ANTINOMIAS Y LAGUNAS1

Riccardo Guastíni2

Sumario: 1. Noción de Antinomia. 2. Técnicas Interpretativas para Prevenir las Antinomias.

3. Técnicas para Resolver las Antinomias. 4. Noción de Laguna. 5. Técnicas Interpre­
tativas para Prevenir las Lagunas. 6. Técnicas Interpretativas para Crear Lagunas.
7. Técnicas para Colmar las Lagunas. Bibliografía

1. Noción de Antinomia

Una norma puede ser concebida, alternativamente, o como un enunciado que califica
deónticamente un determinado comportamiento (“Es obligatorio hacer X”, “Está prohibido
hacer Y”, “Esta permitido hacer Z”, etc.), o bien como un enunciado sintácticamente condi­
cional que conecta una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho, o sea a una circunstan­
cia o a una combinación de circunstancias (“Si se verifica el supuesto F, entonces se produce
la consecuencia jurídica G”).

Adoptando uno u otro de los conceptos de norma, se puede definir a una “antinomia” en
uno u otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurídico existe una antinomia siempre
que un determinado comportamiento esté deónticamente calificado en dos modos imcompa-
tibles por dos diversas normas pertenecientes al sistema; o bien b) en un sistema jurídico
existe una antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos
consecuencias jurídicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema.

Ahora bien, con cualquiera de las nociones de norma que se prefiera adoptar, se puede
convenir que el sistema jurídico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es sus­
ceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema.

Hay que insistir en que un antinomia es un conflicto entre normas y no entre disposicio­
nes normativas. Con esto se quiere decir: en primer lugar, que una antinomia puede (en mu­
chos casos) ser evitada, prevenida, por medio de la-interpretación; en segundo lugar, que una
antinomia puede ser creada por la interpretación; en tercer lugar, que una antinomia puede
solo presentarse con una interpretación ya realizada; en cuarto lugar, que, en consecuencia,
una antinomia abre no un problema interpretativo (y por tanto no puede ser resuelta por vía

1 Traducción al castellano de Miguel Carbonell (IIJ-UNAM).

2 Profesor de la Universidad de Génova.

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438 Jurídica ■ Anuario

de la interpretación), sino un problema de otra naturaleza. Para resolver una antinomia hay
que “eliminar” una de las dos normas en conflicto (o, quizá, ambas).

Se debe entonces trazar una clara línea de demarcación entre los procedimientos inter­
pretativos idóneos para prevenir las antinomias y las técnicas idóneas para resolverlas.

Tradicionalmente, entre los métodos o criterios de solución de las antinomias, se suelen

enumerar: a) el criterio de especialidad ("lex specialis derogat legi gene rali"); b) el criterio
cronológico ("lex posterior derogat legi priori"); y c)el criterio jerárquico ("lex superior de­
rogat legi inferiori"). Sin embargo, al respecto deben hacerse algunas observaciones.

En primer lugar, los latinazgos con los que se suelen formular los tres criterios son des­
viantes. Los tres emplean, de hecho, una locución del verbo latino “derogar”; pero ello ocul­
ta el hecho de que se trata de tres fenómenos radicalmente diversos. La norma especial dero­
ga a la norma general; la norma posterior no deroga a la norma anterior sino que la abroga; la
norma jerárquicamente superior ni deroga a la norma inferior, ni la abroga, sino que la con­
vierte en inválida.

En segundo lugar, el criterio de especialidad no se encuentra en el mismo plano que los

otros dos: esto en el sentido de que su función es más bien la de excluir, en ciertas circunstan­
cias, la operatividad del criterio jerárquico o del cronológico, o sea de derogarlos.

En tercer lugar, el elenco no es del todo satisfactorio. Por un lado, de hecho, la doctrina
constitucionalista, junto a los criterios mencionados, indica un cuarto: el criterio de la com­
petencia. Por otro lado, la práctica jurisprudencial sugiere un quinto: la interpretación ade-
cuadora (adeguatrice). Por otro, como enseguida veremos, el criterio de la competencia pue­
de ser reconducido al criterio jerárquico como una especificación de éste; y la interpretación
adecuadora, por su lado, no sirve tanto para resolver las antinomias, sino para prevenirlas.

2. Técnicas Interpretativas para Prevenir las Antinomias

Entre las técnicas interpretativas idóneas para prevenir las antinomias, se pueden men­
cionar: la interpretación adecuadora y la interpretación restrictiva.

A) De la interpretación adecuadora basta recordar en este momento que se llama “ade­

cuadora” a la interpretación que adapta, que adecúa, el significado de una disposición a un
principio o a una norma de rango superior (previamente identificados), de modo que se evite
el surgimiento de conflictos (cfr. por ejemplo las sentencias 823/1988,369/1988 y 370/1988
de la Corte Constitucional italiana).

Pongamos que una disposición admita dos interpretaciones conflictivas, TI y T2, de

forma que TI es conforme a un principio o una norma superior y T2 es por el contrario opues­
ta a esa norma o ese principio. Pues bien, si la disposición en cuestión fuese entendida en el
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sentido de T2. fatalmente tendría que surgir una antinomia. Pero la antinomia se evita, si se
entiende tal disposición en el sentido de T1. Esta última es la llamada interpretación adecua-
dora.

B) La interpretación restrictiva tiene el efecto de excluir del campo de aplicación de una

cierta norma un determinado supuesto de hecho que, interpretado diversamente (por ejem­
plo, ala letra), entraría en ese campo.

Supongamos que una disposición DI conecta laconsecuenciajurídicaG a laclase de su­

puestos de hecho F (“Si F, entonces G”). Según una interpretación literal, la clase F incluye,
hipotéticamente, las subclases Fl, F2, F3, etcétera. Supongamos además que una segunda
disposición D2 conecta a la subclase Fl una consecuencia jurídica diversa e incompatible
(“SÍ Fl, entonces no-G”). Evidentemente, cada vez que se debe decidir un caso que recaiga
en la subclase Fl, se presenta una antinomia. Ahora bien, si se interpreta restrictivamente
D1, de modo que se excluya de su campo de aplicación la subclase F1, entonces resulta que
esta subclase de supuesto de hecho resulta regulada solamente por la disposición D2. Y la an­
tinomia mágicamente desaparece.

3. Técnicas para Resolver las Antinomias

Las técnicas aptas para resolver las antinomias son reducibles a dos principios o crite­
rios: el principio jerárquico y el principio cronológico.

Por lo que hace al principio de competencia, se puede decir que es nada más que una va­
riante del principio jerárquico. Por lo que respecta al principio llamado de especialidad, tal
principio no desarrolla otra función más que limitar la operatividad del principio cronológi­
co y del jerárquico.

3.1. El Principio Jerárquico

El principio jerárquico es el principio en virtud del cual: en caso de conflicto entre nor­
mas provenientes de fuentes jerárquicamente ordenadas (o sea, dispuestas en grados diver­
sos en la jerarquía de las fuentes), la norma jerárquicamente inferior debe considerarse invá­
lida (y por tanto no debe aplicarse).

Ejemplos paradigmáticos de conflictos entre normas provenientes de fuentes jerárqui­

camente ordenadas son: el conflicto entre normas de rango constitucional y normas de rango
legislativo (en el derecho italiano la norma de rango legislativo es inválida en virtud de lo
dispuesto por los artículos 134, 136 y 138 constitucionales), y el conflicto entre normas de
rango legislativo y de rango reglamentario (en el derecho italiano, la norma de rango regla­
mentario es inválida en virtud del artículo 4 fracción I de las Disposiciones Preliminares del
Código Civil).
440 Jurídica • Anuario

Vale la pena subrayar que en el derecho italiano, la Corte Constitucional es el único juez
competente para decidir sobre los conflictos entre normas de rango constitucional y normas
de rango legislativo. Por tanto, en lo que se refiere solamente a estos conflictos, la Corte
Constitucional es el único juez competente para aplicar el principio jerárquico.

3.1.1. El Principio de Competencia

El principio de competencia no se presta a una enunciación sucinta. Este principio se

aplica siempre que concurran las circunstancias siguientes:

A) Que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso;

B) Que entre las dos fuentes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar dis­
puestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes);

C) Que las relaciones entre las dos fuentes estén reguladas por normas jerárquicamente
superiores a ellas, atribuyendo —y, de esa forma, reservando— a cada una de ellas una di­
versa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la com­
petencia exclusiva para regular una cierta materia.

Ahora bien, en presencia de tales circunstancias, la norma que proviene de la fuente

competente para disciplinar la materia en cuestión es válida, y por tanto debe ser aplicada;
mientras que la norma proveniente de una fuente no competente en esa materia —estando
afectada de un “vicio de competencia”—es inválida, y por tanto debe ser desaplicada.

Ejemplo paradigmático de un conflicto entre normas provenientes de fuentes no jerár­

quicamente ordenadas, pero dotadas de diversas esferas de competencias, es el conflicto en­
tre normas de ley estatal y normas de ley regional.

Conviene mencionar que el principio de competencia es, por así decirlo, parasitario del
principio jerárquico. Tomemos el caso de una norma de una ley regional que invada la com­
petencia de una ley estatal. La ley estatal y la ley regional no tienen entre ellas una relación je­
rárquica: son fuentes equiparadas. Pero ambas mantienen una relación de subordinación
jerárquica con la fuente constitucional. Y la repartición de las competencias entre ley estatal
y ley regional está dispuesta en la constitución. Ahora bien, la ley regional invasiva de la
competencia de la ley estatal es inválida no porque esté en contraste con la ley estatal, sino
porque está en contraste con la constitución. Es inválida no porque contradiga una norma de
igual grado, sino porque contradice a una norma superior.

La reserva de competencia a favor de una determinada fuente A es “vinculante” para

otra fuente B si, y sólo si, está dispuesta por una tercera fuente C que está supraordenada a la
fuente A y a la fuente B. De otro modo la invasión, de parte de la fuente B, de la esfera de com­
petencia atribuida a la fuente A, no sería causa de invalidez de las normas provenientes de la
fuente B.
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3.2. El Principio Cronológico

El principio cronológico es aquel principio en virtud del cual: en caso de conflicto entre
normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el
mismo plano en la jerarquía de las fuentes) y provistas de la misma esfera de competencia, la
norma proveniente de la fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y por tan­
to debe ser desaplicada).

Conviene subrayar la radical diferencia que existe entre el principio jerárquico y el prin­
cipio cronológico: este último provoca la abrogación (o sea la parcial ineficacia) de la norma
que sucumbe, mientras que el primero provoca la invalidez (y por tanto la ineficacia total).
Además, el principio cronológico puede (y debe) ser aplicado por cualquier juez. Mientras
que el principio jerárquico, en Italia, puede (y debe) ser aplicadopor cualquier juez cuando
se trate de antinomias entre normas legales y normas reglamentarias; pero puede ser aplica­
do exclusivamente por la Corte Constitucional cuando se trata de antinomias entre normas
legales y normas constitucionales.

3.2.1. El Criterio de Especialidad

Para empezar, conviene aclarar la noción de norma especial. Pongamos que una norma
N1 regule de un modo determinado una cierta clase de supuesto de hecho F (“Si F, entonces
G”). En hipótesis, la clase de supuesto de hecho F incluye diversas subclases: Fl, F2, F3, et­
cétera. Entre la clase F y sus subclases, evidentemente, existe una relación de “género” a “es­
pecie”. Pongamos además que una segunda norma N2 regule en modo diverso una de estas
subclases, por ejemplo F2 (“Si F2, entonces no-G”). De esta forma, la norma N2 excluye del
campo de aplicación de la norma N1 a la subclase del supuesto de hecho F2, y por tanto lo res­
tringe. Ahora bien, en estos casos, se suele decir indiferentemente que N2 constituye una
norma “especial” respecto a N1, que N2 “es una excepción” a N1, o que N2 “deroga” a N1.

Por ejemplo, una norma N1 sujeta todos los “ciudadanos” a una obligación tributaria, y
una segunda norma N2 exenta de su imposición a los “ciudadanos desempleados”. Diremos
entonces que N1 constituye una norma general y N2 constituye una norma especial, deroga­
toria con respecto a N1. En este sentido, el artículo 2046 del Código Civil italiano (“No res­
ponde de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenga la capacidad de entender o de
querer en el momento en que lo cometa...”) expresa una norma especial o derogatoria respec­
to de la norma (más) general dispuesta en el artículo 2043 del mismo código (“Cualquier
daño doloso o culposo, que ocasiona a otros un daño injusto, obliga a quien haya cometido el
hecho a reparar el daño”).

Ahora bien, el llamado criterio de especialidad, en su formulación típica, suena así: la

norma especial deroga a la norma general.
442 Jurídica • Anuario

A pesar de la opinión concorde a la doctrina tradicional, esta fórmula no constituye de

hecho un criterio de solución de antinomias: es más bien una definición (apenas disimulada)
de “norma especial”. Por “norma especial”, de hecho, se entiende propiamente esto: una nor­
ma que deroga a una norma (más) general. Pero una definición, por sí misma, no puede ofre­
cer una regla de decisión de las controversias.

En suma: no se trata de saber si una norma especial o derogatoria es especial o derogato­

ria, porque la respuesta es obvia. Se trata de saber si, en determinadas condiciones, en deter­
minadas circunstancias, una norma derogatoria es eficaz (y correlativamente se trata de sa­
ber si, bajo determinadas condiciones, en qué circunstancias es eficaz una norma general aún
en presencia de una norma derogatoria).

Para contestar a esta pregunta, hay que distinguir preliminarmente dos situaciones:

1) Primera situación: la norma general y la norma especial o derogatoria están conteni­

das en disposiciones contiguas, pertenecientes a un mismo documento normativo (es el caso,
por ejemplo, de los artículos 2043 y 2046 del Código Civil italiano).

En estos casos —se suele decir por la doctrina— el conflicto de normas es solo “aparen­
te”: en tales circunstancias es simplemente obvio que la norma especial es eficaz, y es igual­
mente obvio, por eso, que, cuando concurran los presupuestos, debe ser aplicada la norma
especial y no la general. De otra manera la formulación de la norma especial no tendría nin­
gún efecto: subsistiendo la norma general, la especial no encontraría nunca aplicación.

2) Segunda situación: la norma general y la norma especial o derogatoria están conteni­

das en disposiciones pertenecientes a dos diversos documentos normativos.

En estos casos, el conflicto de normas es (o puede ser) real. Puede sucederqueunadelas

dos normas en cuestión deba ser considerada ineficaz. Pero en tales circunstancias, ¿por qué
razones una norma puede ser ineficaz? El llamado criterio de especialidad, en su formula­
ción típica, no responde esta pregunta.

Una norma puede ser ineficaz: o porque está en contraste con una norma sucesiva, y
debe por ello considerarse abrogada', o porque está en contraste con una norma superior,
y debe por ello considerarse inválida. En un caso, la norma en cuestión es ineficaz en virtud
del principio cronológico', en el otro, en virtud del principio jerárquico.

Por lo anterior, el criterio de especialidad se vuelve interesante sólo cuando interfiere

con el principio cronológico o con el principio jerárquico. Por tanto, hay que reformularlo
en consecuencia, poniendo de relieve las relaciones jerárquicas o cronológicas que de vez en
vez existen entre la norma especial y la norma general de que se trate. Distingamos.
Antinomias y Lagunas 443

3.2.1.1. Criterio de Especialidad y Principio Jerárquico

Cuando el criterio de especialidad interfiere con el principio jerárquico, puede presen­

tarse una u otra de las dos situaciones siguientes:

1) La norma especial está jerárquicamente supraordenada a la general. En este caso, el

criterio de especialidad debe sonar así: la norma especial deroga a la norma general a ella su­
bordinada, sin provocar su invalidez (si la norma general fuese sin más inválida, entonces es­
taría operando el criterio jerárquico y no el criterio de especialidad).

Ahora bien, no existe ninguna duda de que la norma especial supraordenada “prevale­
ce” sobre la general subordinada: esto es, que la norma especial debe ser aplicada (cuando
concurran, se entiende, los presupuestos para ello), y la norma general desaplicada. Debe no­
tarse, no obstante, que la norma especial, en este caso, prevalece sobre la general no en cuan­
to especial, sino en cuanto jerárquicamente superior.

Es bastante dudoso, en cambio, que la norma general deba considerarse no ya inválida,

sino simplemente derogada, quedando todavía válida (y por tanto aplicable, cuando no con­
curran los presupuestos para aplicar la norma especial). Este es un problema de interpreta­
ción: en particular, uno de esos problemas que se pueden resolver solamente haciendo uso de
la interpretación llamada sistemática. En línea de máxima, la norma general debería consi­
derarse sin más inválida, por lo menos siempre que se pueda persuasivamente argumentar
que la norma especial no tiene carácter “excepcional”, pero que expresaun principio de dere­
cho, de tal forma que arrolla a cualquier norma contrastante con ella.

2) La norma especial está jerárquicamente subordinada a la general. En este caso, el cri­

terio de especialidad debería sonar así: la norma especial no deviene inválida por la norma
general superior, sino que constituye una derogación a ella (restringe su campo de aplica­
ción).

En esta versión, el criterio de especialidad no tiene algún fundamento. No hay duda, de

hecho, que la norma general “prevalece” sobre la especial: y precisamente en el sentido
de que la norma especial contrastante con una norma general supraordenada a ella es defini­
tivamente inválida (y por tanto totalmente ineficaz).

3.2.1.2. Criterio de Especialidad y Principio Cronológico

Cuando el de especialidad interfiere con el principio cronológico, puede presentarse

una u otra de las dos situaciones siguientes:

1) La norma especial es antecedente de la general. En este caso, el criterio de especiali­

dad debería ser reformulado de la siguiente forma: la norma especial no es abrogada por la
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norma general sucesiva, sino que constituye una derogación a ella (restringe su campo de
aplicación).

Esta regla de solución de las antinomias no parece tener algún fundamento en el ordena­
miento vigente, ya que, con la salvedad de las eventuales excepciones dispuestas de modo
expreso por el legislador, la norma sucesiva, aunque sea general, abroga a la precedente,
aunque sea especial, en virtud del principio cronológico (artículo 15 de las disposiciones
preliminares del Código Civil italiano). De modo que emplear el criterio de especialidad en
forma de conservar la eficacia de una norma especial anterior, constituye una violación del
artículo 15 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano.

Cuanto menos se debe admitir, como lo señala la Corte Constitucional, que “en la hipó­
tesis de sucesión de una ley general a una ley especial, no es verdadera en lo absoluto la máxi­
ma de que lex posterior gene ralis no derogarpriorispeciali'. ya que los límites de dicho prin­
cipio van, en efecto, de vez en vez, siempre verificados en la medida de la intención de
legislador. Y no se excluye que en concreto la interpretación de la voluntas legis, de la que
depende la solución del indicado problema de sucesión de normas, evidencie una amplitud
de la ley general posterior, tal que no tolere excepciones, ni siquiera de parte de leyes espe­
ciales: las cuales quedan, de ese modo, tácitamente abrogadas” (Sentencia 29/1976 de la
Corte Constitucional italiana).

2) La norma especial es sucesiva de la general. En este caso, el criterio de especialidad

debería ser reformulado de la siguiente forma: la norma especial no abroga la norma general
antecedente, pero se limita a derogarla (se limita a restringir su campo de aplicación, lo cual,
por otro lado, no es una cosa distinta de una abrogación “parcial”).

Pero también esta regla de solución de las antinomias, fuera de los (raros) casos en los
que esté expresamente prescrito, es, por decir poco, discutible. Ciertamente, una norma es­
pecial deroga a una norma general precedente, sin abrogarla, cuando así es expresamente
establecido por el legislador. Pero, en ausencia de una expresa previsión del legislador, es
siempre posible sostener que la norma más reciente (aunque sea especial) constituye una tá­
cita abrogación de la norma más vieja (aunque sea general): por ejemplo, argumentando que
la norma más reciente es expresión de un nuevo principio (de una nueva política del dere­
cho), el cual arrolla por entero a la vieja regulación.

3.3. Interferencias entre el Principio Jerárquico y el Principio Cronológico

El criterio jerárquico y el cronológico puede interferir entre sí. Tal interferencia se veri­
fica cada vez que las dos normas en conflicto no sólo están dispuestas sobre planos distintos
en la jerarquía de las fuentes, sino que también han sido emanadas en tiempos diversos.

La interferencia entre el principio jerárquico y el principio cronológico puede presen­

tarse en dos situaciones.
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a) En primer lugar, puede darse una antinomia entre dos normas, una de las cuales sea al
mismo tiempo jerárquicamente inferior pero cronológicamente sucesiva, y otra jerárqui­
camente superior pero cronológicamente antecedente. Es este el caso, por ejemplo, de una
norma de rango legislativo que esté en contraste con una norma constitucional precedente, o
de una norma reglamentaria que esté en contraste con una norma legislativa precedente. En
estas circunstancias, los dos criterios conflictúan entre ellos: en virtud del principio cronoló­
gico la norma inferior, en cuanto posterior, debería prevalecer sobre la anterior (aunque su­
perior); en virtud del criterio jerárquico, la norma inferior, en cuanto tal, debería por el con­
trario sucumbir frente a la superior (aunque anterior).

Pero en realidad es del todo pacífico que, en caso de conflicto, el principio jerárquico
prevalece sobre el cronológico. Así que la norma inferior, independientemente del hecho de
que sea precedente o sucesiva, es inválida cuando contrasta con una norma superior. Por
ejemplo, la ley sucesiva a la constitución, que esté en contraste con la constitución misma,
ciertamente no abroga la constitución, sino que es constitucional mente ilegítima y por tanto
inválida.

b) En segundo lugar, puede darse una antinomia entre normas, una de las cuales sea al
mismo tiempo jerárquicamente superior y cronológicamente sucesiva a otra. Este es el caso,
por ejemplo, de una norma de rango legislativo queesté en contraste con una norma constitu­
cional sucesiva, o de una norma reglamentaria que esté en contraste con una norma legislati­
va posterior. En estas circunstancias, los dos criterios no conflictúan, sino que concurren: la
norma anterior e inferior, de hecho, puede indiferentemente ser considerada o abrogada en
cuanto anterior (en virtud del principio cronológico), o inválida en cuanto inferior (en virtud
del principiojerárquico).

Como ya se ha dicho al mencionar las diferencias que existen entre la abrogación y la de­
claración de ilegitimidad constitucional, el derecho italiano vigente parece consentir ambas
soluciones.

Por otro lado, cuando esté en discusión una antinomia entre constitución y ley anterior
(preconslitucional), la doctrina y la jurisprudencia parecen preferir a la segunda: una norma
legislativa en constraste con la constitución, pero antecedente a ella, debe considerarse no
simplemente abrogada, sino inválida, por ilegitimidad constitucional sobrevenida. Esto con­
lleva la relevante consecuencia de que la antinomia entre constitución y ley anterior no pue­
de ser decidida por los jueces comunes, sino sólo por la Corte Constitucional (cuyas decisio­
nes estimatorias, debe recordarse, tienen eficacia erga-omnes).

4. Noción de Laguna

También para la definición de laguna se puede repetir, mutatis mutandi, lo que se ha di­
cho para la noción de antinomia. Una norma puede ser concebida, alternativamente, o como
446 Jurídica • Anuario

un enunciado que califica deónticamente un cierto comportamiento, o como un enunciado

sintácticamente condicional que conecta una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho.

Adoptando uno u otro concepto de norma, se define una “laguna” en uno u otro de los
modos siguientes: a) en un sistema jurídico existe una laguna siempre que un determinado
comportamiento no esté deónticamente calificado en modo alguno por una norma jurídica
perteneciente al sistema; o bien b) en un sistema jurídico existe una laguna siempre que
para un determinado supuesto de hecho no esté prevista alguna consecuencia jurídica por
una norma perteneciente al sistema.

Pero, sea cual sea la noción de norma que se prefiera adoptar, se puede estar de acuerdo
en que el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto en
algún modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema.

4.1. Lagunas e Interpretación

Las lagunas deben ser cuidadosamente distinguidas de los problemas de interpretación

y de cualificación de los supuestos de hecho, con los que comúnmente se les confunde.

El problema de si existe y cual es la norma aplicable al caso es un problema de interpre­

tación y/o de subsunción de un supuesto de hecho concreto en un supuesto de hecho abstrac­
to. Un problema de este tipo puede ser resuelto de dos modos: o decidiendo que el supuesto
de hecho que se examina recae en el campo de aplicación de una cierta norma, o decidiendo
que no existe alguna norma aplicable a ese supuesto de hecho. En un caso, el derecho no pre­
senta ninguna laguna; en el otro caso, por el contrario, el derecho se revela lagunoso. Co­
múnmente, ambas decisiones son practicables: es el intérprete quien decide si una laguna
existe o no existe. Pero, en ambos casos, el problema de interpretación se resuelve: la laguna,
si se presenta, lo hace sólo por una interpretación ya realizada.

En consecuencia, una laguna abre no ya un problema interpretativo (y por tanto no puede

ser resuelta por vía de interpretación), sino un problema de otra naturaleza. Para colmar una la­
guna hay que “integrar” o completare! sistema jurídico, produciendo una norma nueva.

Por tanto, las relaciones entre interpretación y lagunas del derecho pueden ser represen­
tadas del modo siguiente:

a) En primer lugar, la interpretación puede prevenir una laguna: en el sentido que el ma­
terial normativo (el conjunto délas fuentes) a disposición puede ser interpretado en modo tal
que la laguna ni siquiera se presente.

b) En segundo lugar, la interpretación, así como puede evitar las lagunas, puede también
crearlas', en el sentido de que el material normativo (el conjunto de las fuentes) a disposición
puede ser interpretado en modo tal que se presente una laguna.
Antinomias y Lagunas 447

c) En tercer lugar, la interpretación —si puede crear las lagunas, o prevenirlas— no puede
sin embargo colmar las lagunas: para colmar una laguna, no sirve interpretar el derecho exis­
tente, es necesario crear derecho nuevo, y la producción de una norma nueva, idónea para col­
mar una laguna, es una cosa diversa de la interpretación de una disposición preexistente.

Se debe por tanto trazar una nítida línea de demarcación entre los procedimientos inter­
pretativos idóneos para prevenir las lagunas, los procedimientos interpretativos idóneos
para crearlas, y las técnicas de integración del derecho idóneas para colmarlas.

5. Técnicas Interpretativas para Prevenir las Lagunas

Entre las técnicas interpretativas idóneas para prevenir las lagunas (sin pretender ofre­
cer un elenco completo) se pueden mencionar: la interpretación extensiva y la interpretación
evolutiva.

a) Se llama extensiva aquella interpretación que extiende el significado prima facie de

una disposición, de forma que se incluyan en su campo de aplicación también supuestos
de hecho que, según una interpretación literal, lo estarían contemplados. De este modo, es
posible reconducir bajo el dominio de una norma también supuestos de hecho que, en caso
contrario, quedarían totalmente privados de regulación jurídica.

b) La interpretación evolutiva es aquella que tiende a adaptar las viejas (o relativamente

viejas) leyes a situaciones nuevas, no previstas por el legislador histórico. También de este
modo es posible reconducir bajo el dominio de una norma supuestos de hecho que, en caso
contrario, quedarían totalmente privados de regulación jurídica.

6. Técnicas Interpretativas para Crear Lagunas

Entre las técnicas interpretativas idóneas para crear las lagunas (sin pretender ofrecer un
elenco completo) se pueden mencionar, por ejemplo, el argumento de la disociación y el ar­
gumento a contrario (en una de sus variantes).

a) El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso

del legislador una distinción que el legislador no ha tomado en consideración (o no ha consi­
derado relevante). De este modo, deviene posible distinguir, en el seno de laclase de supues­
tos de hecho contemplados en la disposición (entendida a la letra), dos subclases; y deviene
también posible excluir que la disposición se aplique a ambas. El campo de aplicación de la
disposición es así reducido solamente a alguno de los supuestos de hecho previstos por ella
(según una interpretación literal). El éxito de la argumentación es, en suma, que la disposi­
ción en cuestión se entiende como referida no ya a la totalidad de los supuestos de hecho que
ella (entendida a la letra) contempla, sino sólo a una subclase de esa totalidad. De tal modo, la
subclase queda fuera del campo de aplicación de la disposición, y resulta (o puede resultar)
privada de cualquier regulación jurídica.
448 Jurídica • Anuario

b) El argumento a contrario conoce (al menos) dos versiones: en la versión de argumen­

to interpretativo, es un instrumento para crear las lagunas; en la versión de argumento pro­
ductivo, es un instrumento para colmarlas. Interesa aquí la primera variante.

Para ilustrar el uso del argumento a contrario como instrumento para crear una laguna,
conviene recordar el ejemplo siguiente. El artículo 18 de la Constitución italiana dispone que
“Los ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente...”. Ahora bien, argumentando a con­
trario, se puede sostener que la Constitución confiere el derecho en cuestión solo a los ciuda­
danos: no en el sentido de que los extranjeros y los apatridas sean positivamente (aunque de
modo implícito) excluidos, sino en el sentido de que la Constitución calla sobre eso, y por tanto
omite regular este supuesto de hecho. En suma, la Constitución contiene una laguna.

7. Técnicas para Colmar las Lagunas

Las principales técnicas para colmar las lagunas, integrando el derecho, son: el argu­
mento a contrario (en su versión de argumento productivo); el argumento a simili o analógi­
co, como se prefiera decir; y el recurso a los principios generales del derecho.

1) Como se ha dicho, el argumento a contrario puede ser empleado en dos modos diver­
sos: o como argumento simplemente “interpretativo” (para justificar una interpretación literal
con preferencia de otras interpretaciones posibles), o como argumento “productivo” (para jus­
tificar la formulación de una norma nueva, implícita). En su versión de argumento interpretati­
vo —como ya hemos visto— el argumento a contrario no es idóneo para colmar las lagunas,
sino que incluso puede constituir un instrumento para hacerlas visibles (o para hacerlas nacer,
que es lo mismo). Es precisamente en su versión de argumento productivo que el argumento a
contrario puede ser empleado como técnica de integración del derecho lagunoso.

Debe recordarse el ejemplo ya puesto: el artículo 18 de la Constitución italiana dispone

que “Los ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente...”. Se quiere saber si tal dere­
cho es conferido también a los extranjeros y a los apátridas. Pues bien, argumentando a con­
trario, se puede sostener que la Constitución confiere el derecho en cuestión solo a los ciuda­
danos; pero, esta vez, no en el sentido de que la Constitución calla con respecto a los
extranjeros y los apátridas (si así fuera, tendría lagunas), sino en el sentido de que la Consti­
tución dispone positivamente —si bien de forma implícita— “en contrario”, o sea dispone
que los extranjeros y los apátridas no gozan del derecho de asociación.

Desde este punto de vista, la Constitución no es de hecho lagunosa: confiere un derecho

a una cierta clase de sujetos, pero, al hacerlo así, implícitamente niega ese derecho a cual­
quier otro sujeto. De este modo, el argumento a contrario es usado como argumento para
crear la norma de contenido negativo, según la cual los extranjeros y los apátridas no tienen
derecho de asociación. De la norma “Todos los sujetos S tienen el derecho D” se desprende la
norma “Todos los sujetos no-S no tienen el derecho D”. Es oportuno subrayar que esta se­
gunda norma no es una consecuencia lógica de la primera: y en tal sentido es una norma nue­
va, de creación jurisprudencial.
Antinomias y Lagunas 449

En general, se hace un uso no meramente interpretativo, sino productivo del argumento

a contrario, siempre que se sostiene:

a) Que una disposición de la forma “Si Fl, entonces G” debe ser entendida en el sentido
de que “Solo si F1, entonces G”;

b) Se excluye que la misma consecuencia jurídica, G, se produzca también en presencia

de un diverso supuesto de hecho F2; y por tanto

c) Vale la norma “Si F2, entonces no-G”.

Esta conclusión se resuelve en la formulación de una norma nueva: “Si F2, entonces no-
G”. Una norma semejante ofrece una regulación del supuesto de hecho F2 que, en hipótesis,
no había sido regulada en modo alguno por el legislador.

2) El argumento a simili (o analógico) y el recurso a los principios generales del derecho

son técnicas de integración del derecho lagunoso positivamente previstas por el artículo 12,
párrafo segundo, de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano. Cada una de
ellas requiere un análisis detenido realizado de forma independiente.

Bibliografía

Sobre las antinomias y sobre los criterios para su solución: N. Bobbio, “Antinomia”, Novis-
simo Digesto Italiano, Turín, 1967; G. Cavazzi, Delle antinomie, Turín, 1959; N.
Bobbio, Teoría del ordinamento giuridico, Turín, 1960, cap. III (hay traducción al
castellano de Eduardo Rozo Acuña, Teoría general del derecho, Madrid, 1991); A.
Ross, On LawandJustice, Londres, 1958 (traducción castellana de Genaro R. Carrió,
Sobre el derecho y la justicia, 4a. edic., Buenos Aires, 1977); N. Bobbio, “Sui criteri
per risolvere le antinomie” (1967), ahora en Studi per una teoria gene rale del diritto,
Turín, 1970; A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto. Commentario del codice civile.
Arts. 1-9, Bolonia, 1977; G. Tarello, L’interpretazione della legge, Milán, 1980; R.
Guastini, “Produzione di normeamezzo di norme. Un contributo all’analisi del ragio-
namento giuridico” en L. Gianformaggio/E. Lecaldano (eds.), Etica y diritto. Le vie
della giustificazione razionale, Bari, 1986; A. Franco, “I problemi della coerenza e
della completezza dell’ordinamiento” en F. Modugno, Appunti per una teoria generó­
le del diritto. La teoriadeldiritto oggetivo, Turín, 1988; R. Guastini, “Redazioneein-
terpretazione dei documenti normativi” en S. Bartole (ed.), Lezioni di técnica legisla­
tiva, Padua, 1988; R. Guastini, Dallefonti alie norme, 2a. edic., Turín, 1992.

La literatura sobre el tema de las lagunas es vastísima. Sin embargo, existen en la literatura
reciente dos trabajos que se puede decir que agotan los lineamientos teóricos de la
cuestión. Ellos son: A. G. Conte, Saggio sulla completezzad^gliordincunentigiuridi-
ci, Turín, 1962; C.E. Alchourrón/E. Bulygin, Normative systems, Viena-Nueva York,
450 Jurídica • Anuario

1971. En ia obra de Conte se encuentra una completa bibliografía sobre la cuestión,

misma que sería inútil reproducir aquí.

Importantes contribuciones sobre el tema de las lagunas y de la plenitud del orden jurídico se
han hecho por Norberto Bobbio, de quien se pueden ver: Teoría general del derecho,
cit.; “Lacunedel diritto”en Novissimo digesto italiano, IX, Turín, 1963, pp. 419 y ss.;
IIpositivismogiuridico, 2a. edic.,Turín, 1979, pp. 244 y ss.

Cfr., además, A.G. Conte, “Incalificación e indiferencia”, Diánoia, 1963, pp. 237 y ss.; U.
Scarpelli, “II permesso, il dovere, e la completezzadegli ordinamenti normativi”, Ri-
vistatrimestraledidirittoeproceduracivile, 1963, pp. 1634y ss.; A.G. Conte,“Deci­
sión, complétude, clótude”, Logique et analyse, 1966 (extracto); L. Lombardi Vallau-
ri, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, 1967; Ch. Perelman (ed.), Etudes de
logique juridique, II, Droit et logique. Les lacunes en droit, Bruxelles, 1967; A.G.
Con te, “Completezza e chiusura”, Scritti in memoria di Widar Cesarini Sforza, Milán,
1968, pp. 159 y ss.; A.G. Conte, “Rassegna di nuove ricerche sopra lacune e antinomie
(1964-1966)”, Annuario bibliográfico di filosofía del diritto, II, Milán, 1968, p. 343;
Ch. Perelman (ed.), Le probléme des lacunes en droit, Bruselas, 1968; C.E. Alchou-
rron/E. Bulygin, Lagunas del derecho y análisis de los casos, Buenos Aires, 1971;
C.E. Alchourron/E. Bulygin, Introducción a la metodología de las cienciasjurídicas y
sociales, Buenos Aires, 1974; R. Guastini, “Completezza e analogía”, Materili per
una storia della cultura giuridica, 1976, pp. 511 y ss.; A. Pizzorusso, Dellefonti del
diritto, pp. 100 y ss.; R. Dworkin, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino,
Barcelona, 1984; L. Lombardi Vallauri, Corso difilosofía del diritto, Padua, 1981; R.
Dworkin, A matterofprincipie, Londres, 1985; A.G. Conte, “Completezza” en Diges­
to delle discipline civilistiche, Turín, 1988 (extracto); A Franco, “I problemi della coe-
renza e della completezza delPordinamento”, cit., pp. 179 y ss.; E. Pattaro, “Lacom­
pletezza degli ordinamenti giuridici e i ‘principi generali delPordinamento giuridico
del lo stato”, Materiali per una storia della cultura giuridica, 1988, pp. 145 y ss.; P.
Comanducci/R. Guastini (eds ), L'analisi del ragionamento giuridico, II, Turín,
1989, C.E. Alchourrón/E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991; R. Guas­
tini, Dallefonti alie norme, cit., pp. 135 y ss.,y 177 y ss.

Entre los clásicos hay que recordar al menos: K. Bergbohm, Jurisprudenz und rechtphilo-
sophie, Leipzig, 1892; E. Zitelmann, Lücken im recht, Leipzig, 1903; D. Donati, II
problema delle lacune dell’ordinamente giuridico, Milán, 1910 (ahora en D. Donati,
Scritti di diritto pubblico, I, Padua, 1966); S. Romano, Osservazioni sulla comple­
tezza dell ’ordinamente statale, Modena, 1925 (ahora en S. Romano, Lo Stato moder­
no e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969). Una ulterior bibliografía
puede verse en A.G. Conte, Saggio sulla completezzadegli ordinamenti giuridici, cit.
y en L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit.