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AUTORIDAD DE POLICIA-Competencia
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Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Pasto que confirmó la decisión de primera
instancia dictada por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto, en la acción
de tutela instaurada por TELMEX Colombia S.A contra la decisión tomada por
el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto el 15 de octubre de 2009,
confirmada por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto
mediante Auto del 11 de noviembre de 2009.
I. ANTECEDENTES
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SUR LTDA, así como regresar todos los recaudos realizados por TELMEX, a
la empresa CABLENET SUR LTDA, para que lo continúe realizando esta
última empresa como lo venía haciendo y, normalizar la facturación
directamente realizada por CABLENET SUR LTDA como antes lo hacía, para
no propiciar conflictos que perjudiquen a los usuarios.
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dispuesto en las normas de policía, y constituye una vía de hecho que viola el
debido proceso 2.
2 Folio 47 del escrito de tutela. Cuaderno en el que se encuentra el expediente de segunda instancia en la
tutela.
3 Ibídem.
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CABLENET SUR LTDA por intermedio de apoderado judicial sostuvo que las
decisiones que definieron el proceso policivo no están incursas en ningún
defecto y por ende respetaron los derechos fundamentales de TELMEX
COLOMBIA S.A.
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Sostuvo finalmente que las decisiones proferidas por las autoridades de policía
fueron las más racionales y convenientes no sólo para las partes, sino para los
usuarios por las agresiones y presiones a que han venido siendo sometidos por
parte del operador TELMEX. Por tales razones, CABLENET SUR LTDA
solicitó a la Fiscalía la iniciación de acción penal en contra del citado operador,
además de estar preparándose otras acciones legales en su contra. De igual
forma TELMEX, solicitó se iniciaran acciones en contra de CABLENET SUR
LTDA ante la “Supercomercio, ante la CNTV y la de Arbitramento que está en
curso, por lo que no se ve para nada correcta la posición de Telmex de ocultar
la verdad y afirmar que no existe otro camino cuando eso es absolutamente
falso, de hecho denota una actitud desleal con la justicia”.
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las personas ostentan sobre bienes y sobre los derechos reales que de estos se
derivan. Las normas no distinguen y se refieren a toda clase de bienes y el
concepto “real” no alude al derecho previsto en el artículo 665 del Código
Civil, sino a la realidad de su existencia y materialidad del mismo, a la relación
material entre el poseedor o tenedor y la cosa.
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Con citación doctrinaria del doctor Hernando Urrutia Mejía que comenta el
Código Nacional de Policía, señala que las autoridades de policía no tienen
competencia para proteger el derecho a la propiedad sino la posesión y la
tenencia, originadas en situaciones de hecho, pues su función es amparar el
ejercicio de los derechos en sus manifestaciones materiales, apreciables por los
sentidos, con la finalidad de mantener el statu quo, aunque a la postre pueda
resultar que el derecho que protege no es legítimo. Esta es la razón por la cual
el amparo policivo busca mantener las cosas en el estado en el que se
encuentren, mientras la judicatura estudia el fondo del asunto y resuelve el
conflicto.
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2. Impugnación.
Señala que existe una controversia de carácter comercial entre las citadas
empresas (TELMEX, Francisco Agreda como persona natural y CABLENET
SUR LTDA), que debe ser resuelta por la justicia ordinaria civil, pero que fue
presentada por la querellante ante las autoridades de policía con el fin de que
se le protegieran unos supuestos derechos reales derivados de la posesión de
unas redes.
Indica que las autoridades de policía eran competentes para conocer del trámite
de una querella de policía, pero lo ajeno a su competencia se concreta en que
decidió sobre una relación comercial que sólo el juez ordinario puede juzgarla,
cuyos efectos se traducen en que el operador de la señal tiene que coordinar la
facturación con la querellante y no puede ofrecer los servicios en la zona 1 de
Pasto, lo que evidencia la vulneración del debido proceso. Igualmente se
comprometió el derecho a la igualdad de la querellada, al imponérsele una
carga adicional que sus demás competidores no tienen, al poder construir
redes, vender y competir libremente en la zona 1 de Pasto. Señala que para el
momento en que CABLENET SUR LTDA radicó la querella policiva, dicha
acción ya había caducado en virtud del artículo 976 del Código Civil.
Afirma que TELMEX no tiene otro medio judicial rápido y efectivo, distinto a
la tutela que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad.
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En este sentido, el Inspector de Policía adoptó las medidas del caso, que “si
bien involucran afectación de aspectos comerciales o contractuales, ello es
accesorio, está inmerso en los actos de señorío que se venía ejerciendo sobre
los bienes. Se cumple el fin principal de conservarle la posesión de sus bienes,
de manera provisional, mientras la justicia ordinaria dirima la controversia
de fondo que se presenta entre las partes involucradas”.
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público, debido a los actos perturbatorios encontrados, así como por las
desavenencias surgidas por las empresas en conflicto, en donde prima el
interés general sobre el particular.
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5.1 Escrito de la tutela incoada por TELMEX HOGAR S.A., por intermedio de
apoderado judicial contra las decisiones del 15 de octubre de 2009 y del 11 de
noviembre de 2009, adoptadas respectivamente, por el Inspector Tercero de
Policía y por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto.
(Folio 1º del cuaderno 1).
5.6 Copia del Auto del 9 de diciembre de 2009 proferido por el Inspector
Tercero Civil de Policía de Pasto en donde se ordena que se cumplan las
órdenes impartidas, de lo contrario los infractores serían retenidos por la
policía por desacato. (Folio 92-99 del cuaderno 1).
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5.10 Copia del contrato de suministro CCS 0519, suscrito entre Cable Pacífico
S.A. y Francisco Javier Agreda Salazar (Folio 66 a 7, cuaderno 1A).
5.11 Copia del contrato de compraventa CCV 0519, suscrito entre Cable
Pacífico S.A. y Javier Agreda Salazar (Folio 76 a 80, cuaderno 1A).
5.13 Copia del expediente en el que consta el trámite que surtió la querella de
policía (folio 1 al 181 del cuaderno 2 y folio 1 al 468 del cuaderno 3).
5.15 Escritos dirigidos al Juez Tercero Civil del Circuito de Pasto, suscritos por
CABLENET SUR LTDA, mediante apoderado, el Inspector Tercero Civil de
Policía de Pasto y, por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de
Pasto, mediante los cuales solicitan confirmar la decisión proferida en primera
instancia en la acción de tutela (folio 141 a 162 del cuaderno 4).
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Los operadores de televisión por cable en la ciudad de Pasto son: Cable unión
de Occidente S.A.; Cablevista S.A.; EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.;
Supercable Telecomunicaciones S.A., y, TELMEX HOGAR S.A.
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1. Competencia
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2.3.2 En segundo lugar, con el fin de abordar el fondo del asunto revisado por
la Sala, se estudiarán los siguientes temas: (i) aspectos generales del poder, la
función y la actividad de policía siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta
corporación; (ii) el alcance del amparo policivo en los procesos de
perturbación de la posesión o de la simple tenencia de bienes en el
ordenamiento jurídico colombiano; (iii) el debido proceso en las actuaciones
policivas; (iv) la regulación estatal del servicio público de televisión y la
televisión cerrada o por suscripción; (v) la reserva judicial para la protección
de los derechos e intereses colectivos, y, (vi) naturaleza jurídica de la posesión
en las normas civiles vigentes. El análisis de los temas propuestos permitirá a
la Sala de Revisión precisar los elementos que componen la competencia
jurisdiccional atribuida excepcionalmente por la ley a las autoridades de
policía para tramitar y resolver solicitudes de amparo por perturbación de la
posesión o de la mera tenencia de bienes y de los derechos reales constituidos
sobre los mismos.
2.3.3 Una vez analizados los temas anunciados, entrará en tercer lugar la Sala
a solucionar el caso concreto, lo que equivale a verificar si las autoridades de
policía excedieron la competencia asignada por el ordenamiento jurídico al
definir el amparo policivo deprecado, esto es: (i) si se efectuó una apreciación
contraevidente del supuesto de hecho que analizaron, o (ii) si la decisión
estuvo fundamentada en las previsiones normativas pertinentes.
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sentencia C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, T-462
de 2003 y C-590 de 2005, de la siguiente forma:
5 La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y
sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están
excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo,
nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho
imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni
tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, (...)”. (negrilla fuera del texto).
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6 En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de
tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación
Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de
hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona (…) Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de
los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar
arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y
llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad (…) La decisión
revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a
la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.”
(negrilla fuera del texto).
7 También se pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P José Gregorio Hernández), T-231 de 1994 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
8 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
9 Sentencia T-008 de 1998.
10 Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
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5.4 Según lo visto, la habilitación constitucional (inciso tercero del art. 116)
para que la ley pueda atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales a
las autoridades administrativas, de acuerdo con lo señalado por jurisprudencia
de esta corporación, se compone de los siguientes aspectos esenciales: (i)
representa una manifestación del principio de colaboración armónica y de
separación de funciones entre los poderes públicos, para la realización de los
fines del Estado (art. 113 de la Constitución) 21; (ii) la medida es excepcional y
su carácter es restrictivo, en razón a que solamente pueden administrar justicia
las autoridades judiciales expresamente determinadas por la ley22.
Excepcionalidad que no equivale a esporádico o transitorio, sino al
rompimiento de la regla general, mediante la decisión del legislativo al
ponderar circunstancias especiales que ameritan que no sean los jueces quienes
administren justicia, sino que para ciertos casos lo haga la administración 23; iii)
su reconocimiento implica que las decisiones proferidas, una vez agotados los
recursos procedentes, adquieren fuerza de cosa juzgada por ser un acto emitido
con base en una facultad jurisdiccional24 y por tanto se impone la
inimpugnabilidad mediante acciones judiciales diferentes a la tutela cuando se
incurra en defectos o irregularidades que vulneren o amenacen derechos
fundamentales25; iv) de ninguna manera puede otorgarse a la administración
competencia para adelantar la instrucción de sumarios ni para juzgar delitos,
pues esta potestad se ha asignado sustancialmente a los jueces, quienes son los
únicos autorizados para imponer pena privativa de la libertad, siguiendo el
principio de reserva judicial para limitar ese derecho fundamental 26; v) la
atribución de competencias jurisdiccionales debe ser precisa, de modo que la
materia sobre la cual recaiga sea puntual, exacta, que no pueda extenderse ni
confundirse. Se trata de establecer límites a la misma, buscando asegurar la
excepcionalidad de la atribución, y, vi) la finalidad legítima de la competencia
20 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1999, C-037 de 1996. C-672 de 1999, C-
384 de 2000, C-1641 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.
21 Sentencia C-212 de 1994.
22 Sentencia C-1641 de 2000. En esa oportunidad se atendía la demanda de inexequibilidad formulada contra
disposiciones legales que otorgaban competencias judiciales a las Superintendencias de Valores, Bancaria y de
Sociedades.
23 Sentencia C-384 de 2000.
24 Sentencia C-1038 de 2002.
25 Sentencia C-384 de 2000.
26 Sobre la reserva judicial para imponer limitaciones a la libertad personal existe una rica jurisprudencia.
Cfr. entre muchas, las sentencias C-186 y C-163 de 2008 y C-479 y 951 de 2007.
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6.3 En este sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la protección
de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las decisiones
proferidas por las autoridades de policía en los mencionados procesos, es la
acción de tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya procedencia, debe
seguir los criterios fijados por esta corporación para el enjuiciamiento
constitucional de las providencias judiciales35.
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7.2.3 Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en
dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos
fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que
38 Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba
Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
39 Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
40 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio
irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-
1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de
2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la
materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-
698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
41Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y
T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
42 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
43 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime
Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
44 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
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vulneren de manera grave o inminente tales derechos45, “no exista otro medio
de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales
invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía de hecho” o, (ii)
cuando se emplee “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable en materia de derechos fundamentales”46. Esta segunda hipótesis
tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la tutela aún
está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección
constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el
perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación
constitucional resulta generalmente transitoria.
7.3 Inmediatez.
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mismo, y los posibles derechos de terceros que se han generado por el paso
del tiempo.”50 Dicho plazo se analizará en el caso concreto y teniendo en
cuenta el presupuesto de la seguridad jurídica y la necesidad51.
7.5 Conclusión
50 T-1140 de 2005.
51 Por ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se tuteló el derecho al demandado que había
sido condenado por falta de defensa técnica en una sentencia proferida cinco años antes de la presentación de
la tutela. En la sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “La tutela debe
interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad
misma de la tutela, que debe ser procedente en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el
juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal
manera que no se vulneren los derechos de terceros” (Negrilla fuera del texto).
52 En efecto, la disposición que establecía un término para la interposición de la acción de tutela (artículo
11 decreto 2591 de 1991), fue declarada inexequible en la sentencia C-543 de 1992. Esta disposición, en
efecto, prescribía que la Acción debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la expedición del
fallo, y la Corte consideró que el término no resultaba ajustado a la protección de los derechos
constitucionales, de forma que corresponde al juez de tutela apreciar si la acción se interpuso dentro de un
término razonable. Si bien la Corte ha señalado que la inmediatez no se debe observar desde criterios
objetivos sino a partir de las particularidades del caso, el término de dos meses parece a todas luces
prudente.
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8.2.1 En este apartado la Sala analizará las normas pertinentes del Código
Nacional de Policía y del Código Departamental de Policía de Nariño, que
regulan el amparo policivo a la posesión o a la tenencia de bienes, así como la
jurisprudencia sobre el tema, contenida en las sentencias de esta corporación,
con la finalidad de establecer de manera clara y precisa el alcance de las
citadas normas, así como la competencia de los Inspectores de Policía para
conocer, tramitar y resolver esta clase de asuntos.
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8.2.6 Además de lo anterior, debe precisarse que las normas que regulan los
trámites de los procesos de policía, particularmente las relacionadas con el
amparo a la posesión, no se agotan en el Código Nacional de Policía y en los
estatutos departamentales en esta materia. Recordemos que se trata de un
proceso civil de policía que tiene carácter análogo en su estructura a los
procesos que se siguen ante los jueces civiles, de donde surge la necesidad de
que las mencionadas normas deban complementarse con lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil, de tal manera que se garanticen los derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa de los intervinientes en esa
clase de asuntos58.
8.2.8 Debe recordarse igualmente que las medidas adoptadas por las
autoridades en ejercicio de la función de policía, tienen efecto inmediato
buscando evitar que se perturbe el orden y la tranquilidad pública. Medidas
que, se insiste, son de “carácter precario y provisional, cuya única finalidad
es devolver el statu quo mientras el juez ordinario competente para decidir
sobre la titularidad de los derechos reales en controversia, decide
definitivamente sobre ellos. Por esta razón, la doctrina ha afirmado que estas
decisiones hacen tránsito a cosa juzgada ´formal´.”60.
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8.3.2 Así entendido el debido proceso como derecho fundamental, implica el respeto por
una serie de garantías materiales y procesales que deben ser acatadas tanto por autoridades
judiciales como por las autoridades administrativas y que se derivan directamente de los
artículos 29 y 228 de la Constitución. Dentro de tales garantías se cuentan, la competencia
de la autoridad, observancia plena de las formas de cada juicio, la defensa, presentar
pruebas y controvertirlas, un juicio sin dilaciones injustificadas y que las decisiones
encuentren imparcialidad en su adopción y consulten el principio de legalidad. Estas
garantías buscan proteger a los intervinientes en cualquier clase de proceso, asegurando en
el discurrir del mismo, una recta y cumplida administración de justicia, así mismo, que las
decisiones encuentren fundamento en las normas constitucionales y legales, evitando así que
se actué en contra o por fuera de esos lineamientos. Vale decir, las actuaciones de las
autoridades deben sujetarse o ejercerse en los términos indicados previamente en las normas
que los vinculan positiva o negativamente, de donde surge que está proscrita cualquier
actuación que legalmente no esté prevista.
8.3.3 Cabe precisar entonces que las autoridades de policía en sus actuaciones surtidas con
fundamento en sus facultades administrativas o excepcionalmente jurisdiccionales en los
procesos policivos, que les fueron asignadas, deben respetar las garantías procesales y
sustanciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, con la finalidad de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que le asisten a las partes o a
los intervinientes en el proceso respectivo.
8.3.4 Debido a que en el caso analizado la tutelante alega la falta de competencia del
Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto para resolver el litigio que se presenta entre las
empresas querellante y querellada, mediante solicitud de amparo policivo por perturbación
al ejercicio de la posesión afirmada por la querellante sobre los bienes que componen el
servicio de televisión por suscripción en la zona uno de la citada ciudad, considera la Sala
apropiado enseguida, tratar brevemente la regulación estatal del servicio público de
televisión y la televisión cerrada o por suscripción.
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8.4.5 En la ley se define la televisión como un servicio público que está sujeto
a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado 66 “cuya prestación
corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere
esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del
artículo 365 de la Constitución Política” (art. 1º Ley 182 de 1995)67. Desde el
punto de vista técnico, “es un servicio de telecomunicaciones que ofrece
programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste
en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de
señales de audio y video en forma simultánea”(inciso segundo art.1º ibídem),
que busca primordialmente “formar, educar, informar veraz y objetivamente y
recrear de manera sana”, en cumplimiento de las finalidades sociales “del
Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos
fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la
democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y
65 En la sentencia C-654 de 2003, sobre el concepto del espectro electromagnético, se dijo: “Para llevar a
cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o informaciones los medios de comunicación requieren de
un soporte técnico que es el espectro electromagnético, definido como aquella “franja de espacio alrededor
de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales” cuya importancia reside “en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a
corta y larga distancia...” . De esta forma el espectro permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante
las cuales se desarrollan los servicios de radiodifusión, televisión y las telecomunicaciones”.
66 Sobre el tema, puede consultarse, entre otras, la sentencia C-654 de 2003.
67 “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se
democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y
actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades
del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.
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8.4.14 Para el cumplimiento del objeto contractual por parte de los concesionarios, éstos
deben programar, administrar y operar de forma independiente la totalidad de los equipos y
subsistemas, destinados a la recepción y procesamiento de la señal, lo que implica que bajo
ninguna circunstancia se permite compartir entre concesionarios equipos de cabecera78.
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8.4.18 Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala de Revisión, una
de las consideraciones que sirvió de fundamento para que las autoridades de
policía de Pasto accedieran al amparo policivo solicitado, consistió en que el
litigio entre la empresa querellante y la querellada estaba afectando a los
usuarios del servicio de televisión por suscripción, motivo por el cual a
continuación la Sala se referirá a la regulación constitucional y legal de la
protección de los derechos e intereses colectivos.
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8.5.3 Ahora bien, como quedó expuesto en el apartado 5º de este fallo, la ley
excepcionalmente puede asignar precisas atribuciones jurisdiccionales a
autoridades administrativas, dentro de los límites constitucionales (art. 116
C.P). De allí que las autoridades de policía ejercen las funciones atribuidas en
los estrictos lineamientos dispuestos en el Código Nacional de Policía y en los
Códigos Departamentales de Policía. Entonces, las acciones policivas de
amparo a la posesión y a la tenencia de bienes son los medios efectivos para la
garantía del libre ejercicio de esos derechos, más no para proteger, los
derechos e intereses colectivos, pues esa función está reservada por el
Legislador a los Jueces de la República. De lo contrario, permitir que al
interior de un proceso policivo en el que se pretende la protección al ejercicio
de la posesión o a la mera tenencia de bienes, se resuelva sobre asuntos
distintos al mismo, equivaldría a permitir la usurpación de las competencias
asignadas por el ordenamiento jurídico a otras autoridades.
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83 Henao Pérez, Juan Carlos. “De tal Derecho, tal acción”. V Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucionales y de lo contencioso administrativo,
Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 485-541.
84 Artículo 122 del Código Nacional de Policía.
85 Artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 2º de la Ley 810 de 2003.
86 Artículo 69 de la Ley 9ª de 1989.
87 Artículo. 132 del Código Nacional de Policía.
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Expediente T-2´635.345
(i) Los términos cosa y bien, así como la clasificación de bienes corporales
e incorporales en el Código Civil colombiano.
8.6.3 Los términos cosa y bien han despertado el interés del ser humano desde
tiempos muy remotos. La doctrina se ha ocupado en señalar que el concepto
“Cosa”, para los romanos se fundó en la idea de utilidad que pudiera prestar.
De allí que un objeto inútil no tendría la connotación de cosa 88. En sentido
general, “cosa” es todo lo que existe en la naturaleza, exceptuando al ser
humano. Por tanto, todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable
por el género humano, que sea o no perceptible por los sentidos, debe
entenderse como “cosa”. Desde el punto de vista particular, todo aquello que
puede ser apropiado por el hombre se entiende por “cosa”89. En tanto que el
término “bien”, para el jurisconsulto romano Ulpiano, consistía en una cosa
provechosa, esto es, que hace feliz al hombre90.
8.6.4 Como lo explica Edgar Iván León Robayo, en la época actual, “cosa” es
algo que existe y ocupa un lugar en la realidad, trátese de algo corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracto y que posee cualidades que
permiten su diferenciación con otras entidades. En este orden, existen tres
categorías de cosas “las cuales corresponden a la realidad en la que se
encuentran: corporales, incorporales y virtuales”91. Según lo explicado por el
citado autor, las corporales se encuentran ubicadas en la tercera dimensión y
son perceptibles por los sentidos. Las incorporales se deben al plano
intelectual, se fundan en las ideas, son creadas y percibidas por la razón,
aparecen en virtud de un proceso cognoscitivo de creación y pueden basarse o
no en la realidad. Finalmente, la realidad virtual, que involucra elementos
intelectuales que son perceptibles por los sentidos, particularmente por la vista
y en algunas ocasiones por el oído al poner en funcionamiento elementos
informáticos. La última realidad mencionada surgió en 1960 a partir de la
evolución de la tecnología informática, la multimedia y el internet, que
permiten interactuar en el “ciberespacio”, mediante un computador u
ordenador de datos. “Se trata de un universo paralelo en el cual las personas
se encuentran, realizan negocios, adquieren bienes, reciben información,
88 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Ed.Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 1.
89 Sobre este mismo tema puede consultarse a Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos
Reales. Ed. Universidad del Rosario. Colección Textos de Jurisprudencia. Primera Edición, Abril de 2007.
90 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Ed. Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 4.
91 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 80 y 81.
56
Expediente T-2´635.345
8.6.6 De otro lado, el Código Civil colombiano en el artículo 653 afirma que
“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Las primeras,
“son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro”; las segundas, “consisten en meros derechos, como los
créditos y las servidumbres activas”. Las cosas corporales de dividen en
muebles e inmuebles (artículo 654 del C.C.); las cosas incorporales “son
derechos reales o personales” (artículo 664 del C.C.). Según lo expresado por
la doctrina, el Código Civil, confunde los términos “cosa” y “bien”,
conceptos que deben entenderse de la manera como se precisó en el punto
inmediatamente anterior.
92 Ibídem.
93 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Edit. Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 2.
94 Biondi, Biondo. Los bienes. Ed. Bosh, trad. Martínez Radio, Alfonso. Barcelona, 2003, p. 25, No 3. Citado
por Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá,
2007, p. 28 y 29.
95 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
96 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
57
Expediente T-2´635.345
8.6.8 De acuerdo con lo anotado, para que las cosas incorporales lleguen a
considerarse bienes inmateriales, deben poderse incorporar en un patrimonio97,
tener un precio en el mercado y satisfacer necesidades de los individuos. De la
misma forma, los bienes incorporales no se agotan en los meros derechos
reales y personales indicados en el Código Civil, por dos razones básicas: en
primer lugar, los ejemplos de bienes inmateriales es enunciativo y no taxativo
en el citado código, sin que ello signifique necesariamente que los enlistados
por el Estatuto Civil correspondan a dicho catálogo 98; en segundo lugar, por
esa misma razón, en ese tipo de bienes pueden clasificarse aquellos que se
originan en una realidad bien sea intelectual, verbi gratia, derechos de autor y
propiedad industrial, o virtual –aplicaciones en la web, sofware de protección
de sistemas operativos de datos y de archivos-99. Mientras que las cosas
incorporales son el género, los bienes inmateriales son una especie de aquellas,
y será sobre estos en los que recaerán los respectivos derechos patrimoniales100.
En todo caso, los bienes inmateriales requieren de una manifestación legal que
los convierte en objetos jurídicos específicos101.
97 Sobre el tema mencionado, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, en la obra Derecho Civil,
Derechos Reales, Décima Edición, Tomo II, ed. Temis, Bogotá 1999, p.10, afirman que “Al derecho solo
interesan las cosas susceptibles de apropiación, ya por parte de las personas jurídicas de derecho público, ya
por las personas de derecho privado o las físicas (…). También son cosas las que pertenecen al Estado,
aunque estén sustraídas al ´libre comercio jurídico (…)”.
98 Según lo indicado por Francisco Ternera Barrios en el libro la Realidad de los Derechos Reales, página
102, cuando el Código Civil en los artículos 653 y 664 alude, en su orden, a que son incorporales los bienes
que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas y a que las cosas incorporales
son derechos reales y personales, con esta calificación se confunde el derecho con el objeto del derecho.
99 La Decisión Andina 351 de 1993 que regula el régimen común sobre derechos de autor y derechos
conexos, en el artículo 23 establece que “Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos
que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas
aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”.
100 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 85.
101 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p. 90.
58
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8.6.13 Por su parte, para Ihering, la teoría de Savigny era impracticable porque
probar un estado de espíritu como el animus dominio era imposible. Propuso
entonces una teoría alternativa que llamó objetiva (contra la teoría subjetiva de
Savigny) en la cual el animus se prueba naturalmente en el corpus, se
102 Sobre el tema, M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Ed. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 134,
señala: “Toda adquisición de la posesión reposa sobre un acto corporal (corpus factum) acompañado de una
voluntad determinada (animus). El hecho debe ser de tal naturaleza que ponga al que ha de adquirir la
posesión en estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión de cualquier otro, esto es, en
disposición de ejercer el derecho de propiedad (…)”.
103 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 163.
104 Ibídem, p. 183. En los mencionados casos, según Savigny, jamás se transmite la posesión jurídica con la
detentación. Según este doctrinante: “Todos esos casos tienen de común que el poseedor actual no pierde por
la transmisión su jus posessionis, y que aquel a quien se hace la transmisión no la adquiere, y no hace más
que ejercer, en calidad de representante, la posesión de otro”.
59
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105 Von Ihering, Rudolf. Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 153.
106 Ibídem. p. 90.
107 Ibídem. p. 137.
108 Valencia, Zea. Arturo y Ortiz, Monsalve. Álvaro, en la obra Derecho Civil, Derechos Reales. Edit. Temis
S.A. Bogotá.1999. p. 36.
109 Articulo 854 del Código Civil Alemán establece que la posesión se adquiere por “poder de hecho o
control sobre la cosa”.
110 León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed.
Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 100.
111 Ibídem. Pág. 101.
60
Expediente T-2´635.345
tenedor. Según la doctrina, “no se puede hablar siquiera del derecho a poseer
sino cuando va precedida de propiedad”112.
8.6.17 Tal interpretación podría ser objetada con el argumento de que no habría
diferencia entre simple tenencia y posesión. Sin embargo, la mera tenencia es
definida por el artículo 775 del Código Civil como “la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de
habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo
usufructo, uso o habitación les pertenece”. Agrega la norma que “Lo dicho se
aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”. Sobre el tema, la doctrina se refiere a que el Código Civil en el artículo
762 se refirió a las relaciones materiales con las cosas que corresponden al
ejercicio de la propiedad o posesión en nombre propio y en el artículo 775 a las
relaciones que no corresponden al ejercicio de la propiedad, sino al de
cualquier otro derecho, esto es, la posesión en nombre ajeno116.
61
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ánimus en el corpus. Sin embargo, entre las instituciones existe una diferencia
marcada: mientras que en la tenencia el poder o relación material de la persona
con el bien, en el que se funda su uso o provecho, está mediado por
dependencia o subordinación a la voluntad de otro sujeto, lo que equivale a
sostener que siempre se reconoce dominio ajeno sobre el bien y se somete al
mismo118, en la posesión, dicho poder material sobre el bien no se sustenta más
que en la voluntad libre e independiente de usar o aprovechar económicamente
el bien119, es decir, sin que se reconozca dominio ajeno120 sobre el mismo121. En
el primer supuesto encontramos las circunstancias que se originan en cualquier
negocio jurídico en virtud del cual se recibe un bien, quedando obligado a
restituirlo o devolverlo a su propietario. Por ejemplo, en el contrato de
arrendamiento el arrendatario deberá restituir o entregar el inmueble al
arrendador luego de vencido el plazo de dicho contrato. También, en los casos
en los que se ejercen derechos reales constituidos sobre bienes como la prenda
con tenencia, el usufructo y el uso y habitación que tienen como referente al
titular del derecho de dominio. Tenencia que es absoluta y perpetua, es decir,
se expone ante el dueño del bien y ante terceros y, no se transforma en
posesión122 salvo de que manera pública, abierta y franca, se niegue ser tenedor
y simultáneamente se ejecuten actos posesorios a nombre propio. Por este
motivo la tenencia no permite el paso a la adquisición del bien por
prescripción123.
118 De acuerdo a lo sostenido por Yiannopoulos. 51 Revista de Derecho de Louisiana 523 (1991). Pág. 525,
según Ihering, se detenta la cosa sin poseerla, cuando la causa de la posesión (possessionis causa) es de
naturaleza que implica el ejercicio de control físico sobre una cosa en nombre de otra persona. Tomado del
texto “Conceptos y Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele
Caterina.Páginaweb.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-
law-revives.
119 Al respecto, Rudolf Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. Pág. 154, expresa: “El
interés en la posesión obra en la posibilidad de hecho que procura de usar de una cosa para las necesidades
humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino un medio para un fin; constituye la
condición de hecho en virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utilizándola para las
necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la propiedad; el uti, frui,
consumere, en las dos formas en que puede ser aplicada. La posesión, jamás puede ser fin en sí misma, no
tiene como tal valor alguno económico, y sólo adquiere éste en cuanto permita realizar otra cosa que tiene un
valor económico también”.
120 Rudolf Von Ihering, en la citada obra, página 156, afirma: “La forma dada, bajo la cual la persona
manifiesta su voluntad dirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para sí, es decir, en poner en relación
con ella (con la persona) a la cosa de un modo exclusivo y exteriormente reconocible. Carácterízase
positivamente la relación así establecida, por la posibilidad asegurada de hecho, de obrar por sí misma sobre
la cosa y negativamente por la exclusión de todos los demás, para obrar a su vez respecto de la cosa misma”.
121 Sobre el tema, en la obra La Posesión de Bienes Muebles de R. Saleilles. Ed. Revista de Derecho
Privado. Serie B.-Tomo III. Madrid. 1927, Pág. 57, traducción de José Castán Tobeñas, se indica: “Hay
únicamente detentación subordinada cuando el contacto material o la relación de hecho con la cosa, por
razón del vínculo jurídico que de aquéllos se desprende, no implica iniciativa personal alguna y, por
consiguiente, no se manifiesta, digámoslo así, más que como forma de ejercicio y medio e realización de la
posesión de otro: el detentador es un instrumento de posesión ajena; la detentación es la prolongación y la
manifestación pura y simple de la posesión de otro. Por el contrario, el poseedor ejercita un señorío personal
que encierra dos grados de independencia respecto a otro, bien sea que no esté al servicio de ningún interés
distinto al del titular actual, o bien envuelva, juntamente con el fin personal del que lo ejercita, una función de
intermediario y de conservación respecto a otro, y del señorío que, a consecuencia de la relación jurídica
reconocida por el detentador, conserva dicha otra persona respecto a la cosa misma”.
122 Artículo 777 del Código Civil colombiano expresa: “El simple paso del tiempo no muda la mera
tenencia en posesión”.
123 Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá
2007. P.269. Puede consultarse igualmente a Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed.
Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág. 150.
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124 Artículo 2228 del Código Civil francés que se encuentra disponible para consulta en la página www.
legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/civestxt.htm#Capítulo II: De la posesión.
125 Ver Ripert et Boulander, Derecho Civil, Derechos Reales (Vol.6), p.107: “esta definición es defectuosa
(...)” porque “se corre el riesgo de crear una confusión apelando a la noción de tenencia”.
126 Aubry et Rau, Droit civil, Les Biens, p.116., en donde se lee: “lorsqu’une personne tient de fait une
chose sous sa puissance sans avoir l’intention de la soumettre à l’exercice d’un droit réel, ce fait prend plus
particulièrement le nom de détention. C’est le cas, en particulier, d’un locataire ou fermier. (...). Lorsqu’une
personne tient une chose sous sa puissance avec l’intention de la soumettre à l’exerice d’un droit de propriété
(animo sibi habendi), ce fait constitue la possession proprement dite, dans le sens juridique du mot”. Aparte
que traduce: “cuando una persona tiene de hecho (o de facto) una cosa en su poder sin la intención de
someterla al ejercicio de un derecho real, este hecho toma particularmente el nombre de detención. Es el caso
en particular de un colono o granjero (quien administra una finca y da una parte del beneficio al propietario).
(...). Cuando una persona tiene una cosa en su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho
de propiedad (animo sibi habendi), este hecho constituye la posesión propiamente dicha en el sentido jurídico
de la palabra”.
127 Diccionario Jurídico en el que se afirma: “La possession est un rapport de fait entre une chose et une
personne, par lequel cette personne a la possibilité d’accomplir sur cette chose des actes, qui, dans leur
manifestation extérieure, correpondent à l’exercice volontaire d’un droit, qu’elle soit ou non titulaire de celui-
ci”. Texto que traduce: “la posesión es una relación de hecho entre una cosa y una persona por medio de la
cual esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre dicha cosa, que en su manifestación externa,
corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como si se tratara del titular del mismo”.
128 El diccionario jurídico de Cornu da una definición equivalente: “pouvoir de fait consistant à exercer sur
une chose des prérogatives correspondant à un droit rél autre que la propriété (...) avec l’intention de
s’affirmer titulaire de ce droit”. mientras define el corpus como un: “terme latin désignant l’élément matériel
qui, associé à l’animus domini constitute la possession et qui consiste dans l’accomplissement, sur la chose
63
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possédée, d’actes matériels comparables à ceux d’un propriétair: actes d’usage, d’exploitation, de
jouissance”. Texto que en su traducción, significa: “poder de hecho (o de facto) que consiste en ejercitar en
una cosa unas prerrogativas correspondientes a un derecho real diferente de la propiedad (...) con la
intención de confirmarse como titular de ese derecho.” mientras define el corpus como un: “término latín que
significa el elemento material que, asociado con el ánimus domini constituye la posesión y que consiste en la
realización en la cosa poseída de actos materiales similares a los de un propietario: actos de uso, de
explotación, de provecho”. Para MARTY, RAYNAUD, Droit Civil, Les Biens, Sirey, Paris, 1961, p. 20: “Au
départ, la possession sous ses divers aspects se caractérise comme une activité, un pouvoir de fait”. Al
traducir que “Inicialmente, la posesión en sus diversos aspectos se caracteriza por ser una actividad, un
poder de facto (o de hecho)”.
129Art. 1140 del Código Civil de Italia. “Possesso. Il possesso e il potere sulla cosa che si manifesta in
un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o
per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa”. Texto que traduce: “La posesión es el poder
sobre la cosa que se manifiesta sobre una actividad que corresponde a la propiedad o a otros derechos
reales”.
130 Artículo 360 del Código Civil de Puerto Rico. Consulta realizada el 16 de marzo de 2011 en la página
web http://www.lexjuris.com/LEXLEX/lexcodigoc/lexposesion.htm.
131 Al respecto, puede consultarse “Conceptos y Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele Caterina.Página
web.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
64
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se dice que “La última aproximación de los libros sobre propiedad es impedir
dar una única definición de posesión. Se argumenta que su particular
contenido depende de la función que respecto de ella se tenga en mente” 132. Es
decir, que la manera de poseer no es la misma respecto de todas las cosas y por
ello lo que constituye la posesión no puede definirse de manera equivalente
para todos los casos. En particular el ánimo de poseer no necesariamente debe
ser un animus dominio que es el ánimo de comportarse como señor y dueño,
sino que puede ser un animus ex re commodum adquerendum, esto es, un
ánimo de aprovechar económicamente la cosa.
132 Van der Merwe, The Law of Things . 1993. Pág. 66 y ss, en donde se lee : “The latest approach in
textbooks on property law is to refrain from giving a single comprehensive definition of possession since, it is
argued, the content thereof depends on the particular consequence or function one has in mind”. (La última
aproximación de los libros sobre propiedad es impedir dar una única definición de posesión. Se argumenta
que su particular contenido depende de la función que respecto de ella se tenga en mente). (Kleyn). “The
content of possession depends on the particular consequence of function that one has in mind”. (El contenido
de la posesión depende de la consecuencia particular de la función que se tenga en mente).
133 Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992.
Pág.117 a 119.
134 Citado por Von Ihering, en la obra la Teoría e la Posesión. Edit. Temis. Bogotá. 2008. Pág. 154.
65
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(iii) El objeto de la posesión o bienes sobre los cuales puede recaer esta
institución y su restricción respecto de los bienes de uso público y los
bienes públicos.
66
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http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T5.htm.
140 Artículo 431 del Código Civil de España“La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la
misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su nombre”. Al respecto, los artículos 432 y 437,
establecen en su orden: “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el
de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio
a otra persona”, y, “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de
apropiación”.
141 Artículos 361 y 362 del Código Civil de Puerto Rico, que disponen, respectivamente: “La posesión se
ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su
nombre”, y, “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos aspectos: o en el de dueño, o
en el de tenedor de las cosas o derechos para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra
persona”.
142 Artículo 2400. “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que
no fueren cosas, no son susceptibles de posesión”. Consulta realizada el 14 de marzo de 2011 en la página
http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos/codigo_civil/CC_art2351a2467.htm.
143 Art.1917 del Código Civil de Paraguay.“Todas las cosas que están en el comercio, son susceptibles de
posesión. No lo serán los bienes que no fueren cosas, salvo disposiciones de este Código”. Consulta realizada
el 15 de marzo de 2011, en la página http://www.gratisweb.com/dya/cc/CC_1909_1952.txt.
144 Artículo 5.32 del Código Civil de México- “Sólo pueden ser objeto de posesión los bienes y derechos
que sean susceptibles de apropiación”. Consulta realizada el 15 de marzo de 2011 en la página web:
http://www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html.
145 “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir
la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal;
(…)”.
146 “Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos
públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic) sino por este medio”.
147 “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque este ignore accidentalmente su paradero”.
148 Artículo 948.“Los derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro 3º”.
149 Artículo 2518.- “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales (…)”.
150 Artículo 2533 (modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los
derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939”.
67
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151 Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá
2007.P. 260.
152 Señala León Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales, p. 106, al citar a
Arteaga.
153 Ibídem. León Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales p. 107
154 Milicíades Cortés. La posesión. Bogotá. Temis, 1999.
155 Dentro de los doctrinantes contemporáneos que rechazan la idea de la posesión sobre cosas intangibles se
encuentra Arturo Valenciana Zea, quien a pesar de reconocer la semejanza entre las acciones posesorias
protegiendo la posesión de bienes corporales y las acciones protegiendo los derechos de propiedad intelectual,
destaca que “nunca podrá existir correspondencia exacta entre la protección que se da al “poder de hecho
sobre cosas” y la que se otorga al “poder de hecho sobre objetos inmateriales”.
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156 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Derechos Reales. Ed. Temis. Bogotá.
Tomo II, Décima Edición. 1999. p. 39.
157 Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil: Derechos Reales. Volumen III Ed. Libros
Dykinson. Madrid. 2003.
158 A este respecto, el artículo 665 del Código Civil define los derechos reales como aquellos que “tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. La misma norma clasifica dentro de tales derechos al
“dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca (…)”. En el mencionado código se alude a la posesión de algunos de tales derechos. Por ejemplo, el
artículo 757 del Código Civil expresa: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por ministerio de la ley al heredero, pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera
alguna de un inmueble (…)”. De la misma forma el artículo 783 de la mencionada normativa señala que, “La
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore
(…)”.En similar sentido, el artículo 941 del Código Civil dispone que “El título o la posesión de la
servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 939, determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente”. Así mismo, el artículo 945 del Estatuto Civil, dispone que “Se puede
adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que
podría adquirirse o perderse la servidumbre misma”. También indica el artículo 948 del mismo Estatuto Civil
que “Los derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho
produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro 3º. Por su parte, en el artículo 2533
(modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los derechos reales se
adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las
excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939”.
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fenómenos diferentes el todo y las partes de ese todo”159. Los segundos, fueron
definidos por el legislador pero sin precisar cómo podría darse la posesión con
las calidades y vicios similares a los de la posesión sobre bienes corporales 160.
Tampoco manifestó si podían apropiarse por usucapión y si eran
reivindicables161. Por su parte, la tercera categoría de bienes –los derechos de
autor-162 no fueron ampliamente desarrollados en el Estatuto Civil y la remisión
sobre su desarrollo se hizo a través de normas especiales, las cuales fueron
expedidas posteriormente contando el tema en la actualidad con una regulación
armónica al respecto163.
159 Valencia, Zea, Arturo y Ortiz, Monsalve Álvaro Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo II.
Décima Edición. Ed. Temis. Bogotá, 1999. p. 9. Clasificación que según los autores, se debe a la confusión en
la que incurrieron los juristas romanos, respecto del derecho a la propiedad y la cosa que le sirve de objeto. En
la página 39 de la misma obra citada, destaca que “Los juristas romanos refirieron toda la institución de la
posesión al ejercicio de la propiedad sobre cosas. Si bien es verdad que la quasi posessio se refirió a los
poderes de hecho que correspondían a los derechos reales desmembrados de la propiedad, no obstante recaía
siempre sobre cosas”.
160 Aunque el artículo 1634 del Código Civil indica que “ (…) El pago de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
161 Estos derechos son definidos en el artículo 666 del Código Civil como “los que solo pueden reclamarse
de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. Derechos cuya tradición se “verifica
por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario”, según lo indicado por el artículo 761 del mismo
estatuto.
162 Como se precisa en el siguiente pie de página, en esta clase de bienes el Código Civil ubica los derechos
de autor. Sin embargo, la propiedad industrial puede ser catalogada como bien incorporal, compuesta por
signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, nombres de dominio en Internet, y,
enseñas) e invenciones industriales (patentes de invención y diseños industriales), temas regulados en la
Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, reglamentada por el Decreto 2591 de 2000 y por
la Resolución 210 de 2000, como lo enseña Francisco Ternera Barrios en su obra “La Realidad de los
Derechos Reales”, páginas 106 a 112. Para el mismo autor, el establecimiento de comercio, está compuesto por
un conjunto de bienes organizados por el empresario para concretar o realizar los fines de la empresa (art. 515
C.Co), dentro de los cuales se encuentran bienes incorporales, como los diversos signos distintivos (nombre
comercial y nombres de productos y de servicios) y las invenciones industriales (art. 516 nums. 1 y 2 del C.
Co).
163 En el artículo 671 del Código Civil, se indica que “Las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”. La Ley 23 de 1982,
reguló la protección a los autores de obras literarias, científicas y artísticas. Con la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, en su artículo 61 se señaló que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el
tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Posteriormente la Ley 44 de 1993 adicionó y
modificó la Ley 23 de 1982. La decisión Andina 351 de 1993 establece el régimen común sobre derecho de
autor y derechos conexos. Finalmente, se expidió la Ley 1403 de 2010, Por la cual se adiciona la Ley 23 de
1982, sobre Derechos de Autor, se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas,
intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales o ´Ley Fanny Mikey´”.
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8.6.36 Ahora bien, el hecho de que las normas civiles vigentes en Colombia
admitan la posesión respecto de bienes corporales muebles e inmuebles y
respecto de bienes muebles incorporales, ello no significa que pueda ejercerse
posesión sobre todos los bienes corporales e incorporales, sino únicamente
respecto de aquellos bienes que se encuentran en el comercio, de donde se
infiere que la restricción se origina en la propia norma constitucional y legal.
164 El mencionado artículo es del siguiente tenor: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes
corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
165 Esta posición se advierte en las sentencias T-494 de 1992 y T-078 de 1993, en las cuales la Corte
consideró que la posesión era un derecho real provisional, en relación con la propiedad que tiene carácter
definitivo. En la primera sentencia se sostuvo:“(…) la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente
relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad (…)”.
166 Al respecto, Francisco Ternera Barrios en la obra La Realidad de los Derechos Reales, Editorial
Universidad del Rosario. Bogotá 2007.p. 260, sostiene que “ (…) la posesión solamente se reconoce sobre los
bienes corporales. Estimamos, de la mano de cierta doctrina, que solo pueden poseerse los bienes cuyo
dominio puede ganarse por usucapión”.
167 Rudolf Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 15.
168 M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 77 y 78.
169 A este respecto, el artículo 63 de la Constitución prescribe: “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. En ese
mismo sentido, el artículo 2519 del Código Civil indica que “Los bienes de uso público no se prescriben en
ningún caso”.
170 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-601 A de 1999.
171 Según lo señaló esta corporación en la sentencia C-738 de 2002, el concepto de “uso público” es más
amplio del señalado en la legislación civil, pues se extiende a todos los bienes inmuebles públicos y a algunos
elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al estar afectados al interés
general con fundamento en la Constitución o en la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están
destinados a la utilización colectiva.
172 De acuerdo al citado artículo, “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales
de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes
que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
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disponen los artículos 63, 75, 101 y 102 de la Constitución y 2518 y 2519 del
Código Civil, lo que excluye por lógicas razones, su ejercicio sobre los bienes
de uso público y los bienes públicos que no hacen parte del tráfico jurídico por
ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. De la misma forma, en lo
atinente a la posesión de derechos personales, créditos y obligaciones, más allá
de la limitación generada por la falta de regulación legislativa al respecto, el
ordenamiento jurídico faculta a las autoridades de policía para proteger la
posesión o la mera tenencia detentada sobre bienes y de los derechos reales
constituidos sobre los mismos, no respecto de los derechos personales, créditos
u obligaciones, al tenor de lo establecido en los artículos 122, 125, 126 y 127
del Código Nacional de Policía.
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178 Von, Ihering, Rodolfo. La Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 37.
179 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil Derechos Reales. Edi. Temis S.A. Bogotá.
1999. ps. 59 a 61.
180 Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Tomo II, Ed. Pontificia Universidad
Javeriana. 1992. p. 167.
181 Mattei, Protecting possession, American Journal of Comparative Law, 1996.
182 Artículo 2282 del Código Civil de Francia, “(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975
Diario Oficial de 10 de julio de 1975). La posesión está protegida, sin considerar el fondo del derecho, contra
la perturbación que la afecta o la amenaza”.
La protección posesoria está asimismo concedida al poseedor contra cualquier otro que no sea aquel que
tiene sus derechos”. Sobre este tema, dispone el artículo 2283 del Código Civil francés: “(introducido por la
Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10 de julio de 1975). Las acciones posesorias están
abiertas en las condiciones previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a quienes poseen o tienen
pacíficamente”.
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Una vez tratados los temas que se anunciaron en la metodología propuesta por
la Sala para resolver la revisión de la decisión de instancia en la acción de
tutela incoada, a continuación se entra al fondo del asunto.
Para efectos metodológicos, la Sala hará un recuento de los hechos que dieron
lugar a la querella policiva, así como a la respuesta de la querellada. Luego se
consignarán las órdenes proferidas y los fundamentos de las mismas, indicadas
en el fallo del Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto y su confirmación
por la Secretaría de Gobierno Municipal de la citada ciudad. Finalmente, se
analizará el defecto orgánico alegado por la tutelante.
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(…)”.
9.2.2 Para llegar a esta decisión, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto,
luego de hacer referencia a los artículos 2º, 125 y 127 del Código Nacional de
Policía y al artículo 60 del Código Departamental de Policía de Nariño,
concluyó que dichas preceptivas buscan brindar protección al ejercicio de la
posesión o a la mera tenencia frente a quien causa una molestia u obstáculo
que impida el goce de la cosa y en consecuencia se le libere de esa molestia.
Sostuvo que en esta clase de asuntos, como presupuestos de la pretensión debe
demostrarse: (i) si efectivamente el querellante es tenedor y/o poseedor
material del bien mueble o inmueble objeto de la queja; (ii) si los hechos
puestos en conocimiento constituyen actos perturbatorios, vale decir, si son
arbitrarios o mediados por las vías de hecho, no soportados en el ordenamiento
jurídico y por tanto ese actuar impide al querellante el goce pleno de la cosa, y,
(iii) verificar la existencia del nexo causal entre los hechos y el querellado, lo
que se concreta en su responsabilidad por acción u omisión.
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Una vez expuestas las decisiones emitidas por las autoridades de policía en el
proceso policivo y los argumentos en los que se apoyaron, en el siguiente
punto la Sala estudiará la existencia o no del defecto orgánico alegado por la
tutelante.
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9.3.1.8 Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta igualmente que desde
mayo de 2005 la querellante ejercía simple tenencia sobre la red y sobre los
demás elementos necesarios para transportar la señal de televisión, la que se
manifestó con el poder de hecho que tenía sobre tales elementos hasta el mes
de febrero de 2009, momento en el que se acentuaron una serie de actuaciones
202 Folio 23 del expediente administrativo de segunda instancia, en el que aparece la declaración rendida por
Wilson Omar de la Portilla, quien manifestó ser Administrador Financiero de Cablenet Sur Ltda..
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9.3.1.17 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala de Revisión es claro que las
autoridades de policía no verificaron si la querellante detentaba posesión o
simple tenencia sobre la unidad de bienes (corporales e incorporales) que
componen el servicio público de televisión por suscripción, así como tampoco
si cada uno de ellos era susceptible de posesión o de mera tenencia y si una u
otra se ostentaba integral y unitariamente por la querellante o por la querellada.
Tampoco se detuvieron a analizar que el origen de la perturbación de la
tenencia que la querellante ejerce sobre los mencionados bienes corporales,
como se verificará en detalle en el siguiente punto, se originó en un eventual
incumplimiento contractual, motivo por el cual la protección policiva no era la
vía procesal adecuada para resolver el litigio presentado entre las empresas, lo
que a su vez restringe la competencia de las autoridades de policía. Por estas
razones las citadas autoridades incurrieron en el error de amparar
policivamente la posesión que erróneamente afirmó detentar la querellante.
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203 Folios 244 a 244 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
204 Folios 249 a 258 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
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205 Folios 8º y 9º del cuaderno en el que obra la revisión del expediente de tutela en la Corte Constitucional.
206 Folio 1º del cuaderno en el que aparecen las pruebas practicadas por la Sala de Revisión.
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IV. DECISIÓN
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RESUELVE
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