DIREIT O

PENAL - PART E GERAL – MARCUS MONT EZ

AULA1 - PRINCÍPIOS PART E1

Tratar-se-á da tem ática de: Direito Penal, Parte Geral, dentro do C urso para

delegado de polícia.

AT ENÇÃO: Nesse tem a, princípios básicos, lim itadores, do Direito Penal existe

um livro, dem asiadam ente, interessante, pelo fato de serem retiradas dele inúm eras

questões para provas de concurso. Desse m odo, cum pre-se o papel do professor:

apresentar um a facilidade no estudo, um a sim plificação para um a abordagem da

tem ática. O livro indicado é o livro do professor Nilo Batista cham ado Introdução Crítica

ao Direito Penal Brasileiro, o qual

não é estudado nos cursos preparatórios para concurso público, m as m uitas das

questões difíceis, não óbvias, são retiradas desse texto. É um livro pequeno, que vale a

leitura do capítulo dos princípios.

Mesm o que o aluno não possa com prar todos os livros indicados, o conteúdo da

m atéria será m inistrada aqui no curso. O livro é só para que o professor possa indicar a

fonte de onde é retirada essa abordagem .

CURIOSIDADE: Essa obra é a tese de livre docência do professor Nilo Batista,

quando foi aprovado com o professor da UERJ.

1. PRINCÍPIOS
O que tem -se de relevante dentro da tem ática princípios do Direito Penal. Dirá a

doutrina especializada e é, dessa form a, que é necessário trabalhar em um a prova

específica, objetiva, discursiva ou oral, as quais apresentam alguns princípios bás ic o s

no Direito Penal, os quais servem com o fundam entos do próprio Direito Penal.

Por que seriam esses princípios básicos po s t ulado s fundam entais do Direito

Penal?

OBSERVAÇÃO: As palavras destacadas são palavras-chave, argum entos

im portantes a serem utilizados em um a prova discursiva ou na prova oral, ou seja, o

aluno deverá dar destaque a isso no ficham ento e, se for abordada um a tem ática

dessas na prova, é válido usar essas palavras com o reforço argum entativo para a nota.

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Logo, os princípios básicos no Direito Penal são cham ados de postulados

fundam entais na m edida em que eles decorrem de dogm as fundam entais inerentes

ao próprio Estado Dem ocrático de Direito, ou seja, são conquistas históricas da

hum anidade enquanto civilização, enquanto construção histórica.

E afirm ará, por exem plo, o professor Nilo Batista que esses princípios básicos,

esses postulados, dogm as, fundam entais do Direito Penal não são deduzíveis de outros

princípios. Não pode-se extrair esses princípios, que serão estudados na sequência,

logicam ente, de outros princípios, pelo fato de que eles são dogm as, são os

fundam entos básicos.

Portanto, o que se fará na sequência é estudar tais fundam entos básicos. Estudar

esses dogm as do Direito Penal, esses pr inc ípio s limit ado r e s do po de r de punir do

Es t ado . Desse m odo, sem pre que for feita a leitura de categorias do Direito Penal é

preciso ter com o base a existência de dogm as nesse ram o do Direito, os quais servem

com o base para dar legitim idade à atuação do Estado.

Grande parte desses princípios encontram am paro explícito ou im plícito na

C onstituição. E aqui precisa-se ter dem asiada atenção, porque em um a prova

discursiva oral, os exam inadores exigem esse conhecim ento interdisciplinar entre

Direito Penal e Direito C onstitucional.

AT ENÇÃO: Faz-se um pequeno adendo à aula, se existem princípios na

C onstituição, tem -se, tam bém , a possibilidade de trabalhar, eventualm ente, esses

princípios com o parâm etro de controle de constitucionalidade. Nesse aspecto, será

feito um link com o controle de constitucionalidade do Direito C onstitucional, pode-se

ter um princípio lim itador do poder de punir, ou, de m aneira sim ilar, ter um postulado

fundam ental no Direito Penal funcionando com o parâm etro de controle de

constitucionalidade e possuindo com o base, no objeto, desse controle um a norm a

incrim inadora.

É a grande discussão, trabalhar esses princípios fundam entais do Direito Penal

em um plano constitucional, seja ele explícito ou im plícito, e, com isso, perm itir a

realização de controle de constitucionalidade. Por isso, atualm ente, a doutrina

especializada busca localizar esses princípios na C onstituição.

Feita essa breve introdução, vam os trabalhar agora o conhecido princípio da

intervenção m ínim a.

PRINCÍPIO DA INT ERVENÇÃO MÍNIMA

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Princípio básico do Direito Penal, um postulado fundam ental do Direito Penal no

Estado Dem ocrático de Direito porque, com o diria o professor Nilo Batista, seria um

pressuposto político do próprio Estado Dem ocrático de Direito.

Será para a doutrina, am plam ente, dom inante, um pr inc ípio implíc it o na

C onstituição. Im plícito na própria ideia de Estado Dem ocrático de Direito.

AT ENÇÃO:

O pr inc ípio da int e r ve nç ão mínima e s t á na Co ns t it uiç ão ?

Sim , ele é um postulado, um dogm a fundam ental calcado na própria ideia de

um Estado Dem ocrático de Direito. Um a conquista histórica e política das sociedades

civilizadas.

• O rigem histó rica

A origem histórica apontada pela doutrina para o princípio da intervenção

m ínim a é: a Declaração dos Direitos do Hom em e do C idadão (1789) em seu artigo 8º.

Tirando a discussão no plano do Direito Internacional em saber se a Declaração dos

Direitos do Hom em e do C idadão tem força cogente no plano internacional ou se é

apenas um docum ento histórico, a doutrina nos rem ete a essa origem .

Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente

necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida
e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

Nas palavras "estrita e evidentem ente necessárias" encontra-se a origem

histórica do cham ado princípio da intervenção m ínim a, porque só é dado ao Estado

intervir na esfera privada, crim inalizando condutas, quando essa intervenção, essa

pena, essa crim inalização se m ostrar estrita e evidentem ente necessária para a tutela,

para a proteção de um bem jurídico.

O bviam ente, se está trabalhando com um conceito m ais m oderno, m ais

atualizado.

O DIREITO PENAL SÓ DEVE INTERVIR NOS CASOS DE ATAQUES MUITO GRAVES

AOS BENS JURÍDICOS MAIS IMPORTANTES, E AS PERTURBAÇÕES MAIS LEVES DA
ORDEM JURÍDICA DEVEM SER OBJETOS DE OUTROS RAMOS DO DIREITO. (MUÑOZ
CONDE)

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É m uito im portante que o aluno tenha o fundam ento, a substância, o

conhecim ento desses conceitos básicos tendo em vista que em provas discursivas e em

provas orais, na realidade, algum as bancas cobram conceitos básicos ("discorra sobre o

princípio da intervenção m ínim a"). Isso deverá ficar bem fundam entado, para que o

aluno não tenha dúvidas na hora da prova com conceitos e categorias básicas.

Trabalhar-se-á essa questão m ais a frente, m as, de plano, pode-se dizer que a

intervenção m ínim a está intim am ente ligada, enquanto princípio, com a ideia de pena

com o ultima ratio.

O que é a pe na, o Dir e it o Pe nal, c o mo ultima ratio?

Em contraposição com a ideia de prima ratio, o Direito Penal, em um Estado

Dem ocrático de Direito, é a últim a esfera de solução dos conflitos, a últim a saída. O

Direito Penal só deverá intervir quando os outros ram os do Direito falharem nessa

proteção ao bem jurídico.

Destarte, o que se pretende dizer é que só é legítim o ao Direito Penal intervir se,

por exem plo, faticam ente, o Direito Adm inistrativo, o Direito C ivil, Previdenciário,

Tributário etc não conseguirem solucionar tal conflito. Dessa form a, só seria legítim o ao

Direito Penal atuar quando os outros ram os do Direito fracassarem na proteção ao bem

jurídico.

Tal é a ideia de pena no Direito Penal com o ultima ratio, em contraposição ao

Direito Penal com o prima ratio, com o prim eira saída, com o prim eira resposta estatal.

Neste, trabalha-se em um plano político com os cham ados Estados autoritários.

É com um os doutrinadores especializados fazerem esse vínculo, portanto, em

um a prova discursiva ou oral é bom que o aluno pontue isto: que o Direito Penal visto

com o prima ratio é um a m arca dos Estados autoritários, dos que utilizam o Direito Penal

com o instrum ento apenas de controle social, de perseguição das m inorias e das

oposições políticas.

Já na ideia de pena com o ultima ratio do Direito Penal adentra-se ao contexto

político de um Estado Dem ocrático de Direito em que o próprio Estado se subm ete

tam bém ao Direito.

C om base nessa argum entação, construir um a resposta discursiva, oral, com

um a coesão lógica e argum entativa adequada. Não basta saber o Direito Penal, o

conteúdo jurídico, é preciso verbalizar isso com um raciocínio jurídico e lógico-

argum entativo ou escrever, em um a prova discursiva.

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Destaca-se a intervenção m ínim a, que está, intim am ente, conectada a ideia de

pena com o ultima ratio, tem -se, na visão da doutrina especializada, duas características

do Direito Penal:

a) Fragm entariedade

b) Subsidiariedade

Dessarte, a fragm entariedade e subsidiariedade são duas características do

Direito Penal em um contexto de intervenção m ínim a, de pena com o ultima ratio.

AT ENÇÃO: Nas provas objetivas, a fragm entariedade e a subsidiariedade podem

aparecer com o princípios autônom os do Direito Penal ou com o subprincípios da própria

intervenção m ínim a, porque quando trata-se em intervenção m ínim a, versa-se, por

isso, a fragm entariedade e a subsidiariedade sendo estudadas de focos distintos.

No entanto, tecnicam ente, a doutrina especializada, capitaneada pelo professor

Nilo Batista no livro que indicam os (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro), trabalha

a fragm entariedade e a subsidiariedade com o características do Direito Penal. Estam os

trazendo aqui duas form as distintas de olhar esse fenôm eno que podem cair na prova

objetiva.

Tal ideia de fragm entariedade e subsidiariedade com o características é um a

ideia m ais técnica, principalm ente, vinculada com o Direito Penal estrangeiro,

sustentado por C laus Roxin, Muñoz C onde, Mir Puig.

Ver-se-á, dessa m aneira, o que é essa ideia de fragm entariedade e de

subsidiariedade do Direito Penal. Faces da m esm a m oeda cham ada intervenção

m ínim a.

Novam ente, será abordado um conceito que é cobrado em provas e, portanto, o

aluno deve tê-lo em seu ficham ento. Q uando se deparar com um a prova discursiva ou

um a prova oral ele tem o ônus argum entativo de trabalhar com essa expressão

cunhada pelo doutrinador estrangeiro Mir Puig:

O DIREITO PENAL É VISTO COMO UM SISTEMA DESCONTÍNUO DE ILICITUDES (MIR

PUIG)

Q uem prim eiro, no Direito Penal, constatou essa ideia de que ele é um sistem a

descontínuo de ilicitudes foi Karl Binding. Em um visão absolutista do Direito Penal,

constatou que esse ram o do Direito era fragm entário, ou seja, não conseguia

crim inalizar, na época, todas as condutas daquele contexto social, as quais em um a

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visão absolutista de Estado, na qual o Direito Penal deveria tutelar tudo, isto é, um a
visão de prima ratio (portanto, já superada), ele entendia que o Direito Penal deveria

resolver todos os conflitos.

Só que ele já constatava, à época, que o Direito Penal era fragm entário, não

conseguia resolver todos os conflitos. Desse m odo, o que é que Binding com eçou a

pesquisar e a desenvolver, foi um a form a de superar esse caráter fragm entário do

Direito Penal, o qual ele denom inava de: lacunas do Direito Penal.

A fragm entariedade, nada m ais é, do que reconhecer que o Direito Penal possui

lacunas de punibilidade, não conseguindo com inar pena, tutelar todas as condutas em

sociedade.

Binding observava isso com o um aspecto negativo do Direito Penal, por conta

disso, para superar as suas lacunas, ele propunha, à época, o uso da analogia com o

form a de superar esse caráter fragm entário do Direito Penal, visto em um a concepção

absolutista.

Ó bvio que isso, atualm ente, é im pensável. Ir-se-á observar adiante o princípio da

legalidade o qual, dentre suas inúm eras vertentes e funções, veda a utilização da

analogia in malam partem. No entanto, retirada essa crítica, atualm ente, em um a visão

m oderna, vinculada a um a ideia m inim alista do Direito Penal, dele com o ultima ratio,

tam bém se reconhece a fragm entariedade, m as não com o um aspecto negativo e sim

com o um aspecto positivo.

Tem -se, portanto, um a concepção relativista ou m inim alista do Direito Penal. Por

conta dele, realm ente, não tutelar todas as condutas lesivas, m as, nos rem ontando

àquele conceito inicial de Muñoz C onde, apenas aqueles ataques m ais graves aos bens

jurídicos tutelados.

Por isso, a ideia de fragm entariedade é reconhecer o Direito Penal com o um

sistem a descontínuo de ilicitudes, de condutas crim inosas.

O utro conceito, que já caiu em provas objetivas e em provas orais, é o do

professor Luigi Ferrajoli em que ele trata:

A INTERVENÇÃO MÍNIMA TEM COMO PONTO DE PARTIDA A CARACTERÍSTICA DA

FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL. ESTE SE APRESENTA POR MEIO DE
PEQUENOS FLASHS, QUE SÃO PONTOS DE LUZ NA ESCURIDÃO DO UNIVERSO.
TRATA-SE DE UM GIGANTESCO OCEANO DE IRRELEVÂNCIA, PONTEADO POR ILHAS
DE TIPICIDADE, ENQUANTO O CRIME É UM NÁUFRAGO À DERIVA, PROCURANDO

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UMA PORÇÃO DE TERRA NA QUAL SE POSSA ACHEGAR. (LUIGI FERRAJOLI)

Tal enunciado já foi cobrado em provas objetivas perguntando qual princípio,

característica, do Direito Penal poderia ser ressaltada nesse trecho. A resposta,

obviam ente, é a fragm entariedade. O professor se recorda que, em certa prova da

m agistratura do Rio de Janeiro, essa tem ática era m ais nova e foi questionado a um

candidato sobre o que era fragm entariedade. Ele se recordou e recitou esse trecho de

Ferrajoli e tirou 10.

Não é preciso decorar, m as é im prescindível conhecer essas passagens e saber

qual é a m arca característica, qual é o princípio que sobressai aqui. Tem os, portanto, a

ideia de fragm entariedade.

PRINC ÍPIO O U C ARAC TERÍSTIC A DA SUBSIDIARIEDADE

Novam ente, apresentam -se conceitos que já foram cobrados em prova retirados

de autores estrangeiros. Essa ideia da subsidiariedade ou o Direito Penal possui essa

m arca de ser subsidiário, vinculado a ideia de Estado Dem ocrático de Direito, tem os

este conceito:

DIREITO PENAL SERIA O REMÉDIO SANCIONADOR EXTREMO (ROXIN),

APLICÁVEL UNICAMENTE QUANDO FRACASSAM AS DEMAIS BARREIRAS
PROTETORAS DO BEM JURÍDICO PREDISPOSTAS POR OUTROS RAMOS DO DIREITO
(MUÑOZ CONDE)

O que é a ide ia de que o Dir e it o Pe nal é s ubs idiár io ?

Novam ente, ele só possui legitim idade para crim inalizar condutas e com inar

penas quando os outros ram os Direito fracassam nessa proteção. Desse m odo, a

conjugação do aspecto fragm entário com a subsidiariedade reproduzirá a ideia de

intervenção m ínim a, vinculado a ideia de Direito Penal com o ultima ratio.

Por fim , nessa aula foram analisados os seguintes tem as: a intervenção m ínim a,

fragm entariedade, subsidiariedade e ultima ratio, princípios, subprincípios e

características que costum am estar presentes nos principais editais para delegado de

polícia. No próxim o bloco seguirem os abordando essa tem ática, essa ideia, de

princípios lim itadores do Direito Penal.

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