlas.
Por último, el arbitraje, implica que va a ser una persona neutral e imparcial, perteneciéndole la
decisión a el mismo y no a las partes. Es entonces en este método, que las partes, quienes, mediante
un acuerdo firmado, el cual es vinculante, deciden someterse a esta la decisión de un árbitro, el que
tendrá las potestades que las partes le confieran. El proceso terminara con una resolución, o laudo
arbitral, la que podrá ser ejecutada en un proceso ejecutivo judicial, ya que este no tiene
coercibilidad.
Características y principios
Tal actividad estará guiada por los siguientes principios:” trabajo en equipo; buena fe; confidencialidad;
transparencia; solución compartida según los intereses de las partes y participación de varios
profesionales. También se lo relaciona con los siguientes principios vinculados a la práctica
colaborativa, que son: compromiso de colaboración; método auto compositivo; voluntariedad de las partes;
confidencialidad e inhabilitación judicial de los profesionales”.23
23
Cruce y descruce de miradas al derecho colaborativo. L. Bueno Ochoa.-2015- p.7
24
Cruce y descruce de miradas al derecho colaborativo. L. Bueno Ochoa.-2015- p. 9
a otros países donde es aceptado y visto con muy buenos ojos, como por ejemplo sucede en
España.
La oportunidad que representa el derecho colaborativo, son atribuidas en gran medida a las
notas características de la actividad. No solo las que comparte con otros métodos alternativos
de resolución de conflicto, sino las que les son propias y que fueron mencionadas en
parágrafos anteriores.
El derecho colaborativo, debe dejar ya de ser pensado como una cuestión alternativa y
empezar a pensarse como ya como un territorio común dado la obsolescencia y falta de
respuesta del sistema de justicia clásico, la saturación de tribunales, los resultados injustos y
el elevado costo económico que este representa
En definitiva, se nos presenta de manera inminente un novedoso panorama en el ámbito jurídico que
favorece el impulso de prácticas colaborativas en beneficio del cliente que evite un proceso
judicial incierto, largo y costoso, siendo una innovadora alternativa que atiende a los intereses
de las distintas partes, con mejores resultados y un costo más económico.
El futuro o éxito del derecho colaborativo, dependerá en mayor medida de lo que este sea capaz
de ofrecer en el plano jurídico y social. Así, de un lado, el papel que puede desarrollar el abogado
formado en derecho colaborativo a la hora de encauzar la disputa por un camino u otro puede ser la de
ese experto en resolución de conflictos que enviará a su cliente a tribunales cuando considere que ese es
el mejor espacio para resolver su disputa o le remitirá a otro tipo de proceso cuando lo considere más
adecuado, incluido el derecho colaborativo.
Y, de otro, que la respuesta que se nos da desde el derecho colaborativo es que loimportantepara la
elección de este método en la voluntad de las partes, en el grado de confianza en la apuesta por una
solución negociada, en la transparencia, en la confidencialidad, en la búsqueda de mejores soluciones,
en el dominio sobre el tiempo y el gasto, y en la profundidad y flexibilidad. Sin un gran interés por
la obtención del resultado materias, sino con una puesta de atención a la reducción del daño
colateral que pueda generar.
Creemos que a la altura en que estamos del siglo XXI, existen otras formas de resolver las
cuestiones sin llegar a un juicio. Si bien no será algo que se aplique de un día para otro, pero
es interesante tener en consideración métodos que resulten mas económicos, mas rápidos y sin
tener que verse afectada nuestra salud como la afecta un proceso litigioso.
Tenemos varias cuestiones entonces que planteamos, como si: ¿Sirve el Derecho
Colaborativo para repensar el Derecho?25
¿Con el Derecho Colaborativo el Derecho se hace más y más líquido? ¿Es el Derecho
Colaborativo, parafraseando a Zygmunt Bauman, de eso que podríamos denominar Derecho
Líquido y si este es un derecho destinado a desaparecer?26, o en tal caso si ¿Será definitivo el
Derecho Colaborativo de una forma más madura, más dialogante y más civilizada de la que
disfrutamos y o padecemos?
En fin, estas cuestiones serán resultas con el tiempo y con la aplicación de este tipo de
actividades.
25
Cruce y descruce de miradas al derecho colaborativo. L. Bueno Ochoa.-2015- p. 14
26
La modernidad liquida. Z. Bauman: es una categoría sociológica que sirve para definir el estado actual de nuestra sociedad.
- Zygmunt Bauman es un sociólogo y filósofo polaco
El abogado negociador y el manejo del poder las en las negociaciones
Para responder las preguntas planteadas anteriormente, es necesario hacer lo que se denomina
el diagnóstico del conflicto.
Una de las trabas o controversias del abogado negociador en relación al diagnóstico del
conflicto son: controversias de tipo interpersonal y estructurales.
Las controversias internas son las que se refieren a las personas en su actitud, su forma de
resolver los conflictos interacción entre los negociadores, el uso de tácticas difíciles por parte
de alguno de ellos, etc. Además, se lo puede ejemplificar como, cuando un negociador quiere
ganar todo sin hacer concesiones o no deja hablar al otro, ejerce amenazas, cancela citas, llega
tarde, o es agresivo al abordar el asunto
En cuanto a las controversias de índole estructural vienen dadas por cuestiones externas, tal
como indica el autor Robert H. Mnookin, “una dificultad estructural no se puede atribuir a
la actitud de nadie; son elementos de la negociación externos a las personalidades y estilos
de los individuos que se sientan en la mesa”1. Como por ejemplo, es una dificultad
estructural que una parte sea abogado con despacho individual y que la otra sea un despacho
de abogados de renombre internacional y con cientos de abogados.
Esto nos lleva a evaluar el factor de poder con seguridad y claridad, y de esta forma diseñar la
acción más conveniente. La escuela de Harvard, con el profesor Roger Fischer, hace énfasis
en el interés de las partes en la negociación y logrando una conciliación de los mismo en la
medida de las posibilidades. Si bien esta escuela apunta en dirección de negociación en
beneficio mutuo de ambas partes, el factor poder lo condiciona. La dinámica del poder
demuestra que si uno tiene o cree tenerlo, es muy posible que en la solución se vea satisfecha
sus intereses o posición. Esto provoca que la solución o el acuerdo afecten las relaciones entre
las partes ya sea porque no se hubieran cubierto los intereses de una de estas, o que el acuerdo
no sea justo, etc. De esta forma puede provocarse la pérdida de unos de los pilares esenciales
El abogado negociador tiene que tener la habilidad de manejar el poder, de esta forma lo lleva
a diseñar una estrategia a seguir. Dado el caso de que el negociador comprende que la otra
parte tiene suficiente poder y es consciente de ello formulando de esta forma tácticas que
mejoren su posición vinculadas todas ellas a la relación, reputación, intereses en juego y la
estructura de la negociación.
En cuanto a las relaciones, toma en cuenta la reputación del negociador que goza de poder. El
negociador en desventaja debe resaltar a la otra parte sobre la prioridad de una relación de
manera cordial , generando de así una posible cooperación futura en la que ambas partes
tengan beneficios mutuos. Esta concepción comúnmente muy arraigada en la practica del
derecho en el cual, mayormente se trata de ganar y asi generando acciones agresivas por parte
de los abogados echando a perder asi la relación entre estos e imposibilitar una colaboración
futura entre ellos.
Cabe señalar también, los efectos negativos sobre su reputación, creando de esta forma una
imagen abusiva con los negociadores menos fuertes que quizás un abogado con una
reputación negociadora obtenga mejor crédito, y cabe resaltar la máxima de Harvard “duro
con el problema pero suave con las personas” no se debe dejar de lado por su importante
significado. Puede que existan soluciones que satisfagan los intereses de la partes (tanto el
negociador con poder como el que no lo tiene) por ende es imprescindible comunicar estas
situaciones.
Por último, podemos alterar o modificar la estructura de la negociación, como por ejemplo
sustituir nuestra comunicación con el juez por la comunicación con otra persona, como el
secretario o un agente, o bien que acuda por nosotros un representante del colegio profesional.
Una cuestión distinta del abogado negociador con frente al que no lo tiene, teniendo en cuenta
los ítems del efecto de la relación, reputación, y autoestima.
En cuanto a la relación con un negociador sin poder se debe procurar un acuerdo en que se
tengan en cuenta sus intereses más básicos con el fin de que no se sienta completamente
vencido.
En cuanto a los intereses a la hora de una solución ingeniosa debe tener en cuenta mantener el
contacto con la otra parte identificando sus expectativas.
Respecto de la reputación la idea es evitar caer en una figura abusiva y que consecuentemente
lo comprensible trazar una personalidad de negociador razonable, sin dejar de lado nuestras
posiciones.
Si nos enfocamos en el autoestima juega también la reputación en tanto y cuanto si es
conveniente, ético o no, imponer una posición a otra.
27
Álvarez, Gladys y Highton Elena, “Mediación para Resolver Conflictos. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1995”
A) Sí fracasan en la solución del conflicto, puede producir un impacto negativo en la
profesión. Ese impacto o explosión, puede acarrear posiciones negativas del marco
comunitario y social, en la cual la población tendría desconfianza para resolver los
conflictos por medio de la mediación.
B) Pero, si estos mediadores logran el éxito, esto se refleja con energía favorable y
brinda para todo un sentido importante de trascendencia, dónde la población
confiaría para solucionar sus choques de intereses a través del sistema esencial de
mediación.
28
Álvarez, Gladys y Highton Elena, “Mediación para Resolver Conflictos. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1995”
3) Paciencia: es importante que el mediador pueda esperar los tiempos necesarios, según
lo requieran las partes.
4) Empatía: debe valorar las percepciones, miedos e historias de cada parte. La confianza
con las partes se instala a partir de esta corriente personal.
5) Sensibilidad y respeto: en todo momento, debe demostrar respeto hacia ambas partes y
sensibilidad con respecto a los fuertes sentimientos que abundan en los participantes,
ya sean de sexo, raza, religión, cultura, etc.
6) Objetivo: el mediador será más efectivo si se mantiene siempre fuera del aspecto
emocional del conflicto.
7) Honesto: no debe prometer algo a las partes que no pueda cumplir.
8) Inteligente: las partes buscan siempre un mediador que resuelva sus conflictos en
cuanto a sus capacidades laborales y éxito profesional, capaz de ver realmente cuál es
el punto del conflicto y ayudar a las partes a que puedan resolverlo sin necesidad del
litigio.
Estas son las más relevantes, pero, para complementar este apartado, es esencial tener en
cuenta que el sistema del mediador, es utilizado en países en todo el mundo, cuyo
desarrollo profundo está visto en España, dónde ahora serán expuestos abogados
españoles que han tratado la temática presente de una manera profunda y relacionada con
nuestras normas destinadas a nuestro Mediador. Por lo tanto, en primer término:
La especialista en Mediación Civil y Mercantil, Catedrática en Filosofía del Derecho del
Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos
–UBU- (España), llamada Abogada Nuria Belloso Martín29, propuso la realización de un
Código Ético del Mediador, que sienta las bases del trabajo, principios que rigen y como
debe enfocarse para solucionar los conflictos el mediador, indicándose la forma eficaz del
cumplimiento de las obligaciones de éste. Por ello, ante lo anteriormente expuesto,
creemos que el derecho español tiene totalmente desarrollado el sistema del mediador y
creemos que haciendo una analogía con la obra realizada por las doctoras Elena H. De
Nolasco y Álvarez Gladys, el código de ética propuesto por la Doctora Belloso Nuria
Martín, es importante a los fines de realizar un derecho comparado y ver como se
correlacionan los institutos de ambos sistemas jurídicos:
Para la autora española:
29
Nuria Belloso, Martín “Una Propuesta de Código Ético de los Mediadores, artículo en revista jurídica
Universidad de Burgos, Facultad de Derecho, 2007”
https://www.uv.es/cefd/15/belloso.pdf
discernida, someter su conflicto a que sea resuelto por medio de la mediación a partir de la
actuación del mediador (los sujetos protagonistas del conflicto buscan al mediador)
El mediador, frente al proceso de mediación:
- Describir el proceso de mediación las partes.
- Aclarar la confidencialidad
- Interrumpir el proceso frente a cualquier inconveniente legal o ético
- Sugerir la participación de especialistas, en la medida que su intervención sea
necesaria para aclarar situaciones y ayudar a un progreso hacia el arreglo entre las
partes
- Finalizar la mediación, cuando en algún momento pueda advertirse que no se puede
lograr el acuerdo entre las partes y por lo tanto advertir que los sujetos tienen el
derecho de resolver sus pretensiones conforme la intervención del proceso judicial, en
la que su autoridad será el Juez.
El mediador, a la hora de conocer a las partes:
No puede tener simpatía con ninguna. En todo momento debe demostrar
imparcialidad.
Debe aclarar los honorarios que le corresponden en virtud de su trabajo.
Asegurar que las partes tengan el mismo derecho de voz y voto a la hora de poner
en conocimiento cuáles son los temas que quieren resolver para llegar al acuerdo.
Asegurarse que las partes tengan la suficiente información para tomar las
decisiones respectivas.
No puede obligar a las partes a tomar decisiones, ni las puede inducir o persuadir.
Simplemente debe asesorarlas naturalmente para que produzcan ellas el acuerdo
que ponga fin su pleito.
Informar a las partes de que él mediador o la mediadora no toma las decisiones por
las partes ni propone un acuerdo. El resultado positivo de la mediación (entiéndase
el acuerdo mutuo entre los sujetos) surge a partir de la voluntad de ambas partes
expresada libremente a través del asesoramiento imparcial del mediador. Lo
contrario a esta disposición, violaría la imparcialidad y la neutralidad que
caracteriza al mediador.
En segundo término, otro autor español, proveniente de Barcelona, llamado Abogado Manuel
Armas Hernández30, Catedrático perteneciente de la Universidad de Barcelona, indica de
manera fehaciente las estrategias del mediador, como rol fundamental que cumple para
realizar la resolución de conflictos como finalidad directa e inmediata.
El Dr Armas Hernández, establece que las estrategias del Mediador son:
• Escucha Activa. • Reflejar. • Recogida de Información. • Aportación de Información. •
Utilización de un Lenguaje Neutro. • Decidir el Ritmo de la Entrevista. • Utilización del
Humor.
30
Armas Hernández, Manuel “La Mediación para Resolver Conflictos, artículo de la revista jurídica de la
Universidad de Barcelona, 2003”
file:///D:/DATOS%20UER/Downloads/20783-20707-1-PB.pdf
• Parafrasear y Resumir. • Individualizar y Reformular. • Universalizar y Confrontar. •
Reencuadrar e Interpretar. • Previsión de Dificultades. • Acento sobre las Similitudes. •
Favorecer la Toma de Decisiones.
Las mencionadas estrategias nombradas, permiten exponer qué el mediador, siguiendo el
cumplimiento de sus estrategias, conforme al Dr Armas Hernández, conceptualiza al
mediador como: “Funcionario táctico que compone la herramienta perfecta, ofrecida a las
partes de un conflicto determinado, para producir el desarrollo del ambiente de neutralidad
expedito para el nacimiento del acuerdo de voluntades por medio del discernimiento,
intención y libertad de las partes”.
31
https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/TSJ/centro_mediacion sitio visitado el día 5 de junio del
2019.
Ahora, es esencial indicar, cómo se definen a los medidores que intervienen en cada
caso, conforme la disposición del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Estos se
definen mediante la siguiente manera:
Los mediadores son designados por sorteo público, a través de un sistema que
garantiza la distribución equitativa entre los que se encuentren inscriptos en el Centro
Judicial de Mediación.
El sorteo designa a un mediador, quien puede elegir a otro para conformar el equipo.
Si el mediador sorteado no propone otro, el equipo se completa mediante un nuevo
sorteo.
Conclusión final
Todos los integrantes del respectivo grupo, tienen una conclusión final de carácter unánime
con respecto al trabajo de investigación realizado a partir de estas consideraciones:
Pensamos que los caracteres de método alternativo de resolución de conflictos quedaron atrás.
Estamos en una nueva Era moderna dentro de nuestro derecho en el que el auge de la
Mediación dio sus frutos para presentarse como vía esencial y vital para solucionar los
conflictos que ameritan la participación dentro de su competencia, dónde si no se puede
producir el fruto positivo de la mediación, se procederá a resolver la controversia por el
método clásico (litigio).
Este trabajo de investigación, tuvo como prioridad principal, brindar a los lectores la
importancia de los auges jurídicos de hoy en día, pero, con un agregado especial, que es el
Instituto Jurídico de la Mediación, como factor indispensable de nuestro ordenamiento
jurídico que forma parte de la caja de herramientas esenciales de cada letrado para resolver los
conflictos y que hoy en día, en la actualidad de la provincia de Córdoba, tiene asentada
totalmente su factor obligatorio que eliminó su anterior carácter de alternativo.
Bibliografía
Aclaración: es factible que algunos de los links que serán aquí colocados,
o los que se pondrán en sus respectivos pies de página a lo largo del
trabajo, puedan no funcionar o haber dejado de existir, o que al momento
de querer buscar dicho link para colocarlo, este haya sido bajado luego de
que nosotros sacáramos información de él, como sucede en algunos libros
en formato pdf, que como es de publico conocimiento en su mayoría no
son de origen legal e infringen gravemente con la ley de derechos de autor
por lo cual es demasiado común que un día funcionen y al otro día ya
desaparezcan tanto link, página o artículo en línea, es por este hecho que
algunos links pueden no funcionar o directamente que no hayamos podido
colocar el link del pdf de donde sacamos información porque fue dado de
baja o eliminado por derechos de autor, días o momentos después de
nosotros haber sacado información de él. Como así darse la situación de
que al no haber encontrado ese link hayamos, con nuestra buena fe,
intentado reemplazarlo por otro para no perder o desmerecer el esfuerzo e
investigación que llevamos a cabo. Dichas circunstancias esgrimidas en
este texto aclaratorio escapan a nuestro poder, dense por pedidas las
disculpas del caso, Atentamente, integrantes del grupo 2 y 8.
Parte de Gómez Fernando:
-https://youtu.be/gBEL6ERNbVM - Estrategia Jurídica. Ab. Teodoro Saravia.
-www.centrodefilosofia.org.ar/investigacionydocencia46.htm - La Estrategia Jurídica,
una deuda del derecho actual. Dr. Miguel Ciuro Caldani
-https://youtu.be/NEoj4OhnfQU - Dr. Miguel Ciuro Caldani
-https://youtu.be/r2vM2cSIIA4 - Dr. Miguel Ciuro Caldani. Escuela de Graduados.
Ciclo de Clases abiertas. Doctorado en Derecho “Estrategia Juridica”. – Facultad de
Derecho – Universidad Nacional de Rosario.
-https://youtu.be/bRwGscW4dsc Perspectivas Trialistas de la Cultura Jurídica. Año
2018. Ciclo de conferencias de la Maestría en Filosofía del Derecho.
-Epistemología de la Complejidad. Edgar Morin. Librería Lex.
WEBGRAFIA:
-WWW.LEYDERECHO.ORG. Anuario de Mediación y Resolución de
Conflictos
-FORO. Asociación de derecho colaborativo de Euskadi.
-http://web.icam.es
-https://dialnet.unirioja.es
-http://www.derechocolaborativo.es/wp-content/uploads/2016/05/PATRICIA-
ESTEVE-ESTEVE.pdf