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Derecho Laboral

Estamos viviendo momentos muy importantes en materia laboral, porque desde noviembre del
2008 en la región en materia laboral ha sido un hito relevante la reforma laboral, la reforma
procesal laboral, es una reforma adjetiva, es una reforma que está en plena vigencia, ya a partir del
2010 está implementada a nivel nacional, fue gradual. Empezamos con esto porque marca un hito
relevante en materia laboral, los laboralistas señalan que no podría existir un verdadero derecho
laboral sin que existiera tutela judicial efectiva, si no se tiene medios adjetivos, procesales para
hacerlos efectivos.

El derecho laboral ha pasado distintas etapas. Su origen como derecho laboral moderno lo
encontramos en Inglaterra y asociado claramente a un modelo económico, el modelo capitalista,
donde hay capitalismo hay derecho del trabajo, es un derecho funcional al modelo capitalista,
entonces este derecho que surgió al amparo de las revoluciones industriales en Inglaterra, entonces
siempre se le ha vinculado la discusión de los economistas se ha estigmatizado el derecho laboral
como el gran culpable de las crisis económicas. Incluso hay postulados de eliminación del derecho
laboral para regular la relación laboral y económica, y la reinstalación del derecho civil, el derecho
civil evidentemente como derecho común reguló las relaciones de prestaciones de servicio a
comienzos del siglo XX en la región, recordemos todo el proceso salitrero, históricamente no había
derecho laboral propiamente tal como lo conceptualizamos hoy día, sino que efectivamente había
un derecho común, una transacción de servicios por, ni siquiera por dinero, sino por fichas, por lo
tanto no había protección de accidentes del trabajo, no había respecto de jornada ordinaria, no
había pago de horas extraordinarias ni menos seguridad e higiene.

El derecho laboral en Chile particularmente surge el año 1924 bajo el gobierno de Alessandri
Palma, y en el año 1983 gobierno de Ibáñez con la aplicación del primer Código del Trabajo,
pasamos de las leyes obreras al proceso de codificación y del derecho del trabajo propiamente tal
como lo conocemos hoy día. Si nos damos cuenta surge particularmente en gobiernos
conservadores, más bien de derecha, entonces con esto afirmamos que donde hay capitalismo hay
derecho laboral, este es un derecho funcional al modelo neoliberal, y es una suerte de freno,
intento de freno de los efectos propios de este modelo, es una negociación propiamente, es una
forma de contrarrestar esos poderes, es decir, no es otra cosa que un derecho transaccional, esto
quiere decir que el modelo no otorga, no crea, los gobiernos conservadores no crean el derecho
laboral por un acto benefactor, sino que es un acto de interés, de transacción, yo quiero que el
modelo se mantenga, se conserve y se proyecte, por lo tanto para evitar el conflicto social tengo
que hacer concesiones. El derecho laboral surge a partir de reivindicaciones sociales, su germen
está en la movilización de los trabajadores, recordar la matanza de Santa María. El derecho laboral
es una reacción del modelo para frenarlo, es decir, no quiero revoluciones, quiero la paz social, y
por eso se otorga cierta concesión, demos leyes laborales. Toda la normativa ha sido una reacción a
situaciones de abuso.

El derecho del trabajo tiene dos grandes funciones, una función del derecho del trabajo es la
función política y la otra es la función económica. Esto lo veremos más adelante.

Entonces al derecho del trabajo se le culpaba de todas las crisis económicas por su supuesta
rigidez, porque el mundo empresarial, el mundo mercantil señalan que como en proceso de crisis
existe la rigidez, la formalidad, entonces dicen que flexibilicemos, liberemos este asunto,
desregularicemos, incluso eliminemos el derecho del trabajo. Hoy día la situación ha cambiado
entendiendo este derecho transaccional que no es conveniente en el fondo, y se está estableciendo
un derecho laboral flexible, ya no el mundo economista habla de la eliminación, sino habla de la
flexibilidad laboral, que es la primera solución que hay a veces para las crisis, flexibilicemos,
generemos facilidades, eliminemos las trabas de contratación, para poder facilitar la contratación
de mano de obra.

De algunos que se planteaban la desregulación, la eliminación, hemos pasado a la flexibilidad


pactada o la flexibilización del derecho del trabajo, la discusión está en que se entiende por
flexibilidad laboral, lamentablemente la flexibilidad laboral entendida en Chile es de la peor
especie, es derechamente la desregulación, desregular absolutamente, entonces entramos en un
grave conflicto, en un debate permanente de lo que es la flexibilidad.

Entonces este derecho laboral identificado como el responsable, el culpable de todas las crisis
económicas, ha sido objeto de distintos ataques, la doctrina dice que entre más ataques tiene más
se fortalece en definitiva. Esto apunta a las funciones.

Las Funciones del Derecho del Trabajo:


Es decir, esto obedece a lo que se ha denominado el nuevo derecho laboral, estas funciones están
estructuradas para explicar lo que se ha denominado por la nueva doctrina como el nuevo derecho
laboral, tiene que ver con el dinamismo. Alejándonos del derecho laboral clásico, de éste derecho
laboral que era formalista, teniendo un esquema rígido.

La Función Política:
Siempre en el derecho laboral clásico se dijo que en el derecho laboral era clave el principio
protector, que protegía a la parte más débil de la relación laboral, esto es verdad, pero no es el fin
último, no es esencia, no es lo central, es una función utilitaria que nos va permitir llegar a la
verdadera esencia, que es la función política, que tiene que ver con la mantención del orden social,
la conservación del orden social y en definitiva la conservación y proyección del modelo
económico neoliberal, es decir, el derecho laboral tiene como función política la paz social, la
conservación del modelo, de la estructura económica social, es decir, particularmente el modelo
neoliberal. Entonces no es una concesión gratuita, acá hay una transacción, yo voy a dar ciertos
beneficios dice el Estado neoliberal, voy a entregar ciertas concesiones, voy a regular una jornada
máxima, voy a establecer ingresos mínimos, voy a dar vacaciones, pagar las horas extras etc. Pero a
cambio de paz social, aspira el modelo de que a partir de esta transacción se evite los conflictos
sociales. Pero dejando de lado, no en términos absolutos, sino que no como figura principal la
protección del trabajador, la protección de la parte más débil sigue vigente, pero como una línea
funcional subsumida dentro de esta función política. Entonces en ese intercambio, esta mirada ve
con cierta desconfianza, y con claridad absoluta de que no hay una concesión voluntaria, por lo
tanto estamos frente de un derecho que va a estar siempre y ha estado siempre históricamente en
permanente negociación.

La Función Económica:
Esta función pretende, y es de la mayor relevancia lo siguiente, el derecho del trabajo es un
derecho distinto a los demás derechos, es un derecho que tiene fisonomía propia, tiene
características y funciones propias, una de sus principales características es el que tiene una mayor
intervención estatal, es uno de los derechos más estatistas que existen, es decir, el Estado se
introduce significativamente, sin calificar si esto es bueno o malo. Y esto porque partiendo de la
base de este derecho transaccional, el derecho laboral a diferencia del derecho civil se para en un
paradigma distinto.

Para los civilistas su gran pregunta, la piedra angular para determinar cualquier tipo de relación
de orden civil, para determinar si un contrato es de carácter civil o comercial a diferencia de un
tema laboral, la gran pregunta es la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales, por tanto la gran falacia es la igualdad de las partes,
ese es el paradigma del mundo civilista, pero la realidad dicta mucho de esto, las partes no somos
iguales, no hay libertad contractual. A diferencia del derecho laboral que acá no hay libertad
contractual plena, si la hay teóricamente en materia civil. Para el mundo penal, la pregunta de un
penalista para determinar si tal hecho es una figura penal, es el tipo penal.

¿Cuál es la pregunta que debiera hacerse un laboralista para determinar si una determinada figura
es o no de carácter laboral? Es si tal situación, cual son los beneficios que trae esto al trabajador,
esta actuación trae beneficios para el trabajador. Y acá se activa la discusión, porque quedo
funcionalmente, instrumentalmente proteger a la parte más débil, es y va a ser por el momento
una de las funciones del derecho laboral, no la esencial, porque la esencial son la política y la
económica, pero la protección de la parte más débil sigue siendo una función instrumental, esto
porque el Estado tiene esta mayor intervención, y quiere decir que las partes no son iguales en el
derecho laboral a diferencia del derecho civil, y se parte de la base de que las partes no son iguales,
acá hay dos contratantes absolutamente diferentes, no están en igualdad de condiciones, de
derechos trabajador y empleador. Esto es un paradigma del derecho laboral y así está en el Código.

Y existe esta suerte de prejuicio, antes de contratar, antes de que las partes se conozcan no son
iguales, por lo tanto intervengo este tema y digo que las partes no son iguales, y por tanto no hay
libertad contractual plena en materia laboral.

Y surge un concepto muy importante que es el Orden Público Laboral, Artículo quinto del Código
del Trabajo. Esto porque es un derecho laboral intervenido por esta desconfianza, y que nos dice
que ustedes no son iguales, contratantes, trabajadores, empleadores se miran distintos, el
empleador está en mejores condiciones, entonces el derecho del trabajo busca equilibrar las
posiciones de ambos contratantes, y para eso institucionalizó, legisló y creó lo que se denomina el
orden público laboral, esto significa que el Estado establece pisos mínimos de derechos del
trabajador o los derechos laborales mínimos, y estos pisos mínimos o derechos laborales mínimos
son irrenunciables, esto es muy relevante, importante porque nos dice a diferencia del art. 12 del
C.C. que las ambas partes no son iguales, y ambas partes no van a poder jamás discutir, renunciar
a ciertos derechos que el Estado declara irrenunciables, no todos los derechos laborales son
irrenunciables, son derechos laborales irrenunciables los mínimos, y ese estándar mínimo lo
establece el Estado, a través del legislador, finalmente en la ley, y no las partes, el estándar mínimo
lo establece la ley. Son derechos mínimos el ingreso mínimo, los derechos de maternidad, la
jornada máxima laboral, las vacaciones quince días hábiles, los derechos de seguridad social etc.
Ningún empleador, ningún trabajador podrá renunciar a estos derechos laborales mínimos,
porque es la forma en la que el Estado pretende equilibrar las posiciones de ambas partes.

¿Cuándo hay libertad contractual en materia laboral? Cuando los derechos son renunciables, es
decir, cuando no son mínimos, y el estándar mínimo o derechos mínimos lo establece la ley.

Recordar que estamos en la función económica, que tiene que ver con la distribución del ingreso.
Entonces en un país que tiene muy mala distribución de ingresos, esto es muy necesario, el
derecho del trabajo se pone este desafío, ¿Cómo el derecho del trabajo cree que distribuye los
ingresos? El ingreso mínimo, los beneficios de la seguridad social, el tema de la previsión, lo hace a
través del orden público laboral que establece derechos laborales mínimos.

El contrato de prestación de servicios a honorarios ¿es un contrato legítimo, válido? Si es válido,


¿Cuándo uno como contratantes de un determinado servicio van a hacer un contrato de prestación
de servicios a honorario y van a emitir una boleta o honorario o van a recepcionar como receptores
una boleta de honorario? Es válido, sí, porque está regulado en el C.C., pero la pregunta es
¿materialmente cuando tenemos que hacerlo? Entonces la diferencia es, quiero contratar los
servicios de una persona determinada ¿tengo que hacer contrato de trabajo regulado por el Código
del Trabajo o puedo hacer un contrato de prestación de servicios a honorario regulado por el C.C.?
Por ejemplo cuando a uno se le echa a perder el computador llamamos al técnico, entonces él
cuando termina el servicio ¿hay contrato en eso, hay acuerdo? Si, y nos cobra 10.000 pesos, se
perfecciono, es un contrato consensual, pero el concepto de lo esporádico va a diferenciar
absolutamente los distintos tipos de servicio, un servicio de prestación de servicios a honorarios,
puro, regulado por el C.C. para que sea tal y sea válido en ese ámbito tiene que tener como
requisito ser un servicio esporádico, a contrario sensu, todo servicio que no sea esporádico sale del
ámbito civil y cae al ámbito laboral.

Al revés ¿Cómo podemos diferenciar un servicio que esté dentro del contexto laboral y no dentro
del civil? Lo importante es el concepto de subordinación y dependencia, que es el elemento
diferenciador o que va a permitir que una relación de prestación de servicios sea de carácter
laboral, si la relación no es subordinada y dependiente es civil, es esporádica.

Entonces no todo trabajo humano es regulado por el derecho laboral, va a ser laboral, de orden
laboral aquella que tenga como elemento sustancial o esencial la subordinación y dependencia, a
contrario sensu en materia civil debo hacer un contrato de prestación de servicios a honorarios
cuando la relación es esporádica, por ejemplo el gasfíter de la casa, el técnico del computador, el
electricista, porque él va, presta un servicio, termina y cobra su honorario respectivo, no hay más
obligaciones que esa, es un acuerdo civil donde uno presta el servicio y el cobra el honorario,
terminó y el contrato se acabó, nació y terminó, porque es un servicio esporádico.

Ahora ¿Qué pasaría si tenemos un ciber café y contratamos a esta misma persona para que haga
una mantención permanente y general? Obviamente ya estamos lejos, fuera, de un servicio
esporádico. ¿El contrato laboral es solemne o consensual? En este caso es consensual, porque se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes en el trabajo y en la remuneración
determinada, en materia laboral el intercambio por trabajo en dinero se llama remuneración, en el
mundo civil se llama honorario porque es esporádico, no hay continuidad laboral. Entonces el
ejemplo que estábamos viendo, y hacemos verbalmente el contrato, necesito mantención
permanente en media jornada, de lunes a viernes y boleta de honorarios ¿Qué pasaría si esa
relación en un ciber café de lunes a viernes media jornada, y siguen en el tema de los honorarios?
¿Qué pasa en esa situación, en esta relación? Y además el técnico firma y autoriza que él quiere
boleta de honorarios, e incluso lo hace notarial ¿eso vale, es válido? Jurídicamente podríamos decir
que existe un contrato simulado ¿Qué se está simulando? En el fondo lo que estamos simulando es
un contrato de trabajo, y disfrazándolo con una apariencia de un contrato civil que no es tal, y es lo
que se llama en jurisprudencia la teoría del levantamiento del velo. En este caso no es menor la
situación, y genera un gran problema.

¿Qué valor le damos a esa declaración jurada que hizo el trabajador que dice yo quiero boleta de
honorarios? En este caso no tiene ningún valor, por el concepto del orden público laboral, que
significa que el derecho laboral establece, el Estado a través del legislador, a través de la ley, dice
que ciertos derechos laborales son irrenunciables que son los mínimos, hay ciertos derechos
laborales mínimos creados por la ley, y no por las partes, que dice que estos son presupuestos
básicos irrenunciables, pero irrenunciables para ambas partes, no solo para el empleador, sino que
también para el trabajador, por lo tanto esa declaración jurada de liberación de responsabilidad se
tiene por no escrita y no es válida.

Recordar que el derecho del trabajo no es el derecho civil, no funciona sobre la falacia de la
igualdad de las partes, acá se reconoce expresamente que las partes son distintas. También este
prejuicio surge en antecedentes históricos, porque como sociedad cuando las relaciones laborales
se regulaban por el derecho civil ocurrió la Matanza de Santa María, procesos industriales,
huelgas, este derecho laboral surge a partir de reivindicaciones sociales y laborales, no es una obra
legislativa de los gobiernos conservadores, sino es producto de la presión social.

En Chile recién el primer código laboral es del año 1931, o sea, es un derecho absolutamente
nuevo, y cambio el paradigma, es decir, acá no hay igualdad, son distintos, por tanto, el Estado
interviene, es un derecho estatal.

Respecto a la libertad contractual en materia civil es la piedra angular del mundo civil de la falacia
de la igualdad de las partes, acá no, tenemos una realidad distinta y se constituye el orden público
laboral estableciendo y buscando el mayor equilibrio posible a través de este piso mínimo,
derechos adquiridos del trabajador. Cuando uno pretende negociar con el empleador un contrato
de trabajo no se parte de cero, sino se parte en materia remuneratoria de $172.000 hacia arriba. La
discusión de jornada horaria también. Todo esto obedece a la lógica de protección.

¿Cuál es la pregunta que hace el mundo laboral para determinar una relación de ese orden? Si los
civilistas la pregunta que se hacen es ¿hay acuerdo?, en los penalistas ¿se configura el tipo penal?
Este derecho laboral opera en la lógica de la protección, del principio de la protección, porque
reconoce la desigualdad de las partes, entonces ¿Cómo procura generar el mayor equilibrio
posible? Institucionalizando lo que se denomina el orden público laboral, creación de derechos
laborales mínimos irrenunciables. Artículo 5. Inciso segundo. Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Entonces en este art. quinto y en
otros más, está constituido el orden público laboral, es decir, los derechos laborales mínimos son
irrenunciables.
Por lo tanto ¿en materia laboral existe libertad contractual? En todo lo que esté sobre los mínimos
legales son absolutamente negociables, transables, renunciables y plena libertad. Si queremos
discutir en una empresa rebaja de remuneración para evitar despidos, se puede, pero sin
transgredir los pisos o mínimos legales, hasta $172.000, lo mismo en el aumento de horario, es
hasta la jornada ordinaria o extraordinaria. Si esta empresa por convenio o contrato colectivo ha
ido aumentando el beneficio de vacaciones a 20 días podemos bajarlo hasta 15 días que son los
mínimos legales, el tiempo mínimo de colación es treinta minutos, no podemos bajar de eso.

Entonces la lógica es que si existe libertad contractual, pero es una libertad contractual relativa, es
decir, opera solo sobre los mínimos legales, y opera a contrario sensu porque la ley dice que los
derechos laborales mínimos son irrenunciables, para ambas partes porque, por el orden público
laboral, porque este trabajo no es solo de interés individual de ese trabajador y de ese empleador,
sino que el trabajo cumple un rol social, es de interés de toda la comunidad, por lo tanto, no se
permite la renuncia individual a esos derechos mínimos.

Entonces la discusión es si esos mínimos legales son suficientes o no, la crítica permanente es que
son insuficientes absolutamente, pero al estar estos conceptos la discusión ya no va a estar en
regularlos, eliminarlos o no, sino que en dotarlo, perfeccionarlos, aumentarlos etc. Por ejemplo el
debate que actualmente se lleva en mejoras laborales del post natal, lo que se discute es su
aumento.

En consecuencia el contrato de prestación de servicios a honorarios es un contrato válido pero en


el ámbito civil, y va a ser válido en el ámbito civil cuando es esporádico, por tanto, si pasa ese
límite, la frontera de lo esporádico a lo dependiente y ¿Cuándo hay dependencia? No hay una
definición, pero si la jurisprudencia ha dado ciertos indicios de subordinación y dependencia.
¿Cuándo existen indicios de subordinación y dependencia y por ende de relación laboral? Cuando
hay un horario establecido a través de jornadas, hay un concepto remuneratorio mensual, hay una
actividad definida, hay una direccionalidad, el cumplimiento de ciertos horarios, el acatamiento de
instrucciones, el uso de determinados uniformes, es decir, hay ciertos indicios, la ley no define lo
que es la subordinación y dependencia, sino que está entregado a la interpretación de los jueces.

No es un tema menor porque muchas veces el argumento del empleador cuando es demandado
ante la informalidad laboral, que es denominado jurídicamente la flexibilidad de hecho
(informalidad laboral), relaciones laborales sin contrato escrito ¿no hay contrato? Si hay contrato,
un contrato consensual, pero el tema probatorio es complejo. La escrituración del contrato es un
requisito de prueba, no es un requisito de existencia del contrato, el contrato existe como
consensual que es por su naturaleza desde que se perfecciona el acuerdo en que yo hago y cuanto
me pagan, desde ese momento existe contrato de trabajo, existe relación laboral. Otra cosa es que
se le exige al empleador que escriture el contrato dentro de los quince días siguientes al ingreso del
trabajador a la empresa, pero este requisito de escrituración es un requisito de prueba, por ende, si
no hay contrato no quiere decir que no exista contrato, sin lugar a dudas como la misma ley lo
establece es una exigencia de facilidad de la prueba para el trabajador, si no hay un contrato escrito
o no existe copia por parte del trabajador tendremos que usar cualquier otros medios legales, y
actualmente la reforma laboral amplia el espectro y no solo se limita a los medios tradicionales del
C.P.C. sino que habla de cualquier medio idóneo que nos permita determinar, filmaciones,
grabaciones, fotografías etc.
Hoy en día los juicios más complejos de la reforma han resultado ser los juicios de flexibilidad de
hecho, porque un punto importante y la doctrina lo ha establecido, y es que todos los derechos
laborales, de presunción, de responsabilidades, de principios de facilidad de prueba, los derechos
procesales, le surgen a un trabajador, son respecto de un trabajador claramente determinado y
reconocido, entonces la pregunta es para que el trabajador en una instancia judicial tenga el
conjunto de derechos del código tiene que acreditar, probar que es trabajador, prueba no del todo
fácil, porque si no hay una escrituración, por tanto hoy día sirven mucho los correos electrónicos,
han resultado ser un importante medio de prueba, porque en un correo electrónico muchas veces
está un indicio de la subordinación que es la instrucción “necesito que vayas a tal parte” y el correo
electrónico es de la empresa o institución a la cual yo imputo mi empleadería, me mandan correos
electrónicos en la cual me solicitan tal o cual actividad o que me desplace a tal lugar, los depósitos,
memos, las instrucciones etc.

Ante situaciones de informalidad el empleador en la etapa administrativa es muy común


desconocer absolutamente la relación laboral, dicen que no se tiene relación, es otro tipo de
relación, civil esporádica, no tengo que pagarle cotizaciones, sino que son prestaciones de servicios
a honorarios, otros en cambio dicen que no hay relación porque lo desconozco absolutamente, no
conozco a esta persona que dice ser trabajador mío, otros dicen que no hay relación laboral pero sí
otro tipo de relación civil, entonces el empleador tiene que probar que si efectivamente hay una
relación civil, o sea, tiene que probar lo esporádico. Pero si el empleador dice que no tiene, o no es
trabajador mío, no hay relación laboral y de ningún tipo, la carga del trabajador respecto de la
calidad de trabajador, tiene que probar la relación laboral, si el empleador dice no hay relación
laboral, hay relación civil, él va a tener que probar que existe una relación civil. Se pone cuesta
arriba el tema cuando no hay documentos, no hay absolutamente nada, se han caído juicios en que
los jueces dicen acá no está acreditada la relación laboral.

Entonces, el tema es complejo, porque si se da una tendencia a la flexibilidad de hecho, que en


Chile la tasa flexibilidad de hecho, de informalidad laboral cada día va en aumento, por lo tanto, la
reforma procesal se instalo en la lógica de las relaciones laborales acreditadas.

Tenemos que tener claro que el trabajador tiene que probar su condición de trabajador. La
instancia administrativa opera con acción popular, en materia administrativa, sede Inspección del
Trabajo, la Inspección del Trabajo debe actuar mediante acción popular, es decir, cualquier
persona, no requiere probar el interés, a diferencia del orden civil, porque acá hay orden público
laboral, hay un interés social, el trabajo tiene un rol social, la seguridad, la vida, la salud de los
trabajadores está en juicio, por lo tanto, hay intereses de orden colectivo, por tanto, cualquier
ciudadano puede ir a la Inspección del Trabajo y denunciar que tal o cual parte se está
contaminando, los trabajadores no tienen sistema de seguridad, no tienen casco etc. E incluso el
propio trabajador en forma anónima. Para esto están las organizaciones sindicales, la C.U.T.
Entonces la idea es, que cualquier persona puede ir, incluso uno mismo anónimamente, van a esta
empresa, fiscalizan, aplicación de multas, y esta fiscalización va a ser la prueba.

Del año 2010 todo Chile ya está con la reforma instalada, y en esta reforma procesal laboral
encontramos como procedimientos declarativos el Procedimiento Monitorio, el de Aplicación
General y el de Tutela.
1)-El Procedimiento Monitorio: son los antiguos procedimientos de mínima cuantía, aquellos
procedimientos cuya cuantía no superen los 10 ingresos mínimos. Se resuelve en una sola
audiencia y se puede dictar sentencia favorable de inmediato, si no hay reclamación, firme y
ejecutoria. Si hay reclamación una sola audiencia de conciliación y prueba y sentencia de
inmediato. Actualmente un procedimiento monitorio se demora 30 días, está resuelto en treinta
días. En materia de procedimiento monitorio, que es hasta 10 ingresos mínimos, es obligatorio, y al
ser obligatorio exige como obligatoriedad pasar por la sede administrativa, es decir, por la
Inspección del Trabajo.

2)-El Procedimiento de Aplicación General: todo aquello que sea sobre ese monto, es decir, sobre
10 ingresos mínimos. Tiene dos audiencias, una audiencia preparatoria y una audiencia de juicio, y
la sentencia se dicta 15 días después de la audiencia de juicio.

3)-El Procedimiento de Tutela: todos aquellos que involucren violación o afectación de derechos
fundamentales. Se encarga, tiene por competencia resolver conflictos en la cual se vean afectados
derechos fundamentales. Por ejemplo son derechos fundamentales del trabajador la libertad
sindical, la no discriminación, la vida, la integridad síquica y física, también la indemnidad que es
un derecho fundamental creado por la reforma en el Art. 485 donde encontramos un listado de
derechos fundamentales, no son todos.

Entonces uno de los nuevos, creado por ley, es la garantía de indemnidad, que dentro del
procedimiento de tutela ha sido el derecho más demandado, más recurrido, más accionado. La
garantía de indemnidad se trata de una garantía que tiene todo trabajador de ejercer libremente
acciones de denuncia administrativa, judicial, sin recibir a cambio por ese acto ninguna represalia
o castigo de parte del empleador, como el despido.

Entonces hoy día una nueva garantía copiada del modelo español, es la garantía de indemnidad,
que le permite al trabajador no sufrir consecuencias o represalias por el acto de denuncia
administrativo, judicial, y si recibe esa represalia, si es despedido, con ocasión del despido se le va
a resarcir, tiene una indemnización que algunos autores señalan que es la indemnización por el
daño moral, tiene una indemnización mínima de 6 remuneraciones y un tope de máximo 11. Esto
siempre si logra ganar el juicio de tutela, y logra probar que se violó esta garantía de indemnidad,
y que hubo represalias, el denunció y el despido fue un acto de represalia por su denuncia,
entonces si gana el juicio, se ordena además de sus años de servicio y todo lo que le corresponda,
se le agrega esta indemnización especial.

La ley no conceptualiza, ni le asigna naturaleza a esta indemnización, hay dos posturas, unos
dicen que asignan como indemnización por daño moral, y Ugarte señala que en definitiva es una
indemnización punitiva producto del acto de la represalia. En cuanto al lucro cesante que
involucra lo que haya perdido, se ha determinado como tal en los contratos a plazo, en la cual el
trabajador es despedido con anterioridad al vencimiento del plazo, en este caso se condenaría por
el lucro cesante. Pero en materia de tutela las dos tendencias mayoritarias hablan de daño moral y
indemnización punitiva, según el profesor es esta última la que opera.

En nuestra región, el número de tutelas fue muy bajo, fueron 66 tutelas, ya que es de una
complejidad mayor, el tema de la técnica de redacción por su carácter de derecho laboral
constitucional, requiere un mayor trabajo de conceptualización, requiere doctrina, hay un mayor
desconocimiento.
El procedimiento de aplicación general fueron 471 causas, y el procedimiento monitorio es el
mayor con 490 causas. Estos son juicios declarativos, no olvidar que también tenemos juicios
ejecutivos.
El tiempo de duración de los monitorios en la práctica es de 30 días, en cuanto al de aplicación
general es de 70 días, y el de tutela 77 días. Por lo tanto, la reforma en materia del principio de
celeridad se está cumpliendo.
Como deducción o primera lectura de esta situación en cuanto a la mayoría de los juicios
monitorios, es que las relaciones laborales en Chile son precarias.

La precariedad laboral tiene que ver con distintas dimensiones, contratos alternativos, contratos a
plazo, contratos a media jornada (part-time), trabajo en subcontratación, trabajo suministrado.
Todas estas relaciones laborales alternativas se están imponiendo, antes eran la excepción. Las
características de nuestras relaciones laborales han cambiado, ese trabajo laboral clásico está en
retirada, el trabajo tradicional, clásico es el contrato jornada completa, contrato indefinido. Estos
que cada vez se ven menos.

Ahora tenemos el contrato por obra y faena que no da años de servicios, tampoco permite que los
trabajadores negocien colectivamente, porque por su naturaleza es un contrato transitorio, termina
la obra y termina el contrato, la obra es específica, también el contrato de honorarios simulado.

En materia laboral encontramos el principio de la realidad, las cosas en derecho son lo que son, no
lo que dicen ser, acá encontramos el tema de los contratos simulados y la Teoría del Levantamiento
del Velo, es decir, si el título dice contrato por obra, pero tenemos que ser capaces de levantar ese
velo de la formalidad y de la apariencia de contrato por obra, y ver el contrato indefinido.
Entonces como acá se aplica el principio de la realidad, por lo tanto, tenemos que pasar más allá de
esa formalidad, si el empleador dice que este contrato es a honorarios, solo lo dice el papel. El
derecho laboral se interpreta conforme a los principios del derecho laboral y no conforme a los
principios del derecho civil, recordar que el trabajador no es igual que el empleador, no tiene
capacidad de negociación, por tanto, es un contrato de adhesión, por ende, por orden público
laboral la interpretación de ese contrato tiene que ser una interpretación acabada, profunda. En
materia civil la metodología con la cual interpretan los jueces es la regla de la prueba legal o
tasada, en materia laboral es distinto, el método de interpretación del juez del trabajo en materia
laboral es la sana crítica, que son los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados, entonces la sana critica es la metodología de
interpretación que tiene el juez laboral, no es la regla tasada, por lo tanto, el juez tiene mayor
amplitud.

Por ejemplo tenemos un caso de un trabajador, se trataba de la informalidad laboral, entonces en


uno de los fallos el juez condena a la empresa por la misma prueba aportada por la empresa, se
suponía que no había libro de asistencia, pero el empleador dice que sí tiene, y el juez hace un
relato y dice que a partir de las máximas de la experiencia, este libro de asistencia si es utilizado
por más de 10 trabajadores, y la experiencia dice que si es un uso diario, permanente y efectivo,
debe estar ajado, y este libro se manifiesta prácticamente nuevo, está firmado con el mismo lápiz
cada una de las firmas, ordenadamente y esto es contrario a la experiencia y a la lógica, y da a este
sentenciador concluir que este libro ha sido construido para fines probatorios de este juicio y no
obedece a la realidad de un libro de una empresa, donde el libro de asistencia está muy usado.

En materia laboral esta facilidad no es un hecho antojadizo de la ley, sino que obedece a la lógica
del derecho laboral, orden público laboral, que se materializa en el Principio de Facilidad de la
Prueba Laboral, este trabajador no es igual al empleador, este trabajador fue despedido, se va de la
esfera de la unidad económica de la empresa, por tanto, tiene absoluta dificultad de acceder a los
medios de prueba, el libro de asistencia, los documentos, todo está en la empresa, él no tiene
acceso material, por lo tanto, a él se le debe dar facilidad de prueba. Por eso en materia de tutela se
instituyó el Principio de Prueba Indiciaria. Y la regla general para todos los procedimientos, el
orden público se manifiesta en la metodología de interpretación a través de la sana crítica, los
jueces para interpretar las normas laborales deben usar las máximas de la experiencia, los
conocimientos científicamente afianzados y los principios de la lógica, obviamente tiene mayor
amplitud, cosa que no pasa en materia civil. Se puede recurrir de nulidad cuando el juez de escapa
de la sana crítica.

Esto de la prueba indiciaria en procedimiento de tutela, en materia general la metodología es la


sana crítica, esto se condice con el espíritu del derecho laboral, el Principio Protector que reconoce
la desigualdad de las partes.

Recordemos la función instrumental de este nuevo derecho laboral, que es la función de


protección de la parte más débil en el terreno laboral que es el trabajador, esta función
instrumental históricamente en la formación del derecho laboral fue la función esencial o central
que hoy día se cambia a partir de la función política y la función económica. Recordemos que la
función política del derecho del trabajo es la mantención del orden social, es una suerte de
canalizador del conflicto social, lo que busca es la conservación del orden social, y particularmente
la conservación del modelo neoliberal, el modelo capitalista, por eso una de las características del
derecho del trabajo es que sea un derecho transaccional, es decir, hay una transacción de interés, el
Estado va a ceder, conceder beneficios laborales, la jornadas laborales máximas, conceder
vacaciones, va a conceder la organización sindical, la huelga etc. Entonces el Estado quiere
conservar el modelo neoliberal y hace concesiones de interés a cambio de paz social, con eso evita
las revoluciones, movilizaciones, las marchas etc.

Solo los países latinoamericanos continúan con el código del trabajo, en países modernos, en
países desarrollados el modelo de relación laboral se construye a través de leyes particulares, en el
mundo moderno el modelo estatal va en retroceso. La nueva tendencia del nuevo derecho laboral
moderno es que una ley general no satisface la realidad de todo un país, los que mejor conocen la
realidad son los propios trabajadores, por tanto, la negociación colectiva es el mecanismo para
satisfacer la realidad de esta empresa. Pero nosotros nos seguimos amparando en los Estados, el
gobierno, los parlamentarios, porque no tenemos una ley laboral que nos permita negociar
colectivamente, no es un derecho hoy día la negociación colectiva, es un privilegio de algunos, en
nuestro país negocia colectivamente un cinco por ciento y está sindicalizado el diez por ciento,
estamos muy lejos de los estándares de países desarrollados.

También vimos la función económica, que es la busca como objetivo, lo que aspira o permite una
forma de redistribuir ingresos, y lo pretende hacer con la intervención estatal, con orden público,
con establecer ingresos mínimos, con establecer un piso mínimo, ni el empleador ni el trabajador lo
pueden discutir, es irrenunciable.

Definición de Derecho del Trabajo:


José Luis Ugarte: “Es un conjunto de normas jurídicas que regulan una determinada relación de
intercambio de servicios por salario o remuneración, que prestados dentro de un esquema de
producción capitalista tienen por finalidad fundamental asegurar la preservación del mismo,
mediante la integración y regulación del conflicto social inherente a dicho sistema, o en otras
palabras la integración de la clase trabajadora en la dinámica político institucional del sistema
capitalista intervenido, evitando la emancipación por sus propios medios”.
Esta definición incorpora la función política y económica, ya no está en la centralidad la
protección, que solamente se transforma en una función utilitaria. Como comentario de esta
definición, se colige de esta definición es que evidentemente está enmarcado que el derecho del
trabajo es funcional a este modelo neoliberal, y que involucra estas dos funciones y las transforma
como en centrales, desplazando a la función tradicional que era la función protectora. Este un
concepto funcionalista.

Una de las características relevantes del derecho del trabajo es regular la actividad del trabajo,
pero una actividad, no cualquier trabajo, es un trabajo de orden productivo, no nos interesa un
tipo de trabajo que no sea productivo, y es relevante esta característica de trabajo como actividad,
como trabajo productivo, porque es uno de los elementos determinantes en cuanto a la aplicación
de esta rama del derecho, o sea, tiene que ser un trabajo productivo, es decir, que busque la
subsistencia, ya sea un trabajo de orden material o intelectual, pero que tenga por fin la
subsistencia del ser humano en una sociedad, y por ende surge inmediatamente otra característica
del trabajo, de la actividad, es que cumple una función social, así también está normativamente
establecido en nuestro código que dice que el trabajo cumple un rol social.

¿Qué podemos entender cuando el código dice “el trabajo cumple un rol social”? El código solo se
limita a expresar esto, sin explicar que entiende por rol social. Lo que nos podría dar una
respuesta, no la única, es la función o concepto funcionalista del derecho del trabajo ¿Cuál es el rol
social del trabajo? Por ejemplo lo podemos ver de varios puntos de vista, una mirada humanista
cristiano que el trabajo dignifica al ciudadano, también del punto de vista funcionalista cuando
habla de la función política, que es en sí misma una función social, o sea, resguardar la paz social,
y cuando se habla de la función económica es redistribuir el ingreso en una sociedad.

Otro tema interesante es respecto a la prueba ilícita, es decir, la que es conseguida sin el
consentimiento de los interlocutores como en el caso de una grabación, obviamente estamos en
presencia de afectaciones a derechos fundamentales, específicamente la privacidad. Por lo tanto,
este es un debate nuevo en materia laboral, que son los derechos fundamentales, esto a partir del
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, pero la exclusión de prueba ilícita en materia
laboral se permite no solo en materia de procedimiento de tutela, sino que también en monitorio o
en materia de aplicación general, es la contraparte quien tiene que estar atento al momento del
ofrecimiento de esa prueba a objetarlo y excluirla, pedir la exclusión por ilicitud, si la parte nada
dice précluye su derecho, salvo que el juez laboral puede excluirla de oficio.
¿Hoy día en las empresas se puede grabar, se pueden establecer cámaras de video vigilancia, esto
es lícito? Acá la discusión es la protección de la propiedad privada, es decir, la colisión de derechos
fundamentales, doctrinalmente la técnica que deben usar los jueces sería la ponderación, porque
acá hay un choque o colisión de intereses, de derechos fundamentales, el empleador dice que
quiere resguardar la propiedad privada, también la seguridad, la vida, la integridad física y
síquica de los trabajadores, pero que pasa con la privacidad de las personas, de los trabajadores
presentes. En este caso el juez tiene que ponderar, en el fondo tiene que decir que es más
importante, la propiedad privada del empleador, del dueño de la empresa o el derecho a la
intimidad, a la privacidad, a la dignidad de los trabajadores que no se cuantifica. En principio, los
empleadores están facultados en instalar todo tipo de sistemas de seguridad que les permita
garantizar o resguardar su propiedad privada, por lo tanto, tiene esa facultad, no le está vedada
per se, a priori, los que estime pertinentes, pero ¿Cuál es el límite? El límite lo establece el mismo
código del trabajo, no pueden atentar respecto a la dignidad de los trabajadores, nada justifica que
afecte los derechos fundamentales del trabajador, particularmente la dignidad. Los jueces han
resuelto esto mediante la ponderación.

Otra cosa, es que el lugar donde está la cámara es fundamental, por ejemplo si su objetivo es
fiscalizar la propiedad del ingreso de personas extrañas, evitar robos etc. Es legítimo que el sistema
esté instalado en los accesos, discusión cero. Pero el último fallo fue el caso Transantiago en la cual
la discusión, las cámaras de filmación dice el empresario de transporte es resguardar de asaltos, si
fuera así, la cámara debe estar en la puerta de ingreso, pero a diferencia de eso estaba puesta
encima del chofer, entonces la situación fue declarada vulneratoria de derechos fundamentales, no
es idóneo y necesario para resguardar la maquina o propiedad privada, en el fondo, lo que hace es
fiscalizar al chofer.

Un segundo caso, fue un importador de la Zofri de ropa usada, un ciudadano extranjero, que para
resguardar su propiedad privada hubo incluso desde revisión manual de los cuerpos de las
personas. También tenemos el caso de varias cámaras que estaban ubicadas en los camarines, en
los baños. En estos casos afecta el límite de la intimidad, de la dignidad del trabajador al grabarlo
en los camarines. Puede grabar siempre que la medida cumpla el objetivo para el cual fue creada,
la seguridad de la entidad, de la materialidad.

En definitiva el juez va a tener que ponderar, es una técnica, que en el fondo va a señalar si es más
relevante la propiedad privada del empleador o la garantía de los trabajadores. Todo esto se
sustenta en la doctrina de la Ciudadanía en la Empresa: es una doctrina en materia laboral,
especialmente en materia de derechos fundamentales. Esta teoría significa que una vez que el
trabajador ingresa al área de la empresa no pierde, no obstante la subordinación y dependencia
que existe, no pierde sus derechos fundamentales, ciudadanos, políticos, constitucionales,
humanos, es decir, cuando el trabajador pasa la puerta e ingresa a la empresa sigue siendo
ciudadano, no me despoja de mis derechos como ciudadanos, son derechos inmanentes.

Entonces hemos dado algunas características del trabajo, 1)-El trabajo tiene un rol social, 2)-El
trabajo es una actividad humana productiva y 3)-El trabajo como actividad también cumple un rol
personal.
¿Qué significa que sea personal? Nos interesa el trabajo personal, significa que es una obligación
intuito persona, única y exclusivamente por la persona contratada, la persona del trabajador es
siempre una persona natural, el trabajador no puede ser persona jurídica, por tanto, sus servicios
son personales dice el código, es decir, solo por el trabajador.

Esto tiene una explicación histórica, se quiso generar una restricción a una práctica portuaria que
es el concepto del medio pollo, del cuarto pollo. Partió en el mundo y se fue generalizando, y como
antes no era personal, lo importante para que a mí me paguen es que se haga, entonces le pagaba
una parte a alguien para que me haga mi trabajo, y este era el medio pollo. Se cambio esto, y se
introdujo esta palabra personal, y se acabaron los medios pollo, cuarto pollo.

Hoy en día todo trabajo es personal, pero esto desde el punto de vista del trabajador. Porque
existe la subcontratación que si la puede hacer la empresa, hoy día se habla de las empresas sin
trabajadores, es decir, la posibilidad de que los servicios de la empresa no sean personales, la
obligación es del trabajador, el empleador puede realizar servicios no personales, y la ley permite
la subcontratación, por ejemplo tenemos el caso de Collahuasi que tiene trabajadores, pero los
mínimos. Codelco por ejemplo ya no contrata trabajadores, sino que contrata empresas para que
hagan el trabajo por cuenta y riesgo, y Codelco le va a paga a esa empresa, y esa empresa contrata
personal.

Segunda Definición de derecho del trabajo (no funcionalista, sino conforme a sus contenidos):
Aquel conjunto de normas y principios que regulan el trabajo, prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia y subordinación. Esta definición de derecho del trabajo que tiene que
ver con los contenidos, es una definición más tradicional, y vamos a poder sacar de ella algunas
características.

Claramente, entendamos que va a regular relaciones jurídicas individuales y colectivas. El derecho


laboral tiene dos dimensiones, la dimensión individual, el contrato individual, y también tiene la
dimensión colectiva, el derecho colectivo. Por lo tanto, al derecho del trabajo le interesa regular las
relaciones jurídicas individuales y colectivas que surgen entre trabajador y empleador.

Además, de esta misma definición podemos entender que la relación se da entre estas partes en
virtud de la relación de subordinación y dependencia, no es cualquier tipo de relación, sino que
son relaciones individuales o colectivas de orden laboral y además determinadas por la relación de
subordinación y dependencia. La subordinación y dependencia es el elemento determinante,
configurante de que si una relación de prestación de servicios es o no laboral, porque no todo
trabajo, o no toda prestación de servicios va a redundar en una relación de orden laboral, regida
por el código del trabajo, amparada por los tribunales laborales etc. Sino ¿Cuáles? Aquellas que
tengan como elemento diferenciador la subordinación y dependencia. No existe una definición
legal de lo que es la subordinación y dependencia, pero si existe antecedentes jurisprudenciales y
doctrinarios. Por lo tanto, a contrario sensu las prestaciones de servicios que no estén revestidas de
subordinación y dependencia no son de materia laboral.

Para determinar la subordinación y dependencia podemos tomar como indicios que tiene que
establecerse un orden jerárquico, es decir, hay una relación laboral asimétrica, distinta, desigual
pero hay una persona, uno de estos actores, una de estas partes que tiene la facultad de impartir
instrucciones que es el empleador, y tiene la facultad de acatarlo, de ejecutarlo de buena fe el
trabajador. Está eliminado el concepto de la obediencia y del deber ético, hoy día se habla
propiamente de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe, ambas partes tienen que ejecutarlo de
buena fe. En consecuencia debe existir en la subordinación y dependencia una jerarquía, un orden
jerárquico, es decir, alguien facultado por ley para impartir instrucciones y otra para cumplirlo, y
obediencia debida ante instrucciones legítimas.

Porque existe en la práctica trabajadores que se justifican en la comisión de determinados ilícitos o


irregularidades diciendo “a mí me mandaron”, obviamente debe tratarse de una orden, de una
instrucción, tienen que ser evidentemente instrucciones lícitas, existe el principio de la obediencia
debida ya sea en las instituciones castrenses de orden público y con mayor razón en el ámbito
privado.

Nadie puede ser, por más que alguien tenga la facultad de impartir instrucciones, ser éstas de
orden ilícito, uno tiene el derecho a la obediencia debida, o sea, poder representar que esa
instrucción no es lícita, y por tanto no me obliga, y si no la cumplo no incurre en incumplimiento
de algo.

Por tanto, tiene que ser una instrucción lícita, en segundo lugar tiene que ser del empleador, y ese
empleador tiene un carácter de jerarquía porque no puede ser un par, un compañero de trabajo no
tiene la facultad de impartir instrucciones y yo menos de acatarlo, tiene que ser una persona
conforme al art. cuarto representa a la persona del empleador, que tenga las facultades generales
de administración, ésta es la persona del empleador. El empleador está mandatado por ley a la
instrucción, y es cualquier persona que ejerza fundamentalmente facultades generales de
administración, no puede ser un par. Y en materia laboral, a diferencia del derecho civil, no tiene
que ser necesariamente el representante legal, formal. Por tanto, un empleador, que representa a la
persona jurídica, no el gerente general, sino que puede ser el jefe de recursos humanos, el jefe de la
tienda, cualquier persona que haga las veces de representante del empleador, y esto por el
principio de facilidad de las notificaciones, porque a un trabajador le costaría mucho justificar una
demanda en una empresa multinacional, donde el gerente nacional está en Santiago, un exhorto
etc. Acá basta con notificar al jefe de la oficina, al jefe de la sucursal, al jefe de departamento,
cualquier persona que en la práctica ejerció las veces de jefe directo de uno.

Si emite una instrucción una persona que no tiene las facultades generales de administración, el
incumplimiento no puede ser calificado como grave y causal de alguna sanción, amonestación e
incluso el despido.

Entonces tenemos como elementos de la subordinación y dependencia, la jerarquía, el acatar


instrucciones, el tema del cumplimiento de horarios, el tipo de remuneración, por ejemplo si es
mensual, por el servicio. Entonces si encontramos estos indicios casuísticos en una determinación
relación podemos perfectamente presumir la existencia de una relación de orden laboral.

¿Quién determina la existencia o el surgimiento de las obligaciones de orden laboral, las partes o la
ley? Por el orden público laboral al nacer esta relación de orden laboral automáticamente pasa a
ser vinculada por el derecho del trabajo y no depende de la voluntad de las partes.
Otra característica de esta relación es el Orden Público, en el sentido de que acá hay derechos de
relevancia social que están por sobre los intereses individuales, en definitiva hay en juego bienes
jurídicos de orden social que se superponen a los intereses individuales, la individualidad no
opera en este caso porque hay un estándar de orden social, hay intereses en juego, la seguridad, la
salud, más allá de los derechos fundamentales individuales. Y a esto los sumamos que estos
derechos laborales son mínimos y a éstos se les ha determinado que son irrenunciables.

También otra característica sería que es una relación Por Cuenta Ajena: quiere decir que el fruto
del trabajo no es de propiedad del trabajador, sino es de propiedad del empleador. Y surge un
elemento importante, o sea, por cuenta ajena, pero en base a su cuenta y riesgo, y éste es un
elemento determinante de la responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, entonces a la pregunta ¿Por qué el empleador tiene que indemnizar, reparar
eventualmente daños y perjuicios por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales? Es por
esto, porque la relación laboral se presta por cuenta ajena, es decir, por cuenta y riesgo de otro.

Mi trabajo, el producto de mi trabajo, pasa a ser automáticamente de propiedad del empleador, y


yo trabajo por una retribución, por una remuneración, yo me hago dueño de la remuneración y no
del producto del trabajo.

Esto de por cuenta ajena es la base de la responsabilidad e indemnizaciones por accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, y esto ¿Por qué razón? Entonces el empleador podría decir
si yo cumplí mi parte y le pago oportunamente una buena remuneración, ¿Por qué razón se le pide
al empleador que cotice? La ley 16.744 es un seguro social obligatorio, y el empleador tiene que
cotizar de su patrimonio, es el empleador quién financia este seguro, y además si se logra acreditar
que el accidente fue producto por culpa o dolo del empleador o un tercero de su dependencia va a
tener que indemnizar además el daño moral. Con su cotización ante las mutuales, ante los
hospitales o ante la Asociación Chilena de Seguridad cubre el daño emergente y el lucro cesante,
esto se ve en detalle en seguridad social.

Entonces alguien podría decir ¿si yo pago la remuneración, porque tengo que además cotizar al
seguro de accidentes del trabajo? Esto porque los riesgos son de cuenta del empleador, porque
estos riesgos en definitiva los crea el empleador, esto según las teorías de responsabilidad social,
entonces si el empleador crea este riesgo, por lo tanto, tiene que indemnizarlo. Y además como es
por cuenta ajena el fruto de ese trabajo pasa a ser propiedad del empleador, entonces si yo me
hago dueño como empleador del fruto del trabajo, por ende y por consecuencia tengo que asumir
los riesgos que se generan. Toda actividad tiene riesgos, y sobre todo el trabajo.

Este empleador, conforme a las teorías, no solo se obliga a pagar la remuneración, y como este
servicio se hace por cuenta ajena, el trabajador no trabaja para sí, trabaja para que el producto del
trabajo se haga dueño el empleador, entonces este como se hace dueño asume también los riesgos
del trabajo.

El trabajador por cuenta ajena tiene esta retribución que es la remuneración, el fruto del trabajo se
hace dueño el empleador, pero se hace a cambio de un trabajo retribuido, remunerado.
¿Cuál es el trabajo que le interesa al derecho laboral? El productivo, el remunerado, subordinación
y dependiente, por cuenta ajena. Entonces el trabajo que podamos hacer por la sociedad, los
trabajos voluntarios, no están dentro del ámbito laboral. Por lo tanto, el derecho del trabajo no
regula todo el trabajo humano, por ejemplo el trabajo de los funcionarios públicos no está regulado
por el código del trabajo, sino por el estatuto administrativo, sin embargo hoy día hay muchos
funcionarios públicos que contratan a honorarios, con contrato de trabajo, es lo que se ha
denominado la fuga del derecho laboral a espacios e instancias públicas.

Ahora, del mundo privado ¿regula a todos los trabajadores, el servicio de todos los trabajadores,
el derecho laboral regula a todos los trabajadores del ámbito privado? No porque no regula el
trabajo filantrópico, el trabajo voluntario, a honorarios etc.

Recordemos que este trabajo tiene que ser personal, además tiene que ser voluntario, tiene que ser
un trabajo de orden voluntario, es el que es contrario absolutamente a los trabajos forzosos.

Las Características del Derecho del Trabajo:


1)-Es un derecho nuevo, es un derecho de reciente desarrollo. En Chile particularmente el año
1931 con el primer código laboral, las primeras normas son del año 1924, y en el mundo en general
a principios del siglo XX producto de o al alero de la revolución industrial, de los movimientos
sociales, sindicales, no olvidar que al comienzo del siglo XX cuando surgen estos movimientos, la
primeras manifestaciones de protestas y manifestación de los trabajadores fueron obviamente las
marchas, los paros, las huelgas, que fueron calificadas en su origen como delitos. Hoy en día
hemos superado esto, y ya no son delitos, pero siguen siendo vistas prejuiciosamente. Estos
derechos no han surgido a partir de la voluntad de gobierno, sino que ha sido un derecho que ha
surgido desde la base social, de la manifestación, de las protestas de los trabajadores.
2)-Es un derecho dinámico, sujeto a constantes cambios: esto porque obedece a la lógica de los
cambios sociales.
3)-Es un derecho de orden público.
4)-Es un derecho proteccionista: pretende proteger a la parte más débil que es el trabajador.
5)-En el derecho laboral prima la irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos, que es la
forma de concretar y materializar el orden público.

Los Principios del Derecho Laboral:


Estos son muy importantes, pero que han tenido mucha significación a partir de la reforma
procesal laboral, incluso se han hecho varios fallos que los han consignados y los están recogiendo.
Son antecedentes, son ideas, fuerzas, líneas, directrices que inspiran la aplicación de las normas de
derecho laboral, es una inspiración para la interpretación por parte del juez. Los principios no
están consagrados desde el punto de vista positivo, en el código del trabajo en ninguna parte
vamos a encontrar la definición legal o la existencia o el reconocimiento expreso a los principios
del derecho laboral, estos principios están recogidos, están inspirados, han surgido
particularmente a partir de la doctrina laboral, la jurisprudencia ha recogido a algunos de ellos y
por esta vía se han ido incorporando, es decir, vía doctrinaria, vía jurisprudencial, no existe un
reconocimiento expreso, no hay reconocimiento legal en el código.

Acá hay distintas posiciones, vamos a colocar una enumeración, la doctrina discrepa mucho
cuales son estos principios, pero vamos a hacer para aspectos académicos y metodológicos dos
listados, los principios que la mayoría de la doctrina considera específicos o propios del derecho
laboral y aquellos principios generales y que tangencialmente se le aplicarían, o en forma indirecta
al derecho laboral.

Los Principios Propios del Derecho Laboral:

1)-El Principio Protector:


Es el principio base, es el principio rector del derecho laboral, es el principio que aplican
constantemente y hacen mención los tribunales en sus fallos. Es un principio base o rector porque
esta rama del derecho trabaja sobre la premisa de la no igualdad de las partes, reconoce
expresamente que ambas partes en la relación laboral son desiguales, por tanto, su gran objetivo es
tratar de equilibrar de la mejor manera posible la situación de la parte más débil que es el
trabajador.
Entonces el principio protector es un principio propio del derecho laboral, es un principio base
construido sobre la premisa de la no igualdad de las partes, se le reconoce una desigualdad, y por
tanto el objetivo del derecho laboral es fortalecer y tratar de igualar de la mayor manera posible la
situación de la parte más débil cual es el trabajador.
El principio protector lo vamos a encontrar según la doctrina en el orden público laboral cuando
se habla por ejemplo del ingreso mínimo, de los descansos diarios, colación, semanal, los
domingos, festivos y anual el descanso, gratificaciones etc.
No está expresamente mencionado en ninguna norma, pero la jurisprudencia lo interpreta y dice
que se desprende de estas situaciones ya vistas.

2)-El Principio de la Continuidad de la Relación Laboral:


Lo que el legislador laboral busca según la doctrina es lograr establecer relaciones laborales lo más
estable posible, se busca la mayor estabilidad posible en las relaciones laborales, esto es muy difícil
con nuestra legislación laboral.
Es una aspiración, lo que vamos a ver cuando veamos terminación de contrato, lo que se
denomina la estabilidad relativa del empleo, nosotros no tenemos estabilidad absoluta en el
empleo, los trabajadores no son dueños del empleo, por lo tanto, nuestro sistema laboral, el código
del trabajo se sustenta sobre el modelo de la estabilidad relativa en el empleo, esto significa que
vamos a estar en posesión del empleo hasta que no concurra alguna causal de termino, se quiere
alejar del modelo contrario del libre despido. Entonces nosotros usamos el modelo de la
estabilidad relativa, es decir, la terminación de la relación laboral va a ocurrir cuando medie
alguna causal legal, pero no cualquier causal, sino las causales legalmente y expresamente
establecidas en el Código del Trabajo.

Entonces el principio de la continuidad significa o tiene que ver con la estabilidad en el empleo.
Los autores señalan que si interpretamos las normas, esa lectura nos va a inducir a que el código lo
que quiere es que se genere la mayor estabilidad posible. Y esto con el contrato indefinido, el
contrato de jornada completa, o sea, el contrato con características de estabilidad relativa. Pero
nuestro código se ha ido quedando en la realidad, porque en la realidad cada vez es más escasa la
continuidad, la estabilidad, la jornada completa, lo indefinido. Nuestro código del trabajo todavía
sigue pensando en el modelo tradicional, realidad que según Ugarte es escasa, el esquema
tradicional es muy escaso, hoy en día existen nuevas técnicas de contratación, como la
subcontratación, el suministro, las jornadas parciales, el teletrabajo, jornadas excepcionales 7x7-
10x10-20x10 etc. Entonces lo que busca nuestro código es establecer por ley este tipo de relaciones
clásicas, cuando en la práctica es otra realidad, busca otro modelo, y los contratos son de
suministro, subcontratación y otros.

Este principio de continuidad tiene algunas remisiones expresas en el Código, por ejemplo el art.
cuarto inciso segundo. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia
de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores. Este artículo habla de la continuidad de la empresa, y dice que toda
modificación relativa al dominio, posesión o mera tenencia, habría una alteración del dominio
cuando hay un cambio de dueño y esto se produce por un título traslaticio de dominio,
compraventa. En general, todo cambio en el dominio, por ejemplo se vendió la empresa, se
fusiono, se arrienda etc. Y dice que la empresa es una entidad ficticia, por lo tanto, cualquier
alteración, como cambio de razón social, entonces respecto a los derechos y obligaciones de los
trabajadores, todo cambio en el dominio, posesión o mera tenencia no va a afectar la vigencia y
continuidad de sus derechos. Si no media finiquito legalmente constituido se entiende que hay
continuidad. En consecuencia toda modificación en el dominio no va a afectar los derechos de los
trabajadores en cuanto a antigüedad, remuneraciones, por lo tanto, este nuevo empleador, si no ha
habido finiquito, asume todas las obligaciones respectivas, por lo tanto, seguimos con la
antigüedad, seguimos con la misma remuneración etc. Podemos concluir que acá tenemos una
aplicación concreta, real, del principio de continuidad.

Otro ejemplo de continuidad lo encontramos en el Art. 159 número 4, a propósito de los contratos
a plazo, en el fondo nos dice es que ante el cumplimiento de ciertos presupuestos los contratos fijos
se transforman a indefinido por el solo ministerio de la ley, son tres casos, por ejemplo en el caso
cuando tenemos más de dos renovaciones, en la segunda renovación el contrato automáticamente
se transforma en indefinido, la segunda hipótesis es que todo trabajador que preste servicios un
día más, más allá del término, con conocimiento del empleador, ese contrato automáticamente se
transforma en indefinido, es una renovación tácita, no es necesario que firme de nuevo el contrato,
sin necesidad de escriturar otro contrato.

3)-El Principio de la Realidad:


Principio de aplicación práctica en nuestro derecho laboral y de significativa importancia y
nuestra jurisprudencia lo recoge permanentemente. Significa que acá tiene que haber una
contradicción, una diferencia de interpretación en relación a dos puntos, a la realidad y la teoría o
a los documentos. Acá un contrato dice una cosa y la realidad está diciendo otra, por ejemplo el
contrato dice contrato a honorarios, en la forma, en su apariencia, en el velo, pero levantamos ese
velo, miramos y vamos a encontrar una realidad distinta, es un contrato de trabajo por los
presupuestos que ya señalamos, o sea, si viene todos los días, usa uniformes, la jerarquía, el
cumplimiento de horarios, acata instrucciones etc. Estamos en presencia de un contrato de trabajo,
entonces hay una contradicción, hay una dicotomía en términos de la realidad y de la teoría, del
documento, el juez tiene que interpretar esas normas conforme al principio de primacía de la
realidad, debe primar la realidad por sobre los documentos, lo que en derecho denominamos “las
cosas son lo que son y no lo que dicen ser”. No es lo que dice el contrato, sino como se ejecuta el
contrato, el juez tiene que aplicar la teoría del levantamiento del velo.
4)-El Principio de la Razonabilidad:
Se aplican los criterios generales propios de otras ramas del derecho, es decir, ante situaciones se
tiene que dar una debida explicación, un ulterior fundamento, los jueces tienen que fundar sus
fallos, y en materia laboral se aplica la sana crítica que no es una libre disposición, sino que el juez
está obligado a razonar, a fundar, en base a la lógica, a las máximas de la experiencia y a los
conocimientos científicamente afianzados. Incluso las sentencias de los procedimientos monitorios
tienen que estar debidamente fundadas.

5)-El Principio de la Irrenunciabilidad:


Sabemos que es la base del orden público laboral, es un principio clave, propio del derecho
laboral, en el sentido de que alcanza la irrenunciabilidad en el ámbito o respecto a los derechos
laborales mínimos, le da sustento al principio de protección, o sea, protejo, el brazo operativo,
armado, es la irrenunciabilidad, por eso se establecen los derechos laborales mínimos
irrenunciables, son pisos, y sobre eso se negocia.

Principios Generales del Derecho que se aplican en forma indirecta o tangencial al derecho
laboral:
1)-Igualdad de Trato: consiste en que todas las personas tenemos que estar sujetas a un mismo
estatuto jurídico laboral.
2)-El Principio de la no Discriminación.
3)-El Principio de la Ejecución de buena fe objetiva.

Las Fuentes Generales del Derecho Laboral:


1)-La C.P.R. del año 1980. Encontramos el Art. 19 número 16 que es la libertad del trabajo y su
protección, art. 19 número 18 derecho a la seguridad social, art. 19 número 19 derecho a la
sindicación.
2)-La Ley, es decir, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias.
3)-La Jurisprudencia Judicial, sabemos que no es una fuente del derecho directa, la jurisprudencia
no es vinculante, tiene una aplicación relativa para el caso que conoce. Si bien no tenemos el
sistema anglosajón o el common law, nuestra jurisprudencia es influyente, si hay un matiz en la
jurisprudencia en la aplicación del nuevo recurso que surge a partir de la reforma laboral, que es el
recurso de unificación de jurisprudencia, que busca o pretende unificar jurisprudencia, entonces si
bien la jurisprudencia tiene efectos relativos, con este recurso la jurisprudencia va a tener una
significación mayor, pero solo va a unificar los casos relativos a ese recurso, va a seguir siendo
relativa. El recurso de unificación también va a tener efectos relativos, va a influir respecto al caso
que conoce.
4)-La Costumbre. Por ejemplo tenemos en doctrina lo que se llama las prácticas habituales o
cláusulas tácitas.
5)-La Doctrina: es una fuente general y también una fuente indirecta, no es vinculante, no es ley,
no es una fuente formal directa, solo influye a los doctrinados, esto va a depender de la
especialidad, los autores, depende de las escuelas.

Fuentes Particulares o Específicas del Derecho Laboral:


Tenemos los Contratos Colectivos, Convenios Colectivos y Fallos Arbitrales, estos son los
llamados instrumentos colectivos. Estos surgen del derecho colectivo del trabajo, son fuentes
especiales del derecho laboral, de origen solemne, acá no hay consensualidad. El derecho colectivo
del trabajo está enfocado a la relación que existe entre empresas y sindicados o trabajadores
organizados para tal efecto, no entre un empleador y trabajador como es el derecho individual del
trabajo.

Los Actores de la Relación Laboral:


A este respecto tenemos que señalar que hay definición legal, nos referimos al trabajador, al
empleador, y también hay una definición legal de empresa. Art. 3.

El Trabajador:
Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por: b) trabajador: toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de
trabajo. Conforme a esta definición ya vimos algunos elementos. El trabajador solo puede ser una
persona natural, siempre, no puede existir un trabajador persona jurídica. Y este trabajador presta
servicios personales, ya sabemos que es la imposibilidad de delegar esa función, es intuito persona,
y esto es en virtud de un contrato de trabajo.
Esta definición no hace distinción dentro del contexto de la empresa a trabajadores de alta o baja
jerarquía, también alcanza este concepto a los altos directivos de una empresa e incluso representar
a la empresa, ser representante del empleador, el gerente en definitiva también es un trabajador.
Por tanto, es un concepto amplio. No obstante eso sabemos que los cargos de alta gerencia si bien
es cierto son considerados legalmente trabajadores, tienen algunas limitaciones, por ejemplo los
altos directivos no pueden negociar colectivamente, no tienen derecho a cobrar horas
extraordinarias, es decir, no están sujetos a restricción horaria.

El C.T. estatuye ciertos requisitos para ser trabajador, tanto de capacidad como de nacionalidad.
El trabajador debe tener capacidad laboral de obligarse. Se trata de una capacidad de ejercicio y no
de goce. La Constitución Política dispone, expresamente, que la ley podrá estatuir límites de la
edad para los trabajadores (art. 19 N° 16 párrafo tercero).

Los trabajadores mayores de 18 años (art. 13 CT) pueden libremente celebrar contratos de trabajo,
sin intervención de sus padres o representantes legales. En virtud de esta capacidad, pueden
buscar empleo, formarse profesionalmente, celebrar, modificar y terminar contratos de trabajo,
sindicarse, negociar colectivamente, etc.

Con todo, la ley contempla una importante excepción para el menor de 18 y mayor de 15 años. En
estos casos, podrán celebrar contratos de trabajo cumpliendo los siguientes requisitos (art. 13):
1)-Respecto del tipo de trabajo, deberá tratarse de una labor ligera que no perjudique su salud y
desarrollo. En ningún caso los menores podrán trabajar más de ocho horas diarias y, cuando se
encuentren cursando su Enseñanza Básica o Media, no pueden desarrollar labores por más de
treinta horas semanales durante el período escolar.

Los menores de 18 años no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas
excesivas, ni en actividades que pueden resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad
(art. 14). Esta disposición se encuentra reforzada por el art. 211 J que estatuye, respecto de los
menores de 18 y de la mujer, la prohibición de llevar, transportar, cargar, arrastrar o empujar
manualmente y, sin ayuda mecánica, cargas superiores a 20 kilogramos.
La ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos análogos que
presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento (art. 15).

El CT prohíbe que los menores de 18 años realicen trabajos nocturnos en establecimientos


industriales y comerciales, entre las 22:00 y las 7:00 horas, con la sola excepción de aquellos en que
únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos.

2)-Deberá acreditarse previamente el haber culminado la Educación Media o encontrarse


cursándola actualmente o la Educación Básica. Sea cual fuese la labor de que se trate, no podrá
dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas formativos o de educación
(art. 13).

3)-Se necesita de una autorización expresa del padre o madre del menor. A falta de ellos, podrá
otorgarla el abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, los guardadores, personas o
instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, el inspector
del trabajo respectivo.

Si se encontrare a un menor sin sujeción a estas normas, el empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a
petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones
que correspondan (art. 17).

Por último, cabe hacer presente que, conforme al art. 214 del CT, los menores no necesitarán
autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y
dirección.

Respecto de la nacionalidad, la Constitución Política estatuye en materia laboral que la ley podrá
exigir la nacionalidad chilena en ciertos casos (art. 19 N°16 párrafo tercero). El CT contempla que el
85% de los trabajadores que laboren para un mismo empleador deberá ser de nacionalidad chilena,
salvo en el caso de los empleadores que ocupen 25 ó menos trabajadores (art.19).

El Empleador:
Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo. Acá el
empleador si puede ser una persona natural como una persona jurídica, no así el trabajador. No
hay mayor complejidad cuando el empleador es una persona natural, por ejemplo en las PYME, la
complejidad se instala cuando el empleador es una persona jurídica, típico en las sociedades
comerciales, entonces acá la situación cambia y es muy importante aclarar que el empleador en el
fondo es la persona jurídica, es la sociedad por ejemplo alfa motor limitada, ¿A quién tengo que
demandar, a quien tengo que reclamar derechos? Es al empleador, es decir, a esta persona jurídica
ficticia, yo demando a la sociedad que aparece eventualmente en el contrato, esa persona jurídica
es el empleador.

Estas personas jurídicas, este empleador, tiene representantes, él no puede actuar directamente en
la vida jurídica porque es una persona ficticia, este punto es relevante porque en materia laboral
hay una mayor amplitud de representación en la persona del empleador, la persona del empleador
no necesariamente es el representante legal de la sociedad legalmente constituida, ¿Quién puede
serlo? Cualquier persona que pertenezca a la empresa, siempre y cuando tenga facultades
generales de administración.

Por ejemplo imaginemos una compañía, una gran minera, el gerente general está en Santiago,
entonces si nos guiáramos por la normativa del derecho comercial, tendríamos que notificar la
demanda al representante general en Santiago, exhorto, y toda una complejidad, pero según el
derecho laboral puede notificar no necesariamente al representante legal, pero puedo
perfectamente notificar a un representante del empleador en Iquique, cualquiera de ellos que tenga
facultades generales de administración. Entonces en materia laboral existe una facilidad procesal
para el trabajador.

Es necesario que tenga facultades generales de administración y haga las veces de empleador, por
tanto, debe tener las facultades de variación, dirección y disciplinaria. Entonces la facilidad
procesal lo asociamos con un principio propio del derecho laboral que es el de protección,
principio pro-operario. Acá tenemos una aplicación práctica de estos principios.

No confundir la persona del empleador y el representante del empleador, no hay problema si el


empleador es persona natural porque se le notifica personalmente, la complicación se genera
cuando el empleador es una persona jurídica, una sociedad anónima, según la legislación civil
tenemos que notificar personalmente al representante legal, el gerente general que está en
Santiago, en materia laboral no, se puede, la persona del representante del empleador puede ser
cualquier persona que pertenezca a la empresa, que sea dependiente de la empresa, pero que
ejerza labores, actúe como empleador, es decir, son indicios que ejerza facultades de dirección
(dirija la empresa, que tenga facultad de mando), variación (puede variar, modificar el contrato,
puede aumentar sueldo), y disciplinarias (puede despedir, amonestar, sancionar etc.) Estas tres
facultades se llaman facultades generales de administración. Por ejemplo el jefe del departamento,
recursos humanos, de sucursal, encargado de ventas etc. Es en definitiva una cuestión de hecho
esto de determinar quién es la persona fáctica representante del empleador.

Un indicio infalible, como antes de judicializar los casos es obligatorio pasar por la inspección del
trabajo, la instancia administrativa, por ejemplo si denuncia (con contrato vigente a la inspección)
o reclamamos el despido indebido (termino de relación laboral), reclamo contra la empresa alfa
limitada o Zofri S.A. él tiene que acreditar personería en la inspección, ya tal persona se presento
ante un ministro de fe señalando que él era representante del empleador, siendo esto un indicio
inequívoco para demandar. Es decir, es un indicio quien compareció a la instancia administrativa.

En conclusión, en materia laboral representa a la persona del empleador no solo el representante


legal formal, el de la escritura pública, sino que cualquier persona, que sigue siendo en el fondo un
trabajador de la empresa, que representa a la persona del empleador y que tenga las facultades
generales de administración, es decir, dirección, variación y disciplina. La determinación de esto es
un hecho fáctico, caso a caso.

Esto está ligado con el art. 4 que es una presunción de derecho, es decir, que no admite prueba en
contrario. Artículo 4. Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al
empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de
barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica. Acá hay una aplicación de principios del derecho
laboral, específicamente el principio pro-operario o principio protector, con esta ventaja procesal
del aventajamiento de la persona del empleador.

La Empresa:
Siempre se dice que cuando el código define, da definiciones legales, da facilidades de
interpretación, pero en muchos casos confunde como en este caso.
Artículo 3 inciso tercero. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada. Según esta definición empresa puede ser cualquier cosa, es muy amplia esta
definición. Cualquier cosa puede parecerse a empresa según esta definición, por lo tanto, acá quien
ha aportado ciertas luces es la jurisprudencia dando distintas teorías para poder determinar
cuando estamos en presencia de una empresa o no, por ejemplo el concepto de unidad económica,
cuando en el fondo las partes interactúan dentro de una organización que tiene vínculos
económicos y personales entre sí. Esto en el fondo tiene que ver con que a quien demando, por
ejemplo en las empresas que coexisten dentro de ella muchas más empresas como en los
supermercados donde existen una infinidad de razones sociales, y la ventaja del empleador o su
objetivo es dividir o cercenar los derechos de los trabajadores.

El Ámbito de Competencia o Aplicación del Código del Trabajo:


Artículo 1. Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y
por sus leyes complementarias. Según lo que expresa este inciso primero aparentemente seria de una
aplicación amplia, pero particularmente conforme a las definiciones legales del art. 3 es más bien
restringida, en términos de que no todas las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores
se regulan por el código del trabajo.

Después, hace una mención negativa, es decir, señala cuales son las entidades, servicios,
funcionarios que quedan excluidos del código del trabajo, es decir, hace una enumeración
negativa, a quienes no se les aplica el código del trabajo. Artículo 1 inciso segundo. Estas normas no
se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada,
del Congreso Nacional y del Poder Judicial. No se les aplica en un primer caso a los funcionarios de la
administración del Estado, centralizada y descentralizada, a ellos se les aplica el estatuto
administrativo, a todos estos funcionarios supletoriamente se les aplica al código del trabajo, pero
por regla general se les aplica al estatuto administrativo. Un segundo caso son los funcionarios del
Congreso Nacional que se les aplican sus normas estatutarias propias. Y a los funcionarios del
Poder Judicial se les aplica el C.O.T.

Ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes,
participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por
ley a un estatuto especial. En estos casos, a todos, el código se les aplica supletoriamente.

El Contrato Individual de Trabajo:


Artículo 7. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y
aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Esta es la definición legal del contrato
de trabajo, a partir de esta definición vamos a sacar sus elementos y sus características. Si
analizamos esta definición, primero no olvidemos que es un contrato individual, después veremos
la definición de contrato colectivo.

Esta definición de contrato individual de trabajo podemos calificarla de una definición de orden
funcional, es decir, está dada por las funciones de los actores involucrados en esta relación laboral,
que lo que debe hacer el empleador, que lo que hace el trabajador.
Elementos de esta definición:
1)-El consentimiento.
2)-La existencia de una remuneración.
3)-Servicios personales.
4)-La subordinación y dependencia: es aquel elemento que configura la relación laboral, la
configura como tal, no toda relación de prestación de servicios es laboral como el contrato de
prestación de servicios a honorarios, que es un contrato civil.

¿Cuándo una relación laboral va a ser subordinada y dependiente? La legislación nada dice, no
hay una definición legal de subordinación y dependencia, pero la jurisprudencia judicial y
administrativa han dado ciertas luces respecto al tema.

La jurisprudencia judicial en un fallo en el caso T4-2008 de Iquique, han señalado por ejemplo
como indicio de subordinación y dependencia la existencia de emisiones de boletas de honorarios
otorgadas en forma continua, periódicamente, sin solución de término y por montos similares. Este
caso nos sirve para la garantía de indemnidad, para la aplicación de los principios, y para acreditar
un indicio de subordinación y dependencia.

Recordar que en materia administrativa, sede inspección del trabajo, existe la acción popular, es
decir, no es necesario acreditar un interés personal, sino cualquier persona puede denunciar e
incluso el propio trabajador de forma anónima. Por ejemplo en tal empresa no se hace contrato de
trabajo, se fiscaliza, se determina, y esa acta emitida por un ministro de fe es más que prueba
suficiente para determinar que alguien trabajo en una determinada empresa.

Características del Contrato de Trabajo:


1)-Es un contrato bilateral: porque ambas partes resultan recíprocamente obligadas, una a prestar
servicios personales bajo subordinación y dependencia, y la otra a remunerar.
2)-Es un contrato consensual: que se perfecciona por el solo consentimiento, este consentimiento
recae sobre la prestación del servicio determinado y la remuneración, habiendo tal se perfecciona.
La obligación de escrituración solo es una formalidad de prueba, después de 15 días ingresado el
trabajador a la empresa, tiene que haber contrato escrito, no es que exista contrato, sino el contrato
nace del acuerdo. El contrato existe desde que se perfecciona el consentimiento, no desde la
escrituración.
3)-Es un contrato de carácter o de orden oneroso: significa que efectivamente existe un beneficio
reciproco entre ambos, para uno el dinero es el beneficio, es decir, la remuneración, y para el
empleador el beneficio es el producto del trabajo que se cuantifica en dinero. Lo oneroso significa
utilidad, hay utilidad para ambas partes, el contrato es útil y genera utilidad para ambas partes,
para el trabajador la remuneración, y para el empleador el hacerse dueño del producto del trabajo.
A partir de este concepto oneroso surgen las teorías de responsabilidad social del empleador en
materia de seguridad social, en accidentes del trabajo, salud, higiene. Ya que él crea el riesgo, y él
tiene que asumirlos.
4)-Es un contrato de adhesión: significa que no existe libertad contractual, tiene poco o nada
especio para negociar, y se adhiere a ese contrato que lo propone el empleador, pero no obstante
eso ya el legislador ha establecido no existe la libertad contractual para el trabajador, pero tampoco
plena para el empleador, si bien el empleador hace esta propuesta, esta propuesta tiene pisos,
orden público laboral, derechos laborales mínimos irrenunciables.
5)-Es un contrato de tracto sucesivo: significa que sus efectos se van produciendo en el tiempo, es
decir, las obligaciones del contrato se van produciendo en el tiempo, tanto la obligación de
remunerar como la de prestar servicios.
6)-Es un contrato conmutativo: porque las obligaciones que se pacten al inicio se miran como
equivalentes.
7)-Es un contrato sinalagmático: significa que las obligaciones de las partes son reciprocas, esto es
una característica muy relevante, porque las obligaciones de remunerar por parte del empleador y
trabajar por parte del trabajador son reciprocas, es decir, el empleador no está obligado a
remunerar si el trabajador no presta servicios, si no trabaja derechamente. Pero ¿Qué pasa si el
empleador no remunera en tiempo y forma? El trabajador queda liberado de prestar servicios
¿Cómo se libera? Surge el art. 171 que es el despido indirecto o auto-despido.

Esto quiere decir que si el trabajador no presta servicios al empleador no le surge la obligación de
remunerar, y si no trabaja, además de no remunerar puedo desvincularlo, opera el término del
contrato, y por las causales de despido, en este caso sin derecho a indemnización por inasistencia
injustificada. Pero como es recíproco también al trabajador le surgen derechos ante el
incumplimiento por parte el empleador de remunerar, en este caso si no me remuneran no estoy
obligado a trabajar, y ¿Cómo yo me desvinculo como trabajador? No es llegar e inasistir, sino se
desvincula mediante la renuncia o mediante el despido indirecto, las consecuencias de una y otra
son distintos, el trabajador que renuncia, renuncia también a los años de servicios, si es que
existieren, no solo renuncia a su puesto laboral, sino también a sus derechos laborales.

En cambio el art. 171 es otra forma de desvincularme ante el incumplimiento por parte del
empleador, que no solo tiene que ver con la parte remuneratoria, sino también con aspectos de
relaciones personales, por malos tratos, acosa l aboral, acoso sexual etc. Entonces el despido
indirecto o auto despido significa en resumen que es el derecho del trabajador de poner término al
contrato por incumplimiento de las obligaciones del empleador en virtud de esta característica de
reciproco.

En el despido indirecto yo mando una carta al empleador, le imputo responsabilidad, no me paga


la remuneración, las cotizaciones, y demando al empleador por despido indirecto, gano el juicio y
me desvinculo, y gano los años de servicio. Es una forma alternativa del trabajador de
desvincularse pero sin perder sus derechos laborales a diferencia de la renuncia.

Se hace el auto-despido con la escrituración de una carta, dirigida al empleador, expresando la o


las causales y los hechos en que se funda, y después tendrá que presentar una demanda dentro del
plazo de 60 días, art. 172. Tiene como ventaja fundamental no perder los derechos a los años de
servicio ni cualquier otro derecho laboral. A partir del envío de la carta, recién el trabajador se
encuentra liberado de asistir a trabajar, antes no. La jurisprudencia ha dicho que un ejemplo del
trabajador de despido indirecto es el no pago de sueldo, el no pago de cotizaciones previsionales,
los malos tratos u hostigamiento o mobbing laboral, en este último caso es importante la denuncia
previa a la inspección del trabajo etc.

Entonces el trabajador una vez que manda la carta, surgen dos efectos: 1)-tiene el derecho de no
asistir a trabajar y 2)-le corre el plazo de 60 días hábiles para demandar, y si gana la demanda el
juez ordenará pagar los años de servicio respectivo.
8)-Es un contrato típico o nominado: está expresamente regulado en el código del trabajo.

Artículo 8. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo. Recordar que dijimos como característica del contrato de trabajo
que es consensual, esto quiere decir que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, por lo
tanto existe una obligación de escrituración por vía de prueba, entonces ¿Qué pasa si no existe
contrato escrito, no existe relación laboral, no existe contrato? Si existe, y esto se refuerza con este
art. 8 que nos favorece, y dice que se presume que existe relación laboral si es que se dan los
presupuestos del art. 7, es decir, si se cumplen los elementos de la relación laboral, una prestación
de servicios personales, subordinada y dependiente, se presume derechamente que hay contrato
de trabajo, más allá de la consensualidad. Es una presunción simplemente legal, admite prueba en
contrario. Si se reúnen los elementos del contrato de trabajo, se presume que existe, no es necesario
que el trabajador tenga el contrato, se le exige un estándar más reducido de prueba para el
trabajador.

Artículo 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el
inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el
trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración
inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales. Acá se consagra la consensualidad y la exigencia de escrituración solo por vía de
prueba, y se establecen los plazos de escrituración, 15 días tratándose de un contrato general, y 5
días tratándose de contratos por obra, faena o inferior a 30 días, este es el plazo que el empleador
tiene para escriturar el contrato para otorgarle facilidad de prueba al trabajador, no para que surja
el contrato, el contrato nació con la consensualidad.

¿Cuáles son las consecuencias o las sanciones hacia el empleador que no escritura el contrato?
Primero tenemos una sanción administrativa que sería una multa administrativa de 1 a 5 UTM.
Una segundo consecuencia de orden más relevante es una sanción de orden jurídico.

Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo
para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser
despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a
las consignadas en el documento escrito. Por tanto, no puede ser escusa para el empleador que el
trabajador no quiera firmar el contrato, si no quiere firmarlo está obligado a remitirlo a la
inspección del trabajo para que ellos lo requieran bajo apercibimiento, para tener por terminado el
contrato, salvo que el trabajador diga que no lo quiere firmar porque las condiciones son distintas
a las que se están dando en la escrituración.

Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo
que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Acá está la segunda consecuencia, la
consecuencia de orden jurídico, es una importante consecuencia, ¿Dónde están contenidas o
expresadas estas alegaciones o pretensiones del trabajador que se tendrán por ciertas? Van a estar
contenidas en la demanda. Por tanto, si él logra acreditar que hay relación laboral más allá de la
inexistencia del papel contrato, el juez aplicará en la sentencia, dice se aplica la presunción del art.
9 y se tendrá por cierto lo que declare el trabajador. Entonces no solo hay una sanción
administrativa para el empleador, sino una sanción jurídica, que es que va a tener por cierto lo que
declare el trabajador.

La jurisprudencia ha dicho a este respecto que evidentemente tiene que estar limitado al principio
de la realidad y a la razonabilidad también, de lo que dice el mercado en relación a tal o cual
trabajo. No basta la expresión literal del trabajador, sino que esto tiene que armonizarse con la
realidad.

El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con
anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del
contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las
partes.

La Modificación del Contrato de Trabajo:


Este contrato de trabajo ¿se puede modificar? Categóricamente sí. Por ejemplo a través de anexos.
Pero si se modifica la realidad y no se escritura ¿estas modificaciones consensuales, verbales,
tienen valor legal? Si. ¿Cómo se prueba esto? Esto es complejo, y acá surge lo que en doctrina se
denomina la Teoría de los Derechos Adquiridos, de la Cláusula Tácita o de las Prácticas
Habituales, tema que no está en el código, sino en la jurisprudencia y en la doctrina. El
fundamento de esta teoría arranca de la característica de consensualidad del contrato de trabajo, el
contrato de trabajo se perfecciona por el acuerdo de las partes sin requerir formalidad alguna,
basta el acuerdo verbal.

Por ejemplo un contrato partió hace 10 meses y ahora cambió, se modificó, ya no trabajo en la
mañana, sino solo en la noche. Entonces eso ¿Cómo lo pruebo? La jurisprudencia ha señalado que
si hay cierta modificación, se ha instalado, es sistemática y sucesiva en el tiempo, se transforma en
un derecho adquirido del trabajador, y es aquel que se ha incorporado en su patrimonio, y tiene
derecho a la permanencia o a la instalación de ese derecho y al respeto de ese derecho, en la
medida que sea ejercido en forma sistemática, prolongado en el tiempo, y con estos dos requisitos
pasa a ser parte del patrimonio del trabajador y tiene que ser respetado por parte del empleador.
Esto ligado a las cláusulas tácitas, es decir, el contrato tiene doce cláusulas, y el que yo me
cambiara de jornada no está ahí, pero si está tácitamente, se incorporo porque llegamos a un
acuerdo, y esto se prueba con la práctica habitual y el empleador ha consentido en ella. Esto es
muy típico en el tema remuneratorio respecto a los bonos, entonces esto no está en el contrato,
pero por mi bien desempeño me empiezan a dar bonos, esto tiene que ser respetado por el
empleador e ingresa este derecho a mi patrimonio, pero el problema es cómo se prueba, en este
caso tiene que salir reflejado en las liquidaciones. Si no aparece en la liquidación es casi imposible
probarlo. Otro ejemplo es el cambio de jornada, o sea, si partí trabajando 5 horas, y termino
trabajando 10 horas, ese cambio se prueba por el libro de asistencia. La teoría de los derechos
adquiridos se sustenta sobre la base de prueba efectiva, real, práctica, liquidaciones de sueldo,
libros de asistencia etc.

En cuanto a las modificaciones:


Artículo 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las
partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. Sin perjuicio de lo que hemos
señalado anteriormente de la práctica habitual o de la cláusula tácita, la regla general es que toda
modificación debe constar por escrito, así lo mandata el art. 11 del código del trabajo, señala
expresamente que toda modificación al contrato de trabajo debe ser por escrito, al dorso o en
documento anexo. Siguiendo esta lógica general entonces que pasa con las modificaciones no
escrituradas ¿no existen? Sabemos que la doctrina y la jurisprudencia ha dicho que sí, no obstante
este mandato, si valen, si proceden las modificaciones tácitas, en la medida que se acredite.

No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de
reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o
en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. En virtud de
este inciso segundo se ha permitido lo que es la cláusula tácita, no todo debe ser modificado
inmediatamente.

La Prueba del Contrato de Trabajo:


Se prueba todos los medios generales, prueba instrumental, testigos, confesión y prueba pericial
como regla general. Y conforme a las normas de la reforma procesal laboral que incorpora
cualquier otro medio idóneo que permita acreditar la referida pretensión. Por ejemplo las
liquidaciones de sueldo, los certificados de antigüedad, copia de cotización previsional etc. Una
prueba importante en el caso de la flexibilidad de hecho o informalidad laboral resultan ser los
correos electrónicos, también son importantes las facturas de proveedores, y obviamente los
medios tecnológicos, como las grabaciones, videos, en la medida que no vulneren derechos
fundamentales, también en estos casos puede ocurrir la colisión de derechos.

Las Cláusulas del Contrato de Trabajo:


Para estos efectos se aplica el art. 10 del código del trabajo, que son las cláusulas denominadas
cláusulas mínimas, esto quiere decir que todo contrato de trabajo deberá tener a lo menos las
cláusulas exigidas en el art. 10, un contrato de trabajo no puede tener menos de estas cláusulas, es
un estándar mínimo, con el objetivo de que se cumpla realmente la relación laboral, de tener
efectiva prueba de los derechos y obligaciones de las partes, esto para que el contrato cumpla la
función de tal, que es acreditar efectivamente la relación laboral. No obstante lo anterior las partes
pueden a este mínimo agregar las cláusulas que estimen conveniente, sobre los mínimos, nunca
bajo el mínimo. Entonces estas son las cláusulas denominadas mínimas de orden imperativo.

Artículo 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
1)-lugar y fecha del contrato: Esto puede ser obvio, pero no es menor ¿para qué nos sirve el lugar?
Para determinar la competencia del tribunal, ¿Cuál es el tribunal competente en materia laboral?
Son los tribunales laborales del domicilio del demandado, pero alternativamente la ley le permite
según el principio de facilidad, protector, pro-operario, el lugar donde se hayan prestado
efectivamente los servicios, a elección del trabajador. El trabajador elige el tribunal competente,
que puede ser el del domicilio del demandado o el lugar donde efectivamente se hayan prestados
los servicios.
Y la fecha, esto es relevante para acreditar la antigüedad del trabajador, y conforme a esto los
derechos consiguientes, como los años de servicio, las vacaciones etc. Por tanto ¿Cuál sería la fecha
del contrato? Se coloca la fecha en una cláusula del contrato, que los servicios comenzaron en tal
día.

2)-individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del
trabajador. En general, es importante el tema de la nacionalidad porque en general hay cuotas, o
sea, en chile los empleadores tienen restricciones de contratar porcentajes de trabajadores
extranjeros.

3)-determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato
podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. Acá está lo que se
denomina en doctrina la polifuncionalidad, el trabajador puede prestar uno o más servicios, pero
que sean complementarios, de la misma naturaleza. Esto es relevante y está asociado al ius
variandi, porque el empleador tiene una facultad de modificar unilateralmente sin escriturar,
cambio de funciones, de local, de lugar etc. Lo relevante es que en este caso es importante
determinar cuál es mi función, para después poder reclamar que me están cambiando de función,
es relevante especificar con la mayor claridad posible cuál es la o las funciones, pero en la medida
que sean actividades complementarias y de la misma naturaleza.

También es importante en este punto tres “del lugar o ciudad en que hayan de prestarse” esto
porque el código contempla un derecho de los trabajadores que son contratados y son obligados a
trasladarse, el empleador tiene la obligación de pagar los pasajes de vuelta, al lugar de origen, si no
aparece eso en el contrato el empleador se libera de esa obligación, da a entender que el trabajador
se vino por sus propios medios a trabajar.

4)-monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. Acá se refiere a las cláusulas de
remuneración, la remuneración es mensual, el ingreso mínimo que tenemos se refiere a una
mensualidad, sin perjuicio de que se pueden pagar anticipos quincenales, semanales o de otro tipo.
Y además se debe indicar cuando me van a pagar, en qué momento me van a pagar, también la
forma, la ley dice que por regla general se debe pagar en dinero efectivo, salvo que autorice el
trabajador y se le pueda pagar a través de depósitos, tarjetas de giro bancario. Lo importante es
indicar la fecha exacta de pago, porque nos sirve para el despido indirecto, porque la obligación
del empleador es pagar, la jurisprudencia ha dicho que no basta pagar remuneración, sino que
tiene que ser integra (todo lo que se me prometió) y oportuna (en el plazo que se me prometió).
¿Cuál es el plazo del empleador para pagar la remuneración? El periodo que se establece en el
contrato, que no puede ser superior a treinta días.
5)-duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo
por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno. Es importante establecer esto
para que no exceda la jornada ordinaria máxima de 45 horas semanales, es un derecho mínimo, y
en el caso de establecer horas extraordinarias tendrán que pactarse expresamente su razón.

6)-plazo del contrato. Es importante para determinar la naturaleza del mismo, si es un contrato a
plazo, si es un contrato indefinido.

7)-demás pactos que acordaren las partes. Permite agregar lo que las partes estimaren convenientes,
sin dejar de lado las anteriores clausulas que hemos mencionado.
Estas son las cláusulas permitidas, las que las partes pueden agregar, por ejemplo el pago de una
comisión, de un bono. También están las otras denominadas cláusulas prohibidas. Art. 5 inciso
segundo, es decir, cualquier cláusula que signifique renuncia por parte del trabajador de derechos
laborales mínimos. Y las cláusulas presuntas o tácitas ya las vimos, art. 10.

El Ius Variandi:
En doctrina se lo denomina la facultad o derecho del ius variandi, el contexto de esta facultad, que
es una facultad del empleador. Nosotros analizamos el Art. 11 que dice relación con el contenido
de la modificación de los contratos de trabajo, la regla general en materia de modificación
contractual o del contrato de trabajo es que toda modificación debe constar por escrito, ya sea, en el
mismo contrato o en documento anexo (anexo de contrato). Esto emana de una característica del
contrato de trabajo, esta posibilidad de modificación emana de la consensualidad, es decir, de la
capacidad de las partes de modificar el contrato permanentemente conforme al consentimiento
que exista respecto al contenido, pero el código dice sí no obstante eso, siguiendo en la lógica de
los principios del derecho laboral, coloca en virtud del principio pro operario o principio protector
dice que si bien es cierto las modificaciones contractuales si son consensuales valen, tiene pena de
validez legal, pero nuevamente del punto de vista de una formalidad de prueba también las
modificaciones contractuales deben contar por escrito, no es una solemnidad la modificación, si no
lo es el contrato original menos tampoco lo van a ser las modificaciones, sabemos que es
consensual, y las modificaciones también son consensuales.

Si el contrato se ha modificado consensualmente es una cuestión de prueba, si yo logro probar que


hay una práctica habitual, que a mí me dan más vacaciones o me pagaban más beneficios o que me
pagaban tal o cual bono, si lo puedo probar como trabajador bien, y para eso están las
liquidaciones, si en la liquidación me aparecen bonos pagados en forma constante la
jurisprudencia ha dicho, esto se asocia o podríamos decir que es una cláusula tácita, esto porque si
se realiza una práctica habitual en el tiempo podríamos decir que se modifico el contrato, distinto
es el tema de prueba, diferente es el tema probatorio, pero si yo logro probar vía liquidaciones de
sueldo que mi remuneración, mis cotizaciones laborales, de jornada etc., se han mejorado, la
jurisprudencia ha dicho que efectivamente tiene que haber una continuidad y proyección relativa
en el tiempo, no basta que un mes determinado por error del empleador me aumentaron el sueldo,
la jurisprudencia ha dicho que requiere cierta periodicidad, que se mantenga en un determinado
período de tiempo, no se ha precisado cuanto, pero aplicando analogía, analógicamente en materia
laboral siempre los promedios, en materia de vacaciones, remuneraciones, habla de tres meses, si
hay un beneficio que se paga periódicamente por un período superior a tres meses ya podríamos
hablar que estamos en presencia de una cláusula tácita y eso se ha transformado en una práctica
habitual. Pero esto es la regla general, es decir, como contrato consensual perfectamente son
validas las modificaciones consensuales, pero desde un punto de vista probatorio, para facilitar la
prueba del trabajador en virtud del principio pro operario o protector para nivelar esta relación
laboral desigual el código ha dicho que las modificaciones sean por escrito, esto no quiere decir
que si la modificación contractual no está por escrito no tenga valor, otra cosa va a ser si somos
capaces o no de probar. Si la escrituración del contrato no es una solemnidad tampoco lo va a ser la
escrituración de la modificación, pero sigue siendo un acto de prueba.

Si nosotros logramos probar por cualquier otro vía que se modificó el contrato en beneficio del
trabajador, no necesariamente con el anexo, puede ser con una liquidación por ejemplo, y
liquidaciones posteriores en la cual demuestre que en forma sistemática el empleador
efectivamente me aumento el sueldo, que acredite fehacientemente y en forma sistemática que
redujo la jornada, que estableció tal o cual turno y no otro, o tal o cual función, me ascendieron de
puesto y me están pagando un bono de responsabilidad por tres meses, y si no está contemplado
en los anexos del contrato no es que me lo pueda suprimir el empleador, es un derecho adquirido,
un derecho adquirido emana de esta cláusula tácita y de esta práctica habitual. Cuando el
trabajador tiene una cierta práctica habitual y se le han asignado determinados derechos, esos
pasan a formar parte de un derecho adquirido y se incorporan a su patrimonio y por tanto el
empleador no los puede modificar unilateralmente, tendría que modificar vía anexo o vía escrito
en el mismo contrato. Por lo tanto, el empleador está vedado a que no pueda suprimir
unilateralmente estos beneficios, los va a poder modificar o suprimir estos derechos vía
modificación contractual, a través de modificación en el mismo contrato o en un documento anexo.

Entonces frente a este tema, frente a esta regla general, el Art. 12, el ius variandi es una excepción
a la regla general de que todas las modificaciones contractuales tienen que ser por escrito, acá
encontramos una manifestación de la facultad, de esta potestad de mando que tiene el empleador
y esta subordinación.

¿Qué es la subordinación, que la determina, que la configura? Desde un punto de vista jurídico
del contrato de trabajo, la subordinación tiene un rol preponderante o determinante en la
determinación de la tipología del contrato de trabajo, tiene una naturaleza jurídica especial de
orden laboral que va a tipificar la subordinación, tipifica al contrato de trabajo en su calidad
propiamente tal, es decir, de orden laboral, un contrato que contenga el elemento de subordinación
es una particularidad especial, es el contrato de trabajo, si podemos indagar e identificar los
distintos tipos de contratos va a ser el laboral el que contenga el elemento tipificante cuál es la
subordinación. Esta subordinación es el elemento tipificante de la relación laboral, una relación
que contenga el elemento subordinación es una relación de orden laboral en forma absolutamente
clara.

Ahora, la discusión es ¿Cuándo nos encontramos frente a un concepto de subordinación? No hay


una definición legal, si hay indicios, el autor que más ha trabajado sobre esta materia ha sido José
Luis Ugarte. Este autor señala que a la luz del nuevo derecho laboral, de la modernidad, del
avance tecnológico está en crisis este tema de la subordinación, pero hoy día se sustenta la
tipología del contrato de trabajo a través de la subordinación, no hay otra modificación. Hoy día
estamos frente a distintos tipos de relaciones laborales que ya la subordinación no es el elemento
que da cuenta o se satisface plenamente esa determinación, por ejemplo en el caso del teletrabajo o
distintas manifestaciones modernas de relaciones laborales están en crisis.

Ahora en Chile hay una discusión pendiente de los derechos colectivos, con la incorporación de
Chile a la OCDE y conforme a los tratados internacionales, la comunidad internacional nos hace
ciertas exigencias, si tenemos que tener ciertos estándares, se adquirieron ciertos compromisos. En
las legislaciones avanzadas la discusión no es la existencia o no de negociación colectiva o de los
sindicatos o no, son países en los cuales el 60, 70 por ciento del mundo laboral está sindicalizado, y
más del 60 por ciento negocia colectivamente, en Chile según la última encuesta de la Dirección del
Trabajo el 11% de los trabajadores está sindicalizado y el 6% negocia colectivamente, en vez de ser
un derecho fundamental se transforma en un privilegio en Chile para determinados trabajadores
que pertenecen a determinados tipos de empresas que son las medianas y grandes empresas. Por
lo tanto el OCDE impuso como condición y genera presión para que nuestro Estado legisle sobre el
tema de negociación colectiva.

Esto es relevante porque también va a poner en jaque el concepto de subordinación, porque a


través de la negociación colectiva vamos a generar leyes particulares que son los contratos
colectivos, entonces evidentemente se ha señalado que esta legislación particular es una legislación
de mayor legitimidad y de mayor pertinencia, porque surge del debate de la empresa o del grupo
de empresas que sería lo ideal a través de una negociación inter empresas, pero en Chile solo
tenemos negociación a nivel empresarial, existe teóricamente la inter empresa pero requiere la
autorización de las demás empresas, pero no hay antecedentes que haya ocurrido. Pero al menos
en la práctica existe la negociación a nivel de empresa, y se dice que el contrato colectivo es una ley
particular de mayor pertinencia y legitimidad porque surge al interior del propio grupo de
trabajadores y empresarios, y dice relación con temas que les son pertinentes a ese grupo de
trabajadores. Las leyes generales hoy día se discute su pertinencia o eficacia puesto que ante
primero una diversidad geográfica, una diversidad de temas laborales, de materias, de orden de
rubros o giros productivos, que una ley en general no satisface al total de los trabajadores en el
país. En el caso particular de nuestra región tenemos un gran número de trabajadores que trabaja
vía jornada excepcional, 7x7, 4x4, que en el Código del Trabajo hay un solo artículo que regula ese
tema, el art. 38 y no hay más, todo lo demás del C. del Trabajo regula la relación de trabajo urbano
de jornada indefinida y completa, entonces este código se está quedando en el pasado. Por esto los
contratos colectivos son más pertinentes en términos de satisfacer necesidades más propias, más
reales de ese grupo.

Es una discusión pendiente en Chile la negociación colectiva que no existe en forma real, y por lo
tanto esta ley particular también va a poner en jaque este elemento subordinación, porque en ese
contexto los trabajadores al tener negociación colectiva, derecho a huelga, van a tener mayor
potestad para poder negociar al menos en mejores condiciones que el empleador, y esta
subordinación o este nivel de sumisión empieza a desvanecerse un poco. Este es el contexto.

Volviendo al tema del Ius Variandi es una manifestación más del poder o potestad de mando del
empleador, que se manifiesta plenamente, es decir, hay una regla general, las modificaciones
contractuales deben ser por escrito, pero se le otorga al empleador excepciones, hay circunstancias
en la cual el empleador va a poder hacer determinadas modificaciones al contrato sin necesidad de
su escrituración, esto es el ius variandi en resumidas cuentas. En el fondo el empleador puede
modificar el contrato, variar el contenido del contrato sin escrituración, en cualquier momento, en
forma unilateral. Es la modificación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador en
determinadas circunstancias y alcance.

Concepto de Ius Variandi: no es más que la facultad de modificar unilateralmente el contrato por
parte del empleador sin necesidad de escriturar la modificación. Acá nuevamente es una
manifestación de los poderes, de las potestades amplias que tiene el empleador en esta materia.

Es decir, ¿el empleador puede modificar unilateralmente el contrato sin hacer anexos o sin hacer
modificación? Por supuesto. ¿En qué casos? Acá está normado, tiene ciertos límites en el art. 12.

Artículo 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo
lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Acá tenemos que hacer dos
distinciones, por tanto, el ius variandi, esta posibilidad de modificar unilateralmente el contrato
dice relación con dos contenidos: 1)-la naturaleza de los servicios, ¿el empleador puede modificar
la naturaleza de los servicios unilateralmente? Si, y 2)-en relación al sitio o recinto en que ellos
deban prestarse. Entonces el empleador puede unilateralmente modificar el contrato en dos
contenidos, en relación a los servicios y al sitio o recinto donde estos deban prestarse.

Las exigencias o límites que les pone el legislador en relación a las funciones, en relación a los
servicios, es que tiene que tratarse de labores o funciones similares. No hay una definición, pero si
obviamente nos da una guía la jurisprudencia tanto administrativa, la Inspección del Trabajo,
como la jurisprudencia judicial. Es decir, laborales similares, tiene que tratarse de laborales del
mismo rango o naturaleza, que tengan relación con los mismos departamentos, las mismas áreas o
la misma formación técnica profesional de los trabajadores respectivos en determinado cargo.

Y en cuanto al recinto ¿me pueden cambiar del recinto? Sí, pero con un límite, siempre y cuando
quede dentro de la misma ciudad.

Acá tenemos dos límites individuales, pero tenemos un tercer límite, que es para ambas casos, es
que siempre y cuando no provoque menoscabo al trabajador, y este menoscabo tiene dos
dimensiones, un menoscabo patrimonial o económico y un menoscabo moral.

Entonces ¿puede el empleador cambiar de funciones a un trabajador? Si, en la medida que estas
funciones sean similares y segundo que no provoque menoscabo, ni moral ni económico. ¿Puede
cambiar de recinto? Sí, siempre y cuando sea dentro de la misma ciudad y que no provoque
menoscabo económico o moral.

¿Qué ha entendido la jurisprudencia por menoscabo económico o moral?


El menoscabo económico tiene que ver con que esa modificación de funciones o de recinto me
involucre una disminución en mi ingreso, una baja remuneratoria por ejemplo, o que fuera del
circuito o lugar donde yo vivo que tenga que incrementar mis costos de transporte por ejemplo,
cualquier disminución patrimonial, económica en el patrimonio del trabajador a lo que ya tenía es
un menoscabo económico.
Un cambio de funciones, en este por ejemplo una trabajadora tiene un determinado cargo, era jefa
de local, llega a trabajar un día, y le dicen que ya no es la jefa de local y la pasaron a ser vendedora,
esto no es una aplicación del ius variandi, es una aplicación abusiva o ilegal de ese derecho,
porque este derecho tiene límites, el cambio tiene que ser de la misma naturaleza, o sea, si pasa a
ser jefa de local tiene un grado o nivel de jefatura y por lo tanto tiene que ser cambiada en labores
similares, segundo, imaginamos que al dejar de ser jefa de local y pasar a vendedora disminuye se
patrimonio, por tanto provocaba un menoscabo, es decir, el empleador en la creencia de ejercer, de
hacer uso del ius variandi, estaba haciendo un uso ilegitimo del tema, por tanto no puede haber ius
variandi, no hay una aplicación legítima de esa facultad, puede ser ejercida en la medida que no
provoque menoscabo moral o económico.

¿Cuándo habría un menoscabo moral en una modificación de funciones o recinto?


En jurisprudencia se ha visto muchas veces o va implícito el mobbing o el acoso moral laboral en
estos hechos, porque a partir de determinado cargo le modifico las funciones a la persona con la
intención de hostigarla, menoscabarla para que la persona renuncie, entonces de jefa de local la
instalo a la bodega, subterráneo, sobretodo es bastante común en la ZOFRI, pero el empleador dice
no te preocupes yo te voy a pagar lo mismo, entendiendo que no va a haber menoscabo
económico, creyendo en ese sentido que por tanto es válido el ius variandi, no, porque además que
exista menoscabo económico, pero incluso puede ser que le paguen lo mismo, que le mantengan la
remuneración, pero si ese nuevo puesto de trabajo no se condice con el perfeccionamiento, o la
capacitación que tiene el trabajador o lo que venía realizando.

Por ejemplo si ella era la vendedora y se tenía que vestir de determinadas características, atendía
público, al teléfono, y después la pasan a la bodega, donde tiene que estar con las cajas, lugar
oscuro. Afectación hay, puede haber una afectación de orden moral, es decir, a la integridad
síquica de la persona, en cuanto a hostigamiento, en cuanto a su dignidad etc. Puede ser que se le
mantenga el ingreso remuneratorio, pero si el cambio de función la denigra, afecta su dignidad,
puede haber un menoscabo de orden moral.

Por lo tanto el menoscabo no solo es de orden económico que se podría evidenciar fácilmente en la
liquidación, ahora, otro tema importante es ¿Cuándo se produce materialmente? Tiene que haber
una concreción efectiva de este menoscabo partiendo desde el punto de vista económico. No basta
que digan a partir de este mes tú trabajas en otra función, puede ser similar, pero vas a ganar
menos, yo no puedo inmediatamente acusar recibo de que se está haciendo un ejercicio ilegal del
ius variandi porque hay menoscabo económico, ¿Cuándo podríamos acreditar efectivamente la
ocurrencia de un menoscabo económico? Un mes después, cuando me paguen. Porque lo otro
puede ser una mera, una simple presión y que no se concrete, esperando a que renuncie, no hay
otra fórmula de poder generar la comparación, contrastar las liquidaciones del cargo que yo tenía
respecto del cual yo estoy alegando el menoscabo respecto de la liquidación futura. Acá se
evidencia que me cambiaron de función y de ganar 100 gano 60, hay una disminución económica
real, pero está acreditada en la liquidación, no basta la mera indicación de que se va a disminuir
porque puede ser que no ocurra, o puede ser simplemente una forma de hostigar para que la
persona reaccione y se vaya. El menoscabo económico se tiene que contrastar de un mes a otro, del
mes respecto al cual yo estoy alegando mis derechos respecto al otro mes donde hay un
menoscabo, donde esta modificación disminuyo ostensiblemente mis ingresos.
Del punto de vista moral no se tiene que esperar un mes más, evidentemente que eso amerita
inmediatamente la denuncia a la Inspección del Trabajo conforme a la ocurrencia del hecho
atentatorio de derechos fundamentales, en todo menoscabo moral a la luz de la nueva reforma
tiene que haber afectación de derechos fundamentales evidentemente.

Procedimiento:
Acá hay una discusión bastante interesante, porque la ley respecto del ius variandi establece un
procedimiento administrativo de reclamo, se ha discutido si este procedimiento administrativo es
obligatorio o el trabajador está en condiciones inmediatamente de ejercer acciones judiciales, como
por ejemplo el despido indirecto.

Muchos trabajadores dicen me cambiaron de cargo y el otro mes voy a ganar menos, quiero irme,
quiero ejercer el despido indirecto, pero sabemos que no se ha concretado esta baja económica, y
por lo tanto no se puede anticipar y decir que hay menoscabo económico porque todavía no le
pagan menos cantidad de la que debieran pagarle o quizás puedan pagarle lo mismo, no sabemos
todavía, entonces le decimos que espere otro mes, y por lo tanto ¿Qué tiene que ocurrir?

La discusión es, no, tampoco puede ejercer la acción judicial sin que no ha hecho la acción
administrativa, que contempla el código en el art. 12 como un procedimiento especial y particular
del ius variandi en una eventual aplicación ilegal, está contemplado en el art. 12 inciso tercero. El
trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que
se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del
trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los
incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de
notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Hay un plazo de 30 días para recurrir ante la eventual infracción del ius variandi ante la sede
administrativa, y se permite una reclamación en sede judicial en el plazo de 5 días una vez que se
haya pronunciado el ente administrativo. Si la Inspección del Trabajo dice no ha lugar, no procede,
no hay infracción al ius variandi, la modificación que ha hecho el empleador se ajusta plenamente
a derecho y es plenamente legítima, el trabajador tiene el derecho a recurrir dentro del plazo de 5
días desde la notificación de esa resolución administrativa a sede judicial. Por tanto, se ha
instalado la discusión si es que el trabajador está obligado a recurrir a esta etapa, esto está regulado
única y exclusivamente para la infracción del ius variandi del art. 12, no es una acción de
reclamación general, de multa o de cualquier otra tipo de infracción, este procedimiento de 30 días
desde la ocurrencia del hecho (en materia de menoscabo moral es desde el día en que se
materialice) y después 5 días en sede judicial es única y exclusivamente en el evento de la
ocurrencia de infracciones al ius variandi. Acción judicial sin forma de juicio.

¿Podrá el trabajador ante la ocurrencia de un hecho de ius variandi saltarse este procedimiento e
instalar una discusión por ejemplo de despido indirecto? Muchas empresas dicen que no y
reclaman la inoponibilidad de la acción correspondiendo que hay una acción especial previa que
no se ejerció, se ha generado un debate respecto a este tema. Por un principio de especialidad
debería operar primero este procedimiento, pero es una instancia administrativa y no es un
requisito de procesabilidad, por lo tanto, no obsta que al no ser un requisito por regla general y
tratándose por ejemplo de derechos superiores, como infracción a derechos fundamentales, ese
procedimiento está por sobre las normas administrativas, entonces a juicio del profesor un
trabajador afectado al menos, tratándose de normas de afectación de derechos fundamentales,
menoscabo moral, está habilitado para ejercer acciones judiciales directamente sin recurrir
previamente a la sede administrativa.

Inciso segundo del art. 12. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento
o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de
trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. Esta es otra
facultad del ius variandi, pero que está al margen de la anterior, y el único requisito es que tiene
que avisarlo con 30 días de anticipación, tiene que informarlo previamente al trabajador, acá puede
anticipar o postergar el ingreso a la empresa en una hora.

Si nos pusiéramos en la hipótesis de que no existiera esta posibilidad del ius variandi ¿el
trabajador podría desarrollar unas o más funciones dentro de la relación laboral? si la respuesta es
verdadera, el requisito es que sean complementarias o alternativas, es lo que se denomina la
polifuncionalidad, es decir, los servicios de un trabajador pueden ser poli funcionales, esto tiene
que estar expresado en el contrato de trabajado, en el contrato se tiene que indicar la o las
funciones que va a desempeñar el trabajador.

Si una empresa usa bien esta normativa y en su contrato establece a priori, antes de entrar a la
discusión del ius variandi, entonces ya no estoy ejerciendo ius variandi, si yo coloco tres funciones
en el contrato de trabajo estoy simplemente, el cambio que yo estoy requiriendo son de las
obligaciones que el trabajador se obligo originariamente a realizar, si están dentro de este rango,
obviamente con labores de una misma naturaleza, similares, alternativas, si están dentro de ese
margen, el empleador perfectamente pudiese no usar el ius variandi, y usaría el acuerdo
contractual originario, y es el mismo trabajador el que acepta tener tal o cual función, es decir, la
institución de la polifuncionalidad, esta es válida en el derecho laboral absolutamente en la medida
que se cumplan los requisitos que señalamos. Si el empleador no hizo uso de esta facultad
originaria en el contrato de trabajo, tiene el ius variandi, si en el contrato coloque que la persona
solo va a realizar labores de recepcionista, y lo necesito de portero por cualquier razón voy a tener
que ejercer la labor del ius variandi, y ver si es que en lo especifico es una labor similar o le
provoca menoscabo al trabajador.

Pero en el caso de que una persona es contratada como recepcionista, y por una actividad o evento
el empleador dice que mañana lo necesito como portero ¿Qué pasa en este caso? Esto sin perjuicio
de que en definitiva va a resolver la Inspección del Trabajo y Tribunales si es que son o no labores
similares. Pero en lo inmediato ¿estamos obligados mañana a cumplir la instrucción de ser
portero? Y yo como trabajador considero que esto me provoca menoscabo, porque se le baja el
sueldo, hay un menoscabo económico. ¿Qué ocurre con esta instrucción, que pasa con esta
instrucción del empleador que la dio al cerrar la jornada? Y si denuncia ante la Inspección del
Trabajo ¿esa denuncia produce el efecto de suspensión de la instrucción, de la facultad del mando
del empleador? La calificación jurídica la hace la sede judicial, pero en este límite la Inspección del
Trabajo por ley no puede calificar jurídicamente, pero este es un ejemplo donde califica
jurídicamente, va a decir si hay o no menoscabo, si no me satisface puede recurrir, no es instancia
la sede administrativa.
Entonces ¿Cómo se ha resuelto jurisprudencialmente este punto? En definitiva acá hay una
instrucción, un ejercicio de una potestad de mando, de dirección, ejercida de buena fe, lo contrario
hay que probarlo, el empleador en el entendido de que considera que está ejerciendo una facultad
dice ejerzo el ius variandi y cámbiese de función de recepcionista a portero. Si considero que no es
así tengo el derecho de recurrir administrativamente y después judicialmente, pero mientras eso
no se resuelva queda en este ámbito, como hay un procedimiento especial en el art. 12, en ninguna
parte de ese procedimiento se contempla la posibilidad de pedir la suspensión de la instrucción,
tiene que cumplir la instrucción, porque en el fondo está sujeto a la subordinación y dependencia,
que sabemos que uno tiene la potestad de mando y el otro el deber de obediencia, del punto de
vista jurídico el elemento que tipifica que tal o cual relación laboral es contractual laboral es la
subordinación, que una relación jurídica sea laboral.

El profesor prefiere que desde el punto de vista de la especialidad, llevarlo por alguna denuncia
por tutela de derechos fundamentales. Por ius variandi, como hay un procedimiento especial lo
único que yo voy a poder cuestionar es que en definitiva el ente administrativo o judicial diga
señor empleador esta modificación, este cambio de funciones es vulneratoria, menoscaba
moralmente, retrotraiga el hecho y reinstale al trabajador en funciones de recepción y no de
portero. Pero si agregamos que en esta situación se estaría afectando la salud, la integridad síquica,
si genere una situación de burla, en este caso el trabajador a juicio del profesor ya está en
condiciones de ejercer otras acciones judiciales, que es el procedimiento de tutela, que es oral, que
no solo tiene que ver con ocasión del despido sino también con relación laboral vigente, esta es la
gran innovación de la reforma laboral, hay un procedimiento específico nuevo. Que yo como
trabajador con contrato vigente puedo accionar ante los tribunales, y el juez puede en su primera
resolución ordenar el cese del acto lesivo. Difícilmente un menoscabo moral no involucre
afectación de derechos fundamentales, es muy sutil el límite. ¿Un trabajador puede saltarse este
procedimiento especial de ius variandi y pasarse a uno de tutela? Si, en la medida que los bienes
jurídicos comprometidos sean de tal magnitud, es una interpretación fáctica.

Por ejemplo ¿puede el empleador utilizando el ius variandi trasladar un trabajador a desempeñar
sus labores a Calama si trabaja en Iquique? No, porque uno de los requisitos del cambio de lugar o
sitio es que no sea fuera de la comuna. Entonces para que el empleador pueda enviar a la persona a
Calama debe hacerlo en el contrato o en un anexo, y si el trabajador no quiere esto el empleador
tiene la libertad de utilizar la causal de necesidades de la empresa y despedirlo, por lo tanto el
trabajador no le va a quedar otra que firmar la modificación e irse a Calama, porque en Chile hay
libre despido, eso si va a tener que pagar los años de servicio, si es que los tiene, porque si es un
trabajador nuevo el despido sale gratis.

Pero como decíamos es una instrucción, no podemos desobedecer la instrucción, esa persona tiene
que ir a Calama, y desde ahí generar la denuncia y reclamará lo que tendrá que reclamar. Porque si
no se presenta a trabajar en Calama podría decir el empleador perfectamente que acá hay
inasistencia injustificada.

En la vulneración del ius variandi se cruza con el concepto de mobbing o acaso moral laboral en el
fondo son hostigamientos, es la manifestación del abuso del derecho, el ejercicio ilegal de la
potestad de mando o dirección del empleador, cuando el empleador abusa de su poder, es decir,
cuando transgrede derechos fundamentales como la dignidad, la privacidad y la honra de los
trabajadores. No está tipificado, pero en Chile existe como figura residual dentro del art. 5. Por esto
es importante el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, porque se facilita la prueba
con la prueba indiciaria, el trabajador solo tiene que probar indicios, no plena prueba, basta que el
trabajador pruebe determinados indicios, si logra probar determinados indicios de que acá hubo
vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, y es el empleador el que
tendrá que probar que cumplió la normativa legal y que no vulnero derechos fundamentales, hay
un principio de facilidad de la prueba, el estándar probatorio se rebaja para el trabajador.

La Subordinación: El Elemento Tipificante del Contrato de Trabajo:


La subordinación es en definitiva el origen o sustento o fundamento de la potestad de mando del
empleador. El empleador tiene esta potestad de dirección, de mando, porque es la otra cara de la
moneda de la subordinación, y para entender esto una relación laboral es una relación de poder en
definitiva y se manifiesta el poder del empleador a través de la subordinación. El empleador tiene
la potestad de mando y el trabajador tiene el deber de ejecutar el contrato de buena fe o de
obedecer las instrucciones. Entonces ya desde el punto de vista jurídico hay una desigualdad, no
hay libertad contractual, por eso este contrato es ajeno al mundo del derecho civil, no hay igualdad
jurídica ni económica.

El código laboral habla indistintamente de subordinación y dependencia, para los efectos del
derecho laboral chileno se les ha entendido como conceptos similares, como sinónimos, cuando
hablemos de subordinación vamos a entender que hablamos también de dependencia.

El concepto de dependencia surge, no es propio del derecho laboral, sino que surge ya con Andrés
Bello en el Código Civil 1855, surge a propósito de los contratos de servicio domestico, acá
encuentra su origen el concepto de subordinación, la doctrina ha dicho que ahí nació y ahí debió
haber quedado radicado, era propio de ese ámbito, pero en la práctica se hizo extensivo al nuevo
derecho laboral, nace en el derecho civil pero se hizo extensivo al derecho laboral con
posterioridad. Hoy día, hay normas en el C.C. a partir de esta nomenclatura que están vigentes,
por ejemplo el art. 1993 del C.C. que habla del concepto de subordinación, que formalmente sigue
vigente, y esto para analizar el lenguaje utilizado y el contexto en el cual surgió la subordinación.

Y dice lo siguiente “Será causa grave respecto del amo la ineptitud del criado, todo acto de
infidelidad o insubordinación, y todo vicio habitual que perjudique al servicio o turbe el orden
doméstico”. Por tanto, ya en si mismo, hay un uso del lenguaje de tipificar a estas partes de esta
relación laboral, relación de servicios, del servicio domestico, de amo y criado, surge por tanto la
subordinación, surge en el contexto de que a este receptor de los servicios era el amo, y este art.
está formalmente vigente en nuestra legislación, y habla de amo y criado, entonces si nos fijamos
en el contexto los derechos estaban establecidos a favor del amo, tanto procesales, la presunción de
derechos de verdad etc. Era simplemente una relación de servicio domestico de un criado y se
regulaba en beneficio del amo, del receptor de estos servicios, era solamente en beneficio de él,
para resguardo de sus derechos. Por tanto la subordinación quedaba entregada al derecho civil y
por lo tanto a la libertad contractual plena. Cuando surge el derecho laboral propiamente tal se
traslada la subordinación, pero se hace una distinción, una diferencia de potestades con mayor
predominancia el tema del empleador respecto al trabajador.
Definición de Subordinación: la doctrina laboral la define como “la sujeción personal del
trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico-
productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador a fin de que solo
incorpore su acción a las tareas específicas que le señale este bajo sus poderes técnicos
empresariales”. Esta es la definición dogmática del concepto de subordinación.

La doctrina también ha señalado que el concepto de subordinación tiene un defecto de origen,


porque es entre el ámbito privado, es decir, se le atribuye a uno de los actores de esta relación
laboral un poder por sobre el otro, incluso otorgándosele poder sancionatorio de dirección y
disciplina. Al empleador la subordinación le involucra no solamente dirigir, sino que además
disciplinar, puede aplicar multas, puede amonestar en virtud de esta misma subordinación, esta
subordinación da origen al poder de mando. Entonces, conceptualmente, una relación de dos
partes es desigual de su origen, porque a uno la ley le atribuye poderes o potestades y al otro un
deber de sumisión, de obediencia. Y eso ya en sí mismo la doctrina dice que eso tiene un pecado
original, porque son dos privados que en definitiva la ley a priori le asigna a uno poder por sobre
el otro, esto lo diferencia del derecho civil, acá no hay libertad contractual y las partes no son libres
e iguales, ya la ley dice que hay uno que tiene poderes y otro que tiene que cumplir, que tiene que
acatar.

Elementos de la Subordinación:
1)-Dependencia Personal: comprende la sujeción del trabajador al poder directivo del empleador
en lo referente al lugar de trabajo, al tiempo y a la modalidad de la prestación laborativa.
2)-Inserción del Trabajador en la Estructura de la Empresa: esto implica la utilización por parte
del trabajador de los medios e instrumentos dispuestos por el empleador, y la inserción de la
prestación laborativa en la empresa.

Si nos fijamos en el segundo elemento, de la inserción del trabajador en la estructura de la


empresa, consiste en que el trabajador tiene que utilizar los medios que a su disposición pone el
empleador, de acá se desprende de quien tiene que proporcionar el trabajo. Esto es relevante,
puesto que se determina quién es él que está obligado a proporcionar el trabajo, evidentemente es
el empleador, él tiene la obligación de proporcionar los medios, los instrumentos, las herramientas,
los materiales, los insumos, para que el trabajador en definitiva pueda desarrollar tal o cual
actividad, o tal o cual producto, o la confección o la construcción de tal o cual material, mueble o
inmueble. Por lo tanto, esta subordinación, dentro de estos dos ámbitos, obliga al trabajador a
utilizar esos medios, pero obliga a su vez al empleador a proporcionar esos medios.

Entonces de ahí este es el fundamento de lo que se denomina la jornada activa y pasiva,


adelantando significa que un trabajador presta servicios activos y pasivos, activos cuando
efectivamente realiza la labor contratada, por ejemplo manejar, tal o cual tramo, y conduje o
maneje los cien kilómetros diarios, pero la obligación de proporcionar el transporte, el medio, el
vehículo, el camión, es del empleador, de proporcionarlo en buenas condiciones, de proporcionarle
el combustible, los permisos de circulación pagados etc. A uno lo contratan como conductor, yo
estoy obligado a insertarme en esta estructura, a ocupar los medios, a hacer un uso eficiente, un
uso adecuado, pero no quita al empleador la obligación de proporcionar estos medios, porque la
subordinación lo involucra, lo obliga.
Entonces ¿Qué pasa si yo trabajador estoy disponible, estoy determinado a realizar tal actividad,
pero no llegó el camión, o está en mala condiciones, o no hay combustible o no tiene permiso de
circulación, y no pude conducir el día de hoy, y el empleador se demoro en mejorarlo, en repararlo
diez días? yo diez días estuve en el garaje, esperando que llegara el camión, por tanto pude
trabajar materialmente solo veinte días, después conduje los otros veinte días, el empleador por tal
razón, como no trabajé materialmente diez días ¿me va a pagar solo veinte días de remuneración o
me tiene que pagar los treinta días? Esta es la jornada pasiva, el empleador está obligado a
remunerar porque encontramos el fundamento de la subordinación, porque la obligación de
proporcionar el trabajo es del empleador, y no solamente proporcionar el trabajo, sino que también
los medios adecuados para realizarlo. Si yo estoy a disposición y no hay camión, o si hay camión y
está malo, o si no tiene combustible o permiso de circulación, el empleador no se puede excusar en
qué como tú no trabajaste materialmente no te pago los diez días, pero trabajó pasivamente,
porque el empleador no cumplió la obligación de la subordinación que es la entrega o proporción
de los medios. Tener presente que esto no me libera de ir a la casa, se tiene que tener una
disposición al empleador, y esos días no trabajados “materialmente” es trabajo pasivo, no realice
labor por razones ajenas a mi voluntad pero si estuve a disposición diez días y me los tienen que
pagar igual.

La jornada pasiva se define como aquella actividad que se realiza cuando se cumplen los
siguientes requisitos: el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor
material alguna por razones ajenas a su voluntad.

Son tres requisitos: es todo el tiempo en la cual yo estoy a disposición del empleador, sin realizar
labor material alguna, y por razones ajenas a su voluntad. Si se tiene que remunerar. Su sustento,
su fundamento, emana de la subordinación, porque la subordinación tiene dos elementos, y uno
de ellos es la sujeción, y por lo tanto la obligación del trabajador de ocupar los medios que me
entrega el empleador pero también automáticamente el empleador se obliga a proporcionar los
medios para hacer el trabajo.

La obligación del empleador de proporcionar los medios emana de la subordinación, porque


también deriva del concepto de oneroso del contrato de trabajo, porque se hace dueño del
producto del trabajo el empleador y él tiene que colocar los medios.

La subordinación no es solo una obligación del trabajador, sino que acá vemos un matiz en la cual
la subordinación también obliga al empleador, a proporcionar los medios adecuados, no basta con
colocar el camión, sino que el camión tiene que estar en buenas condiciones, tiene que estar con
combustible, con permiso de circulación adecuado, si yo no puedo conducirlo es ajeno a mi
voluntad, y si estoy a disposición porque estoy en el garaje esperando, y no manejé tres días, pero
esos yo estuve a disposición y me tienen que pagar esos tres días tal cual. Otro ejemplo es que si yo
soy vendedor, la tienda no llevo las mercaderías porque se atrasó, a mi me pagan los días en que
no llegó la mercadería, me pagan desde que estuve a disposición, obligación que emana de la
subordinación. No solo se paga el trabajo activo, sino también el pasivo. El fundamento del pago
de la jornada pasiva emana de la subordinación, porque la última involucra que obliga al
empleador a proporcionar los medios adecuados para la realización del trabajo.

Clasificación de la Subordinación:
1)-Subordinación Jerárquica:
2)-Subordinación Económica:
3)-Subordinación Técnica:
4)-Subordinación Jurídica: ésta enfatiza la posición contractual del trabajador que lo obliga a
someterse a las órdenes del empleador.

¿Cómo los jueces determinan la existencia de la subordinación? Recordar que el juez tiene que
determinarla, al calificarla va a determinar que tal relación es laboral o no. Por ejemplo un
empleador puede decir que acá hay una relación civil a honorario, es inoponible la demanda
laboral porque es una relación civil, no hay relación de subordinación y dependencia, pero el
trabajador dice que si la hay, y se discute ese tema ¿Cómo el juez determina que hay
subordinación? Tiene que aplicar la metodología de los indicios. Definición de los indicios: son los
factores reveladores de la posición de dependencia jurídica del trabajador respecto del empleador,
cuya concurrencia permite por el método tipológico calificar el vínculo jurídico como vínculo
laboral.

¿Cuántos son los indicios? Los suficientes para que permitan que el juez se forme la convicción
acerca de la existencia de la subordinación.

Clasificación de los Indicios desde el punto de vista jurisprudencial tanto judicial como
administrativo:
1)-Obligaciones de puesta a disposición: son el control de asistencia, cumplimiento de horario o
jornada, cumplimiento de instrucciones y órdenes, permanencia en la sede empresarias,
continuidad en la prestación de los servicios, solicitar autorización para ausentarse de las labores,
estar a disposición del empleador, uso de signos corporativos (uniformes, logos) y exclusividad de
los servicios. Estos son los indicios, esto es tan relevante, porque muchas veces las defensas de las
empresas radican simplemente en la negación de la existencia de la relación laboral, por tanto la
negación de la existencia de subordinación y dependencia.
2)-Obligaciones de fiscalización: son la supervisión directa, dependencia jerárquica, vigilancia,
rendir o dar cuenta, supervigilancia por parte del empleador, dirección y control del trabajo, y
sujeción al régimen disciplinario. Este es otro grupo de indicios.
3)-Obligación de coordinación y producción: son la fijación de un marco regulatorio
disciplinario, el control directo y pleno de la planificación y de la modalidad productiva, la
ajenidad en la prestación de los servicios y la exclusividad de los mismos. Este tercer grupo tiene
que ver con la modernidad de la relación laboral, y que ya la estructura empresarial ya no es tan
tradicional o jerárquica, ahora tenemos los multirut, los holdings, grupos de empresas, retails,
donde no es fácil determinar quiénes son los empleadores, entonces estos indicios nos permiten
determinarlo.

Finalmente podemos concluir que no obstante las críticas que se han instalado al concepto de
subordinación, en la actualidad es el único elemento tipológico para determinar que tal relación
jurídica es de orden laboral, la subordinación o dependencia es el elemento tipificante de una
relación laboral.

La Tipología Contractual del Derecho del Trabajo:


Es decir, los distintos tipos de contratos que existen en materia laboral, el contrato indefinido, el
contrato a plazo, contrato por obra y faena etc.

La Clasificación de los Contratos:


La principal clasificación de los contratos son los contratos individuales y los contratos colectivos.
Ya vimos lo que significa contrato individual en el art. 7. El contrato colectivo también tiene
definición legal: Es un acuerdo de voluntades entre uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para tal efecto con el fin de establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneración.

El segundo grupo de clasificación distingue entre el Contrato Típico o de derecho laboral común
(es el contrato individual, indefinido y de jornada completa), esta es la regla general, esto busca el
legislador, tener este tipo de contratos, es el contrato que aspira o le da preferencia el legislador,
evidentemente en la práctica este caso viene siendo hoy día la excepción.

A contrario tenemos los contratos Atípicos o Excepciones (son el contrato de jornada parcial o part
time, también encontramos los contratos a plazo y los contratos por obra o faena determinada, y el
suministro).

Y un tercer grupo tenemos los Contratos Precarios: son aquellos que están al margen de la
legislación laboral y de la seguridad social, exento de todo tipo de beneficios. Lo que hemos
denominado la flexibilidad de hecho o informalidad laboral. Estudios de la dirección del trabajo ha
señalado que este es uno de los espacios que con mayor incidencia va aumentando en el mundo
laboral, pero no hay una estadística clara al respecto.

El Contrato Individual Típico, con Jornada Completa e Indefinido:


¿Qué entendemos por contrato indefinido? No hay intervención de las partes en relación a la
conclusión del determinado contrato de trabajo, es un hecho indeterminado, y lo que busca el
legislador es que se prolongue durante el mayor tiempo posible, es la regla general en materia
contractual, lo que busca el legislador es que todo los contratos laborales aspiren o lleguen a ser
contratos indefinidos, esto porque tienen un mayor amparo de protección, tiene derecho sobre un
año a años de servicios, están amparados por un sistema de estabilidad relativa.

Segundo, ¿Qué entendemos por el segundo elemento jornada completa? Es decir, el contrato se va
a desarrollar en la jornada máxima laboral ordinaria, que no es más de 45 horas semanales o una
jornada menor si es que fuese pactada por las partes, pero esa menor cantidad de tiempo no tiene
que ser tan inferior que pase a ser una jornada parcial, tiene que ser una superior a la jornada
parcial (sobre 30 horas) y con un tope de 45 horas. Es importante establecer y siempre hay
confusión, es que la jornada ordinaria no es aquella de 45 horas semanales, sino es aquella que no
puede superar las 45 horas semanales, el legislador pide que ese sea el tope máximo, y pueden
existir contratos de jornada ordinaria inferior a 45 horas, pero tiene que ser también superior a 30
horas que son los contratos a jornada parcial. Sobre 45 horas sería una jornada extraordinaria.

La jornada ordinaria no es de 45, sino es la jornada pactada por las partes siempre y cuando no sea
superior a 45, y no puede ser inferior a 30, entonces si las partes fijan una jornada ordinaria de 40
horas semanales, y uno trabaja 42 horas semanales, esas dos horas son extraordinarias, porque el
pacto contractual de ordinario fue pactada entre las partes en 40, pero en muchos casos quizás no
hay pacto expreso, pero si lo ha dado la cláusula tácita, esta práctica habitual, que se materializa
por ejemplo en los libros de asistencia, entonces si hay una práctica habitual donde los
trabajadores entran a las 8 de la mañana y salen a las cuatro de la tarde, y siempre ha sido así,
significa que nuestra jornada ordinaria podría estar fluctuando entre las 40 horas semanales, y por
lo tanto, todo lo que exceda sobre ese monto es hora extraordinaria, las 45 son el tome máximo,
pero la empresa fijo expresa o tácitamente una jornada de 40, entonces su hora extraordinaria son
todo lo que supere las 40 horas, ahora si esta empresa fijo como jornada ordinaria las 45
obviamente lo extraordinario va a ser todo lo que supere las 45. Va a ser en este caso en términos
de que una empresa específica haya pactado como jornada ordinaria un número menor, y lo que
supere a ese número menor es extraordinario no obstante sea inferior a 45, tiene que ser más de 30
y menos de 45, en ese rango se puede mover la jornada.

El Contrato a Plazo:
A diferencia del anterior, la duración del contrato es de fecha determinada, ¿Quién lo determina?
Lo determinan las partes y la ley. Por regla general, en definitiva, son las partes las que fijan la
duración del contrato de trabajo. En materia de contrato a plazo fijo no existe formalmente los
despidos, no hay despido, porque quien pone término al contrato es la propia ley al llegar al
vencimiento de ese contrato, es decir, si se pactó un contrato a 6 meses, el contrato no termina por
despido, termina por el vencimiento del plazo establecido por las propias partes, por lo tanto,
jurídicamente y técnicamente en los contratos a plazos no hay despidos, el termino del contrato
termina por el vencimiento del plazo pactado, por lo tanto, por ejemplo no procede la nulidad del
despido, la ley bustos.

Ahora, como el legislador quiere como regla general contrato indefinido le coloca ciertos límites al
contrato a plazo.
1)-Límites Temporales.
2)-Límites de Renovación.
3)-Hipótesis de Conversión.
4)-Límites a los contratos sucesivos con breve lapsos de interrupción.

Límites Temporales:
Estos cuatro casos están contemplados en el art. 159 número 4. El contrato de trabajo terminará en los
siguientes casos: 4)-Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no
podrá exceder de un año. Entonces como el legislador quiere, busca, pretende que el contrato por
regla general sea el indefinido permite como excepción que los contratos sean a plazo, pero le pone
límites, el límite es temporal, por tanto, cuando nos preguntábamos ¿Quién determina la
temporalidad, la duración de los contratos a plazo? Las partes y la ley, y acá hay un ejemplo de
fijación por parte de la ley, la regla general es que los contratos a plazo no pueden ser superiores a
un año, acá tenemos un tope, una limitación.

Art. 159 número 4 inciso tercero. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o
técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del
contrato no podrá exceder de dos años. Entonces la regla general es que los contratos de duración a
plazo fijo no pueden ser superiores a un año, a excepción de los trabajadores por ejemplo
calificados como gerentes o con cargos técnico profesional otorgado por institución de educación
superior, en esos casos estos trabajadores podrán extender sus contratos hasta por dos años. El
legislador no ha señalado los argumentos de por qué a estos trabajadores se pueden extender hasta
dos años. Pero podemos decir que se pretendía establecer una suerte de incentivo a la mano de
obra profesional, permitir inserción.

Pero la regla general del trabajador sin calificación, ni técnica ni profesional, ni rango de gerencia,
puede ser máximo un año. Por tanto, acá es donde la ley fija la determinación de los contratos a
plazo. Tener presente que después de este marco regulatorio como tope general, las partes pueden
establecer topes de la duración de los contratos. Como son normas de orden público, sustentadas
en el principio protector o pro operario, éstos son los plazos máximos, por lo tanto las partes no
pueden transgredir estas disposiciones en términos de fijar un contrato a plazo por ejemplo de 3
años independientemente de que sea profesional o técnico, si la persona no es calificada el contrato
máximo puede durar un año, pero no puede en ningún caso pasarse sobre estos máximos legales.

¿Cuál sería la sanción en el caso de que un empleador contratara personal llámese técnico o no
independientemente por tres años por ejemplo? Se transformaría en contrato indefinido, en el caso
por ejemplo de los trabajadores no calificados al día siguiente del año sus contratos son
indefinidos, y en el caso tratándose de técnico profesional al día siguiente de los dos años, esta es
la sanción. Por eso acá independientemente de la realidad en términos de que no está siendo la
regla general, pero el legislador quiere que los contratos sean indefinidos, tanto es así que si
superan estos topes máximos de uno o dos años esos contratos pasan a ser indefinidos, es la
conversión o transformación de esos contratos a indefinidos. Son renovaciones de pleno derecho,
no es necesario el anexo, no es necesaria la escrituración, sino que por el solo hecho de superar los
límites legales pasan a ser indefinidos.

Plazos de Renovación:
Último inciso. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador
después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la
segunda renovación de un contrato de plazo fijo. Entonces en el segundo grupo, límites de renovación,
¿Cuántas renovaciones máximas pueden tener un contrato a plazo fijo? Es una sola renovación,
porque la segunda lo transforma en indefinido, esto de pleno derecho. Se puede renovar una sola
vez, este es el límite de la renovación.

Hipótesis de Conversión:
¿Cuándo se convierte? Ya hemos dicho que en la segunda renovación de un contrato a plazo fijo lo
transforma en indefinido, y el segundo caso de conversión, es decir, el hecho trabajar un día más
allá del vencimiento con conocimiento del empleador.

Por ejemplo el contrato de trabajo termina el 30 de marzo y yo sigo trabajando el 1 de abril, basta
que sea el 1 de abril, pero con conocimiento del empleador, y el contrato se transforma
automáticamente en indefinido. ¿Cuando la jurisprudencia ha dicho que hay conocimiento del
empleador? Cuando por ejemplo llegado el fin de mes y mañana le dan indicaciones, le asignan
tareas, trabajos, lo van a pasar a buscar, él firma el día siguiente, con esto hay conocimiento. Una
forma de despejar ese conocimiento es que el empleador pueda entregar una comunicación escrita,
en el vencimiento, señalando que no va a haber prórroga de este plazo y cita a la persona a firmar
finiquitos y que hoy día el contrato no va a perseverar más y llega a su fin conforme lo establece la
ley. Recordar que no hay despido, no tiene que haber una carta de despido formal, porque lo que
está terminando es el vencimiento del plazo, automáticamente se extingue por el solo ministerio de
la ley.

Pero tener presente que acá hay una presunción de que el silencio del empleador en no manifestar
la intención de no perseverar más en el contrato, si yo sigo trabajando y llegado el 30, paso el
primero de abril y trabajó el dos de abril, ese contrato de pleno derecho, automáticamente se
transforma en indefinido, hay una suerte de renovación tácita, no hay necesidad de hacer un anexo
por la renovación. Los contratos a prueba no existen.

Entonces, trabajó los tres meses, no está seguro con el desempeño y podría renovar una vez más,
lo puede renovar por el tiempo que sea necesario con tal que no se supere los máximos legales,
uno o dos dependiendo del tipo de trabajador, llega el momento determinado, ese vencimiento, o
podría renovarlo por un tiempo x o simplemente no hacer nada o no decir nada, ese silencio del
empleador se ha entendido como una renovación tácita, es decir, expresa un consentimiento tácito
de no dar renovación sino a la transformación en indefinido de ese contrato, porque el legislador le
puso límites, su silencio lo transforma de pleno derecho en indefinido.

Pero tenemos por ejemplo un trabajador sin calificación cuyo contrato máximo por ley no puede
ser superior a un año, y en el segundo caso de conversión, en el caso de renovación, la renovación
puede ser por una sola vez, y fue contratado por 10 meses, se cumple los diez meses y el
empleador le va a hacer una renovación y nosotros somos asesores de la empresa y nos preguntan
queremos renovar el contrato ¿tengo derecho a hacer una renovación? Si, ¿Por cuánto es el tiempo
que tendría el empleador para renovar? Por ejemplo el empleador dice cómo voy a renovar por
primera vez voy a renovar nuevamente por 6 meses, cumplió los 10 meses y quiero renovar por 6
meses más, quiero probarlo nuevamente porque no está seguro de contratarlo o no. ¿Es posible esa
renovación, está autorizado? Recordar que es una renovación y también recordar los límites
temporales, entonces si bien es cierto tiene derecho a renovar una vez, pero esa renovación acá
encuentra límites en el orden público laboral, el límite de los trabajadores no calificados es un año,
y con calificación profesional serían dos, la renovación del contrato si bien es una facultad del
empleador no puede pasar a llevar el límite máximo de un año o de dos.

El tercer y último caso de conversión se trata del inciso segundo del art. 159 número 4. El
trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante
doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá
legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. ¿A qué se refiere este caso? Tiene un
fundamento en los prejuicios del legislador respecto del empleador, es una manifestación propia
del orden público, la renunciabilidad.

Para entender esto, por ejemplo sabemos que se tiene derecho a años de servicio cuando el
contrato cumpla doce meses o más, tenemos como máximo para ser contrato a plazo doce o 24
meses, un año o dos años, entonces ¿Qué voy a hacer, como yo empleador evito pagar años de
servicios? Es un problema, porque si tú renuevas, si hay continuidad vamos a estar afecto a las
presunciones del art. 159 número 4. Hagamos una cosa, y dice el trabajador que hubiere prestado
servicios discontinuos, que es la palabra clave, y contratamos a un grupo de trabajadores por 3
meses, terminado los tres meses no le renuevo, incluso le hago el finiquito, y los dejo sin trabajar, y
después vuelvo a contratar este grupo pero en forma discontinua, ya no el 30 de marzo sino el 30
de abril, estuvieron desvinculados de la empresa por 30 días, y después los vuelvo a finiquitar, en
el fondo este grupo de trabajadores van a trabajar en forma continua indefinida, pero a plazo, y en
forma que nunca sume años de servicio, porque nunca van a sumar antigüedad. Hay casos
sobretodos en empresas contratistas hay trabajadores con más de 20, 25 finiquitos, son contratos
por días, 10 días, 15 días, 30 días, vencimiento del plazo, finiquito, quedan sin trabajar y los
vuelven a contratar, o sea, surge una nueva relación laboral. No nos sirven los casos del art. 159
porque los primeros casos de hipótesis hay relación continua, acá dice el legislador este trabajador
lleva trabajando para esta empresa más de doce meses en un período de quince pero con varios
contratos, por ejemplo primero lo contratan por un mes, 30 de marzo termina, después de
contratan en mayo, después lo contratan en julio, o sea, podría trabajar para esta empresa en forma
discontinua. Es decir, busca el empleador con este tipo de contratación no pagar años de servicios,
porque se va a estar vinculado con esta empresa a través de diversos contratos discontinuos,
incluso con varios finiquitos, no va a sumar nunca años de servicios, porque hubo finiquito y por
tanto una nueva relación formal, y el legislador dijo paremos este tema, hagamos una figura.

Imaginemos una línea de 15 meses, y una persona es contratada el año 2000 a plazo entre el 1 de
enero y el 31 de marzo, éste es el primer contrato, después termina el contrato, luego es
nuevamente contratada a plazo desde el 1 de mayo hasta el 31 de agosto del mismo año, éste es el
segundo contrato, después termina el contrato, finalmente es contratada nuevamente del 1 de
octubre del 2000 hasta el 28 de febrero del 2001 ¿Qué pasa con este caso, opera la transformación
en contrato indefinido?

Requisitos de la Conversión:
1)-Se tiene que haber prestado servicios a lo menos durante doce meses.
2)-Esos servicios tienen que haber sido prestados en base a contratos discontinuos.
3)-A lo menos tienen que haber tres contratos (más de dos, no dice dos o más).
4)-Los doce meses se computan dentro de un período de quince meses contados desde la primera
contratación.

Estos cuatro requisitos ¿se dan en el ejemplo anterior? Tenemos que hacer una línea de tiempo
desde el primer mes hasta quince meses, por ejemplo comienza, el primer mes era el 1 de enero del
año 2000, y termina el 28 de febrero de 2001, entonces si analizamos los requisitos, ¿hay tres o más
contratos? Si, ¿Cuánto suman éstos tres? El primer contrato son tres meses, el segundo cuatro y el
tercero son cinco, entre el 1 de enero al 28 de febrero del 2001 hay trece meses, ¿se cumple los doce
meses? Si, ¿esos doce meses tiene más de tres contratos? Si, ¿está en un período de quince meses?
Si, por tanto, ese contrato en ese ejemplo es un contrato indefinido. Recordar que es hasta un
período máximo de quince meses. La relación laboral comienza en el primer mes, del primer
contrato indefinido. Los contratos no tienen que sumar doce meses, tienen que sumar a lo menos
doce, es decir, pueden sumar más de doce meses.

El legislador presume que hay un ejercicio fraudulento en términos de que el empleador pretende
con distintos contratos a plazo es nunca generar derechos laborales, primero no acumular años de
servicios, no tener vacaciones, va a tener en cada uno de estos contratos van a ser feriados
proporcionales, no va a haber derecho a la negociación colectiva, es la burla total de la legislación
laboral, es más no hay continuidad, efectivamente el trabajador no va a poder probar que estuvo
durante esos quince meses en la empresa, pero lo importante es que el cálculo es en un periodo de
quince meses. En definitiva se busca que no se burlen los derechos laborales a partir de estas
simulaciones de contratos a plazo. Entonces, esta es una fórmula para impedir un fraude a la ley,
cual es la contratación sucesiva de trabajadores a contrato a plazo con breve intervalo de tiempo.

Un tema importante que se relaciona con el art. 10 del código del trabajo que dice relación con las
menciones mínimas que debe tener un contrato de trabajo, y se da una discusión ¿Cuál es la
sanción de un contrato de trabajo que no expresa ni se pronuncia respecto a que calidad es, si es a
plazo o indefinido, nada dice al respecto, no hace mención expresa a su duración en el tiempo?
¿Habría una sanción para el empleador? ¿No se está cumpliendo con el art. 10 que dice
expresamente es una cláusula mínima que debe contener o expresar que naturaleza de contrato es,
en cuanto al tiempo? Por ser la regla general, el silencio del empleador en relación a la naturaleza
de esa duración, el juez tiene que sancionar dentro de la sentencia calificar ese contrato como
contrato indefinido, y por ende aplicarle todos los derechos y beneficios que conlleva ese contrato
indefinido. A contrario sensu, los contratos que son la excepción, los contratos a plazo, por obra,
part time o jornada parcial o suministro tiene que estar expresamente establecido.

Una pregunta que se surge en la práctica, a nivel jurisprudencial es ¿procede que un trabajador
con contrato a plazo pueda ser despedido por necesidades de la empresa? Las necesidades de la
empresa son consideraciones técnicas, económicas, bajas de mercado, cambios en las condiciones
de mercado, de producción. ¿Procedería? Estamos por ejemplo en un contrato a plazo y se fijaron 6
meses, y a los 2 meses el empleador dice que no nos ha ido bien y dice necesidades de la empresa y
despide al trabajador, ¿procedería la causal necesidades de la empresa? El código nada dice. Pero
va a tener que operar una indemnización, esto por el lucro cesante, entonces según lo que dice la
jurisprudencia no procede en absoluto, cualquier despido debe involucrar por concepto de
indemnización al trabajador todo el tiempo que falta para concluir el contrato de trabajo, es decir,
el empleador debe pagar el lucro cesante, porque es un contrato a plazo la cual no hay despido,
porque las partes de común acuerdo fijaron, entonces si se fijaron por ejemplo 6 meses y concluyo
antes el contrato, si puedo terminar antes, el empleador si puede poner término al contrato
anticipadamente, pero respecto en materia laboral, en remuneración, el empleador debe pagar al
trabajador todo el sueldo que faltan para terminar el contrato ¿es remuneración esto, podemos
llamarla remuneración? No, porque la remuneración es una prestación reciproca y no ha trabajado,
es lo que yo recibo por mi trabajo, tampoco es año de servicio porque son menos de doce meses,
entonces es una indemnización por lucro cesante, que es la legítima utilidad que el trabajador
pierde en el caso de la terminación del contrato, es la pérdida de la legítima utilidad porque
pusieron término anticipado al contrato.

El Contrato por Obra o Faena o Servicio Determinado:


Mención a este contrato en el Código del Trabajo lo vamos a encontrar en el Art. 159 número 5,
dentro de las causales de despido, que habla de la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato, en segundo lugar está en el Art. 305 del Código del Trabajo, este art. dice relación con los
trabajadores que no pueden negociar colectivamente, y dentro de ello menciona a los trabajadores
sujeto a contrato por obra o faena transitoria o de temporada. Entonces, en el Código del Trabajo
hay dos menciones a este tipo de contrato y le dan su fisonomía. De lo ya mencionado podemos
notar una desventaja, los trabajadores contratados por obra o faena determinada tienen una
prohibición, no pueden negociar colectivamente, y es a su vez una causal de despido.
Definición del contrato por obra o faena o servicio determinado: es un contrato o un acuerdo de
voluntades que se celebra con el fin de realizar una obra, faena o servicios expresamente
determinados en el contrato.

Tiene que ser expresamente, puesto que es un requisito de la esencia de este contrato, la obra,
faena o servicio tiene que estar expresamente determinado en el contrato de trabajo, es decir, no
basta con hacer menciones genéricas, están prohibidas las menciones genéricas respecto a un
servicio u obra determinada, no basta decir se contrata para la mantención, reparación,
supervisión, construcción, y esto es porque es un contrato de excepción, si es un contrato por obra
tiene que decir expresamente que es por obra o servicio determinado, y en segundo lugar esa obra
o servicio determinado tiene que expresarse claramente en el contrato, tiene que ser una obra,
faena o servicio especifico, determinado, finable (tiene que tener un fin), claramente
individualizada, determinada.

Sabemos que a estos trabajadores no negocian colectivamente y tampoco les tengo que pagar años
de servicio. Pero la ley pone limitaciones a la contratación por obra o faena determinada, y la
principal limitación por esencia, es que usted señor puede contratar por obra o faena o servicio,
pero esa faena, ese servicio, tiene que estar expresamente determinado en el contrato,
“construcción de un edificio” “construcción de un galpón de tales características” “tal o cual
servicio especifico” tiene que haber una faena, una obra, un servicio expresamente determinado, y
muy especifico.

También sabemos que en derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen ser, si yo pongo en un
contrato que es por obra o faena, digo lo puedo despedir por el art. 159 número 5, a título
arbitrario lo despido, no pudo negociar colectivamente y no tiene derecho a años de servicio. Este
es un contrato excepcional que se permite, pero tiene ciertas excepciones.

Y este contrato tiene un elemento clave de que es transitorio. Ahora nos preguntamos ¿Por qué no
tiene derecho a años de servicio? Porque no debiera proyectarse más allá de doce meses, porque es
transitorio, termina la obra y termina el contrato, y por eso tampoco puede negociar
colectivamente porque no hay proyección de continuidad en el empleo. Pero la práctica nos dice
otra cosa, uno ve contratos por obra o faena de título y que tienen duración de 4 o 5 años, acá
estamos en presencia de una burla al derecho laboral. También acá en el contrato por obra o faena
no tiene reglas de conversión expresa, la ley no dice nada, el legislador cree de buena fe que el
empleador va a cumplir con el contrato. Acá tampoco hay despido, termina el contrato cuando
termina el servicio, la obra o faena determinado.

Jurídicamente, el contrato por obra o faena es un contrato a plazo indeterminado, no sabemos con
exactitud ¿Cuándo va a ser? Cuando termine la obra ¿qué fecha? No lo sabemos.

¿Qué pasaría frente a un contrato por obra o faena frente a un servicio genérico? Por ejemplo, la
faena va a ser la mantención y reparación de camiones de la empresa, ¿se cumplen los requisitos
de la mención expresa de la faena? Esto es un servicio genérico, a pesar de que diga contrato por
obra, ese contrato debe entenderse como contrato indefinido, esto cuando haga mención genérica a
ciertos servicios generales, como construcción, reparación etc.
Características de este contrato:
1)-Nace para la realización de una obra o faena o servicio determinado.
2)-Es un contrato excepcional, por tanto, requiere como requisito que debe estar expresamente
establecido en el contrato, no se presume.
3)-Esta obra o faena debe estar determinada en forma tal en el contrato que sea evidente para las
partes la conclusión de la misma, es decir, tiene que haber un acuerdo respecto a cuándo va a
terminar, finable.
4)-La prestación de esos servicios no debe ser indefinida.
5)-Estos servicios tienen que ser por esencia transitorios.
No hay norma expresa respecto a la conversión, nada dice el Código, la ley respecto de la
conversión de un contrato por obra en otro indefinido, pero si aplicamos los principios generales
del derecho laboral ¿Qué debiese pasar al término de un contrato por obra o faena y el trabajador
sigue prestando servicios? Por aplicación de los principios de la realidad, de la protección,
continuidad, del derecho laboral, la jurisprudencia ha dicho que ese contrato se transforma en
indefinido.

¿Qué pasa con un contrato por obra o faena al cual se le pone término anticipado? Por ejemplo va
a terminar cuando termine la reparación del camión x, el especialista dice que se va a demorar tres
meses en reparar y es despedido con anticipación por parte del empleador ¿Qué pasa en este caso?
No tenemos certeza del tiempo real de duración del contrato, sino de una mera proyección que la
hace el especialista. ¿Qué pasa con el lucro cesante, se aplicaría a los contratos por obra o faena
determinada? La jurisprudencia dice que si procede la indemnización por lucro cesante en materia
de contrato por obra o faena previa determinación y acreditación de la efectividad de la real
duración de la obra o faena, y esto se puede lograr con peritaje.

¿Qué pasaría si se construye un edificio, se contrata por obra o faena determinada para la
construcción de un piso, y hay intervalos de tiempo, termino el contrato por obra, deja de trabajar
cinco días y se le vuelve a contratar? ¿Se aplicaría el límite para los contratos a plazo? Recordar que
no hay normas de conversión, tendríamos que aplicar los criterios generales y los principios del
derecho laboral, ese trabajador no tiene derecho a negociar colectivamente y no tiene derecho a
años de servicio, pero no tenemos normas de conversión expresa. La jurisprudencia ha dicho al
respecto de que por regla general no, al no haber normas de conversión no se puede aplicar esa
restricción, salvo que conforme a los principios generales se esté encubriendo una relación
indefinida, y para esto hay que ver caso a caso.

¿Qué pasa con los contratos bajo condición, condicionales? Hay fallos que reconocen la validez y
la existencia de los contratos a condición, por ejemplo en la empresa minera, es decir, que el
contrato de trabajo va a estar sujeto a la vigencia de la concesión, a la vigencia del contrato entre la
empresa principal y contratista.

Los contratos bajo condición no están contemplados en el Código del Trabajo, solo tienen cierta
existencia a partir de un par de fallos a nivel jurisprudencial, pero minoritario, vinculado a la
vigencia de contratos comerciales o civiles en servicios subcontratados, estos fallos señalan que si
procede el término del contrato si es que termina el contrato de la empresa principal con el
contratista, por ejemplo una empresa de seguridad y la empresa tanto le pone término a la
empresa contratista, esta empresa contratista queda liberado de poder despedir a sus guardias. La
mayoría de la jurisprudencia y la doctrina y en opinión del profesor es contraria a esta tesis, a estos
fallos, porque estos fallos dicen que el trabajador también va a compartir los riesgos y las pérdidas
con el empleador, pero no así las utilidades, el riesgo empresarial es de la empresa, si por razones
de mala gestión perdió el contrato, como esa negligencia del contratista va a recaer sobre los
trabajadores, al no haber mención expresa en el código del trabajo a la existencia de estos contratos
bajo condición, se ha entendido que en este caso se va a aplicar la causal de despido de
necesidades de la empresa y pagar los años de servicio respectivo.

Estos contratos son la excepción, el contrato a plazo, el contrato por obra, el contrato jornada
parcial, el suministro, la subcontratación son la excepción. Tienen su origen o está asociado a lo
que se ha denominado como la precariedad laboral. Son precarios porque no dan derecho a años
de servicio, no dan derecho a negociar colectivamente.

¿Dónde encuentran su fundamento doctrinario estos contratos? José Luis Ugarte habla de la
función económica del derecho del trabajo, es decir, tiene que ver con la distribución de los
ingresos, pero en la distribución clásica era distribuir los recursos del empleador que tiene más
hacia los trabajadores que tienen menos, pero hoy día en los procesos modernos de contratación,
elaboración, de gestión en la moderna empresa, ya no es tan fácil hacer esta distribución, ¿Qué
hecho podemos evidenciar? Este trabajo típico, este formato de contrato típico, tradicional, que es
el contrato individual indefinido y de jornada completa, si bien es cierto jurídicamente es la regla
general, en la práctica, en la realidad, en la economía, este tipo de contratación cada día es más
escaso. Esto porque cada vez las ofertas de trabajo son menores al número de personas que se
incorporan al mercado laboral y no hay suficientes puestos de trabajo para todas las personas que
lo buscan, por eso hay cesantía, y como los puestos de trabajo son insuficientes ya no podemos
distribuir, y la actual distribución es precaria del poco empleo que tenemos entre una mayor
cantidad de personas.

El Contrato de Jornada Parcial o Part-Time:


En Chile no existe en nuestra legislación, no contempla los contratos part-time, es una
nomenclatura norteamericana, pero lo más parecido sería el contrato de jornada parcial o media
jornada que si se contempla en nuestra legislación en el art. 40 bis.

Este es un contrato que las partes pactan para prestar servicios en una jornada de trabajo no
superior a los dos tercios de una jornada ordinaria, es decir, no podrán trabajar más allá de 30
horas semanales (30 o menos horas semanales), la distribución se tendrá que pactar entre las
partes.

La ley dice jornada parcial es toda aquella prestación de servicios pactada entre las partes igual o
inferior a 30 horas semanales. ¿Qué pasa si se trabaja más de 30 horas semanales? Ya no estaríamos
en presencia de un contrato jornada parcial, sino que sería un contrato indefinido, jornada
completa. Entonces el tope del contrato de jornada parcial es el número de horas, igual o inferior a
30, no puede ser más que eso.
El elemento esencial para la configuración o determinación de un contrato de jornada parcial es la
voluntad de las partes en la fijación de la cantidad de horas a trabajar, es decir, 30 o menos horas,
no hay otro requisito.

En este tipo de contrato se aplica el principio de proporcionalidad o prorrata temporis, es decir,


los trabajadores de jornada parcial tienen los mismos derechos, por regla general, de un trabajador
a jornada completa, pero proporcionalmente a la cantidad de horas contratado, en proporción al
tiempo trabajado. Si un trabajador de jornada completa gana 162.000 mil pesos, la mitad tiene que
ser pagada, hay una proporcionalidad.

Hay un tema esencial, por ejemplo la jornada diaria de un trabajador de jornada parcial no puede
ser superior a 10 horas, y su colación no puede ser inferior a 30 minutos ni superior a una hora.
¿Por qué ocurre esto? Recordar que en la colación de jornada completa no hay un máximo, solo
hay un mínimo, son a lo menos 30 minutos, acá en la jornada parcial si hay un mínimo y un
máximo, mínimo 30 y máximo 1 hora ¿Por qué esto, que se prevé, que se evita? Esto es para evitar
los turnos cortados, esto significa que si es media jornada, lo ideal sería que yo tuviera media
jornada con una empresa, y podría perfectamente vincularme laboralmente en una media jornada
con otra empresa, pero si se fija colación, la empresa podría decir una colación de cuatro horas,
sale a la una y vuelve a las cinco, entonces ese trabajador va a estar vinculado con esta empresa, no
va a poder contratarse en ninguna parte. Entonces el legislador piensa que no debiera tener
colación, pero sí la tiene no más de una hora y mínimo 30 minutos, para evitar los turnos cortados.

Otra cosa, que en la práctica se da mucho, es la transformación ¿un contrato indefinido se puede
transformar en un contrato de jornada parcial? Un contrato a jornada parcial puede tener las
distintas variantes, puede ser un contrato a jornada parcial, indefinido, a plazo, o por obra. Pero
¿un contrato típico individual indefinido con jornada completa puede transformarse en un
contrato a media jornada? Si se permite esto, en la medida que haya acuerdo, que haya un anexo
firmado en el contrato y que el trabajador acepte.

Artículo 40 bis D. Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador
al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remuneración el promedio de las
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del
mismo. Para este fin, cada una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada
por la variación experimentada por el índice de precios al consumidor, entre el mes anterior al pago de la
remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la indemnización que le
correspondiere por aplicación del artículo 163 (se refiere a los años de servicio) fuere superior, se le
aplicará ésta. Este artículo se refiere a un tratamiento especial que tiene la jornada parcial respecto al
cálculo de los años de servicio.

Por regla general, en el contrato individual de jornada completa indefinido, para calcular los años
de servicio, si es sueldo fijo no hay problema, se paga el ingreso mínimo o lo pactado multiplicado
por el número de años trabajados, o el promedio de los tres últimos meses trabajados si es variable,
es decir, si hay comisiones, bonos, o sea, existe remuneración, que es un concepto que engloba al
sueldo. Se suman los 3 meses y eso se multiplica por la cantidad de años trabajados.
Pero en materia de jornada parcial es distinto ¿cómo se calcula la remuneración por el pago de los
años de servicio? Entonces para calcular cual es el monto de los años de servicio, a diferencia de la
regla general, en la jornada parcial se calcula si el contrato duró dos años, se calculan 24 meses, se
suman y se dividen por los 24, y si duró más, más, y si duró 11 años, 11 años ¿Por qué se hace este
cálculo, y no se aplica la regla general de calcular el promedio de los tres últimos meses? ¿Por qué
es diferente, cual es la razón? Porque el legislador desconfía del empleador, acá está el principio
protector del trabajador. Se tiene que sumar todo lo que gano el trabajador durante la vigencia del
contrato, si trabajo 10 meses, los 10 meses, y si trabajo más de 11, 11 años, así el legislador evita que
el empleador se tiente y le haga jornadas parciales para bajarles el sueldo y luego despedirlos.

Para ordenar la idea, una persona trabajaba con un contrato jornada completa y ganaba 100, y el
empleador con mala intención, conversa con el trabajador y gana 50 y lo despide, y para sacar el
promedio del último mes sería 50 y no 100, pero la ley dice que para sacar el promedio no tiene
que sumar ni dividir los últimos tres meses, tiene que sumar como jornada parcial los sueldos de
jornada parcial y también suma cuando ganaba 100, entonces su promedio total de 10, 5 años
trabajados, o 11 si son más que once, siempre va a sacar más plata, la suma total se va a beneficiar
de las primeras remuneraciones. Esto para evitar que el empleador pretenda hacer esta
modificación para pagar la mitad de años de servicio, su cálculo promedial es de toda la vigencia
del contrato, incluido desde el contrato de jornada completa al contrato de jornada parcial. Toda la
duración del contrato o los once años respectivos, se suman, y se dividen por 5, por 10,
dependiendo.

El Contrato de Suministro y la Subcontratación (son cosas distintas, el suministro está asociado


con la subcontratación):

La subcontratación no es un tipo de contrato, no es una tipología, pero no se puede hablar de


suministro si no se habla de subcontratación.
La subcontratación ha existido siempre en nuestra legislación, estaba regulada en el antiguo art. 64
bis del C.T. siempre hemos tenido subcontratación, y antes se reconocía en la jurisprudencia. Esto
surgió a comienzos del año 2007, es una ley vigente, cuando el gobierno de la época pone este tema
de la aprobación de la ley de subcontratación, y nace la ley de subcontratación, pero se introduce
un elemento en la ley que nadie hablaba, la institución llamada del suministro, cosa que se utiliza
antes de 2007, pero era ilegal.

Entonces el suministro sería la última forma de la tipología contractual que veremos (se uniría al
contrato indefinido, a plazo, por obra o faena, parcial y suministro). La subcontratación es una
forma de contratación general, no es un tipo de contrato, pero se plantea similar porque está en la
misma ley.

También recordemos que estas formas de contratación excepcional (contrato a plazo, por obra o
faena, jornada parcial y suministro) eran la excepcionalidad y se asociaba a la precariedad laboral,
y lo fundamentábamos en la función económica del derecho laboral de José Luis Ugarte, esto en el
sentido de la forma de distribuir los ingresos, y tenemos poca oferta laboral.

En estos tipos de contratos, el fuero maternal no es un derecho absoluto de la mujer trabajadora


embarazada, es un derecho general en los contratos típicos, pero el fuero maternal hoy, con la
legislación vigente, no es un derecho absoluto de la mujer, sino que es un derecho sujeto a
determinadas condiciones, es decir, el empleador si bien es cierto debe respetar el fuero, también
tiene la facultad de desaforar.

¿Cuáles son las causales de desafuero? Primero, todas las del art. 160, es decir, todas las que
tengan que ver con la responsabilidad en la gestión laboral, inasistencia injustificada,
incumplimiento, abandono, por responsabilidad de la propia trabajadora, no fue a trabajar etc.
Sigue teniendo obligaciones. Lo que no puede hacer el empleador es despedirla directamente, sino
que como tiene fuero, tiene que pedirle permiso al juez del trabajo competente el desafuero.
En segundo lugar, son las causales del art. 159 números 4 y 5, el número 4 es vencimiento del
plazo en los contratos a plazo, y número 5 es el contrato por obra o faena. Entonces la trabajadora
contratada a plazo y por obra y faena si tiene fuero maternal, pero también puede ser desaforada.
Recordar que el fuero maternal comienza del primer día de la concepción, hasta un año después de
terminado el postnatal, es decir, cuando el hijo o hija tiene como un año y tres meses promedio, el
postnatal dura 12 semanas.

Respecto a la subcontratación, está enmarcado dentro de la precariedad laboral, son formas de


gestión empresarial, es un tema económico, es una copia de la legislación comparada, pero la
tercerización, subcontratar, tiene que ver con la eficiencia, es decir, una empresa minera que tiene
que ver con lavar ropa, en cocinar, en la seguridad, salud etc. Por lo tanto, si necesita que alguien
le lave la ropa, le cocine, seguridad etc. Entonces yo no tengo esa competencia, entonces dice
subcontrate, tercerice sus servicios, no lo haga usted mismo. Pero en materia de legislación
comparada, por ejemplo en España, se tercerisa lo que no es del giro, la ley permite tercerisar o
subcontratar las actividades que no sean propias de tu giro, y eso es muy coherente, porque no
tengo que ser eficiente en todo.

Pero el gran problema de nuestra legislación, es que nuestra subcontratación incluso puede incluir
el giro de la empresa, no tiene límites en cuanto al giro. Esto es lo que se denomina las empresas
sin trabajadores. Por ejemplo en Codelco, donde los trabajadores de planta son privilegiados, son
muy pocos.

En materia de subcontratación hay verticalidad, es una relación vertical, que en la cabeza está la
empresa principal, abajo está la empresa contratista, y abajo podría estar una empresa
subcontratista. Por tanto se vincula la empresa principal con la empresa contratista a través de un
contrato comercial, entre empresa y empresa, recién el derecho laboral surge entre la empresa
contratista y los trabajadores de esa empresa contratista. Ahora incluso esta empresa contratista
puede subcontratar, y acá entra la subcontratista. Hablamos de subcontratación cuando el
contratista subcontrata a otra empresa subcontratista, esto lo vinculamos con la función económica
y la precariedad laboral.

La relación o sistema de subcontratación es vertical, es una relación contractual entre empresas,


los actores son la empresa principal y la empresa contratista, vía contrato comercial o civil, en su
mayoría comercial, a su vez, la empresa contratista es la que por su cuenta y riesgo contrata
laboralmente a los trabajadores bajo subordinación y dependencia, ese es el empleador formal, la
empresa contratista. A su vez también, la empresa contratista, si es que no está prohibido en el
contrato comercial, puede a su vez subcontratar los servicios en otra empresa subcontratista. La
característica particular de este tipo de contratación, su fisonomía es la verticalidad, pero lo
relevante es que éstos trabajadores pertenecientes al contratista o subcontratista prestan servicios
en las dependencias o faenas de la empresa principal.

Haciendo un paralelo con el suministro, a diferencia de la subcontratación, en el suministro hay


una relación triangular, entre la empresa de servicios transitorios que es el empleador, por otra
parte está la empresa usuaria y el trabajador. Y el trabajador presta servicios en la empresa usuaria
que no es empleador formal.

Antes de la ley de subcontratación, solo se contemplaba la responsabilidad subsidiaria, hoy en día


la empresa principal, por regla general, es responsable solidario de todas las obligaciones
remuneracionales y previsionales que el contratista tenga con sus trabajadores, y que hayan
prestado servicios en las faenas de la empresa principal, y en su defecto es subsidiaria, ¿Cuándo es
subsidiaria? Cuando la empresa principal pruebe que ejerció dos derechos, el derecho de retención
y el derecho de información (que pregunte vía informe, correo electrónico, a la empresa contratista
el estado de pago de las cotizaciones, el estado de pago remuneracional etc.). Si la empresa
principal no ejerce estos dos derechos su responsabilidad va a ser siempre solidaria, porque es la
regla general. En caso de responsabilidad solidaria el trabajador puede dirigirse tanto a la empresa
contratista como a la empresa principal, y responsabilidad subsidiaria significa que se dirige
primero a su empleador, a la empresa contratista, y en subsidio a la empresa principal.

Definición del trabajo en régimen de subcontratación: se define como aquel realizado en virtud de
un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista,
cuando éste en razón de un acuerdo contractual (comercial o civil) se encarga de ejecutar obras o servicios
por su cuenta y riesgo, y con trabajadores bajo su dependencia para una tercera persona, natural o jurídica,
denomina empresa principal, que es la dueña de la obra o faena en la que se desarrollan los servicios o se
ejecutan las obras contratadas. Art. 183 letra A.

El suministro y la subcontratación son dos figuras absolutamente distintas, ambas están insertas
en la ley de subcontratación. El Suministro lo podemos entender como una suerte de tipología
contractual. Pero la subcontratación, no es una forma de contrato, sino más bien es una medida
organizativa de la empresa de cómo organizar su gestión en post de la eficiencia, es una forma de
organización empresarial, surge de la economía.

Pero reiteramos que son figuras jurídicas ya insertas dentro de nuestro derecho laboral, ambas
generan precariedad laboral. ¿Por qué razón precariedad laboral? porque se hace más difuso
encontrar la subordinación y dependencia, en la empresa clásica el empleador es una cara visible,
tenemos una fisonomía del empleador, pero en la economía moderna y empresa moderna, esa
claridad o identificación de la persona del empleador es difusa, por ejemplo en los multirut, no es
fácil identificar a la persona del empleador, por lo tanto, el elemento de la subordinación y
dependencia está alterado, en la relación laboral tradicional tenemos una dualidad claramente
identificada, dos partes, empleador y trabajador, pero en la subcontratación y en el suministro ya
hablamos de tres partes, en la subcontratación hablamos de una relación vertical, empresa
principal, empresa contratista y empresa subcontratista, y en el suministro hablamos de una
relación triangular, empresa de servicios transitorios, empresa usuaria y trabajador.
Por lo tanto, por ejemplo en el caso del suministro, los contrata la empresa de servicios
transitorios, pero tenemos que prestar servicios en la empresa usuaria ¿con quién está la
subordinación y dependencia? Está en la materialidad con la empresa usuaria, pero el empleador
formal es la empresa de servicios transitorios.

También decimos que genera precariedad laboral la subcontratación porque en Chile no existe la
restricción en cuanto al giro, se puede subcontratar todo, incluso el giro principal, la actividad
propia del giro, y por eso se llega a decir que existen empresas sin trabajadores, y produce
trabajadores de distintas categorías, los trabajadores de planta y los trabajadores contratistas, que
perciben ingresos distintos, sistemas de seguridad social distintos, beneficios distintos etc.

Elementos de la subcontratación:
1)-Se puede tercerisar o subcontratar cualquier actividad de la empresa, incluso su propio giro.
2)-Es una estructura vertical, encabezada por la empresa principal, empresa contratista o
eventualmente una empresa subcontratista.
3)-La relación laboral está entre los trabajadores y la empresa contratista o subcontratista.
4)-Si el contrato lo permite, la empresa contratista a su vez puede subcontratar. Generalmente la
empresa principal prohíbe esto en el mismo contrato, se prohíbe subcontratar.
5)-El responsable solidariamente es la empresa principal, si esta empresa principal ejerce el
derecho de retención, información y pago, pasa de solidaria a subsidiaria, igualmente responde de
todas las obligaciones laborales y previsionales en el período que esos trabajadores prestaron
servicios en la faena de la empresa principal. En el fondo si es subsidiaria demanda a la empresa
contratista, y si se declara en quiebra a la empresa principal.

Artículo 183 A. Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de


trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón
de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores
bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena,
denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con
todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de
manera discontinua o esporádica.
Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan
sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra,
empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478. Establece
una limitación, acá en la norma están los presupuestos legales para la procedencia de la figura de
la subcontratación, relación contractual entre dos empresas, principal y contratista, que los
contratistas por su cuenta y riesgo contratan personal a su cargo para realizar una determinada
obra o faena por un tiempo determinado, y si eso no se da o simplemente una intermediación va a
ser empleador de los trabajadores que prestan servicio el dueño de la obra o faena, es decir, si no se
cumplen estos requisitos, no hay verticalidad, la sanción es que se hace responsable, empleador
directo, la empresa principal.

Responsabilidad solidaria o subsidiaria en su caso:


Artículo 183. B. La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y
previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las
eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad
estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de
subcontratación para la empresa principal.
En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus
subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere
hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.
El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos
aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo.
En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas
responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

La responsabilidad solidaria es respecto de obligaciones de dar laborales y previsionales ¿Cuáles


son estas obligaciones de dar, remuneracionales, laborales y previsionales? Por ejemplo los
sueldos, eventuales cotizaciones impagas, las indemnizaciones por años de servicios etc., y esto
respecto solo al período que el trabajador prestó servicios. El Código del Trabajo con esta norma
protege al trabajador, para otorgar seguridad al trabajador en el cobro de sus pretensiones, de
obligaciones de orden laboral y previsional.

¿Qué se entiende por obligación de dar? Son todas las relativas al pago de remuneraciones y
demás prestaciones en dinero que no tengan contenido remuneracional, la retención y entero de
cotizaciones previsionales y las indemnizaciones por término de contrato que correspondan. A
esto está obligado la empresa principal.

¿Tiempo respecto al cual la empresa principal es responsable? Por todo el tiempo que el trabajador
prestó servicios en su faena.

La regla general es la responsabilidad solidaria, pero ¿Cuándo pasa a subsidiaria? Cuando la


empresa principal haya actuado diligentemente, es decir, haya hecho efectivo el derecho de
retención y de información. Artículo 183. D. Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser
informada y el derecho de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior,
responderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y
subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que
correspondan por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período
durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de
subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumirá el contratista
respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. Acá esta la
limitación temporal, durante todo el período que prestaron servicios los trabajadores, y esto es
lógico.

Derecho a Información:
Artículo 183. C. La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los
contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos
correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus
subcontratistas. Es un derecho que le asiste a la empresa titular, él tiene la titularidad o detenta el
derecho a información en cualquier momento, y se acredita en la práctica por ejemplo mediante
correo electrónico, oficio en donde la empresa principal envía cartas, documentación a la empresa
contratista solicitándole el estado de pago de los trabajadores que prestan servicios en mi faena, no
de todos los trabajadores. Es un derecho que le asiste a la empresa principal, y está obligada la
empresa contratista a proporcionar esa información, pero solo respecto de los trabajadores que
prestan servicios en la empresa principal solicitante.

Derecho de Retención:
Artículo 183 C inciso cuarto. En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el
cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal
podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en
conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se
efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución
previsional acreedora. Este derecho lo tiene la empresa principal, ¿sobre qué recae, qué puede
retener? De todas las obligaciones que tenga para con el contratista, es decir, ya sea honorarios por
la mensualidad, garantías, cualquier tipo de prestación etc. Yo le pedí información, usted no me la
ha dado, no me ha dado ninguna certeza que está pagando, si no hay acreditación, la empresa
principal puede retener esos fondos, no pagarlos hasta que se los acrediten efectivamente,
mediante por ejemplo copia de las planillas de AFP, Fonasa etc. ¿Cuánto es lo que puede retener la
empresa principal, cuál es el límite? El límite es el monto al cual está obligado conforme el tramo
anual que tenga que responder, si trabajo un año, el límite por la cual tiene que retener es la
cantidad que efectivamente se le debe a tal o cual trabajador, son los montos que efectivamente
deba el contratista.

Solo si ejerce estos derechos de información o retención la empresa principal, si la ejerce pasará su
responsabilidad de solidaria a subsidiaria.

El Aporte de mayor relevancia de la Ley de subcontratación, Ley 20.123., esta ley incorporo el
suministro. Esta ley estableció como uno de los temas novedosos el deber de seguridad, que a
juicio de la mayoría de los autores, es el gran aporte de la ley de subcontratación, porque en el
fondo la subcontratación ya existía en la legislación anterior, la responsabilidad era subsidiaria,
ahora es solidaria, también está el suministro que es un aporte nefasto, pero un aporte
significativo, en mejoras del derecho laboral, de las condiciones de los trabajadores, es el deber de
seguridad.

Artículo 183. E. Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista
respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 (es la norma que obliga a
todas las empresas al cuidado general de los trabajadores, la salud, higiene y seguridad de los
trabajadores, es una obligación directa para cada una de las empresas o empleadores directos), la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos
los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 (ley de accidentes del trabajo) y el artículo 3º del decreto
supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud. La empresa principal deberá adoptar las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. Esto quiere decir, que todos los
trabajadores, sin importar su dependencia, por lo tanto, ya sean, trabajadores de la empresa
principal, de la empresa contratista, de la empresa subcontratista, todos los que presten servicio en
esta faena, la empresa principal es responsable de la seguridad, de la vida y de la salud de estos
trabajadores. Esta norma ha sido tan significativa porque le impuso a la empresa principal una
obligación genérica de cuidado y de protección a la salud de todos los trabajadores, no solo de sus
trabajadores, en el fondo, todos los trabajadores prestan servicios en su faena. En la práctica las
empresas principales han elevado los estándares de exigencias al contratista, que le den más
seguridad a sus trabajadores.

El Contrato de Suministro:
El Suministro y la subcontratación son dos figuras distintas. Hay una relación triangular entre la
Empresa de Servicios Transitorios o EST, la empresa usuaria y los trabajadores.

¿Qué diferencia hay entre la subcontratación y el suministro? La función de la EST es la cesión de


trabajadores, pone a disposición, cede, coloca trabajadores, suministra trabajadores. A diferencia
del contratista, que es la empresa misma la que se hace cargo de la obra en conjunto, servicio, obra
o faena. Funcionan como suministro normalmente los trabajadores de los Bancos. En el suministro
son por servicios esencialmente transitorios por ley.

Empresa de Servicios Transitorios:


Artículo 183. F. (Definición de EST): Para los fines de este Código, se entiende por: a)-Empresa de
Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social
exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores
para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección,
capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos
humanos. Son servicios transitorios, temporales, prestan un servicio determinado, pero lo relevante
es la relación entre la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios, en el fondo va a
prestar servicios en la empresa usuaria, va a dar instrucciones la empresa usuaria, debiera ser
jurídicamente el empleador la empresa usuaria.

Empresa Usuaria:
Artículo 183. F. b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales,
cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código. Esta es la
empresa usuaria, una persona natural o jurídica, pero la EST solo puede ser una persona jurídica
de giro exclusivo, que son los servicios transitorios de colocación o suministro de trabajadores. En
cambio la usuaria puede ser a su vez una persona natural o jurídica que contrata los servicios de
una empresa, la EST, no trata o acuerda con ningún trabajador en particular, sino solo se entiende
con la EST.

Trabajador de Servicios Transitorios:


c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una
empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a
las disposiciones de este Párrafo 2º.

Límites o Requisitos a las EST que establece la ley:


Artículo 183. I. Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas,
relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con
empresas usuarias que contraten sus servicios.

1)-La primera prohibición es que no tienen que estar vinculadas jurídica ni económicamente la
EST con la usuaria, tienen que ser empresas autónomas. El objetivo de esta prohibición es que
pretende prohibir o evitar la simulación de relación laboral dependiente y subordinada, porque si
en el fondo están vinculadas directamente van a encubrir relaciones subordinadas e indefinidas
por relaciones transitorias, se prohíbe cualquier conexión directa o indirecta entre la EST y la
empresa usuaria, el objetivo de fondo es evitar la simulación contractual.

La infracción a la presente norma se sancionará con su cancelación en el Registro de Empresas de Servicios


Transitorios y con una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo.
La empresa afectada por dicha resolución, podrá pedir su reposición al Director del Trabajo, dentro del plazo
de cinco días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de cinco días,
ante la Corte de Apelaciones respectiva.

2)-La segunda limitación es que la EST debe constituir una garantía ante dicha entidad
administrativa de 200 Unidades de Fomento. Esta garantía debe constituir en una boleta bancaria o
algún otro medio o instrumento que de garantía suficiente al respecto a criterio de la inspección
del trabajo. Esta garantía se constituye con el fin de asegurar el cumplimiento de las expectaciones
o pretensiones de los trabajadores por las prestaciones laborales y previsionales respectivas, y las
multas respectivas que aplique la inspección del trabajo, se excluye de la prenda general de
acreedores. Es decir, quienes podrán embargar, retener, son solamente los trabajadores y la propia
inspección, un acreedor tercero no puede pedir embargo respecto a estos fondos.

3)-La tercera limitación es que estas EST tienen que registrarse en un registro especial y público
que al efecto lleva la Dirección del Trabajo, todas las EST tienen que estar debidamente registradas
en la dirección del trabajo. Para que la empresa usuaria tenga acceso a cuáles son las empresas
válidamente constituidas que emite la dirección del trabajo, si hay multas también se registran.

La EST provee trabajadores para que presten servicios en la empresa usuaria, pero para que
presten servicios transitorios o específicos. El que ejerce la facultad de dirección y mando es la
empresa usuaria, el empleador debiera ser la empresa usuaria, pero la formalidad dice que el
empleador es la EST, con él celebro el contrato de trabajo transitorio, el paga la remuneración.
Antes de la ley de subcontratación esta figura era ilegal, pero se hacía en la práctica.

La ley coloca causales específicas de sanciones, por ejemplo las licencias médicas o las
suspensiones, entonces una licencia médica por dos meses, si un trabajador suministrado sigue
trabajando más allá de esos dos meses se transforma en contrato indefinido, y ese trabajador pasa a
ser trabajador dependiente de la empresa usuaria. Pero si la causal es simulada, es decir, hay otras
causales, nuevas instalaciones, restructuración, cualquier otro antecedente que pretenda buscar
encubrir una relación laboral tradicional, la ley dice que ese trabajador pasa a ser trabajador
dependiente de la empresa usuaria, la sanción es que la empleabilidad o la subordinación y
dependencia pasa desde la formalidad de la EST a la realidad de la empresa usuaria. Esto porque
está limitado a servicios transitorios, pero si en el fondo la contratación simula relaciones
permanentes, indefinidas, el usuario se hace responsable, se transforma en empleador, y para
todos los efectos legales la empresa usuaria tiene responsabilidad subsidiaria.

Recordar que el suministro genera precariedad laboral, es decir, disminución de derechos


laborales. Por ejemplo en materia de fuero maternal las trabajadoras suministradas si tienen
derecho a fuero maternal, pero solo en cuanto dure el contrato puesta a disposición, si el contrato
dura dos meses, pueden ser desaforada. También es precario porque no otorga el trabajo al que
aspira la O.I.T. Acá un trabajador suministrado no tiene derecho a años de servicio. Esta figura fue
creada en períodos de crisis económicas.

Sanciones en general si por ejemplo la empresa usuaria contrata con una EST que no cumpla con
estos requisitos (si no está inscrita, que no esté con la garantía constituida): Por regla general
multas administrativas, y desde el punto de vista jurídico laboral la empresa usuaria pasa a asumir
la responsabilidad directa de empleador. Art.183. K. L.

Otra sanción es que la Dirección del Trabajo puede cancelar la inscripción de la empresa EST.
Artículo 183. M. El Director del Trabajo podrá, por resolución fundada, ordenar la cancelación de la
inscripción del registro de una empresa de servicios transitorios, en los siguientes casos:
a)-por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional, o
b)-por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro.
Para los efectos de la letra a) precedente, se entenderá que una empresa incurre en infracciones reiteradas
cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como
consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año. Se considerarán
graves todas aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores
afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales. Acá están
las causales respecto a la cual el director del trabajo puede cancelar la inscripción. Hay un tema
que el legislador en este art. aborta y se utiliza los conceptos de incumplimiento reiterado y grave.
Se tiene que aplicar al caso en particular, por ejemplo se refieren a las normas de remuneración,
contratación, capacidad, derechos de maternidad, cuando son derechos relativos a estos temas, la
ley lo califica automáticamente de grave. Y reiterada cuando hay 3 o más multas.

El Contrato de Puesta a Disposición de Trabajadores:


¿Quiénes celebran este contrato, qué actores? Es un contrato celebrado entre la EST y la empresa
usuaria, ¿Con que fin? Para poner a disposición trabajadores, por parte de la EST a la empresa
usuaria, para prestar servicios transitorios. No puede haber suministro si no hay previamente
entre ambas empresas un contrato de puesta a disposición.

Requisitos del contrato puesta a disposición:


1)-Debe contar por escrito.
2)-Tiene que indicar la causal de contratación.
3)-Los puestos de trabajo.
4)-La duración y el precio.

Artículo 183. N. La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una
empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios transitorios, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios
transitorios de conformidad con el artículo siguiente, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la
duración de la misma y el precio convenido.
Asimismo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá señalar si los
trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la
utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria.
La individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula
de identidad o rol único tributario de los contratantes. En el caso de personas jurídicas, se deberá, además,
individualizar a él o los representantes legales.

Las causales del contrato puesta a disposición:


Es decir, el contrato puesta a disposición entre la empresa usuaria y la EST es un contrato causado,
es decir, es un contrato que tiene que tener causas legales y por esencia los servicios son
transitorios. ¿Cuáles son las causales? Cuando en la empresa usuaria se dé algunas de las
circunstancias siguientes:
1)-La Suspensión del contrato de trabajo o la obligación de prestar servicios, ya sea, por
descanso, permiso, licencia médica etc. Todas aquellas causales que digan relación con la
suspensión del contrato de trabajo. ¿Qué diferencia hay entre suspensión del contrato de trabajo y
la terminación del contrato de trabajo, qué efectos produce la suspensión? Por ejemplo hay
suspensión en los permisos, licencias médicas, en este último caso en cuanto a la antigüedad
continua, no se suspende la duración del contrato, sino que las obligaciones, por ejemplo el
empleador se libera de remunerar y el trabajador de trabajar, eso no significa que el trabajador no
perciba dinero, pero ya no percibe remuneración, sino percibe un subsidio, no es remuneración
porque no la paga el empleador, y no es una contraprestación por el trabajo realizado, sino que es
un subsidio por la incapacidad temporal que está sufriendo y la paga un ente gestor, un ente
externo, en este caso privado si es accidente del trabajo, Mutual, ACHS, si es enfermedad común
Fonasa Estatal o la Isapre privado.
2)-Los Eventos Extraordinarios de la Empresa: cualquier evento extraordinario, como
conferencias, seminarios etc. Su duración no puede ser superior a 90 días, es decir, una empresa
puede contratar personal suministrado para un evento, una conferencia, para organizar, pero no
puede ser superior a 90 días.
3)-Proyectos nuevos y específicos de la empresa usuaria: máximo 180 días sin renovación.
Construcción de nuevas instalaciones, ampliaciones etc.
4)-Período de inicio de actividades nuevas de la empresa usuaria. Artículo 183. Ñ. O. No puede
ser superior a 180 días sin renovación.
5)-Los aumentos ocasionales de actividades de un establecimiento: todos los aumentos de
actividades de la empresa usuaria, por ejemplo determinados períodos, verano, navidad, donde se
puede requerir más personal. En este caso no podrá ser superior a 90 días.
6)-Trabajos urgentes, precisos e impostergables.

¿Qué servicio está prohibido suministrar? Por ejemplo todo aquello que diga relación con la
representación del empleador del art. 4, no se puede suministrar los cargos de representantes del
empleador, gerente, administrador, recordar que es una presunción de derecho.

¿Qué pasa si la empresa usuaria contrata, solicita a la EST suministrar trabajadores que no digan
relación con estas causales, circunstancias distintas a estas causales y pasándose de los plazos
legales, cuál va a ser la sanción para la empresa usuaria? Estos trabajadores pasan a ser
subordinados y dependientes, trabajadores de la empresa usuaria, además de la multa
administrativa general.

El Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios:


¿Entre quien se celebra este contrato? Los contratantes son la EST y el trabajador, la EST es el
empleador formal. Pero va a trabajar a la empresa usuaria, aunque el que paga la remuneración
del trabajador suministrado es la EST. Artículo 183. R. O. S.

El Contenido del Contrato de Trabajo

Ya hemos visto que las obligaciones en general, esenciales del contrato de trabajo por parte del
trabajador son la prestación de servicios personales bajo subordinación y dependencia, y
correlativamente, porque son obligaciones reciprocas, por parte del empleador es remunerar.
Ahora veremos obligaciones de carácter personales, que son las complementarias a estas
obligaciones generales o esenciales, que van surgiendo a partir de la instalación de una relación
laboral con derechos y obligaciones, es decir, la celebración, la ejecución del contrato, y
particularmente la característica que tiene el contrato de trabajo, a diferencia de cualquier otro tipo
de contrato, es el elemento de la subordinación y dependencia, ésta le da un matiz particular, lo
hace especial. Por lo tanto, se va generando lo que en doctrina se denomina las potestades,
correlativamente, y las sujeciones como contrapartida. Las potestades que la detenta el empleador,
y esta sujeción al cumplimiento de estas potestades por parte del trabajador, entendiendo y
reconociendo el legislador y la doctrina que el trabajador está en una posición jurídica más
necesitada respecto al empleador. Por lo tanto, en ese entendido, el elemento subordinación y
dependencia le da una fisonomía a este contrato de trabajo, por lo tanto, el contenido en cuanto a
derechos y obligaciones está marcado por esta potestad versus sujeción.

Obligaciones Personales del Trabajador:


Son las que surgen como complemento a la obligación general de prestar servicios personales. La
doctrina tradicional, William Thayer lo denominaba como el deber de ética y fidelidad, así se le
denominaba antiguamente. Hoy en día, la doctrina moderna, por ejemplo José Luis Ugarte, Sergio
Gamonal, prefieren denominar a esta obligación personal como el deber general del trabajador de
ejecutar el contrato de buena fe.

Entonces nos instalamos en la discusión de ejecutar los contratos de buena fe ¿Qué buena fe? La
buena fe objetiva. Por ejemplo Eduardo Camaño señala que en general el contrato de trabajo al
estar impregnado por el elemento subordinación y dependencia, lo que obliga a las partes no es
solo a ejecutar lo establecido por las partes o lo establecido en las normas, sino que
fundamentalmente también aquello que está dado por el imperativo de la buena fe, es decir, se
incorpora al conjunto de obligaciones normativas, positivas, contractuales, sino que también lo que
emana de la buena fe.

Fundamentos de la Buena Fe:


La doctrina señala que tenemos que irnos a la doctrina civil, y esta buena fe objetiva la
encontramos en el Art. 1546 del C.C. que en general señala que los contratos se deben ejecutar de
buena fe, que no solo obligan a aquello que expresamente está establecido, sino que aquello que
emana precisamente de la naturaleza de la obligación o porque la ley o la costumbre pertenecen a
ella. O sea, hay una aplicación más allá de la interpretación literal.

Por ejemplo no solo me obligo a vender, a ser vendedor, esto haciendo una interpretación literal,
pero también me obliga a la forma de vender, el trato de comportamiento, la naturaleza de esta
obligación es que también tiene que ser en buenos términos, de educación, respeto mutuo por las
personas en general, más allá de que esa persona tiene una denominación cliente en general, pero,
por lo tanto, si la atención es de mala calidad, desatenta, o mal educado o atentatoria con algunos
derechos fundamentales de las personas, clientes, trabajadores, compañeros. Evidentemente yo no
me puedo escudar en que el contrato solo me obliga a vender, no me dice nada en como tengo que
hacerlo, entonces, por lo tanto no podemos interpretar las obligaciones solo de la literalidad, sino
que conforme a la buena fe, mi contrato no solo me va a obligar a lo literalmente expresado, sino
que también a la naturaleza de la obligación, y si alguien se obliga a vender, también debe
entenderse que lo debe hacer de buena manera. De la misma manera que la persona que compra,
tiene que hacerlo respetando los derechos del vendedor, esto es reciproco.

Otro ejemplo un conductor ¿puede despedirse a un conductor por multas de tránsito? Él dice que
el cumplió, conduje, las tiene que pagar el empleador, yo no tengo responsabilidad, pero la
jurisprudencia ha dicho que la naturaleza de la obligación no solo es producto de la literalidad,
sino conforme a las normas no solo desde el punto de vista laboral, sino también las normas del
tránsito, por ejemplo tener licencia y respetar las normas del tránsito. Por la buena fe se incorporan
esta suerte de obligaciones anexas.

Otro fundamento de esta buena fe está en la subordinación y dependencia ¿Por qué? Porque esta
subordinación y dependencia instala al trabajador en una posición de sujeción versus la potestad
del empleador, y en ese orden de cosas, el cumplimiento de determinadas obligaciones pasa por la
buena fe, en términos de que obliga al trabajador a ejecutar conforme, no solo el lineamiento literal,
sino que también los intereses del empleador, los intereses del conjunto de la empresa, y viceversa,
es decir, también el empleador tiene que tomar medidas en consideración a la dignidad, a los
derechos personales del trabajador, eso es una obligación de orden recíproco.

Las instrucciones tienen que enmarcarse dentro de la legitimidad, está el derecho general de la
desobediencia ¿Cuándo estoy obligado a acatar una orden legítima? No puede atentar contra mis
derechos el empleador y darme una instrucción ilícita, no incurro en incumplimiento si me ordena,
si me dispone por ejemplo hacer repactaciones unilaterales, tengo el derecho de desobedecer, la
obediencia debida, porque esa orden es ilegítima, es ilegal, porque me ordenan repactar algo que
requiere un consentimiento mutuo, y acá es unilateral. Si se despide, ese despido debe ser
declarado indebido, no obstante hay una no acción, un no cumplimiento de una obligación, hay un
fundamento, esa no acción está basada en que esa orden, esa instrucción es ilícita, y yo tengo
derecho a negarme a realizar esa acción. Por lo tanto, no todo incumplimiento de una orden es un
incumplimiento grave, tiene que ser una orden debida, una orden lícita. Los trabajadores tienen el
derecho de desobedecer respecto de aquellas órdenes ilícitas, otro ejemplo es cometer delitos,
adulterar, falsificar etc. Y si la orden es ilegal, no es incumplimiento grave, sino despido indebido,
con el recargo del 80 por ciento de los años de servicio cuando los hay por supuesto.
A partir de la reforma laboral, existe el despido arbitrario, que es el único caso de reincorporación
post despido ilegal del trabajador. Por ejemplo lo despido basado en la discriminación conforme al
art. 2 del C.T. Pero, también permite que ese trabajador que ya no quiere reincorporarse por un
clima laboral, pueda optar a los años de servicio y un adicional de 6 a 11, es un derecho del
trabajador, él va a optar a reincorporarse o recibir esta indemnización, obviamente si se
reincorpora no le van a pagar años de servicio ni nada.
Otro fundamento de la ejecución de los contratos de buena fe lo encontramos en los principios
particulares del derecho laboral, y conjuntamente con las causales de caducidad, que dicen
relación con imputaciones a acciones de responsabilidad de parte del trabajador, son acciones en la
cual hay un componente de responsabilidad, es decir, en general los incumplimientos,
inasistencias, el abandono de trabajo etc. Particularmente también la falta de probidad, que es la
falta de honradez. Pero si la imputación resulta ser falsa, trae consecuencias, principalmente el
procedimiento de tutela, se vulnera un derecho fundamental en la imputación de una causal de
falta de probidad que resulta ser falsa, que es la honra de la persona.

Otra de las sanciones a las infracciones de normas de derechos fundamentales en procedimiento


de tutela, no es solo la infracción económica, daño moral, sino que por ejemplo un empleador que
es condenado se le establece una suerte de registro o prontuario de infracciones que lo lleva la
dirección del trabajo, toda empresa condenada por infracciones a derechos fundamentales,
procedimiento de tutela, procedimiento de prácticas antisindicales, aparte de las sanciones, las
multas e indemnizaciones, se registran en un registro por parte la dirección del trabajo. Y esto tiene
consecuencias si la empresa quiere participar en el ámbito público a través de las licitaciones.

Otro fundamento de la buena fe objetiva tiene que ver con la característica del contrato de trabajo
que se ejerce por tracto sucesivo, es decir, que sus efectos se van produciendo en el transcurso del
tiempo, entonces el cumplimiento de la buena fe es permanente, tiene que ser constante.

Según otro autor Luis Lizama, laboralista connotado, él plantea y dice que la buena fe objetiva
establece al trabajador ciertas prohibiciones específicas: por ejemplo el trabajador no puede utilizar
en beneficio propio los recursos o elementos que el empleador le ha proveído o proporcionado
para el desempeño de su función. En segundo lugar tiene prohibición de falsear datos relativos a
su trabajo, por ejemplo licencias médicas, fundamento de permisos, enfermedades familiares,
informes etc.

Todas estas obligaciones por parte del trabajador y todas estas potestades del empleador tienen
límites temporales, es decir, la potestad de mando del empleador termina junto con la jornada de
trabajo. Se ha dado esta discusión de vías de hecho, que son todo tipo de maltrato físico entre
trabajadores y trabajador-empleador, es una prohibición al trabajador de agredir a sus compañeros
y a su jefatura, pero tiene un límite temporal desde un punto de vista laboral que sería la jornada
laboral. Si el trabajador discutió en un partido de futbol con el compañero de trabajo no puede ser
despedido por vía de hecho.

Un tercer elemento, es el secreto profesional, es una obligación del trabajador guardar el secreto
profesional de los antecedentes que tenga por ejercicio de sus funciones, no puede revelarlos. Es
decir, él es parte de esta unidad económica, de la empresa, tiene que tener esta suerte de un actuar
leal.
Hay una causal de despido de caducidad, que tiene que ver con la prohibición de que el
trabajador tampoco puede ejercer paralelamente el mismo giro de la empresa en la cual labora
dependientemente. Esa prohibición tiene que estar expresamente establecida en el contrato de
trabajo para que sea causal de caducidad.

En resumen el actuar de buena fe tiene que ser un actuar leal, honesto, honrado, correcto, y
conforme no solo a la literalidad de los contratos, sino también a la naturaleza de la obligación.
Este es el imperativo que impone la buena fe objetiva. Antiguamente es lo que se denomina el
deber de fidelidad y lealtad.

Los Deberes u Obligaciones del Trabajador:


1)-El deber de diligencia y colaboración.
2)-El deber de confianza.
En ambos casos, se condice con los argumentos que hemos señalado, en orden a que son derechos
y deberes recíprocos, el trabajador no solo tiene que cumplir las obligaciones literales del contrato,
sino que también éstos otros deberes complementarios, deberes de carácter personales, que tienen
que ver con la colaboración, la confianza y la diligencia. Por tanto, no solo me obligo a vender, sino
también tengo que hacerlo correctamente, de acuerdo con normas ajustadas en forma diligente,
además tiene que haber una colaboración respecto a los objetivos de la misma empresa, y eso se
enmarca dentro también de la confianza.

Derecho al Tiempo Libre (derecho esencial del trabajador):


Es un derecho esencial, no solo derecho al tiempo libre, sino que también a los límites de duración
que tiene la jornada de trabajo, la actividad laboral. Es una gran reivindicación laboral y social este
derecho, acá están los albores o inicios del derecho laboral en la obtención de este derecho. En el
fondo, el derecho laboral siempre busca o pretende o aspira es a generar equilibrio entre el capital
(la empresa) y el trabajo, el capital representado por la empresa, el empleador, que tiene
aspiraciones de lucro, pero que no puede ser a costo de los trabajadores, éstos tienen que establecer
ciertos límites a su jornada laboral. Esta aspiración no puede ser satisfecha por el derecho civil,
libertad contractual plena, entonces las primeras reivindicaciones sociales tienen que ver con esto,
la restricción a las jornadas laborales, que en su inicio no tenían límites de ningún tipo.

Hoy en día la jornada ordinaria no puede superar las 45 horas semanales, pero estamos lejos de
los estándares internacionales modernos, de países desarrollados. Hoy la política laboral apunta a
medir el desempeño vía meta, vía producto, y no tanto vía tiempo o jornada laboral. Los
especialistas en recursos humanos dice que tiene que ver con un tema de facilidad, medir eficiencia
por tiempo es mucho más fácil que medir productividad. Que un trabajador esté en una empresa
45 horas semanales o mucho más no necesariamente significa productividad o eficiencia, en
Europa por ejemplo la jornada laboral son 30 horas semanales. Actualmente los sistemas
tecnológicos nos permiten ampliar el concepto de espacio laboral, pero nuestra legislación y
empresas todavía son arcaicas, nos falta un cambio de mentalidad, de privilegiar la productividad
por sobre la permanencia, pasamos mucho tiempo en la empresa. En nuestra región, bastante
preocupante los sistemas especiales o jornada excepcional en la empresa minera en particular, que
son centros laborales alejados de la zona urbana, con jornadas 4x4, 7x7, 20x10. Esta persona se
priva de todo su entorno familiar, también cobra relevancia acá el tema de la jornada pasiva.
La Jornada de Trabajo en General:
Es todo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador realizando
labores activas o pasivas, ya sea por hora, día, semana o mes. De este concepto en general sacamos
clasificaciones.

Clasificación de la Jornada de Trabajo:

I)-Jornada Activa y Pasiva:


Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios
en conformidad al contrato. Este primer inciso se refiere a la jornada activa, es el tiempo en que el
trabajador efectivamente realiza labores para el empleador, hay una realización efectiva, real,
material, concreta del trabajo, estoy trabajando. Me contrataron para conducir y estoy
conduciendo.

Inciso segundo: Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Acá tenemos la jornada
pasiva, es un tema muy importante, porque en el fondo ¿Cómo se diferencia la jornada pasiva de
la activa? En la pasiva no hay desarrollo de actividad, no estoy trabajando, no estoy realizando la
labor para la cual fui contratado, no estoy manejando, vendiendo. Pero el segundo requisito es que
tengo que estar a disposición del empleador, es decir, tengo que estar en la empresa. Y en tercer
lugar no realizo labor pero por causales que no sean imputables a mi persona, esto es un elemento
clave, circunstancias ajenas a mi voluntad.

Por ejemplo no voy a trabajar porque se tomaron la empresa, porque la luz se cortó. El juez del
trabajo tiene que calificar estos hechos. La jornada pasiva, es jornada laboral, y por tanto, por ende,
remunerada. La razón de fondo es que el obligado a proveer los servicios, los medios para la
realización del trabajo contratado es el empleador.

Pero ¿Qué pasa si ese hecho que obstaculizaba esa realización laboral se reanuda? Por ejemplo
volvió la luz, el agua, yo tengo la obligación de retornar porque estoy a disposición del empleador,
esto significa estar atento y alerta para retornar la actividad laboral, esto obviamente el empleador
con el debido tiempo y la debida antelación, conforme al principio de razonabilidad. Pero Si no me
convocan para reanudar la actividad laboral, esa actividad laboral se entiende trabajada, y por
ende, remunerada, pero no es un día de permiso, sino es un día laboral.

¿Cuándo hay problemas en este tema? En el caso fortuito y fuerza mayor, por ejemplo si el
empleador dice que este obstáculo, lo que impide la realización de la jornada laboral tampoco es
un hecho imputable al empleador, por ejemplo una manifestación y se bloqueó la bajada de Alto
Hospicio, por lo tanto, el empleador puede decir es un caso fortuito o fuerza mayor, entonces yo
no lo puedo pagar, tanto ustedes como yo fui afectado por este hecho, y no es jornada pasiva,
nunca estuvieron a disposición a mía, otro ejemplo es la paralización del puerto, recordar que un
requisito del caso fortuito o fuerza mayor es un hecho imprevisto imposible de resistir, y si esto
surge de una huelga que es absolutamente previsible, no así un hecho de la naturaleza, por
ejemplo un terremoto, donde ahí el empleador dirá no se trabajó, fue un caso fortuito o fuerza
mayor y este día no se paga.
Una cosa es la jornada pasiva que es remunerada, pero si el hecho que impide el acto laborativa es
de otra naturaleza como un caso fortuito o fuerza mayor, obviamente acá no hay jornada pasiva
sino hay caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho exime de responsabilidad a todos, incluso la
responsabilidad laborales de trabajar, no me pueden despedir por inasistencia injustificada porque
falte a trabajar, hay una razón justificada, un hecho de connotación pública, como tampoco yo
podría exigir que me remuneren ese día. Entonces tenemos que distinguir el caso fortuito o fuerza
mayor de la jornada pasiva.

Esto lo podemos relacionar con el despido indirecto o auto-despido, que tiene el mismo efecto de
producir el término contractual, pero no pierde los derechos a años de servicio, cuando acciona el
trabajador y demanda al empleador el despido indirecto, imputándole al empleador algún
incumplimiento grave a las obligaciones contractuales de él. Entonces acá tenemos un ejemplo, el
empleador está obligado a proveer los medios para la realización del trabajo, sería una causal de
incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, Artículo 169 No7. Ejemplo hay muchos,
pero respecto a la materia que estamos viendo, la no provisión del trabajo. Es decir, si un
trabajador tiene que estar todo un día sentado esperando a que reparen la luz, él tiene su derecho a
que le paguen, pero el trabajador puede decir yo no estudie para estar sentado esperando a que me
paguen por no hacer nada, como el empleador tiene la obligación de proveer el trabajo y los
medios necesarios para la realización del mismo, el trabajador está en condiciones de auto-
despedirse, ejerce el despido indirecto.

En el auto-despido, los requisitos son los mismos del art. 162, carta por escrito con dos requisitos:
1)-invocar la o las causales y 2)-los hechos que fundamentan la causal. El trabajador en el auto-
despido tiene el mismo estándar de exigencia, de prueba, que el empleador tiene al momento de
despedir a un trabajador. No basta decir que quiero el auto-despido. Desde el momento que se
envía la carta al empleador, (con copia a la inspección del trabajo) ya sea personalmente o por
correo certificado, el trabajador recién ahí se libera o se justifica su inasistencia laboral, no antes. El
envío de la carta habilita dos cosas, se produce el término de la relación laboral, y segundo me
libero de ir a trabajar y puedo contratar en otra empresa. Y tengo 60 días para demandar como
trabajador, ¿Cuáles o dónde están los hechos litigiosos en un juicio de auto-despido? ¿Están en la
demanda o en la carta de despido? También tener presente que el efecto jurídico de perder el
trabajador un juicio de auto-despido es que el despido se entiende que termina por renuncia, esto
significa, que pierde los años de servicio, no es un tema menor.

Entonces ¿Cuáles o dónde están los hechos litigiosos en un juicio de auto-despido? ¿Están en la
demanda o en la carta de despido? No dejar de ser importante que hay un orden cronológico,
primero la carta de auto-despido, y después la demanda por despido-indirecto. Por tanto, yo ya
mande la carta, están determinadas la o las causales y los hechos fijados ¿podrá el trabajador en la
demanda agregar hechos distintos, complementarios a los que ya señalo en la carta? Un efecto de
la reforma laboral es que los hechos litigiosos se fijan en la carta de despido, esto tanto para el
trabajador en el auto-despido como para el empleador, hay norma expresa, el Art. 453 del C.T. que
prohíbe expresamente al complementar o agregar hechos nuevos a los establecidos en la carta ¿Por
qué razón esto, cual es el argumento de fondo en este tema? En el fondo, lo que busca es prever o
prevenir la indefensión.
Si lo tomamos al revés, el despido tradicional, que funciona con la misma dinámica, carta de
despido, un empleador despido al trabajador por incumplimiento grave, y coloca tres hechos, por
lo tanto, el limita la controversia a esos hechos, pero después en su contestación posterior agrega
otros hechos, esto queda fuera, porque el trabajador tuvo en su poder para demandar por ejemplo
en este caso tengo la licencia médica, pero si se cambian los hechos se deja en la indefensión, los
hechos litigiosos se fijan en la carta de despido.
En el auto-despido, los incumplimientos tienen que ser hechos graves y debidamente acreditados,
por ejemplo no basta decir que en mi trabajo me maltratan, pero por ejemplo podemos acreditar
este incumplimiento del empleador con denuncias a la inspección del trabajo por malos tratos,
menoscabos, si no me están pagando la remuneración tener las liquidaciones, si no me están
pagando las cotizaciones previsionales tener certificado de cotizaciones declaradas y no pagadas o
derechamente ni declaradas ni pagadas, pero tiene que estar probado, porque de lo contrario, si el
trabajador no logra ganar su juicio, no logra acreditar la pretensión de incumplimiento, el
trabajador pierde el caso y se transforma en renuncia, el estándar probatorio es del mismo nivel
que del empleador.

La mayoría de la jurisprudencia que acoge los auto-despido son en temas concretos, no pago de
remuneraciones, no pago de cotizaciones, y en algunos casos los malos tratos, pero debidamente
acreditados con informes, con fiscalizaciones, porque lo demás se cae, y se transforma en renuncia.
La carga de la prueba en el auto-despido, de los hechos litigiosos, es del trabajador, porque
respecto del despido general es el empleador.

La Jornada Ordinaria de Trabajo:


Para conceptualizar, vamos a entender la jornada ordinaria de trabajo como una jornada de
carácter semanal, y es aquella jornada o límite temporal que no puede exceder de las 45 horas
semanales. Pero hay confusión, puesto que no es aquella de 45 horas semanales, sino es aquella
que no puede exceder de las 45 horas semanales, por lo tanto, la jurisprudencia y doctrina ha
establecido que por la libertad contractual relativa que existen en materia laboral, porque tiene
orden público, y se aplica en el sentido de lo que mandata el Código del Trabajo, la ley laboral, es
que establece a este derecho al descanso, a la recreación, interrupción de la jornada laboral,
entonces respecto a la jornada laboral el límite es temporal, en términos de que no puede exceder
de las 45 horas, pero eso no quiere decir que podemos encontrarnos perfectamente en una empresa
con jornadas laborales ordinarias menores a 45 horas, el legislador no dice que la jornada ordinaria
es de 45 horas, no es así, es decir, el legislador dice que la limitación es temporal y no puede ser
más de 45 horas semanales, pero no limita que la jornada ordinaria pueda ser menor, prohíbe que
no sea superior, acá está el orden público, el derecho laboral irrenunciable es que ningún
trabajador podrá decir que por jornada ordinaria voy a tener 50 horas, no lo puede aceptar,
renunciar, lo que si puede hacer es pactar una jornada inferior. En países desarrollados las
jornadas laborales no superan las 30 horas semanales.

Recordar que este es un derecho de las primeras reivindicaciones laborales del mundo y de
nuestro país, en particular con las salitreras donde no había jornadas ordinarias, no había límites
de horarios, no existía el derecho laboral, era un pacto contractual civil. Todos estos límites tienen
que ver también con el derecho a la salud de los trabajadores, es un bien jurídico, el descanso de
los trabajadores, la vida familiar, e incluso la misma productividad. No vivir para trabajar, el
trabajo tiene que ser una parte de la vida de las personas.
Del punto de vista diario, la jornada ordinaria no puede superar las 10 horas, por supuesto que
puede ser inferior.

Hay ciertas personas que no están sujetos a esta jornada ordinaria de trabajo:
Artículo 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas
semanales.
Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos
empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que
trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de
seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento.
También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a
bordo de naves pesqueras.
Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus
servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de
medios informáticos o de telecomunicaciones.
Estas son las personas que van a quedar excluidas de esta jornada ordinaria, esto quiere decir que
en el fondo a ellos, según dictámenes de la dirección del trabajo, se les libera de la firma del libro
de asistencia o del control, esto por la naturaleza de sus servicios, tampoco están sujetos a la
limitación, estos trabajadores puedan trabajar sin límite, más allá quizás de las 45 horas semanales.
Esto porque en el fondo no hay respecto de ellos una supervisión o supervigilancia o una dirección
respecto a sus servicios. ¿Cómo vamos a fiscalizar al vendedor viajante? Él va a ganar,
seguramente, un sueldo base y una comisión por las ventas, si no vende es problema de él, pero
tiene una suerte de ventaja, no está bajo una supervisión, no está obligado a trabajar en la empresa,
en la faena, en la oficina, está en terreno.
En el caso de gerentes, administradores, tenemos que complementarlo con el art. 4 que son los que
tienen facultades generales de administración, como están sin esta supervigilancia, no tienen
obligación de estar en la oficina, su trabajo está enfocado al producto, a la venta, al informe.
También está considerado el tele trabajo, que es todo el trabajo realizado a través de medios
tecnológicos, que perfectamente los puede realizar en cualquier parte que tenga conexión, un
computador, se paga por asesoría.

Pero éstos trabajadores tienen una desventaja, si no tiene límite horario, ellos no pueden cobrar
horas extras, están excluidos de la jornada extraordinaria. Cobran horas extras los que están bajo
supervigilancia de algún jefe superior.

¿Cómo razonan los jueces para la acreditación de las horas extras? Lo que está acreditado en los
libros de asistencia, en la tarjeta de control, en el medio tecnológico que exista etc. Si en la semana
se realizaron más de 45 horas semanales eso será extraordinario, o aquello que sea superior a la
jornada ordinaria si es menor. Entonces si este tipo de trabajadores está excluido de firmar, no
puede probar las horas extras, por la naturaleza de su trabajo y por ley está prohibido. Son
taxativamente los trabajadores designados por el Código, tiene que designarse expresamente en el
contrato que ustedes son contratados por tal naturaleza, por tal servicio, y los servicios por su
naturaleza se encuentran afectos al art. 22, esto es, no estar sujeto a la jornada ordinaria, y si no está
en el contrato establecido así son trabajadores comunes y corrientes, con supervisión, y por tanto
con derecho a hora extra. Entonces tiene que ser de aquellos establecidos en el art. 22 y tiene que
estar así expresamente establecido en el contrato de trabajo.

La Jornada Extraordinaria:
Es todo aquel tiempo trabajado, laborado por el trabajador que supere, exceda, que se trabaje
sobre estas 45 horas máximo semanal o sobre la pactada si fuese menor. Esto quiere decir que si la
pactada conforme a esta libertad contractual es de 40, todo lo que se trabaje por sobre 40 es
extraordinario, si no hay un pacto menor, nos regimos por la regla general, no más de 45, por
tanto, todo lo que sea sobre 45 es extraordinario. En la práctica se paga como un adicional, hay un
aumento, y se paga con un recargo del 50 por ciento de la hora ordinaria, hay una suerte de
incentivo pecuniario. Si la hora ordinaria vale 1000, la hora extraordinaria vale 1500, se pagan los
mismos 1000, más el recargo del 50 por ciento, pero perfectamente se puede pactar más, es orden
público, no menos que el mínimo, no se puede pagar menos y se puede pactar más.

El límite diario de horas extraordinarias no es más que dos horas extras por día, lo que está
prohibido sería pactar mayor número de horas, no más de dos, pero si se puede pactar que esas
dos o esa hora tenga un recargo mayor, por ejemplo un recargo del 100, 200 por ciento.

Artículo 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor. Entonces, es la que excede el máximo legal, supere las 45, o la que
excede la pactada, siempre y cuando sea menor.

La Naturaleza y Características de la Jornada Extraordinaria:


1)-Tiene un carácter voluntario.
2)-Excepcional.
3)-Protector.

1)-Es voluntario porque requiere pacto expreso de las partes por regla general, es decir, un
acuerdo contractual, y en definitiva si no hay acuerdo contractual de la voluntad del trabajador,
jurisprudencialmente podemos afirmar categóricamente que No hay incumplimiento grave en las
obligaciones del contrato respecto de un trabajador que se niegue a cumplir horas extraordinarias,
esto por la naturaleza o carácter voluntario de esta jornada. Por tanto, un empleador que disponga
a sus trabajadores el día tanto a realizar horas extras, y el trabajador no quiere, según la
jurisprudencia no incurre ningún trabajador en incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales al negarse al realizar horas extraordinarias.

2)-Es excepcional, porque está asociado a necesidades o situaciones temporales de la empresa, por
ejemplo según dictámenes de la dirección del trabajo: aumento de venta en el comercio, aumento
de producción, fechas importantes, navidad, inicio de clases etc. Tiene que haber un hecho
excepcional, un hecho o necesidad temporal que es necesario abordarla, pero que no es parte de
una regularidad, prueba de ello es que en el contrato, el primer documento original, está prohibido
pactar horas extras, si se podrán pactar en sus anexos posteriores. Está prohibido pactar horas
extras porque de pactarlas estaríamos reconociendo que estamos frente a hechos permanentes,
sería parte de la jornada laboral ordinaria, el legislador dice que no, porque entiende que estas
sean u obedezcan a situaciones o circunstancias temporales o excepcionales. Entonces se puede
pactar la hora extraordinaria en un acto posterior al contrato.

Artículo 31. En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse
horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el
artículo siguiente. Que sería el 50 por ciento.
La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas
extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo
y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta
días siguientes a la notificación. Acá está el fundamento del tercer requisito, tiene un carácter
protector.

3)-Entonces es protector, porque protege que el exceso de trabajo extra pueda afectar la salud de
los trabajadores, se prohíbe tal situación en circunstancias de que pueda comprometer la salud de
los trabajadores. Entonces la horas extraordinarias tiene un límite, máximo dos horas por día, y se
paga un recargo del 50 por ciento de la hora ordinaria.

Artículo 32. Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no
superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la
jornada pactada, con conocimiento del empleador.
Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para
la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del
respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual
que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.
No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha
compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.
Entonces, la restricción es que no se puede pactar en el contrato porque son temporales, pero si se
pueden pactar en documentos posteriores o anexos al contrato, y otra restricción es que es por un
máximo de un período de tres meses, se podrá renovar estos tres meses siempre cuando subsista el
motivo de dicho pacto, es decir, este hecho temporal, esta necesidad siga vigente. Entonces nos
exige, la jornada extraordinaria, por regla general, debe estar pactada expresamente por las partes,
en documentos anexos o actos posteriores al contrato, con una duración máxima de un período de
tres meses, con un límite máximo de día de trabajo de dos horas extras, y con el recargo
establecido, esta es la primera regla.

Pero el legislador sabe que estás cosas no ocurren en la práctica, muy pocas empresas pactan estos
contratos, entonces como el legislador reconoce el principio de la realidad en materia laboral, y en
el fondo dice ¿Qué pasa si no se pacto en un documento anexo e igualmente se trabajo más allá de
esos límites? Por ejemplo, en la semana trabaje 50 horas semanales, es decir, 5 horas extras, ¿Qué
pasa entonces? El segundo caso de procedencia de la jornada extraordinaria, en ausencia de pacto
escrito, es el hecho material del trabajo en exceso de la jornada ordinaria (sobre los 45, o sobre la
menor si ésta pactada fuese inferior), pero con conocimiento del empleador.
Entonces ¿Cómo demandantes, como representantes de los trabajadores, para cobrar horas extras,
si trabajo en el mes por ejemplo 20 horas extras, no está pactada? En la realidad nunca va estar
pactada. Entonces el legislador conforme al principio de realidad, junto con el primer requisito
formal, entonces también procede la jornada extraordinaria cuando ocurren tres hechos: no hay
pacto escrito en acto posterior, pero ocurren dos hechos positivos, se trabaja en exceso de la
jornada ordinara, ya sea máxima o menor pactada, y tercer requisito copulativo con conocimiento
pleno del empleador ¿Por qué es importante el conocimiento del empleador? Tienen que darse
estos tres requisitos. Este conocimiento del empleador se va a manifestar, según la jurisprudencia,
en instructivos, en memos internos, en correos electrónicos, en instrucciones, en visto bueno, en
una firma del libro de asistencia, etc. En cualquier acto o manifestación de voluntad en el sentido
de autorizar la realización de las horas extras, pues de lo contrario, si el empleador no está en
conocimiento y tampoco lo ha necesitado, y el trabajador dice yo debí haber salido a las 6 y me
quede hasta las 10, ese es su problema, para que sea hora extra tiene que estar en conocimiento, él
tiene que haber dado una instrucción, una manifestación de voluntad o conocimiento del
empleador, porque de lo contrario me podría quedar en la empresa, haciendo nada, y me voy
después, y cobro horas extras, esto no se puede, falta un requisito que es que el empleador autorice
o instruya la realización de estas horas extras, la ley dice que son requisitos copulativos, aunque no
se haya pactado, cuando materialmente se trabaja en exceso pero con conocimiento del empleador.

Un dictamen de la Dirección del Trabajo 3.745-192 del 16 de juicio de año 1995. Respecto al caso de
la no existencia de pacto escrito. Sin embargo, aunque no exista pacto escrito, deben considerarse
como horas extraordinarias y pagarse como tales, todas aquellas que se laboren en exceso de la
jornada ordinaria, con conocimiento del empleador, éste acuerdo tácito se ha interpretado por la
jurisprudencia administrativa de la siguiente manera: se considerarán horas extraordinarias todas
aquellas que aparezcan laboradas en exceso de la jornada pactada en el registro de asistencia del
trabajador, incluso cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos efectos en el
reglamento de la empresa.

Este dictamen confirma lo que estamos comentando, pero coloca un elemento adicional que los
jueces están razonando y aplicando hoy día en forma casi uniforme y no hacen excepción alguna, y
dicen que todo lo que tenga que ver con acreditación de horas extras con dos elementos, con
conocimiento del empleador, y éste conocimiento va a estar establecido en el libro de asistencia,
porque si el libro de asistencia dice x cantidad de horas, y no hay una observación por parte del
empleador, hay un conocimiento tácito de este hecho, esto se interpretó favorablemente para el
trabajador en un principio, pero lo que ocurre en la práctica es que no todas las horas extras se
escrituran, se pacta, se registran, muchos trabajadores no tienen contrato, y por ende tampoco
tienen liquidaciones, y menos tienen libros de asistencia. Incluso en ciertas empresas se han
detectado que al trabajador se le hace al momento de ingresar firmar el ingreso real y salida
inmediata, una salida formal, y materialmente sigue trabajando, entonces se restringe la prueba,
porque para los jueces la única forma de probar es con el libro de asistencia, pero en muchos casos
no hay libros de asistencia, razón por la cual complica mucho la acreditación y prueba de horas
extras.

También encontramos las horas extraordinarias encubiertas, las horas extraordinarias simuladas,
llenos de bonos extraños, bonos de desempeño, bonos de simpatía, porque el empleador jamás va
a colocar que paga tanto por horas extraordinarias, y que hace trabajar a sus trabajadores más allá
de dos horas extraordinarias por día. Entonces se encubre esta situación, y a la hora extraordinaria
se le llama de cualquier nombre, un bono de cualquier cosa, y el trabajador ve incrementado
considerablemente su ingreso y participa en esto, es muy compleja la prueba.

En los juicios monitorios, hay una sola audiencia de conciliación, contestación y prueba, y si es
una demanda de cobro de prestaciones por horas extras, la prueba sería el libro de asistencia, pero
este está bajo el poder del empleador, por lo tanto, el trabajador tiene que presentar las pruebas
que está en su poder, pero el libro no lo tiene él, tendría que sacarle copias y eso es una infracción,
incluso hasta un delito. Lentamente los jueces están dando lugar a lo que se ha llamado en materia
procesal la prueba anticipada, que con anterioridad a la audiencia tener la posibilidad de exigir, de
pedir anticipadamente prueba ante la audiencia única, en materia de procedimiento monitorio, de
la exhibición de algún documento que esté en poder de la otra parte. Un buen ejemplo es la hora
extra, que es una de las situaciones más comunes. De lo contrario, no hay otra fórmula para
probar.

Una de las características de la jornada extraordinaria es el carácter protector, que también es


supervigilado por la dirección del trabajo a través de los inspectores del trabajo, que para estos
efectos tienen la facultad legal de establecer cuando una determinada actividad puede ser
perjudicial a la salud de los trabajadores, en este caso, independientemente del consentimiento que
pueda existir por parte de los trabajadores y empleadores, es el inspector del trabajo quien puede
establecer la prohibición, en virtud de esta calificación de una actividad perjudicial para la salud, él
tiene que hacer esta calificación, y hay una posibilidad, por parte de la empresa, de recurrir, en
sede jurisdiccional, en el plazo de 30 días para cuestionar o controvertir esta calificación. El
inspector tiene el mandato administrativo en orden a establecer la calificación por su naturaleza de
ministro de fe, de ir a terreno, de constatar que en tal actividad es de alto riesgo trabajar horas
extraordinarias, por ser muy oscuro, muy insalubre, el inspector tendrá que ver caso a caso. Y
puede incluso decir en esta empresa, de oficio o a petición de parte, establecer prohibiciones de
que en determinadas empresas o actividades no se puedan realizar horas extraordinarias que a su
juicio sean perjudiciales a la salud. Puede ser controvertida en sede jurisdiccional, con un plazo 30
días a la fecha de la notificación administrativa.

También recordar que el pago que se hace del recargo, las horas extraordinarias se paga con un
recargo del 50 por ciento de la hora ordinaria, es un cálculo que se va a establecer conforme al
pacto de la hora ordinaria y el respectivo símil más el recargo del 50 por ciento.

La Jornada Excepcional:
En nuestra región, existe lo que se denomina la jornada excepcional, no es lo mismo que la jornada
extraordinaria, es la denomina 1x1, 4x4, 7x7, 10x10, que está establecida en el art. 38 del C.T. es la
famosa jornada de las mineras, que son jornadas para realización de trabajos fuera, alejadas de los
centros urbanos, son autorizadas por la dirección del trabajo, cumpliendo a solicitud de las partes
(la empresa) cumpliendo como único requisito de que el lugar donde van a pernoctar los
trabajadores cumpla las condiciones de higiene y seguridad necesaria, basta con eso, bastante
insuficiente a juicio del profesor. En estas jornadas excepcionales no procede la jornada
extraordinaria, porque el límite máximo de la jornada ordinaria es de 12 horas por día, trabajan
12 horas por día, con 1 hora de colación imputable a la jornada. Hay fallos mayoritarios que
señalan que el trabajo, los períodos previos de los mineros, la vestimenta, el traslado hacia la mina
y preparación, denominados actos preparatorios, está dentro de las 12 horas diarias, y es una
jornada pasiva, se tiene que contabilizar dentro de las 12 horas por día, y obviamente se tienen que
pagar como tales. El voto disidente señala que no se puede afirmar que los trabajadores se
encuentran a disposición del empleador y en condiciones de desarrollar sus funciones.

Regresando a la jornada ordinaria, tenemos que agregar que semanalmente se puede dividir en no
menos de 5 días y no más de 6 días de la semana. De lunes a viernes o de lunes a sábado se puede
pactar. La jurisprudencia y doctrina has señalado que como son límites proteccionales puede
ocurrir que la jornada ordinaria se pueda dividir en menos de 5 días, un rotundo sí, porque es
favorable al trabajador, lo que no se puede es dividir la jornada ordinaria en más de 6 días a la
semana, porque hay un límite proteccional de un máximo, no de un mínimo. El legislador aspira a
que se pacten jornadas menores al máximo legal, se pueden pactar jornadas inferiores.

Las Interrupciones a esta Jornada:


Esta jornada de trabajo se interrumpe, tiene interrupciones diarias, semanales y anuales. La diaria
se interrumpe con la colación, semanal con los domingos o festivos declarados por ley, y anual con
las vacaciones anuales pagadas. Tanto la limitación temporal de la jornada como la interrupción de
la jornada están basadas en un fundamento que es la protección de la salud de los trabajadores.
Además este es un deber del empleador, dar debida protección a la integridad, salud y protección
del trabajador, es una obligación del empleador por contrato, por ley.

Recordando las características del contrato de trabajo, ¿Qué característica le da fundamento,


sustento a esta obligación de que empleador debe proteger la salud, vida, integridad de los
trabajadores? Es por el concepto de oneroso del contrato de trabajo, es decir, que genera utilidades
para ambas partes, y como el empleador se hace dueño del producto del trabajo,
consecuencialmente también es legítimo y justo que se haga cargo también de los costos de la
producción, él genera el riesgo y tiene que asumirlo, se hace responsable. También tenemos que
asociarlo a que el trabajador trabaja por cuenta ajena, no presta servicios para sí, sino para un
tercero, que es el empleador, y como el crea la empresa, crea el riesgo, y se hace dueño del
producto del trabajo, y también la obligación del empleador de proveer el trabajo, los medios, al
proveer los medios, crea el riesgo.

Esto de la responsabilidad social lo vamos a ver en el ramo de seguridad social, cuando veamos
accidentes del trabajo. En definitiva, todas estas medidas de protección, de máximos, las
interrupciones a la jornada de trabajo, tienen relación con el fundamento de la protección de la
salud de los trabajadores, este es el bien jurídico protegido.

También algunos autores dicen que hay un fin productivo de por medio, en el sentido de que un
trabajador que descansa, diaria, semanal, anualmente, va a ser una persona que va a estar en
mejores condiciones de producir más eficientemente, se van a evitar accidentes del trabajo, por eso
mismo, adelantando materia, las vacaciones anuales no se pueden acumular sino hasta un máximo
de dos períodos, es un derecho del trabajador, por tanto, está enfocado a que descanse, cuide su
salud, para que se reintegre a sus labores de manera eficiente, hoy día tenemos 15 días hábiles,
muchos estudios señalan que no es tiempo suficiente.
Los derechos laborales que emanan de actos y contratos prescriben en dos años, con relación
laboral vigente, por ejemplo se están reclamando pretensiones de hace cuatro años, por tanto
vamos a otorgar dos, y las otras dos están prescritas. Hay otra línea que señala que esos derechos,
esa prescripción de dos años dice relación con derechos que emanan de actos y contratos, pero se
aplican solamente a estos, pero las vacaciones y otros derechos como la gratificación emanan de la
ley, y por tanto, no se sujeta a esta regla. Varias Cortes de Apelaciones ya la están utilizando.
Entonces, en el fondo, es recomendable para evitar esta situación que los trabajadores no acumulen
más de dos años, porque hay algunos fallos que dicen no, porque es un derecho que emana de la
ley, y no se sujeta a esta regla y puede cobrar todas las vacaciones, aunque sean 6,7,8,9,10, otros
fallos dicen no, y está sujeta a la prescripción de dos, y se puede cobrar todo de dos años hacia
atrás, queda entregada a la jurisprudencia que es diversa. Recordar que ahora existe un recurso de
unificación de jurisprudencia.

¿Qué efectos jurídicos se producen cuando estamos de vacaciones? Jurídicamente está suspendido
el contrato, solamente se suspende la obligación de prestar servicios, porque la remuneración de
parte del empleador se paga igual. No se pueden vender las vacaciones, solo se pueden parcializar
las vacaciones, en dos partes, pero a lo menos uno de los períodos tiene que ser un mínimo de 10,
por lo tanto, un bloque de 5 días y otro bloque de 10 días, porque si pidiera dos o tres días no se
produce el efecto real del descanso, solo se pueden distribuir los 5 días, pero del período uno
completo tiene que ser de 10 corridos, y el saldo se puede dividir, esto porque el legislador busca
un descanso real. Los trabajadores para que tengan derecho a un período de 15 días de vacaciones,
tienen que tener trabajado doce meses íntegros, surge el derecho a vacaciones a partir de los doce
meses, parecido a los años de servicio. A diferencia de los años de servicios, en materia de
vacaciones, si yo no alcanzo a completar los doce meses se paga lo que se denomina el feriado
proporcional, se transforma en una indemnización. Entonces por cada 12 meses trabajados, son 15
días hábiles corridos, con remuneración íntegra, para calcular los 15 días solo se suman de lunes a
viernes, si en ese día hay feriado, es feriado, se salta, para efectos del cálculo de 15 días hábiles no
obstante que el día sábado no es un día festivo, pero para efectos del feriado se considera como día
festivo. Obviamente esto no corre en materia procesal, por ejemplo el plazo para contestar la
demanda, por regla general el día sábado no es festivo, solo lo va a ser para efectos del cálculo de
las vacaciones anuales, no para el cálculo jurisdiccional. El feriado proporcional, tratándose de
contrato indefinido, es un derecho a todo evento, independientemente de la causal de despido.

El Descanso Diario o dentro de la jornada: La Colación:


La colación es aquella que no puede ser inferior a 30 minutos. Artículo 34. La jornada de trabajo se
dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este
período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una
determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de
la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.
Entonces, se establece un mínimo en beneficio del trabajador, de a lo menos 30 minutos, si puede
ser más. Hay un alcance muy importante, es que este período intermedio no se considerará
trabajado para computar la jornada diaria, esto significa, que esa colación puede ser más, pero
fallos de la dirección del trabajo han señalado que no puede superar un plazo razonable para una
alimentación saludable, propia de un descanso, de un día laboral promedio. Porque una persona al
tener una colación más larga tiene que permanecer más tiempo en el trabajo, porque ese tiempo se
entiende no trabajado, período no laboral, es una colación, por ejemplo un período de 3 horas
excede el límite que ha establecido la jurisprudencia, cosa que sí ocurre en nuestra región. El límite
es el razonable para una adecuada alimentación para una jornada laboral.

Lo que se establece para la colación, para proveer alimentos, los reglamentos dicen que el
empleador lo puede hacer de tres formas: proveer el mismo los alimentos en su propio casino,
teniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad; proveer alimentación a través de
prestadores externos, por ejemplo los cheques canjeables; o derechamente autorizar que la gente
vaya a sus hogares y pagará bonos de transporte, locomoción etc. La colación es un plazo
ininterrumpido.

Entonces la colación, ese tiempo mínimo de media hora no es imputable a la jornada de trabajo, se
entiende como no trabajado, a diferencia en la jornada excepcional de los trabajadores mineros
fuera del alcance urbano, tienen un jornada diaria máxima de 12 horas, con una colación de una
hora, pero acá se entiende trabajada.

El Descanso Semanal:
Artículo 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las
actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado. La semana se
interrumpe, por regla general, los trabajadores interrumpen su jornada semanal los días domingos
y los festivos declarados por ley. Acá la fundamentación está dada por la libertad de credo, es el
descanso dominical del mundo católico, musulmán etc. El día domingo siempre está asociado
desde un punto de vista religioso, séptimo día etc. Y los días festivos declarados por ley, la ley
cada año va declarando distintas festividades.

Excepciones ¿A quienes no se les aplica, quienes están exceptuados del descanso dominical o
quienes están obligados a trabajar los domingos y festivos? Solamente los que establezca la ley,
contemplados en el art. 38.

Artículo 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:
1)-en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la
reparación sea impostergable;
2)-en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por
razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria;
3)-en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos
determinados;
4)-en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5)-a bordo de naves;
6)-en las faenas portuarias;
7)-en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los
trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo,
esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la
ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
8)-en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que
incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias
siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en
compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores
debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para
todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
Acá hay una redacción taxativa respecto a este tema, pero siempre se ha criticado que ha sido
bastante genérica, por lo tanto, cualquier presentación o cuestionamiento de los trabajadores de
determinada empresa que entienden que no están contemplados o incluidos dentro del art. 38
tendrán que solicitar un procedimiento administrativo a la dirección del trabajo, y respecto a ese
pronunciado la regla general es que se puede recurrir al tribunal laboral.

Por ejemplo un Mall, los cines, todos están abiertos los domingos, entonces si se trabaja un día
domingo eso se tiene que compensar por otro día de la semana. Y en el caso de trabajadores del
comercio a lo menos uno de esos días tiene que ser día domingo.

Un tema muy importante es respecto al pago, si yo trabajo el día domingo me tienen que pagar
todo eso como jornada extraordinario, pero la ley es bastante confusa en ese sentido,
aparentemente dice eso pero no es tan así, porque señala que va a ser así siempre que exceda de la
jornada ordinaria semanal, entonces si la distribución de nuestra jornada, incluida el día domingo,
hace 44 horas, me la pagan como horas ordinarias, solo me van pagar el domingo si es que excede
de las 45 horas o la pactada si fuese menor, entonces, no necesariamente todo domingo o festivo
trabajado se paga como hora extraordinaria, solo se va a pagar como hora extra en la medida que
el computo semanal que trabaje supere las 45 horas.

El Descanso Anual:
El feriado anual o feriado legal básico, este concepto tiende a confundir con la interrupción
semanal, un concepto más apropiado es de vacaciones legales. Esto es para proteger la salud de los
trabajadores, es un derecho adquirido, ganado a través de reivindicaciones laborales.
Es importante establecer que el origen normativo de esta disposición la encontramos en la OIT a
través del convenio 52 que establece como derecho las vacaciones anuales pagadas, posteriormente
el año 48 en la declaración universal de los derechos humanos se consagra como un derecho
humano las vacaciones anuales continuas y pagadas. Por tanto se va instalando a nivel de
legislación internacional e incorporada posteriormente en nuestra legislación. Este derecho tiene
una consagración universal.

Clasificación de las Vacaciones Anuales (llevado a las normas nacionales):


1)-Feriado Legal Básico: a su vez se subdivide o tiene una variante llamada feriado proporcional.
2)-Feriado Aumentado, Adicional o Progresivo.
3)-Feriado Colectivo.

Feriado Legal Básico:


Es el común que se conoce, y se define como aquel derecho que tiene el trabajador para descansar
una vez al año y reponer el esfuerzo gastado durante el mismo.
Artículo 67. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince
días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el
reglamento.
Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en
la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán
derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.
El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.
Entonces el feriado legal básico es este, es aquel se otorga en forma anual, con un mínimo de 15
días hábiles, con remuneración íntegra, todo trabajador por cada doce meses trabajados tendrá
derecho a un total de quince días hábiles, recién cuando cumpla doce meses trabajados puede
tener derecho a 15 días hábiles pagados.

Habíamos dicho que el día sábado en relación al feriado tiene la característica particular de que se
considera inhábil, es una excepción, para efectos de las vacaciones anuales el día sábado es inhábil,
por tanto, estos quince días se contabilizan solo de lunes a viernes, entonces a estos quince días
habría que sumarles sábado, domingo y festivos. Esto está contemplado en el Art. 69.

Características del Feriado Legal Básico:


1)-Es remunerado en forma íntegra. Es una de las principales características que nuestra
legislación recogió a plenitud el derecho consagrado en la declaración universal de derechos
humanos, es decir, vacaciones con remuneración integra, esto tal como si el trabajador hubiese
prestado servicios efectivamente o en forma activa.

Jurídicamente ¿Qué pasa con el contrato de trabajo durante todo el periodo de vacaciones? Hay
una suspensión jurídica, se suspende la obligación de prestar servicios, porque correlativamente el
empleador debe pagar la remuneración, hay una suspensión relativa, es solo respecto a la
obligación del trabajador, pero el empleador si mantiene vigente su obligación de pagar
íntegramente estas vacaciones como si estuviese trabajando.

¿Cómo se pagan estas vacaciones? Se paga en forma íntegra, y para hablar de remuneración
íntegra tenemos que distinguir, si un trabajador tiene remuneración fija o remuneración variable.
No hay problema alguno en la remuneración fija, el sueldo base. Si es variable ¿Cuándo hay
variabilidad? Cuando al sueldo base que uno percibe se le agregan otras asignaciones, por ejemplo
comisiones, gratificaciones, bonos etc. Entonces, como las comisiones no van a ser las mismas
siempre, porque no siempre voy a vender lo mismo, un vendedor por ejemplo en diciembre gana
más comisiones, no así en otros meses, entonces se hace un promedio de las tres últimas
devengadas o percibidas. Si va a salir por ejemplo en enero, se consideran las remuneraciones
variables de diciembre, noviembre y octubre, se suman, se dividen por tres, y eso es lo que va a
ganar. En el fondo la idea es que el trabajador durante el periodo de vacaciones tenga una
estabilidad económica y pueda efectivamente descansar, porque va a tener la tranquilidad de que
todos sus gastos comunes están cubiertos. Solamente reciben remuneración fija los que han ganado
siempre la remuneración fija, por ejemplo ganar el sueldo mínimo, pero si el trabajador tiene una
remuneración variable va a ganar un promedio de tres meses hacia atrás, se suman, se dividen, y
eso lleva como remuneración.
2)-La segunda característica: El feriado es irrenunciable. Así lo señala el art. 73 “el feriado no se
puede compensar en dinero”, esto por el fin que persigue, el descanso, de reponer las fuerzas, la salud
del trabajador. Su fundamento también es el art. 5, orden público laboral, esto es un derecho legal
mínimo básico irrenunciable.

El Feriado Proporcional:
Es una variante del feriado legal básico. Artículo 73 inciso tercero. Con todo, el trabajador cuyo
contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización
por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie
entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. En el fondo,
hay un cambio respecto a que muta de vacaciones o feriado legal básico a una indemnización
equivalente, pero no es que el trabajador esté haciendo una excepción y lo transforme en
irrenunciable y lo esté vendiendo, sino que por su naturaleza, como no se alcanzó a completar el
año, yo ya no pertenezco a esta empresa, y por tanto, mal podría descansar porque no voy a
retornar, el trabajador despedido antes de mediar el año no se va a reintegrar, pierde sentido que
descanse para volver a un lugar que jamás se va a reincorporar, entonces el legislador dice al
hacerse impracticable las vacaciones, pero tampoco las puede perder, entonces solo en este caso
¿Cuándo? Cuando el trabajador deja de prestar servicios en un periodo anterior a los doce meses, y
se desvincula de esta empresa, ya no puede tomar vacaciones, y se hace una compensación por
equivalencia en una indemnización.

Pero tiene una proporción, doce meses es igual a 15 días, por tanto, dependiendo de cuantos
meses trabajo, por ejemplo si trabajo 6 meses tienen que ser como 7,5 de vacaciones. En definitiva
no los pierde, porque ya los devengo, los genero, trabajo los 8 meses, 9, 10 11, si trabajo los doce y
lo despiden le van a tener que pagar el feriado legal completo. Este feriado proporcional es a todo
evento, puesto que es independiente su pago a la causal de despido, tanto así incluso con la
renuncia, cuando uno renuncia pierde los años de servicio, pero no alcanza la renuncia a la
pérdida del feriado proporcional, porque ya se prestaron esos servicios.

El art. 44 Señala que no obstante esto, para el feriado proporcional tenemos que tener contratos
superiores en duración a 60 días, los primeros dos meses de un contrato no generan feriado
proporcional. Los trabajadores a plazo o con dos meses de trabajo no tienen derecho a feriado
proporcional, porque se entiende que tratándose de esos casos en la remuneración está implícito el
feriado proporcional.

Tratándose de los años de servicio, en un paralelo, si nosotros tenemos once meses trabajando, no
existe los años de servicios proporcionales. Solamente voy a tener derecho a años de servicio
cuando cumpla doce o más.

3)-Característica: El feriado legal básico es continuo y completo. Artículo 70. El feriado deberá ser
continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.
El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos
consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al
menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período. Entonces, la
regla general es que es continuo, pero a lo menos si se puede fraccionar solo lo que esté sobre los
10 días continuos, y el saldo, es decir, los 5 días se podrá fraccionar de común acuerdo. El objetivo
es que a lo menos podamos tener dos periodos de vacaciones, dos etapas en el año.

La jurisprudencia tanto de la inspección del trabajo administrativa como judicial, ha dicho que el
fraccionamiento no puede constituir una obligación del trabajador, es solo de común acuerdo, o
sea, el empleador no le puede imponer al trabajador fraccionar sus vacaciones, es un acto
consensual, de común acuerdo, y tiene que estar documentado y firmado por ambas partes. Es
decir, no hay incumplimiento grave a las obligaciones del contrato de no acatar una instrucción
empresarial aquel trabajador que se niega a fraccionar sus vacaciones, las vacaciones son un
derecho del trabajador, por tanto, el fraccionamiento eventual es una facultad o posibilidad que el
trabajador puede o no tomar, pero el empleador no le puede imponer, requiere el consentimiento
expreso del trabajador.

4)-El feriado debe ser oportuno. Artículo 70 inciso segundo. El feriado también podrá acumularse por
acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. El feriado se puede acumular solo
máximo hasta dos periodos. Por tanto, la regla general es que sea tomado cada doce meses
trabajados, 15 días de vacaciones, pero la ley permite otro derecho al trabajador, que sería que lo
puede acumular, pero solo máximo hasta dos periodos, cuando se va a cumplir el tercer periodo el
empleador está obligado de otorgar a lo menos uno de ellos para seguir manteniendo dos
acumulaciones.

Es un derecho acumular, pero ¿Qué pasa si acumula dos periodos y se quiere tomar los 30 días?
¿La empresa está obligada a darle los 30 días de vacaciones? No está normado, eso sí hay algunos
fallos. La acumulación debe ser de común acuerdo, porque el empleador, por principio protector,
debe otorgar las vacaciones de inmediato al cumplimiento de doce meses. Algunos autores dicen
que si el empleador otorgó la autorización para acumular, no puede menos que desconocer que la
intención del trabajador no era otra que tomarse los 30 días, entonces, por ende, debiera estar
igualmente obligado a otorgarlo, pero es un debate.

La acumulación es un derecho, por tanto, si la ley dice la acumulación debe ser de común acuerdo,
si yo no llego a acuerdo y no voy a firmar ningún documento, porque la acumulación exige como
requisito que se firme un documento, una autorización expresa de acumulación, pues de lo
contrario yo estaría en facultades de recurrir a la inspección del trabajo y decir se me está negando
un derecho que ya está devengado, y no me quieren otorgar las vacaciones, y como acá hay un
derecho fundamental que es la salud, no se me está otorgando el debido descanso, y el empleador
está obligado a otorgar las vacaciones apenas se cumplan los requisitos.

Pero si hay acumulación, cuando hay acuerdo, para que no se pueda acumular tres, el empleador
está obligado, deberá otorgar a lo menos uno. Esto nos dice que no está obligado a otorgar los dos.

Este fin de la oportunidad (el hecho que no se acumule) busca o está amparado por el principio de
protección laboral, y es una forma también de expresión del deber general de protección del
empleador contemplado en el art. 184. Si el empleador está obligado a otorgar a lo menos un
periodo, el trabajador como correlato está obligado a acatar esa instrucción e irse de vacaciones, si
no lo hace incurre en incumplimiento grave y puede ser despedido.
El deber general de protección (materia de seguridad social, enfermedades profesionales, la
responsabilidad por accidentes del trabajo):
Artículo 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente
o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.
El deber de protección de la salud, de la integridad física y síquica la tiene el empleador. Entonces
esta obligación del empleador de no permitir la acumulación más allá de dos es una manifestación
del deber general de protección.

5)-Debe concederse de preferencia en primavera o verano. Es una opción, es una preferencia, es


una recomendación, por tanto, es conforme a las necesidades de la empresa y de la naturaleza de
la empresa, es una facultad del empleador. Por ejemplo si una empresa es de carácter de diversión,
de entretención, un cine, un hotel su mayor potencionalidad económica o de comercialización es
en el verano.

Si las vacaciones en un derecho ¿si hoy día completo los doce meses, me puedo autoimponer las
vacaciones, no vengo más a la empresa por quince días? Efectivamente es un derecho, pero tiene
que haber una petición, porque se enmarca dentro de un contrato consensual, el empleador es el
que deberá otorgar las vacaciones, de preferencia primavera o verano. Una empresa que sea
común, no de entretención o turismo, que niegue vacaciones en el verano tiene que tener una
buena fundamentación.

Adelantando, el único derecho unilateral del empleador para otorgar las vacaciones es el feriado
colectivo.

El Feriado Aumentado, Adicional o Progresivo:


Artículo 68. Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá
derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de
negociación individual o colectiva.
Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Acá hay
un beneficio a la antigüedad, es decir, el trabajador tiene que tener sobre 10 años de trabajo, y
puede acumular incluso la antigüedad con otros empleadores, teniendo 10 y por cada tres, uno
más, o sea, cumple 13 años de trabajo tiene 16 días, cumple 16 años de trabajo 17 días. Con la
realidad laboral que tenemos hoy día, esto es histórico.

El Feriado Colectivo:
Es un derecho unilateral del empleador. Artículo 76. Los empleadores podrán determinar que en sus
empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince
días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun
cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se
les anticipa. Entonces, es un derecho unilateral del empleador, toma la decisión del cierre temporal
de la empresa, feriado colectivo para todos, incluso para los que no tengan derecho. No requiere
fundamentación. Cuestión que no ocurre en la práctica.

Las Remuneraciones y su Protección:


Recordar que dijimos que el trabajo que le interesa al derecho laboral no es el trabajo voluntario,
sino el trabajo remunerado. Está asociada la obligación esencial de remunerar del empleador a la
característica de oneroso, es decir, yo como trabajador presto servicios no voluntarios, sino a
cambio de una remuneración, es oneroso porque la realización de servicios busca por parte del
trabajador una retribución, eso es la remuneración, una retribución por los servicios prestados. El
fin concreto, material del trabajo remunerado, regulado por el C.T. es la remuneración, es la
obligación esencial del empleador. Recordar también que por parte del empleador es oneroso
porque el empleador se hace dueño del producto del trabajo.

La remuneración, que es la obligación esencial del empleador, es una retribución ¿Por qué está
obligado a remunerar, retribuir? Retribuye el correlativo de los servicios prestados, subordinados
y dependientes, el trabajador presta servicios para tener una remuneración a cambio.

Esta remuneración está enmarcada dentro del orden público laboral, y que en materia laboral hay
intervención estatal, hay orden público, y también hay un derecho laboral mínimo irrenunciable
que sería el ingreso mínimo. Actualmente el ingreso mínimo es de $181.500.

La C.P.R. de 1980 en el art. 19 número 16 trata el tema de la remuneración, cuando habla que,
dentro de la libertad de trabajo, el trabajo se realiza para una justa retribución. ¿En este país el
ingreso mínimo es justa retribución? Sin duda que no, no se está cumpliendo este estándar. Este
ingreso mínimo es determinado por ley, ningún empleador en Chile puede pagar menos del
ingreso mínimo, en la jornada completa e indefinida. Este es el mínimo, los empleadores pueden
pagar más, existe libertad relativa, pero no menos. El 60% de los trabajadores en Chile perciben el
ingreso mínimo. Por lo tanto, esta es una discusión sustancial.

Características del Ingreso Mínimo:


1)-Es una norma de orden público, es un derecho laboral mínimo irrenunciable, artículo quinto.
2)-Su monto se determina por ley.
3)-Es una asignación que es parte de la remuneración, no es una figura independiente. Esto
porque hay una relación entre sueldo o ingreso mínimo que es una especie de la remuneración que
es el género, es parte de ella. Hay trabajadores que solo ganan el ingreso mínimo, hay otros en que
el empleador voluntariamente paga un porcentaje por comisiones. Por tanto, si a ese sueldo le
agrego comisiones u otros beneficios como son participaciones, bonos etc., ya deja de llamarse
sueldo y pasa a llamarse remuneración. La remuneración no solo es el sueldo, también va a ser la
gratificación, la comisión, bono de producción, bono de responsabilidad etc., que son voluntarios,
libertad contractual relativa. También el sueldo base, a ese base le vamos a hacer descuentos
legales que son los temas previsionales, seguridad social, AFP, salud, seguro de desempleo, esto se
llama el sueldo bruto, y después de esos descuentos queda lo que se llama el sueldo líquido. La ley
Bustos se aplica por el no pago de cotizaciones, se descuentan pero no las paga el empleador.
4)-Es respecto de trabajadores con una jornada completa.
Definición de remuneración: es la obligación principal del empleador, y está destinada a
corresponder la obligación laborativa y subordinada del trabajador.
Otra definición de la doctrina: es la contraprestación en dinero o especie que percibe el trabajador
a raíz de la relación de trabajo con su empleador.

Características de la Remuneración:
1)-Es retributiva. Es decir, se retribuyen los servicios subordinados y dependientes que el
trabajador presta al empleador, por ende, es una obligación correlativa, el trabajador solo va a
tener derecho a exigir esta remuneración si presta efectivamente los servicios respectivos al cual
fue contratado, ya sea activa o pasiva, no hay obligación de remunerar si no hay trabajo.
2)-No participa del riesgo de la empresa: o sea, su pago es ajeno e independiente a la ganancia o
pérdida que pueda sufrir la empresa, tiene que pagarse sí o sí. La gratificación está sujeta a las
utilidades de la empresa.
3)-Tiene una función alimenticia y de sustento. Por eso mismo, es a todo evento, incluso en caso
de renuncia, no renuncia a la remuneración, tiene todo el derecho a cobrar el trabajo activo o
pasivo efectivamente realizado hasta la fecha de renuncia, junto con el feriado proporcional,
porque ya está devengado, yo lo realice hacia atrás, entonces independiente de la causal, falta de
probidad, desvinculado, la remuneración no está sujeto a este tema, no se condiciona.

El art. 42 señala que son asignaciones que constituyen remuneración: sueldo o sueldo base, sobre
sueldo o pago de horas extras, comisiones, participación y gratificación.

Retomando este tema de la remuneración, se confunde entre sueldo y remuneración, hay una
relación de género especie, el género es la remuneración, la especie es el sueldo. Algunas personas
solamente ganan sueldo, y otras personas ganan remuneración. Por ejemplo cuando alguien se
refiere al ingreso mínimo es el sueldo base, y este sueldo base es siempre igual, permanente, fijo,
contante, se debe pagar la misma cantidad, y sería el ingreso mínimo, por lo tanto, nadie puede
percibir por concepto de sueldo una cantidad inferior al ingreso mínimo, y por lo tanto, este sueldo
que es una especie dentro del universo remuneración, siempre se paga en dinero y es siempre fija y
permanente, un mismo monto.

Pero si algún trabajador ha recibido junto al sueldo, por ejemplo comisiones (si es vendedor),
sobretiempo, automáticamente esos conceptos, unido al sueldo, se transforma en lo que se
denomina remuneración. Por lo tanto, no todos los trabajadores perciben remuneración, pero si
todos los trabajadores del mundo laboral tienen que percibir a lo menos un sueldo. El ingreso
mínimo o sueldo base es un derecho laboral mínimo irrenunciable, por lo tanto, lo que está
prohibido es pagar por concepto de sueldo un monto inferior al ingreso mínimo, a contrario sensu
lo que dice el legislador es que ojala se pague por sobre eso.

Pero si yo pacto con el empleador, además de este sueldo, y por cada venta le va a pagar un
porcentaje, eso se llama comisión, y el sueldo pasa a llamarse remuneración, también podemos
agregarle gratificación, que es el porcentaje de utilidades que el trabajador reciba, otro concepto
que podemos agregar es el sobretiempo.

¿Por qué es importante diferenciar entre asignación que son remuneración y otras que no? Tiene
que ver con la base tributaria para los efectos de las cotizaciones previsionales, AFP, salud y
desempleo, es base para los descuentos legales que son previsión, salud y seguro de cesantía, se
descuenta de la base de la remuneración, pero hay asignaciones que no constituyen remuneración,
por lo tanto, de ahí no van a descontar plata. También es relevante no solo para los descuentos de
seguridad social, sino que también para el cálculo de los años de servicio, para el pago del
promedio de las vacaciones etc.

Entonces tenemos asignaciones que constituyen remuneración, como por ejemplo el sueldo,
comisión, gratificación, los bonos (en la medida que sean bonos permanentes, por ejemplo un bono
de responsabilidad que se pagan todos los meses pasa a ser una asignación). Y asignaciones que no
constituyen Remuneración, como el viático, colación, movilización, aguinaldo, etc.
Hay ingresos mínimos diferenciados a los menores de 18 y mayores de 75. Pero la regla general de
ingreso mínimo es $182.000, ninguna empresa puede fijar como sueldo base una cantidad inferior
al ingreso mínimo, y esto puede ser más las comisiones. El empleador a lo único que está obligado
a pagar es el sueldo. Obviamente si se trabajan horas extras las tiene que pagar, pero no está
obligado a pagar horas extras, comisiones, gratificaciones etc. Otro tema sería que si después se
trabajan horas extras y no se pagan.

La empresa podría instalarse y poner una oferta de trabajo a solo base de sueldo, si después
ofertan pago por sobretiempo, esto sumado al sueldo pasa a llamarse remuneración, si además
vendemos cosas y nos van a incentivar que por cada venta que realicemos nos van a pagar una
asignación adicional esto es comisión.

Encontramos la definición legal en el Artículo. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones
en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por
causa del contrato de trabajo. Esta es la definición legal de remuneración. Si lo analizamos primero
tenemos en cuanto a la forma de pago, se puede pagar la remuneración en dinero o en especies
avaluables en dinero, o sea, nos pueden pagar por bienes. A diferencia de sueldo, el sueldo
siempre se paga en dinero, nunca en especie. Por ejemplo en las panaderías se paga cierta parte
con pan, pero se está obligado a pagar el sueldo en dinero, tiene que pagarla en moneda de curso
legal. Pero por ejemplo un bono si podría pagarse en especie.

Hay una obligación por ser la relación laboral una contraprestación ¿cuándo el trabajador tiene
derecho al cobro de esta remuneración? El trabajador solo está en obligación de cobrar mientras
trabaja, si no trabaja no puede cobrar remuneración, salvo que esté o haya estado sujeto a alguna
suspensión de la relación laboral ya sea enfermedad, permiso, pero esto puede ser con o sin goce
de sueldo, es decir, con licencia médica ya deja de percibir remuneración y recibe un subsidio por
incapacidad temporal, pero no la paga el empleador sino que el sistema de salud respectivo, ya sea
por accidente laboral o enfermedad común, Isapre o Fonasa o las Mutuales.

Lo mismo que el empleador no puede exigir la realización de los servicios si no ha pagado la


remuneración, ambos se constituyen desde el punto de vista de sus obligaciones en eventuales
incumplidores, y se asocia con el auto-despido o despido indirecto. Entonces como es una
contraprestación, es decir, yo trabajo y usted me paga, yo te pago y te puedo exigir el trabajo, antes
no. Pero si no paga la remuneración, incurre el empleador en incumplimiento grave, y yo
trabajador tengo dos opciones, renunciar, pero sabemos que renunciar significa renunciar a los
años de servicio a las indemnizaciones, entonces la vía que tengo yo para desvincularme y no
perder los derechos indemnizatorios sería el auto-despido o despido indirecto, acá el trabajador
cumplió su obligación de trabajar pero no ha cumplido la contraprestación, no ha remunerado, y la
obligación del empleador no solo es de remunerar íntegramente sino que también oportunamente,
porque la ley dice que la obligación debe cumplirse integra y oportunamente. Esto es un derecho
mínimo irrenunciable. Esto quiere decir que la oferta es respecto de sueldo, y la oferta por el
período son máximo períodos mensuales, no podría pagarse por ejemplo bimensual. La ley dice
que se podrá pagar en quincenas, los antiguos suples. Máximo treinta días y se podrán anticipar
dentro de los quince días. Acá no hay libertad contractual, hay orden público, el trabajador no lo
puede renunciar. Ni trabajador ni empleador puede renunciar a derechos laborales mínimos.

Por ejemplo si el trabajador no estuviera recibiendo el sueldo mínimo y está ganando $155.000, y
en la liquidación sale que gana el sueldo mínimo. La liquidación no está regulada, solo la ley dice
que tiene que darse un comprobante del pago de la remuneración o sueldo, no exige firmar del
trabajador. Lo único que reconoce es que recibió ese documento, no sobre el contenido, va a tener
que probar que recibió menos. No así en el mundo moderno que el pago de remuneraciones es a
través de depósitos, y esto sería prueba.

También tenemos el clásico caso de la prueba de las horas extras, se tendrá que probar que trabajo
más allá de la jornada ordinaria y con conocimiento del empleador, el problema es que por
ejemplo firman en tales horas y siguen trabajando, y se las pagan simulando bonos. El problema es
cuando termina la relación laboral, el que tiene que probar la existencia de horas extras es el
trabajador, y en el libro solo salen firmadas las horas de la jornada ordinaria, y siguió trabajando,
esto es difícil probar.

Si volvemos al auto-despido, entonces como es una contraprestación el pago de la remuneración,


por períodos máximos de un mes, y la obligación de pagar la remuneración es íntegra y oportuna,
se tiene que pagar en períodos mensuales, se tiene que pagar mes o mes, entonces en el caso del
despido no pagan lo que me tienen que pagar, o me están pagando una cantidad inferior o no me
pagan oportunamente, hay incumplimiento y me podría desvincular vía despido-indirecto, art.
172, y se materializa en el envío de una carta con expresión de la o las causales y los hechos que la
fundan, por ejemplo la causal en este caso sería el art. 160 número 7, que es el incumplimiento
grave de las obligaciones del contrato, y dentro de la obligación que impone al empleador es pagar
la remuneración íntegra y oportunamente, mando la carta al empleador, invoco la causal del art.
160 número 7, y en cuanto a los hechos, el no pago de la remuneración del mes de noviembre,
después de mandar la carta recién me libero de la obligación de asistir a trabajar, y no me pueden
acusar de inasistencia injustificada, tengo a partir de la fecha de la carta 60 días hábiles para
demandar, si demando, el empleador frente a esta demanda de despido indirecto su defensa sería
que están pagadas y muestra las liquidaciones y no hay incumplimiento, pero si no es el pago
oportuno, acá el empleador tendrá que acreditar cuando pago. Si el tribunal acoge la demanda del
trabajador, se ordena pagar los años de servicio más el recargo del 50%, esto es la demanda por
despido indirecto.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de


herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la
indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al
extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo. Estas son las asignaciones que no constituyen remuneración, esto produce el efecto de que
no están sujetas a base imponible, no operan los descuentos legales, es decir, no se va a la AFP,
salud, seguro de cesantía.

Artículo 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:


1)-Sueldo, o sueldo base: que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. Entonces acá esta lo
que decíamos de la diferencia entre sueldo y remuneración, el sueldo es una parte o especie de
remuneración pero fijo, base, siempre igual, un sueldo base no puede ser inferior al sueldo
mínimo. Muchas empresas solamente pagan sueldo, lo único que no se puede librar es de pagar
sueldo. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual.

Características del sueldo:


1)-Debe ser fijo: es decir, tiene que estar predeterminado el monto a pagar, sabemos que es a
partir del ingreso mínimo hacia arriba, no puede ser inferior, y si es superior a él se va a probar a
través de los anexos de contrato o en las liquidaciones de sueldo. Por tanto es un monto fijo, por
eso se llama sueldo base, porque vamos a saber con certeza cuál es su monto, el mínimo no puede
ser inferior a $182.000.
2)-Debe ser pagada en dinero: el código habla en un equivalente a moneda de curso legal, es
decir, en pesos. Cualquier otra variante o equivalente a unidad de peso tiene que ser acordada por
el trabajador, autorizada en el contrato, en algún anexo, el algún documento, como por ejemplo
pago en unidad de fomento.
3)-Se debe pagar por períodos iguales: el tope máximo de unidad son los 30 días, no puede
superar los 30 días, se podrá anticipar en forma diaria, semanal, quincenal y máximo mensual. Ese
ingreso mínimo o más es por máximo 30 días de trabajo, no más días, no existe sueldo bimensual o
trimensual.
4)-Debe responder a la prestación de los servicios: es decir, la causa del pago de este sueldo debe
encontrarse en el trabajo efectivo, activo o pasivo del trabajador. Tiene como causa el contrato de
trabajo.
Teniendo estos requisitos, si cualquiera asignación que le pagan al trabajador y reúne estos cuatro
requisitos, para todos los efectos legales eso se llama sueldo no obstante cualquier otra
nomenclatura o mención que se le pueda hacer, como por ejemplo bonos de altura, bonos de
antigüedad, bonos de responsabilidad. En derecho las cosas son lo que son, no lo que dicen ser,
por lo tanto la jurisprudencia administrativa y judicial es conteste a que si reúne esos cuatro
requisitos eso es un sueldo. Esto produce un efecto importante, es base imponible y para efectos
tributarios, y también como base en el cálculo de la indemnización por años de servicio. Al SII le
interesa fiscalizar esto para que no haya evasión tributaria, el impuesto a la renta en este caso. Esto
es muy común lamentablemente.

Los Descuentos Legales:


Nuestro sistema de seguridad social es financiado íntegramente por el trabajador, previsión y
salud son cubiertos íntegramente por los trabajadores, salvo el seguro de desempleo que lo cubren
los trabajadores en parte pero también hay contribución del Estado y también del empleador. El
empleador lo que hace son los descuentos y los debe enterar en la entidad respectiva, AFP, AFC,
Isapre o Fonasa, aún más, hemos escuchado de la deuda previsional, el empleador descuenta pero
olvida enterar éstos fondos en estas entidades gestores, por lo tanto, se va generando una deuda
previsional y un delito, en el fondo apropiación indebida, que tiene que ejercerlo el titular de la
acción, el titular de la acción de cobro, acá aplicamos la ley bustos. Si no están pagadas las
cotizaciones al momento del despido, el despido no produce sus efectos, no es un ahorro
voluntario los descuestos legales, sino un ahorro obligatorio, está obligado a hacer los descuentos
el empleador.

En materia remuneracional tenemos una remuneración bruta que es el ingreso pactado, pero a
diferencia del pago líquido que es el resultado del previo descuento de los descuentos legales, que
son aproximadamente un 25% en total, en su gran mayoría la seguridad social es financiado
íntegramente por el propio trabajador en materia de salud y previsional, alguna variante ha tenido
el seguro de desempleo que contribuye el empleador y el Estado pero sigue contribuyendo el
trabajador. La única obligación es descontarle los descuentos legales y enterarlos en la AFP, AFS,
Isapre o Fonosa, no es patrimonio del empleador, sino del trabajador, por lo tanto, no enterar
configura un delito de apropiación indebida, y también un cobro judicial que se puede realizar.

¿Quién es el titular de la acción de cobro de la deuda previsional del trabajador? La AFP, porque
es una administradora, el dueño de esos fondos es el propio trabajador, la AFP por administrar,
por ejecutar la cobranza cobra una comisión. En el sistema de salud es más complejo. Estos
descuentos legales es de propiedad de los propios trabajadores. Este dinero se acumula en estas
cuentas individuales de capitalización individual. Este sistema bajo el modelo capitalista hay
propiedad privada del trabajador respecto de esos fondos, se le descuentan del sueldo.

¿Qué pasa en el caso de fallecimiento del trabajador antes de tener derecho a esos beneficios, antes
de los 60 años en el caso de la mujer, y 75 años en los hombres, falleció antes de pensionarse, antes
de jubilar? Recordar que son propiedad del trabajador ¿Qué derecho tendría la familia de ese
trabajador respecto de esos fondos? Son fondos que corresponden a la masa hereditaria, se tienen
que incluir en la solicitud de posesión efectiva, cosa que no se hace en la práctica. Si el trabajador
jubilo y le están pagando la pensión de vejez y el fallece, se las traspasa a los cónyuges, pero si no
alcanzo a jubilar esas platas están íntegras, no se tocaron, las familias no lo piden, la AFP tiene la
obligación legal de publicar platas que no han sido retiradas por familiares de afiliados fallecidos.
Si nadie reclama, el fisco es heredero.

La AFP tiene la obligación de ejercer el cobro, es el titular de la acción de cobro, e incluso de la


acción penal de apropiación indebida. La última modificación legal de la ley de cobros introduce la
acción de reclamo previsional, que le corresponde al trabajador, pero no como titular de la acción,
sino como una suerte de denunciante, la ley le permite interponer un reclamo previsional en el
tribunal del trabajo, solicitando al tribunal que requiere al titular, a la AFP, para que ejerza la
acción de cobro en el plazo de 30 días, no es una acción directa de cobro, sino que una denuncia,
esto bajo apercibimiento de que si la AFP omite esta acción de cobro, la AFP asume directamente la
responsabilidad patrimonial de la deuda previsional. El tribunal requiere a la AFP respectiva para
que ejerza la acción de cobro contra el empleador deudor, bajo apercibimiento de que si no lo hace
en 30 días, sea asumido por la AFP, cosa que ha provocado una efectividad, esto no transforma al
trabajador en titular de la acción, sino que solo es un requerimiento.
2)-Sobresueldo: que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. Ya sabemos
que el sobresueldo es toda aquella cantidad que se paga por jornada extraordinaria, y es aquella
asignación de pago cuando se trabaja por sobre la jornada ordinaria máxima legal o la pactada si
fuese menor, todo lo que se trabaje sobre 45 horas semanales o una cantidad pactada si fuese
menor. Máximo dos horas por día. Se tiene que pactar en el contrato, son excepcionales, y tienen
que ser con conocimiento del empleador, y se paga con un recargo del 50% de la hora ordinaria.

3)-Comisión: que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de
otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. Esta es la definición
legal de comisión, y son asignaciones que constituyen remuneración, pero liberatorio desde el
punto de vista del empleador, puede no pagar comisión, es obligatorio cuando se ha pactado y se
ha hecho una práctica habitual el pago de comisiones, esto es lo que se ha denominado las
cláusulas tácitas, se han incorporado al contrato en forma tácita, en virtud de la consensualidad del
contrato de trabajo, y se pueden incorporar en anexo de contrato. El problema es cuando no es
escrita, y la doctrina dice que existen las cláusulas tácitas. Por ejemplo nunca se dijo en el contrato
que se pagan comisiones, pero les dice que por cada venta que hagan les dará un incentivo, y esto
se probaría en la liquidación de sueldo, que es una prueba o reflejo de la existencia o el
surgimiento de cláusulas tácitas. Una vez que configura una cláusula tácita es obligatorio, ya es
parte de su remuneración. La jurisprudencia no establece un mínimo, pero debe ser una cláusula
que se viene aplicando habitualmente, si hablamos de habitual significa que es más de una vez.
Una vez que se pacto expresamente es obligatorio.

4)-Participación: que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una


empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma. Prácticamente no se da casi
nunca. Lo mismo que la comisión, es voluntario hasta que se pacte, una vez pactado es obligatorio.

5)-Gratificación: que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el


sueldo del trabajador. Esta es la definición legal. Tiene que estar establecido, siempre tiene que
estar pactada en un porcentaje, y acá es una asignación obligatoria pero bajo condición, es un
porcentaje respecto de las utilidades que genera el empleador.

La gratificación es obligatorio bajo condición, la condición es que exista utilidades, se supone que
las utilidades que han sido parte también gracias al aporte del trabajador, ha contribuido a la
producción, generación de estas utilidades, también es parte de esos beneficios, es un
reconocimiento a la labor o aporte del trabajador. Por tanto, es obligatorio el pago de gratificación
legal en la medida que existan utilidades y se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
1)-La empresa tiene que ser un establecimiento minero, industrial, comercial, agrícola o
empresas o cooperativas. Tenemos que asociarlo, el legislador y la jurisprudencia ha entendido
que se refiere a todas las entidades que cumplan los requisitos del art. 3 cuando se define la
empresa, unidad económica, todas las empresas del art. 3. Para pagar gratificación se tiene que
tratar de una empresa. En cuanto a las cooperativas son la única excepción, que sabemos que son
entidades sin fines de lucro, es la única entidad sin fines de lucro que tiene que pagar gratificación
siempre y cuando haya utilidades.
2)-Pagan gratificación las empresas mencionadas anteriormente, pero que persigan fines de
lucro, con excepción de la cooperativa (las cooperativas no son empresas, no persiguen fines de
lucro, pero son las únicas entidades que sin ser con fines de lucro deben pagar gratificación).
¿Cuándo podemos hablar que una empresa tiene fines de lucro? Desde un punto de vista de las
personas jurídicas, las sociedades comerciales, porque su razón de ser, su esencia, son con fines de
lucro, las utilidades se incorporan al patrimonio de los accionistas o socios.

Pero desde el punto de vista de las personas naturales y tenemos una actividad ¿Cuándo esa
actividad se puede indicar que es con fines de lucro? Recordar que para ser empresa no se necesita
ser sociedad, un empleador puede ser empresa siendo persona natural, cuando el resultado o
producto de la actividad que se está desarrollando se incorpore al patrimonio con libre disposición
es una persona con fines de lucro, él dispone de esos dineros.

3)-Que estas empresas con fines de lucro estén obligadas a llevar libros de contabilidad.
4)-Que estas empresas obtengan utilidades o excedentes en sus giros, y esto se determina,
conforme desde el punto de vista tributario, en forma anual conforme al balance que obtengan
utilidades o excedentes en sus giros que presenta la empresa en su declaración ante el SII para el
pago del impuesto a la renta. El SII es el que determina esta utilidad, emite un certificado.

Hay dos fórmulas o sistemas para el pago de la gratificación legal, la empresa tiene dos opciones,
éstas dos opciones las puede ejercer al momento de presentar a pagar al SII, tiene que manifestar
su opción expresamente.
1)-Pagar el 30% de la utilidad a todos los trabajadores con derecho a recibir gratificación legal.
Sacar el 30% de las utilidades que se obtuvo en su operación anual y se distribuye entre todos los
trabajadores que tienen derecho a gratificación, el trabajador tiene que tener más de doce meses
trabajados. Por eso se dice que los trabajadores persiguen derechos laborales después de los doce
meses, por ejemplo derecho a años de servicio, gratificación, vacaciones anuales, pueden negociar
colectivamente etc. Entonces esta empresa, del 100% de sus utilidades, toma un 30% y la distribuye
entre todos los trabajadores con derecho a gratificación. Claramente esta fórmula no la utilizan las
grandes empresas como Collahuasi.
2)-La empresa paga por concepto de gratificación el 25% de lo que paga anualmente por
remuneración a sus trabajadores, con un tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Pero si el
25% de la remuneración es menor a 4,75 le pagará el primero, y si es mayor solo se paga hasta el
tope. Esta es la fórmula más utilizada por las empresas.

Artículo 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en
el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación
establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de
cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el
veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio
comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del
mismo. La gran mayoría de las empresas usa esta opción del art. 50, solo paga el 25% de la
remuneración con un tope, si el 25% es inferior se paga menos que el tope. La ley le facilita pagar
mes a mes o pagar de una sola vez, y este tope es por cada trabajador.

También existe la denominada gratificación proporcional. Esto porque sabemos que tienen
gratificación todos los trabajadores que presten servicio en esta empresa y que tengan más de doce
meses en el empleo, por eso se dice que a los trabajadores les surgen los derechos después de los
doce meses, años de servicio, vacaciones anuales, gratificación, pueden negociar colectivamente
etc. Respecto a las gratificaciones existe lo que se llama la gratificación proporcional, se le pagan al
trabajador que trabaje menos de doce meses, que prestan servicios por menos de doce meses en las
empresas que están obligadas a pagar gratificación, se le paga una proporción conforme a los
meses que trabajo, esto es parecido a las vacaciones proporcionales.

¿Existe la indemnización por años de servicio proporcional? La indemnización por años de


servicio es la indemnización que les corresponde a los trabajadores que hayan prestado doce o
fracción superior, por cada año de servicio un sueldo con un tope de once años, ¿Qué pasa con los
trabajadores que prestan servicios por menos de doce meses, tienen derecho a años de servicio
proporcional? Categóricamente no, no existe la indemnización por años de servicio proporcional,
la proporcionalidad solo afecta a las vacaciones proporcionales y a las gratificaciones
proporcionales.

Asignaciones que no Constituyen Remuneración:


El Código del Trabajo no da definiciones respecto de las asignaciones que no constituyen
remuneración. Pero si es importante consignar que no constituyen remuneración porque no tienen
origen, no tienen como causa, el contrato de trabajo, no tienen como causa la aplicación directa del
trabajo, sino son hechos conexos, como por ejemplo el viático, son asignaciones voluntarias para el
empleador en términos de pagar una suerte de gastos de representación, gastos de alojamiento,
alimentación, traslado o transporte que tengan que realizar los trabajadores en post de un
cometido laboral fuera de su recinto, su ciudad, por ejemplo para efectos de promocionar un
producto, una reunión, y todo lo que el trabajador ocupe tiene que ser reembolsado, es una suerte
de compensación, es la devolución de lo que el gastó. Son asignaciones no remuneratorios porque
no es base imponible para la previsión, ni para salud, ni para el seguro de desempleo, tampoco es
base tributable, sabemos que la remuneración desde el punto de vista tributario pagamos el
derecho a la renta, y la remuneración desde el punto de vista tributario es una utilidad. Los
viáticos tienen que ser gastos de mercado, la colación dice tiene que ser conforme a menú
ejecutivo, con montos razonables, se permiten en montos o valores razonables, porque la tentación
es que como no son tributables ni base imponible podría ser que en vez de decir comisión diga
viáticos, y podría haber evasión tributaria, evadir impuestos.

Tenemos como asignaciones no remunerativas por ejemplo:


1)-Asignación de movilización.
2)-Asignación de pérdida de caja.
3)-Asignación de desgaste de herramientas.
4)-Asignación de colación.
5)-El viático.
6)-Asignación familiar.
7)-La indemnización por años de servicio.
8)-Otras indemnizaciones, como la indemnización de feriado básico, y la indemnización por
concepto de feriado proporcional.

Las características de la Remuneraciones en general:


1)-El carácter retributivo: es decir, es una contraprestación que debe realizar el empleador, como
obligación esencial, a raíz o como causa de la prestación de los servicios personales del trabajador.
Por lo tanto la obligación del empleador solo surge ante los servicios personales realizados por el
trabajador, el trabajador no puede exigir remuneración si no ha prestado servicios, ya sea, activa o
pasivamente. En la jornada pasiva, obliga igualmente al empleador a remunerar porque es el que
proporciona el trabajo en definitiva, es una obligación esencial. Si un empleador no proporciona el
trabajo, por ejemplo no le proporciona un auto, y antes se le pagaba sueldo base y bonos o
comisiones, con respecto al sueldo base sí, pero ¿el empleador está obligado a seguir pagando
bonos o comisiones en la jornada pasiva? No, ese bono adicional voluntario surge a partir de una
obligación material, a raíz de la prestación efectiva, la jornada pasiva solo tiene que ver con el
sueldo base. Hay un incumplimiento del empleador que es la no provisión del trabajo, solamente
tiene que pagar el sueldo, porque en el caso de los bonos u otras asignaciones remuneratorias van
a asociados al trabajo efectivo. Puede invocar la causal del art. 160, número 7, incumplimiento
grave de las obligaciones del contrato, no provisión del trabajo y por ende la no percepción de
bonos, se redacta la carta al empleador y el auto-despido se produce, y se tiene que demandar en
60 días. El incumplimiento tiene que ser grave y debidamente comprobada. En la carta de auto-
despido dice que la no provisión del trabajo y como la remuneración tiene un carácter alimenticio
y no obstante tener una jornada pasiva y me están pagando el sueldo, yo me he privado de percibir
por la no provisión del trabajo los bonos, y como tiene todo este conjunto un carácter alimenticio
hay un incumplimiento grave. Se pone término al contrato.

2)-Tiene un carácter alimenticio o de sustento: es decir, esa cantidad remuneratoria es la cantidad


con que el trabajador satisface las necesidades de la familia, tiene una proyección. Por lo tanto, las
modificaciones unilaterales, las rebajas de comisión, que afecte en definitiva a lo que se recibe
mensualmente es un incumplimiento grave, porque remunerar es obligación esencial del
empleador íntegra (según lo pactado, del ingreso mínimo hacia arriba, según lo que diga el
contrato) y oportunamente. Por ejemplo, como el contrato es consensual, y se modifica
verbalmente, y no tenemos anexos, para probar que hoy ganamos más que el año pasado es con las
liquidaciones de sueldo, en aquella se puede probar o establecer una práctica habitual y por ende
de cláusulas tácitas.

Recordemos que actualmente la situación es de informalidad laboral, y sabemos de la obligación


que tiene el trabajador de denunciar la informalidad laboral vía acción popular ante la inspección
del trabajo, cuando tiene contrato vigente es denuncia, relación laboral vigente, cuando lo
despiden su acción se llama reclamo, hay una desvinculación. Incluso puede hacerlo el trabajador
de forma anónima para evitar represalias, el despido, no obstante tenemos la garantía de
indemnidad. En algunos casos no tenemos como probar que es trabajador, entonces se permite la
denuncia o acción popular, y un trabajador que es despedido, está fuera de la empresa, y no tiene
acceso a los medios probatorios.

3)-Esta no participa, la remuneración, de los riesgos de la empresa. Esto quiere decir que no está
sujeta a los vaivenes de la economía, la remuneración no tiene que ver o no va en relación al riesgo
de la empresa, es una obligación que tiene que cumplir. El sueldo fijo es invariable, permanente,
obligatorio, pero ¿Qué asignación remuneratoria si está condicionada a los vaivenes o al resultado
del riesgo del negocio? Las comisiones no porque están relacionadas a las ventas, pero está
asociada a las utilidades la gratificación, hay dos variantes, por lo tanto, tiene que haber utilidades
y no ventas, si hay utilidades el empleador está obligado a pagar gratificación, en cambio si el
negocio le fue mal tiene que pagar igualmente sueldo. Si es un vendedor, y realizo ventas,
igualmente está obligado a pagar las comisiones, porque la comisión es una retribución por venta
y no por utilidad. Pero si hay una asignación remuneratoria que si está asociada a la utilidad que
es la gratificación legal.

¿Para qué efectos es importante distinguir entre asignaciones remuneracionales y las que no son?
Para efectos de seguridad social y para base imponible, grava la remuneración el impuesto a la
renta. Todas las asignaciones que son remuneración tienen un doble efecto, son tributables vía
renta, y también son base imponible para la seguridad social, estos son los descuentos legales, AFP
o previsión, salud y seguro de desempleo. Por lo tanto, todo lo que nosotros percibamos por
concepto de obligaciones no remuneracionales son libres de descuentos y no es base tributable.
Como el viático, colación. Los montos pagados por viáticos, colación, movilización, tienen que ser
montos razonables, en razón del cargo, porque podría incurrir en evasión de impuestos.

Ahora tenemos que ver la relación de este art. 42 con el Artículo 172. Para los efectos del pago de las
indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171 (años de servicio u aviso previo), la
última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de
previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen
en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Este art.
señala en resumen que para los efectos de pagar los años de servicio, se va a sumar todo, las
cantidades que esté percibiendo el trabajador al término del contrato y tres meses antes, no dice
remuneración, sino dice toda prestación o cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento
del despido, acá ha habido un discusión, la Corte Suprema ha hecho una reinterpretación de la
norma señalando que no son todas las cantidades como dice este art. 172, sino que hace primar el
art. 42, que este dice solamente son remuneración el sueldo, el sobresueldo, la comisión,
gratificación, la participación. Antes se incluía todas las asignaciones. Se deja afuera a la colación y
movilización.

¿Por qué las asignaciones no remuneracionales no son parte de la remuneración? Porque no tienen
su origen o su causa en el contrato de trabajo propiamente tal. Los viáticos no son más que
devolución de los gastos que el trabajador realizo. Distinto es el fondo a rendir, que es una variante
del viático, que es anda, gasta, razonablemente y después trae las boletas, son gastos que el
trabajador ha realizado en post de la representación de la empresa, tienen que ser gastos
razonables, no tiene origen en el contrato de trabajo, jurídicamente son reembolsos.

La Protección de las Remuneraciones: ¿Cómo se protegen las remuneraciones?


1)-La primera protección es que las remuneraciones se pagan en moneda de curso legal, en
pesos, se tiene que pagar en dinero efectivo, cualquier otra variante o modalidad tiene que ser
autorizada por el trabajador (por ejemplo unidad de fomento, depósito en una cuenta bancaria,
tarjetas vista o Rut).
Esto de ser pagado en moneda de curso legal, quizás actualmente es una obviedad, pero no hace
tanto en la región esta norma no existía. El código dice que se prohíbe los monopolios de
comercialización de alimentos en industrias mineras, industriales y comerciales, esta norma tiene
un origen histórico en las salitreras y las famosas pulperías, antes el derecho civil permitía que las
partes pactaran libremente cualquier condición, y pactaban esta remuneración o este salario o pago
de los servicios mediante fichas, no había una obligación de pagar en moneda de curso legal, y
además había en esa industria, en esta faena, un monopolio en que solamente podía vender
productos el dueño de la empresa, por lo tanto, había una situación de abuso, y esta norma viene a
recoger esa clamor histórica de que las remuneraciones se tienen que pagar en moneda de curso
legal, a pesar de eso se podrían considerar fichas actualmente a las tarjetas, los trabajadores están
muy sobre endeudados.

2)-Otro elemento importante es que el empleador está obligado a emitir mensualmente una
liquidación de tales remuneraciones, tiene que dar una cuenta detallada de lo que está pagando
por concepto de remuneración, el detalle de las prestaciones por las cuales está realizando dichos
pagos, y también el detalle de los descuentos legales (sistema previsional, sistema de salud, y
seguro de desempleo), o anticipos que pueda recibir el trabajador, esto es lo que se denomina
liquidación de sueldo. Es obligatorio para el empleador. Tiene que explicitar que está pagando,
que está descontando y que montos va a enterar en la administradora respectiva, esto para poder
fiscalizar.

No hay una obligatoriedad respecto a la firma de la liquidación, solamente habla en general de la


entrega. Pero por ejemplo en la minería actualmente el trabajador recibe un cheque, o depósito
realizado en cuentas especiales, por tanto, el trabajador no sabe cuánto le pagaron hasta que le
paga, y la liquidación la hacen llegar posteriormente, por lo tanto, ¿Qué efecto produce la firma del
trabajador en la liquidación de sueldo? En ese sentido la jurisprudencia ha señalado que la firma
del trabajador respecto de una liquidación de sueldo, más cuando en la parte final, en la letra chica
viene una declaración en la cual el trabajador declara que ha recibido conforme, entonces la
jurisprudencia ha dicho que la firma del trabajador en la liquidación de sueldo solamente da fe de
que el trabajador recibió tal documento, no da fe del contenido de ese documento. Por tanto, para
reclamar administrativamente y eventualmente un cobro de prestaciones judiciales (los
trabajadores con contrato vigente) no es necesaria la reserva de acciones en la liquidación, la
reserva de acciones solamente queda establecida o reservada para el finiquito, porque acá dejamos
de ser trabajadores.

El término de la relación laboral no la hace el finiquito, el instrumento que lo hace es la carta de


despido, o el despido verbal en su defecto es lo que pone fin a la relación laboral. Actualmente en
la carta de despido es donde en el fondo el empleador fija los hechos litigiosos, solo va a poder
probar los hechos establecidos en la carta de despido, hay prohibición expresa para el empleador
de agregar más hechos o causales. La carta de despido pone término a la relación laboral, pero lo
que hace el finiquito es extingue la posibilidad de acción, es la que permite la renuncia de acciones,
produce en definitiva el termino de la relación laboral del punto de vista del poder liberatorio, el
finiquito produce efectos de un poder liberatorio y libera a las partes de sus obligaciones, en la cual
se pueden pactar renuncias de acciones, se extingue cualquier posibilidad de demandas, de
acciones, la relación laboral terminó, con el finiquito nos liberamos de cualquier obligación mutua,
ya no nos podemos demandarlos, porque hemos dicho que nada nos adeudamos. El requisito del
finiquito es que tiene que ser por escrito y la firma, solo del trabajador, debe ser realizada ante un
ministro de fe, notario o inspector del trabajo, teniendo estos requisitos el finiquito produce efectos
liberatorios y no me pueden demandar. Las únicas dos excepciones son las siguientes: reserva de
acciones y el no pago de las cotizaciones previsionales (ley bustos).
La Reserva de Acciones:
Esta reserva de acciones la jurisprudencia ha dado ciertos requisitos que se han incorporado en la
doctrina: tiene que ser una reserva expresa y específica de las prestaciones a demandar, y debe
colocarse en la carilla principal del documento, generalmente por sobre la firma, y generalmente es
una declaración a mano que hace el trabajador al momento de firmar el finiquito pero delante del
ministro de fe. La reserva de acciones es expresa, por escrito, en el documento finiquito, delante
del ministro de fe y en la carilla o su cara principal, no al dorso. Es específica porque tiene que
decir expresamente me reservo el derecho para demandar judicialmente: 1)-saldo de las
remuneraciones, 2)-años de servicio, 3)-despido indebido. Si solo se dice me reservo el derecho
para demandar eso no vale, tiene que ser expresa y específica para determinadas prestaciones. Si
en el finiquito me deben sueldo y no me reserve nada en el finiquito précluye el derecho.
Solamente se puede pasar por sobre el finiquito válido en dos excepciones la reserva de acciones y
no pago de cotizaciones. Si se omite en la reserva de acciones las comisiones por ejemplo ya no se
puede demandar, prescribió, se extingue el derecho. La ley solamente obliga a que la firma del
trabajador sea ante ministro de fe, en cambio el empleador puede firmar el finiquito desde su
oficina. Si no hay reserva de acciones se libera a las partes de sus obligaciones.

Pero hablábamos de la liquidación de sueldo, en donde no es obligatorio reservar o hacer reserva


de derechos, solo está regulada para el finiquito. Por lo tanto, en las liquidaciones de sueldo la
firma del trabajador solamente da cuenta de la recepción de tal o cual documento, pero no da
cuenta y no da fe de tal o cual contenido de la liquidación. Si en la liquidación me pagan 500, y me
deuda son 600 se tiene vigente la acción de cobro por el saldo.

¿Un trabajador con contrato vigente, sin ser despedido, puede demandar judicialmente al
empleador? Perfectamente puede demandar, la acción jurisdiccional no solo está radicada,
obviamente la acción específica de despido indebido, injustificado, improcedente, nulidad del
despido, el despido atentatorio de derechos fundamentales está radicado solo a los despedidos,
pero la otra acción, si seguimos trabajando en la empresa y nos deben saldo por remuneración, por
ejemplo en lo principal demanda de cobro de prestaciones, es una acción general que puede
demandar ya sea trabajadores con contrato vigente o trabajadores despedidos, el trabajador
despedido generalmente demanda de forma conjunta despido indebido y cobro de prestaciones,
en cambio el trabajador que está trabajando es cobro de prestaciones de saldo de remuneraciones,
y también un trabajador con contrato puede demandar tutela de derechos fundamentales, esto por
la vulneración de derechos fundamentales, y esto puede hacerlo porque en cuanto a la demanda
de tutela la ley dice que tiene dos vías, con ocasión del despido y con relación laboral vigente. La
tutela nació para resguardar los derechos fundamentales de los trabajadores con contrato vigente,
para evitar las represalias, hostigamientos, es decir, para evitar el acto lesivo, es más común
denunciar con ocasión del despido. Se puede demandar el despido indirecto, nulidad del despido,
conjuntamente con cobro de prestaciones.

Por lo tanto, el cobro de prestaciones es una acción que puede interponer tanto el trabajador con
contrato despedido o con contrato vigente, generalmente va conjunto con la demanda de tutela de
derechos fundamentales.

Si no se firma el finiquito, tengo la reserva amplia, abierta, no hay reserva si no hay finiquito, si no
firmo el finiquito quedo libre de accionar cualquier cosa, en cambio, cuando hay finiquito termina
la relación laboral pero me reservo, 1, 2, 3, para accionar. Para que haya reserva tiene que haber
finiquito, porque si no hay estoy en libertad de disposición de todas las acciones, el único límite a
esa libertad es la prescripción, en materia laboral antes de la prescripción opera la caducidad, hay
dos formas de extinguir esas acciones, la caducidad de la prescripción, que en general por ejemplo
la caducidad para demandar el despido indebido, improcedente, injustificado, y la acción de tutela
con ocasión de despido son 60 días hábiles, se cuentan desde la carta del despido, y se suspenden
todo el tiempo que duro el reclamo en la inspección con un tope de 90 días. Lo que caducan son las
acciones de despido, las acciones de cobro de prestaciones no caducan, sino prescriben, y la
prescripción con contrato terminado, despedido, son 6 meses desde el término de la relación
laboral, y con contrato vigente la prescripción del cobro de prestaciones son 2 años.
Con contrato vigente es denuncia administrativa, los únicos que interponen reclamo son los
despedidos. Ambas acciones son distintas, porque la denuncia da lugar a fiscalización, en el
reclamo ya no pertenecemos a esa empresa.

En relación a la protección de las remuneraciones, las remuneraciones conforme a lo dispone el


art. 57 del Código del Trabajo son inembargables por regla general, es una forma de cómo la ley
protege las remuneraciones de los trabajadores. Artículo 57. Las remuneraciones de los trabajadores y
las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las
remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento. Establece la regla
general, la inembargabilidad, pero si se establece la excepción de que si la remuneración supera las
56 UF es embargable (aproximadamente $1.245.000. lo que supere de ese monto va a ser
embargable).

Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación,
hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de
remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones. Acá en este inciso
segundo tiene una variante, tratándose de pensiones alimenticias decretadas por sentencia judicial
y establecidas por ley como origen, son embargables hasta el 50% de la remuneración, no se aplica
el tope máximo de 56 UF. También por resoluciones judiciales en caso de defraudación o ilícito que
haya cometido el trabajador en contra del patrimonio del empleador, en virtud de su cargo, si era
el administrador, el cajero, el contador, se apropió indebidamente de dineros, hay un delito de
apropiación indebida, y el empleador podrá ejercer las acciones penales y civiles respectiva y
puede embargar el 50% de las remuneraciones del trabajador cuando tenga su origen en
defraudaciones por parte del trabajador, y también cuando tiene el trabajador paralelamente tiene
la calidad o esté ejerciendo la calidad de empleador, es trabajador de una empresa y son
empleadores en otra empresa, y tienen contratado personal, esos trabajadores pueden embargarle
el sueldo que tienen como trabajadores dependientes de esa empresa hasta un máximo del 50%.
Recordar que la remuneración tiene un origen alimenticio como naturaleza jurídica por eso el
legislador protege esta remuneración, y establece la inembargabilidad, pero tiene excepciones.

Artículo 58. El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las
cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las
obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. En esta primera parte, se establece
la obligación legal de deducir o descontar de la remuneración de los trabajadores aquellos
conceptos en que el empleador está obligado por ley, el empleador sin autorización del trabajador
está autorizado por ley a hacer los descuentos legales, y son temas de seguridad social, el tema de
los impuestos que lo gravan, como el impuesto a la renta. Y enterarlos en las cajas respectivas o los
entes administradores. La obligación de descontar es también automáticamente enterar esos
descuentos en las entidades respectivas, pues de lo contrario si hay un descuento y no se enteran
esas asignaciones se produce un delito de apropiación indebida de dineros por parte del
empleador. También está obligado a enterar esos descuentos legales en las respectivas entidades
administradoras, AFP, AFC, ISAPRE, FONOSA, SII. Es un sistema de ahorro obligatorio.

Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el
trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su
nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de
un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador. La segunda variante de descuento
legal que puede hacer el empleador ya no son autorizadas por ley, sino que acá debe concurrir al
autorización expresa del trabajador, el trabajador le debe manifestar al empleador que le descuente
de su remuneración todos los conceptos por pago de dividendo hipotecario y después lo entere en
el banco o cooperativa respectiva. Este descuento no puede exceder del 30% del total de la
remuneración del trabajador.

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las
remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con
todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración
total del trabajador. Por tanto, el tercer grupo son descuentos por cualquier naturaleza, igualmente el
trabajador tiene que autorizar al empleador, por ejemplo por cualquier deuda con el comité de
bienestar de la empresa, siempre y cuando ese descuento no exceda del 15% de la remuneración
del trabajador.

Artículo 59. En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su
familia.
La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado
vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.
En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y
pagar las sumas al asignatario. Acá hay una suerte de pensión alimenticia voluntaria en la primera
parte, que el empleador le pague directamente a la cónyuge, que en la liquidación se la descuente,
y segundo es por orden judicial por sentencia del tribunal laboral en el caso de ser declarado
vicioso, esto es ilusorio, porque al ser declarado vicioso lo más probable es que va a ser despedido
y no mantenga su fuente laboral.

Artículo 60. En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas
por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.
Esto es más común, y tenemos que asociarlo con las causales de término de la relación laboral, la
muerte del trabajador jurídicamente es una causal de término de la relación laboral, de aquellas
signadas en el art. 159, esto nos dice automáticamente que son causales que no tienen derecho a
años de servicio. La única causal que otorga derecho a años de servicio es la del art. 161
necesidades de la empresa.
Sola la muerte del trabajador es causal de término, la muerte del empleador no es causal de
término de la relación laboral, esto porque el trabajador presta servicios personales, se contrata a
una determinada persona, y estos servicios no pueden ser delegados, es un contrato intuito
persona, y como es persona natural tiene el impedimento de subcontratar. Por lo tanto, la muerte
del trabajador es una causal de término del contrato, pero no da derecho a años de servicio. Por eso
la norma dice que las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la
persona que se hizo cargo, por lo tanto, hasta concurrencia del costo, lo único que tendría derecho
la familia, los herederos, sería a la remuneración y no a los años de servicio.

Mucha gente negocia la salida de la empresa, y fijan documentos, y se fija por ejemplo la causal de
mutuo acuerdo, y después quieren cobrar los años de servicio, es muy importante tener presente
que las causales del art. 159 no dan derecho a indemnización por años de servicio. ¿Se puede
enviar una carta de despido por mutuo acuerdo? Claramente no. El mutuo acuerdo jurídicamente
es una convención, en términos de que requiere el consentimiento de ambos, nadie puede ser
despedido por mutuo acuerdo, porque el despido o auto-despido son actos jurídicos unilaterales
del empleador o del trabajador, auto-despido, del trabajador, despido, del empleador. Entonces lo
requisitos del mutuo acuerdo es que tiene que ser por escrito en donde se exprese el
consentimiento, y además ratificada la firma. Pero si en el finiquito se pacta esta causal no tiene
derecho a años de servicio. Las causales del art. 160 también son despidos, pero como son causales
imputables a responsabilidad del trabajador, abandono, inasistencia injustificada, son causales que
dan como sanción no tener derecho a años de servicio. En las causales del artículo 169 no hay
despido.

Si la muerte del trabajador por ejemplo se debió a negligencia del empleador, si el empleador tiene
la culpa, la ley 16.744, ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y si tiene
responsabilidad el empleador o un agente de su dependencia, responde a una indemnización por
lucro cesante, daño emergente, y daño moral.

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge,
a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en
el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades
tributarias anuales. Entonces hay un orden de prelación, unos a faltas de otro, ¿a quién se lo pago?
Primero al que se hizo cargo de los funerales hasta el pago de ese monto, si sobra se le paga al
cónyuge, a los hijos, o a los padres del fallecidos, unos a faltas de otros, hasta un tope de 5 UTA
($468.252), tenemos que multiplicar eso monto por cinco, si es hasta ese tope lo cobramos
directamente del empleador, y si supera las 5 UTA ¿Cómo cobra la familia esa plata? ¿Podría a
través de una demanda laboral de cobro de prestaciones (remuneraciones pendientes)? Claramente
no, porque la competencia laboral son conflictos entre trabajadores y empleadores, y la hija, y la
cónyuge y los papas del fallecido no tienen relación laboral, entonces tenemos que pedir la
posesión efectiva respectiva en lo que exceda las 5 UTA.

¿Por qué la muerte del empleador no es causal de término de la relación laboral? La razón es por
el principio de la continuidad de la empresa, la muerte del empleador no produce o provoca el
término de la relación laboral porque la empresa está por sobre como persona jurídica de la
corporalidad del empleador, puede mutar, puede cambiar el dominio y no afecta los derechos
individualidad y colectivos del empleador. Además tenemos que recordar la presunción de
derecho de representación del empleador del artículo cuarto. Cualquier cambio de las condiciones,
es decir, en el dominio, mera tenencia de la empresa, esta se puede vender, arrendar, pero los
derechos de los trabajadores se mantienen intactos, salvo que se finiquite. Si el nuevo empleador
procede a hacer despidos, tiene que pagar todos los años de servicio que estuvo en la empresa. Si
no hay finiquito los trabajadores conservan el total de sus derechos y obligaciones. No pueden
bajar los sueldos, salvo que consienta con un anexo de contrato.

Otra forma de protección de las remuneraciones es que los empleadores que tengan 5 o más
trabajadores a su cargo, bajo su dependencia, están obligados a llevar lo que se denomina el libro
de remuneraciones, tiene que ver con temas contables, pero para efectos laborales es muy
importante porque en este libro de remuneraciones los valores consignados en él son los valores
que deben consignarse en el balance en definitiva que se presenta al SII, y el balance en términos
de la remuneración, conforme a ese balance en términos de la utilidad tiene efectos para la
gratificación. En este libro se deben consignar todas las remuneraciones que se les pagan a los
trabajadores. Cuando hay tema de cobro de horas extras, de prestaciones, es recomendable
solicitar como medida prejudicial el libro de remuneraciones, el empleador no puede modificar
este libro porque es fiscalizado por el SII.

Artículo 61. Gozan del privilegio del artículo 2472 (se refiere a la prelación de créditos, y son créditos de
primera clase los créditos laborales, del número 5 y 8 de este art.) del Código Civil, las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes
que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo
Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por
remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del
Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo
hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.
Entonces como resumen este artículo tiene la relevancia de establecer que ya sea el pago de las
remuneraciones y asignaciones por cotizaciones previsionales más las indemnizaciones legales y
convencionales tienen preferencia, es decir, preferencia de primera clase del art. 2472 la del
número 5 y 8. Los trabajadores por estos conceptos tienen preferencia. El tope legal respecto de la
indemnización por años de servicio son 3 ingresos mínimos anuales por un tope de 10 años, la
preferencia tiene un corte de máximo de 10 años y 3 ingresos mínimos en forma anual. Es
importante este tema porque reconoce que las prestaciones de orden laboral están dentro de la
primera clase de créditos, no todas, sino remuneraciones y cotizaciones e indemnizaciones legales
por años de servicio. Cuando habla de la remuneración, este art, dice además remuneraciones no
solamente no son las del art. 41, sino que también las compensaciones en relación a feriados legales
etc. Entonces las prestaciones laborales tienen preferencia, dentro de la prelación de créditos, de
primera clase, pero no todas, remuneraciones y cotizaciones de seguridad social y las
indemnizaciones por años de servicios, ya sea legal o convencional, con tope, máximo 10 años,
tope anual 3 ingresos mínimos mensuales.

Artículo 63. Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones,
indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán
reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por
el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice. Este art. siempre se tiene que indicar en la redacción
de su demanda, porque es el fundamento para pedir el reajuste de las prestaciones respectivas, si
demanda años de servicio y remuneraciones se tiene que invocarse el art. 63, hay un mandato legal
de que deben ser reajustadas estas deudas, y conforme a la variación que experimente el IPC fijado
por el INE.

Artículo 63 bis. En caso de término del contrato de trabajo, el empleador estará obligado a pagar todas las
remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin
perjuicio de ello, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y
dicho pacto se regirá por lo dispuesto en la letra a) del artículo 169. Este es un tema muy importante, se
ha generado siempre una confusión de cuando se tiene que pagar en definitiva producido el
término de la relación laboral, la ley nada dice, pero acá dice a la extensión del finiquito, según el
profesor es un error, porque el término de la relación laboral se produce al momento de envío de la
carta de despido. Por ejemplo la carta de despido fue enviada hoy, se despide a la persona por
necesidades de la empresa, le debe 5 años de servicio, ¿Cuándo se debe pagar? La ley no habla de
un plazo, sino al momento de extenderse el finiquito, y no señala cuando este extiende. Por tanto,
los fallos, la jurisprudencia administrativa y judicial ha señalado que el finiquito se debe extender
inmediatamente producido el término de la relación laboral, y con esto generamos coherencia
respecto del tema. Si la carta se envía con 30 días de anticipación para evitar el pago de la
indemnización sustitutiva de aviso previo, desahucio, el finiquito se tendrá que extender una vez
que termine el contrato, se va a producir el término de la relación laboral. En algunos casos la carta
de despido pone término a la relación laboral de inmediato, por lo tanto se debe extender finiquito
de inmediato al momento de extender la carta de despido. Y con esto conectados con este art. que
se dice que se pagara la indemnización una vez, coetáneamente, de forma inmediata, al momento
de suscribirse el finiquito.

Y se debe pagar la totalidad de lo establecido, de una sola vez. Si son en total un millón de pesos,
ese millón de pesos se debe pagar al contado inmediatamente de firmado el finiquito.

¿Se puede pactar cuotas para pagar ese millón de pesos? La regla general sería no, se paga todo,
de un solo acto y en dinero efectivo. Pero la excepción es que si el trabajador consiente se puede
pagar ese millón de pesos, como ejemplo, en cuotas, o con documentos, vale vistas, cheques,
siempre y cuando el trabajador lo autorice.

El finiquito es un documento que tiene que ser por escrito, tiene que firmarlo obligatoriamente el
trabajador en presencia de un ministro de fe. El empleador puede firmar el finiquito en la empresa.
Si se pacta en cuotas, y el trabajador consiente en ello, el ministro de fe solo puede ser el inspector
del trabajo. Porque el legislador ha entendido que los notarios si bien hacen la formalidad pero no
cumplen el objetivo de fondo, el trabajador no interactúa con el notario, el objetivo que se busca es
un resguardo para el trabajador, el inspector le advierte lo que está firmado. Si se paga todo de una
vez puede ser un notario o el inspector, pero si es en cuotas solo el inspector del trabajo, hay una
interacción directa con el inspector.

Nos remite al Artículo 169 letra a). Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero
del artículo 161 de este código, se observarán las reglas siguientes: (el art. 161 es las necesidades de la
empresa, es la única causal que da derecho a pago de años de servicio, y el inciso segundo el
desahucio), a)-La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo
162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de
aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos
primero o segundo, según corresponda.
El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al
momento de extender el finiquito.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de
las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho
pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará
inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.
Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que corresponda, para
que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en
un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del
artículo 162. Se incorpora un nuevo título ejecutivo que es la carta de despido por causal de
necesidades de la empresa, no cualquier carta de despido. Significa que cuando a alguien lo
despiden por necesidades de la empresa es una oferta irrevocable de pago, no está en discusión el
pago. ¿Cuándo tiene que pagar? Al momento de extender el finiquito, y si se recibe en cuotas a lo
expresamente establecido, es el pago fraccionado, que requiere consentimiento del trabajador y
que este pago sea autorizado por el ministro de fe inspector del trabajo. Y si no me pagan esto, la
carta de despido es un título ejecutivo, puedo demandar ejecutivamente, con el recargo del 150%.
Se sanciona el abuso de autoridad o poder del empleador. No pone término a la relación laboral el
finiquito, sino que la carta de despido, y tratándose si es una carta por necesidades de la empresa
además es un título ejecutivo laboral, y si no paga recargo de hasta el 150%.

El Reglamento Interno:
Es una manifestación de la facultad de dirección del empleador. Y debe ser un complemento al
contrato de trabajo, ya sea individual o colectivo. Esto significa que el reglamento se tiene que
supeditar a los principios establecidos en el contrato, el detalle está en el reglamento. El
reglamento interno no puede contradecir los principios del contrato de trabajo, el contrato de
trabajo es el marco regulatorio general de la relación, por ejemplo las remuneraciones, el detalle
menor va en el reglamento interno. En el reglamento interno se establecen los derechos y
obligaciones de las partes, trabajadores y empleadores en forma más específica, se establecen
ciertos sistemas de disciplina, restricciones de los trabajadores, una serie de normas, el proceso de
fiscalización etc.
Es muy importante también que esta facultad de reglamentar, de establecer el reglamento, el
contrato jurídicamente es una ley que regula las relaciones directas entre trabajador y empleador,
se va a hacer un reglamento para especificar en más detalle el contrato.
Esta facultad disciplinaria de dirección que tiene el empleador y que se manifiesta a través de este
reglamento interno tiene límites, tiene límites en los derechos fundamentales de los trabajadores,
se habla de la dignidad de los trabajadores, no puede afectar la dignidad de los trabajadores. Un
tema polémico tiene que ver con el proceso de fiscalización de empleador en cuanto a la seguridad,
por ejemplo revisión, cámaras al interior de la empresa. ¿Están prohibidos per se estos procesos de
fiscalización? No, en absoluto porque son parte de la facultad del empleador de fiscalizar, ordenar,
administrar, controlar, pero el reglamento interno tiene límites en los derechos fundamentales de
los trabajadores, específicamente la dignidad, la privacidad. Por ejemplo tiene que controlar
aleatoriamente. Los trabajadores pueden pedir un requerimiento a la inspección para que evalúe la
legalidad o constitucionalidad de algunas normas de este reglamento interno.

Pero ha ocurrido por ejemplo que en el reglamento interno se colocan situaciones de hecho como
que constituye incumplimiento de obligaciones del contrato las siguientes, fumar y hacer esto y
esto otro, la jurisprudencia ha dicho que las causales de despido las establece la ley, el reglamento
interno está prohibido establecer causas de despido, sino solo los hechos que están prohibidos, ni
tampoco puede señalar la gravedad.

Art. 153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más
trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones,
aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o
establecimiento.
Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral
digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los
cinco días siguientes a la vigencia del mismo.

El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva
podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación
efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa
autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de
ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de
conformidad al artículo siguiente.

Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a
que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

Art. 156. Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los
trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles
del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al
delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa.
Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga
en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley N° 16.744.
Art. 157. En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos
internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del
infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.

Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los
trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la
empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de
las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan
sido aplicadas.

Estábamos viendo el reglamento interno, señalamos al respecto que desarrolla en forma mucho
más específica los aspectos de convivencia en cuanto a derechos y obligaciones entre trabajadores
y empleadores, hace un detalle más específico que no está establecido en la ley ni en el contrato, el
reglamento permite mayor claridad al detalle entre derechos y obligaciones de las partes.

Además vimos que el reglamento interno no forma parte del contrato de trabajo, pero sí al
establecer obligaciones y prohibiciones debe ser coherente y respetuoso a los derechos
fundamentales de los trabajadores, tiene límites, el art. quinto del CT.

Es importante señalar que el reglamento interno es una manifestación de las potestades del
empleador, particularmente de la potestad reglamentaria. La doctrina señala que en el fondo el
reglamento interno es un acto propio del empleador, esto significa que no es producto de un
consenso o acuerdo, no se pacta con los trabajadores su contenido, el empleador impone estas
obligaciones y prohibiciones. Sin perjuicio de que están los derechos de los trabajadores y
sindicales a cuestionar eventualmente ante la Dirección del Trabajo o el ministerio de salud la
legalidad de una de sus normas. Pero solamente el derecho de las partes es a invalidar, no
participan en su elaboración los trabajadores.

Las Potestades del Empleador:


Nosotros ya sabemos que el derecho laboral es una relación, un juego de poder entre dos partes,
uno que tiene potestades que es el empleador y otro que es el trabajador que es más débil, por lo
tanto el derecho laboral en el fondo tiene que ver con limitar esa potestad o poder del empleador a
través del derecho individual del trabajador y otra forma de equilibrar este poder es mediante la
negociación colectiva.

Entonces este poder lo tiene el empleador, el trabajador está en una relación de subordinación y
dependencia, entonces se equilibra estos poderes con la negociación colectiva y se limita esto con el
derecho individual del trabajo.

En ese sentido tenemos que tener claro que esta potestad tiene tres manifestaciones:
1)-Potestad de Mando o Dirección.
2)-Potestad Reglamentaria.
3)-Potestad Disciplinaria.

No olvidemos que en el fondo está esta potestad, pero también tiene límites en el estatuto legal, la
ley, la ley laboral, el propio CT es un limite, también obviamente los derechos fundamentales que
están sobre la ley. Pero como hay una relación desigual, el legislador es mayormente
intervencionista, es un derecho estatal para buscar este equilibrio, para contrarrestar estas
potestades del empleador.

Las posibilidades del trabajador son muy limitadas en poder contrarrestar este poder, la
negociación colectiva, pero teóricamente es un porcentaje muy bajo, solo las medianas y grandes
empresas, pero a nivel de pequeña y mediana empresa no existe derecho colectiva, no opera más
allá en Chile del 8%.

Entonces se limita en forma eficiente esta potestad es a través de la norma estatal, de la ley
general, el CT, porque la forma de equilibrar vía negociación colectiva es ilusorio en la practica,
porque se negocia muy poco. En el fondo el orden público, es la forma de frenar, de limitar las
potestades del empleador, art. quinto, que son los derechos mínimos laborales irrenunciables.

Características generales de las potestades del empleador:


1)-Este poder del empleador está reconocido por ley, consagrado en nuestra legislación CT.
2)-Es un poder privado de un sujeto (empleador) por sobre otro (trabajador). Esto es lo que la
doctrina más critica de como la ley otorga una potestad a un privado, acá están los limites del
derecho laboral.
3)-Por tanto, esta potestad tiene limitaciones funcionales, es decir más bien de orden interno, este
poder del empleador de controlar, de normar, de disciplinar, dura lo que dura la relación laboral, y
lo que dura el horario y dentro de la faena, dentro de la empresa, industria, dentro de la jornada,
pero no alcanza ese brazo a controlar las relaciones privadas de los trabajadores, incluso a dentro
de la empresa también tiene derechos constitucionales que es la ciudadanía en la empresa. No
regula la vida privada de los trabajadores el reglamento interno. Por ejemplo en el caso de los
futbolistas que han sido despedidos por incumplimiento de sus obligaciones, ha habido fallos en el
sentido que la indisciplina de ese trabajador, por ejemplo en las concentraciones contratados por la
empresa, en este caso club deportivo, y llego tarde, los tribunales han establecido que el poder de
control no alcanza su vida privada, el control disciplinario es solo dentro de la jornada.
4)-Es una potestad de contenido abierto e indeterminado, esto porque es imposible poder
predeterminar los alcances de una relación laboral, son potestades amplias, puede establecer
obligaciones, prohibiciones, no se puede regular todo.
5)-Esta potestad tiene un fundamento constitucional, cual es el libre ejercicio de una actividad
económica.
6)-Tiene una doble limitación, primero la norma estatal, el CT, y la otra es el contrato colectivo.
7)-Es una potestad limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores. El acto de
ponderación lo hace el juez entre los derechos del trabajador y del empleador, es distinta la que
tiene que hacer el juez laboral porque no son entre sujetos iguales.
8)-Además, la infracción de estas potestades genera sanción normativa hacia la persona del
trabajador, genera incumplimiento de obligaciones contractuales y sanciones de orden normativo.

Recordemos que cuando hablamos de la carta de despido, si el empleador no paga dentro del
plazo, se demandaba y tiene un recargo de hasta un 150%, esto es la carta de despido por
necesidades de la empresa. Se puede poner término al contrato de trabajo solamente enviando una
carta, a pesar de que el trabajador tiene un buen desempeño, pero por necesidades de la empresa
se puede poner término, pero esa carta tiene una oferta irrevocable y si no se pagaba dentro de
plazo la ley, el finiquito se hace inmediatamente terminado a la relación laboral, si no se paga el
trabajador está en derecho a demandar con un recargo de hasta el 150%, es una sanción pecuniaria
bastante alta. Esto por no abusar del trabajador.

Otro ejemplo de sanciones es el acoso laboral, es el empleador que tiene la facultad de dirigir,
tiene un abuso de autoridad, la ley establece que es también es causal de despido.

La Potestad Reglamentaria:
Es la facultad del empleador de organizar particularmente la actividad productiva en relación a
sus dependientes, estableciendo las prohibiciones, limitaciones, los derechos, del funcionamiento
diario de la actividad laboral. Esto lo hace, de organizar la actividad, por ejemplo los turnos,
quienes, cuantos van a integrar cada uno de los turnos, la potestad reglamentaria es determinar la
organización, como esta empresa va a cumplir sus objetivos productivos.

Esto lo hace, los instrumentos son los instructivos, que están contenidos en los memorándum, que
no tienen ningún valor jurídico, y el más relevante, el que sí tiene consecuencias jurídicas, es el
reglamento interno.

Entonces el reglamento interno no es más que la manifestación o expresión de las potestades del
empleador particularmente la potestad reglamentaria, es organizar, reglamentar la actividad
productiva, los turnos, los detalles etc.

Una definición otorgada por la doctrina de reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ¿en
que tipo de empresas es obligatorio contar con un reglamento interno? En todas en general, pero
en las empresas que tengan 10 o más trabajadores es obligatorio contar con un reglamento interno.

Y la doctrina la ha definido como “el conjunto de reglas que dicta el empleador en su empresa para
regular el comportamiento laboral y aun la conducta de sus trabajadores durante su permanencia
en la empresa dentro del marco de la organización de la misma y de los derechos, obligaciones y
prohibiciones del contrato de trabajo”. Esta es una definición de Sergio Gamonal.

En cuanto a su constitución, es un acto propio de la empresa, por tanto lo único que tienen los
trabajadores y las organizaciones sindicales de la empresa es el derecho a la impugnación, no
tienen derecho a la constitución, impugnar ante el Ministerio de Salud y la Dirección del Trabajo,
dirigentes sindicales o cualquier trabajador. Tiene que impugnar la legalidad o constitucionalidad
de sus disposiciones. Tiene límite en los derechos fundamentales, si hay una norma de este
reglamento interno que atente contra estos limites son los trabajadores, dirigentes sindicales los
obligados a impugnar esta legalidad ante el organismo respectivo.

Este es un control ex post o posterior a su publicación, pero previo a su publicación, a su entrada


en vigencia, el reglamento interno tiene que pasar igualmente por el control jurídico de la
Dirección del Trabajo y del Ministerio de Salud, para que estos organismos de oficio puedan
impugnar y señalar que tal artículo, tal disposición es contraria a derecho y por lo tanto debe ser
eliminada o incorporar aquellas otras normas que establece la ley como mínimas y obligatorias,
por ejemplo el art. 156.
Por lo tanto, antes de su entrada en vigencia el empleador debe enviar este texto del reglamento
interno a los organismos mencionados para efectos de un control jurídico de su normativa, tienen
que velar por que el contenido de sus normas no son contrarios a la normativa, el CT, o un derecho
fundamental

En el caso de no pasar este filtro, estos organismos tienen facultades de pedir la suspensión o
modificación o rechazar el reglamento interno, pedir la eliminación de tal o cual clausula o artículo
contrario a derecho, o pedir la incorporación de nuevas clausulas, las denominadas clausulas
mínimas que debe contener el reglamento interno contenida en el art. 153. Sin perjuicio de la
facultad ex post de los trabajadores de impugnar. En la práctica la dirección del trabajo no hace un
control de oficio o cuestionamiento, solo actual a petición de parte, cuando hay reclamo de los
propios trabajadores.

Lo sensible del reglamento interno es que establece las medidas de control, como se van a
fiscalizar o controlar la propiedad privada del empleador, pero tiene que estar en el reglamento
interno pero esta normativa, medida de control no puede ser atentatorio de derechos
fundamentales, tiene que ser de carácter general, impersonal, tiene que ser establecida en forma
aleatoria y no puede afectar la dignidad de los trabajadores, por ejemplos las cámaras de
seguridad, si son legitimas en la empresa, no hay a priori una prohibición, lo que está prohibido es
que ese uso traspase los limites de los derechos fundamentales de los trabajadores, tienen que
cumplir su fin cual es resguardar la propiedad privada, esto no se cumple con una cámara en los
baños, al frente de los trabajadores, sino que en espacios comunes, en la entrada etc. La revisión
corporal no se justifica aunque esté en el reglamento interno. Se ve afectado la privacidad de los
trabajadores.

Para que una medida de control para que tenga validez es que debe estar contenida en el
reglamento interno, ninguna medida de control del empleador puede surgir de la nada, por
ejemplo en un memo, esto porque se supone que este reglamento interno paso el filtro de legalidad
de la dirección del trabajo y del ministerio de salud, además tuvo la posibilidad de ser impugnado
por parte de los trabajadores vía esta reclamación administrativa en la dirección del trabajo. De
manera alguna pueda ocurrir que un administrador nueva realice alguna medida de control, tiene
que enviarla a la dirección del trabajo y que sea conocida por los trabajadores previamente.

Además el empleador está obligado a entregar copia del reglamento interno a los trabajadores,
con constancia escrita de recepción, es lo denominado el derecho a saber, además de publicarlo en
lugares visibles. Se tiene que entregar una copia a cada uno de los trabajadores de la empresa.
Cuando conozco el reglamento interno puedo impugnarlo.

Las limitaciones del reglamento interno son: el orden público laboral y alcanza solo al ámbito
regular, regula conductas, acciones, derecho y obligaciones de los trabajadores al interior de la
empresa, no alcanza el ámbito privado. También obviamente los derechos fundamentales de lo
empleadores.

La instalación de los derechos fundamentales al interior de la empresa lo que hace es establecer un


limite a las potestades en general, particularmente la reglamentaria, esto es uno de los efectos
relevantes de la reforma procesal laboral a partir de la inclusión del procedimiento de tutela de
derechos fundamentales, al instalar este procedimiento produce como efecto provocar un freno o
límite a las potestades del empleador. Antes de la reforma eran potestades absolutas.

Hoy en día a lo menos se discute en sede laboral y con contrato vigente, puede demandar o
denunciar el trabajador vulneración a sus derechos fundamentales, ya sea, con ocasión del despido
y también con contrato vigente, un caso de acoso sexual, acoso moral laboral, cualquier figura de
hostigamiento o incumplimiento puede accionar, también lo pueden hacer las organizaciones
sindicales que tienen mayor espalda jurídica con el fuero.
Incluso con ocasión del despido tratándose solamente de la discriminación existe la nulidad del
despido, solo a propósito de la discriminación, de cualquier especie del art. 2, es la única parte
donde hay nulidad, esto quiere decir que si el trabajador es despedido a consecuencia de una
discriminación al demandar o denunciar tutela laboral puede optar por dos cosas: de
reincorporarse, es decir, declarar que el despido es nulo, u optar alternativamente una
indemnización de 6 a 11 remuneración. Los demás derechos fundamentales solo tienen opción de
indemnización de 6 a 11. El fin es volver a establecer el imperio del derecho y estabilidad laboral,
con la denuncia se busca que cese el acto vulneratorio.

En el caso del hostigamiento laboral o mobbing o acoso moral laboral, en nuestra legislación no
existe esta como figura específica, hoy día si la jurisprudencia lo ha consagrado como fundamento
por ejemplo del despido indirecto.

Además hay una cierta exigencia desde el punto de vista laboral, que es que el orden público en
este reglamento interno la ley, el CT señala a lo menos las clausulas mínimas que debe contener un
reglamento interno.

No olvidemos que uno de los objetivos generales del reglamento interno lo establece el art. 143
inciso segundo: “Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”. Eso es el gran objetivo del reglamento
interno, más allá de establecer particularmente derechos y obligaciones, el mandato de la ley es
que se garantice un ambiente laboral digno y de mutuo respecto entre los trabajadores.

Es una limitación de orden de constitución, de nacimiento, el legislador dice que a lo menos el


reglamento interno debe contener las siguientes disposiciones, el empleador si puede agregar más,
los limites son los derechos fundamentales de los trabajadores, no puede ir en contra del contrato
de trabajo, no es parte integrante del contrato de trabajo.

Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:
1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;
2.- los descansos;
3.- los diversos tipos de remuneraciones;
4.- el lugar, día y hora de pago;
5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;
6.- la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores
deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de doscientos
trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus
características técnicas esenciales;
7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los
trabajadores, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un
desempeño laboral adecuado;
8.- la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de
cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar;
9.- las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o
establecimiento;
10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que
sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneración diaria; conforme a la doctrina se ha establecido que además de las sanciones de la
amonestación verbal, censura escrita, la multa, también está el despido disciplinario del art. 160.
11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior;
12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de
denuncias por acoso sexual.
En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado,
cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al
aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168, esto se refiere por ejemplo en el caso
que el trabajador establezca el auto despido e invoque como causal el acoso sexual del empleador
o de algún otro subalterno, si el empleador tomo las medidas de resguardo, investigar, ponerlo en
conocimiento en la inspección, si se da lugar a eso, el empleador no es sancionado al recargo, si a
los demás aspectos.
13.- El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En
todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados.
La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el
reclamo por parte del trabajador.

Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda
medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación
laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para
respetar la dignidad del trabajador. Esto recoge un dictamen de la dirección del trabajo en el caso de
las cámaras de seguridad, tiene que ver con las medidas de control, regula las fiscalizaciones en el
fondo, es decir, el empleador si está facultado para hacer ejercer medidas de control y fiscalización,
pero el legislador en esta lógica le pone un control, un limite, puede controlar, fiscalizar, filmar,
grabar, establecer controles en post de resguardar su propiedad privada, pero tiene limites además
de los derechos fundamentales, según este art. como requisitos se debe hacer por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral, esto tiene que ver con el procedimiento de
tutela que introdujo la doctrina de la ponderación, tiene que ser un medio idóneo para cumplir con
los objetivos deseados, esto es, proteger la propiedad privada del empleador, entonces un control
para proteger la apropiación indebida.

Por ejemplo ¿para fiscalizar el empleador, para evitar la apropiación indebida y los hurtos revisa
las carteras y la ropa y los cuerpos de los trabajadores al terminar la jornada? ¿Es idóneo este
método? No, porque el medio utilizado no es idóneo, el juez tiene que ponderar, acá se produce en
el fondo una colisión de derechos fundamentales, entre la potestad del empleador, la potestad
reglamentaria encuentra su fundamento en la propiedad privada y el libre ejercicio de cualquier
actividad económica, acá encuentra su fundamento constitucional, son derechos constitucionales,
versus el derecho fundamental del trabajador a su dignidad, la honra, la privacidad etc. en este
juego económico de subordinación y dependencia va a haber colisión, el juez tiene que resolver
ponderando, al ponderar tiene que decir que ambos derechos han colisionado, y el empleador
tiene que justificar, y si pudo haber realizado otro medio más idóneo, que no atentaba con los
derechos fundamentales. La jurisprudencia administrativa y judicial ha descartado absolutamente
y ha calificado como carente de idoneidad las revisiones corporales, es atentatorio a los derechos
fundamentales. Pero han surgido las filmaciones, las grabaciones, los test de alcohol y de drogas.
La jurisprudencia ha dicho que los test de droga y alcohol han dicho que si se pueden realizar.

Además tiene que ser general la medida, si vamos a ser test, tienen que hacerse a todos los
trabajadores, y además la impersonalidad, algún sistema aleatorio. O se hace a todos o se busca
algún método aleatorio, un sorteo.

Requisitos de las medidas de control:


1)-Medios idóneos.
2)-Concordantes.
3)-Generales y garantizar la imparcialidad.
Si estos requisitos se cumplen, el medio que establezca el empleador es absolutamente valido. Si
no es tenemos la facultad de impugnarlo ante la inspección del trabajo respectivo.

Además también es relevante que esta potestad reglamentaria del empleador no afecte derechos
fundamentales, como por ejemplo la libertad de culto, de consciencia, libre expresión, el
empleador no se puede inmiscuir en conceptos de principios y valores, la empresa puede tener un
fin, pero no puede establecer el reglamento interno parámetros conductuales de conciencia.

Un dictamen marca un procedente interesante porque se inmiscuye en un tema relevante cual es


el reconocimiento a partir de la ciudadanía en la empresa de la diversidad cultural que debe existir
en toda ciudadanía entendida como tal la convivencia o la interacción entre trabajadores y
empleadores, por lo tanto, es cuestionable desde el punto de vista de la legalidad establecer
lineamientos enfocados a principios valóricos, invocando o haciendo remisión a códigos de éticas
que se desconocen, por lo tanto la forma de ajustar el comportamiento del trabajador a valores
empresariales.

Este derecho de las partes, de las organizaciones sindicales de la empresa, pueden impugnar el
contenido del reglamento interno.

La Potestad de Dirección o Mando:


Esta potestad es consustancial al contrato de trabajo, le da la razón de ser al contrato de trabajo, la
potestad de dirección o mando le da esta fisonomía al contrato de trabajo en esta relación dual
entre potestad y subordinación, potestad y mando y dirección del empleador versus la
subordinación y dependencia del trabajador que voluntariamente lo acata, es una subordinación
voluntario, me contrato voluntariamente, es un contrato consensual.

Esta potestad de dirección permite al empleador organizar la actividad laboral, dirigir políticas
laborales, determinar el qué y cómo producir, es el dueño, titular de los bienes, por tanto
determina que y como va a producir, y por lo tanto va a establecer los métodos, procedimientos,
esto a través de directrices y reglamentación. Obviamente todo conforme a derecho, dentro del
marco legal.

En general son límites de esta potestad de mando y dirección el art. quinto del CT, desde el punto
de vista del orden público laboral, derechos mínimos irrenunciables y los derechos fundamentales.

Una de las principales manifestaciones del poder de mando y dirección es el ius variandi, se
define por la doctrina como la facultad unilateral del empleador de modificar las condiciones del
contrato de trabajo. Por esta razón el derecho del trabajo es flexible. Es tan relevante, es tan
potente, que es una excepción a la consensualidad del contrato de trabajo.

Este empleador con estas potestades, muy potente, es unilateral, no requiere consentimiento del
trabajador, de modificar las condiciones del contrato de trabajo. Es una potestad exclusiva del
empleador.

El ius variandi se manifiesta en tres temas: se puede modificar:


1)-La jornada de trabajo.
2)-El lugar de trabajo: se puede modificar con ciertos límites, con tal que sea dentro de la comuna
y no produzca menoscabo.
3)-Las funciones: se puede cambiar la función con dos requisitos o limitaciones: las funciones que
me pueden cambiar tienen que ser de la misma naturaleza o similares, y además no debe ese
cambio provocar menoscabo. La jurisprudencia ha entendido por similares o análogas que sean
labores de la misma naturaleza, misma jerarquía, y que mantenga una idéntica subordinación y
dependencia de la originalmente establecida, y no tiene que provocar un menoscabo, que tiene dos
manifestaciones, moral y económico, moral por ejemplo si lo coloca en una situación humillante,
denigración, sin conversar con nadie, y segundo económico es decir que esta actividad está menor
remunerada, le implica mas gasto, cualquier disminución pecuniaria.

Esto es muy criticado por parte de los laboralistas porque como el derecho le otorga poderes de
policía a un privado que es el empleador, el despido disciplinario, la multa, amonestar.

¿Cuales son los derechos que tiene el trabajador frente a esto, al ius variandi ilegitimo del cambio
de funciones? ¿Qué pasa si se da una instrucción del empleador en ejercicio del ius variandi y el
trabajador interpreta que le provoca un menoscabo? Va a haber un conflicto ¿Qué puede hacer el
trabajador ante esta facultad de mando del empleador? ¿Se podría desobedecer esta instrucción?
Como hay una colisión, el juez tiene que calificar jurídicamente, tiene que dirimir este conflicto,
por lo tanto es muy relevante, la ley contempla como requisito que el trabajador tiene el derecho
para presentar un reclamo administrativo hasta 30 días después de la instrucción ante la
inspección del trabajo respectivo, reclamar de la ilegalidad de la instrucción, la transgresión del ius
variandi, por lo tanto, como trabajador no puedo no acatar la instrucción, lo único que me libera de
no asistir a trabajar es una licencia médica o un permiso.

De lo que resuelva el inspector del trabajo, ya sea el empleador si no le satisface la respuesta, o el


trabajador tiene 5 días después en sede judicial, tribunal del trabajo, de lo que resuelva la
inspección del trabajo a contar de la notificación administrativa.
En la práctica es muy común que el trabajador no le pareció la instrucción y no va a trabajar
derechamente o desacata, entonces se produce un conflicto. En principio se tiene que acatar,
paralelamente tiene que reclamar ante la inspección del trabajo dentro del plazo de 30 días.

Si la situación es efectivamente denigrante, podríamos denunciar a la inspección del trabajo


incluso derechos fundamentales. Por ejemplo condiciones de insalubridad.

La Potestad Disciplinaria:
Esta potestad la ejerce el empleador y es la que se denomina que en el derecho al particular o
privado que mayor poder se le otorga al empleador desde el punto de vista sancionatorio. ¿Cuáles
son los fundamentos constitucionales del empleador? El derecho de propiedad y la libertad de
ejercicio de cualquier actividad económica. La doctrina laboral ha señalado que desde el punto de
vista disciplinario el empleador es el privado con mayor poder sancionatorio, primero por las
garantías constitucionales y segundo por la fisonomía o características del contrato de trabajo, esta
relación poder subordinación.

Se ejerce esta facultad disciplinaria de la siguiente forma:


1)-La amonestación verbal.
2)-Censura por escrito (cartas de amonestación).
3)-Multa.
4)-Alguna doctrina ha señalado que también esta dentro de este conjunto de sanciones el despido
disciplinario.

1)-En cuanto a la amonestación verbal no hay mayores requisitos, es la facultad que tiene el
empleador obviamente con las restricciones del respeto a los derechos fundamentales de los
trabajadores. No tiene que ofender, insultar, afectar su dignidad etc.
2)-La segunda forma de sanción es la amonestación por escrito, por razones obvias el requisito es
por escrito, tiene que ser dirigido al trabajador expresando en forma específica cual es el
cuestionamiento que se le imputa a ese trabajador. En el fondo no se busca la terminación, sino que
la continuidad de la relación laboral. Lo mismo que la amonestación verbal y la multa, se quiere
que mejore, que continúe.
3)-La multa la aplica el empleador al trabajador, tiene un tope máximo, el 25% del sueldo diario, el
trabajador tiene derecho a impugnar de esa decisión ante la dirección del trabajo, y los destino de
esa plata son para los fondos de bienestar de los trabajadores que tenga la empresa, si no hay al
sindicato, y si no hay al sence.
4)-En cuanto al despido disciplinario, son todas las causales del art. 160, que son en general
incumplimientos graves del trabajador pero debidamente comprobados. Esto trae como
consecuencia el despido del trabajador y la pérdida de sus derechos indemnizatorios. El trabajador
puede demandar el despido indebido y el juez ordena que se le pague los años de servicio con los
respectivos recargos, tiene un recargo del 80% de los años de servicio. Pero tiene que ser un
incumplimiento grave y debidamente comprobado, la jurisprudencia ha dicho que no basta
cualquier incumplimiento del trabajador para ser despido, sino que el incumplimiento tiene que
ser grave y debidamente comprobado. Si el trabajador falta un día atrasado es incumplimiento del
contrato, pero ¿es grave? La jurisprudencia ha dicho que la gravedad tiene que ver con la
reiteración en el tiempo de una determinada conducta. Por ejemplo una persona que ha trabajado
tres años y siempre ha llegado atrasado, y se le amonesto por escrito, por tanto un empleador para
poder acreditar un incumplimiento grave tiene que tener una preparación previa al despido, es
decir, tener anteriormente cartas de amonestación, esto dependiendo de la naturaleza del
incumplimiento.

Por ejemplo el caso de los atrasos que es lo más común, o las inasistencias, dice dos lunes en el
mes, dos días seguidos o tres días en el mes. Para despedirlo tiene que ser injustificado y reiterado
en el tiempo. Lo mismo con el atraso, puede ser una vez, pero si ha tenido diez cartas de
amonestación ya es grave, no hay un número determinado.

Es grave cuando es sistemático, reiterativo, cuando el trabajador no obstante las recomendaciones


necesarias lo sigue haciendo. Pero tampoco decimos que todos los despidos tienen que ser
previamente con cartas de amonestación, depende de la naturaleza del incumplimiento. Por
ejemplo un trabajador ejemplar, nunca ha llegado atrasado pero lo sorprenden apropiándose
indebidamente de dineros de la empresa, si es grave en si mismo la gravedad se prueba por sí
misma. Hay un fallo interesante en los supermercados en cuando la apropiación es grave, por
ejemplo se tomo un yogurt, seria distinto a la contribución de un día. La carta de amonestación se
envió al trabajador al domicilio registrado en el contrato o personalmente con copia a la inspección
del trabajo.

Las Obligaciones del Empleador:

El Deber de Seguridad del Empleador:


Este deber de seguridad se le ha denominado el deber general de seguridad, es decir, es un deber
de carácter personal del empleador hacia la persona del trabajador, tiene que garantizar la
seguridad, la salud, la integridad física, la vida del trabajador, no basta solo pagar remuneración
que es una obligación de orden pecuniario, en cambio el deber de seguridad es una obligación de
carácter personal.

Surge esta obligación, históricamente tiene que ver conque el derecho laboral es un derecho
moderno, nuevo, de reciente data, y si vemos la historia salitrera, surgían las demandas sociales en
post de esta situación, qué pasaba con la seguridad, solamente los dueños de la salitrera solo
comprometían la obligación vía contratos civiles, prestación de servicios a honorarios por un
determinado servicio, se terminaba ese servicio o el trabajador sufría un accidente y el empleador
no tenia ninguna otra obligación que pagar la remuneración. Por tanto, si el trabajador se
lesionaba, accidentaba o fallecía no había otros derechos.

El derecho laboral moderno en virtud de la teoría de la responsabilidad social ha señalado en


términos generales que el rol del trabajo ha cambiado, el trabajo tiene un rol social, la mirada hacia
el trabajo cambió, por tanto el trabajador al prestar un servicio contribuye al progreso social, al
desarrollo social, y por ende al producirse el enriquecimiento del empleador a partir de la
característica de oneroso del contrato de trabajo, es decir, quiere decir que genera utilidades para
ambas partes, y la utilidad del empleador es el producto del trabajo, por tanto al ser oneroso en la
cual el empleador reporta utilidades, se hace dueño del producto del trabajo del trabajador es justo
que también que él asuma estos costos de la producción, y dentro de estos está la integridad
síquica y física del trabajador, tiene que asumir los costos de atención hospitalaria, médica, y como
se verá en seguridad social, la ley de accidentes del trabajo 16.744, donde se establece la obligación
del empleador, se responsabiliza por las indemnizaciones de accidentes o enfermedades
profesionales. Se obliga al empleador a cotizar de su patrimonio para indemnizar estos costos de
reparación.

Este deber general de protección tiene distintas manifestaciones: son obligaciones del empleador:
1)-El deber de higiene y seguridad.
2)-El deber de previsión.
3)-El deber de ocupación efectiva.
4)-El deber de capacitación y educación.

Recíprocamente si el empleador tiene el deber de higiene y seguridad el trabajador a su vez tiene


el derecho a higiene y seguridad, si alguien tiene una obligación el otro correlativamente un
derecho.

Otro fundamento del deber general de protección tiene que ver con las características del derecho
del trabajo, que tiene un carácter tuitivo, también es otra expresión o fundamento, es decir, el
derecho del trabajo protege la parte más débil que es el trabajador, el derecho del trabajo está
llamado a establecer cierto equilibrio entre las partes que no son iguales, a través del orden público
laboral.

El Deber de Higiene y Seguridad:


Esto lo encontramos en el art. 184 del CT, inciso primero. El empleador estará obligado a tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también
los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Es un mandato al
empleador, está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores. Este art. es al gran fundamento de las demandas para accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, ya sea lesión o fallecimiento.

Hay que tener en cuenta cuando Gamonal señala éste imperativo de higiene y seguridad está
inserto, es de la esencia del contrato de trabajo, no es necesario pactarlo. Seria nula la clausula del
empleador de liberalización de responsabilidad de accidentes. No se puede eximir, salvo casos de
caso fortuito o fuerza mayor.

El Deber de Previsión:
Acá se refiere a la protección de la seguridad, salud e higiene en el trabajo, está contemplado en el
art. 184 inciso segundo. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los
trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica,
hospitalaria y farmacéutica. Acá apunta al trabajo ensimismo, en la cual tiene que dotar de
mecanismos necesarios en caso de emergencia, atención hospitalaria, médica. El empleador se ha
organizado para la prestación de estos servicios está en la ley de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales 16.744, acá se contempla los distintos procedimientos, las
mutualidades, hospitales, prestaciones que el empleador está obligado a cotizar etc.

El Deber de Ocupación Efectiva:


Es muy importante y se refiere a que es un deber u obligación del empleador de proporcionar
todos los medios necesarios para la realización del trabajo. Y tiene una prohibición de dejarlo
inactivo. Si contrato al trabajador es para la realización de un trabajo determinado, si ese tiene
determinados requisitos o insumos debe ser proporcionado por el empleador, por ejemplo un
conductor tiene que haber un vehículo en buenas condiciones, condiciones de seguridad etc. Acá
se da una situación particular y común como una de las formas de hostigamiento o acoso laboral
tiene que ver con el incumplimiento de esta obligación, cuando no se otorga el trabajo, no se le
encomienda trabajo alguno, sabemos que esto se denomina jornada pasiva que tiene que ser
remunerada, pero además el trabajador está en condiciones de poner término al contrato vía
despido indirecto invocando el incumplimiento de la obligación del empleador cual es el no
aprovisionamiento del trabajo, a proporcionar los elementos necesarios del trabajo.

El Deber de Capacitación del Empleador:


Este deber no está contemplado en forma expresa, no es un imperativo hacia el empleador, es una
especie de recomendación capacitar, hay organismos públicos como el sence que capacita a los
trabajadores. Ningún trabajador puede usarlo como despido indirecto. Solo hay desde el punto de
vista de política pública incentivos a los empleadores que capacitan en pagar menos impuestos, se
le descuenta.

Las Obligaciones del Trabajador:


Es importante establecer dos cosas, no vamos a mencionar los derechos porque están en un
correlato a las obligaciones del empleador. Esto tiene importante en las causales de término del art.
160 que son causales de caducidad, es decir, en la cual se establece el despido disciplinario por
hechos imputables a la persona del trabajador por responsabilidad cuya consecuencia es la pérdida
de la fuente laboral y los derechos indemnizatorios. Está asociado a dos presupuestos este
incumplimiento debe ser grave y debidamente comprobado por el empleador. Por lo tanto es
importante las obligaciones del trabajador porque son estas que el empleador pretende como
imputar que está incumpliendo, no realizando el trabajador:

1)-La Obligación de ejecutar el contrato de buena fe:


Es una buena fe objetiva del CC, art. 1546, es decir, no solo obligan a lo que expresamente está
establecido, sino que también obligan de lo que emana de su naturaleza o que por la costumbre
pertenece a ella. Por ejemplo un vendedor, tiene que vender bien, saludar al cliente, tratarlo bien,
es de la naturaleza de la venta. El CT lo exige porque son obligaciones reciprocas, no solo el
trabajador, no se tienen que hacer actos contrarios a la buena fe.

La doctrina laboral antigua denominada esta obligación del trabajador el deber de fidelidad y
lealtad, ahora es ejecutar el contrato de buena fe.

No hay en la norma una definición, por eso nos remitimos al CC respecto a la buena fe. Acá
simplemente agregamos jurisprudencia, los fallos han dicho que no se actúa de buena fe cuando el
trabajador utiliza en beneficio propio los materiales proporcionados por el empleador para el
trabajo, acá derechamente nos encontramos con causales de despido como la falta de probidad y
honradez. Otros fallos han señalado que se actúa de mala fe cuando el trabajador falsea datos en
instrumentos laborales como por ejemplo licencias médicas, registros de asistencias, informes etc.,
acá también nos encontramos frente a una falta de probidad o incumplimiento grave.
Otra manifestación de esta buena fe tiene que ver con la prohibición del trabajador de revelar
datos que tuvo acceso por trabajar en la empresa, tiene que guardar reserva. Como se fabrica,
costos, secretos profesionales, etc.

Y en general cualquier acto que realice el trabajador en beneficio propio. Por ejemplo realización
de actividades del mismo giro paralelamente y la cual esté prohibida por el empleador,
competencia desleal, sacar información de clientes de proveedores.

2)-Otra obligación: el trabajador tiene que observar las medidas de higiene y seguridad
establecidas. Esto es relevante porque es correlativa al empleador, van en claro beneficio al
trabajador, el no cumplir, el no acatar estas normas son constitutivas de un incumplimiento grave,
porque hay una exposición temeraria del propio trabajador a ese riesgo a ese peligro, y puede ser
un desentivo hacia otros trabajadores.

3)-La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador. Es un correlativo a la


potestad de mando y dirección.

La jurisprudencia ha señalado algunos requisitos para que el trabajador pueda cumplir esta
obligación, no se trata de cualquier instrucción u orden:
1)-Tienen que ser ordenes legales, tiene que tener fundamento en el CT o en una norma
relacionada.
2)-Tienen que emanar estas órdenes de aquellas personas que estén legalmente habilitadas para
ello al interior de la empresa esto conforme al art. cuarto del CT, que tenga facultades generales de
administración. Esto porque solamente se va a constituir como incumplidor de una obligación de
no acatar una instrucción respecto al empleador y no cualquier persona. Esto es confuso en la
subcontratación, sabemos que los trabajadores tienen un empleador pero prestan servicio en la
empresa principal, es el empleador la empresa contratista, pero en la práctica las empresas
principales tienen más autoridad. Si la instrucción que da la persona no es el empleador, no me
pueden despedir por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato.
3)-No se debe exigir conductas delictivas. Entonces acá encontramos la obediencia debida, una
orden tiene que ser respecto a derechos lícitos, si se le instruye a hacer actos ilícitos como
repactaciones unilaterales no es una excusa de eximente de responsabilidad que sea una orden del
jefe, no es excusa desde el punto de vista legal.
4)-Deben respetarse los derechos fundamentales de los trabajadores.

La Ciudadanía en la Empresa:

Las potestades del empleador limitan con los derechos fundamentales del trabajador. Veremos:
1)-La eficacia de los derechos fundamentales dentro del contrato de trabajo.
2)-El acoso sexual.
3)-El acoso moral o mobbing.
4)-Tutela de la maternidad.

1)-La eficacia de los derechos fundamentales dentro del contrato de trabajo:


Se trata de aquellos derechos que tiene el trabajador como ciudadano, derechos civiles y políticos
que, en cierta forma, quedaban disminuidos en la relación de trabajo, ya sea por la necesidad de
una mejora urgente de las condiciones económicas y de trabajo o por defecto de la exacerbación de
la potestad de mando del empleador.

En nuestro ordenamiento jurídico la CPR de 1980 establece diversas garantías constitucionales


específicas en materia laboral (art. 19 N°s. 16 y 19), como la libertad de trabajo y su protección, la
justa retribución, la no discriminación y la libertad sindical (derecho de sindicación y autonomía
colectiva).

Además, la Constitución contempla un importante catálogo de otros derechos fundamentales en


su art. 19, que no son propiamente laborales sino que se vinculan a la calidad de persona del
trabajador, como la integridad física y psíquica de la persona, el respecto y la protección a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia, la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos y la libertad de emitir opinión e informar sin censura previa. Por ello, no cabe
duda de que las facultades empresariales tendrán como límite los derechos fundamentales no
propiamente laborales de los trabajadores.

En esta línea se reconoce el límite que las garantías constitucionales constituyen respecto de las
facultades del empleador, en especial cuando se pudiera afectar la intimidad, la vida privada y la
honra de los trabajadores (inciso primero del art. 5° del CT).

Los derechos fundamentales del trabajador frente a las nuevas tecnologías:


En materia de derecho del trabajo y nuevas tecnologías, existen tres aspectos de relevancia: la
cibervigilancia, el teletrabajo y el correo electrónico.
Los avances científicos y tecnológicos cada vez invaden más la intimidad del trabajador en el
lugar de trabajo. El poder de control del empleador se ha perfeccionado y es posible vigilar la
conducta de sus subordinados por medio de tecnologías invasivas de su privacidad. Se habla de
cibersubordinación, cibervigilancia, telesubordinación o videovigilancia.

El control del trabajador por parte de estas tecnologías ha sido justificado, por algunos
empleadores, en la necesidad de proteger los bienes de la empresa; para conocer el desempeño de
los trabajadores en su puesto de trabajo, y para adoptar las medidas adecuadas de higiene y
seguridad dentro de la fábrica.

La Cibervigilancia:
Sólo se justifica por razones técnicas o de seguridad, pero jamás podrá aceptarse como método de
control de la labor de los trabajadores. La DT agrega que este control sólo puede resultar lícito en
la medida que se cumplan con los requisitos generales de toda medida de control (artículo 154
inciso final), y además, con algunos singulares o específicos relacionados con el medio empleado:
1)-No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un plano
panorámico.
2)-Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carácter clandestino; y
3)-Su emplazamiento no debe abarcar lugares, aun cuando ellos se ubiquen dentro de las
dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como,
comedores y salas de descanso, así como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad
laborativa, como los baños, casilleros, salas de vestuarios, etc.

El Teletrabajo:
Las nuevas tecnologías también han incidido en el nacimiento de nuevas modalidades de trabajo,
como ocurre con el teletrabajo. La ley N° 19.759, del año 2001, reconoció la figura del teletrabajo en
nuestro derecho.

Para estos efectos se agregó un inciso penúltimo al art. 22 del CT, excluyendo de la limitación de
jornada (45 horas semanales) a: “Los trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones”.

Los elementos del teletrabajo son:


1)-La localización del trabajo: representa un elemento geográfico ya que el teletrabajo implica una
prestación de servicios a distancia, fuera del centro físico de funcionamiento de la empresa.
2)-El uso de equipamiento informático.
3)-Un vínculo de comunicación con el empleador.

El Correo Electrónico:
La DT a través de su jurisprudencia administrativa se ha pronunciado acerca de la posibilidad de
que el empleador conozca los correos electrónicos enviados y recibidos por sus trabajadores,
cuando el dependiente usa bienes de propiedad de la empresa. Para estos efectos, el organismo
fiscalizador ponderó los derechos fundamentales en juego, la inviolabilidad de toda forma de
comunicación privada y, por otra parte, la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar su empresa, que emana de la garantía constitucional del derecho de propiedad. Para
estos efectos, el uso del correo electrónico podrá ser regulado en el reglamento interno, o por
contrato individual o colectivo. Añade que podrá regularse radicalmente el uso del correo
electrónico por alguna de las formas descritas precedentemente, en términos tales que todo envío
del personal se efectúe con copia a alguna gerencia o unidad de la empresa, envío que de esta
forma perderá, en el instante, su condición de comunicación privada, regulación que sin embargo
no es practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica, y por tanto, en este
aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privado como, asimismo,
permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía constitucional. Se
trata, obviamente, del correo electrónico que la empresa facilita a sus trabajadores. Además, por la
misma vía podrá regularse el uso extraproductivo del correo electrónico.

En conclusión, de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su
empresa, puede regular las condiciones, frecuente y oportunidad de uso de los correos electrónicos
de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada
enviada y recibida por los trabajadores por encontrarse amparados por la garantía constitucional
de la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

2)-El Acoso Sexual:


El acoso, asedio u hostigamiento sexual es una de las peores formas de abuso de poder que es
posible encontrar en las relaciones de trabajo. El contrato de trabajo, como relación de poder entre
privados, facilita la posibilidad de abusos y presiones ilícitas.

La fundamentación de la protección frente al acoso se basa en la dignidad de las personas y en


derechos fundamentales que se ven gravemente vulnerados por esta práctica, el derecho a la
intimidad, el derecho a la no discriminación, así como el derecho a la vida e integridad física y
síquica del trabajador.

En nuestro CT (enmendado por la ley N°20.005 sobre acoso sexual), se tipifica y sanciona el acoso
sexual, definiéndolo como “el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su
situación laboral o sus oportunidades en el empleo” (art. 2 inciso segundo del CT).

Esta definición comprende los siguientes aspectos:


1)-Se trata de requerimientos de carácter sexual. En principio, deben ser requerimientos
reiterados, sin perjuicio de que un hecho aislado, de carácter grave, pueda constituir por sí mismo
un acoso sexual. Estos requerimientos no deben necesariamente realizarse en el lugar de trabajo,
también pueden efectuarse fuera de la empresa y configurar acoso si se cumplen los demás
elementos de la definición legal.
2)-El acoso es realizado entre personas, en el contexto de las relaciones laborales.
3)-El asedio debe efectuarse en forma indebida. La idea de acoso sexual conlleva la de ilicitud.
Siempre será una conducta indebida. Por el contrario, un flirteo, amistad o relación amorosa no
conlleva la idea de ilicitud o acoso sexual.
4)-El acoso puede realizarse por cualquier medio, esto es, por escrito, por correo electrónico, por
carta, verbalmente, por amenazas, grabaciones, rumores, conductas físicas u otros medios idóneos
para tal fin.
5)-Los requerimientos de carácter sexual no son consentidos por quien los recibe. Este elemento es
de gran trascendencia ya que marca la diferencia entre la seducción y el acoso.
6)-El asedio debe amenazar o perjudicar la situación laboral o las oportunidades de empleo de la
víctima.

La definición dada por el CT abarca tanto la etapa precontractual (de contratación), de ejecución y
de término del contrato.

Además, se estatuye un ámbito de aplicación comprensivo de las relaciones laborales en el sector


privado y en el sector público. Por ello, la ley N°20.005 adecuó el Estatuto administrativo y el
estatuto administrativo para funcionarios municipales.

En nuestro CT la amplitud de la ley comprende todos estos tipos de hostigamientos, sin importar
el sexo de la víctima o su orientación sexual.

En cuanto a los sujetos activos, el acosador sexual puede ser un superior jerárquico, un gerente o
delegado, un colega, un grupo de empleadores, el hijo del patrón, un amigo, un proveedor, o
incluso un cliente o usuario del servicio, e incluso los que hagan labores de enlace.
Existen muchas clasificaciones del acoso sexual. La clasificación más conocida es entre acoso por
chantaje, y el acoso por intimidación, entorno hostil o ambiental.
El acoso por chantaje implica exigencias sexuales a cambio de alguna ventaja o del mantenimiento
del empleo o de las condiciones del trabajo.
El acoso por intimidación, somete al afectado a una conducta que incide negativamente en el
medio en el cual se desempeña, causándole inseguridad o temar. Este tipo de acoso puede ser a su
vez, vertical u horizontal, y se caracteriza por la creación de un entorno intimidatorio, hostil o
humillante para el trabajador.

La definición de nuestro CT comprende tanto el acoso por chantaje, como el asedio por
intimidación o entorno hostil, dada la amplitud de la palabra “requerimientos”.

En el reglamento interno se deberá contemplar el procedimiento al que se someterán y las


medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual
(numeral 12 del art. 154 del CT.)

Efectos del acoso sexual:


Nos referimos al procedimiento de investigación y sanción del acoso, así como sus consecuencias
laborales y patrimoniales.

La ley N°20.005 agregó un título IV nuevo en el Libro II del CT, se refiere sobre la investigación y
sanción del acoso sexual. Respecto de su contenido, podemos distinguir tres etapas: denuncia,
investigación y sanciones.

La denuncia debe ser realizada por la persona afectada por el acoso, haciendo llegar su reclamo
por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva inspección del
trabajo (art. 211-A). De esta forma, la víctima decide ante quién presentar su reclamo. Sin duda, si
el acosador es el empleador preferirá dirigirse a la inspección del trabajo.

En la etapa de investigación, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias


respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del
tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. Agrega la ley, además, que en caso que la denuncia sea
realizada ante la inspección del trabajo, ésta sugerirá a la brevedad la adopción de aquellas
medidas al empleador (art. 211-B).

Luego, el empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o, en el


plazo de 5 días, remitirá los antecedentes a la inspección del trabajo respectiva. Con todo, esta
investigación deberá concluirse en el plazo de 30 días.

Cuando se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada en
estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las
conclusiones deberán enviarse a la inspección del trabajo respectiva (art. 211-C).
Por último, las conclusiones de la investigación realizada por la inspección del trabajo, o las
observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna en la empresa, serán puestas en
conocimiento del empleador; del denunciante y del denunciado (art. 211-D).

En la etapa sancionatoria y de acuerdo al mérito del informe, el empleador deberá dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o
sanciones que correspondan (art. 211-E). Estas medidas podrán llegar a comprender el despido del
acosador por causal de caducidad del contrato.

En cuanto a los efectos del acoso, cabe distinguir distintas posibilidades que tiene el empleador en
virtud de su facultad disciplinaria. Además, podrá utilizar el ius variandi, la suspensión de la
ejecución del contrato de trabajo, con derecho a remuneración del acosador, como medida
provisoria de resguardo a la víctima. El acosador podrá ser amonestado en forma verbal o escrita.
Asimismo, se le podrá imponer una multa de hasta un 25% de la remuneración diaria, al tenor de
lo dispuesto en los arts. 154 N°s. 10, 11 y 157 del CT.

También el empleador podrá despedir al acosador por configurarse una causal de caducidad del
contrato. Para estos efectos, la ley N°20.005 señala que este despido libera al empleador de pagar la
indemnización del preaviso y la por años de servicios.

¿Qué ocurre si el trabajador despedido demanda por despido injustificado y demuestra que no
realizó acoso sexual alguno? En este caso, el empleador no estará afecto al incremento
contemplado en el letra c del art. 168 del CT, o sea, un 80% de la indemnización por años de
servicios. No obstante, en este caso deberá pagar la indemnización del preaviso y la indemnización
por años de servicios que corresponda.

¿Y si el acaso fue efectuado por el mismo empleador o si éste no adopta las medidas adecuadas
para tutelar a la víctima? En el primer caso la denuncia habrá sido efectuada ante la inspección del
trabajo y la víctima podrá poner término al contrato en virtud del despido indirecto o autodespido,
consagrado en el art. 171 del CT. En el segundo, la víctima podrá denunciar esta situación ante la
inspección del trabajo, sin perjuicio de finalizar el contrato por despido indirecto.

Si el acosador era el empleador se aplicará como causal de despido indirecto la del art. 160 N°1
letra b), esto es, conductas de acoso sexual.

Si el acosador era un trabajador y el empleador no cumplió los procedimientos legales para estos
casos o, efectuándolos, no adoptó medida alguna o medidas adecuadas, la víctima podrá terminar
el contrato por las causales N°s. 1 letra a, 5 y 7 del art. 160, que son falta de probidad, actos,
omisiones e imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos, e
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato al empleador. Lo anterior, sin
perjuicio de la responsabilidad directa del acosador, que será de carácter extracontractual.

El CT aclara en forma expresa (art. 171 inciso segundo) que el trabajador afectado podrá reclamar
del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción por despido indirecto, las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, esto es, las indemnizaciones por daño patrimonial y moral
que correspondan, dadas las secuelas del acoso (pérdida de la fuente de trabajo, cesantía, estrés,
depresión, fatiga, etc.).

3)-El Acoso Moral o Mobbing:


Podemos hablar de un acoso laboral en sentido amplio, el cual tendrá distintas consecuencias y
generará responsabilidades según las reglas generales, llegando incluso al despido disciplinario y
al despido indirecto. El acoso moral es una especie de acoso laboral.

El acoso moral comprende los hostigamientos periódicos realizados en el lugar de trabajo con la
finalidad de humillar y marginar a un determinado trabajador, provocando, incluso, su renuncia,
muchas veces acompañada de daños a la salud como la depresión, estrés o ansiedad, además de
trastornos psicosomáticos.

Dado el poder de mando del empleador este tipo de acoso puede ser extremadamente dañino y la
variedad de conductas que comprende es amplia, por ejemplo: no hablarle a la víctima, criticar su
labor por correo electrónico enviado a los restantes trabajadores de la empresa, no darle trabajo,
marginarla de las reuniones habituales, no entregarle implementos de trabajo, encomendarle un
trabajo excesivo e imposible, etc. Además, este tipo de acoso puede ser cometido por los pares del
trabajador. Con todo, las malas condiciones laborales, el simple exceso de trabajo o los horarios
excesivos no configuran un acoso moral.

El acoso moral ha sido definido como “toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento,
actitud…) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad
psíquica o física de la persona poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de
trabajo”.

La doctrina nacional lo ha definido como el “proceso conformado por un conjunto de acciones u


omisiones, en el ámbito de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno
o más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más
acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud de el o los afectados con
miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio”.

El acoso moral puede clasificarse en vertical u horizontal. El primero se presenta cuando el autor
inmediato de la conducta es el empleador. El segundo cuando se trata de compañeros de trabajo o,
incluso, subordinados. En estos casos el empleador puede llegar a ser indirectamente responsable
por su deber legal de protección.

Sería factible demandar por acoso moral a un empleador en base al deber de protección
consagrado en el art. 184 del CT, y al inciso segundo del art. 2, relativo a que las relaciones
laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Por otro
lado, el mobbing implicará necesariamente (al igual que el acoso sexual) la vulneración de los
derechos fundamentales de la víctima, como su integridad psíquica y eventualmente su privacidad
y honra.

En consecuencia, el trabajador afectado tendrá diversas opciones judiciales:


1)-Si el mobbing involucra como victimario directamente al empleador, podrá accionar por tutela
de derechos fundamentales, sin por ello poner término al contrato de trabajo (arts. 485 y 495); o
podrá poner término al contrato por despido indirecto y demandar simultáneamente por despido
atentatorio de derechos fundamentales (arts. 171 y 160 N°5 y 489 del CT). En este caso el
empleador es responsable directamente e incurre en falta de probidad y comete un acto que afecta
la salud del trabajador acosado.

2)-Si el mobbing involucra como victimarios a uno o más compañeros de trabajo o subordinados,
y el empleador no ha cumplido con su deber de seguridad del art. 184, el trabajador podrá accionar
por tutela de derechos fundamentales, sin por ello poner término al contrato de trabajo (arts. 485 y
495); o podrá poner término al contrato por despido indirecto y demandar simultáneamente por
despido atentatorio de derechos fundamentales (arts. 171 y 160 N°5 y 489 del CT). Lo anterior, sin
perjuicio de la responsabilidad extracontractual de los acosadores directos (trabajadores de la
empresa). En este caso el empleador es responsable indirectamente del acoso e incurre en
incumplimiento grave de sus obligaciones al no velar por un ambiente de trabajo en el cual no se
produzcan este tipo de situaciones. Asimismo, comete un acto, omisión o imprudencia temeraria
que afecta la salud del trabajador acosado. En todos los casos anteriores el afectado podría recurrir
de protección constitucional.

4)-Tutela de la Maternidad:
La tutela de la maternidad obedece a la lógica de una tutela diferenciada, por razones obvias (por
ejemplo, embarazo o el art. 211-J). La paridad de trato y la igualdad de remuneraciones (art. 62 bis
del CT) obedecen a la tendencia prevaleciente en el mundo de tutela paritaria.

Nuestra legislación nacional contempla una serie de derechos a favor de las madres trabajadoras
(en algunas situaciones también en beneficio de los padres), respondiendo a la necesidad social de
compatibilizar el rol fisiológico reproductivo de la mujer, con su creciente participación en
actividades laborativas.

Aunque el CT mantiene una situación de igualdad entre el hombre y la mujer, reconoce una serie
de derechos a la mujer embarazada durante dicho estado y después del nacimiento del hijo o hija,
en el Título II del Libro II del referido cuerpo legal, sobre Protección de la Maternidad. Cabe
precisar, que el bien jurídico protegido en estas hipótesis no es la mujer trabajadora, sino que es el
que está por nacer, el recién nacido y el niño.

El ámbito de aplicación de las normas que protegen la maternidad, y la paternidad, en su caso, es


amplio. Así lo confirma el tenor literal del art. 194 del CT que establece en su inciso primero que:
La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los
servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las
municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas,
agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente,
municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las normas tutelares comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos,


empresas o servicios indicados. Agrega la norma que: Estas disposiciones beneficiarán a todas las
trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en
general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional. Por consiguiente, su
tratamiento normativo comprende tanto a las trabajadoras dependientes en el sector privado como
en el sector público, sumando al efecto la administración pública tanto centralizada como
descentralizada y la administración municipal, como a “las trabajadoras independientes, siempre
que estén acogidas al respectivo régimen de seguridad social”, especialmente en lo relativo al
subsidio maternal.

Un punto crucial en la normativa protectora dice relación con los exámenes de embarazo. El
inciso final del artículo 194 del CT establece expresamente que: Ningún empleador podrá condicionar
la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su
empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para
verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico
laboral establece las siguientes prohibiciones: en la etapa previa a la relación laboral, no se podrá
supeditar la contratación de una mujer al hecho de estar o no embarazada. Complementariamente,
durante la vigencia del contrato, no se podrá esgrimir el estado de embarazo de la dependiente
como elemento determinante para su promoción o movilidad al interior de la organización, o bien
para poner término a la relación laborativa.

La postulante afectada en sus derechos podría recurrir de protección por la vulneración de las
garantías constitucionales contempladas en el art. 19 N°4 de nuestra CPR (respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona y de su familia), según lo dispuesto en el art. 20 de la CPR.
Otra garantía infringida y que da derecho a la acción de protección en este caso, sería la libertad de
trabajo.

Durante la ejecución del contrato, la protección de la maternidad se estructura en nuestro sistema


con una gama de tutelas complementarias: en el lugar de trabajo, en materia de licencias, de
subsidios, de fuero, de alimentos y de sala cuna, y de fiscalización y sanciones.

En el lugar de trabajo se busca la compatibilización del trabajo con el embarazo. La mujer


embarazada puede solicitar a su empleador que la cambie a un trabajo no perjudicial para su
estado de embarazo, lo cual debe ser demostrado con un certificado médico.

En este sentido el inciso primero del art. 202 establece que: Durante el período de embarazo, la
trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales
para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea
perjudicial para su estado. La trabajadora debe recibir como contraprestación a estas nuevas labores
la misma remuneración que ganaba antes del referido cambio. El inciso segundo señala los trabajos
en que se entenderá perjudicial para la salud.

La ley otorga una serie de licencias para proteger a la trabajadora y al hijo tanto en su gestación
como una vez nacido.
El art. 195 inciso primero del CT contempla el derecho irrenunciable de la trabajadora embarazada
a descansar seis semanas antes (descanso prenatal) y seis meses después del parto (descanso
posnatal), con el objeto de “proteger al que está por nacer y a la madre en su salud mientras se
encuentre en estado de embarazo y, además resguardar al recién nacido y la salud de la madre por
el reciente parto”, previa presentación del correspondiente certificado médico o de la matrona, en
su caso (art. 197). La DT ha determinado que el descanso posnatal no se amplía en caso de parto
múltiple.

El posnatal y el correspondiente subsidio es otorgado igualmente a la trabajadora o trabajador que


tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele concedido judicialmente
el cuidado personal de la criatura (art. 200).

Las características del pre y posnatal son las siguientes: es una suspensión temporal,
irrenunciable, flexible en cuanto a su duración y subsidiada.
El descanso de maternidad es una suspensión temporal absoluta del contrato de trabajo. La
temporalidad está dada por sus plazos: 6 semanas antes y seis meses después. La suspensión es
absoluta porque la trabajadora no está obligada a laborar y el empleador no está obligado a
remunerar (sin perjuicio del subsidio estatal). Por otro lado, el empleador deberá conservar el
empleo o puesto de la trabajadora durante dicho período (art. 195 inciso final).

Estos descansos se caracterizan por ser irrenunciables, durante los mismos queda prohibido el
trabajo de las mujeres embarazadas o puérperas y la ley dispone que, no obstante cualquier
estipulación en contrario.

Además, son flexibles en cuanto a su duración, dado que si la trabajadora se enferma durante el
embarazo, tiene derecho a un descanso prenatal más largo, conocido también como
suplementario. Para que sea procedente, la enfermedad deberá ser acreditada por certificado
médico, y la duración del descanso suplementario la determinará el servicio que tenga a su cargo
las atenciones médicas preventivas o curativas (art. 196 inciso primero del CT).

Si la mujer trabajadora se enferma con ocasión o después del parto y no puede volver a trabajar
pasadas los seis meses del posnatal, puede alargar este descanso, previa presentación de
certificado médico. En este caso estamos en presencia del descanso posnatal ampliado (art. 196
inciso tercero).

Si la trabajadora fallece en el parto o durante el posnatal, dicho permiso o el resto de él que sea
destinado al cuidado del hijo corresponde al padre, quien gozará de fuero y subsidio (art. 195
inciso tercero).

El CT dispone del derecho a subsidio para cautelar que efectivamente la trabajadora no sufra
perjuicio patrimonial por su embarazo.
La mujer durante el período pre y posnatal, y en los casos de descanso prenatal suplementario y
prorrogado, de posnatal prolongado, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las
remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de
previsión y descuentos legales que correspondan (art. 198). Para poder acceder a dicho subsidio es
necesario no sólo estar afiliado al respectivo régimen de seguridad social, sino además cumplir los
requisitos de cotización correspondientes. Su financiamiento proviene de fondos del Estado.

Finalmente, si se produce el desafuero de la madre o padre mientras está haciendo uso de su


descanso de maternidad (arts. 195 y 196), continuará percibiendo el subsidio de maternidad hasta
la conclusión del período de descanso (art. 201 inciso final).
La normativa contempla fuero maternal para la trabajadora embarazada:
Según se colige del art. 201 en relación al art. 174 del CT, el fuero se otorga desde la concepción
hasta un año después de terminado el período de descanso posnatal, incluido el descanso posnatal
de plazo ampliado. Esta medida de protección implica que la trabajadora no podrá ser despidida,
salvo que incurra en determinadas causales (vencimiento del plazo, conclusión de la obra o
servicio y caducidad) y se solicite previamente la autorización al tribunal competente.

El fuero también protege al padre trabajador cuando haya asumido el descanso de maternidad
posnatal en el evento de que muera la madre, ya sea durante el parto o en el período de descanso
posterior a éste, desde que asume este descanso hasta un año después de su expiración (art. 195
inciso tercero del CT).

El fuero opera incluso frente a la ignorancia del estado de embarazo. En efecto, si se pusiere
término al contrato en contravención a lo dispuesto en el art. 174 (juicio previo de desafuero), la
medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su puesto de trabajo (art. 201 inciso cuarto del
CT), para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona
que acredite el embarazo, dentro de los 60 días hábiles siguientes al despido, lo que obliga a su
empleador al reintegro inmediato y a pagarle al momento de la reincorporación las
remuneraciones por todo el tiempo que estuvo indebidamente separada de sus funciones, siempre
que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

Si el empleador no reintegra oportunamente a la trabajadora o bien no le paga lo que el


corresponde, la afectada por estos incumplimientos puede recurrir por el procedimiento
monitorio, de carácter especial, según lo dispuesto en el art. 496 del CT. Por el contrario, el
desafuero de la trabajadora embarazada (y hasta un año después del término del posnatal), se
regirá por el art. 174 y por el procedimiento de aplicación general. El derecho a fuero “no se aplica
cuando se pierde el embarazo”.

Si la mujer embarazada renuncia voluntariamente a su trabajo, dicha renuncia es perfectamente


legítima siempre que sea auténticamente voluntaria.

Una vez nacido el hijo o hija, la trabajadora reintegrada después de las licencias a sus labores tiene
derecho a darle alimentos (se trata a la posibilidad de que la madre trabajadora suministre a su
hijo cualquier alimento) y, en algunos casos, tiene derecho a sala cuna (persigue que la madre
trabajadora tenga un lugar donde dejar a su hijo mientras desarrolla sus funciones y donde pueda
también alimentarlo adecuadamente.

En cuanto a la fiscalización y sanciones, el CT en su art. 207 dispone que la fiscalización del


cumplimiento de estas disposiciones corresponde a la dirección del trabajo y la Junji. Además,
existe denuncia pública ante estos organismos. Las acciones y derechos en materia de protección a
la maternidad, se extinguen en el plazo de 60 días corridos contados desde la expiración del fuero
maternal del art. 201. Las infracciones a las disposiciones de protección de la maternidad serán
sancionadas con multa de 14 a 70 UTM mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción,
multa que se duplicará en caso de reincidencia, según establece el art. 208 del CT.
La Suspensión del Contrato de Trabajo:

La suspensión del contrato de trabajo es aquella figura jurídica en virtud de la cual el contrato si
bien se mantiene vigente, se interrumpen el cumplimiento de ciertas obligaciones de las partes,
particularmente trabajar y remunerar, dependiendo del caso especifico de suspensión, hay muchos
casos de suspensión. Si se mantiene vigente acumula años de servicios, antigüedad, lo que ocurre
es que se interrumpe el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales de las partes.

1)-El más típico caso de suspensión del contrato de trabajo son los impedimentos temporales del
trabajador, en virtud particularmente la salud, la enfermedad del trabajador constituye una de las
principales suspensiones del contrato, pero tiene que estar formalizada, diagnosticada por un
médico y con la respectiva licencia médica. En este caso el empleador se libera del pago de la
remuneración y el trabajador de trabajar, el dinero que recibe el trabajador por los 10 días, 20 días
de licencia médica no se llama remuneración, se llama subsidio que lo paga la Isapre o Fonasa,
reemplaza un impedimento temporal, un ente gestor de seguridad social como mutuales. Entonces
para calcular los años de servicio, vacaciones, no se deben considerar las licencias médicas, porque
se calcula conforme a la remuneración y esto es un subsidio.
2)-Otra suspensión son los permisos otorgados por el empleador, esto son absolutamente
facultativos, solo el servicio público ha determinado permisos obligatorios que son los días
administrativos, pero esto no existe en el ámbito privado. Las vacaciones no son permisos, son
vacaciones legales. Estos permisos son con goce de sueldo o no dependiendo del empleador, son
permisos que deben ser debidamente autorizados. Lo lógico es que los permisos sean sin goce de
sueldo porque no se trabajo, pero algunos empleadores otorgan sueldo.
3)-Otro caso son los descansos de maternidad, el pre y post natal.
4)-El Servicio Militar Obligatorio.
5)-El período de Huelga.
6)-El Lock Out o cierre temporal de la empresa, que es la huelga del empleador.
7)-Los períodos de suspensión o clausura que decrete la inspección del trabajo respecto a una
empresa fiscalizada, por salubridad, falta de seguridad etc.

Muy importante destacar que si estamos en presencia de una figura jurídica de suspensión casos
comunes por ejemplo está con licencia, reposo absoluto, hay una prescripción médica, que puede
tener como causa el acoso laboral, y surge la consulta ¿si se puede autodespedir? En absoluto,
porque el contrato está suspendido, se interrumpieron las obligaciones, por lo tanto, ese trabajador
está sujeto a un descanso médico, porque si es fiscalizado en su casa y no se encuentra es mala fe,
cualquier gestión judicial basada en la doctrina no se puede realizar durante el período de
suspensión del contrato, porque tiene una característica médica que busca como propósito la salud
del trabajador que se recupere, hasta que obtenga el alta. Se tendría que volver a la relación laboral
y se continua el abuso se pueden ejercer las acciones judiciales.

La Terminación del Contrato de Trabajo

La Terminación y la Suspensión del Contrato:


El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, que puede ser indefinido, pero jamás
perpetuo. Por otro lado, la ejecución del contrato puede suspenderse, en el entendido de que estas
suspensiones no implican la ruptura del vínculo, manteniéndola continuidad de la relación de
trabajo.

La suspensión es "la cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de pagar la


remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas en el contrato de trabajo, subsistiendo el
vínculo contractual" (Thayer y Novoa, 1998: 12). Opera "siempre opera respecto de las
obligaciones principales de ambos: prestar servicios y remunerar" (Lizama, 2003: 81).

Sus elementos son:


a) Cesación de algunas o de todas las obligaciones que emanan del contrato.
b) Es un cese transitorio.
c) Es fundado.
d) El vínculo jurídico se mantiene.

El fundamento:
Radica en el criterio (principio) de continuidad, por el cual el derecho laboral intenta que la
relación de trabajo perdure lo más posible en el tiempo.

Tipos:
Absoluta: cuando las obligaciones de ambas partes se suspende. Ej. Huelga legal.
Relativa: cuando las obligaciones de una de las partes se suspenden, manteniéndose en ejecución
la de la contraparte. Ej. el feriado.

Legal: si está dispuesta por ley, como ocurre con el trabajador en servicio militar o cuando forme
parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción, art. 158 del CT.
Judicial cuando es dispuesta por el juez, como en el caso del juicio de desafuero, art. 174 inciso
segundo del CT.
Convencional la acordada libremente por las partes, como cuando un trabajador se va a
especializar en el extranjero y le guardan su puesto de trabajo.

Los tribunales han señalado que debe emanar de un acuerdo explícito y expreso de la voluntad
de las partes.
Los acuerdos sobre la materia son minuciosos y en ellos se consignan las condiciones de la
suspensión, plazo, derechos que tendrá el trabajador durante el período, causales de adelanto o
postergación del plazo pactado, etc.
Quien invoque a su favor la suspensión, deberá acreditar la convención respectiva, y si ella no se
configura, habrá que concluir que no hubo suspensión de labores, sino terminación de las mismas.

La Terminación del Contrato y la Estabilidad Laboral:


En esta materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede poner término al contrato laboral
por determinadas causales específicas, establecidas por ley, lo que configura la denominada
estabilidad laboral.
La estabilidad laboral ha sido definida como "el derecho a permanecer en el cargo asalariado que
se desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por autoridad competente y, en
caso de despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado
adecuadamente".
La idea de estabilidad parte del supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir, sino
cuando hay una causa justificada. En este sentido, la terminación del contrato de trabajo por la
sola voluntad patronal es excepcional: la estabilidad ha alejado al contrato de trabajo de los
principios comunes sobre extinción de los contratos, estableciéndose causales específicas para
ponerle fin (Ghezzi y Romagnoli, 1987:314).

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido arbitrario o incausado son los
siguientes, pudiendo operar copulativa o conjuntamente:
a) El reintegro o reinstalación en el empleo.
b) La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su remuneración
y prestaciones correspondientes.
c) La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación sustitutiva de la reincorporación,
en caso de que el empleador se niegue a ésta.
d) Sanciones, siendo la habitual la multa.

Estabilidad absoluta, estabilidad relativa y libre despido:


La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente despedido es efectivamente
reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el despido.

La estabilidad relativa propia estima nulo el despido injustificado pudiendo el trabajador seguir
considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario, incluso si el empleador no lo
readmite.

Por el contrario, la estabilidad relativa impropia no produce la ineficacia del despido, sino que
sanciona al empleador por su incumplimiento contractual.

Actualmente, la normativa sobre término de la relación de trabajo se debate entre dos criterios
contrapuestos: la libertad de despido y el sistema de estabilidad laboral.

La libertad de despido o desahucio "es la facultad del empleador para poner término al contrato
sin justa causa" (Lizama, 2003:160). En suposición más extrema, "consiste en que el empleador
tiene la más amplia autonomía para despedir a un trabajador, en el momento que estime
conveniente, sin expresar razón alguna y sin obligación de pagar indemnización" (Walker, 2003:
366).

El Despido:
Conforme lo sostiene los profesores Gamonal y Guidi en su texto nuestro CT regula la
terminación del contrato en el Título V del Libro I, arts. 159 a 178 de lo que se puede afirmar que
nuestro Código distingue entre despido justificado; injustificado; abusivo, e indirecto.

Lo cierto es que en términos estrictos el despido es el cese unilateral de la relación de trabajo


dispuesto por el empleador, cualquiera sea su causa. También puede utilizarse más
restrictivamente como sinónimo de rescisión unilateral del empleador por motivos disciplinarios.

El C del T utiliza ampliamente el término.


El C del T contempla diversas formas de terminación del contrato de trabajo, estableciendo un
sistema de causales (arts. 159 y ss.).
La aplicación correcta de las mismas (incluso en el caso del desahucio, que puede ser aplicado
maliciosamente a trabajadores que no corresponden a los descritos en el art. 161) implica un
despido justificado, entendido como el derecho del empleador para poner término a la relación
laboral por alguna de las causales que establece la ley.

Tradicionalmente se distingue entre causales objetivas y subjetivas:

Las objetivas se vinculan con hechos o acontecimientos que no dependen de la voluntad de las
partes (muerte, caso fortuito o fuerza mayor, necesidades de la empresa e invalidez) o que
acordado previamente por los contratantes implican el término del contrato por hechos objetivos
(vencimiento del plazo o conclusión de la obra).

Las causales subjetivas se vinculan con un acto volitivo posterior a la celebración del contrato.
Este acto puede ser de una (renuncia) o de ambas partes (mutuo acuerdo), o puede originarse ante
un incumplimiento grave (causales disciplinarias), o por una pérdida de confianza en el trabajador
(desahucio).

Desde ya cabe precisar que en materia de término de contrato rige el principio de


indisponibilidad tipológica, en el sentido de que el legislador ha determinado las causales de
término del contrato y las partes, por medio de la autonomía individual o colectiva, no pueden
alterar dicha determinación, por ejemplo agregando nuevas causales o suprimiendo las existentes.
Tampoco el empleador podría alterar unilateralmente las causales o crear nuevas, por ejemplo, en
el reglamento interno de orden, higiene y seguridad.

Por último, se sostiene casi de manera uniforme que el sistema actualmente vigente en nuestro
país "plantea una estabilidad laboral precaria, toda vez que no establece exigencia alguna para los
despidos colectivos y que la terminación del contrato a nivel individual sólo presenta como límite
el pago de una indemnización, que al ser de un monto bajo, la estabilidad laboral depende, en
definitiva, de la capacidad económica que tenga la empresa" (Rojas, 2004: 232 y 233). La
reincorporación es excepcional en nuestro sistema, como por ejemplo, el caso de los arts. 174, 294 y
489 inciso cuarto.
El sistema de estabilidad imperante sólo presenta como límite el pago de una indemnización de
origen legal -indemnización por años de servicio-, por cuanto el art. 161 del CT contempla la
posibilidad de poner término a la relación de trabajo por necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, causal que, por su amplitud, opera en la práctica como libre despido.

Las Formalidades del Despido. El Finiquito. El Fuero Laboral:


Básico en esta materia es el manejo de los artículos 162 y 177 del C del T.

En Cuanto al Despido:
Desde una perspectiva jurídica el despido es un acto solemne.
Según incisos 1, 4 y 5 del artículo 162 del CT, si el contrato de trabajo termina por vencimiento del
plazo convenido en el mismo, conclusión del trabajo o servicio que le dio origen, caso fortuito o
fuerza mayor, por alguna causal de caducidad, necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, o por desahucio (del art. 161 inciso 2), el empleador debe comunicarlo por escrito al
trabajador, ya sea personalmente o por carta certificada enviada al domicilio consignado en el
contrato, expresando la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago
de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.

Por lo tanto, las causales que no obligan a dar este aviso al empleador son: el mutuo acuerdo de
las partes, la renuncia del trabajador y su muerte. En el caso de las dos primeras, sus formalidades
son las mismas que el finiquito, art. 177 del CT.

Formalidades del aviso de término de contrato:


1)-por escrito.
2)-Menciones debe contener este aviso o comunicación escrita.
a) La o las causales legales invocadas. Podrán ser más de una.
b) Los hechos en que se funda la causal legal invocada, salvo en el caso de despido por desahucio
ya que por su naturaleza no requiere expresión de causa alguna. Esta expresión debe ser precisa y
clara.-Estas dos menciones son de tal importancia que nuestra jurisprudencia ha señalado que
incluso, por el hecho de no señalarse ellas, el despido es por sí mismo injustificado.

c) El estado de pago de las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el último
día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que así lo acrediten.
El inciso noveno del art. 162 otorga a la Inspección del Trabajo las siguientes facultades, sea de
oficio o a petición de parte:
-Exigir al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del
despido.
-Exigir el pago de las cotizaciones previsionales devengadas en el período comprendido entre la
fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador, salvo
cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad
menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales y siempre
que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde
la notificación dela demanda respectiva.
-Sancionar a los infractores con multa de 2 a 20 UTM.

d) El monto preciso de las indemnizaciones a pagar por años de servicio, al invocar como causal
del despido las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o el desahucio, y de la
indemnización por el preaviso, en su caso.

Tener presente (El artículo 169 a) estatuye que la comunicación de despido en la aplicación de la
causal de necesidades de la empresa supone una oferta irrevocable de pago de las
indemnizaciones por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo cuando éste no se haya
dado. El empleador de pagarlas en un solo acto al momento de extender el finiquito.

No obstante, las partes pueden fraccionar el pago en cuotas que se deberán consignar con los
intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la DT .El simple
incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con
multa administrativa, esto significa que se ha establecido una cláusula de aceleración.
Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá solicitar judicialmente su pago,
pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, al tenor delo dispuesto en el inciso
final del art. 169 letra a del CT.

3)-El aviso debe ser entregado personalmente o enviado por carta certificada al domicilio del
trabajador consignado en el contrato de trabajo.

4)-Los Plazos.
a) 3 días hábiles siguientes a la separación del trabajador si las causales son: vencimiento del
plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que le dio origen o alguna de las causales de
caducidad contempladas en el artículo 160 del CT.
b) En caso de caso fortuito o fuerza mayor, dentro del plazo de odias hábiles a contar de la
separación del trabajador.
c) a lo menos 30 días de anticipación, si se despide al trabajador por necesidades dela empresa,
establecimiento o servicio (art. 162 inciso cuarto) o se le desahucia (art. 161 inciso segundo). No se
requerirá esta anticipación si el empleador indemniza al trabajador por el preaviso, vale decir, si le
paga en dinero efectivo una indemnización equivalente a la última remuneración mensual
devengada.

Importancia de estas formalidades:


Permite que el trabajador tome conocimiento de los hechos que fundan el término de su contrato
de trabajo.
En efecto, si el empleador no envía este aviso o no expresa la o las causales invocadas en el
mismo, se estima que el trabajador se encontraría en un estado de indefensión que obstaría a la
legítima defensa de sus intereses ante el empleador en un eventual juicio.
En concordancia con lo anterior el art. 454 N° 1) del CT, establece que en la audiencia de juicio, en
los casos de impugnación del despido, corresponderá al demandado (el empleador) la rendición
de prueba en primer lugar, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las
comunicaciones del art. 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos
del despido.

Errores u omisiones de la carta:


No invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que
establece el artículo 506 de este Código". Por lo tanto, "la omisión de estas formalidades por el
empleador no vicia de nulidad el despido" (Thayer y Novoa, 1998: 67), pero sí lo transforma en un
despido injustificado al tenor del art. 454 N° 1) del CT.

En Cuanto al Finiquito:
No está definido en la ley pero puede decirse que es "el instrumento emanado y suscrito por las
partes del contrato de trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la terminación de la relación
de trabajo, en el que dejan constancia del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las
obligaciones emanadas del contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que alguna de
las partes lo hubiere suscrito, con conocimiento de la otra" (Thayer y Novoa).

Características:
1)-Es un acto jurídico bilateral. El finiquito debe ser acordado y suscrito por ambos
excontratantes. Este instrumento es una convención y, en la mayoría de los casos, de carácter
transaccional.

2)-Es solemne. El finiquito válido debe constar por escrito, ser firmado por ambas partes y,
además, con la finalidad de proteger los intereses del trabajador, la ley exige que el finiquito sea
suscrito por el presidente del sindicato o por el delegado de personal o sindical respectivo, o debe
ser ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. Para estos efectos, podrán actuar
también como ministros de fe un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la
respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente (art. 177 inciso
primero y segundo del CT).

3)-Tiene poder liberatorio. En el finiquito consta que la relación laboral ha terminado y que las
partes han saldado sus cuentas recíprocas (sin perjuicio de las obligaciones que en el mismo se
reconocen pendientes de cumplimiento), pero no pone fin al contrato de trabajo, ya que éste
terminó por sí mismo. En consecuencia, no constituye una exigencia de la terminación del contrato
de trabajo, ni de fondo ni formal.
El poder liberatorio implica que, por una parte, el trabajador no podrá demandar el cumplimiento
de obligaciones derivadas de la relación contractual que lo vinculaba con el empleador, y que este
último podrá invocar legítimamente el finiquito ante un eventual reclamo del trabajador, a
excepción que se haya formulado en él una reserva expresa de derechos o acciones.
En efecto, en el finiquito el trabajador puede plantear una reserva de acciones por obligaciones
pendientes o por devengarse, por ejemplo las gratificaciones. Necesariamente, esta reserva de
acciones debe incluirse en el finiquito, en la parte del texto que es previa a la suscripción del
documento. La reserva debe ser redactada en forma clara y precisa.
4)-Puede constituir título ejecutivo. Conforme al inciso final del art. 177, el finiquito ratificado
por el trabajador ante los funcionarios indicados -Inspector del Trabajo o cualquiera de los
ministros de fe mencionados en el art. 177, salvo el presidente del sindicato, delegado de personal
o sindical-, y sus copias autorizadas, tendrán mérito ejecutivo respecto de las obligaciones
pendientes en él consignadas. Ello significa que se puede invocar ante el juez de manera
inmediata y exigir su cumplimiento sin discutir su fondo.

e)-Es aplicable a los contratos de una duración mayor de 60 días, o sea, 61 o más días. En efecto,
las exigencias legales mencionadas no tendrán lugar respecto de los contratos a plazo de duración
no superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días o que vencido este plazo
el trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador, esto es, que el
contrato se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

En Cuanto al Fuero Laboral:


Es una medida de protección al trabajador vulnerable. Regulado en el art. 174 del CT. Definición:
medida de protección, otorgada por la ley, respecto de ciertos trabajadores que se estiman en
situación de vulnerabilidad, para efectos de impedir su despido en ciertos casos y permitirlo en
otros, siempre y cuando exista una autorización judicial previa.

El CT otorga fuero a trabajadores que estima vulnerables, en el sentido de que es posible que sean
objeto de persecuciones o despidos arbitrarios por las calidades que ostentan, por las actividades
que realizan o por su situación de embarazo. Por ello, se concede este fuero, entre otros, a las
mujeres embarazadas (art. 201), a los directores sindicales (art. 243), a los que forman un sindicato
(art. 221) y a los trabajadores que negocian colectivamente (art. 309).

Las características del fuero:


1)-Es transitorio. Efectivamente el fuero no es perpetuo, salvo que se reiteren los hechos en que se
origina.
2)-Opera de pleno derecho. Dado que emana de una normativa de orden público, no es necesario
realizar enmienda alguna en el contrato de trabajo o en el anexo respectivo.
3)-Dificulta el despido del trabajador. Con todo, el aforado podrá ser despedido por
vencimiento del plazo (art. 159 N° 4), conclusión de la obra o servicio (art. 159 N° 5), y por las
causales disciplinarías del art. 160. Para estos efectos, deberá cumplirse con lo dispuesto en el art.
174 del CT.
4)-Para despedir a un trabajador con fuero, por alguna de las causales mencionadas en la letra
anterior, debe requerirse autorización judicial previa.

El juez verificará si concurren los requisitos y podrá conceder o denegar el desafuero según el
caso. Cumplidos los requisitos perfectamente podría denegar la autorización, por ejemplo, si era
evidente que el contrato a plazo se iba a prorrogar (la trabajadora era entrenada para asumir un
cargo determinado), pero al saber del estado de embarazo de la trabajadora se decide su
desafuero.

En el juicio de desafuero laboral, según dispone el inciso segundo del art. 174 del CT, "el juez,
como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y
fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneración".

Las Causales Objetivas de Terminación de Contrato:

1)-La Muerte del Trabajador: A. 159 Nº 3 CT.


El contrato de trabajo es intuito persona respecto del trabajador, por tanto, es de toda lógica que
termine por su fallecimiento. La prestación laboral es personalísima e indelegable.
En nuestro sistema normativo esta causal de terminación del contrato no da derecho a
indemnización.

Art. 60 CT: en caso de fallecer el trabajador, el empleador debe pagar las remuneraciones que se le
adeuden a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos. El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha de su fallecimiento
se pagarán al cónyuge, a los hijos o los padres del trabajador fallecido, unos a falta de otros, en el
orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo, y siempre y cuando estas sumas no
superen las cinco unidades tributarias anuales. Lo propio ocurre respecto de los fondos de la
cuenta especial de la indemnización sustitutiva a todo evento, al tenor del art. 165 inciso segundo
letra b del CT.

2)-Vencimiento del Plazo del Contrato. A. 159 Nº 4.


3)-Término o Conclusión de la Obra o Servicio. A. 159 Nº 5.

4)-Caso Fortuito o Fuerza Mayor. A. 159 Nº 6.


En estos casos, no procede el pago de ningún tipo de indemnización.
El caso fortuito o fuerza mayor implica la ocurrencia de un acontecimiento no previsto por el
deudor, o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

La ley laboral no define especialmente el caso fortuito o fuerza mayor de manera que resultan
aplicables las disposiciones civiles al respecto, pero deben considerarse ciertos aspectos propios
del derecho laboral.

a)-el derecho del trabajo protege a la parte débil, esto es, el trabajador, quien generalmente es
acreedor del empleador. Además, en el derecho común el riesgo afecta a ambos contratantes por
igual, a diferencia del derecho laboral, donde el trabajador es ajeno al riesgo de empresa, sino más
que trabajador sería socio y podría intervenir en la gestión del negocio.
b)-en el derecho común el caso fortuito o la fuerza mayor extingue por sí las obligaciones, a
diferencia del derecho laboral donde el empleador no queda automáticamente liberado, sino que
debe manifestar su voluntad en este sentido (despidiendo por el 159 N° 6).

El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como "el imprevisto a que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".
En nuestro derecho, para encuadrarse en esta figura deben cumplirse tres requisitos, a saber,
imprevisibilidad, irresistibilidad y que el hecho no haya sido provocado por quien lo alega
(inimputabilidad).
La imprevisibilidad significa que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia o,
más precisamente, que se desconozca con antelación la causa que lo provoca, razón por la cual el
afectado no podrá deducirlo con un cierto grado de seguridad o certeza. La irresistibilidad implica
que quien lo sufre sea incapaz de evitar su ocurrencia como sucede con un terremoto. Por último,
el hecho no puede haber sido provocado por quien lo alega, ya que ello implicaría exonerarse de
responsabilidad por hecho propio y voluntario.

No han sido aceptados como caso fortuito o fuerza mayor las licencias reiteradas del trabajador,
la incapacidad del mismo o su jubilación, la insolvencia y la quiebra de la empresa, la
reorganización empresarial, la clausura del local, el incendio parcial, el incendio por negligencia o
falta de previsión del empleador, etc.
Por el contrario, sí se ha aceptado como caso fortuito o fuerza mayor el incendio total del local y
la destrucción de la empresa (inundación, terremoto).

5)-Las Necesidades de la Empresa o Servicio. A. 161.


Esta causal se configura frente a una necesidad empresarial como las derivadas de la
racionalización o modernización de los servicios, bajas en la productividad, cambios en las
condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más
trabajadores (art. 161 del CT).

Los requisitos de la causal son los siguientes:


1)-Debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa, establecimiento o servicio. Por
tanto, no puede impetrarse por mero arbitrio del empleador o por capricho. En caso contrario,
operaría como un mero despido libre o desahucio.
2)-La necesidad debe ser grave o de envergadura, y permanente. Por ejemplo, racionalización o
modernización de los servicios, bajas en la productividad, o cambios en las condiciones del
mercado o de la economía. ¿Qué deberemos entender por grave? Una situación de tal
envergadura que ponga en peligro la subsistencia de la empresa y no meramente una rebaja en
sus ganancias.
3)-Debe haber relación de causalidad entre las necesidades y el despido. Como expresa el CT, es
la situación de la empresa la que hace necesaria la separación de uno o más trabajadores. En
consecuencia, si es transitoria o puede remediarse por otros medios no puede despedirse por esta
causal. Las necesidades de la empresa operan entonces frente a situaciones graves, permanentes y
en forma supletoria frente a otras medidas que puedan permitir alcanzar el mismo objetivo sin
despedir trabajadores.
4)-Genera el pago de indemnización por años de servicios (art. 163).
5)-Las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio pueden preavisarse con 30 días de
anticipación y con copia a la DT o, en su defecto, si el preaviso fuere menor o no lo hubiere, el
empleador debe pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración
mensual devengada (art. 162 inciso cuarto del CT).
6)-Esta causal sólo procede en los contratos de duración indefinida.

Por último, cabe hacer presente que el inciso final del mismo art. 161, prescribe que esta causal no
puede ser invocada "con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales
vigentes que regulan la materia".

Las Causales Subjetivas de Terminación del Contrato:

1)-El Mutuo Acuerdo. A. 159 Nº 1:


El art. 177 del CT exige los mismos requisitos formales del finiquito para efectos de acreditar la
concurrencia de la "voluntad real" del trabajador.

En consecuencia, el mutuo acuerdo tiene las siguientes características:


a)-Debe expresar la voluntad de ambas partes.
b)-Es solemne, debe contar por escrito y, para ser válido, debe ser firmado por el presidente del
sindicato o el delegado de personal o sindical respectivos, o debe ser ratificado ante el inspector
del trabajo o un notario de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o
sección de comuna, o el secretario municipal correspondiente.

El mutuo acuerdo que no cumpla con estos requisitos, no podrá ser invocado por el empleador.
Estas exigencias legales no tendrán lugar respecto de los contratos a plazo de duración no
superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días o que vencido este plazo el
trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador, esto es, que el contrato
se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

2)-La Renuncia del Trabajador. A. 159 Nº 2:


Es la manifestación unilateral de voluntad del trabajador, en orden a poner fin al contrato de
trabajo.
Si el trabajador renuncia, no tiene derecho a percibir indemnización por años de servicio, por lo
que el art. 177 del CT exige los mismos requisitos formales del finiquito, para efectos de acreditar
la concurrencia de la "voluntad real" del trabajador en ordena terminar con el contrato.

En consecuencia, la renuncia tiene las siguientes características:


1)-Debe expresar la voluntad "real" del trabajador.
2)-Es solemne, debe contar por escrito y, para ser válida, debe ser firmada por el presidente del
sindicato o el delegado de personal o sindical respectivos o debe ser ratificada ante el inspector del
trabajo o un notario de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección
de comuna, o el secretario municipal correspondiente.
3)-El trabajador que renuncia debe dar aviso a su empleador con, a lo menos, 30 días de
anticipación.
Si no cumpla con estos requisitos, no podrá ser invocada por el empleador.

La renuncia es unilateral, o sea, para que tenga plenos efectos no se requiere la voluntad del
empleador, quien no la puede condicionar y no queda sujeta a aceptación del mismo.

En cuanto al preaviso de 30 días, la ley no ha indicado sanción por su falta, considerando que
cualquier límite en esta materia puede implicar una suerte de trabajo forzoso para el trabajador.
La falta de preaviso no invalida la renuncia.

La renuncia otorgada por el trabajador bajo amenaza del empleador de invocar algunas de las
causales del art. 160, es inválida por la concurrencia de fuerza que vicia el consentimiento.

Estas exigencias legales no tendrán lugar respecto de los contratos a plazo de duración no
superior a 30 días, a menos que se prorrogaren por más de treinta días o que vencido este plazo el
trabajador continuare prestando servicios con conocimiento del empleador, esto es, que el contrato
se transforme en indefinido (art. 177 inciso séptimo).

3)-El Despido por Razones Disciplinarias del Trabajador:


Puede señalarse que el empleador tiene la facultad de poner término al contrato cuando el
trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave de las obligaciones del mismo. Es una
facultad, dado que no basta con el incumplimiento, sino que a éste debe adjuntarse la decisión del
empleador de terminar el contrato.

El art. 160 del CT estatuye diversas causales cuyo efecto mas trascendente es que No dan derecho
a indemnización para el trabajador.

Tal como se señaló rige aquí un principio fundamental que es que las causales sólo pueden ser
establecidas por el legislador y jamás por acuerdo de las partes (individual o colectivo).

Aparte del 160 hay otras normas que establecen causales de despido: a) el art. 140 del CT, dentro
del contrato de trabajadores portuarios eventuales, dispone que constituye incumplimiento grave
del trabajador el atraso en la presentación a las faenas.
El Perdón de la causal:
Cabe señalar que no hay un plazo para despedir a un trabajador por estas causales disciplinarias,
lo que ha motivado a los tribunales a razonar sobre este denominado perdón de la causal.
Conforme a esta idea la aplicación de las causales disciplinarias debe ser oportuna y, en caso
contrario, se presume el perdón tácito de la misma. En consecuencia, ocurrido el incumplimiento
grave el empleador debe ser diligente respecto de la aplicación de su sanción (despido
disciplinario). Si pasa el tiempo y nada hace, si promociona al trabajador, le da un premio o
reconocimiento (trabajador del año...), lo capacita, etc., habrá que entender que en uso de sus
potestades ha decidido darle otra oportunidad al trabajador.
En el fondo, jurídicamente más que un perdón de la causal se trata de la falta de relación de
causalidad, porque esta relación implica que entre la causa de despido y el despido mismo haya
coetaneidad.

¿Y si la infracción es de carácter permanente, por ejemplo atrasos reiterados? En este caso el


transcurso del tiempo no implica el perdón de la causal, más aún, cuando la infracción en sí no es
grave, pero su habitualidad y proyección temporal terminan por configurar un incumplimiento
grave.
La E. Corte Suprema ha señalado que lo que hay detrás del perdón de la causal es una renuncia
tácita del empleador a despedir al trabajador por razones disciplinarias.

¿Puede revocarse el despido disciplinario? Una vez cumplidas las formalidades del art. 162 la
respuesta es negativa, salvo que concurriera la voluntad positiva del trabajador, o sea, su
consentimiento expreso.

¿Puede haber despido disciplinario tácito? La respuesta es negativa, no sólo el despido


disciplinario sino que todo despido es solemne.

a) Artículo 160 N° 7: El Incumplimiento Grave de las Obligaciones que Impone el Contrato:


Se dice que esta es la causal genérica del despido disciplinario e implica un incumplimiento de tal
entidad que el empleador puede poner fin al contrato.

Sus requisitos son los siguientes:


1)-Se trata de un incumplimiento de las obligaciones del contrato. La noción de obligaciones
emanadas del contrato es amplia, en el sentido de que comprende, además de las establecidas en
las leyes y sus reglamentos, los usos y costumbres. El caso de las leyes y reglamentos es bastante
claro. En el caso de los usos y costumbre, éstos deberán estar consolidados en el respectivo sector
y su procedencia deberá ser plenamente acreditada por el empleador. La costumbre se entiende
incorporada a los contratos por la buena fe objetiva del art. 1546 del CC.
El reglamento interno no puede estatuir obligaciones a este respecto, porque emana de la
voluntad unilateral del empleador.
Las obligaciones tampoco podrían emanar del contrato colectivo, dado que estas causales deben
interpretarse restrictivamente.

2)-El incumplimiento debe ser grave. El incumplimiento debe ser grave, o sea, de peso y de
entidad considerable, de una magnitud tal que afecte la continuidad del contrato. La
interpretación de la gravedad debe ser muy estricta porque, en caso contrario, esta causal puede
deformar en un despido sin causa o ad nuntum (desahucio).

La gravedad debe considerar uno o más de los siguientes criterios:


-Ruptura de la confianza que requiere el trabajo.
-Daño efectivamente producido.
-Peligro provocado con la conducta.
-Habitualidad de la misma, en caso de conductas de gravedad menor. Por ejemplo, los atrasos
reiterados del trabajador.

b) Artículo 160 N° 1: Alguna de las Conductas Indebidas de carácter Grave, Debidamente


comprobadas, que a continuación se señalan:
1)-Falta de Probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.
2)-Conductas de Acoso Sexual.
3)-Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que
se desempeñe en la misma empresa.
4)-Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
5)-Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

Estas conductas afectan el contenido personal del contrato de trabajo, específicamente al deber de
confianza del trabajador (recordar contenido ético jurídico).

Sus requisitos son:


a) Debe fundarse el alguna de las siguientes conductas indebidas; a) Falta de probidad del
trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho
ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en
la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral
del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

La falta de probidad implica carencia de honestidad y, por lo general, actuaciones que


demuestran falta de integridad en el obrar y utilización de medios ilícitos para obtener ventajas
económicas.

Existe bastante casuística en esta materia:


-la sustracción de dineros al empleador,
-las defraudaciones reiteradas al empleador reutilizando boletas dejadas por los clientes.
-el otorgamiento de créditos sin la documentación necesaria.
-la sustracción de sumas de dinero a otros trabajadores.
-los hurtos en la empresa.
-la alteración, por parte del profesor evaluado, de las encuestas de calificación realizadas por los
alumnos universitarios sobre su desempeño como profesor.
-el estado de ebriedad.
-la competencia desleal.

Las vías de hecho implican que el trabajador ejerce violencia física en contra del empleador o de
cualquier persona que trabaje en la empresa. Estas conductas deben realizarse en la empresa y
dentro de la jornada de trabajo, y deben comprometer los intereses del empleador o afectar la
buena marcha de la empresa.
No constituyen vías de hecho si el trabajador se limita a repeler una agresión por medios
racionales, si la riña con el compañero de labores se produce en un recinto privado, fuera del local
de la empresa, o si la riña se produce fuera de las horas de trabajo.

Las injurias proferidas por el trabajador al empleador consisten en agravios o ultrajes al


empleador mediante palabras u obras y según el contexto laborativo. No se refiere al delito de
injurias consagrado en el Código Penal. Los tribunales han exigido para la configuración de esta
causal la presencia del ánimo o intención de injuriar, descartándose de esta forma la simple crítica
del actuar de otros. En efecto, para la jurisprudencia no constituyen injurias las discusiones de
palabra, incluso en términos groseros propios del lenguaje utilizado, en tales casos, ni las
reacciones verbales de un trabajador en contra de su jefe directo por la extensión indebida de su
jornada de trabajo.

La conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Esta causal es
difícil de caracterizar. La doctrina ha manifestado que se la podría entender como las acciones u
omisiones que se opongan a un modo habitual de obrar en un determinado colectivo de personas
y que dicho actuar se encuentre revestido por una sanción de carácter social.
La jurisprudencia ha vinculado estos comportamientos a las buenas costumbres y en particular a
cierta moral sexual. No se ha considerado inmoral que el trabajador sostenga una convivencia
extramarital con una mujer casada en recintos de la empresa y los utilice como habitación sin la
correspondiente autorización, o que el trabajador se acaricie y bese con una colega en el baño de
mujeres durante la jornada y en la empresa.

b) El incumplimiento (de todas las letras del 160 N° 1) debe ser grave e injustificado.
c) Debe acreditarse plenamente la infracción. En caso de duda, el juez deberá decretar que el
despido fue injustificado.

c) Artículo 160 N° 2: Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
El contenido personal del contrato conlleva la prohibición para el trabajador de competir
deslealmente con su empleador. Es un límite legítimo a su libertad de trabajo. Se entiende que son
contrarias a la ejecución de buena fe del contrato.

Requisitos:
a) Se trata de negociaciones ejecutadas por el trabajador.
Las negociaciones pueden ser ejecutadas por el trabajador o por intermedio de terceros.
“negociación”: como toda operación o actividad derivada de una ocupación o labor lícitas. Deben
ser actos lo suficientemente graves como para afectar la libertad de empresa del empleador y que
estén vinculados directamente con el núcleo de actividades regulares que realiza el empresario.
Las negociaciones pueden desarrollarse por cuenta propia o como parte de una entidad
competidor.
b) Dentro del giro del empleador.
c) Las negociaciones deben encontrarse expresamente prohibidas.
Según el tenor literal de la norma, las negociaciones deben estar expresamente prohibidas en el
contrato de trabajo. No obstante, se ha entendido que también cumple dicha función el
reglamento interno.

Esta causal sólo opera mientras dure el contrato de trabajo. Las cláusulas de no competencia para
ser aplicadas una vez finalizado el contrato no producen efecto alguno, al limitar la esencia de la
libertad de trabajo y de la libertad de contratación.

d) Artículo 160 N° 3: No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada –
Durante dos días seguidos, dos lunes en el mes, o un total de tres días durante igual período de
tiempo. Asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a
su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra.

a) El trabajador debe faltar a sus labores. O sea, el trabajador no se presenta para dar
cumplimiento a la jornada convenida con el empleador.

b) La ausencia es sin causa justificada. Por causa justificada entenderemos los motivos que
permitan excusar la falta del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso.
La doctrina y la jurisprudencia han precisado que la noción de causa justificada no está definida
en la ley y, por ende, puede consistir en cualquier hecho que, atendida su naturaleza y entidad,
haya hecho imposible al trabajador concurrir a su trabajo en forma normal.

c) La ausencia debe tener cierta entidad cuantitativa o cualitativa. No cualquier ausencia


injustificada implica un despido disciplinario.
El art. 160 N° 3 dispone que la ausencia debe ser: durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o
un total de tres días durante igual período de tiempo; o, asimismo, la falta injustificada, o sin aviso
previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

e) Artículo 160 N°4: Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
A) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
B) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

El abandono del trabajo propiamente tal implica que el trabajador está laborando y en forma
intempestiva e injustificada sale de su lugar y se ausenta aunque la jornada de trabajo no haya
finalizado. Esta salida no debe haber sido autorizada por el empleador o sus representantes. El
abandono es en forma intempestiva, o sea, inoportuna.

¿Qué deberemos entender por causa justificada? Los motivos que permiten excusar el abandono
del trabajo a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso, como un llamado urgente frente a una
desgracia familiar. Tampoco se configura esta causal si el trabajador se niega a trabajar horas
extraordinarias.
¿Cómo deberá ser la autorización? Verbal o por escrito. ¿Quiénes pueden darla? El empleador, los
representantes del art. 4o y el jefe directo, dado que la redacción del precepto es bastante amplia.
La negativa a cumplir con las faenas del contrato, conlleva que el trabajador se niega, sin causa
justificada, a realizar las faenas convenidas.
¿Qué deberemos entender por causa justificada? Los motivos que permitan excusar la negativa
del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso, como un ius variandi abusivo, una
orden atentatoria de derechos fundamentales, o la negativa fundada en el atraso del empleador en
el pago de las remuneraciones.

f) Artículo 160 N° 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la
salud de éstos.

a) Debe tratarse de actos, omisiones o imprudencias temerarias. La doctrina y jurisprudencia


mayoritaria han manifestado que no se requiere intencionalidad, sino sólo una falta de prudencia
o negligencia del trabajador para que se configure esta causal.
b) Deben afectarse la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, o la seguridad o la
actividad de los trabajadores, o la salud de éstos. No es necesario que se produzca un daño cierto.
Basta con el peligro y la eventualidad del mismo.
¿Y si los actos, omisiones e imprudencias afectan la seguridad o salud del empleador? Este caso
no está contemplado en el precepto, sin perjuicio de que pueda constituir un incumplimiento
grave de las obligaciones del contrato (art. 160 N° 7).

g) Artículo 160 N° 6: El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,


maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
Aquí estamos frente a conductas delictivas (delito de daño) que obviamente autorizan a aplicar el
despido disciplinario.
Se trata del sabotaje del trabajador al empleador, y su principal exigencia es la intencionalidad de
la conducta. Ni el error ni la desidia permiten despedir por esta causal.

4.- El Desahucio:
Es una figura excepcional.
Es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner término al contrato
de trabajo en forma inmediata aun sin causa justificada.
Se atenúa por la necesidad de dar un plazo de preaviso al trabajador y por el pago de una
indemnización por término del contrato de trabajo.

Sólo en los siguientes casos (art. 161 inciso segundo):


a) En el contrato de trabajadores de casa particular. Estos trabajadores desarrollan sus funciones
dentro del hogar del empleador, lo que conlleva que sean de exclusiva confianza del mismo.
b) Respecto de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador (gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados), siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales
de administración.
Se trata de trabajadores que deben estar dotados de un poder de carácter general y no de un
simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe
identificarse con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmente pocas personas en
esta situación.
Las características del desahucio son las siguientes:
a) Es un despido libre, sin expresión de causa.
b) Dado el sistema causado, es excepcional el desahucio en el derecho chileno.
c) Como consecuencia de lo anterior, su procedencia debe interpretarse en forma restrictiva.
d) Genera el pago de indemnización por años de servicios (art. 163).
e) El desahucio puede preavisarse con 30 días de anticipación y con copia a la DT o, en su defecto,
si el preaviso fuere menor o no se diere, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva
equivalente a la última remuneración mensual devengada (art. 161 inciso segundo del CT).
f) Esta causal sólo procede en los contratos de duración indefinida.

Al igual que en la causal de necesidades de la empresa, no podrá aplicarse respecto de


trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional, otorgada de conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (art.
161 inciso final). En caso de ser despedido durante la vigencia de la licencia, el desahucio será
nulo.

Por último, cabe preguntarse si ¿es impugnable el desahucio por medio de las normas de despido
injustificado, art. 168 del CT? En principio no, dado que es "sin expresión de causa". No obstante,
excepcionalmente podrá ser impugnado si el trabajador estima que sus funciones no se encuadran
en algunas de las hipótesis del art. 161 y que, por ende, no es trabajador de confianza y no puede
ser despedido sin causa.

Las Indemnizaciones por el Término del Contrato:


Las indemnizaciones legales por término del contrato son las siguientes:

Indemnización sustitutiva del aviso previo:


Si el empleador pone término al contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, o por desahucio, debe dar un aviso previo de treinta días al trabajador, salvo que le
cancele una indemnización sustitutiva de dicho aviso previo, denominada indemnización del
preaviso, de un monto equivalente a la última remuneración mensual devengada (arts. 161 inc. 2o
y 162 inc. 4o del CT).

Indemnización por años de servicio:


Terminada la relación laboral por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por
desahucio, y siempre que el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el empleador
debe pagar una indemnización por años de servicio en beneficio del trabajador, cuyo monto
mínimo debe ser equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada, por
cada año de servicio y fracción superiora seis meses, prestados continuamente en la empresa.

Este mínimo legal tiene dos límites:


a) Un total de trescientos treinta días de remuneración (equivalentes a 11 años), y
b) El monto de la remuneración a considerar no puede ser superior a 90 Unidades de Fomento del
último día del mes anterior al pago (arts. 163 y 172, respectivamente).

Las partes pueden convenir una indemnización por años de servicio por pacto individual o
colectivo, siempre que sea de monto superior al mínimo establecido en la ley.
Los requisitos de esta indemnización legal son:
a) El contrato debe haber estado vigente un año o más.
b) El contrato debe haber terminado por necesidades de la empresa o por desahucio.
El monto a indemnizar equivale a 30 días de la última remuneración mensual devengada por
cada año de servicio y tracción superior a 6 meses, prestados continuamente. Su límite máximo es
de 330 días de remuneración. Esta indemnización es compatible con la del preaviso (163 incisos
segundo y tercero del CT).

Según lo dispuesto en el art. 7o transitorio del CT, los trabajadores contratados antes del 14 de
agosto de 1981 no tienen el límite de 330 días en su indemnización por años de servicio.

Para efectos de la indemnización por años de servicio, el CT da una noción especial de


remuneración (art. 172), a saber: Toda cantidad percibida por el trabajador por la prestación de sus
servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o
seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos por horas extraordinarias y beneficios o
asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como las
gratificaciones o los aguinaldos de Navidad.
Si se tratare de remuneraciones variables se considerará el promedio percibido en los últimos tres
meses.

En consecuencia, la última remuneración mensual devengada, para efectos del cálculo de la


indemnización por años de servicio comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el
trabajador por la prestación de sus servicios, más las regalías o especies avaluables en dinero. Por
el contrario, se excluyen los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen
en forma esporádica o por una sola vez al año, como gratificaciones y aguinaldo de Navidad.
Las indemnizaciones se reajustarán por el IPC y devengarán el máximo interés convencional
permitido para operaciones reajustables (art. 173 del CT).

Además, el CT establece una indemnización por años de servicio especial, y a todo evento, para
los trabajadores de casa particular (art. 163 inciso cuarto).

Indemnización a todo evento:


Las partes pueden a contar del séptimo año de relación laboral sustituir la indemnización por
años de servicio por una indemnización a todo evento, pagadera por la terminación del contrato
de trabajo, cualquiera sea la causa que la origine (art.164 del CT).
Esta indemnización comprende el lapso que va desde el séptimo año de servicio hasta el término
del undécimo año de relación laboral, debe pactarse por escrito y se conforma por un aporte del
empleador no inferior a un 4,11 % de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, que
devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. El señalado porcentaje se aplicará hasta
una remuneración máxima de 90 Unidades de Fomento, será depositado mensualmente en una
cuenta de ahorro especial en la Administradora de Fondos de Pensiones, y sólo podrán ser girados
los fondos una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa,
cualquiera sea la causa de la terminación del contrato (arts. 164 y 165).
Este sistema mantiene la vigencia de la indemnización por años de servicio respecto de los
primeros seis años de relación laboral, es aplicable sólo desde el séptimo año y la ley permite que
pueda incluso pactarse con posterioridad, siempre que el período anterior comprendido sea desde
el séptimo año (art. 167 del CT).

El Despido Injustificado:
El despido puede ser injustificado cuando no concurren los requisitos legales de la causal que se
imputa para despedir por una actuación de mala fe del empleador o aun error.
El despido injustificado no constituye una hipótesis de nulidad por lo que no conlleva la
reincorporación del trabajador, sino un aumento de la indemnización por años deservicio.
En estos casos, cuando el despido es declarado injusto (por transgredir el art. 159), o indebido
(por vulnerar la norma del art. 160) o improcedente (por no ajustarse a lo dispuesto en el art. 161)
por el tribunal competente, el empleador es obligado al pago de la indemnización del preaviso y a
una indemnización equivalente a la por años de servicio con los aumentos que establece la ley (art.
168). En adelante denominaremos genéricamente a esta situación "despido injustificado". Cuando
se despide sin invocar causal alguna, es igualmente injustificado el término del contrato.

El trabajador afectado podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días
hábiles, contados desde la separación, a fin de que éste así lo declare. Este plazo se suspenderá
cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales
indicadas, ante la DT. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicho
organismo. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos
noventa días hábiles desde la separación del trabajador (art. 168 inc. final).

Los pagos que decretará el juez en estos casos, son los siguientes:
a) La indemnización del preaviso, y
b) La indemnización por años de servicio, incrementada de la siguiente forma:
-En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161;
-en un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales
del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;
-En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del
artículo 160.

Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y
el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización
establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, se
incrementará en un cien por ciento.

Por último, cuando el juez estima que no se ha acreditado alguna de las causales de los arts. 159 y
160, se entenderá que el contrato ha terminado por las causales indicadas en el art. 161, sin
perjuicio de los recargos indemnizatorios ya mencionados.

Despido Abusivo y Despido Atentatorio de Derechos Fundamentales:


Esta categoría de despido obedece a un criterio doctrinario.
Surge en la práctica cuando el empleador desea despedir a un trabajador, pero no se ha
configurado causal alguna que le permita poner término a la relación de trabajo o, se despido sólo
para no pagar las indemnizaciones por término de contrato y aplica una causal que le permita
exonerarse del referido pago.
Otras veces el empleador, disfrazando a través de una causal legal, despido a trabajadores y
oculta las verdaderas motivaciones del despido, de naturaleza ilícita, como discriminaciones o
persecución sindical. Actúa entonces de mala fe.

Abusar significa según el Diccionario de la Real Academia usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien y la arbitrariedad implica un acto o proceder contrario a la
justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho, de forma que un despido
abusivo sería alguna de las situaciones anteriores, salvo cuando el empleador no impetra causal
alguna, situación que genera un despido arbitrario. Con todo, en adelante y para una mayor
claridad terminológica, al hablar de despido abusivo también comprenderemos al arbitrario.

La concepción de despido abusivo, basada en el abuso del derecho de despedir, ha sido


ampliamente desarrollada por la doctrina francesa, en la cual se postula que por la ruptura
abusiva del contrato de trabajo deben indemnizarse los perjuicios materiales y morales del
trabajador.

En nuestro continente la noción de despido abusivo ha sido recogida por la doctrina uruguaya,
donde la mayoría de los autores recurren a la noción de abuso del derecho para determinar los
límites de la facultad patronal de despedir. El profesor Ermida define en forma amplia el despido
abusivo como "aquel que se adopta sin justa causa o motivo justificante (o con un motivo o causa
desviado, disfuncional, o anti funcional), o con mala fe o deslealtad".

En la jurisprudencia norteamericana se ha elaborado la noción que, admitiendo que el empleador


incurre en falta y debe ser condenado a pagar daños y perjuicios, cuando el despido afecta algún
principio de orden público, como por ejemplo haber denunciado al empleador por un acto ilícito
(Bronstein, 1993: 121).

¿Y en nuestro sistema?
a) El despido injustificado que deriva en un despido abusivo (antes de la vigencia de la-ley N°
20.087 que estableció la reforma procesal laboral):
En nuestro país, el Código del Trabajo de 1987 contemplaba una forma de despido arbitrario que
definía como "aquel que el tribunal estime que careció de motivo plausible respecto de la
aplicación de la causal invocada o cuando se retardare sin justo motivo el pago de lo debido",
norma que no subsiste en el actual CT.
No obstante, un despido aparentemente injustificado podía derivar en un despido abusivo si el
empleador utilizaba de mala fe una causal y despide a un trabajador por motivos particularmente
antijurídicos, como por ejemplo, por las opiniones políticas o religiosas del empleado, por motivos
sindicales, por maternidad o por acoso sexual. Igualmente un despido sin invocar causal alguna se
configura siempre un despido abusivo.

b) El despido abusivo expresamente reconocido en el Código del Trabajo (antes de la vigencia de


la ley N° 20.087):
Existen situaciones en las cuales el legislador reconoce expresamente la posibilidad de que ciertas
causales de especial gravedad, imputadas sin motivo plausible, permitan al juez elevar
considerablemente la indemnización laboral correspondiente (art. 168 inc. 2 del CT). Ante esta
última situación y aunque no ha sido la denominación ocupada por nuestra doctrina, creemos que
se ha reconocido legislativamente la existencia de la figura del despido abusivo. En efecto, si el
empleador hubiere invocado las causales de los números 1, 5 ó 6 del art. 160 y el despido fuere
declarado carente de motivo plausible, la indemnización por años de servicio será aumentada en
un 100% (artículo. 168 inciso 2).

Por otra parte, la consagración expresa del despido antisindical, en el art. 294, implica un
reconocimiento a un tipo especial de despido abusivo.
Sostiene el profesor Gamonal que el fundamento del despido abusivo obedece a una aplicación en
el ámbito laboral del principio general de la buena fe objetiva, consagrado en el art. 1546 del
Código Civil, que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo que significa que las
partes contratantes deben comportarse correcta y lealmente en el cumplimiento de sus
obligaciones. Reviste una especial importancia por el componente personal del derecho del
trabajo, que no sólo regula relaciones patrimoniales sino también personales, en una relación
contractual estable y continuada que crea confianza recíproca entre las partes. Por ello, repugna al
legislador un despido abusivo y ordena al juez aumentar la indemnización por años de servicio en
un 100%. Como veremos en su oportunidad, esta indemnización no comprende los eventuales
daños morales del despido abusivo.

c) El despido abusivo en el nuevo procedimiento de tutela de derechos de la ley N° 20.087


(desde su entrada en vigencia):
En el procedimiento de tutela de derechos se regula un tipo especial el despido abusivo (art. 489).
En efecto, cuando con ocasión del despido se vulneran los derechos fundamentales del trabajador.

En consecuencia, si se produce un despido por cualquiera de las causales de los arts. 159, 160, 161
y 161 bis y en este acto se transgrede un derecho fundamental podrá accionarse por esta vía.

Se puede, asimismo, afirma que se establecen dos figuras:


-el despido atentatorio de derechos fundamentales.
-el despido discriminatorio grave.

¿Qué derechos fundamentales?:


-A la vida, integridad física y psíquica, siempre que la vulneración sea consecuencia directa de
actos ocurridos en la relación laboral.
-Vida privada.
-Honra.
-Inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.
-Libertad de conciencia y culto.
-Libertad de opinión.
-Libertad de trabajo.
-Derecho a la no discriminación laboral.
-Garantía de indemnidad.
La legitimación activa corresponderá, en forma exclusiva, al trabajador afectado y la denuncia
deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días contados desde la separación, sin perjuicio
de que se suspenderá cuando, dentro del mismo, el trabajador interponga un reclamo por
cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. El plazo seguirá
corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún
caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del
trabajador.

Si de los mismos hechos emanaren dos o más acciones de naturaleza laboral y una de ellas fuere
la de tutela, dichas acciones deberán ser ejercidas conjuntamente en el mismo juicio, salvo sí se
tratare de la acción por despido injustificado, indebido o improcedente, que deberá interponerse
subsidiariamente. El no ejercicio de alguna de estas acciones en la forma señalada importará su
renuncia.

¿A que se refiere la ley con la expresión “con ocasión del despido”?


Puede comprender cuando el despido es abiertamente atentatorio de alguno de los derechos
fundamentales del art. 485, por ejemplo si se despide a una persona por su orientación sexual.
También cuando la razón encubierta es atentatoria de derechos fundamentales, por ejemplo se
despide por necesidades de la empresa pero el motivo real es que el trabajador tiene VIH.
Igualmente cuando al despedir (quizá por una razón lícita) se violentan derechos fundamentales
del trabajador, por ejemplo, ridiculizándolo o vulnerando su correspondencia.

El despido normal, aunque sea injustificado, no violenta en principio los derechos fundamentales
del trabajador. Lo anterior, dado que, en un sentido amplio, todo despido atentaría a la vida,
integridad física y psíquica, o la propiedad del trabajador, por ejemplo, por la cesantía y sus
consecuencias.
El legislador no ha considerado que el despido en sí constituya una violación de derechos
fundamentales, de hecho lo consagra y regula como una figura lícita en los arts. 159 y ss. del CT.

Lo mismo ocurre con la discriminación, en el sentido de que la decisión de optar por uno u otro
trabajador al momento de despedir por cualquiera de las causales de los arts. 159 y ss., no
constituye discriminación ilícita. Sino todos los despidos serían discriminatorios. Un despido
discriminatorio es aquel basado exclusivamente en las motivaciones ilícitas contenidas en el art. 2o
del CT, por ejemplo, por motivos de raza, edad, estado civil, sindicación o sexo, caso en el cual de
no presentarse esos factores u opciones el trabajador hubiera continuado prestando sus servicios
normalmente. También sería discriminatorio si el empleador, debiendo elegir entre varios
trabajadores para despedir por necesidades de la empresa, por ejemplo, sólo opta en base a
criterios discriminatorios de los contemplados en el art. 2o del CT.

Los efectos de este despido atentatorio de derechos fundamentales serán los siguientes (art. 489):
-El juez decretará el pago de la indemnización del inciso cuarto del art. 162, del preaviso.
-El juez ordenará el pago de la indemnización del art. 163, por años de servicios.
-El juez decretará el pago de los recargos del art. 168.
-El juez fijará una indemnización adicional no inferior a seis meses ni superior a once meses de la
última remuneración mensual. Ésta será fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la
causa.
El Autodespido o Despido Indirecto:
Pero puede ocurrir que el empleador incumpla gravemente el contrato de trabajo, y que, en
consecuencia, sea el trabajador quien decida terminar el contrato.

Al respecto, el CT dispone que si fuere el empleador el que incurriere en determinadas causales


de caducidad (arts. 160 Nos 1, 5 y 7 del CT), el trabajador podrá poner término al contrato y
solicitar al juzgado respectivo el pago de las indemnizaciones mencionadas más los aumentos que
establece la ley (art. 171 del CT).
El despido indirecto es definido como el "término del contrato de trabajo decidido por el
trabajador y de acuerdo al procedimiento que la ley le franquea, motivado porque el empleador
incurrió en causal de caducidad de contrato que le sea imputable, lo cual da derecho al trabajador
al pago de la correspondiente indemnización por años de servicios" (Thayer y Novoa).

Los fundamentos de esta institución son los siguientes:


a) La equidad y la justicia dado que, si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con
sus obligaciones, la otra puede desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto la relación
contractual.
b) El reconocimiento de la voluntad del contratante cumplidor, en orden a no continuar vinculado
a la contraparte que ha dejado de cumplir con sus obligaciones.
c) Su establecimiento responde a la voluntad del legislador de proteger al contratante cumplidor
y, a la vez, de sancionar al incumplidor.

Sus características son las siguientes:


a) Es una facultad del trabajador que opera frente a un incumplimiento de su contraparte.
b) Su causa radica en un incumplimiento grave del empleador.
c) El incumplimiento grave del empleador debe ser alguno de los siguientes:
Art 160 N°1: Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,
que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus
funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del
empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias
proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la
empresa donde se desempeña. Esta última infracción será difícilmente aplicable al empleador,
dado que generalmente el empleador no tiene intención de afectar a su empresa. Debiera
redactarse en forma especial este incumplimiento para efectos del despido indirecto, como una
conducta inmoral que afecte al trabajador en su ámbito laboral.

Art 160 N° 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al


funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad delos trabajadores, o a la salud
de éstos. Por ejemplo, el empleador incumple el deber de seguridad del art. 184, incumple
disposiciones sobre el trabajo de menores o de mujeres embarazadas, hace trabajaren faenas
peligrosas a los trabajadores, les hace levantar pesos excesivos o utilizar elementos defectuosos,
etc. (Barahona, 2009: 65 y ss.).

Art 160 N° 7: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, como por
ejemplo el no pago de las remuneraciones, el no pago de las cotizaciones previsionales, un ius
variandi abusivo, el no otorgar ocupación efectiva y adecuada, el no respetar las normas sobre
licencias médicas, etc.
Una hipótesis de actualidad será el caso de la realización de un acoso moral o mobbing al
trabajador, que podrá encuadrarse en todas los casos contemplados en el art. 171.

d) El despido indirecto genera el pago de la indemnización del preaviso y los siguientes


aumentos en la indemnización por años de servicio: 50% si el empleador hubiere incurrido en la
causal del art. 160 N° 7 y hasta en un 80% si hubiere incurrido en la de los N°s. 1 o 5 del art. 160.

e) Excepcionalmente podrán adjuntarse a las indemnizaciones tarifadas otras indemnizaciones


por daño moral. En efecto, el art. 171 inciso segundo dispone que si el despido indirecto se debe a
falta de probidad o conductas de acoso sexual del empleador, el trabajador podrá demandar
simultáneamente ante el juez del trabajo las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Sin duda,
conductas graves como el acoso sexual, que afectan derechos personalísimos del trabajador,
pueden implicar un perjuicio moral para la víctima.
Aunque estemos dentro del ámbito del contrato de trabajo, el daño moral deberá ser acreditado
fehacientemente, al tenor de los desarrollos de la doctrina civil en esta materia.

Formalidades del autodespido:


El artículo 171 establece que el trabajador luego de poner término al contrato debe demandar
judicialmente al empleador, dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde el término de la
relación laboral, para que el tribunal competente declare procedente el despido indirecto y ordene
el pago de las indemnizaciones correspondientes.
El trabajador deberá dar los avisos del art. 162 en la forma y oportunidad allí indicados (art. 171
inciso cuarto). La omisión de los avisos no implica la pérdida de las indemnizaciones a que tiene
derecho el trabajador. Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que éste
renuncia al contrato (art. 171 inciso quinto).

El Despido y el No Pago de las Cotizaciones de Seguridad Social:


La ley N° 19.631, conocida como Ley Bustos, enmendó el artículo 162 estableciendo que el
empleador, para despedir por las causales de los artículos 159 N°. 4, 5 y 6, 160, 161 y 161 bis, debía
estar al día en el pago de las imposiciones previsionales del trabajador.

Para los efectos anteriores, el empleador deberá informar al trabajador por escrito el estado de
pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del
despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen.

Complementando lo anterior, la ley N° 19.844 agregó nuevos incisos al artículo 177 del CT para
que el ministro de fe respectivo, al otorgarse el finiquito, constate el cumplimiento de esta
obligación mediante certificados de los organismos competentes o copia de las respectivas
planillas de pago, hasta el último día del mes anterior al despido. En caso contrario deberá dejar
constancia en el finiquito que "el contrato no ha terminado" (sic). Como ya advertimos, este es un
error del legislador. El finiquito no tiene como efecto el de poner término al contrato. Deberá
entenderse que el ministro de fe debe dejar constancia de la falta de pago de las imposiciones y
que, por lo mismo, se producirán los efectos del art. 162 incisos quinto y ss. del CT, a saber, la
suspensión relativa del contrato.
El art. 177 en comento precisa que los organismos respectivos deberán emitir un documento
denominado Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas, para efectos de acreditar el
cumplimiento ante el ministro de fe.

De no acreditarse el pago oportuno se produce la suspensión relativa del contrato, dado que el
trabajador no queda obligado a seguir trabajando, pero el empleador deberá cancelar las
remuneraciones y demás prestaciones comprendidas en el contrato hasta que se ponga al día en el
cumplimiento de esta obligación. El Código dice textualmente: "...durante el período comprendido
entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador"
(art. 162 inciso séptimo). En el mismo sentido, la Corte Suprema ha expresado, que en estos casos
no estamos ante una nulidad del despido sino ante una suspensión relativa del contrato.

El despido puede ser convalidado por el empleador mediante el pago de las cotizaciones
morosas, según dispone el inciso sexto del artículo 162 del CT (Gamonal, 2004: 782).

Por cotizaciones previsionales deberá entenderse:


-Todas las estatuidas para financiar el régimen de pensiones, nuevo o antiguo.
-Las cotizaciones de salud.
-Las cotizaciones establecidas por la ley N° 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.
-Las cotizaciones del seguro de cesantía en virtud de la ley N° 19.728.

El empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del
trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho
pago.

El CT precisa que la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente
facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al
momento del despido, así como el pago de las cotizaciones devengadas mientras no se convalide
el despido (art. 162 inciso final).

Cabe agregar que el artículo 13 de la ley N° 17.322, dispone que se aplicarán las penas del artículo
467 del Código Penal al que, en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes, se apropiare o
distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubieren descontado de la
remuneración del trabajador.
La justificación de esta normativa radica en que numerosos empleadores no enteran las
cotizaciones previsionales de los trabajadores, de propiedad del trabajador, lo cual altera
gravemente su red de protección social, como ocurre, por ejemplo, con las pensiones, ya que el
sistema actual se basa en la capitalización individual. De esta forma, se busca un mecanismo
jurídico que permita presionar por su pago.

Por tanto los requisitos para que opere esta figura son los siguientes:
a) El contrato debe haber terminado por alguna de las causales de los artículos 159 N°s. 4, 5 y 6,
160, 161 y 161 bis del CT.
b) El empleador deberá adeudar una o más cotizaciones previsionales del trabajador: de
pensiones, salud, accidentes del trabajo o enfermedades profesionales o del seguro de cesantía.

Sus efectos son los siguientes:


a) Se produce la suspensión relativa del contrato, a saber, el trabajador no debe continuar
trabajando pero el empleador deberá cancelar las remuneraciones y demás prestaciones
comprendidas en el contrato hasta que se ponga al día.

b) El empleador puede convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del
trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho
pago.
La ley N° 20.194 de 7 de julio de 2007 consagra una excepción a la suspensión relativa del contrato
por falta de pago de imposiciones: Cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones
morosas no exceda la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades
tributarias mensuales, y el empleador pague el monto adeudado dentro de 15 días hábiles desde
la notificación de la demanda.
Estimamos que la redacción no es clara en la primera hipótesis. Deberemos entender que es
aplicable la excepción si lo adeudado es menor que 2 unidades tributarias mensuales o es menor al
10% de las imposiciones que debieron pagarse, o sea, el empleador ha pagado a lo menos el 90%
de las imposiciones y por tanto la deuda es de monto menor.

Recientemente la ley N° 20.194, buscó reforzar las sanciones al empleador moroso en los pagos
previsionales descontados de las remuneraciones de sus trabajadores, interpretando el CT para
reiterar que el empleador debe seguir pagando la remuneración íntegra del trabajador hasta que
se ponga al día con todas las cotizaciones adeudadas.

Frente a las relaciones laborales encubiertas, la Corte Suprema precisa que el artículo 162 inciso
quinto es inaplicable, ya que habiéndose reconocido la existencia de la relación laboral por los
tribunales, se produce una suerte de "eficacia constitutiva" para los trabajadores desde la época de
su dictación y posterior ejecutoriedad, de manera que sus derechos como dependientes se han
perfeccionado jurídicamente a partir de esa época. De esta forma, la Corte concluye que la
condena al pago de imposiciones es improcedente en una sentencia que declara la existencia de la
relación laboral.
Esta tesis es altamente discutible, ya que la naturaleza de dicha resolución es declarativa y no
constitutiva, sino sería imposible explicar que las sentencias de casación, en otras materias, no
anulen las condenas por despido injustificado, así como el pago de las indemnizaciones
correspondientes, del feriado legal y del feriado proporcional. Por tanto, la determinación de una
relación laboral tendría un doble efecto para la Corte: declarativo respecto de las obligaciones
laborales en general y constitutivo (a futuro) respecto del artículo 162 inciso quinto. La doctrina ha
precisado que esta errada tesis de la Corte se enfrenta al carácter de orden público del derecho
laboral y desconoce la irrenunciabilidad de derechos.

En cuanto a las causales de término de contrato que quedan cubiertas por esta normativa, la Corte
Suprema ha manifestado que el inciso quinto del artículo 162 del CT al hacer referencia "al
despido", sólo sería aplicable a la manifestación unilateral del empleador de poner término a la
relación laboral, por lo cual sería inaplicable en el caso del vencimiento del plazo o de la
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Alguna doctrina disiente de ello por
estimar que limita el tenor literal del precepto y restringe esta norma protectora. En definitiva, si a
un trabajador se le adeudan imposiciones poco importa si se trata de un contrato indefinido o por
obra o servicio o a plazo, o si el empleador ha invocado una renuncia que no tiene validez legal.
La norma debiera aplicarse igualmente, considerando, además, que el legislador no distingue en la
materia. Un trabajador puede estar toda su vida laboral contratado por obra o servicios y, en estos
casos, el empleador tendrá un estímulo menor para estar al día en sus obligaciones debido a esta
tesis restrictiva. No quedan claras las razones para que el derecho de propiedad de estos
trabajadores tenga una tutela menor que la de otros, por ejemplo, contratados indefinidamente.

La Corte Suprema ha hecho presente en distintas sentencias que nada obsta para que se demande
despido injustificado y, a la vez, se requiera la aplicación del artículo 162 inciso quinto del CT.

La Corte Suprema ha limitado también la aplicación de esta normativa protectora en el caso de la


quiebra. Para estos efectos distingue entre si la empresa sigue funcionando normalmente o si cae
en quiebra. En este último caso, deben aplicarse las normas del procedimiento concursal. De otro
modo, aplicar el artículo 162 inciso quinto del CT importaría gravar la masa con mayores créditos,
generar diferencias entre los acreedores y sus preferencias y desconocer que, según el artículo 66
del libro IV del Código de Comercio "De las Quiebras", la sentencia que declara la quiebra fija
irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenían al día de su
pronunciamiento.

¿Puede el trabajador al ejercer el despido indirecto demandar por el art. 162 inc. quinto del CT?
Alguna doctrina estima que sí, pero la Corte Suprema ha sostenido el criterio contrario.

Prescripción, Caducidad y Nulidad y Fiscalización del Contrato:

Prescripción y Caducidad:
La prescripción en materia laboral supone la pérdida de los derechos nacidos de un contrato de trabajo,
cuando no son ejercidos por el titular de los mismos dentro del plazo que para ello fijan las normas legales.
En la prescripción se contraponen dos principios: la irrenunciabilidad de derechos laborales y la
seguridad jurídica, primando esta última.

En el art. 510 del CT se regula la prescripción laboral. Su contenido puede sistematizarse de la


siguiente forma:
Prescripción de derechos legales: los derechos regidos por el CT prescribirán en el plazo de dos
años desde la fecha en que se hicieron exigibles.
Prescripción de derechos contractuales: respecto de las acciones provenientes de los actos y
contratos a que se refiere el CT, se establece que prescribirán en seis meses contados desde la
terminación de los servicios.
Prescripción de la acción por despido por no pago de imposiciones: la acción para reclamar la
nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el art. 162, prescribirá también en el plazo
de seis meses contados desde la suspensión de los servicios.
Prescripción del pago de horas extraordinarias: en cuanto a las horas extraordinarias, el cobro
del sobresueldo que las remunera prescribirá en el plazo de seis meses desde la fecha en que
debieron ser pagadas.

Interrupción: los plazos de prescripción establecidos en este código no se suspenderán, y se


interrumpirán en conformidad a las normas de los artículos 2523 (desde que interviene pagaré u
obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, y desde que interviene requerimiento) y
2524 del CC.

Suspensión por reclamo administrativo: con todo, la interposición de un reclamo administrativo


debidamente notificado ante la inspección del trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en
los incisos primero, segundo, tercero y cuarto del art. 510, suspenderá también la prescripción,
cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción
judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En
estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha
inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios.

Una vez declarada judicialmente la prescripción, las obligaciones se convierten en naturales, por
lo tanto si el deudor cumple el acreedor puede retener lo dado o pagado en razón de ellas.

Un caso especial es la prescripción de cinco años contemplada en el art. 507 inciso final.

El CT establece también plazos de caducidad. Nuestro CT establece diversos plazos de


caducidad, como en el caso de los artículos 168, 169, 170, 171, 201, 207 y 486. Se trata de plazos de
caducidad que se extinguen por el mero transcurso del tiempo y que extinguen el derecho, al
tenor de lo dispuesto en el art. 49 del CC, por lo cual operan de pleno derecho sin que sea
necesario alegarlos y declararlos judicialmente, debiendo el juez limitarse a constatar su
existencia. También el CT estatuye suspensiones en algunos plazos de caducidad, por ejemplo, en
el art. 168 inciso final.

Nulidad:
Las normas laborales establecen beneficios para los trabajadores que son irrenunciables, lo cual
implica que su incumplimiento genera la nulidad del acto. Las disposiciones comunes sobre
nulidad son aplicables al derecho laboral. Los efectos de la nulidad laboral tienen caracteres
propios que se originan en los particularismos del contrato de trabajo:
1)-Se trata de nulidad de pleno derecho y no de anulabilidad.
2)-Por lo general, la nulidad no comprende con contrato de trabajo en su totalidad, sino sólo a la
cláusula afectada. Salvo cuando se pacta un contrato a honorarios como forma de simular un
contrato de trabajo.
3)-La cláusula nula se sustituye por lo dispuesto por la ley laboral aplicable al caso.
4)-Todos los actos realizados bajo la vigencia de la clausula nula conservan sus efectos y las partes
pueden reclamar las consecuencias que han derivado de los mismos.

Fiscalización del contrato:


La consagración de derechos mínimos e irrenunciables no es suficiente para lograr una tutela
adecuada del trabajador, ya que su posición de subordinación y su falta de poder frente a la
contraparte empleadora, impiden que pueda exigir sus derechos sin quedar sujeto a represalias
posteriores. Por ello, una de las técnicas normativas más importantes del orden público laboral ha
sido la denominada vigilancia administrativa de la ejecución del contrato.

El derecho laboral ha estructurado dos grandes cauces de protección frente a este poder: 1)-La
tutela colectiva y la 2)-administrativa:
1)-La tutela colectiva: se encuentra en aquellos sistemas con un movimiento sindical fuerte, capaz
de velar por los intereses de sus asociados así como de los demás trabajadores en el lugar de
trabajo, en virtud de la representación de intereses de rango colectivo que realiza.
2)-La tutela administrativa: dispone que un organismo especializado, perteneciente a la
administración del Estado, vele por el cabal cumplimiento de la legislación laboral, tarea que se
realiza por medio de la fiscalización de la misma. Dicho resguardo ha sido expresamente
encargado en nuestro país a la Dirección del Trabajo, organismos técnico, dependiente del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación
laboral.

El CT dispone que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación


corresponde a la DT, así como la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo,
de las normas de protección de la maternidad, de las prácticas desleales o antisindicales y del
cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo.

Otras funciones de la DT, es la fiscalización de la aplicación de la legislación laboral y el fijar de


oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo.

La ley confiere la calidad de ministros de fe a los inspectores del trabajo.

El legislador otorga facultades especiales a la DT para resolver sobre la aplicación de diversas


normas del código, de cuya resolución se puede entablar reclamo al tribunal del trabajo respectivo
(artículos 503 y 504).

Derecho Colectivo del Trabajo

Nace junto con sus tres componentes esenciales: El Sindicato, la Negociación Colectiva y la
Huelga. Lo anterior como consecuencia de la conjugación de la libertad jurídica de los individuos
y la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de producción.

Revolución Industrial: Producción en masa y acumulación de capital en masa. Los poseedores de


los medios de producción contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Malas
condiciones de trabajo y grandes concentraciones de trabajadores laborando juntos. Surge la
organización para obtener mejores condiciones de trabajo y de vida.

En sus inicios, tanto el sindicato como la huelga eran considerados delitos para el derecho estatal,
hoy son derechos fundamentales, inherentes a la personalidad humana. La negociación colectiva
rompe con el monopolio estatal en la creación del derecho objetivo.
Función protectora del Derecho del Trabajo se persigue por dos vías:
1)-La tutela heterónoma: a cargo del Estado a través de la legislación del trabajo, la justicia
laboral y la fiscalización administrativa.
2)-La autotutela colectiva, a través del sindicato, la negociación colectiva y la huelga.

La acción colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces


complementarios:
Primero surgen las organizaciones de carácter mutual, esto es, se reúnen y aportan con la
finalidad de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
Luego surge un sindicalismo de trabajadores más calificados y con mayor conciencia de los
beneficios del actuar colectivo, que encabeza la defensa de sus asociados frente a los empleadores.
Un tercer estadio es el sindicalismo que surge al término del siglo XIX, en que los trabajadores
menos calificados se organizan y presionan por mejores condiciones.

A fines del siglo XIX y principios del XX la legislación reconoce el Derecho de Sindicalización y al
término de la primera GM, surge una legislación de tutela y fomento de la actividad sindical. OIT.
Se transita desde un sindicalismo inorgánico (acción revolucionaria) a uno orgánico que acepta el
orden social establecido y centra su acción en la negociación colectiva.

Caso europeo: a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios el sindicalismo ha podido
desarrollar su función tutelar de los trabajadores.

En nuestro continente: surgimiento retrasado, debido al retraso económico, hostilidad de los


gobernantes, fuerte represión a manifestaciones obreras, violencia de las mismas, intransigencia
de empleadores, excesiva influencia de partidos políticos en la cúpula sindical. El reconocimiento
legal del sindicalismo permite superar los efectos de estos factores.

En Chile: Además de las razones apuntadas, la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes
protectoras más que por la negociación colectiva.

A nivel supraempresa, gran parte de la actuación sindical se ha orientado a presionar al Estado a


fin de obtener leyes laborales y previsionales.
El sindicalismo surge en el sector minero:
-En 1909 se funda la Federación Obrera de Chile, en la que se enfrentan dos concepciones
ideológicas.
-En 1953 se crea la Central Única de Trabajadores.
-Con posterioridad a 1973, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose en forma
paulatina desde 1980.
-En la actualidad la tasa de sindicalización bordea el 15%.

Concepto: Aquella parte del Derecho del Trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos
colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y
regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores y sus relaciones con el Estado; y,
por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.
El Derecho Colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la
suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que
regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, se requiere además contar con capacidad de
autotutela colectiva, representada en la huelga, a fin de contrarrestar el poder de los empleadores
y negociar de igual a igual con su contraparte.

El Fin Protector: Igualdad inexistente en la realidad del contrato.


Normas estatales de derecho individual tienen amplitud y eficacia limitada, por el carácter
general de la ley, sólo aseguran mínimos irrenunciables, sobre los cuales opera la autonomía de la
voluntad. Esto implica cierta rigidez. Mediante la Negociación Colectiva se puede flexibilizar las
normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, por sobre los mínimos legales. Se
estima que el poder social organizado es la mejor garantía de cumplimiento de las normas
colectivas y también de las individuales.

En América Latina, y en Chile particularmente, existe un sindicalismo débil, donde la protección


de trabajadores es asumida principalmente por la ley, más que por la contratación colectiva. En
tales casos la legislación no sólo debe establecer la libertad sindical, sino que promoverla y
fomentarla.

Características del Derecho Colectivo:


1)-Informal: Nace sin reconocimiento legal. Tiende a desarrollarse por medios extranormativos.
La legislación interviene para reconocer una situación de hecho, limitar el fenómeno colectivo,
fomentar la actividad sindical.
2)-Instrumental: Garantía de libertad. A menor poder económico menor libertad e
individualmente carecen de fuerza frente al Estado y al poder económico.
Desde el punto de vista de la normativa estatal, las normas de DC son instrumentales, no buscan
establecer normas mínimas, no se refieren al contenido de las relaciones laborales, sino que
establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su
autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo
3)-Contingente: Está abierto a las realidades sociales, por medio de la contratación periódica
entre los actores colectivos.
4)-Normativo: Se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales a través de los
acuerdos colectivos, creando derecho objetivo a nivel de establecimiento, empresa, localidad, área
de actividad, por excepción, a nivel nacional. En Chile, centrada en la empresa o establecimiento.
5)-De Autotutela: La legítima, especialmente la huelga como medio de presión de los
trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores. Sin
perjuicio de los límites para impedir su uso abusivo. A su vez el empleador puede recurrir al
cierre patronal como medida de presión.

Fuentes del Derecho Colectivo:


1)-Fuentes Materiales: Causa o fuerza creadora del derecho, factores directos o indirectos que
participan en su elaboración.
2)-Fuentes Formales: Formas de expresión del derecho: Constitución, ley, la costumbre y la
autonomía colectiva. Destaca la universalidad de sus principios ampliamente recepcionados, OIT.
Las fuentes, particularmente ley y autonomía colectiva interactúan entre sí de diversas maneras.
Existen tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo:
1)-El sistema reglamentarista: en cuanto al Estado Primacía de las fuentes legales en la regulación
de las relaciones laborales. En cuanto a la autonomía colectiva Muy limitada por la legislación,
sólo constituye una fuente subordinada a las normas estatales.
2)-El sistema de la autonomía colectiva plena: en cuanto al Estado casi absoluta omisión
legislativa en materia de relaciones colectivas o, en caso de haber normas al respecto, sólo se
establece un marco mínimo que no entorpece el accionar de los actores sociales. En cuanto a la
autonomía colectiva la principal fuente de regulación de las relaciones laborales:
3)-El sistema mixto: en cuanto al Estado, la legislación establece mínimos, conformando además
un cuadro legal de fomento y promoción de la autonomía colectiva. En cuanto a la autonomía
colectiva, complementa la legislación, mejora los mínimos legales y se desenvuelve con bastante
fluidez en la regulación de las relaciones laborales.

La Ley 19.759 de 05 de octubre de 2001. Los objetivos generales de esta última reforma buscaban
perfeccionar las normas sobre organizaciones sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto
de los derechos fundamentales, incorporar nuevas modalidades de contratación. Se discute la
profundidad de esta reforma, algunos las consideran más bien cosméticas subsistiendo en
plenitud el plan laboral. Otros las consideran adecuadas a una sociedad moderna, que tiene que
guardar un equilibrio entre la tutela del trabajador y el crecimiento y la eficacia económica.

Principios del Derecho Colectivo:

La Libertad Sindical:
Es el gran principio que agrupa los principios del derecho colectivo. El reconocimiento de la
organización y actividad sindical conlleva la elaboración por parte de la doctrina de un concepto
rector de dichas regulaciones: la libertad sindical.

Concepto: Desde un punto de vista jurídico más que una libertad es un derecho que comprende
la facultad de constituir sindicatos, la tutela y promoción de la actividad sindical. Implica el
reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo, la importancia del diálogo y la necesidad
de acuerdo entre los actores sociales.

Las expectativas legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto.


Los intereses en conflicto pueden ser transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre
los actores sociales.
Intereses distintos:
1)-Empleadores: Ejercicio de la libre iniciativa económica y el derecho de propiedad.
2)-Trabajadores: defensa de la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las
condiciones mínimas de empleo.

Puede definirse la libertad sindical como aquel derecho de los trabajadores y sus agrupaciones
para organizarse y defender sus intereses comunes.
Naturaleza jurídica: se encuentra íntimamente ligada a los intereses colectivos de los trabajadores
y al concepto de derechos humanos.
1)-Intereses colectivos: Conlleva la idea de colectividad, de necesidades comunes, a diferencia de
otras libertades, como la de conciencia o la de opinión.
2)-Derecho humano: Se dice que se trata de un derecho social y económico, denominados de
segunda generación a diferencia de los de primera generación, los civiles y políticos. No obstante,
ambos tienen como objetivo el resguardo de la dignidad humana y se interrelacionan, a mayor
desarrollo de los civiles y políticos, mayor desarrollo de los económicos y sociales.

Clasificaciones:
1)-Individual: Se relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados, Ej.
Derecho de cada trabajador de participar en la creación de un sindicato o de afiliarse a él.
2)-Colectiva: Se relaciona con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos,
Ej. El derecho del sindicato a iniciar un proceso de negociación colectiva. Se denomina autonomía
colectiva.
3)-Positiva: Constituir o afiliarse a un sindicato.
4)-Negativa: No afiliarse o desafiliarse de un sindicato.

Consagración Internacional de la Libertad Sindical:


Los instrumentos internacionales más importantes en materia de libertad sindical son los
Convenios de la OIT Nº 87, de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de
sindicación, y Nº 98, de 1949, sobre aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva, ambos ratificados por más de cien países, entre ellos Chile, en 1999.

Los Convenios de la OIT, son verdaderos tratados multilaterales, pero de especial naturaleza, son
los instrumentos internacionales laborales por excelencia. Se caracterizan principalmente por:
1)-Emanan de un órgano internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados.
2)-Son instrumentos adoptados en forma tripartita.
3)-Se trata de normas que aún sin ser ratificadas, dan origen a ciertas obligaciones por parte de los
Estados miembros de la OIT.

El Convenio 87, establece uno de los cuatro derechos laborales más importantes contemplados en
la Declaración de la OIT, sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998,
donde se reitera que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un
estándar mínimo aceptable de civilización que vincula a todos los Estados aún cuando no hayan
ratificado los Convenios Fundamentales.

La Constitución de la OIT, de 1919, confiere a la libertad sindical el carácter de principio básico y


lo refuerza la Declaración de Filadelfia en 1944.
Ambos Convenios consagran, entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores y
empleadores, la de estructurar su propio programa de acción, que se relaciona directamente con la
noción de autonomía colectiva y donde se encuentran tres mecanismos, la negociación colectiva, la
huelga y los convenios o contratos colectivos.

El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva y las libertades colectivas de


reglamentación, de representación, de gestión interna, y de federación y confederación. Además
establece el deber de los poderes del Estado de abstenerse de toda intervención que limite el
derecho de organizar sus propias actividades. También dispone la obligación de trabajadores,
empleadores y sus respectivas organizaciones de respetar la legalidad, a su vez establece
limitaciones al poder legislativo y judicial en orden a que la legislación no puede menoscabar ni
ser aplicada de manera que menoscabe las garantías previstas en el Convenio. Establece que la
legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las normas de este convenio a las
fuerzas armadas y a la policía.

El Convenio 98, dispone que los trabajadores deberán gozar de la adecuada protección contra
toda discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical. Agrega que no deben existir
injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores y que deben crearse
mecanismos adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación. Deberán adoptarse
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, para reglamentar, por medio de contratos colectivos,
las condiciones de empleo.

Convenio 135, de 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa.
Convenio 151, 1978, sobre protección del derecho de sindicación y procedimientos para
determinar condiciones de empleo en la administración pública, ratificados por Chile el año 2000.

Declaración Universal de DDHH y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre, ambas 1948, reconocen el derecho de sindicación.

Respecto de los Tratados Internacionales, las normas sobre derechos humanos contenidas en TTII
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes complementan las normas constitucionales
pues la defensa de los derechos humanos se encuentra tutelada en nuestro sistema jurídico por el
inc. 2º del art. 5 de la CPR.

Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, Pacto


Internacional de derechos Civiles y Políticos de, 1966, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” de 1969, consagran la libertad sindical.

Comité de Libertad Sindical de la OIT, fundado en 1951, tripartito, 9 miembros elegidos por el
Consejo de Administración de la OIT y un presidente. Estudia las quejas sobre violación a los
Convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los países denunciados hayan o no
ratificado. Su jurisprudencia es muy trascendente doctrinariamente.

La CPR de 1980 consagra las siguientes garantías en materia de libertad sindical:


La Negociación Colectiva:
Art. 19 Nº 16, inc. 5º: asegura a todos los trabajadores el derecho a negociar colectivamente en la
empresa en que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
Agrega que la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. Asimismo, la norma legal establecerá
los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio.
Atendido su carácter constitucional, esta garantía no puede ser renunciada en el contrato.

La Libertad Sindical Individual:


La CPR concibe la Libertad Sindical como exclusiva de los trabajadores, sin embargo los
empleadores pueden organizarse al tenor del derecho general de asociación, art. 19 Nº 15.
Art. 19 Nº 19, incs. 1º: Establece el derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley.
La afiliación sindical será siempre voluntaria.
Inciso segundo, dispone que las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el
sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley.
Se consagra expresamente la libertad sindical positiva y se garantiza la libertad sindical negativa
en cuanto al derecho de los trabajadores a desafiliarse o no afiliarse a ningún sindicato si así lo
desean.

La autonomía colectiva o sindical:


Art. 19 Nº 19, inc. 3º: la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones.
Reforzado por el art. 1, inc.3º de la CPR, al establecer la autonomía de los grupos intermedios para
cumplir sus propios fines específicos.

Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical:


Constituyen garantías constitucionales que no pueden ser afectadas en su esencia. El régimen
legal que regule o limite las garantías constitucionales, no puede afectar estos derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos, que impidan su libre ejercicio, art. 19 Nº 26
CPR.

Tribunal Constitucional: Un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que


le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible, y se impide su libre ejercicio en
aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.

Ello implica que la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de los principios
constitucionales en materia sindical a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor del
principio de supremacía constitucional.

Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el art. 5 CPR, pues
diversos TTII vigentes en nuestro país consagran la libertad sindical como derecho esencial.

En cuanto a la interpretación de la libertad sindical, como derecho humano esencial de nivel


constitucional, ésta debe ser extensiva y de carácter teleológico por su finalidad protectora y
tutelar y por lo mismo, le es aplicable el principio protector del derecho del trabajo, especialmente
la regla indubio pro operario.

Los atributos o sub-principios de la libertad sindical permiten caracterizarla y perfilar sus


elementos esenciales. Estos deben ser respetados por el Estado como por los particulares,
especialmente por los empleadores respecto de los trabajadores.

Atributos de la Libertad Sindica:


1)-Libertad de constitución: Facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente
las organizaciones sindicales que más les convengan.
La legislación no debe establecer discriminaciones en cuanto a la posibilidad de constituir
sindicatos, ni exigir autorización previa para constituirlos, y el tipo de organización debe ser
libremente determinado por los constituyentes de la misma. La excepción: límites que el Estado
pueda contemplar respecto de las FFAA y Policía, por razones de orden general.
2)-Libertad de afiliación: Los trabajadores y empleadores y sus respectivas organizaciones son
libres de adherir a la o las organizaciones que deseen.
3)-Libertad sindical negativa: Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de las
organizaciones a que pertenezcan o de no afiliarse a ninguna. La OIT estima que no se vulnera la
libertad sindical si la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través de la
negociación colectiva.
4)-Libertad colectiva de reglamentación: facultad de los sindicatos para dictar sus propios
estatutos y reglamentos internos. La legislación sólo puede establecer exigencias de forma y no
deben quedar sujetos a aprobación previa de carácter discrecional por la autoridad.
5)-Libertad colectiva de representación: Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes
sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático.
6)-Libertad colectiva de disolución: Los sindicatos sólo pueden ser disueltos por un acuerdo de
sus afiliados o por resolución judicial, nunca por decisión administrativa.
7)-Libertad colectiva de actuación sindical: Derecho de los sindicatos de estructurar su propio
programa de acción, en directa relación con sus fines propios. Los faculta para organizar
libremente su administración y actividades internas. El Estado puede establecer reglas mínimas
que aseguren el respeto al principio democrático en la adopción de las decisiones. Implica el
derecho de realizar toda actividad tendiente a la defensa de los intereses de sus asociados,
disponer libremente de sus fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, que los dirigentes
sindicales tengan acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con sus asociados y con la
dirección de la empresa, concurrir y ser oídos por organismos de carácter público, realizar
declaraciones públicas, conferencias de prensa, y especialmente, el derecho de negociar
colectivamente y de recurrir a la huelga.

Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta en los hechos, constituye un
contrapeso a la obligación de subordinación que el ordenamiento laboral otorga como derecho al
empleador.

La actuación sindical y especialmente la negociación colectiva nos llevan a la noción de


autonomía colectiva: La autonomía colectiva puede ser definida como un poder normativo
conjunto de empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de trabajo, o, como un
fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos contrapuestos. Es un poder de
determinación autónoma de las condiciones de trabajo.

Desde la perspectiva de los sindicatos, la jurisprudencia administrativa define la autonomía


sindical como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son
propias.

Se destaca por algunos autores como otro elemento esencial de la libertad sindical, la efectiva
tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero sindical, los permisos sindicales y el
establecimiento y sanción de las prácticas antisindicales.

El Sindicato:
Sujeto colectivo del derecho del trabajo aportado por el movimiento obrero.
Desde una perspectiva amplia puede ser definido como: toda agrupación de trabajadores o
empleadores, más o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales
colectivos.

Se estima que el sindicato idealmente debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a
cabalidad su misión, pues las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia
patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen.

La OIT estima que el principio de libertad implica que estas coaliciones transitorias sólo pueden
operar cuando no existe un sindicato permanente. (Recomendación Nº 91, 1951 sobre contratos
colectivos). Sin embargo en nuestro ordenamiento, art. 315, inc. 3º del C del T. permite negociar
colectivamente a grupos reunidos para ese sólo efecto.

Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la ley denomina como
tales, sin embargo, en la práctica el fenómeno sindical es más amplio, constituyendo actividad
sindical la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de trabajadores o
empresarios estén o no asociados.

Naturaleza Jurídica y Fines de las Organizaciones Sindicales:


El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el art. 1, inc. 3º
de la CPR. Se ubica entre el individuo y el Estado.
Nuestra ley enumera los fines sindicales en los artículos 220, 267 y 284 C del T. Se contemplan
cláusulas generales y enumeraciones no taxativas.
Las finalidades establecidas forman parte del fin general de todo sindicato, la representación y
defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores, sin embargo el legislador
haciendo gala de nuestra cultura legalista y reglamentarista, realiza extensas enumeraciones.

Dentro de las cláusulas generales el art. 220 Nº 12 C del T. dispone que las organizaciones podrán
realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas
por ley.
El art. 267 C del T. dispone que sin perjuicio de las finalidades que el art. 220 reconoce a las
organizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría
a las organizaciones de inferior grado que agrupen.

La DT ha sostenido que en cumplimiento de este fin los directores de federaciones y


confederaciones pueden visitar las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el empleador
respectivo pueda impedirlo. Ello a propósito de lo dispuesto en el art. 255 C del T. según el cual
constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se reúne la organización
respectiva.

La ley 19.759 agregó un inc. 2º al art. 267 C del T. Que dispone que las federaciones sindicales
podrán establecer en sus estatutos que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que
desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo y por el período de
tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a
la fecha de la terminación de los servicios, de una de sus organizaciones de base.

Respecto de las Centrales sindicales, el art. 284 C del T dispone que son finalidades de las mismas
representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los
poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacional esta
función se extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y, especialmente, a la organización Internacional del Trabajo (OIT) y demás
organismos del sistema de Naciones Unidas. Podrán participar en organismos estatales o no
estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional, y abocarse a todo otro objetivo o
finalidad que señalen sus estatutos que no sea contrario a la Constitución Política de la República
o a la legislación vigente y que se inserte dentro de los fines propios y necesidades de las
organizaciones de base.

En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente, las finalidades sindicales son


agrupadas por la ley en tres grupos: las de representación; las de fiscalización; y de bienestar,
asistencia, capacitación y otras.

Finalidades de representación:
La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de velar por la satisfacción de
los intereses de sus miembros. Esta puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las
reglas generales de la representación civil.

La representación colectiva: es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislación laboral.


La contempla el C del T.
Art. 220 Nº 1: Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva,
suscribir los instrumentos colectivos de trabajo, velar por su cumplimiento y hacer valer los
derechos que de ellos nazcan.
Art. 220 Nº 2: representar a los afiliados en el ejercicio de los derechos emanados de los
instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales
que afecten a la generalidad de sus socios.
Art. 220 Nº 3 y 4: Actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación
de multas u otras sanciones, actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o
administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. En general, asumir la
representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección,
establecidas a favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales
respectivos.
En el caso de las centrales sindicales, el C del T. dispone las finalidades de representación que ya
indicamos.

En cuanto a la representación individual, art. 220 Nº 2, 3 y 4 C del T. establece la representación


de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. En ningún caso podrán percibir las
remuneraciones de sus afiliados.

Otra finalidad, la fiscalización:


Uno de los principales intereses de los trabajadores es el fiel cumplimiento de la legislación
laboral y de los contratos individuales y colectivos de trabajo. La fiscalización de los sindicatos
constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales.

El C del T. contempla en su art. 220 Nº 3 como finalidad de los sindicatos el velar por el
cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social y denunciar sus infracciones ante las
autoridades administrativas o judiciales.

Ciertas finalidades de representación también implican fiscalizar, como el velar por el


cumplimiento de los instrumentos colectivos o representar a los trabajadores en el ejercicio de los
derechos emanados de los contratos individuales de trabajo.

Finalidades de bienestar, asistencia, capacitación y otras.


El C del T. establece varias en el art. 220 Nº 5 al 11, ayuda, cooperación mutua entre sus asociados,
recreación, educación, integración, propender al mejoramiento de prevención de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, formular planteamientos a los comités
paritarios, constituir o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios, o a instituciones de
carácter previsional o de salud, propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en
funciones de colocación de trabajadores.

Agrega el art. 220 Nº 12: En general, realizar todas aquellas actividades contempladas en los
estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley.

La DT ha sostenido que las organizaciones sindicales pueden realizar actividades lucrativas,


debiendo destinarse las utilidades a los objetivos y finalidades propias de los sindicatos previstos
en los estatutos y en la ley.

Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos analizados debe estar en
concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento.
Libertad de Constitución:
La libertad sindical de constitución es un atributo de la libertad sindical individual positiva.
Consiste en la libertad de los trabajadores de constituir libremente las organizaciones sindicales
que más les convengan, sin distinciones por raza, sexo, ocupación, etc. y sin autorización previa.

El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de constitución, en orden


a que el estado puede excluir de este atributo a las FFAA y a la Policía, por razones de orden
general.

Una de las garantía que la CPR contempla para la constitución de sindicatos es la obtención de la
personalidad jurídica por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma
y condiciones que determine la ley (art 19 Nº 16 Inc. 2º).

La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para los efectos del manejo patrimonial
del mismo, no para el cumplimiento de su finalidad esencial.

Se excluye en nuestra legislación la posibilidad de los sindicatos mixtos, a fin de tutelar la real
independencia de los sindicatos de trabajadores. Art. 2 del Convenio 98 OIT dispone que no deben
existir injerencias entre organizaciones de trabajadores y empleadores.

Tipos de Sindicatos:
A nivel de sindicatos de base, encontramos los regulados en el C del T. (sin perjuicio de las
agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente). Además, la ley reconoce
otros tipos de sindicatos, no expresamente regulados en el Código.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse federaciones y confederaciones
de sindicatos.
Por último están las centrales sindicales, reguladas en el C del T.
A nivel de base, el art. 216 C del T. contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin
perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales.

Respecto de las otras organizaciones sindicales, pueden formarse dentro y fuera de la empresa y,
a lo menos, podrán negociar convenios del art. 314 C del T. ya que la libertad sindical implica
como mínimo que los sindicatos puedan pactar condiciones de trabajo con los empleadores, no
obstante quedan fuera de la negociación obligatoria que nuestra ley contempla expresamente para
el sindicato de empresa. No queda claro si otras normas les son aplicables, sobre constitución,
fuero, permisos, etc.

Por lo menos en lo relativo a la obtención de personalidad jurídica, debiera aplicarse pues la


garantía constitucional no distingue. Expresamente les es aplicable el quórum de 25 trabajadores
para formarse, según lo dispone el art. 228 C del T.

En cuanto al fuero y permisos les resultaría aplicables al tenor del inciso 2 y 3 del art. 235 C del T.
Las restantes normas les serían aplicables salvo que la ley limite expresamente dicha normativa a
un tipo de sindicatos, como ocurre con la negociación colectiva reglada obligatoria y el fuero de
los candidatos art. 238, limitadas sólo al sindicato de empresa, la primera y solo a los sindicatos de
empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios y eventuales.

Sindicatos Expresamente Contemplados en la Ley:

Sindicato de empresa:
Conforme al art. 216, es el que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para determinar su ámbito de acción, hay que estarse al concepto de empresa para efectos
laborales art. 3, inc. 3º C del T.
En el caso de los predios agrícolas, hay que estarse a lo dispuesto en el art. 226 C del T.

Respecto del concepto de empresa, para el derecho común, la individualidad legal determinada
se asocia con la forma jurídica que adopta la organización del capital y se identifica la empresa con
una única individualidad jurídica.
En el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad como los elementos que,
en definitiva, permiten identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su
forma organizativa del capital y por lo tanto, la individualidad legal determinada, no alude a una
única individualidad legal, sino al conjunto de elementos que concurren.
Por ello, si hay recursos organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección común,
siendo identificables como una unidad, se está ante una empresa laboral seas que se trate de una o
varias sociedades o personas jurídicas.

Confundir la noción de empresa laboral con la existencia de una única individualidad legal puede
afectar considerablemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantías del derecho
individual del trabajo.

En nuestra realidad jurídica habrá que ver caso a caso si el grupo de sociedades reúne los
requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos laborales en directa
aplicación del principio de primacía de la realidad y del art. 3º C del T. que define lo que debe
entenderse por trabajador, empleador y empresa.

En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical se encuentra lo


establecido en el art. 507 C del T. sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten,
disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo en su inc. 3º que
quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través
del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de
la empresa u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos
laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las
indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a
negociar colectivamente.

Sindicato interempresa: Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos
(art. 216). Es aplicable todo lo dicho respecto del concepto de empresa.

Sindicato de trabajadores independientes: Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen


de empleador alguno (art. 216). En nuestro país diversos trabajadores independientes han
constituido este tipo de sindicatos, como los dueños de taxis colectivos, los comerciantes de ferias
libres, los suplementeros, etc.

Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: Es aquel constituido por trabajadores que


realizan labores bajo dependencia y subordinación en períodos cíclicos o intermitentes (art. 216).
Se trata de un sindicato permanente, no debe confundirse con las agrupaciones de trabajadores
autorizadas para negociar colectivamente.

En el caso de los trabajadores públicos, el art. 1º de la Ley 19.296, reconoce a los trabajadores de
la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de constituir, sin
autorización previa, las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola
condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, exceptuando a las FFAA, a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de
éste, y a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir
sindicatos.

Con la reforma de la Ley 19.759, conforme al art. 217 se permite la existencia de sindicatos en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Gobierno a través de éste.

Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las organizaciones
constituidas en conformidad a la ley (DL 2757).

Federaciones, confederaciones, centrales sindicales y organizaciones internacionales:


Los sindicatos pueden constituir federaciones y confederaciones.

Conforme al art. 266 C del T, se entiende por federación, la unión de tres o más sindicatos, y por
confederación la unión de tres o más confederaciones o de veinte o más sindicatos.

Centrales Sindicales: Conforme al art. 277 C del T. se entiende por tal toda organización nacional
de representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores
productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o
sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo
determinen sus propios estatutos.
A las centrales sindicales podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen de
personalidad jurídica.

Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir organizaciones


internacionales de trabajadores (art. 213, inc. 2º).
Ámbito del derecho de sindicación:
El C del T reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, el derecho
de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con
la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212).
Después de la reforma de la ley 19.759, los funcionarios de las empresas del estado dependientes
del Ministerio de Defensa Nacional o que se relaciones con el gobierno a través de dicho
ministerio pueden constituir organizaciones sindicales, sin perjuicio de que permanece la
prohibición de negociar colectivamente en estas empresas (arts. 217 y 304 C del T.).Algunos
estiman que nada obsta a que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos a través
de la negociación voluntaria del art. 314.

Constitución de Sindicatos:
El procedimiento de constitución es similar, cualquiera sea el sindicato de que se trate, salvo los
grupos de trabajadores que se unen para negociar colectivamente, respecto de los cuales el Código
del Trabajo sólo establece formalidades relativas al quórum y a la constitución de la comisión
negociadora (art. 315).

Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres:


- Asamblea Constitutiva.
- Depósito, y
- Control.

Asamblea Constitutiva:
Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se reúnen los trabajadores
interesados ante un ministro de fe, con los quórum que establece la ley, a fin de aprobar los
estatutos y elegir al primer directorio, levantando un acta de todo lo obrado. (arts. 221 y 280 sobre
centrales sindicales).

Los ministros de fe pueden ser los Inspectores del Trabajo, los notarios públicos, los oficiales del
Registro Civil y los funcionarios de la administración del estado que sean designados en calidad
de tales por la Dirección del Trabajo (art. 218).

Respecto del acto de constitución del sindicato, los trabajadores decidirán quien será el ministro
de fe, eligiendo alguno de los señalados en el art. 218, inc. 1º.
En los demás casos en que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los
señalados en el inciso 1º art. 218, y si ésta nada dispusiere serán ministros de fe quienes el estatuto
del sindicato determine.
Quórum para formar sindicato base:
-Sindicatos en general, salvo el de empresa: mínimo de 25 trabajadores (art. 228).
-Sindicatos de empresas con 50 o menos trabajadores: Mínimo de 8 trabajadores.
-Sindicatos de empresas con 51 o más trabajadores: Mínimo de 25 trabajadores que representen a
lo menos el 10% del total de los trabajadores de la empresa.
-Sindicatos de establecimiento: mínimo de 25 trabajadores que representen a lo menos el 30% del
total de los trabajadores del establecimiento.
-Cualquiera sea el porcentaje que representen, siempre podrán constituir un sindicato de empresa
250 o más trabajadores de la misma.
-Sindicatos de empresas con 51 o más trabajadores en las cuales no exista un sindicato vigente,
podrán constituir un sindicato un mínimo de 8 trabajadores, debiendo completar el quórum de un
mínimo de 25 trabajadores, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su
personalidad jurídica, por el sólo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho
requisito (art. 227).

Centrales sindicales: para constituirlas se requiere que las organizaciones sindicales y las
asociaciones de funcionarios de la administración Civil del Estado y de las Municipalidades que
las integren, representen, en su conjunto, a lo menos un 5% del total de los afiliados a ambos tipos
de organizaciones en el país y que las entidades fundadoras concurran a la constitución de las
mismas por un acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas en presencia de un ministro de
fe. Por su parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base según corresponda (artículos. 279 y 280).

Respecto de las federaciones y confederaciones, para formar una federación se requiere la unión
de tres o más sindicatos y para una confederación, la unión de tres o más federaciones o de veinte
o más sindicatos (art. 266).
Para determinar la participación de un sindicato en la constitución de una federación y la
afiliación a ellas o la desafiliación de las mismas, se requiere aprobación por un quórum de la
mayoría absoluta de sus afiliados, mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe.
Para estos efectos el directorio deberá citar a votación con tres días hábiles de anticipación, a lo
menos, debiendo informarles a los asociados el contenido de los estatutos de la organización de
grado superior que se propone constituir o a la cual se propone afiliarse y el monto de la
cotización, así como si se encuentra afiliada a una confederación o central y su individualización.
Lo mismo se establece respecto de la participación de una federación en una confederación.

En la asamblea constitutiva de la organización sindical se aprueban los estatutos de la


organización y se elige al primer directorio en votación personal y secreta.

De todo lo obrado en la asamblea constitutiva, debe levantarse acta en la cual deben constar las
actuaciones señaladas, las nóminas de los asistentes y los nombres y apellidos de los miembros del
directorio (art. 221).

Una vez celebrada la asamblea constitutiva, el directorio sindical debe comunicar por escrito a la
administración de las empresa, la celebración de la asamblea de constitución y la nómina del
directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales
siguientes al de su celebración. Igualmente dicha nómina deberá ser comunicada, en la forma y
plazo señalado, cada vez que se elija el directorio sindical.

En el caso de los sindicatos interempresa, la comunicación deberá practicarse a través de carta


certificada. Igual comunicación deberá enviarse al empleador, cuando se elija al delegado sindical
a que se refiere el art. 229 (art. 225).

Depósito:
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del depósito y
adquisición de la personalidad jurídica.
Para estos efectos, el directorio sindical deberá depositar en la Inspección del Trabajo el acta
original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de
fe actuante, dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de la asamblea.
La Inspección del Trabajo procederá a inscribirlo en el registro de sindicatos que se llevará al
efecto. Estas actuaciones estarán exentas de impuestos.

El registro se entenderá practicado y el sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el


momento del depósito indicado. Si no se realiza el depósito dentro del plazo señalado, debe
procederse a una nueva asamblea constitutiva.

El ministro de fe actuante no podrá negarse a certificar el acta original y las copias de los
estatutos, asimismo, deberá autorizar con su firma a lo menos tres copias del acta respectiva y de
sus estatutos.

La inspección del Trabajo respectiva, entregará dichas copias a la organización una vez hecho el
depósito, insertándoles, además, el correspondiente número de registro. Similar regulación se
contempla en el caso de las federaciones y confederaciones (arts. 269 y 288), y de las centrales
sindicales (art. 276 y 280).

Control:
El legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la autoridad, que puede finalizar
con la pérdida de la personalidad jurídica.
Es un control a posteriori que no conculca la libertad sindical toda vez que el sindicato tiene la
posibilidad de recurrir a los tribunales en caso de estimar afectado su derecho.
Básicamente lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitución del
sindicato que constan en el acta y que los estatutos se ajusten a la ley.

La ley establece que la Inspección del Trabajo podrá, dentro del plazo de 90 días corridos
contados desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a la constitución del
sindicato si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo
prescrito por la ley (art. 223 y 269 en el caso de las federaciones y confederaciones).

En caso de formularse una o más observaciones, el sindicato deberá subsanar los defectos de
constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de la IT dentro del plazo de 60 días
contados desde su notificación o, dentro del mismo plazo reclamar de esas observaciones ante el
Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente, bajo apercibimiento de tener por caducada su
personalidad jurídica por el sólo ministerio de la ley.

El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado para introducir en los


estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la
reclamación respectiva.

El tribunal conocerá de la reclamación, en única instancia y sin forma de juicio, con los
antecedentes que el solicitante proporcione en su presentación y oyendo a la IT respectiva, la que
deberá evacuar su informe dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde el requerimiento
del tribunal, el se notificará por cédula acompañando copia íntegra del reclamo.

Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar


los defectos de constitución, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro
del plazo que él señale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica.

Las mismas reglas se aplican en el caso de las federaciones y confederaciones.


En el caso de las centrales sindicales, el plazo para observar y subsanar o reclamar ante el tribunal
es de 45 días y el plazo para subsanar, si lo ordena una sentencia judicial es de 15 días hábiles
contados desde la notificación de la sentencia.

Fuero de la constitución:
Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento
de empresa o de un sindicato interempresa, gozarán de fuero laboral desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada.
Este fuero no podrá exceder de 40 días.

Los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios, gozan de


este fuero hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva y en el caso de contrato de plazo fijo o
por obra o faena que terminen durante el período de fuero, no se requiere solicitar desafuero al
término de ellos. Este fuero no excederá de 15 días.

En una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del fuero de la constitución, sólo dos
veces durante cada año calendario. (arts. 221, 243 y 238).

Fuero de los directores:


Desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva, los miembros de la directiva
sindical establecidos por ley, gozarán de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses
después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se haya producida por
censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud
deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa. (arts. 224 y 243).

Para la primera elección de directorio, serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la
asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical (art. 237).
Libertad de Afiliación y Desafiliación Sindical:

La libertad de afiliación:
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o
las organizaciones o agrupaciones que deseen.

Se consagran a su respecto tres garantías:


1)-La afiliación sindical será siempre voluntaria, personal e indelegable (art. 19 Nº 19 CPR y art.
214 C del T).
2)-Los menores no necesitarán autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir
en su administración y dirección (art. 214).
3)-En los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios los socios podrán
mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios (art. 230).

La ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a más de un sindicato en razón de un
mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrán pertenecer a más de una
organización de grado superior de un mismo nivel.

En caso de contravención, la afiliación posterior producirá la caducidad de cualquiera otra


anterior y si fueren simultáneas o no puede determinarse cual es posterior, todas ellas quedarán
sin efecto.

Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o
desarrollar una actividad (art 214).

Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales, puede afiliarse a organizaciones
internacionales de trabajadores (art 213).
La libertad sindical negativa:
Implica que los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a
que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna.
Esta libertad es discutida en doctrina, en términos generales, los instrumentos internacionales no
la consagran expresamente, no obstante ella es deducible de su tenor que consagra el “derecho” de
constituir y afiliarse a las organizaciones sindicales que estimen convenientes, Ej.: Convenios 87 y
98 de la OIT.
Al ser un derecho, no constituye una obligación, y en consecuencia, debe entenderse contemplada
la libertad sindical negativa.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores
sociales a través de las cláusulas de seguridad sindical, no se vulnera la libertad sindical, sí se
vulnera la libertad sindical cuando es el legislador el que impone las cláusulas de seguridad
sindical.

Las cláusulas de seguridad sindical: Asumen diversas modalidades:


-Las que prohíben al empleador contratar trabajadores no sindicalizados.
-Las que permiten al empleador contratar trabajadores no sindicalizados, bajo condición de que
después de cierto tiempo éstos se afilien al sindicato respectivo y, en caso contrario, deben ser
despedidos.
-Las que imponen al empleador la obligación de despedir a los trabajadores que dejen de
pertenecer al sindicato.

En nuestro país se consagra la libertad sindical negativa al establecer la constitución que la


afiliación sindical es voluntaria. Art. 19 Nº 19 CPR.
El C del T refuerza esta consagración al disponer que nadie puede ser obligado a afiliarse a una
organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá
impedirse su desafiliación. No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o
desafiliación a una organización sindical (art 214 y 215).
Además se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y desafiliarse de las
federaciones y confederaciones y, todos ellos pueden desafiliarse de las organizaciones
internacionales (art. 213).

Libertad Colectiva de Reglamentación:

Los Estatutos Sindicales:


La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y
reglamentaciones internas. La intervención del legislador en esta materia debe ser sólo de forma.
El C del T. Regula esta materia en los artículos 231 a 233. En la asamblea constitutiva se aprueban
los estatutos de la organización.
El legislador establece un contenido mínimo relativo a:
-los requisitos de afiliación de desafiliación.
-los derechos y obligaciones de sus miembros.
-los requisitos para ser elegido dirigente sindical.
-los mecanismos de modificación del estatuto.
-los mecanismos de fusión del sindicato.
-el régimen disciplinario interno.
-la clase y denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter de único
o exclusivo.
-frecuencia y oportunidad en que se celebrarán las asambleas ordinarias.
-Los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho de votar.
-Determinar los órganos encargados de verificar los procesos electorales y los actos que deban
realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva.
-establecer el número de votos a que tiene derecho cada socio, debiendo adoptar las medidas que
permitan el respeto a las minorías.
-regular los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a la
asamblea de socios.
-Disponer expresamente las medidas de garantía de los afiliados de acceso ala información y
documentación sindical.

La ley dispone que la organización sindical debe llevar un registro actualizado de sus miembros.
También se establece que los estatutos serán públicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las mismas normas (art. 288).

Se agrega que los estatutos determinarán el modo como deberá ponderarse la votación de los
directores de las organizaciones afiliadas.
Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos
afiliados (art. 270).
En las centrales sindicales son aplicables las mismas normas.

Las normas analizadas establecen contenidos mínimos, por sobre ellos, los sindicatos podrán
establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de la libertad sindical.

Aprobación y Reforma de Estatutos:


Hemos dicho que se aprueban en la asamblea constitutiva.
En cuanto a la reforma, el procedimiento es similar al de la constitución de un sindicato: asamblea
de reforma, depósito y control.

Asamblea de reforma: La reforma de los estatutos deberá aprobarse en sesión extraordinaria y


deberá aprobarse por la mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de
sus cuotas sindicales en votación secreta y unipersonal. El apercibimiento será el de dejar sin
efecto la reforma de los estatutos. En lo demás se aplican las mismas normas para el depósito y el
control.

Libertad Colectiva de Representación:


La libertad colectiva de representación consiste en el derecho de los sindicatos para elegir
libremente a sus representantes, sin injerencia del estado o de los empleadores, con la única
limitación de respetar el principio democrático.

La asamblea sindical es el organismo soberano absoluto de la organización. Los cargos directivos


internos del sindicato son designados por votación de los socios y la organización adopta sus
decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de las minorías.

Esta libertad implica asimismo que cada afiliado al sindicato goza de ciertos derechos
funcionales, consistentes en la participación en la estructura y actividad de la organización, por
medio de la adopción de decisiones, la participación en las consultas y votaciones, con plena
libertad de opinión y en pie de igualdad.

La representación de intereses que realiza el sindicato es especial, de carácter laboral y de


naturaleza colectiva, distinta de la representación de voluntades individuales. La voluntad
colectiva debe ser producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados.

La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar activamente en la


toma de decisiones de la organización, así como en la elección de sus representantes, en pie de
igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos:
1)-La asamblea sindical como órgano supremo.
2)-Derecho a voz y voto en las asambleas.
3)-El directorio sindical como órgano ejecutivo.
4)-Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5)-Garantías procesales.
6)-Período, censura y vacancia.

1)-La asamblea sindical como órgano supremo:


Es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen periódicamente los socios a discutir sobre
las actividades de la organización. (arts. 231 y 255).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias y constitutiva en el caso de
formación del sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los estatutos a fin
de que los asociados conozcan todas las materias de interés respecto de la marcha del sindicato.
Deben ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias, serán convocadas por el presidente o por el veinte por ciento de
los socios (art. 231).
Además la ley establece que determinadas materias deben tratarse en asamblea extraordinaria, a
saber, la modificación de los estatutos y la disolución de la organización. En el caso de la
enajenación de bienes raíces, deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva.

Las mismas normas son aplicables a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
La ley dispone que las asambleas se efectuarán en cualquier sede sindical, fuera de las horas de
trabajo y se entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que
habitualmente se reúna la respectiva organización.
No obstante lo indicado por la ley, con acuerdo previo del empleador podrán celebrarse
asambleas dentro de la jornada.

2)-Derecho a voz y voto en las asambleas:


Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en las
mismas en la forma que establezca el estatuto.

3)-El directorio sindical como órgano ejecutivo:


Si bien la asamblea es el órgano soberano, razones prácticas y de eficacia exigen que la gestión
sindical sea encomendada a un órgano especial como el directorio.
El directorio, por regla general, es colegiado, salvo sindicatos con veinticuatro o menos afiliados,
donde sólo hay un director (art. 235), y su función comprende la dirección, administración y
representación del sindicato.

4)-Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical:


La ley no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será materia de los
estatutos, salvo el caso de los que afilien a menos de 25 trabajadores, los que serán dirigidos por
un director que actuará en calidad de presidente y gozará del respectivo fuero.

No obstante, sólo gozarán de fuero y de los permisos y licencias de los arts. 249, 250 y 251, las más
altas mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al
presidente, al secretario y al tesorero:
1)-Si el sindicato reúne entre 25 y 249 trabajadores, 3 directores;
2)-Si el sindicato agrupa entre 250 y 999 trabajadores, 5 directores;
3)-Si el sindicato afilia entre 1000 y 2999 trabajadores, 7 directores;
4)-Si el sindicato esta formado por 3000 o más trabajadores, 9 directores.

En el caso de los sindicatos de empresa formados por 3000 o más trabajadores, que tengan
presencia en dos o más regiones, el número de directores se aumentará en dos.
El número de directores de las federaciones y confederaciones y las funciones asignadas a los
respectivos cargos, serán establecidas en sus estatutos (art. 272).
En las centrales sindicales, los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de, las
mismas serán regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo caso, en la elección del
directorio los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de
sus asociados (art. 278).

En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general para todo tipo
de organización sindical, establecida en la constitución, respecto de los condenados por delitos de
terrorismo, inhábiles por 15 años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial.
Además, se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos (art. 236).
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de ellas, se
requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas (art.
273).
Existe incompatibilidad con el cargo de dirigente sindical que afectan a los directivos superiores
nacionales o regionales de los partidos políticos y a los candidatos a diputados y senadores.

Conforme a la ley, resultarán elegidos directores aquellos que obtengan las más altas mayorías
relativas, en los casos en que se produjere igualdad de votos, se estará a lo que dispongan los
estatutos y si nada dijeren, se efectuará respecto de aquellos que estén en dicha situación a una
nueva elección (art. 237).

Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administración de la empresa
dentro de los tres días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225).

5)-Garantías procesales:
Para le elección de directorio, se contemplan algunas garantías adjetivas a fin de velar por el
respeto a la democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones. Estas
garantías son de dos tipos:

Previas a la elección:
La ley regula supletoriamente las candidaturas a director sindical.
Una garantía de fondo es el fuero sindical.
Para la primera elección de directorio serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la
asamblea constitutiva y reúnan los requisitos para ser director sindical (art. 237).
En las siguientes elecciones, deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la
publicidad que señalen los estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse
por escrito ante el secretario del directorio no antes de 15 días ni después de dos días anteriores a
la fecha de la elección. En este caso el secretario deberá comunicar por escrito o mediante carta
certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los
dos días hábiles siguientes a su formalización (art. 237).
Además el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de elección y censura
del directorio (art. 239).

Garantías relativas al acto mismo de elección:


Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que de lugar la censura del directorio, serán
secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la votación no podrá
llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del
sindicato (art. 239).
El empleador deberá prestar las facilidades necesarias para la elección del directorio y demás
votaciones secretas que exija la ley, sin que ello implique la paralización de la empresa (art. 247).
La elección de directorio, votación de censura y escrutinios de los mismos deberán realizarse de
manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dijesen, se estará a las
normas que determine la DT (art. 246).
En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la democracia sindical, teniendo
presente el contenido mínimo que la ley exige para los estatutos en estas materias.
6)-Período, censura y vacancia:
El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores podrán ser
reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad
por cualquier causa (art. 235).
En el caso de las centrales sindicales, La duración del directorio no podrá ser superior a cuatro
años (art.278).

La censura: es un mecanismo que permite revocar el mandato del directorio. Su aprobación afecta
a todo el directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato
con derecho a voto (art. 244).
La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los socios y
debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles antes de la votación.
La votación debe ser secreta y ante ministro de fe.
El art. 239 dispone que el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de
censura del directorio, lo que se contradice con el art. 244, según el cual en la votación de censura
sólo podrán votar los asociados que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a 90 días,
salvo que el sindicato tenga una existencia menor. ¿Cuál rige?
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el período respectivo. La
censura pone fin al fuero de los directores.

En materia de vacancia la ley dispone que si el número de directores en ejercicio disminuyere a


una cantidad tal que impidiese el funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva
elección (art. 235).

Otras formas de representación: Nuestra ley dispone las siguientes:


1)-Delegado del personal.
2)-Delegado sindical.
3)-Comités paritarios de higiene y seguridad.
4)-Comités bipartitos de capacitación.

Delegado del personal:


Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo ha
elegido y el empleador y su personal directivo, y es, además, representante de dicho grupo ante las
autoridades del trabajo.
Nuestra ley dispone que en las empresas o establecimientos en que sea posible constituir uno o
más sindicatos, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no estuvieren
afiliados a ningún sindicato, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita
constituirlo de acuerdo con el art. 227 (art. 302).
El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical;
durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido indefinidamente y gozará del fuero de los
directores sindicales. Respecto del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o
por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero respectivo.
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al empleador y a
la IT, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha
comunicación deberá hacerse en la forma y plazo establecidos en el art. 225 del C del T.
Delegado sindical:
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o más
trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiere elegido a uno de ellos como director de
sindicato respectivo, podrán designar de entre ellos a un delegado sindical, el que gozará del fuero
al que se refiere el artículo 243. Si fueren 25 o más trabajadores, elegirán tres delegados sindicales.
Si fueren 25 o más trabajadores y de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o
uno de ellos, podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales.
Los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales (art.229).
Se les aplican las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225) y las de los permisos sindicales
(arts. 249 y 250 b).
La ley no establece la duración delos delegados sindicales, la DT ha resuelto que les son aplicables
las normas sobre duración del mandato de los directores sindicales.
Respecto del delegado del personal y sindical la ley no contempla normas de vacancia,
inhabilidades y censura, ni las funciones del delegado sindical. La DT ha dicho que su objetivo es
la representación individual y colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido, pero no
tienen funciones de dirección, administración y representación del sindicato mismo, lo cual
corresponde exclusivamente a los directores sindicales.
Los estatutos determinarán los requisitos para ser elegido como delegado sindical (art. 236).

Comités paritarios de higiene y seguridad y Comités bipartitos de capacitación:


Comités paritarios de higiene y seguridad, representan a los trabajadores en materias de higiene y
seguridad. Deben constituirse en industrias o faenas en que trabajen más de 25 personas. Están
integrados por representantes de la empresa y trabajadores.
En las empresas con 15 o más trabajadores debe constituirse un comité bipartito de capacitación
con representantes de trabajadores y empleadores.

Libertad Colectiva de Disolución:


Los sindicatos sólo pueden ser disueltos por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial,
nunca por una decisión administrativa.
En nuestro país, no es posible la suspensión de su actividad, salvo en los estados de excepción
constitucional (art. 41 CPR).

Causales de disolución:
La ley establece que las organizaciones no estarán sujetas a disolución o suspensión
administrativa (art. 295). Para las federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las
mismas normas (arts. 288 y 287).

Voluntaria:
Procede la disolución de un sindicato por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados, en
asamblea extraordinaria citada con la anticipación establecida en su estatuto. Dicho acuerdo se
registrará en la IT que corresponda.

De orden público:
1)-Por el incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley.
2)-Por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución (art. 297).
Procedimiento de disolución:
En las causales de orden público, debe declarase por sentencia del Tribunal del Trabajo de la
jurisdicción en que tenga su domicilio la respectiva organización, a solicitud fundada de la
dirección del Trabajo o por cualquiera de sus socios.
El juez conocerá y fallará en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que
proporcione en su presentación el solicitante, oyendo al directorio de la organización respectiva, o
en su rebeldía. Si lo estima necesario, abrirá un período de prueba de diez días, la que se apreciará
en conciencia. La sentencia deberá dictarse dentro de 15 días desde que se haya notificado al
presidente de la organización o quien estatutariamente lo reemplace o desde el término del
período probatorio.
La notificación al presidente de la organización se hará por cédula, entregando copia íntegra de la
presentación en el domicilio que tenga registrado en la IT.
La sentencia que declare disuelta la organización sindical deberá ser comunicada por el juez a la
IT respectiva, la que deberá proceder a eliminar a aquélla del registro correspondiente.
La resolución judicial que establezca la disolución nombrará uno o varios liquidadores si no
estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de su designación, o esta
determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse.
Para los efectos de su liquidación la organización sindical se reputará existente.
La disolución de una organización sindical, no afectará las obligaciones y derechos que le
correspondan a sus afiliados emanados en virtud de contratos o convenios colectivos suscritos por
ella o por fallos arbitrales que le sean aplicables (arts. 295 y ss.).

Libertad Colectiva de Actuación:


En virtud de esta libertad los sindicatos tienen derecho a estructurar su propio programa de
acción en directa relación con los objetivos de su organización.
Entre otros derechos, esta libertad implica el disponer libremente de los fondos y recursos,
celebrar reuniones sindicales, que los dirigentes tengan acceso a los a los lugares de trabajo y
mantener contacto con los miembros de la organización, concurrir y ser oídos ante organizamos
públicos, mantener un diario mural u otros mecanismos de información, realizar declaraciones
públicas, conferencias de prensa, participar en procesos de concertación social y, especialmente, el
derecho a negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
A través de este atributo se concreta la autonomía colectiva, entendida como poder normativo que
se concreta en el contrato colectivo.

El funcionamiento sindical:
El sindicato tiene una organización interna de administración, gestión y toma de decisiones.
El estado puede estatuir ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en la
gestión sindical y los derechos de los representados.
Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical es la conversión sindical, esto es,
modificar su tipología, como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa,
adecuando su estatuto y manteniendo su personalidad jurídica.
En la práctica puede darse la necesidad de una conversión, cuando por ejemplo un sindicato
interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas y una de ellas cese en sus funciones o ambas
se fusionen, caso en el cual podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los requisitos
legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216.
Además el artículo 233 bis, contempla la posibilidad de fusión sindical. Conforme a esta norma,
la asamblea de trabajadores podrá acordar la fusión con otra organización sindical. Una vez votada
favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por cada una de ellas, se procederá a la elección del
directorio de la nueva organización dentro de los 10 días siguientes a la última asamblea que se
celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno
derecho a la nueva organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión,
debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes.

La DT ha dicho que no existe impedimento legal para la fusión de dos o más sindicatos y de
sindicatos de empresa de distintas empresas o de uno de empresa con uno interempresa, caso en el
cual, conforme a la ley, el sindicato resultante de la fusión será interempresa.

Funciones de la asamblea sindical:


Es el órgano supremo del sindicato, en ella se reúnen los asociados, plantean y debaten sus
inquietudes, se proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción sindical, permitiendo a
los afiliados informarse de la marcha general del sindicato y de la gestión del directorio.
Ya hemos señalado que la ley exige que ciertas materias sean tratadas en asamblea extraordinaria,
como la reforma de estatutos, la disolución del sindicato.
La regulación de las asambleas ordinarias queda entregada a los estatutos (art. 231).

Funciones del directorio sindical:


La asamblea sindical debe delegar una serie de funciones en un órgano más ejecutivo, esto es, el
directorio sindical, órgano, generalmente colegiado, que tiene a su cargo la representación,
conducción y administración del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el ejercicio de la
administración de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad penal que sea
procedente (art. 258, inc. 2º).
Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados, el directorio puede ser
censurado (art. 244 y 278, inc. Final).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se entiende
autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trámites e incidentes del juicio y en
todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la
sentencia definitiva según las normas pertinentes, no obstante cualquier limitación que a este
respecto se haya establecido en los estatutos (art. 234).

El directorio, además, representa al sindicato en la comisión negociadora cuando éste negocia


colectivamente (art. 326, inc. 2º).
Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio colegiado como ya lo
analizamos.
Los estatutos establecerán el quórum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.

Permisos sindicales:
Una importante medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que los directores
sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de abocarse al desempeño de
su labor.
Sólo gozan de permisos sindicales los directores indicados en el inciso 3º del art. 235, esto es, los
que gozan de fuero.
Es una obligación legal del empleador conceder estos permisos, y el tiempo que abarquen se
considera trabajado para todos los efectos.

Permiso básico o general:


Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para que pueda realizar su labor
(art. 249).
Los directores y delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso semanal de 6
horas para cumplir con sus funciones fuera del lugar de trabajo.
Si el sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana.

La expresión fuera del lugar de trabajo dice relación con el lugar físico donde el trabajador se
desempeña, de modo que puede desarrollar sus funciones sindicales dentro o fuera de la empresa.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede ceder a uno o
más de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le corresponde, previo aviso
escrito al empleador.

Pueden cederse en todo o en parte los permisos a los directores que no gozan de dichos permisos,
debiendo notificarse la cesión al empleador con al menos tres días hábiles de anticipación al día en
que se haga efectivo el uso del permiso al que se refiere la cesión (art. 235, inc. Final).

Para hacer uso del permiso no se requiere de aviso al empleador, sin perjuicio de que conforme lo
ha señalado la DT, por razones de buen servicio, el dirigente debe avisar del uso de su permiso
básico y que el empleador debe conocer las ausencias de sus dependientes para organizar la buena
marcha de la empresa, agrega que la reglamentación del aviso puede hacerse en el Reglamento
Interno de la empresa.

El pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador,


durante el tiempo del permiso del director, es de cargo del sindicato respectivo. Sin embargo la ley
agrega que las normas sobre permiso y pago de remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación de las partes.

El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado por la autoridad pública
en su calidad de director sindical, lo cual deberá acreditarse debidamente ante el empleador si así
lo exigiere.

En las federaciones y confederaciones, los directores tendrán derecho a que el empleador les
conceda 10 horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical, acumulables dentro del
mes calendario (art. 274).
En el caso de las centrales sindicales, los directores tendrán derecho a un permiso de hasta 24
horas semanales, acumulables dentro del mes calendario (art. 238).

¿Será posible sumar las horas de permiso básico de un director de un sindicato base con las que le
correspondan como dirigente de una organización de grado superior? La DT señala que no, y que
sólo corresponde adicionar al permiso básico, el tiempo que reste para completar el permiso que le
corresponde como director de organización de grado superior.
Sin embargo existe otra opinión conforme a la cual, procede sumar ambos permisos atendidas las
mayores responsabilidades y tareas que implica dicha situación.
La DT ha resuelto que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador, con la
aquiescencia del sindicato, constituye un acuerdo sui generis entre el empleador y la organización
sindical en los términos previstos en el art. 249, inciso final, que no puede ser modificado o
suprimido unilateralmente por empleador.
Hay quienes estiman que nada obsta a que dicho acuerdo conste en una cláusula del contrato
colectivo de trabajo.

Permiso complementario: (art. 250) Los directores tienen derecho a dos clases de permisos
complementarios:
1)-Los directores sindicales, con acuerdo de la asamblea respectiva, podrán, conservando su
empleo, excusarse enteramente de sus obligaciones de prestar servicios a su empleador, siempre
que sea por un lapso no inferior a 6 meses y hasta la totalidad del tiempo que dure su mandato.
Asimismo, el dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a
un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe.
2)-Podrán también, en conformidad con los estatutos del sindicato, los dirigentes y delegados
sindicales hacer uso hasta de una semana de permiso en el año calendario, a fin de realizar
actividades que sean necesarias o estimen indispensables para el cumplimiento de sus funciones
de dirigentes, o para el perfeccionamiento de su calidad de tales.
Para hacer uso de estos permisos, los directores o delegados sindicales comunicarán por escrito al
empleador, con 10 días de anticipación a lo menos.
Estos permisos no son acumulables.

Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el


tiempo del permiso, serán pagadas por la respectiva organización sindical, sin perjuicio del
acuerdo a que lleguen las partes.

El director que goce de estos permisos conserva su empleo. Esta obligación se entenderá cumplida
si el empleador asigna al trabajador otro cargo de igual grado y remuneración al que
anteriormente desempeñaba.

Los directores de federaciones o confederaciones podrán excusarse de su obligación de prestar


servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su mandato y hasta un mes
después de expirado éste, aplicándose las normas ya analizadas (art. 274).
Lo mismo se aplica en el caso de los directores de centrales sindicales, pero sin derecho a
remuneración. Este período se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales (art. 283).

Permiso Pactado: Los empleadores podrán convenir con el directorio que uno o más de los
dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el período que pactaren
(art. 251). Nada impide que las partes acuerden el pago de remuneraciones (art. 252).

El patrimonio sindical (arts. 256 y ss.):


El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal, por ello el legislador ha establecido
normas para regular su manejo patrimonial.

Conformación del patrimonio: Art. 256 C del T. El patrimonio sindical está compuesto por:
1)-Las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con
arreglo a los estatutos;
2)-Aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se les hizo
extensivo éste;
3)-Las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren;
4)-El producto de sus bienes;
5)-El producto de la venta de sus activos;
6)-Las multas cobradas a los asociados en conformidad a los estatutos, y 7) Las demás fuentes que
prevean los estatutos.

La cotización a las organizaciones sindicales es obligatoria respecto de los afiliados a éstas, en


conformidad a sus estatutos.
Las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente
determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme
de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 260).
El art. 261 establece que los estatutos de la organización determinarán el valor de la cuota sindical
ordinaria con que los socios concurrirán a financiarla.
El art. 260 regula los aportes a las organizaciones de grado superior.
El art. 262, establece que a requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la
organización sindical respectiva o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, los
empleadores deberán deducir de las remuneraciones de sus trabajadores las cuotas ordinarias, las
extraordinarias y los aportes a las organizaciones de grado superior y depositarlas en la cuenta
corriente o de ahorro de las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda.

Las cuotas deben entregarse dentro del mismo plazo fijado para el pago de las cotizaciones
previsionales (art. 19 DL 3500 de 1980, dentro de los 10 primeros días del mes siguientes a aquel en
que se devengaron las remuneraciones).
En el caso de las cuotas que se enteren a organizaciones de grado superior, la ley presume que el
empleador ha practicado los descuentos, por el sólo hecho de haber pagado las remuneraciones del
trabajador (art. 261).

En las centrales sindicales, el artículo 268, dispone que su financiamiento provendrá de los
asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen sus estatutos, así
como de otras fuentes que consulten éstos en conformidad a la ley. Las cotizaciones se
descontarán, y enterarán directamente a ellas, en los términos del art. 261, ya vistos (art. 286).

Administración patrimonial:
La administración de los bienes del sindicato recae en sus directores (art. 258).
Los fondos del sindicato deben ser depositados a medida que se perciban, en una cuenta corriente
o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores.
Contra estos fondos girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán
solidariamente responsables del depósito de los mismos (art. 263).
Las organizaciones sindicales pueden adquirir, conservar y enajenar bienes de toda clase y a
cualquier título.
La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva
(artículo 257). La ley 20.057 de 23/09/05, agregó a este artículo una serie de reglas relativas a la
enajenación de los bienes raíces y establece que los actos realizados en infracción a dichas reglas
adolecerán de nulidad.

Para las centrales sindicales, la ley señala que la administración y disposición de sus recursos
deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el
Código (art. 286).

Control de los afiliados: El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el
directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión revisora de
cuentas. Deberá además, dispone expresamente las medidas de garantía de los afiliados de acceso
a la información y documentación sindical (art. 232).

Destino de los bienes del patrimonio:


Los bienes de las organizaciones sindicales deberán ser precisamente utilizados en los objetivos y
finalidades señaladas en la ley y en los estatutos (art. 259).
El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni
en parte, a sus asociados. Ni aún en caso de disolución, los bienes del sindicato podrán pasar a
dominio de alguno de sus asociados.
Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquélla que señalen sus estatutos. A
falta de esa mención, el Presidente de la república determinará la organización sindical
beneficiaria.

La Negociación Colectiva

La negociación colectiva es un derecho de los trabajadores que se encuentra garantizado por


nuestra CPR en el art. 19 Nº 16, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
Nuestro Código del Trabajo define la negociación colectiva como: el procedimiento a través del
cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas
contenidas en el Código (art. 303. inc. primero). De dicha definición se desprende que la
negociación es un procedimiento destinado a establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneración por un tiempo determinado.

Los sujetos de la negociación son los actores sociales, empleadores y trabajadores, estos últimos
agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho de hecho, o en unos y otros.

Para negociar colectivamente en una empresa, se requiere que haya transcurrido a lo menos un
año desde el inicio de sus actividades (art. 308). Sin embargo, esta es una limitación relativa pues
nada impide que el empleador acceda a negociar antes del año.
¿Cuándo debe entenderse que una empresa ha iniciado sus actividades? La DT ha dado dos reglas
al respecto:
El año se computa desde el inicio real de las actividades de la empresa cuando ello pueda
demostrarse fehacientemente y sólo si esto no es posible habrá que estarse al inicio de actividades
ante el SII.

Regla en materia de plazos en el procedimiento de negociación colectiva: Los plazos establecidos


en el procedimiento son de días corridos y cuando vencieren en sábado domingo o festivo, se
entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil (art. 312).

Ministros de fe: Para los efectos de la negociación serán ministros de fe los Inspectores del
Trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la
Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT (art. 313).

Ámbito de la negociación:

Ámbito objetivo:
La ley dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y
en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación (art. 304).
La misma norma establece que no existirá negociación colectiva en las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a
través de este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la prohíban, y en las empresas o
instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años
calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el estado, directamente, o a través de
derechos o impuestos.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar, respecto de los establecimientos educacionales
particulares subvencionados en conformidad al DL Nº 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de
los establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por Corporaciones Privadas
conforme al DL Nº 3.166, de 1980.
Agrega que el Ministerio de Economía, Fomento y reconstrucción determinará las empresas en
que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar
por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para
todos los efectos del Código.

Sobre este aspecto, el CLS (Comité de libertad sindical de la OIT) ha dicho que la determinación
del nivel de negociación debería depender de la voluntad de las partes.

En nuestro sistema sólo la negociación reglada de empresa es obligatoria para el empleador,


contemplando medios de autotutela colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo.
Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la empresa o establecimiento y por
lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única negociación viable es en dicho nivel.

Respecto de los predios agrícolas el art. 316, dispone normas especiales respecto de los que debe
entenderse por empresa en los casos que indica para los efectos de la negociación colectiva.
Ámbito subjetivo:
El Código dispone que no podrán negociar colectivamente diversas clases de trabajadores
(artículo 305):
1)-Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para
el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada; lo complementa el
artículo 82. La DT define como faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza
intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser
determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del trabajo u obra
de que se trate.
2)-Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.
3)-Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores.
4)-Los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de
ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones
decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.

La DT ha precisado que el concepto de “cargo superior de mando e inspección” dice relación con
trabajadores que desempeñan un cargo ubicado en sus niveles jerárquicos más altos, que les
confiera facultad de supervisión o fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabajadores
de la misma empresa, no quedando comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales
exclusivamente en el nivel de ejecución de políticas y procesos productivos o de comercialización
previamente establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la
empresa.

En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo del hecho de
no poder negociar y, a falta de la misma, se entenderá que el trabajador está habilitado para
negociar colectivamente.

Dentro del plazo de 6 meses contados desde la suscripción del contrato, o de su modificación,
cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la IT de la atribución de alguna de las
calidades señaladas en estos casos, con el fin de que se declare cual es su exacta situación jurídica.
De la resolución que dicte la IT, podrá recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco días
contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa
audiencia de las partes.

Los trabajadores a que se refiere esta norma, no podrán integrar comisiones negociadoras a menos
que tengan la calidad de dirigentes sindicales.
La DT ha dicho que resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de empresa asuman la
representación de sus asociados a fin de formular estas reclamaciones.

Los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal no están afectos a las
normas de negociación colectiva, según el art. 71 del DFL Nº 1, de 1997, sobre Estatuto Docente.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, pueden negociar
colectivamente según el art. 88 del cuerpo legal citado.

Procedimientos de negociación:
Nuestra legislación actual contempla tres tipos de procedimiento de negociación:
1)-Negociación reglada: es aquella regulada por la ley y puede desarrollarse entre el empleador y
un sindicato o grupo de trabajadores. El instrumento que surge de ella se llama contrato colectivo.
Es el único procedimiento que otorga prerrogativas legales a las partes, tales como derecho a
huelga y fuero a los trabajadores y el lock out al empleador.
2)-Negociación colectiva informal o no reglada: Es aquella que no se encuentra sujeta a
regulaciones por la ley, sino que es entregada al procedimiento que fijen las partes. Este tipo de
negociación solo puede tener lugar entre uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales. No procede negociar por esta vía con un grupo de trabajadores. Art 314. De ella surge
un instrumento llamado convenio colectivo.
3)-Negociación colectiva semireglada o informal: Es la negociación informal o no reglada cuando
negocia con el empleador un grupo de trabajadores unidos para el solo efecto de negociar. En este
caso la ley exige el cumplimiento de ciertas reglas o formalidades para su validez. Art. 314 bis. De
ella surge un convenio colectivo.

Negociación Colectiva Reglada:


Este tipo de negociación colectiva es regulada por la ley, estableciendo las etapas en que se
desarrollará. Se inicia con la presentación de un proyecto de contrato colectivo por parte de los
trabajadores.

Quien puede presentar un proyecto de contrato colectivo (art. 315):


La negociación colectiva reglada tiene su origen en la iniciativa de los trabajadores, que debe
materializarse con la presentación de un proyecto de contrato colectivo de trabajo. Esta es la forma
de iniciar un proceso de negociación colectiva reglada.

Respecto de los sujetos que pueden presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, se
faculta a los sindicatos y a los grupos unidos para el sólo efecto de negociar colectivamente.

El sindicato puede presentar proyecto de contrato colectivo por el sólo hecho de tener tal calidad,
con prescindencia de la cantidad de socios que agrupe.

El grupo podrá negociar en la medida que reúna los quórum y porcentajes que se exige para
constituir un sindicato de empresa o de establecimiento.
Debe advertirse, que en estos casos, dichos quórum y porcentajes se calculan en relación a los
trabajadores facultados para negociar colectivamente y no sobre la totalidad de trabajadores de la
empresa o establecimiento, como debe hacerse al constituir un sindicato de empresa o
establecimiento.

El artículo 323 del Código del Trabajo faculta para que trabajadores que no forman parte del
sindicato negociador puedan participar en la negociación colectiva mediante la adhesión a la
presentación del proyecto. La decisión de si se acepta su adhesión debe ser determinada por la
directiva de la organización sindical, sin necesidad de consultar a las bases, sin perjuicio que
resultaría conveniente tal consulta. La adhesión deberá efectuarse antes de la presentación del
proyecto al empleador, pues de acuerdo al artículo 325 del Código del Trabajo, el proyecto debe
individualizarlos en una nómina con sus respectivas firmas.
Oportunidad para presentar el proyecto:
La oportunidad para presentar un proyecto de contrato colectivo está determinada por la
circunstancia de si en la empresa existe o no un instrumento colectivo vigente (art. 317 a 322).

Empresas sin instrumento colectivo vigente:


En estos casos, puede presentarse en el momento que los trabajadores lo estimen conveniente, sin
embargo, no podrán hacerlo en los períodos declarados no aptos para iniciar negociaciones por el
empleador.

Esta declaración es una facultad que la ley le confiere al empleador y deberá cumplir las
exigencias que señala el artículo 317 del Código del Trabajo. Deberá efectuarse en el mes de Junio,
antes de la presentación de un proyecto de contrato colectivo y consiste en declarar uno o más
períodos no aptos para iniciar negociaciones, los que en conjunto podrán cubrir un plazo máximo
de 60 días en el año calendario y cubrirá el período comprendido por los 12 meses calendarios
siguientes a aquél en que se realiza. Esta declaración debe ser comunicada a la Inspección del
Trabajo y a los trabajadores.
En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no obstante lo cual,
como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibición el desarrollo y conclusión de
un proceso negociador iniciado con anterioridad.

En estas empresas, sin instrumento colectivo vigente, una vez que el empleador recibe el proyecto
debe comunicar a los demás trabajadores de la empresa que se ha presentado un proyecto de
contrato colectivo (art. 318 a 320).

Esta comunicación debe realizarse en el plazo de 5 días, contados desde la recepción del proyecto
y los trabajadores a quienes se efectúe tal comunicación disponen de 30 días, contados desde la
fecha de la comunicación, para presentar sus proyectos de contrato colectivos o adherirse al
proyecto presentado.
Obviamente estos trabajadores deberán hacerlo por medio de su sindicato si lo hubiere o como
grupo unido para negociar colectivamente, cumpliendo los quórum y porcentajes exigidos por la
ley para tal efecto.
Transcurridos los 30 días, comienza a correr el plazo en el cual el empleador debe evacuar su
respuesta, del primer proyecto presentado y de los otros que se presentaren en el plazo ya
mencionado.
En el evento que el empleador no realice la comunicación mencionada, los demás trabajadores (los
no comprendidos en la negociación) podrán presentar sus proyectos cuando lo estimen
conveniente.
Ahora, si efectuada la comunicación los trabajadores no presentan su proyecto en el plazo de 30
días, la oportunidad para hacerlo es la indicada en el artículo 322 del Código del Trabajo, que se
analizará a continuación (art. 321).

Empresas con instrumento colectivo vigente (art. 322):


Los trabajadores deberán presentar su proyecto en un período determinado, cual es, entre los 45 y
40 días anteriores a la fecha de vencimiento del instrumento vigente. El día de vencimiento del
instrumento colectivo vigente no se considera para computar los 45 y 40 días a que se ha hecho
referencia, ya que son los anteriores a tal fecha.
El inc. 2° del artículo 322 del Código del Trabajo, señala que los trabajadores que ingresen a una
empresa con contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, pueden
presentar proyectos de contrato después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a
menos que el empleador les hubiere extendido en su totalidad las estipulaciones del contrato
colectivo respectivo. Si negocian, la duración de ese contrato, será la que reste al plazo de dos años
contados desde la fecha de celebración del último contrato colectivo que se encuentre vigente en la
empresa, cualquiera que sea la duración efectiva de este. No obstante, los trabajadores podrán
elegir como fecha de inicio de dicha duración la de la celebración de un contrato colectivo anterior,
con tal que éste se encuentre vigente.

Aquellos trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se celebren, como también
aquellos a quienes el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo,
podrán presentar proyectos de contrato colectivo al vencimiento del plazo de dos años de
celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea la duración efectiva de éste pero, siempre con
la antelación de 45 a 40 días anteriores a su vencimiento, salvo acuerdo de las partes de negociar
antes de esa oportunidad, entendiéndose que lo hay, cuando el empleador dé respuesta al
proyecto respectivo sin formular observaciones por su extemporaneidad.

Cabe tener presente que este artículo exige que la totalidad del contrato colectivo sea extendido, a
diferencia del artículo 346 del Código del Trabajo en que basta que se extiendan algunos beneficios
para hacer procedente el aporte que el mismo dispone.

Como en estos casos la fecha de la negociación está determinada por la fecha de vigencia del
instrumento colectivo vigente, se autoriza a las partes para postergar la negociación hasta un plazo
máximo de 60 días y por una sola vez, debiendo convenir en el mismo acuerdo la fecha de la
negociación futura; ese acuerdo debe constar por escrito y enviarse copia del mismo a la inspección
del trabajo (art.322, inc. final).

En caso de prórroga, la negociación se sujetará íntegramente al procedimiento de la negociación


reglada.

¿Qué sucede si los trabajadores que laboran en una empresa en que existe contrato colectivo
vigente, no presentan el proyecto de contrato colectivo en el período que la ley ha fijado para ello?
En este caso se aplica lo dispuesto en el artículo 317, inc. 1º, siempre que no hayan otros
instrumentos colectivos vigentes en la empresa, si los hay, debe aplicarse el art. 322.

Además, debe tenerse presente que de conformidad al artículo 328 del Código del Trabajo, el
trabajador afecto a un contrato colectivo no podrá participar en otras negociaciones colectivas,
en fechas anteriores a la época de vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se
entenderá que lo hay si el empleador no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé
al proyecto de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.

Todo lo expresado respecto a los efectos de la existencia de un contrato colectivo, es plenamente


aplicable a la existencia de convenios colectivos toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo
314 bis C, ambos tipos de instrumentos producen los mismos efectos, salvo lo dispuesto en el inc.
final del art. 314 bis, conforme al cual si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo
producto de una negociación semireglada, ello no obstará para que los restantes trabajadores
puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (empresas sin
instrumento colectivo vigente).

Menciones del proyecto de contrato colectivo: art. 325:


El proyecto de contrato colectivo deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:
1)-Individualización de las partes a quienes ha de involucrar la negociación, acompañándose una
nómina de los socios del sindicato. Si negocia un grupo de trabajadores o hay trabajadores
adherentes al proyecto presentado por un sindicato (art. 323), deberá acompañarse, además, la
nomina y rúbrica de los trabajadores del grupo negociador o de adherentes a la presentación del
sindicato.
2)-Las cláusulas que se proponen.
3)-El plazo de vigencia del contrato.
4)-La individualización de los integrantes de la comisión negociadora. El proyecto deberá ser
firmado por los miembros de la comisión negociadora.

Para los efectos de entregar el proyecto de contrato se aplica también la presunción de derecho
sobre representación del empleador contenida en el art. 4º, inc. 1º, de manera que estará bien
notificado el proyecto siempre que él se entregue a cualquiera de las personas indicadas en dicha
norma.

Copia del proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores, firmada por el
empleador para acreditar que ha sido recibido por éste, deberá entregarse a la IT respectiva dentro
de los 5 días siguientes a su presentación.
Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de
los 3 días siguientes al vencimiento del plazo de 5 días siguientes a la presentación del proyecto.
Una norma similar encontramos en el inciso segundo del artículo 330 del Código del Trabajo para
el caso de negativa de los trabajadores de recepcionar la respuesta al proyecto.
Si bien la ley se refiere a la negativa a firmar, se ha entendido que el requerimiento a la Inspección
del Trabajo puede efectuarse en todos los casos que una de las partes se niegue a recepcionar el
proyecto o la respuesta, según sea el caso.

Representación y asesoría de las partes en el proceso: (art. 326 y 327):


Las partes, especialmente los trabajadores, como entes colectivos, deben ser representadas en el
proceso de negociación colectiva. Esta representación corresponde a una comisión negociadora.

Al negociar un sindicato la comisión negociadora está compuesta por la directiva sindical.


Si el proyecto se presenta conjuntamente por varios sindicatos de una misma empresa, la comisión
estará formada por los directores de todos ellos.

Si el proyecto se presenta por un grupo de trabajadores que se unen para el sólo efecto de
negociar, deberá designarse una comisión negociadora conforme a las siguientes reglas:
1)-Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir con los mismos
requisitos que se exigen para ser director sindical;
2)-La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el grupo
negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o más, podrán nombrarse
cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere
formado por tres mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve;
3)-La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por votación secreta, la
que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos cincuenta o
más, y
4)-Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, según si la
comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros, respectivamente.

El empleador, a su vez, tendrá derecho a ser representado en la negociación hasta por tres
apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de
su respectivo directorio y a los socios con facultades de administración.

Además de los miembros de la comisión negociadora y de los apoderados del empleador, podrán
asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrán
exceder de tres por cada una de ellas.

En las negociaciones en que la comisión negociadora laboral sean las directivas de uno o más
sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación
o confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute para los
efectos del límite indicado.

Tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa,


podrá asistir a las negociaciones como asesor de aquellos, y por derecho propio, un dirigente del
sindicato, sin que su participación sea computable para el límite indicado.

Censura de la comisión negociadora: (art. 379):


En cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la
negociación, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la
censura a la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los
involucrados en la negociación, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en
el mismo acto.
La votación será siempre secreta y deberá ser anunciada con veinticuatro horas de anticipación, a
lo menos. En caso de tratarse de una negociación que involucre a doscientos cincuenta o más
trabajadores, se efectuará ante un ministro de fe.
Planteada la censura y notificada a la Inspección del Trabajo y al empleador, la comisión
negociadora no podrá suscribir contrato colectivo ni acordar arbitraje sino una vez conocido el
resultado de la votación.

Efectos de la presentación de un proyecto de contrato colectivo:


La presentación de un proyecto de contrato colectivo de trabajo produce importantes
consecuencias o efectos para los actores involucrados. Estos efectos son:
1)-Efecto vinculante para ambas partes, éstas no pueden desvincularse del proceso. El trabajador
queda vinculado al proceso durante todo su desarrollo, prohibiéndose que se desvincule de él,
salvo en las situaciones que autorizan los artículos 381 ,382 y 383, del Código del Trabajo.
2)-El trabajador goza de fuero en los términos de los artículos 309 y 310 del Código del Trabajo.
Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la
legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto de contrato
colectivo y hasta 30 días después de la suscripción del contrato colectivo o hasta la fecha de
notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.
Una forma de garantizar el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente es
protegiéndolos durante el proceso de negociación colectiva de la eventualidad de un despido
arbitrario. Para estos efectos, se les otorga fuero laboral por el período indicado en el párrafo
precedente. En virtud de este fuero el despido de un trabajador requerirá la correspondiente
autorización judicial.
3)-El empleador se encuentra obligado a negociar, ya que de no hacerlo se ve afectado por las
sanciones que contempla el artículo 332 del Código del Trabajo.
4)-El empleador se ve obligado a suscribir un contrato colectivo, a menos que se recurra al
arbitraje. En general, la negociación colectiva reglada culmina con un instrumento colectivo, salvo
en el caso que el asunto sea sometido a arbitraje, en cuyo caso, terminará con el fallo arbitral que se
dicte.

Respuesta del empleador:

Requisitos de la respuesta. Sanciones:


El empleador está obligado a dar respuesta al proyecto de contrato colectivo.
Así como el proyecto de contrato colectivo debe sujetarse a las exigencias del Art. 325 del Código
del Trabajo, la respuesta al mismo debe cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 329 del
Código del Trabajo.

La respuesta al proyecto de contrato colectivo debe ajustarse a las siguientes exigencias:


1)-Efectuarse por escrito.
2)-Dirigirse a la comisión negociadora.
3)-Pronunciarse sobre todas y cada una de las cláusulas propuestas por los trabajadores y señalar
el fundamento de su respuesta.
4)-Proponer su proyecto de contrato colectivo de trabajo que contenga las cláusulas que se
someten a la consideración de los trabajadores.
5)-Adjuntar los antecedentes necesarios para justificar las circunstancias económicas y demás
pertinentes que invoque, siendo obligatorio como mínimo adjuntar copia de los documentos que
se indican enseguida, cuando tales antecedentes no se hubieren entregado anteriormente:
-Los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella.
-La información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los meses del año
en ejercicio.
-los costos globales de mano de obra del mismo período.
-La información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre
que no sea considerada por el empleador como confidencial.

Todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador dentro de los tres
meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo, debiendo el empleador
proporcionar, a lo menos, los individualizados en las letras precedentes.
Si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados
en cualquier momento (art. 315, inc. 5º).

La respuesta al proyecto de contrato colectivo debe evacuarse en el plazo de 15 días contados


desde la recepción del proyecto. Este plazo podrá ser prorrogado de común acuerdo, sin que ello
implique postergar los demás plazos futuros (art. 329).

La inobservancia de los plazos para responder el proyecto es sancionada en la forma prescrita por
el artículo 332. Si no se responde en el plazo indicado procede la aplicación de multa
administrativa equivalente al veinte por ciento de las remuneraciones del último mes de todos los
trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo y, si transcurren más de 19 días,
esto es, llegado el vigésimo día de presentado el proyecto, sin que se haya respondido, la sanción
consiste en que se tendrá por aceptado éste, salvo que haya operado prórroga.

En este caso, ese proyecto que se tiene por aceptado, pasa a constituirse en el contrato colectivo
que regirá las condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones entre las partes durante el
período de vigencia señalado en el mismo documento.

El empleador debe remitir copia de la respuesta, firmada por alguno de los miembros de la
comisión negociadora, en señal de recepción, a la Inspección del Trabajo, en el plazo de 5 días,
contados desde su entrega a la señalada comisión. En caso de negativa de los integrantes a
suscribir dicha copia, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 324, esto es, podrá
requerir a la Inspección del Trabajo, dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo
señalado en el inciso anterior, para que notifique la respuesta a la comisión negociadora.

Eventualmente, la respuesta podrá contener observaciones de legalidad, o sea, el empleador en


su respuesta puede formular las observaciones que le merezca el proyecto, por ejemplo, por
haberse presentado extemporáneamente, por comprender trabajadores inhabilitados para negociar
colectivamente, etc. (art. 329). Las observaciones se formulan junto con la respuesta y en el mismo
plazo.

Reclamo de la respuesta por parte de la Comisión Negociadora: (art. 331):


Así como el empleador puede observar el proyecto de contrato colectivo, los trabajadores pueden
reclamar ante la Inspección del Trabajo de dichas observaciones y de la respuesta por no ajustarse
ésta a las normas legales, por ejemplo no está redactada en forma de proyecto, no se pronuncia
sobre todas las cláusulas propuestas, no acompaña los antecedentes que justifican los argumentos
del empleador, etc.
El Código señala que no es materia de objeción de legalidad la circunstancia de estimar algunas de
las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según
el caso, ha incluido materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir
y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

Estas reclamaciones dan origen a las objeciones de legalidad, las que deben deducirse en el plazo
de 5 días contados desde la respuesta del empleador ante la IT respectiva o ante el Director del
Trabajo si la negociación involucra a más de 1.000 trabajadores. Esta reclamación debe resolverse
por la Inspección del Trabajo en el plazo de 5 días contados desde su presentación. La resolución
que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que corresponda su enmienda dentro
de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días contados desde la fecha de notificación de la
resolución respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto
de contrato, o de no haber respondido oportunamente el proyecto, según el caso.
Dudas que plantea el apercibimiento para el empleador que ha dado respuesta: Dictámenes Nº
724/29 de 22/02/01 y 5410/126 de 28/11/2005, de la DT.

El pronunciamiento de la Inspección del Trabajo debe necesariamente ser producto de un


requerimiento de la comisión negociadora que representa a los trabajadores, no procediendo una
resolución de oficio.
Aún cuando se deduzca la reclamación que se analiza, la negociación colectiva continúa su curso,
pues no produce el efecto de suspenderla (art.331, inc. 5º).
La interposición del reclamo no debería ser un obstáculo para que las partes inicien las
conversaciones tendientes a lograr un acuerdo, a menos que del resultado de la reclamación
dependa la continuidad de la negociación.

Concluida la etapa de presentación del proyecto y de la respuesta, las partes se encuentran en


condiciones de comenzar las conversaciones directas que estimen convenientes para llegar al
acuerdo que les permita suscribir el contrato colectivo, teniendo amplia libertad para efectuar las
reuniones que sea necesarias (art. 333).

Suscripción del contrato colectivo:


Concepto: A esta etapa puede llegarse directamente luego de conversaciones y acuerdos o
mediante trámites previos que pueden o no tener lugar en un proceso de negociación colectiva
reglada, como son la mediación, la huelga y lock-out y el arbitraje.

Cuando la negociación colectiva es supraempresa, el contrato colectivo debe ser suscrito en forma
separada en cada una de las empresas involucradas por el empleador y la comisión negociadora,
exigiéndose que a su firma concurran también los directores del sindicato respectivo o el delegado
sindical o representante de los trabajadores que haya debido concurrir a la negociación.

El contrato colectivo está definido en el artículo 344 del Código del Trabajo como el celebrado por
uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan
para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

El inciso tercero del artículo 344 nos señala el carácter solemne del contrato colectivo de trabajo.
La solemnidad consiste en su escrituración. Por lo tanto, existirá este tipo de contrato en la medida
que conste por escrito y las cláusulas que podrán invocarse serán solamente aquellas contenidas
expresamente en el instrumento.

Cláusulas del contrato colectivo: (art. 345):


Todo contrato colectivo deberá contener, a los menos, las siguientes menciones:
1)-La determinación precisa de las partes a quienes afecte.
2)-Las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo que se hayan acordado.
En consecuencia, no podrán válidamente contener estipulaciones que hagan referencias a la
existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos.
3)-El período de vigencia del contrato.
Si lo acordaren las partes, contendrá además la designación de un árbitro encargado de interpretar
las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato.

Suscripción Ficta del contrato colectivo:


Se trata de situaciones en que no necesariamente se procederá a la suscripción real del
instrumento colectivo, en atención a que, por el sólo ministerio de la ley, se entiende que existe
contrato colectivo aún sin la suscripción del instrumento respectivo:

-Cuando el empleador no da respuesta al proyecto llegado el vigésimo día de presentado. Art. 332
inciso final y 342, inc. Final.

-Contrato colectivo forzado: La comisión negociadora podrá exigir al empleador, en cualquier


oportunidad, durante el proceso de negociación, la suscripción de un nuevo contrato colectivo con
iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de
presentarse el proyecto. El empleador no podrá negarse a esta exigencia y el contrato deberá
celebrarse por el plazo de 18 meses.
La DT ha resuelto que en este caso se entiende que existe contrato colectivo y se entiende suscrito
en la fecha en que la comisión negociadora comunicó por escrito al empleador la decisión de exigir
dicha suscripción.

-Cuando la votación de la huelga no se efectúa en la oportunidad que corresponde, se entiende


que los trabajadores aceptaron la última oferta del empleador y ésta será el contrato colectivo (art.
370 inc. 3º), sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 2º del art. 369 y salvo también que la votación no
se haya efectuado por causas ajenas a la voluntad de los trabajadores.

-Cuando los trabajadores aceptan, en la votación sobre última oferta o huelga, la última oferta del
empleador y la comisión negociadora se niega a suscribir el contrato colectivo respectivo. Esta
solución no la da la ley, pero se debe llegar a la misma conclusión que para el caso anterior.

-Cuando los trabajadores no hacen efectiva la huelga en la oportunidad que corresponde, caso en
el cual se entiende que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador y, por tanto, esa
última oferta será el contrato colectivo (art. 374 inc. 2º y 374 bis), salvo que los trabajadores hagan
uso de la facultad del art. 369 inc. 2º.

-Si durante la huelga se reintegra más de la mitad de los trabajadores involucrados en la


negociación, la huelga llega a su término y los trabajadores se reintegran en las condiciones
contenidas en la última oferta que pasará a constituir el contrato colectivo de trabajo (art. 383 inciso
Final).

-Cuando la negociación se somete a arbitraje, caso en el cual el instrumento colectivo que regirá
las relaciones laborales será el correspondiente fallo arbitral.
Como ya se ha indicado, el contrato colectivo debe constar por escrito y una copia de él debe
enviarse a la IT dentro de los 5 días siguientes a su suscripción (art. 344). Debe contener además las
cláusulas mínimas ya señaladas conforme al art. 345 y , si las partes lo acuerdan, deberá contener,
además, la designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y resolver las
controversias a que dé origen el contrato.

Duración y vigencia:
De acuerdo al artículo 345 del Código del Trabajo el contrato colectivo debe contener el período de
vigencia. Al establecer la cláusula relativa a la vigencia del instrumento colectivo, las partes deben
sujetarse a lo prescrito por artículo 347 según el cual, la duración no podrá ser inferior a dos años
ni superior a cuatro años, salvo los casos que la misma ley señala, en los artículos 322 y 369 del
Código del Trabajo.

La vigencia del contrato alude al período dentro del cual son exigibles los derechos y obligaciones
que en él se establecen.
La duración, en cambio, sólo determina la fecha en que el contrato se termina o vence.

Sobre este punto, el art. 347 establece que la vigencia de los contratos colectivos se cuenta a partir
del día siguiente a la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o sea,
desde que éste expira; si no existía contrato anterior, la vigencia se cuenta a partir del día siguiente
al de su suscripción.
La duración, en cambio, sólo determina la fecha en que el contrato se termina o vence.

Normalmente la duración y vigencia coinciden, sin embargo cuando se ha hecho efectiva la


huelga, el contrato colectivo que se celebre o el fallo arbitral que se dicte, sólo tendrán vigencia a
contar de la fecha de suscripción del contrato o de constitución del compromiso, sin perjuicio de
que su duración se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato
colectivo o fallo arbitral anterior, si este existía o desde el día 45 0 60 contados desde la
presentación del respectivo proyecto según si éste se presentó en una negociación intraempresa o
supraempresa, respectivamente.

Exigibilidad del contrato colectivo:


El original del contrato colectivo, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas
por la Inspección del Trabajo, tendrán mérito ejecutivo ante los Tribunales de Justicia.
Además las partes pueden exigir su cumplimiento administrativo, requiriendo a la IT para que
fiscalice su cumplimiento, pudiendo ésta aplicar multas a beneficio fiscal de hasta 10 UTM
(artículo 349).
Las normas analizadas se aplican, en lo pertinente, a los fallos arbitrales que pongan término a un
proceso de negociación colectiva y a los convenios colectivos (art. 350).

Extensión de beneficios: Art. 346:


Los efectos de los instrumentos colectivos solamente alcanzan a los trabajadores que formaron
parte del respectivo proceso de negociación colectiva, o sea, a los que negociaron colectivamente.
Sin embargo el empleador tiene la facultad unilateral de extender algunos o todos los beneficios
de un instrumento colectivo a trabajadores que no negociaron colectivamente.
Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo, para aquellos que ocupen cargos o desempeñen funciones
similares, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un 75% de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del
mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más de un
sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se entenderá que opta por
la organización más representativa.

No basta la simple extensión de beneficios para que deba efectuarse el descuento, se requiere,
además, que los beneficios se extiendan a trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeñen funciones similares a las de los dependientes afectos al instrumento cuyos beneficios
se extienden. También se exige que el instrumento cuyos beneficios se extienden haya sido
suscrito por una organización sindical.

A diferencia de lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Trabajo, en la especie no se requiere
que la extensión comprenda la totalidad de los beneficios del instrumento. Basta que se extiendan
algunos y ello signifique para el trabajador un incremento de sus remuneraciones.

Conforme lo resuelto por la DT, no será procedente efectuar el descuento cuando el aporte total
del dependiente por tal concepto supere el monto de los beneficios recibidos.

El monto del aporte señalado, deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato
respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará
de la misma forma que éstas.

El trabajador que se desafilie de la organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta
el setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del
contrato colectivo y los pactos modificatorios del mismo.

También afectará la misma obligación a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la
empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que
se hizo referencia.

Si el empleador no descuenta el aporte, incurre en infracción susceptible de ser sancionada


administrativamente por la DT, correspondiendo a los Tribunales de Justicia determinar la
responsabilidad para el empleador de pagar a su costa las sumas no descontadas y sin perjuicio de
que esa conducta pueda ser calificada de práctica antisindical en virtud del art. 289 g).

Efectos del contrato colectivo:


Para que un trabajador llegue a suscribir un contrato colectivo de trabajo es menester que se
encuentre vinculado a su empleador por un contrato individual de trabajo.

Entre ambos instrumentos se producen importantes relaciones:


1)-Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en
los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquéllos y a quienes se les
apliquen sus normas de conformidad al artículo 346 (art. 348 inc. 1º).
2)-Extinguido el contrato colectivo, sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos
individuales de los respectivos trabajadores, salvo las que se refirieren a la reajustabilidad tanto de
las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente (art. 348 inc. 2º).
3)-Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las
remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato,
convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido (art. 311).
4)-El trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podrá participar en otras
negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo
con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del empleador si no rechaza la inclusión del
trabajador en la respuesta que dé al proyecto de contrato colectivo, siempre que en éste se haya
mencionado expresamente dicha circunstancia (art. 328 inc. 2º).

Modificación de un contrato colectivo:


Conforme lo dispuesto en el art. 5 inciso final, los contratos individuales y colectivos de trabajo
podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.

Lo indicado debe entenderse con la limitación establecida en el art. 311 ya indicada.


Surge la duda respecto de cómo debe efectuarse tal modificación si ésta pretende alcanzar a todos
los trabajadores que negociaron colectivamente.

Hay quienes estiman que la comisión negociadora que participó en el proceso estaría facultada
para acordar tal modificación; sin embargo la DT y Tribunales de Justicia estiman que para ello la
comisión negociadora debería tener un mandato de los trabajadores, por cuanto la comisión
negociadora sólo tiene facultad de representación de los trabajadores en el proceso hasta la
suscripción del instrumento colectivo.

La Huelga

Aspectos generales: Recordemos que el artículo 333 del Código del Trabajo insta a las partes a
reunirse y conversar para lograr un acuerdo respecto de las pretensiones de cada una, pero, este
acuerdo que debe reflejarse en la suscripción del respectivo instrumento colectivo, deberá
producirse en un período determinado.

Interesa al legislador que este conflicto de intereses no se prolongue indefinidamente en el tiempo,


para lo cual establece plazos, al término de los cuales, las partes tendrán que adoptar decisiones
que tiendan a la solución del conflicto.

Se pretende que el acuerdo se logre hasta la fecha de vencimiento del instrumento colectivo
vigente y, si éste no existiere, no después de los 45 ó 60 días, según si la negociación es de empresa
o supraempresa respectivamente, contados desde la presentación del proyecto de contrato
colectivo.
Transcurridos los términos señalados sin haber logrado el acuerdo que culmine el proceso que
involucra a las partes, éstas tienen las siguientes opciones:

1)-Prórrogar la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369 inc.1º). Como
la ley no reglamenta un procedimiento aplicable durante la prórroga, es conveniente que las partes
establezcan ciertas reglas mínimas en el acuerdo. La DT ha dicho que durante dicha prórroga,
como el proceso de negociación se encuentra vigente, el fuero de los trabajadores subsiste
plenamente.

2)-La comisión negociadora podrá exigir al empleador, en cualquier oportunidad, durante el


proceso de negociación, la suscripción de un nuevo contrato colectivo con iguales estipulaciones a
las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. El
empleador no podrá negarse a esta exigencia y el contrato deberá celebrarse por el plazo de 18
meses.
Con todo, no se incluirán en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a reajustabilidad tanto
de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero.

Para todos los efectos legales, el contrato se entenderá suscrito en la fecha en que la comisión
negociadora comunique, por escrito, su decisión al empleador.

A este contrato se le denomina en doctrina contrato colectivo forzado.

Al iniciar un proceso de negociación colectiva, los trabajadores no tienen asegurados los beneficios
de que gozan en ese momento, puesto que producto de la negociación podrán ser modificados e
incluso suprimidos. No hay un piso en la negociación colectiva, no obstante se otorga a los
trabajadores el derecho de exigir la suscripción de un nuevo contrato colectivo con iguales
estipulaciones a las contenidas en los contratos vigentes al iniciarse la negociación colectiva.

Este derecho, regulado por el artículo 369 del Código del Trabajo presenta las siguientes
características:
1)-Puede ser ejercido durante todo el proceso de negociación y en cualquier momento, salvo en las
situaciones señaladas en los artículos 370, 373 y 374, del Código del Trabajo, en que debe invocarse
en los plazos prescritos por dichos preceptos legales.
2)-El empleador no puede negarse al ejercicio del derecho.
3)-En el evento de no existir contrato colectivo vigente el derecho consiste en mantener las
estipulaciones contenidas en los contratos individuales, así lo ha señalado la DT.
4)-La duración del contrato es de 18 meses.
5)-En el nuevo contrato no se incluyen las cláusulas relativas a reajustabilidad tanto de
remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero.
6)-El contrato se entiende suscrito en la fecha que la comisión negociadora comunique la decisión
al empleador.
7)-Este derecho puede ser ejercido por la comisión negociadora, sin necesidad de consultar a sus
representados, sin embargo, por su trascendencia, es recomendable que esta decisión sea adoptada
por la asamblea de trabajadores involucrados en la negociación colectiva.
La DT ha indicado que este derecho se puede ejercer cuando el instrumento vigente es un
convenio colectivo.
3)-Votar aprobación de la huelga o aceptación de la última oferta del empleador.

La Huelga:
Podemos conceptualizarla como la paralización legal y concertada de actividades inserta dentro
del proceso de negociación colectiva reglada y que produce como principal efecto la suspensión de
la relación laboral. Por la importancia y las consecuencias que puede acarrear la huelga, el
legislador la reglamenta.

Las condiciones para su procedencia son (art. 370):


1)-Que la negociación no sea de aquellas sometidas a arbitraje obligatorio de conformidad al
artículo 384 del Código del Trabajo, que dispone:

No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:


a)-Atiendan servicios de utilidad pública, o
b)-Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la
población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b, será necesario que la empresa de que se
trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización
implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el
proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en
esta ley.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo,
será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del
Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción.

2)-Que las partes no hayan sometido la decisión del asunto a arbitraje voluntario. En este caso las
partes entregan a un tercero la decisión del contenido del instrumento colectivo, renunciando a la
opción de aprobar la huelga.

3)-Que la votación en la cual los trabajadores se pronuncian por la huelga o la última oferta del
empleador esté comprendida en el período señalado en la letra b) del artículo 370 del Código del
Trabajo.

4)-La votación de huelga debe efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un ministro
de fe. Participan en la votación todos los trabajadores involucrados en la negociación colectiva.

A los trabajadores, la ley les otorga la posibilidad de pronunciarse entre la huelga y la última
oferta, al no ejercer este derecho se entiende que aceptan esta última, pudiendo ejercer el derecho
que dispone el artículo 369 del Código del Trabajo, esto es, exigir la suscripción de un nuevo
contrato con idénticas estipulaciones a las contenidas en los contratos vigentes al presentarse el
proyecto, derecho que deberá ejercerse en el plazo de 5 días contados desde la fecha en que debió
efectuarse la votación de la huelga.
Para estos efectos debe entenderse por última oferta u oferta vigente del empleador, aquella que
reúne las siguientes condiciones:
1)-Que conste por escrito.
2)-Que conste por escrito que se ha recibido por la comisión negociadora.
3)-Que se haya remitido copia a la Inspección del Trabajo.

Oportunidad para la aprobación de la huelga:


Dentro de los 5 últimos días de vigencia del contrato colectivo o del fallo anterior, o en el caso de
no existir éstos, dentro de los cinco últimos días de un total de cuarenta y cinco o sesenta días
contados desde la presentación del proyecto, según si la negociación es intraempresa o
supraempresa, respectivamente, contados a partir del día siguiente al de la presentación del
proyecto, así lo ha resuelto la DT.

Trámites previos a la votación:


-La comisión negociadora deberá convocar a una votación a lo menos con cinco días de
anticipación (art. 370 inc. 2º).
-El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y acompañar
una copia de ella a la Inspección del Trabajo, con una anticipación de a lo menos dos días al plazo
de cinco días dentro del cual se debe efectuar la votación. Para este efecto, entregará un ejemplar a
cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos
correspondientes a esta información serán de cargo del empleador.

No será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la Inspección del
Trabajo, si fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo.

Características de la votación:
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión “última oferta del empleador", o con
la expresión “huelga", según sea la decisión de cada trabajador.

El día que corresponda proceder a la votación a que se refiere este artículo no podrá realizarse
asamblea alguna en la empresa involucrada en la votación.

La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un ministro de fe.

Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa respectiva


involucrados en la negociación.

Empresa respectiva se refiere a que en las negociaciones colectivas supraempresa, los trabajadores
de cada empresa involucradas en la negociación deberán pronunciarse por aceptar la última oferta
del empleador que le fuere aplicable o declarar la huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva
sólo afectará a los trabajadores involucrados en la negociación en dicha empresa.

Si la votación no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, se entenderá que los


trabajadores aceptan la última proposición del empleador.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad que
deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde el último día en que debió
procederse a la votación.
Cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores estos
tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370).

Resultado de la votación:
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva
empresa involucrados en la negociación. Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los
trabajadores aceptan la última oferta del empleador.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad
que deberá ejercerse dentro del plazo de tres días contados desde el día en que se efectuó la
votación (art. 373).

Oportunidad para hacer efectiva la huelga:


La decisión de los trabajadores de recurrir a la huelga, requiere de dos pronunciamientos de la
voluntad colectiva, el primero se realiza en la votación en que se aprueba la huelga y el segundo,
tiene lugar al momento de hacerla efectiva.

El legislador otorga un plazo para hacerla efectiva, dentro del cual las partes podrían llegar a
acuerdo, sin concretarse ésta materialmente.

El plazo para hacerla efectiva es al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha
de su aprobación. Este plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros diez días.

De conformidad al artículo 374 del Código del Trabajo, que nos ocupa, si el tercer día corresponde
a sábado, domingo o festivo, se prorroga para el día siguiente hábil, por lo cual se corre la fecha en
que debe hacerse efectiva la huelga.

Si en la empresa existen turnos, la determinación del quórum necesario para que se considere que
se ha hecho efectiva, es al inicio del último turno que comience el tercer día siguiente de aprobada.
Los trabajadores al comenzar su turno laboral deben hacer efectiva la huelga.

Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los trabajadores de


la empresa respectiva han desistido de ella y, en consecuencia, que aceptan la última oferta del
empleador.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, facultad
esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que
debió hacerse efectiva la huelga.

Se entenderá que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la mitad de los


trabajadores de ésta, involucrados en la negociación, continuaren laborando en ella (art. 374).

En resumen, se entiende rechazada la huelga y aceptada la última oferta del empleador:


-Si no se reúne el quórum necesario para aprobarla;
-Si la votación no se efectúa en la oportunidad señalada por la ley, salvo que ello sea por causas
ajenas a los –trabajadores;
-Si la huelga no se hace efectiva en los plazos y formas legales.

Solicitud de buenos oficios al Inspector del Trabajo: art. 374 bis:


Dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, sin que se haya recurrido a mediación o
arbitraje voluntario, cualquiera de las partes podrá solicitar al Inspector del Trabajo competente la
interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas.

En el desempeño de su cometido, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma
conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar
el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.

Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que las partes
hubieren llegado a un acuerdo, el Inspector del Trabajo dará por terminada su labor, debiendo
hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes
podrán acordar que el Inspector del Trabajo continúe desarrollando su gestión por un lapso de
hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva.

De las audiencias que se realicen ante el Inspector del Trabajo deberá levantarse acta firmada por
los comparecientes y el funcionario referido.

La DT ha dicho que una vez concluida la labor del inspector del Trabajo, las partes pueden,
acordar la prórroga del plazo para hacer efectiva la huelga por 10 días y continuar las
conversaciones en busca de un acuerdo.

Votaciones durante la huelga:


Aprobada la huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora puede convocar a otras
votaciones a sus representados respecto de las siguientes materias:
-Posibilidad de someter el asunto a arbitraje (art. 378).
-Sobre un nuevo ofrecimiento del empleador, el que deberá constar por escrito y haberse dado a
conocer a los trabajadores antes de la votación.
-Aprobación de la última oferta del empleador, la que se entenderá subsistente mientras éste no la
retire, con las mismas formalidades con que tuvo que darla a conocer antes de la votación de la
huelga.

Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser acordadas por la mayoría
absoluta de los involucrados en la negociación.

Si se aprueba la proposición del empleador, se suscribe el contrato colectivo; si se rechaza,


continúa la huelga.

Si se aprueba la mediación o arbitraje, cesará la huelga y los trabajadores deben reintegrarse a sus
labores en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato
colectivo. Si se rechaza, continúa la huelga.
Lock Out o Huelga Patronal:
Otra de las instancias que puede presentarse en el procedimiento de negociación colectiva es el
lock out o cierre temporal de la empresa.
Se define como el cierre total o parcial de una empresa o de uno o más de sus establecimientos por
parte del empleador en un proceso de negociación colectiva.
El legislador, lo define como el derecho del empleador a impedir temporalmente el acceso a todos
los trabajadores a la empresa, predio o establecimiento (art. 375 inc. 2).

Este derecho sólo puede ejercerse una vez que se ha hecho efectiva la huelga.

Es total si afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos
los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa.

Para declarar lock-out parcial será necesario que en el establecimiento respectivo haya
trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo origine. Los establecimientos no
afectados por el lock-out parcial continuarán funcionando normalmente.

El lock out presenta las características que se indican a continuación:


1)-Sólo procede su declaración una vez que se ha hecho efectiva la huelga.
2)-No afecta a los trabajadores inhabilitados para negociar colectivamente de conformidad al
artículo 305, n°s. 2, 3 y 4 del Código del Trabajo.
3)-No podrá extenderse más allá del trigésimo día, a contar de la fecha en que se hizo efectiva la
huelga o del día del término de la huelga, cualquiera ocurra primero.
4)-El lock-out, sea total o parcial, sólo podrá ser declarado por el empleador si la huelga afectare a
más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su
caso, o significare la paralización de actividades imprescindibles para su funcionamiento,
cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga.
En caso de reclamo, la calificación de las circunstancias de hecho señaladas, la efectuará la
Inspección del Trabajo, dentro del tercer día de formulada la reclamación, sin perjuicio de
reclamarse judicialmente de lo resuelto conforme a los dispuesto en el último inciso del art. 380.
5)-El lock out produce la suspensión de los efectos del contrato de trabajo.

Efectos de la Huelga y el Lock out:


Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entenderá suspendido el contrato de trabajo,
respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en
su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el
empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato.

Durante la huelga o durante el cierre temporal o lock-out, los trabajadores podrán efectuar
trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo
con el empleador.

Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales
o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en caso de lock-out, el
empleador deberá efectuarlas respecto de aquellos trabajadores afectados por éste que no se
encuentren en huelga (art. 377).
Es importante destacar que el efecto de estas instancias del proceso, es suspender los efectos de la
relación laboral, manteniéndose vigente.

Equipos de emergencia: (Art. 380):


Si se produjere una huelga en una empresa o predio, o en un establecimiento cuya paralización
provoque un daño actual e irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales, el sindicato
o grupo negociador estará obligado a proporcionar el personal indispensable para la ejecución de
las operaciones cuya paralización pueda causar este daño.

La comisión negociadora deberá señalar al empleador, a requerimiento escrito de éste, los


trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes
a dicho requerimiento.

Si así no lo hiciere, el empleador podrá reclamar a la Inspección del Trabajo a fin de que se
pronuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar dicho equipo.

Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa de los trabajadores, o si existiere


discrepancia en cuanto a la composición del equipo.

La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco días contados
desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su caso, y deberá ser
resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su presentación.

De la resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo
señalado en el inciso anterior. El procedimiento es el del art. 392.

Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá, en el caso de la reclamación a


que se refiere el artículo 380, disponer provisoriamente como medida precautoria el
establecimiento de un equipo de emergencia (art .393).

Personal de reemplazo y reintegro: Art. 381:


La contratación de personal de reemplazo de los trabajadores en huelga está prohibida, salvo que
se cumplan las condiciones indicadas en el art. 381.

La oportunidad en que el empleador puede reemplazar a los trabajadores que se encuentran en


huelga dependerá exclusivamente de las características que presente la última oferta.

Procederá el reemplazo a partir del primer día de haberse hecho efectiva la huelga, si la última
oferta del empleador cumple con las exigencias que se indican a continuación:
1)-Que se haya dado por escrito.
2)-Que por escrito conste que ha sido entregada a la comisión negociadora y que se remitió copia a
la Inspección del Trabajo.
3)-Que sea formulada con una anticipación de a lo menos, dos días, al plazo de que disponen los
trabajadores para votar la huelga. Recordemos que el plazo para votar la huelga es en los últimos 5
días de vigencia del instrumento colectivo vigente, si lo hubiere y, dentro de los últimos 5 días de
un total de 45 ó 60 según si la negociación es de empresa o supraempresa, contados desde la
presentación del proyecto de contrato colectivo de trabajo.
4)-Que contenga idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo
arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período
comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo
instrumento;
5)-Si en la empresa no existiere instrumento colectivo vigente, este requisito no es exigible,
debiendo concurrir todos los otros.
6)-Que contenga una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al
Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;
7)-Que ofrezca un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de
fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho
bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.

La última oferta que cumpla copulativamente con las exigencias señaladas precedentemente,
autoriza al empleador para reemplazar a los trabajadores en huelga desde el primer día de haberse
hecho efectiva ésta.

Si la última oferta no cumple con tales requisitos la contratación de reemplazantes será posible a
partir del día décimoquinto de iniciada la huelga.

Reintegro de los trabajadores en huelga:


Al analizar los efectos que produce la presentación de un proyecto de contrato colectivo de trabajo
indicamos que uno de ellos es que obliga al trabajador a permanecer afecto al procedimiento, en
otros términos, impide el descuelgue, salvo en las situaciones del artículo 381 que nos ocupa y de
los artículo 382 y 383 del Código del Trabajo.

De conformidad a estos preceptos legales el reintegro puede ocurrir en las siguientes condiciones:
1)-No procede el reintegro a partir del primer día de haberse hecho efectiva la huelga. A partir de
esta fecha puede tener lugar el reemplazo de los trabajadores en huelga, pero no el reintegro de los
mismos.
2)-Si la última oferta del empleador cumple con las exigencias señaladas para contratar
reemplazantes a partir del primer día de huelga, el reintegro puede producirse a partir del día 15
de iniciada ésta.
3)-Cuando el empleador no ha hecho una oferta con las características sustantivas antes señaladas
y, aún cuando sea con la anticipación debida, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la
letra c) del art. 381, los trabajadores podrán reintegrarse individualmente a sus labores a partir del
día 30 contado desde que se hizo efectiva la huelga.
4)-Los trabajadores podrán optar por reintegrarse a partir del décimoquinto día de materializada
la oferta o a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el
primero, cuando la oferta reúna los requisitos de las letras a) y b) del art. 381, pero se formule fuera
de plazo.
5)-Mientras los trabajadores permanezcan involucrados en la negociación colectiva, quedará
prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en
las circunstancias y condiciones señaladas.
6)-Si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo
señalado, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.
7)-El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los términos señalados,
siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos éstos, no pudiendo discriminar entre ellos.
8)-Si, de conformidad con lo señalado, se hubiere reintegrado más de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación, la huelga llegará a su término al final del mismo día en que tal
situación se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los
dos días siguientes al del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta
del empleador.
9)-Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados, esto es, reemplazar
trabajadores en huelga o admitir el reintegro individual, no podrá retirar la última oferta.

Reanudación de faenas: (Art. 385):


En caso de producirse una huelga o lock-out que por sus características, oportunidad o duración
causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional, el Presidente de la República podrá decretar la
reanudación de faenas.

El decreto que disponga la reanudación de faenas será suscrito, además, por los Ministros del
Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y deberá
designar a un miembro del Cuerpo Arbitral, que actuará como árbitro laboral, conforme a las
normas del Título V.

La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al momento de presentar el


proyecto de contrato colectivo.

Los honorarios de los miembros del Cuerpo Arbitral serán de cargo del Fisco, y regulados por el
arancel que para el efecto dicte el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

La Mediación: (arts. 352 a 354):


En cualquier momento de la negociación, las partes podrán acordar la designación de un
mediador, especialmente una vez declarada la huelga, o durante su transcurso (art. 378). Este
deberá ajustarse al procedimiento que le señalen las partes o, en subsidio, al que se establece en los
artículos siguientes.

El mediador estará dotado de las facultades indicadas en el artículo 362, esto es, podrá requerir los
antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime procedentes a los locales de
trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias
sometidas a su resolución, y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,
contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de
los diversos servicios inspectivos; salvo acuerdo en contrario de las partes.
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las partes, contados desde
la notificación de su designación, para desarrollar su gestión.
Al término de dicho plazo, si se ha logrado acuerdo entre las partes, deberá suscribirse el contrato
colectivo; si no se hubiere logrado acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que éstas
deberán formalizar su última proposición de contrato colectivo.
El mediador les presentará a las partes una propuesta de solución, a la que éstas deberán dar
respuesta dentro de un plazo de tres días. Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha
proposición o no diese respuesta dentro del plazo indicado precedentemente, pondrá término a su
gestión, presentando a las partes un informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su
proposición y de la última proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho.

Si las partes aceptan la proposición, deberá suscribirse el contrato colectivo.

El Arbitraje:
El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio.
Es un procedimiento que culmina con un fallo arbitral que constituirá el instrumento colectivo de
trabajo.

Arbitraje voluntario: (arts. 355 y 356):


Las partes podrán someter la negociación a arbitraje en cualquier momento, sea durante la
negociación misma o incluso durante la huelga o el cierre temporal de empresa o lock – out (art.
378). En los casos de arbitraje voluntario el compromiso deberá constar por escrito, y en él se
consignará el nombre del árbitro laboral o el procedimiento para arbitraje en cualquier momento,
sea durante la negociación misma o incluso durante la huelga o el cierre temporal de empresa o
lock – out (art. 378). En los casos de arbitraje voluntario el compromiso deberá constar por escrito,
y en él se consignará el nombre del árbitro laboral o el procedimiento para constituido el
compromiso, cesará la huelga y los trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las mismas
condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo (art. 378).

El arbitraje puede terminar con la dictación del fallo arbitral, que debe contener las mismas
menciones que el contrato colectivo, produce los mismos efectos y tiene la misma vigencia.

Puede también terminar sin la dictación del fallo, si las partes así lo acuerdan, suscribiendo el
contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas del arbitraje.

Arbitraje obligatorio:
El arbitraje será obligatorio en aquellos casos en que estén prohibidos la huelga y cierre temporal
de empresa o lock-out, y en el de reanudación de faenas previsto en el artículo 385.

Oportunidad en que procede:


Si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior o, en caso de no existir alguno de
estos instrumentos, si hubieren transcurrido 45 0 60 días desde la presentación del proyecto según
si la negociación es intraempresa o supraempresa, respectivamente, sin que se hubiere suscrito el
nuevo instrumento colectivo, la Inspección del Trabajo citará a las partes a un comparendo para
dentro de tercero día, con el objeto de proceder a la designación del arbitro laboral. Esta audiencia
se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su ausencia, y de ella se levantará acta
en la cual se dejará constancia de tal designación y de las últimas proposiciones de las partes.

Lo indicado es sin perjuicio de la prórroga a que se refiere el inciso primero del artículo 369, y del
derecho de las partes para concurrir en cualquier tiempo a la Inspección del Trabajo para solicitar
que se proceda a la designación del árbitro laboral. En caso de que ninguna de las partes asista, tal
designación la hará el Inspector del Trabajo.

En los arbitrajes señalados en el artículo 385, el plazo de la citación que deberá practicar la
Inspección del Trabajo se contará a partir de la fecha del decreto respectivo. (arts. 355 y sgtes. CT).
Negociación reglada supraempresas:
A partir de la reforma de la Ley 19.759, hay que distinguir dos procedimientos según sea el sujeto
que participe en dicho proceso:

-Negociación supraempresa exclusiva para sindicatos intempresas:


El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, en
representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a empleadores que ocupen
trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los
respectivos contratos colectivos.
Para efectuar esta presentación, se requerirá que lo haga en representación de un mínimo de
cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis).

Para el empleador será voluntario o facultativo negociar con el sindicato interempresa. Su decisión
negativa deberá manifestarla expresamente dentro del plazo de diez días hábiles después de
notificado.

La DT ha dicho que si el empleador nada dice y deja pasar el plazo indicado, se entiende que
acepta negociar.

Si su decisión es negativa, los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato interempresa


podrán presentar proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales del Libro IV. En
este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora en los términos del art. 326.

En todo caso, el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho
propio, la comisión negociadora laboral (art. 334 bis A).
Si los empleadores aceptan negociar en forma conjunta, deberán integrar una comisión
negociadora común, la que estará compuesta por un apoderado de cada empresa. Si éstos fueren
más de cinco podrán delegar tal representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que
deberá extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B).

La comisión negociadora laboral se integrará por la directiva sindical o por el número de sus
miembros que ésta designe. Cuando hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa
en particular, deberá integrarse además por el o los delegados sindicales respectivos y, en caso de
no existir éstos, por un delegado elegido por los trabajadores de la empresa involucrada.
La comisión negociadora conjunta, deberá dar una respuesta común al proyecto, la que podrá
contener estipulaciones generales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de
ellas.
La respuesta deberá darse dentro del plazo de 25 días siguientes al de expiración del plazo de diez
días previsto en el inciso primero del artículo 334 bis A.

La presentación y tramitación de los proyectos de contratos colectivos contemplados en los


artículos 334 bis A y 334 bis B, en lo no previsto en estos preceptos, se ajustará a lo dispuesto en las
reglas sobre negociación colectiva ya estudiadas y, en lo que corresponda, a las restantes normas
especiales que regulan la negociación supraempresa.

El fuero de la negociación en este caso surge desde los 10 días previos a la respuesta afirmativa del
empleador en orden a negociar o desde los 10 días anteriores a la fecha en que expire el plazo de 10
días establecido para dar su respuesta sin haberlo hecho.

Asimismo la DT ha dicho que el plazo para comunicar al resto de los trabajadores que se ha
presentado un proyecto de contrato colectivo cuando en la empresa no existe contrato colectivo
vigente, comienza a contarse desde que el empleador ha manifestado expresa o tácitamente su
voluntad de negociar.

-Negociación supraempresa con otras organizaciones sindicales:


Con dos o más sindicatos de distintas empresas, con un sindicato interempresa, con una
federación o con una confederación.

Dos o más sindicatos de distintas empresas, un sindicato interempresa, o una federación o


confederación, podrán presentar proyectos de contrato colectivo de trabajo, en representación de
sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a los empleadores respectivos.

Para que las organizaciones sindicales referidas puedan presentar proyectos de contrato colectivo
será necesario:
a)-Que la o las organizaciones sindicales respectivas lo acuerden en forma previa con el o los
empleadores respectivos, por escrito y ante ministro de fe;
b)-Que en la empresa respectiva, la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que tengan
derecho a negociar colectivamente, acuerden conferir en votación secreta, tal representación a la
organización sindical de que se trate, en asamblea celebrada ante ministro de fe.

La presentación del correspondiente proyecto se hará en forma conjunta a todos los empleadores
que hayan suscrito el acuerdo (art. 334).

La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se ajustará a las normas sobre
negociación colectiva reglada ya estudiadas, sin perjuicio de las normas especiales que rigen la
negociación colectiva supraempresa. (Arts. 336 a 343).

Negociación Colectiva Informal o No Reglada:


En cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más
empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas
de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo
determinado.

Los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más
empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada.

Este tipo de negociación se presenta en los siguientes términos, según las normas que prescribe el
artículo 314:
1)-Tendrá lugar en la medida que exista un acuerdo de las partes para llevarla a cabo, toda vez
que es de carácter voluntario.
2)-Sólo pueden negociar a través de este procedimiento las organizaciones sindicales. Pueden
participar todo tipo de trabajadores.
3)-Como toda negociación colectiva, su objeto será establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones.
4)-El procedimiento por medio del cual se desarrollará la negociación es fijado libremente por las
partes, por lo cual, no hay exigencias de quórum, plazos y otras similares, que cumplir.
5)-No hay derecho a fuero ni a huelga y, en general, a las prerrogativas que se contemplan para la
negociación colectiva reglada.
6)-El acuerdo que se alcance por esta vía se refleja en un instrumento denominado convenio
colectivo, definido en el artículo 351 del Código del Trabajo, que señala, convenio colectivo es el
suscrito entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción a las normas de procedimiento de la
negociación colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal
procedimiento.

7)-De conformidad al artículo 350 del Código del Trabajo los convenios colectivos producen los
mismos efectos que los contratos colectivos. Si bien su generación es diferente, una vez concluido
el proceso, los efectos son los mismos, con las salvedades que señala el artículo 351 del Código del
Trabajo y que son:
a)-La subsistencia de las cláusulas de un convenio colectivo como integrantes de un contrato
individual al extinguirse aquél, sólo opera en los casos de convenios colectivos de empresa.
b)-El reemplazo de las cláusulas de los contratos individuales por las del convenio colectivo no
opera cuando en estos últimos se deja expresa constancia de su carácter parcial o así aparezca de
manifiesto en el respectivo instrumento.
c)-Las normas sobre duración y vigencia de los contratos colectivos no se aplican en las
situaciones descritas en las letras precedentes.

8)-No existe inconveniente para que coexistan simultáneamente un contrato colectivo con un
convenio, en las condiciones que señala el inciso final del artículo 351 del Código del Trabajo.

Negociación Colectiva Semireglada o Semi Informal:


Tratándose de grupos de trabajadores que quieran suscribir un convenio colectivo, el artículo 314
bis del Código del Trabajo, exige el cumplimiento de las exigencias que se indican enseguida:
1)-Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.
2)-Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de tres
integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un
Inspector del Trabajo.
3)-El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores
dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere, se aplicará la multa prevista en el artículo 477 del
Código del Trabajo. La respuesta puede significar la negativa del empleador a negociar ya que este
es un procedimiento de carácter voluntario y por lo mismo no le son aplicables las prerrogativas
que hemos estudiado para la negociación reglada, tales como fuero, huelga, lock out.
4)-La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores
involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste
tendrá la naturaleza de contrato individual de trabajo y no producirá el efecto de un convenio
colectivo.

Si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes
trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al artículo 317,
aplicable a empresas en que no existe contrato colectivo anterior. Este procedimiento fue
incorporado por la Ley 19.759, con el fin de evitar que grupos de trabajadores puedan suscribir
instrumentos denominados “convenios colectivos”, que no sean el fruto de una negociación
colectiva, sino más bien una simple adhesión a un contrato elaborado por la parte empleadora, sin
posibilidad real de negociar sus estipulaciones.

Con anterioridad los grupos negociaban convenios colectivos a través de la negociación no


reglada y cuando no había real negociación la DT, negaba la validez de esos instrumentos y los
calificaba de contratos individuales múltiples que no impedían a los trabajadores negociar
colectivamente.

Como se trata de un procedimiento voluntario, la DT ha dicho que sólo quedan regidos por el
convenio que se suscriba, los que hayan participado en la elección de la comisión negociadora y
que posteriormente participan en la votación para rechazar o aceptar la última propuesta del
empleador.

La DT también ha señalado que, en todo caso, la propuesta final del empleador siempre deberá
ser sometida a la votación de a lo menos 8 trabajadores.

Procedimiento Judicial en la negociación colectiva:


Será competente para conocer de las cuestiones a que dé origen la aplicación de este Libro el
Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa, predio o establecimiento
sujetos al procedimiento de negociación colectiva, sin perjuicio de las excepciones legales que
entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros tribunales.

Las causas cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad
con lo dispuesto en las normas sobre negociación colectiva y respecto de las cuales no se hubieren
establecido normas especiales, se regirán por el procedimiento general establecido en el Título I del
Libro V del Código del Trabajo.
Norma especial establece el art. 392.

Tutela de la Libertad Sindical

Fuero Laboral:
El fuero es una especial forma de protección que la ley otorga a determinados trabajadores en
razón del cargo o función que desempeñan.
El fuero no otorga al trabajador inamovilidad en su empleo sino que constituye una forma de
protegerlo, pues, el dependiente aforado puede ser despedido, si se cuenta con autorización
judicial para ello.
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico laboral, en lo que respecta a las organizaciones
sindicales, los trabajadores sujetos a fuero son los siguientes:

Fuero en la constitución de un sindicato:


Mediante la reforma Laboral, Ley N° 19.759, el legislador ha pretendido facilitar la constitución de
sindicatos y proteger a los trabajadores que concurran a la asamblea de constitución de un
sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, otorgándoles
fuero laboral.

El fuero de los socios que constituyen la organización sindical, se extiende desde los 10 días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta 30 días después de
realizada esta asamblea. Para el nacimiento y extensión de este fuero, se han establecido las
siguientes limitaciones:
a)-Expresamente se limita la extensión de este fuero a un máximo de 40 días.
b)-Tratándose de trabajadores eventuales o transitorios, gozarán del fuero desde los 10 días
anteriores a la celebración de la asamblea de constitución y hasta el día siguiente de dicha
asamblea. El fuero para estos trabajadores no podrá exceder de 15 días.
c)-Otra importante limitación, consiste en que este fuero sólo podrá invocarse dos veces en cada
año calendario. De esta forma se busca evitar la reiteración indefinida de asambleas constitutivas.

Fuero de los candidatos al directorio sindical:


Los trabajadores, candidatos al directorio de su organización, en conformidad al artículo 238, del
Código del Trabajo, gozan de fuero desde que el directorio en ejercicio, comunica al empleador y
la Inspección del Trabajo, la fecha en que debe realizarse la elección y hasta la fecha en que tenga
lugar dicha elección.
Para evitar que el fuero se invoque con mucha anticipación a la elección respectiva, se establece
que la comunicación deberá efectuarse no antes de 15 días a la fecha de la elección.
El fuero que pueden invocar los candidatos al directorio, se limita a dos veces en cada año
calendario.
La omisión de la comunicación, impide que nazca el fuero, ya que, éste se inicia, precisamente,
desde que se comunica al empleador y la Inspección del Trabajo, la fecha de la elección. Como
nada se ha comunicado, mal podría nacer un derecho, cuyo nacimiento se produce desde la
comunicación.

Fuero de los dirigentes sindicales:


Esta protección, consagrada en el artículo 243, del Código del Trabajo, en cuya virtud el director
sindical no puede ser despedido sino se cuenta con la autorización judicial para ello, se extiende
desde la fecha de la elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo.

Fuero del delegado sindical:


Esta protección, también contemplada en el artículo 243, del Código del Trabajo, impide el
despido de un trabajador elegido delegado sindical desde la fecha de su elección y hasta seis meses
de terminado su mandato. Lo anterior, toda vez que el empleador no cuente con la autorización
judicial para el término de contrato.

Fuero de la negociación colectiva:


Los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la
legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato
colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a
las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo,
cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere el inciso anterior.

En todos los casos enumerados, para despedir al trabajador se requiere que exista, previamente,
una autorización del juez competente.

La solicitud de desafuero sólo puede ser deducida por las causales que a continuación se indican:
1)-Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
2)-Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
3)-Las del artículo 160.

No procede solicitar autorización judicial para despedir a un trabajador aforado invocando la


causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

Mientras no se obtenga la autorización del tribunal, no es procedente despedir al trabajador o


separarlo de sus funciones.

El juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio y en forma excepcional y
fundada, puede decretar la separación provisional del trabajador sujeto a fuero laboral, con o sin
derecho a remuneración.

Practicas Desleales o Antisindicales

No existe una definición de práctica desleal o antisindical, no obstante de la normativa legal que
rige esta materia emana que constituyen prácticas desleales o antisindicales del empleador, las
acciones que atentan contra la libertad sindical en general, las cuales afectan el ejercicio mismo del
derecho de sindicalización o de negociar colectivamente.

Las prácticas antisindicales o desleales, pueden constituir también faltas, simples delitos o
crímenes.
El código las trata en los artículos 289 a 294 bis tratándose de las prácticas antisindicales en
general y en los 387 a 390, tratándose de las prácticas desleales en la negociación colectiva.

La enumeración de conductas constitutivas de práctica antisindical que se contienen en las normas


citadas es meramente enunciativa, por tanto, no tiene un carácter taxativo, constituyendo práctica
antisindical toda conducta que vulnere la libertad sindical.

Son prácticas desleales o antisindicales del empleador, a saber:


Las que atentan contra libertad sindical al obstaculizar la formación o funcionamiento del
sindicato, lo cual se materializa en:
-Negarse a recibir a los dirigentes.
-Amenazas de pérdida de empleo.
-Otorgar beneficios especiales, desestimular la constitución, etc.
-Ejecutar las acciones descritas anteriormente, para evitar la afiliación de un trabajador.
-Interferir en perjuicio del sindicato.
-Discriminar entre los trabajadores indebidamente, para evitar afiliación o desafiliación.
-Hacer extensivo los beneficios de un instrumento colectivo y no descontar el 75% de la cuota
sindical. Expresamente el legislador considera una práctica antisindical a la omisión, por parte del
empleador que ha practicado el descuento, a entregarlo a la entidad sindical, o sea, será una
práctica desleal del empleador no efectuar el descuento o habiéndolo realizado, no entregar al
sindicato lo descontado.
-La negativa del empleador de proporcionar al sindicato base, los antecedentes indispensables
para que la organización prepare el proyecto de contrato colectivo.

También los trabajadores, organizaciones sindicales y estas en conjunto con el empleador,


pueden atentar contra la libertad sindical.

La ley enumera algunas de estas conductas, aunque sólo enuncia algunas que especialmente
hacen incurrir en esta infracción, pudiendo existir otras:
-El que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas
desleales atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo precedente y el que
presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos;
-El que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación
indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier
modo presione al empleador en tal sentido;
-Los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste
una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y los directores
sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus
críticas a la gestión de aquélla;
-El que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un
determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el
procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador
exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste, y
-Los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos a éste los
documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de
confidencial o reservados.

El artículo 292 norma las sanciones a las prácticas antisindicales o desleales en que incurra tanto el
empleador, el trabajador o las organizaciones sindicales, regulando esta materia en los siguientes
términos:
-Las multas fluctuarán entre 10 y 150 Unidades Tributarias Mensuales. En el caso de las prácticas
desleales en la negociación colectiva art. 389, multa de 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales.
-Para determinar la cuantía de la multa, deberá considerarse la gravedad de la infracción y la
circunstancia de tratarse o no de una reincidencia, caso en el cual la multa será de 100 a 150 UTM.
Las multas son a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.
-El conocimiento y resolución por este tipo de prácticas corresponde a los Tribunales del Trabajo y
se sustanciará conforme a las normas del procedimiento de tutela laboral.

Titulares de la acción de tutela:


1)-Cualquier trabajador que invoque un derecho o interés legítimo;
2)-Cualquier organización sindical que invoque un derecho o interés legítimo; (cuando un afiliado
hubiere accionado de tutela, su sindicato o el de grado superior podrá hacerse parte como tercero
coadyuvante).
3)-La organización sindical cuando a uno de sus afiliados le hubieren vulnerado sus derechos
fundamentales; (en todos los casos anteriores, la Inspección del Trabajo, a requerimiento del
tribunal, deberá emitir un informe acerca de los hechos denunciados y podrá, asimismo, hacerse
parte en el proceso).
4)-La Inspección del Trabajo cuando, actuando dentro del ámbito de sus atribuciones tome
conocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso podrá hacerse parte en
el juicio que por esta causa se entable. Limitación: En este caso, la Inspección del Trabajo, en forma
previa a la denuncia, deberá llevar a cabo una mediación entre las partes a fin de agotar las
posibilidades de corrección.

Sistema de prueba indiciaria:


Si de las alegaciones del denunciante se deduce la existencia de indicios de que se ha producido la
vulneración de Derechos Fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos
de las medidas adoptadas y su proporcionalidad (art. 493).

Contenido de la Sentencia:
1)-La declaración de existencia o no de la lesión de Derechos Fundamentales.
2)-Declaración de nulidad del acto y ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico, el cese
de sus efectos;
3)-Indicar las medidas a que se encuentra obligado el infractor para obtener la reparación por la
vulneración de Derechos Fundamentales, incluidas las indemnizaciones que procedan; y
4)-La aplicación de las multas de conformidad al CT.

Regla de oro dentro de las obligaciones del juez: En cualquier caso, el juez deberá velar para
que la situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior de producirse la vulneración y
se abstendrá de autorizar cualquier tipo de transacción que mantenga indemne la conducta lesiva.
Copia de la sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para su registro.

Despido de trabajador con fuero sindical:


Conforme a lo dispuesto en el artículo 292 del Código del Trabajo, si la práctica antisindical ha
implicado el despido de un trabajador amparado por fuero sindical (artículos 221, 224, 229, 238,
243 y 309), el juez, en su primera resolución deberá disponer, de oficio o a petición de parte, la
inmediata reincorporación del trabajador a sus labores y el pago de las remuneraciones y demás
prestaciones derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del
despido y aquella en que se materialice la reincorporación, todo ello, bajo apercibimiento de multa
de 50 a 100 unidades tributarias mensuales.

Agrega dicha norma que para los efectos de dar cumplimiento a lo indicado, el tribunal señalará
en la resolución que decrete la reincorporación el día y la hora en que ésta se deberá cumplir y el
funcionario que la practicará, pudiendo encargar dicha diligencia a un funcionario de la Inspección
del Trabajo designado por ésta. Asimismo, dispondrá que se acredite dentro de los cinco días
siguientes a la reincorporación el pago de las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas.

En caso de negativa del empleador a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación o ante
una nueva separación o no pago oportuno y debido de las remuneraciones y demás prestaciones
laborales, el tribunal, de oficio, hará efectivos los apercibimientos con que se hubiese decretado la
medida de reincorporación, sin perjuicio de sustituir o repetir el apremio hasta obtener el
cumplimiento íntegro de la medida decretada.

Contra estas resoluciones no procederá recurso alguno.

Despido por práctica antisindical:


Para los casos en que una o más prácticas antisindicales o desleales, ya sea, en materia de
organizaciones sindicales o de negociación colectiva, haya importado el despido de un trabajador
no amparado por fuero laboral, el despido en estas circunstancias no producirá efecto alguno.

El trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la


indemnización sustitutiva del aviso previo, en su caso, el derecho a la indemnización por años de
servicio, en su caso, con el recargo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a
once meses de la última remuneración mensual.