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EXPEDIENTE : 24928 - 2011

SECRETARIO : CORDERO FLORES

ABSUELVE Y CONTRADICE DICTAMEN FISCAL

SUPERIOR N° 140 - 2014

SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES DE

LA CORTE SUPERIOR DE LIMA.

S.P.

JORGE ERNESTO YATACO CASAS, abogado de ADOLFO LUNA BOCANGEL, en la

instrucción seguida por el delito contra El Patrimonio – Usurpación – Turbación de la

Posesión, en agravio de Lucy Carmen Sánchez Morillo y Sixto celestino Chinchón Pérez, a UD

con el debido respeto digo:

Con fecha 02 de Junio del 2014, se puso de conocimiento la resolución s/n de fecha

diecinueve de Marzo del año 2014, poniendo CONOCIMIENTOS DE LAS PARTES lo OPINADO

por la señora Fiscal Superior; solicitando que se CONFIRME, la resolución impugnada en

todos sus extremos y no encontrando EL DICTAMEN sustentada a los hechos y al derecho

ABSUELVO Y CONTRADIGO; procediendo a fundamentarla en los términos que a

continuación expreso:

I.- FUNDAMENTOS DE LA CONTRADICCIÓN - DEL DEBIDO PROCESO

1.1.- ARTICULO 139° INCISO 3, NORMA SUPREMA CONSTITUCIONAL

“…La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional…”

El dictamen precitado, ha violentado el principio constitucional del debido proceso y la

tutela jurisdiccional, a pesar que ello implica el respeto, dentro de todo proceso, de los

derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa

pueda tramitarse y resolverse en justicia.

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La culpabilidad, se prueba, puesto que la inocencia es inherente a la persona humana;

el debido proceso garantiza a los justiciables producir pruebas relacionadas con los hechos

que configuran su defensa.

Estas pruebas deben ser admitidas, adecuadamente actuadas, que se asegure la

producción o conservación de los medios probatorios a partir de la actuación en el proceso y

que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle

el merito probatorio a la sentencia…Expte. 6712-2005-HC, del libro La Constitución, en la

Jurisprudencia del tribunal Constitucional.

Y como podrá analizar y comprobar el colegiado, el titular de la acción penal, no ha

revisado con detenimiento las pruebas obrantes en autos, que demuestran la inocencia del

procesado, en los hechos que se instruyen.

1.2.- APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA PENAL ARTICULO 201° inciso 3,

“…el que con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble…”.

Al respecto debemos precisar, que el tipo penal exige, que el agente al momento de la

comisión del hecho delictivo, o sea el despojo total o parcial de la posesión o tenencia de un

derecho real, cuyo fin o propósito del despojo sea constante, esta deba producirse bajo los

supuestos de violencia amenaza, engaño o abuso de confianza y al no haberse probado en el

proceso los elementos del tipo no se puede expedir una sentencia condenatoria.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, el concepto de perturbación de la posesión, como

todo acto ejecutivo material realizado por el agente con la finalidad o intención de alterar o

turbar la pacifica posesión que tiene la víctima sobre un bien inmueble; aparece el delito si se

perturba la posesión mas no la simple tenencia si es a la pacifica tenencia, no hay delito y

como puede verificarse no ha existido ningún acto de alterar la posesión de los denunciados,

sencillamente porque hasta ahora permanecen en el inmueble y no han acreditado tener una

relación contractual con SEDAPAL o un contrato que le permita tener este beneficio del agua.

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Debe tenerse en cuenta asimismo, que si no hay posesión o simple tenencia

comprobada objetivamente no hay delito de usurpación; la responsabilidad subjetiva,

constituye un requisito mínimo, no cabe la comisión culposa o imprudente, que sea material y

efectiva con propósito de mantenerse en el inmueble..

1.3.- DE LA IMPUTACIÓN.-

“…Se imputa al procesado ADOLFO LUNA BOCANGEL, haberse presentado desde el

mes de Enero del 2011, a todo el vecindario que habitan en el inmueble ubicado en el Jr. Puno

N° 1139, int. 1, en el Cercado de Lima, con el fin de comunicarle que era el nuevo dueño del

lugar, solicitando que le firmen un contrato de arrendamiento por los ambientes que tiene

alquilados en la azotea del citado inmueble y al no llegar a ningún acuerdo los amenazó con

el corte del agua, haciéndolo efectivo el 1° de Julio del 2011, conforme se verifica del acta de

verificación de corte de agua de fojas 65.

1.3.- DEL DICTAMEN FISCAL:

El titular de la acción penal, luego de analizar y evaluar los medios probatorios, estima

que concurren elementos suficientes para establecer tanto la comisión y existencia del Ilícito

penal, basado en:

a) Se ha llegado a determinar la calidad de posesionarios que ostentaban los

agraviados con respecto al inmueble sub materia, ejerciendo una posesión

inmediata con respecto al citado domicilio, por los recibos de luz y teléfonos,

donde señala el domicilio ubicado en el Jr. Puno N° 1139 int 1; así como con el Acta

de verificación de corte de agua de fs. 65, de fecha 13 de setiembre del 2011,

donde se señala como inquilina del predio a la agraviada Lucy Sánchez Morillo y

co0n el DNI de los agraviados.

b) Se encuentra igualmente acreditado el dolo con el que el procesado actuó, el que

debe ser entendido con el ánimo de perturbar la posesión que venían ejerciendo

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pacíficamente los agraviados, por cuanto el procesado mediante amenaza ejecutó

el corte de servicio de agua a los agraviados, con el fin que desocupen el predio,

conforme el mismo lo admite en su declaración Instructiva de fs 124, donde señala

que al constatar una conexión clandestina de los ocupantes precarios de ñla

azotea de su inmueble, optó por cortar el agua, por cuanto no estaba destinada

para abastecer los ambientes que ocupaban los agraviados porque no cancelaban

dicho consumo, perturbación que se encuentra acreditada con el acta de

verificación, donde el personal policial de la PNP constató la existencia de un

medidor N° 039715, sin suministro de agua potable

c) Con el Acta de verificación de Corte de Agua, de fecha 13 de setiembre del 2011,

donde se señala como inquilina del predio a la agraviada, Lucy Sánchez Morillo.

d) DNI de la agraviada donde consta la dirección del inmueble sub materia.

Debemos precisar, que con respecto a lo referido en el literal a), es evidente que los

supuestos agraviados no tenían la calidad de posesionarios con respecto al inmueble

sub materia, puesto que no obra en autos ningún documento que acredite tal

condición, con documento cierto(minuta de compra venta, contrato de arrendamiento

vigente) o Resolución de la Municipalidad de Lima, que los reconozca como

posesionarios, incluso los agraviados no tienen recibo alguno que acredite que pagan

por el servicio o que tienen contrato por servicio de agua con SEDAPAL, que les asigna

una caja de agua independiente, para que les proporcione o genere el agua para los

agraviados, tal y como se corrobora con la documentación obrantes en autos y no

valorada por el representante del Ministerio Público.

En lo referido al literal b), respecto al el dolo con el que el procesado actuó, el que

debe ser entendido con el ánimo de perturbar la posesión que venían ejerciendo

pacíficamente los agraviados, por cuanto el procesado mediante amenaza ejecutó el

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corte de servicio de agua a los agraviados, con el fin que desocupen el predio; que de

ninguna manera puede servir este concepto para atribuir la actitud dolosa, no ha

existido amenaza alguna contra los supuestos agraviados; tampoco se ha perturbado

la posesión “pacifica”, está acreditado que los agraviados no tenían caja de agua ni

contrato vigente y había instalado cañerías sobre la caja de agua del recurrente

perturbando nuestra tranquilidad; la citada caja esta en nuestro inmueble no en el

inmueble de los agraviados, pues entonces de que manera los amenacé, si solo de

cuidado nuestro derecho a que no usurpen nuestro medidor, no tengo contrato de

servicio de agua con los agraviados, por lo tanto no existe perturbación de la posesión

pacifica; así queda demostrado que no ha existido conciencia y voluntad de despojo,

porque los agraviados nunca tenían agua, estaban hurtando agua del medidor del

recurrente, como entonces puede sancionarse a un ciudadano que paga por sus

servicios, beneficiando a quien los hurta, los utiliza y no paga por el consumo, es mas

utiliza conexiones clandestinas de medidor ajeno para beneficiarse con el servicio de

agua sin pagar nada, en consecuencia se ha obrado en el EJERCICIO LEGITIMO DE MI

DERECHO DE PROPIEDAD Y DE MI RELACIÓN CONTRACTUAL CON SEDAPAL

PAGANDO MI CONSUMO NO LOS CONSUMOS DE LOS USURPADORES.

Que no resulta correcto, lo afirmado en el literal c, porque el predio es de la empresa

donde laboro y el Acta de Falta de fluido se realizó en la casa de la agraviada y no se

verificó que se trataba de una conexión clandestina, por lo tanto no se puede acreditar

que existió violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza, ya que se actuó al

amparo de lo establecido en el artículo 920° del CC y del articulo 20° inc. 8 del Código

Penal.

En lo que se refiere al literal d), porque el hecho de portar un DNI donde conste la

dirección de la agraviada, del bien sub materia, no le da ningún derecho a instalar

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conexiones clandestinas en el bien que no les pertenece y donde no tiene documento

alguno que justifique la posesión; la reiterada jurisprudencia establece que la posesión

se demuestra con documentos fidedignos y no con el simple ingreso a un inmueble

vació, la posesión la tiene que acreditar con los pagos de sus derechos Municipales,

predios, auto avalúos, arbitrios, serenazgo, baja policía y otros, de tal forma que le

genere derecho de ser un posesionario legal.

Es importante tener en consideración que se entiende por perturbación de la

posesión, todo acto ejecutivo material realizado por el agente con la finalidad o

intención de alterar o turbar la pacifica posesión que tiene la víctima, aparece el delito

si se turba la posesión de un inmueble mas no la simple tenencia y como puede

verificarse los agraviados solo tienen una simple tenencia del bien y no tienen la

calidad de posesionarios…Derecho Penal…Ramiro Salinas…pag 1160.

Debemos dejar en claro que las simples molestias al poseedor o la privación de ciertas

comodidades serán insuficientes para materializa el delito y en el presente proceso no

se acredita que los agraviados sean poseedores, solo tiene la calidad de tenedores.

CONTRADICCIONES DEL DICTAMEN QUE NO JUSTIFICAN LA OPINION FISCAL DE

CONFIRMAR LA SENTENCIA.

 Que, no está acreditado que los agraviados tengan la condición de

poseedores, solo tienen una tenencia del bien al haber ingresado a un

inmueble vacio.

 No puede acreditarse la existencia de un contrato con SEDAPAL que les

permita el uso del consumo de agua de los agraviados y que con violencia el

denunciado cortó su caja de agua.

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 Está acreditado que los agraviados usaban el agua con cañerías clandestinas y

no pagaban el consumo generando un perjuicio económico a la propietaria

del bien.

 Es cierto que los agraviados no tiene posesión pacifica del bien y por lo atnto

no hay perturbación, puesto que durante el proceso no han acreditado con

documentos su calidad de poseedor y en consecuencia solo tienen la tenecia

de un bien donde ingresaron violentando sus cerraduras..

 No se ha demostrado que la perturbación sea constante y con fines de

despojo, puesto que la propietaria tiene en curso una demanda de desalojo

por inquilino precario contra los supuestos agraviados.

 No se ha tomado en cuenta que los agraviados siguen consumiendo el agua

sin pago alguno.

Siendo así los hechos de la denuncia fiscal, que se imputan en el presente proceso penal, no

se encuentra acreditada la comisión del delito instruido; puesto que la turbación no es

constante y los agraviados no tienen la condición de posesionarios son simples tenedores del

bien y según la doctrina esta calidad no permite acreditar el delito.

POR TANTO:

A UD Señor presidente, pido se sirva tener en

cuenta al momento de resolver.

Lima, 09 de Junio del 2014