La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.

Nº 3 - 2012

UNA VERDAD INCÓMODA: Juicio indemnizatorio perdido por dirigir

erróneamente la demanda
A propósito del caso “Astete Ortiz y Otro c/ Hospital Luís Calvo Mackenna y
Fisco de Chile” ∗

JAIME E. MORENO MOLINET**

RESUMEN:

Palabras Claves: Responsabilidad del Estado, indemnización de perjuicios, negligencias

de los abogados, Administración médico-sanitaria.

ABSTRACT:
Key words:

INTRODUCCIÓN

El presente comentario, tiene como propósito principal exponer a la comunidad

jurídica un problema eminentemente práctico1 y que no ha merecido el tratamiento que
merece dentro de la abundante bibliografía chilena sobre responsabilidad estatal2: nos
referimos al problema de la determinación del legitimado pasivo en los juicios contra la
Administración médico-sanitaria (en adelante AMS).

∗
Jurisprudencia comentada: “Astete Ortiz, Verónica y Sánchez Vásquez, Carlos con Hospital Luís Calvo
Mackenna y Fisco de Chile”, resuelto en primera instancia por el 27° Juzgado Civil de Santiago, en sentencia
de 13 de marzo de 2006 (acoge demanda), rol N°1.733-2000, revocada en segunda instancia por la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 7 de agosto de 2009, rol N° 3.648-2006. Finalmente, el 9 de
diciembre de 2011, en sentencia rol N° 7.623-2009, la Tercera Sala de la Corte Suprema rechazó los recursos
de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandante contra el fallo de segunda instancia.
Materias relacionadas: Responsabilidad médica – Responsabilidad de la Administración del Estado -
Legitimación pasiva de Servicios de Salud – Acoge excepción de falta de legitimidad pasiva – Demanda de
indemnización por daño moral rechazada.
Disposiciones aplicables: arts. 16°, 18° y 19° del Decreto Ley N° 2.763/1979 y art. 29° de la Ley 18.575
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Doctrina: Se acoge la excepción de falta de legitimidad pasiva opuesta por los demandados Hospital Luís
Calvo Mackenna y Fisco de Chile, y por ende, corresponde rechazar la demanda de indemnización de
perjuicios por el daño moral ocasionado a los demandantes, quienes encaminaron erróneamente su
pretensión hacia los demandados ya señalados, toda vez que el Hospital público en que ocurrió el hecho ilícito
denunciado, es un establecimiento hospitalario dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, por
lo que de acuerdo a los artículos 16°, 18° y 19° del Decreto Ley N° 2.763/1979 y el artículo 29° de la Ley
18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, “…es un Servicio
descentralizado dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, que no forma parte de la Administración
Central del Estado, razón por la que para los efectos de hacer efectiva su responsabilidad a causa o con
motivo de los actos en que intervenga dicho Hospital, no resulta procedente accionar válidamente contra éste
ni contra el Fisco de Chile” (considerando 4° sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago).
**
Abogado. Ex profesor de Historia del Derecho de la Universidad Andrés Bello.
1
Conflicto evidenciado en CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo y MORENO MOLINET, Jaime, Responsabilidad médica.
Estándares jurisprudenciales de la falta de servicio, Legal Publishing, Santiago, 2011, pp. 13 y ss.
2
Una de las escasas aproximaciones al tema por la doctrina especializada podemos verla en la obra de
GUAJARDO CARRASCO, Baltazar, Aspectos de la responsabilidad civil médica, Editorial Librotecnia, Santiago,
2005, pp. 243 y ss.

1
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Nuestros focos de atención apuntarán, fundamentalmente, hacia un caso judicial que

si bien tuvo inicio a comienzos del año 2000, sólo recientemente su resolución definitiva
adquirió fuerza de cosa juzgada, determinándose el rechazo de la acción de indemnización
de perjuicios, por la circunstancia de estar erróneamente dirigida contra quien se creía
responsable (el juez del fondo tuvo por establecida la comisión del ilícito civil). Por esta
especial circunstancia, es que consideramos pertinente la presente exposición.

En efecto, no podemos desconocer que la determinación del legitimado pasivo en

cualquier clase de juicio (especialmente en los que se atribuye responsabilidad civil),
deviene en una imperiosa necesidad para quien se propone litigar exitosamente. En el
campo de la responsabilidad de la AMS, la cuestión se ve agravada —por así decirlo—
debido a la confluencia de una serie de organismos que participan y concurren en la
prestación de salud. Esta situación, en ocasiones opera como un factor que reparte la
responsabilidad entre varios entes sanitarios (hipótesis de participación concurrente)3,
mientras que otras veces, provoca una verdadera incertidumbre acerca del sujeto a quien se
atribuye el daño, como si no se supiera si éste debe ser atribuido al Hospital en que se
ocasionó, o bien, al médico que obró negligentemente pero que arrienda instrumental al
Hospital en que ejerce su actividad4.

En una primera aproximación al problema, apreciamos que una de sus principales

causas se produce como consecuencia del extenso y complejo conglomerado médico-
sanitario encargado de satisfacer las prestaciones de salud pública. La cotidianeidad nos
revela que hasta en la más simple prestación médica, confluyen las acciones de varios entes
sanitarios, tales como Centros de Referencia de Salud (CRS), hospitales públicos
(personificados y no personificados), Servicios de Salud, entre otros.

Este complejo panorama, sumado a la solución de la jurisprudencia, nos ha

motivado a preguntarnos si el daño ocasionado a un determinado paciente por uno de estos
organismos, debe o no ser resarcido por él mismo ente que lo provocó, o sí el Fisco
responde por ellos por tratarse de órganos administrativos, o más aún, existen normas
legales o disposiciones que establecen reglas concretas sobre la materia. Veámoslo.

3
A modo ejemplar, en fallo de Corte de Apelaciones de Santiago (rol N° 8.585-2006), se estableció la
responsabilidad concurrente de un consultorio municipal y de un Servicio de Salud (ambos contribuyeron al
resultado muerte de un paciente): al primero, por haber despachado a su domicilio al fallecido paciente sin
indicación de eliminar alimentos sospechosos (nocivos para la salud), y al segundo, por no haber cumplido
cabalmente su función de ejecución de programas y acciones de salud, asesoramiento, inspección y control
de los establecimientos de salud adscritos a su red.
4
Recordemos que nuestra jurisprudencia unánime ha dicho que la falta o culpa (del servicio) es el criterio
general de imputación en materia de responsabilidad médica (vid. CÁRDENAS V., H y MORENO M., J, ob.cit., pp.
47 y ss.). Ahora bien, al aplicar esta premisa, si no puede imputarse culpa o negligencia al funcionamiento del
ente sanitario, no hay responsabilidad civil para éste, aún cuando el daño haya sido cometido dentro de sus
instalaciones, como ocurre en los casos de médicos que atienden bajo la modalidad de libre elección de
conformidad al artículo 134 del DFL N°1/2006. Véase, sentencia del 15° Juzgado Civil de Santiago, rol N°
195-2002, confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 11.241-2004; fallo del 23° Juzgado Civil
de Santiago, rol N° 3.783-2001, confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 11.002-2004 y
sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 23.760-2005.

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I. EL CASO ASTETE ORTIZ Y SU RESOLUCIÓN FINAL

a. ÍTER DEL CASO

En el mes de mayo del año 2000, doña Ana María Verónica Astete Ortiz y don
Carlos Iván Sánchez Vásquez, interpusieron demanda civil de indemnización de perjuicios
en contra del hospital Luís Calvo Mackenna y del Fisco de Chile, por la muerte de su hija
menor Constanza Soledad Sánchez Astete, cuyo deceso acaeció en el aludido centro
hospitalario.

Por sentencia de 13 de marzo de 2006, el juez del 27º Juzgado Civil de Santiago
resolvió acoger la demanda civil en contra del hospital Luis Clavo Mackenna y del Fisco de
Chile, condenándolos a pagar solidariamente a los actores la suma de 250 millones de pesos
por el daño moral sufrido por la muerte de su pequeña hija, estimándose comprobados cada
uno de los presupuestos que hacían procedente la acción.

Ante semejante condena, tanto el hospital como el Fisco dedujeron sendos recursos
de apelación para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, alegando ambos falta de
legitimidad pasiva, expresando que legalmente ésta correspondía al Servicio de Salud
metropolitano oriente, por tratarse de un organismo descentralizado (no fiscal) y con
personalidad jurídica y patrimonio propios.

Con fecha 2 de junio de 2006, la Corte de Apelaciones de Santiago, declaró desierto

el recurso de apelación deducido por el Fisco de Chile por haber transcurrido el término
legal sin que éste haya comparecido en la instancia. Sin embargo, por tratarse de un juicio
de hacienda, la Corte de Apelaciones resolvió que el juez a quo debió elevar los autos para
que en cuenta conozca de la consulta de conformidad al art. 751 del CPC. Dicho trámite no
se llevó a cabo, por lo que dicha omisión fue subsanada por la Corte, por estimar que se
estaba ante un incumplimiento objetivo de un trámite esencial que un precepto legal
dispone cumplir imperativamente.

Tras esta incidencia, con fecha 7 de agosto de 2009, la Corte de Apelaciones

conociendo de la apelación y de la consulta, resolvió revocar el fallo de primera instancia y
en su lugar acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, y
rechazó por ende la demanda civil de los actores en todas sus partes.

En estos términos, el caso llega finalmente al conocimiento de la Corte Suprema,

debido a que la parte demandante interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo
contra la sentencia de segunda instancia. Sintéticamente, el 9 de diciembre de 2011, nuestro
máximo tribunal de justicia resolvió rechazar ambos recursos de nulidad. En cuanto a la
alegación de que la sentencia de apelación incurrió en la causal de casación formal
contemplada en el art. 768 N° 8 del CPC, esto es, el haber sido dictada la sentencia en
apelación legalmente declarada desierta, la Corte Suprema estableció que “…si bien es
cierta la deserción de la apelación del Fisco de Chile, no se ha incurrido en el vicio que se
invoca, porque habiéndose visto la causa en consulta la sentencia de primera instancia
podía ser modificada en cuanto era desfavorable al interés fiscal…” (cons. 3°).

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En cuanto al recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema estimó rechazar las

argumentaciones de la parte recurrente, pues no resulta concordante con la naturaleza de
derecho estricto del recurso “…sostener como error de derecho la infracción de
disposiciones que no dicen relación con la resolución de la controversia, sino que con una
anterior decisión ya ejecutoriada del tribunal de alzada que disponía que al conocerse del
recurso de apelación en contra del fallo de primer grado deducido por el codemandado
debía también conocerse de la consulta del mismo”. Luego, la Corte agrega, que “…dicha
situación jurídica, según se ha visto, quedó resuelta antes que se pronunciare la sentencia
cuya nulidad se pretende y por lo mismo no fue objeto de debate en ésta. De lo dicho
resulta que la preceptiva que debió invocarse como vulnerada es la que sirvió a los
sentenciadores para resolver el litigio, esto es la que establece que los Servicios de Salud
son órganos estatales dotados de personalidad jurídica y que por ende ni el Fisco de Chile
ni el Hospital Luis Calvo Mackenna son legitimados pasivos de la acción” (cons. 10°).

Luego de esta breve descripción de la historia procesal del caso, corresponde

hacernos cargo del punto de interés que motiva este comentario, y que fundamentalmente
se traduce en el análisis de la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago que estuvo
por acoger la falta de legitimación pasiva alegada por el Hospital Luís Calvo Mackenna y
del Fisco de Chile

b. EL FALLO DE LA CORTE: UNA VERDAD INCÓMODA

Con fecha 7 de agosto de 2009, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago

resolvió revocar el fallo de primer grado que había acogido la demanda y en su lugar
dictaminó acoger la alegación de falta de legitimación pasiva planteada por los
demandados.

Sintéticamente, la Corte razonó de la siguiente manera:

a) El Hospital Luis Calvo Mackenna es un establecimiento hospitalario, dependiente del

Servicio de Salud Metropolitano Oriente (cons. 4°);
b) De acuerdo al artículo 16 del Decreto Ley 2.763 publicado en el Diario Oficial de 03 de
agosto de 1979 creó los Servicios de Salud y dispuso que éstos tendrían a su cargo la
articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente para la ejecución
de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud y
rehabilitación de las personas enfermas y, entre estos, se menciona al Servicio de Salud
Metropolitano Oriente. El inciso 3º, dispone que estos servicios “serán organismos
estatales, funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propio para la realización de las referidas acciones” (cons. 1°);
c) Que, el artículo 18 del Decreto Ley citado, dispone que cada Servicio estará a cargo de
un Director seleccionado, designado y evaluado conforme al Título VI de la Ley Nº
1982 y en el inciso 1º del artículo 19 que el Director, será el Jefe Superior del Servicio y
tendrá su representación judicial y extrajudicial (cons. 2°);
d) Que, para hacer efectiva la responsabilidad del Hospital Luís Calvo Mackenna, no
resulta procedente accionar válidamente contra éste ni contra el Fisco de Chile, sino que
únicamente en contra del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, pues la
implementación de un sistema de descentralización en los servicios de salud, persiguió

4
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precisamente por parte del Estado la creación de personas jurídicas que en esa área
determinada, prestaran servicios con autonomía del Poder Central, y para lo cual, se les
dotó de personalidad y patrimonio propio y autonomía operacionales (cons. 4°);
e) Que, en consideración a lo anterior, cabe acoger la alegación de falta de legitimación
pasiva planteada por el Hospital Luis Calvo Mackenna y el Fisco, atendido que, por una
parte, la demanda de autos no fue dirigida y ni siquiera notificada válidamente al
Servicio de Salud Metropolitano Oriente en la persona de su Director, lo que fue
representado oportunamente por la Directora del Hospital sin que se hubiera reparado la
situación, por no tener el establecimiento hospitalario personalidad jurídica y
patrimonio propio y por la otra, no corresponder la representación judicial o
extrajudicial del Servicio de Salud citado al Fisco que, además, por las consideraciones
reseñadas, no está obligado a responder con su patrimonio de los actos jurídicos que
aquel pueda ejecutar (cons. 5°).

Nosotros concordamos con la impecable argumentación dada por la Corte, pues,

como quedó establecido en el fallo, la materia se encuentra regulada legalmente, lo que
hace aun más imperdonable el error (de derecho) al plantear la demanda en contra de
quienes no son los responsables por el hecho dañoso. Por duro que suene, estamos en
presencia de una impericia legal, una verdadera negligencia inexcusable del abogado
demandante que, por su falta de conocimiento, provocó que la pretensión de las víctimas de
ser resarcidas sea —con toda razón— desechada por nuestra justicia ordinaria.

No hace falta seguir insistiendo acerca de lo injustificable del error denunciado y

sus nefastas consecuencias para sus víctimas. Ahora bien, lo relevante será desentrañar el
marco normativo que rige a las entidades médico-sanitarias para así poder determinar qué
entidades u órganos administrativos les corresponde la legitimación pasiva en los juicios
indemnizatorios.

II. PROYECCIONES DEL FALLO: MARCO NORMATIVO DE LA

RESPONSABILIDAD SANITARIA

Como se sabe, nuestro conglomerado médico-sanitario se encuentra articulado bajo

una fórmula organizativa mixta, que conjuga entidades de naturaleza privada y pública que
atienden las necesidades de salud de la población. Para efectos de resolver la problemática
que nos convoca, naturalmente sólo nos ocuparemos de la regulación jurídica del sistema
público de salud5, y a partir de éste, buscaremos las soluciones que brinda la ley.

a. BREVE DESCRIPCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN MÉDICO-SANITARIA

(AMS)

Nuestro sistema público de salud tiene la importantísima misión de brindar atención

de salud a más del 80% de la población, requiriendo para ello de una serie de organismos e

5
Para un mayor estudio sobre el conglomerado sanitario y sus principales desafíos, véase SÁNCHEZ
RODRÍGUEZ, Héctor [Edit.], La salud del bicentenario, Chile 2011-2020: desafíos y propuestas, Instituto de
Políticas Públicas y Gestión, Salud y Futuro de la Universidad Andrés Bello, 2011.

5
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instituciones que interactúen coordinada y eficientemente, para así aprovechar de la mejor

manera los recursos disponibles.

En la cúspide del sistema se encuentra el Ministerio de Salud, cuya importancia es

superlativa, pues debe organizar, dirigir, regular y controlar el correcto funcionamiento de
todo el conglomerado sanitario. En el ámbito administrativo-económico y financiero del
sistema, se encuentra el Fondo Nacional de Salud (FONASA), tiene asignadas las funciones
de recaudación, administración, distribución y fiscalización de recursos, sin olvidar que es
el organismo encargado de asegurar las garantías explícitas de acceso previstas en la ley N°
19.966.

Finalmente, como corolario del sistema, los Servicios de Salud y aquellas entidades
que integren sus redes asistenciales, son los encargados de efectuar, materialmente, las
acciones y prestaciones de salud a la población. Por ello, estos organismos son los más
propensos a las reclamaciones de reparación civil de la gente, por lo que su marco
regulatorio merece un análisis más detallado.

Como se sabe, en septiembre del año 2004, entró en vigencia la Ley N°19.9666, que
introdujo importantes reformas en el sector público de salud, principalmente la
implementación del Régimen de garantías explícitas en salud (GES). Este complejo sistema
permitió que el Estado otorgase prestaciones específicas en ámbitos prioritarios para las
personas y la salud pública nacional.

El art. 38, inserto dentro del Título III de la Ley denominado “De la responsabilidad
en materia sanitaria”, dispone que “Los órganos de la Administración del Estado en
materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de
servicio” (el destacado es nuestro).

Acto seguido, la primera cuestión radica en determinar cuáles son estos órganos
administrativos a los que hace alusión la ley. De entrada, hacemos presente que no existe
una referencia más precisa en la historia legislativa de la disposición (art. 38). Sin embargo,
el art. 43 de la mentada ley, al reglamentar el proceso de mediación en salud, establece que
ésta deberá llevarse a cabo en casos de reclamaciones contra “…los prestadores
institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16
bis del decreto ley N° 2.763, de 1979, o sus funcionarios…” (el destacado es nuestro).

A su vez, este art. 16 bis dispone que, “La red asistencial de cada Servicio de Salud
estará constituida por el conjunto de establecimientos asistenciales públicos que forman
parte del Servicio, los establecimientos municipales de atención primaria de salud de
su territorio, y los demás establecimientos públicos o privados que suscriban
convenios con el Servicio de Salud respectivo…” (el destacado es nuestro). Finalmente,
el artículo 18° añade a los consultorios sean o no dependientes de una Municipalidad,
quienes serán supervisados y coordinados por el respectivo Servicio de Salud.

6
Publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de septiembre de 2004.

6
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Estimamos que estos organismos integrantes del conglomerado médico-sanitario,

conforman la AMS y su responsabilidad (por falta de servicio) se rige por la Ley N° 19.966.
En consecuencia, no forman parte de las redes asistenciales de los Servicios de Salud
aquellos hospitales y establecimientos de salud de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad (pues dependen jerárquicamente del Ministerio del Interior), así como tampoco
los establecimientos de salud penitenciarios de Gendarmería de Chile (dependiente del
Ministerio de Justicia). Idéntica solución se aplica al Hospital Clínico de la Universidad de
Chile (corporación de derecho público descentralizada), aunque por la trascendencia de
dichas entidades, hemos decidido analizarlas en el apartado siguiente para así despejar
cualquier duda al respecto.

b. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS ÓRGANOS QUE CONFORMAN LA

AMS

Hasta aquí, ha quedado en evidencia la extrema complejidad del sistema médico-

sanitario, y la importancia de determinar al legitimado pasivo en un juicio civil de
indemnización de perjuicios, pues, como tuvimos la oportunidad de revisar, un error en esta
materia podría incluso poner en jaque el éxito del pleito judicial.

En este apartado final, ensayaremos una tipología de cada ente médico-sanitario,

indicando además, (1) el legitimado pasivo, (2) su naturaleza jurídica, (3) su representante
judicial y extrajudicial y, (4) si debe o no seguirse un proceso de mediación previa.

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Ente médico Legitimado Naturaleza Rep. Judicial y Mediación

sanitario pasivo jurídica extrajudicial previa
Ministerio de Fisco Fiscal Presidente CDE No
Salud (judicial)
Presidente de la
República
(extrajudicial)
Fonasa Propio ente Descentralizado Su Director No
Servicio de Propio ente Descentralizado Su Director Si
Salud
Hospital (N.P) Servicio de Dependiente Director S.S Si
Salud S.S correspondiente
correspondiente
Hospital (P) Propio ente Descentralizado Su Director Si
E.S.C.E Propio ente Descentralizado Su Director Si
Consultorio Municipalidad Dependiente de Alcalde Si
(D.M) correspondiente Municipalidad correspondiente
Hospital Fisco Fiscal Presidente CDE No7
Fuerzas
Armadas
Hospital Fisco Fiscal Presidente CDE No8
Carabineros
Establecimientos Fisco Fiscal Presidente CDE No9
de salud
Gendarmería
Hospital U. de Universidad de Descentralizado Su Rector No10 (ver
Chile Chile dictamen N°
17.159
CGR)

Abreviaturas:

CDE: Consejo de Defensa del Estado

CGR: Contraloría General de la República
D.M: Dependiente de Municipalidad
E.S.C.E: Establecimiento de Salud de carácter experimental
N.P: Entidad sin personalidad jurídica ni patrimonio propios (no personificado)
P: Entidad con personalidad jurídica y patrimonio propios (personificado)
S.S: Servicio de Salud

7-8-9-10 A menos que dicho ente médico-sanitario haya celebrado convenio con el Servicio de Salud
correspondiente de conformidad al art. 17 del DFL N° 1/2006 del Ministerio de Salud.

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III. CONCLUSIONES FINALES

La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad médico-sanitaria, encierra

un sinnúmero de complejidades y problemas que deben ser atendidos, entre ellos, el
concerniente a la determinación del legitimado pasivo en los juicios indemnizatorios. El
complejo y extenso conglomerado sanitario, plantea serias dificultades a quienes se
proponen litigar contra la AMS, siendo muestra de ello el caso Astete Ortiz, en que la Corte
de Apelaciones de Santiago resolvió revocar el fallo de primera instancia (que había
acogido la demanda civil por la suma de $250.000.000) por haber sido erróneamente
dirigida en contra el Hospital Luís Calvo Mackenna y el Fisco de Chile y no contra el
Servicio de Salud correspondiente, como lo exigía la ley.
Al finalizar este breve comentario, y tras haber analizado la normativa vigente sobre
la materia, creemos haber cumplido nuestro objetivo, que culmina con la elaboración de un
esquema detallado que, esperamos, oriente a toda persona que busque iniciar una demanda
por daños ocasionados por la Administración médico-sanitaria.