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Definidas reglas en consultas previas

En la sentencia, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia en torno al contenido y alcance en el derecho de este
mecanismo de participación.

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noviembre 19 de 2018 - 08:00 p.m.
2018-11-19
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Con el fallo a favor del Cabildo Indígena Awa La Cabaña en Putumayo, la Sala Plena de la Corte
Constitucional dejó sentadas las bases para la realización de consultas previas relacionadas con actividades
de extracción del subsuelo.

(Lea: Consultas previas, uno de los ‘cocos’ para ejecutar obras)

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Según la sentencia proferida por los magistrados del alto tribunal, se aprobaron los permisos para el desarrollo la
operación al Consorcio Colombia Energy en esta zona de influencia, pero sin haber realizado el citado mecanismo de
participación, por lo cual ordenó a las autoridades competentes su realización en un lapso de tiempo no superior a los seis
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meses.

(Lea: ‘Se debería hacer una consulta previa nacional de turismo’)

Sin embargo lo que llama la atención en el contenido del fallo es que la Corte Constitucional unificó la
jurisprudencia en torno al contenido y alcance del derecho a la consulta previa.

“Consideró que se trata de un derecho fundamental e irrenunciable y que su objetivo es intentar lograr, en forma genuina y
mediante diálogo intercultural, el consentimiento de las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas
(administrativas y legislativas) que las afecten”, señala el alto tribunal en un comunicado.

A renglón seguido reitera que debe guiarse por los principios generales de buena fe entre las partes,
participación activa y efectiva de los pueblos interesados, diálogo intercultural, ausencia de derecho de veto,
flexibilidad, información y respeto de la diversidad étnica y cultural.

Indicó además, que la consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico,
“concepto indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyan la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica”.

Para la Corte Constitucional, las situaciones en las que ocurre afectación directa son por el impacto en el
territorio físico o el ocupado ancestralmente de la comunidad tradicional, o el impacto en el ambiente, la salud
o la estructura social, económica, así como cultural del grupo.

En este punto, precisaron los magistrados “que el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia, pues
este último hace referencia a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en
el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación”.

A su vez, el alto tribunal precisa las reglas para demostrar la afectación directa originada “en la perturbación
del territorio amplio y al ambiente, las cuales tienen en cuenta las condiciones culturales, económicas, políticas
y sociales de la comunidad étnica diversa”.

Los magistrados reiteran que debe existir una consulta del proceso para realizar una consulta previa, pero que, en todo
caso, esta última opera en todas las fases del proyecto, obra o actividad, “la cual se dirige a la adopción de actividades,
obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar la afectación al tejido cultural, social,
económico o ambiental, según el daño sufrido por la comunidad étnica”.

La Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que la validez de la certificación que expide el Ministerio
del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia de un proyecto
no es suficiente para eximirse de la consulta previa, cuando se advierta o acredite una afectación directa a un
pueblo étnico.

Así mismo, el alto tribunal indicó que a la hora de determinar el “remedio judicial correspondiente” y valorar las
actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se pueden permitir limitaciones que sean
constitucionalmente legítimas
Para los magistrados, esto quiere decir, que se trata de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía y que “se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.

Así, la Corte Constitucional precisa que para poner en marcha este “remedio judicial”, se deben tener en cuenta seis
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variables: “ (i) la posición y las propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo
o no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico, (iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales
como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud”.

Así mismo, “(iv) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v)
los derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el contrario, por la continuación
del proyecto, y (vi) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano”.

Otro de los puntos a resaltar en el fallo de la Sala Plena es el relacionado con el papel del Ministerio del Interior. “La
validez de la certificación que expide... sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia
de un proyecto no es suficiente para eximirse de la consulta previa, cuando se advierta o acredite una afectación directa a
un pueblo étnico”.

MANIFESTACIÓN DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN

La Sala Plena de la Corte Constitucional recordó que la consulta previa, como mecanismo constitucional, es una
manifestación del derecho a la participación, que en marco del principio de proporcionalidad que se presenta en
diferentes niveles que dependen del grado de afectación a una comunidad.

Esta fórmula consagrada en la Carta Política busca garantizar, primero, la participación básica cuando no existe
afectación directa.

Segundo, cuando existe una afectación directa. Y tercero, para el consentimiento previo, libre e informado cuando existe
una afectación intensa en los derechos del pueblo étnico. El alto tribunal recordó que la consulta previa garantiza los
derechos fundamentales.

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