Derecho internacional privado y

comunitario
Primer parcial

1)- derecho internacional privado: A)- concepto: (Pardo) el derecho internacional

privado es una disciplina, una ciencia que procede al estudio de situaciones jurídicas
privadas cuando en virtud del sujeto, objeto y forma toman elementos extranjeros y
se expanden sobre una jurisdicción internacionalmente competente; estas situaciones
luego se asientan en un determinado espacio (determinado Estado) cuyo sistema
jurídico determina el derecho aplicable al caso y la forma de lograrlo mediante una
sentencia susceptible de ser extraterritorializada (susceptible de ser reconocida por
otros Estados)
B)- objeto del derecho internacional privado: con respecto al objeto vamos a tener 3
teorías o concepciones: a)- publicista: que nos dice que el objeto del derecho
internacional privado es un conflicto de normas jurídicas (o de derecho) que se
plantea cuando tenemos un caso o una relación jurídica privada internacional
Se lo critica porque el objeto se basa en la solución (la norma de derecho) y no en
el caso mismo o relación jurídica privada internacional
b)- privatista: que nos dice que el objeto del derecho internacional privado es el
supuesto factico o hecho de la realidad o la relación jurídica privada internacional
dicha teoría define a la relación jurídica privada internacional como un vínculo
jurídico entre particulares que produce efectos jurídicos donde intervienen personas
humanas y jurídicas tanto privadas como públicas (el Estado) estas últimas
actuando con carácter de particulares y no como sujeto de derecho público, dichos
sujetos están ubicados en un plano de igualdad; la relación jurídica ptivada será
internacional cuando posea elementos extranjeros como la nacionalidad, el domicilio,
la residencia habitual (para los menores ya que ellos no tienen domicilio), el lugar
de cumplimiento del contrato, el lugar de situación de los bienes, etc.
* Concepciones sobre la internacionalidad: + científica: que nos dice que para que sea
internacional la relación jurídica privada basta que tenga cualquier elemento
extranjero
+ Jurídica: que nos dice que para que sea internacional la relación jurídica privada no
basta que tenga cualquier elemento extranjero sino aquel al cual el Estado le otorga
el carácter de relevante. Así para argentina el elemento extranjero relevante es el
domicilio de la persona
c)- teoría normológica: que nos dice que el objeto del derecho internacional privada
es la relación jurídica privada internacional o casos mixtos, esto último es debido a
que en el derecho internacional privado se habla de tres tipos de casos, a saber:
+ Casos absolutamente internos o casos nacionales: que son aquellos que contienen
distintos elementos pero que vinculan a un solo Estado
+ Casos extranjeros o absolutamente internacionales son aquellos que vinculan a
distintos estados pero nunca vinculan al estado argentino
+ Casos mixtos (goldsmit): que son aquellos que vinculan a distintos estados con el
estado argentino
C)- contenido del derecho internacional privado: para determinar el contenido del
derecho internacional privado tenemos tres teorías: a)- restringida: que nos dice
que será el contenido del derecho internacional privado el conflicto de normas o
leyes que se le plantea al juez, que se origina en el caso mixto o relación jurídica
privada internacional
b)- intermedia: que nos dice que será el contenido del derecho internacional privado
no solo el conflicto de normas o leyes que se le plantea al juez, que se origina en el
caso mixto o relación jurídica privada internacional sino también el conflicto o
problema del juez competente
c)- amplia (adoptado por argentina): que nos dice que será el contenido del derecho
internacional privado no solo el conflicto de normas o leyes que se le plantea al
juez, que se origina en el caso mixto o relación jurídica privada internacional; el
conflicto o problema del juez competente sino también el reconocimiento
(cooperación) y ejecución de sentencia judiciales o laudos arbitrales extranjeros
D)- presupuestos del derecho internacional privado: que son situaciones preexistentes
que el derecho internacional privado debe resolver; así tenemos:
a)- pluralidad de: + órganos jurisdiccionales o jueces: debiéndose determinar el juez
competente de los distintos estados vinculados que intervendrá para resolver el
caso
+ Ordenamientos jurídicos, leyes, debiéndose determinar que ordenamiento jurídico
corresponderá aplicar para resolver el conflicto entre los distintos Estados
Esta pluralidad produce consecuencia jurídicas que son: * la discontinuidad jurídica: ya
que en un caso mixto puede tener distintas soluciones de acuerdo al juez
competente de los distintos estado intervinientes, aplicando cada juez su propio
ordenamiento jurídico
* La contradicción normativa: ya que cada estado interviniente posee distintos
ordenamientos jurídicos
Dichas consecuencias no se producirán cuando exista entre los estado vinculados un
convenio o tratado
b)- el tráfico jurídico privado externo: es el intercambio de bienes o personas que
se dan entre distintos estados que genera que trasciendan las fronteras entre los
mismos y que producen consecuencias o efectos jurídicos
E)- caracteres del derecho internacional privado: a)- autonomía: porque es una rama
de las ciencias jurídica propia, independiente del ordenamiento jurídico de cada
estado, esta autonomía se manifiesta a través de su objeto, de conceptos, de un
sistema jurídico propio, también porque recoge temas de otras materias pero
adaptadas de manera distinta a las ramas del derecho a las que pertenecen y por el
hecho de que tiene medios propios para solucionar los conflictos diferentes de otros
derechos (Litis pendencia internacional, reenvió internacional, etc.)
b)- exclusividad: significa que ante un caso mixto que se plantea entre jueces de
distintos estados, los mismos recurrirán al derecho internacional privado de su
propio sistema jurídico para resolver, solucionar el caso
c)- relatividad: significa que el derecho internacional privado es distinto de un
estado a otro, no existiendo un derecho internacional privado único para todos los
estados sino que cada estado tiene su propio sistema
2)- normas de derecho internacional privado: A)- pluralismo metodológico: para
determinar cuáles son las normas de derecho internacional privado surgió un
pluralismo metodológico, donde aparecieron diferentes posturas:
+ una corriente doctrinaria establece que las normas de derecho internacional
privado las encontramos en 2 metas: a)- las territorialitas o institucional: que es
aquel que ante un caso mixto o relación jurídica privada internacional, el juez que
debe resolver cual derecho aplicar elige siempre su propio derecho (derecho nacional
o interno), nunca tiene en cuenta los elementos extranjeros (serían las normas de
policía)
b)- extraterritorialista: es aquel que ante un caso mixto o relación jurídica privada
internacional, se tendrá en cuenta los elementos extranjeros y se dará una solución
directa, apareciendo la norma directa o material o indirecta apareciendo la norma
indirecta o de conflicto pudiendo el juez que resuelve aplicar ya sea derecho nacional
o derecho extranjero
+ Bogiano para determinar cuáles son las normas de derecho internacional privado
establece tres métodos: a)- el de la creación: que nos dice que ante un caso mixto
el legislador debe crear el derecho que resulta aplicable a ese caso, es decir crear la
solución a través de una norma directa
b)- el de la elección: que nos dice que ante un caso mixto el juez debe elegir entre
los distintos derechos que tiene para aplicarle a ese caso, surgiendo así la norma
indirecta
c)- el de la autolimitación exclusiva: que nos dice que ante un caso mixto
determinado el juez tiene que aplicar el derecho nacional con exclusividad, excluyendo
el derecho extranjero ya que el Estado tiene especial importancia en determinadas
situaciones o instituciones siendo de orden público, surgiendo así la norma de policía
B)- método indirecto (norma indirecta): este método se vale de la norma indirecta
que es aquella que no proporciona la solución directa (inmediata) del caso sino que
indica el derecho que podría llegar a solucionar, resolver el mismo, la cuestión
Un artículo puede tener dos tipos de normas
Bogiano nos dice que este método no se aplica para todas las relaciones jurídicas
privadas internacional sino solo aquellas que son absolutamente internacional, es
decir, aquellas que nacen desde un principio internacionalizadas, a diferencia de las
relativamente internacional que son aquellas que nacen con elementos nacionales
pero que se transforman en internacionales porque adquieren un elemento
extranjero
Pero además este método indirecto necesita de la colaboración de otros métodos
para poder encontrar el derecho aplicable al caso y ellos son el método analítico-
analógico y del método sintético judicial
El juez en un primer momento utilizara el método analítico-analógico desmembrando
el caso en distintas aspectos, fracciones o jerarquías (categorías) para determinar el
derecho aplicable conforme a un cuadro de categoría jurídica de su propio
ordenamiento jurídico (ejemplo: un divorcio, adquisición o división de bienes, tenencia
de los menores, etc., pudiendo aplicar a cada hecho el ordenamiento jurídico que
corresponda)
En un segundo momento el juez aplicara el método indirecto que me indica cual
podría ser el derecho aplicable a cada caso o cuadro de categorial jurídica
En un tercer momento el juez aplicara el método sintético judicial donde unirá todo
el caso y dictara una resolución o sentencia indicando el derecho que aplicara a cada
aspecto del caso
* Estructura de la norma indirecta: la norma indirecta tiene una estructura
bimembre (dos partes) con un tipo legal que es el supuesto factico; y una
consecuencia jurídica y dentro de ella un punto de conexión. La consecuencia jurídica
es la reglamentación del tipo, pero ello se logra a través del punto de conexión que
es el supuesto factico que vincula el caso con el estado cuyo derecho resulta
aplicable al caso
Ejemplo: el divorcio, se rige por la ley del último domicilio conyugal efectivo
El tipo legal es el divorcio, la consecuencia jurídica es se rige por la ley del ultimo
domicilio conyugal efectivo y el punto de conexión es del último domicilio conyugal
efectivo (aquí no va “ley”)
+ Clases de tipo legal: a)- omnilateal: cuando el tipo legal solo abarca un aspecto de
la institución, ejemplo: contrato internacional de mercadería
b)- unilateral: cuando el tipo legal abarca todos los aspectos de la institución,
ejemplo: los contratos
+ Clases de consecuencias jurídicas (se critica esta clasificación porque la norma
indirecta no da la solución directa del caso): a)- de importación: cuando el punto
de conexión de la norma me indica como derecho aplicable el derecho extranjero
b)- de exportación cuando el punto de conexión de la norma me indica como
derecho aplicable el derecho nacional
+ Clases de puntos de conexión: a)- único: cuando tiene un solo punto de conexión
b)- múltiple o concurrente: cuando tiene varios puntos de conexión. Esta a su vez
puede ser alternativa (cuando todos los puntos de conexión están en un mismo
plano de igualdad y se utiliza la preposición “o”, la palabra “a opción del actor”
pudiendo el mismo elegir uno de todos los que hay), subsidiario (cuando los puntos
de conexión no están todos en un mismo plano de igualdad y se utiliza uno en
defecto de otro, no teniendo el actor la opción de poder optar) o acumulativos
(cuando todos los puntos de conexión son concurrentes, se aplican todos a la misma
ves)
* Fuentes de la normas indirecta: a)- fuente interna: constitución nacional, código
civil y comercial de la nación, ley de quiebras, ley de cheques, etc.
b)- fuente internacional: convenios, tratados, protocolos, etc.
c)- fuente institucional: es toda normativa que proviene del MERCOSUR
d)- autonomía de la voluntad de las partes
C)- método directo (norma directa): este método se vale de la norma directa que
es aquella que proporciona la solución directa (inmediata) del caso, su estructura al
igual que la norma de conflicto es bimembre con un tipo legal y una consecuencia
jurídica pero a diferencia de la norma indirecta no tiene punto de conexión, porque
ella da la solución del caso
Ejemplo: la quiebra se rige por la ley de concurso y quiebras 24522
El tipo legal es la quiebra, y la consecuencia jurídica es se rige por la ley de
concursos y quiebras 24522
D)- norma de policía: es aquella que autolimita exclusivamente la aplicabilidad del
derecho nacional a un caso mixto; se excluye la aplicación del derecho extranjero y
de la autonomía de la voluntad de las partes, son exclusivas porque excluyen toda
otra regulación de la materia, ello porque está en juego el orden público, intereses
nacionales. Son de aplicación inmediata, imperativas así tenemos el art 124 de la
ley general de sociedades 19550 y el articulo 2599 del ccycn
* Normas internacionalmente imperativas. ARTÍCULO 2599.- Las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se
imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes.
Ante el supuesto de que el derecho extranjero —regulador del caso—, presente
disposiciones internacionalmente imperativas también serán de aplicación, así como
las de un tercer Estado, cuando intereses legítimos lo exigen, siempre que presenten
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expresa que son “leyes de
policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la
salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto
de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional
o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado”.
* Orden público. ARTÍCULO 2600.- Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
La Corte IDH define al orden público como el conjunto de “las condiciones que
aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un
sistema coherente de valores y principios (…)
E)- Síntesis de las normas de derecho aplicable: son las directas, las indirectas y las
de policía
Por lo general se encuentran integradas con la palabra “se rigen, se les aplica”
3)- fuentes: A)- concepto: son las formas de producción por medio de las cuales se
crea la norma jurídica
B)- clases: a)- jurisprudencia de los tribunales estatales nacionales o extranjeros y
laudos de los tribunales arbitrales nacionales o extranjeros
b)- doctrina; tanto de autores nacionales o extranjeros
c)- usos y costumbres; sobre todo en materia comercial-internacional
d)- la ley; que se puede manifestar de dos maneras: como tratados (fuente
internacional o convencional) que tiene una importancia suprema y fundamental o
como fuente interna (normas que dicta el estado como el ccycn)
Solo en ausencia de tratado corresponde ir a la fuente interna caso contrario
siempre prima un tratado
Por lo general al tratado se los denomina con el nombre de la ciudad donde se
elaboró y la fecha de sanción
* Centros elaboradores de normas: + la UNCITRAL (CNUDMI) órgano perteneciente
a la ONU y que elabora proyectos de tratados
+ La conferencia de la Haya
+ Los tratados de Montevideo de 1880 y de 1940
+ La CIDIP que se dan en el marco de la OEA, así tenemos 7 CIDIP
Cuerpos normativos que no son tratados: así tenemos la hard law (derecho duro)
que hace referencia a los cuerpos codificados, con esto se logra la unificación
legislativa absoluta y la soft law (derecho blando) que son los reglamentos, las ley
modelo, se las denomina modelo no son una imposición, una obligación su
cumplimiento, sino que se los pone a disposición de los estados, teniendo estos la
facultad de introducirles las modificaciones que estime necesarias. Con esto se logra
la armonización del derecho internacional privado
C)- aplicación de los tratados: dado que las normas de derecho internacional privado
están contenidas tanto en fuentes convencionales como internas, la jerarquía de las
primera impone su aplicación prioritaria, siempre que la situación o relación jurídica
privada internacional este comprendida en los ámbitos de aplicación del tratado
respectivo.
* El ámbito de aplicación es aquel que fija los limites dentro de los cuales los
tratados son aplicables; normalmente se clasifican en ámbito de aplicación material
(dentro del mismo tenemos al personal), espacial y temporal
a)- ámbito material de aplicación: es aquel que señala la materia que regula el
tratado, sobre la cual el título del tratado constituye una primera aproximación; la
mayoría de los tratados actuales tienen normas, generalmente ubicadas en los
primeros artículos, que indican a que materias se aplican y cuales están excluidas
- el ámbito personal es aquel que alude a los sujetos a los cuales se les aplica el
tratado
Ejemplo: la convención interamericana sobre restitución internacional de menores
determina en su artículo 1 su ámbito material de aplicación que incluye la
restitución de los menores al país de su residencia habitual, el ejercicio del derecho
de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares; mientras que en su
artículo 2 precisa el ámbito personal al indicar que se considera menor a quien no
haya cumplido los 16 años de edad
b)- ámbito espacial de aplicación: es aquel que determina que países aplican un
tratado internacional, con relación a que países lo hacen y cuál es el contacto o
circunstancia determinante para que el tratado se palique con relación a esos países
Este ámbito se subdivide a su vez en:
+ El sistema clásico de ámbito espacial de aplicación: hace referencia a aquellos
tratados que son aplicables solamente con relación a los países que los hayan
ratificado o adherido a aquellos y en los que se encuentren vigentes
Para que el tratado sea aplicable, se exige que tenga contacto al menos con dos
estados que sean partes del tratado y se trate del contacto relevante para ese
tratado
Ejemplo: la convención sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de Viena de 1980 en el artículo 1 inc. 1 a nos dice que la presente
convención se aplicara a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en estados diferentes; cunado esos estados sean
estados contratantes
+ Ámbito espacial extendido: hace referencia a aquellos tratados que no requieren
para ser aplicables que haya dos estados vinculados con el caso que sean ratificantes,
sino que basta que un estado sea parte, si se trata del estado que tiene el
contacto exigido por el tratado
Ejemplo: la convención sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de Viena de 1980 en el artículo 1 inc. 1 b: nos dice que la presente
convención se aplicara a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes
que tengan sus establecimientos en estados diferentes cuando las normas de acuerdo
internacional privado prevean la aplicación de la ley de un estado contratante
+ Ámbito espacial universal o erga omnes: son aquellos tratados que se aplican a las
situaciones vinculadas tanto con países ratificantes como con países no ratificantes;
con este criterio se modifica o sustituye la fuente interna en la materia del caso
Ejemplo: la convención sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la
representación suscripta en la haya en 1978 cuyo artículo 4 establece que la
convención se aplicara incluso cuando la ley aplicable indicada por la norma de
conflicto, sea la de un estado no contratante
c)- ámbito temporal de aplicación: + aquí es necesario que el tratado haya entrado
en vigencia en el país donde va a ser aplicado (ámbito temporal activo); asi en
argentina para que un tratado multilateral entre en vigencia es necesario que haya
sido firmado por un representante del poder ejecutivo (ministros), aprobado por el
congreso (por medio de una ley con el voto de los dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada cámara), ratificado por el poder ejecutivo,
depositado el instrumento de ratificación, contar con el numero mínimo de países
ratificantes y haber transcurrido el plazo previsto en el tratado para su entrada en
vigencia, además de registrarse en naciones unidas y publicarse en el país
+ y por otra parte es necesario determinar el tiempo en el cual deben haber tenido
lugar los casos o situaciones jurídicas de que se trate, con relación a la entrada en
vigencia del tratado, es decir, que los casos o situaciones jurídicas de que se trate
ocurran después de entrada en vigencia el tratado, lo que se denomina ámbito
temporal pasivo
Ejemplo: la convención sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías de Viena de 1980 en su artículo 99 inc. 1 establece que la presente
convención entrara en vigor… el primer día del mes siguiente a la expiración de un
plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión… (Ámbito temporal
activo) y el articulo 100 inc. 1 establece que la convención se aplicará a la
formación del contrato solo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga
en la fecha de entrada en vigor… (Ámbito temporal pasivo)
4)- Jurisdicción internacional: A)- concepto: etimológicamente jurisdicción proviene
del latín juris dictio cuyo significado es decir el derecho
Es la facultad que se le otorga a un órgano jurisdiccional para administrar justicia en
el caso concreto
* La competencia es la facultad que la ley reconoce a cada órgano o conjunto de
órganos jurisdiccionales para entender respecto de una determinada categoría de
asuntos o durante una determinada etapa del procedimiento; se diferencia de la
jurisdicción, ya que esta es la potestad para administrar justicia y la competencia
fija los limites dentro de los cuales el juez puede ejercer aquella facultad
+ Clases de competencia: a)- en razón de la materia u objetivo: se bifurca según el
quantum, cuantía (porque monto se demanda), es decir el valor objeto del proceso
o la naturaleza o materia de la pretensión (civil, comercial, etc.)
b)- en razón del territorio: tiene que ver con los derechos personales y los derechos
reales, el lugar en que se encuentran ubicados los elementos de la pretensión (así
tenemos competencia federal, provincial)
c)- en razón del grado o función: supone la división del proceso en diversas
instancias (así tenemos juzgados, cámaras)
* En el derecho internacional privado al término competencia se la utiliza para hacer
referencia al ejercicio de la jurisdicción en los casos internos mientras que a la
jurisdicción internacional se la utiliza para hacer referencia a la facultad que tienen
los jueces de un determinado país para resolver o decidir sobre un caso con
elementos extranjeros (caso mixto) sometido a su decisión
Fernández arroyo nos dice que es la potestad, facultad que le corresponde a los
jueces y tribunales de un estado para conocer, decidir y resolver los casos con
elementos extranjeros sometidos a su decisión
* Cada sistema jurídico tiene sus propias normas de derecho internacional privado y
de jurisdicción internacional
* Jurisdicción internacional y derecho aplicable no es lo mismo, sino que son dos
cuestiones distintas, la primera hace referencia al juez que intervendrá para poder
resolver el caso con elementos extranjeros sometidos a su decisión, mientras que la
segunda hace referencia al sistema jurídico (derecho) de determinado estado (que
pide ser el del juez o no) que corresponde aplicar al caso con elementos extranjeros
B)- Fuentes de jurisdicción. ARTÍCULO 2601.- La jurisdicción internacional de los
jueces argentinos se atribuye en primer lugar por las normas de jurisdicción
contenidas en los tratados internacionales que resulten aplicables al caso concreto;
luego en ausencia de los mismos, se recurrirá a las reglas contenidas en el CCyC y a
las leyes especiales que sean de aplicación. Pero Todo ello, en ausencia de acuerdo de
partes en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, si fuese materia
disponible para la prórroga de la jurisdicción
C)- clasificación de la jurisdicción: * a)- concurrente (foro concurrente): en la
mayoría de las materias de derecho internacional privado la jurisdicción es
concurrente, es decir hay varios jueces (de distintos estados) que tienen jurisdicción
sobre un mismo tema o caso siendo la sentencia de cada uno reconocido por los
demás
b)- exclusiva (foro exclusivo): es aquella donde para una determinada materia hay
un solo juez que tiene la facultad para decidir sobre ella, por lo tanto solo se
reconoce su sentencia
Los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes
causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro
público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado
en Argentina.
La exclusividad del foro implica la exclusión de cualquier otro foro para atribuir
jurisdicción en estos temas —ya sea de origen legal o en el ejercicio de la autonomía
de la voluntad de las partes—
+ La regla es que la jurisdicción internacional sea concurrente ello para garantizar el
derecho a poder acceder a la justicia
* a)- directa: son aquellas que autorizan a un juez a entender y resolver el caso con
elementos extranjeros
b)- indirecta: son aquellas que no sirven para que el juez del estado de origen
pueda entender en el caso sino solo para que en el Estado requerido se evalué si se
cumple la condición de que la decisión haya sido dictada por un juez competente.
- el juez de origen será competente o no según lo establecido en las normas de
jurisdicción directa vigentes en su ordenamiento. Pero la efectividad extraterritorial
de la decisión que dicte se pasara por el filtro de las normas de jurisdicción indirecta
vigente en el estado requerido
Las normas de jurisdicción directa e indirecta son normas que aparecen dentro de
los subsistemas de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras;
suelen incluirse en convenciones internacionales en materia de reconocimiento
formando parte de los requisitos o condiciones que debe cumplir la decisión adoptada
en un estado (estado de origen) para tener efecto en otro estado (estado
requerido)
Existen normas de jurisdicción internacional que no son atributivas de competencia,
así tenemos las normas de jurisdicción negativas que obligan a un juez a declararse
incompetentes para entender en determinados casos
* a)- generales: son los que toman como criterio para establecer la jurisdicción un
elemento que existe en todos los supuestos, independientemente de la configuración
particular del caso, ejemplo: el foro del domicilio del demandado, ya que en todos
los litigios cualesquiera sea la materia afectada por el caso siempre hay un
demandado que tiene un domicilio determinado o determinable
b)- especiales: son aquellos que determinan la jurisdicción en función de la materia,
está relacionada con las particularidades de la cuestión regulada y es esa especificidad
los que lo hace inhábiles para servir para una materia diferente, ejemplo; el lugar de
cumplimiento o ejecución de los contratos es apropiado para determinar el juez
competente en dicha materia
D)- Foro de necesidad. Es un recurso del derecho internacional privado mediante el
cual los jueces argentinos Aunque carecieren de normas que le atribuyan jurisdicción
internacional pueden intervenir en un asunto declarándose competentes,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no
sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la
situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de
defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
* Requisitos: a)- tiene naturaleza excepcional o residual
b)- su empleo debe estar destinado a “evitar la denegación de justicia”;
c)- debe tratarse de situaciones privadas internacionales que presenten contactos
suficientes con el país
d)- que en todos los casos que se recurra a aquella no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero
e)- que se garantice el derecho de defensa en juicio
f)- debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz, es decir que
pueda ser reconocida o ejecutada en el otro país
E)- foro no conveniente: proviene del derecho anglosajón, y es la inversa del foro de
necesidad donde un juez de otro estado interviene, actúa impidiendo actuar a otro
juez (argentino) al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un
caso concreto con el fin de evitar una consecuencia no deseable para el demandante
ya que le otorga un mejor acceso a los medios probatorios, por la concentración en
el otro estado de los elementos principales del caso, otorga mayor celeridad en el
proceso, etc.
F)- Acuerdo de elección de foro. ARTÍCULO 2605.- En materia patrimonial e
internacional, las partes están facultadas mediante el ejercicio de la autonomía de la
voluntad para prorrogar jurisdicción en jueces internacionales o árbitros fuera de la
República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la
prórroga estuviese prohibida por ley —tal como en el caso del contrato de consumo
que expresamente prohíbe esta opción
Ello con el propósito de facilitar a las partes la elección de un tribunal neutral,
crear certezas respecto de la jurisdicción internacional y lograr la efectividad de la
solución que defina el conflicto
+ Aquí no se exige ningún contacto mínimo entre el juez del país elegido y el caso
G)- Carácter exclusivo de la elección de foro. ARTÍCULO 2606.- El juez elegido por
las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo
contrario.
H)- Prórroga expresa o tácita. ARTÍCULO 2607.- La prórroga de jurisdicción será
expresa y por lo tanto es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los
interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto.
Se contempla también la prórroga tácita y se distingue su operación respecto del
actor y del demandando. Para el primero, se establece que el hecho de entablar la
demanda ante un juez que resulta incompetente en el caso implica la aceptación de
la prórroga de dicho sujeto. Con relación al demandado, se establece que opera la
prórroga cuando este conteste la demanda, deje de hacerlo u oponga excepciones
previas sin articular la declinatoria. Es decir cuando mediante estas actitudes
consienta la elección de la jurisdicción que efectúe la parte actora.
I)- Domicilio o residencia habitual del demandado ARTÍCULO 2608.-. Excepto
disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del
domicilio o residencia habitual del demandado.
Por lo tanto el domicilio o residencia habitual del demandado es el criterio
atributivo de jurisdicción por excelencia; se lo considera así porque es el foro
razonable por excelencia ya que beneficia a ambas partes en el conflicto. Al
demandado porque se le garantiza que podrá litigar en el país en que se supone que
tiene elementos para defenderse en juicio; al actor porque se trata del lugar en que
probablemente deba darse efectividad a la sentencia.
* El foro razonable es aquel que guarda cierta conexión, vinculación con el caso o con
las partes;
Es decir cuando concurren dos extremos la relevancia particular del elemento
escogido dentro de la relación jurídica privada internacional y la conexión que por su
intermedio se establece entre el supuesto (caso) y el estado a cuyos jueces se les
atribuye la jurisdicción
Sin embargo existen criterios atributivos de jurisdicción que son arbitrarios,
irrazonables que se denominan foros exorbitantes en virtud del cual el elemento que
se toma en consideración para fundar la competencia no es esencial a la relación
jurídica privada internacional regulada, sino accidental o ajeno a la misma y siempre
existe la intención de beneficiar a la parte que tiene una conexión local, un vínculo
con el país cuyo ordenamiento incluye la norma de jurisdicción exorbitante, en
desmedro de la parte foránea
Ejemplo: el foro de la nacionalidad del demandante característico del sistema
francés, que otorga competencia a los jueces y tribunales de Francia por el mero
hecho de que el demandante sea francés, aunque no resida en el país y aunque el
caso no tenga ninguna otra vinculación con Francia
Sin embargo el juez que dicte una sentencia en base a dichos criterios no serán
reconocidas o ejecutadas en otros países, planteándose esa irracionabilidad como
medio de defensa
J)- fórum causae o teoría del paralelismo (punto 7 inc 3 de la sistematización): se
encuentra contemplado en el artículo 56 del tratado de Montevideo de derecho civil
internacional de 1940 que nos dice en su primera parte que “las acciones personales
deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
materia de juicio…”
Este fórum consiste en la atribución de jurisdicción internacional a los jueces del país
cuyo derecho resulta aplicable al caso (juez cuya ley rige la causa)
Esta teoría nos dice que existe un paralelismo entre el derecho aplicable y la
jurisdicción internacional, donde primero se establece el derecho aplicable para
determinar qué juez intervendrá ya que nadie conoce mejor el derecho que los jueces
de su propio país. Ejemplo: si el caso se rige por la ley argentina tienen jurisdicción
internacional los jueces argentinos
Este sistema solo funcionará cuando exista un tratado que designe el derecho
aplicable
K)- La norma de jurisdicción internacional: + normas de jurisdicción autónomas o
atributivas: que son aquellas las normas que atribuyen jurisdicción para los casos con
elementos extranjeros a los jueces y tribunales del estado que las elabora
obligándolos exclusivamente, por lo tanto provienen de fuente interna
+ Normas de jurisdicción convencionales, institucionales o distributivas que son
aquellas normas que distribuyen jurisdicción entre los jueces y tribunales de los
estados que forman parte del sistema, convencional o institucional que las contiene,
por lo tanto provienen de fuente convencional
* Las normas de jurisdicción internacional cuentan con un tipo legal y una
consecuencia jurídica y dentro de la consecuencia jurídica un criterio atributivo de
jurisdicción, por lo tanto no tiene punto de conexión sino que tienen criterios
atributivos de jurisdicción; ejemplo: los juicios entre socios que sean relativos a la
sociedad, competen a los jueces del domicilio social
Los juicios entre socios que sean relativos a la sociedad es el tipo legal; competen a
los jueces del domicilio social es la consecuencia jurídica; del domicilio social es el
criterio atributivo de jurisdicción
Por lo general las normas de jurisdicción se encuentran integradas con la palabra
“será competente, compete, debe solicitarse”
5)- inmunidad de jurisdicción: A)- concepto: es la imposibilidad que tiene un estado
de someter dentro de sus órganos jurisdiccionales a otro estado; Ello es así en
virtud del principio de soberanía que tienen los estados, que significa que ningún
estado se puede colocar en situación de jerarquía sobre otro
Inmunidad de jurisdicción no es sinónimo de inmunidad de ejecución ya que su
naturaleza es diferente, la primera cuenta con naturaleza procesal y se la equipara a
una excepción de incompetencia, mientras que la segunda tiene naturaleza coercitiva
y consiste en impedir que otro estado dicte medidas coercitivas sobre una sentencia
en la cual ya fueron dictadas por otro estado
Para que exista inmunidad de jurisdicción se requiere que un estado tenga
jurisdicción internacional para decidir respecto a un asunto que se le someta a su
conocimiento y que otro estado manifieste su consentimiento o no para someterse
a los órganos jurisdiccionales del estado que es competente
B)- partes de la inmunidad de jurisdicción: por un lado vamos a tener a un estado y
por otro lado vamos a encontrar a un estado o un particular, por consiguiente una
de las partes estará siempre compuesta por un estado
C)- etapas o teorías: a)- absolutas o clásica: sostiene la aplicación de la inmunidad
soberana con total independencia de la naturaleza de los actos que el estado realice,
de donde se deduce que en ningún caso un estado puede, sin su consentimiento,
verse sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro
- Procedimiento: se demanda al estado extranjero ante los tribunales argentinos,
estos correrán vista de la misma a través del ministerio de relaciones exteriores y
culto de la nación a la autoridad diplomática y consular del estado extranjero
demandado para que se manifieste expresamente si se someterá a la jurisdicción
argentina o declare la inmunidad
b)- restrictiva o moderna: esta teoría distingue entre las demandas que se basan en
actos del estado como poder público, como un sujeto de derecho (actos de imperio)
y las demandas que se basan en actos donde el estado actúa como particular (actos
de gestión). En consideración a esa distinción la inmunidad jurisdiccional existe solo
si la demanda estriba en un acto de imperio, mientras que no es oponible si la
acción invoca un acto de gestión
D)- fuente interna: a)-el decreto ley 1258/58 estableció en su artículo 24 que
“no se dará curso a la demanda contra un estado extranjero, sin requerir
previamente de su representante diplomático, por intermedio del ministerio de
relaciones exteriores y culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a
juicio”
Por consiguiente adopto la teoría absoluta o clásica
b)- decreto 9015/63 agrego un párrafo al artículo 24 estableciendo “sin embargo,
el poder ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de
reciprocidad, por decreto debidamente fundado. En este caso el estado extranjero,
con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción
argentina.
Este decreto estableció la falta de reciprocidad también llamada cláusula gronda que
quiere decir que un estado no será reciproco con otro que no lo es, que no respeta
los mismo ordenamientos, tramites que aquel que le concedió, que modifique sus
normas al efecto
c)- en el año 1994 la corte suprema de justicia de la nación adopto un criterio
distinto al que venía siendo imperante, al consagrar la teoría restringida o moderna
en el fallo maumuta c/ federación rusa, en el cual se termina sometiendo a este
último a la jurisdicción argentina, al considerar que actuó como un particular
realizando un acto de gestión, no pudiendo por lo tanto oponer la inmunidad de
jurisdicción
d)- la ley 24488 sobre inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros ante los
tribunales argentinos establecio:
ARTICULO 1º — Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.
Adopto aquí la teoría clásica o absoluta
ARTICULO 2º — Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de
jurisdicción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales
argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a
cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere
del contrato invocado o del derecho internacional; (acto de gestión)
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o
en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; (acto de gestión)
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o
cuasidelitos cometidos en el territorio; (teoría de la territorialidad del acto del
derecho penal)
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en
territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio
relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de
jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o
la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la
anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
ARTICULO 4º — La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como
aceptación de competencia.
La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término
procesal del traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto.
+ un principio que impera en el derecho internacional privado es que los jueces al
expresarse sobre si son competentes o no, se deben declarar que son incompetentes,
nunca deben expresarse sobre la competencia del otro juez
6)- aplicación de derecho extranjero: la norma de conflicto, a través del punto de
conexión, determina cual es el derecho material aplicable para regular la
correspondiente categoría. Ese derecho material que resulta aplicable en virtud de la
norma de conflicto será, según los casos, el propio del juez o un derecho extranjero,
¿Si resulta aplicable el derecho extranjero, a que título se aplica ese derecho?
Se han dado distintas respuestas a ese interrogante, a través de distintas teorías,
como la teoría del hecho, del derecho, del hecho notorio, la del uso jurídico
+ La teoría del hecho considera al derecho extranjero como un hecho; parte de la
base de que como el derecho extranjero no es coercible en el estado del juez, ya
que carece de imperium fuera del territorio del estado que la dicto, no puede ser
aplicado allí como derecho; a ello se suma la no aplicación del principio iura novit
curia (el juez conoce el derecho) ya que es imposible suponer que el juez conozca
todos los derechos materiales de todos los estados
Los que sostienen esta teoría militan a favor de la necesaria invocación del derecho
extranjero, por lo tanto no se aplica de oficio
El artículo 13 del código civil nos decía “la aplicación de las leyes extrajeras, en los
casos en que este código los autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada a cuya cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptuándose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la república por
convenciones diplomáticas, o en virtud de la ley especial”
Su nota establecía que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, la ley
nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba
+ la teoría del derecho o jurídica, considera al derecho extranjero como un derecho,
parte de la idea de que todos los derechos están en un pie de igualdad, entonces
aquel que resulte adecuado para regular la relación jurídica extranacional en virtud
de la norma de conflicto, será aplicado por el juez como derecho
Quienes sostienen esta teoría militan a favor de su aplicación de oficio por el
tribunal y no a pedido de parte
Esto se sostuvo en un congreso de córdoba sobre la aplicación del derecho extranjero
en 1930 y también fue adoptado por los doctrinarios
El protocolo adicional de los tratados de Montevideo establece que la aplicación del
derecho extranjero será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada
+ teoría del hecho notorio que considera al derecho extranjero como un hecho
notorio, que son aquellos que se presumen conocidos por todos y que no necesitan
tener pruebas
Por lo tanto el conocimiento de la ley extranjera puede lograrse en todo momento
en forma autentica, esto no significa que toda ley extranjera se encuentra en
igualdad de condiciones, existe una gradación variable que va desde la notoriedad
inmediata, pasa por la mediata y la casual, hasta llegar a la remota
El articulo Art. 377. Del código procesal civil de la nación nos dice que - Incumbirá
la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido
o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el
juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del
litigio.
+ La teoría del uso jurídico nos dice que si declara aplicable a una controversia un
derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el
máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido
declarado aplicable
La convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado (CIDIP II) nos dice que los jueces y autoridades de los estados partes
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
estado cuyo derecho resultare aplicable…
El juez deberá interpretar no solo el texto, sino también su vigencia, sentido y
alcance legal del derecho extranjero que se aplicara
A)- Aplicación del derecho extranjero en el ccycn ARTÍCULO 2595.- Cuando un
derecho extranjero resulta aplicable: a. el juez establece su contenido, y está
obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la
ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;
Los particulares tienen la facultad para invocar y aportar el derecho extranjero, por
lo que se constituye una carga, pero es un deber del juez hacer un uso jurídico del
derecho extranjero competente, ya que está obligado a dictar una sentencia con el
máximo grado de probabilidad que dictarían los tribunales del país cuyo derecho es
aplicable
Por lo tanto se recepta la teoría del uso jurídico (no la aplicación de oficio del
derecho extranjero)
Solo excepcionalmente se deberá aplicar el derecho nacional. Por lo tanto debe
fundar razonablemente su decisión y justificar la imposibilidad de establecer el uso
jurídico del derecho extranjero.
b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial (EEUU,
Canadá) o personal (cuando se tiene en cuenta cuestiones étnicas o regionales como
Nigeria, países de África y Asia), o se suceden diferentes ordenamientos legales, el
derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa
que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos
derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Comprende el concepto del fenómeno de la adaptación y armonización del derecho
internacional privado
B)- prueba del derecho extranjero. Convención interamericana sobre prueba e
información acerca del derecho extranjero (CIDIP II): Los Gobiernos de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos concretaron esta convención
sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, y han acordado lo
siguiente:
Artículo 1º-La presente Convención tiene por objeto establecer normas sobre la
cooperación internacional entre los Estados Partes para la obtención de elementos
de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos.
Artículo 2º-Con arreglo a las disposiciones de esta Convención, las autoridades de
cada uno de los Estados Partes proporcionarán a las autoridades de los demás que
lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia sentido
y alcance legal de sus derechos.
Artículo 3º- La cooperación internacional en la materia de que trata esta
Convención se prestará por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos,
tanto por la Ley del Estado requirente como por la del Estado requerido.
Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta Convención, entre otros,
los siguientes:
a) La prueba documental, consistentes en copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia, o precedentes judiciales:
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la
materia; a estos se los conoce como AFFIDAVIT, que declaran acerca del contenido
del derecho a aplicar
c) Los informes del Estado requeridos sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho sobre determinados aspectos.
Artículo 4º- Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta
Convención podrán solicitar los informes a que se refiere el inciso c) del artículo
tercero, no los particulares
Los Estados Partes podrán extender la aplicación de esta Convención a la petición
de informes de otras autoridades.
Sin perjuicio de lo anterior, serán atendibles las solicitudes de otras autoridades o
de particulares que se refieren a los elementos probatorios indicados en los incisos
a) y b) del artículo 3 (prueba documental y pericial)
Artículo 5º-Las solicitudes a que se refiere esta Convención deberán contener lo
siguiente:
a) Autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto;
b) Indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan;
c) Determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con
indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los
hechos pertinentes para su debida comprensión.
La autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados
conforme a lo solicitado y en la forma más completa posible.
Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o serán
acompañadas de una traducción a dicho idioma. la respuesta será redactada en el
idioma del Estado requerido.
Artículo 6º-Cada Estado parte quedará obligado a responder las consultas de los
demás Estados Partes conforme a esta Convención a través de su autoridad central,
la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo Estado.
El Estado que rinda los informes a que alude el artículo 3, (c) no será responsable
por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta proporcionada. (Es no vinculante)
El Estado que percibe los informes a que alude el artículo 3 (c) no estará obligado
a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida.
Salvaguardándose así la independencia de los jueces
Artículo 7º-Las solicitudes a que se refiere esta Convención podrán ser dirigidas
directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central
del Estado requirente a la correspondiente autoridad central del Estado requerido,
sin necesidad de legislación.
Artículo 10.-Los Estados Partes no estarán obligados a responder las consultas de
otro Estado Parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieren afectados por
la cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta
pudiere afectar su seguridad o soberanía.
7)- reenvío: todo ordenamiento jurídico de un estado está integrado por una norma
de fondo (derecho privado) y una norma de derecho internacional privado; por
consiguiente Cuando la norma de conflicto nos remita a un determinado derecho a
través del punto de conexión puede referirse a todo el ordenamiento jurídico de ese
Estado que es lo que se llama teoría de la referencia máxima, integral o aceptación
del reenvío; o puede referirse solo a las normas de derecho de fondo o privado del
estado remitido, excluyendo sus normas de derecho internacional privado que es lo
que se llama teoría de la referencia mínima o negatoria del reenvío
Si la referencia es máxima puede darse el reenvío, en cambio si la referencia es
mínima no, porque no se darían las condiciones constitutivas del mismo que son:
a)- que la norma de conflicto remita a todo el orden jurídico del estado donde se
realiza el punto de conexión
b)- que el orden jurídico remitido tenga normas de derecho internacional privado
sobre la materia de que se trata, porque sino no se puede configurar materialmente
el reenvío
c)- que las normas de derecho internacional privado del estado remitido sean
diferentes a las del remitente; es decir cuando los puntos de conexión empleados
por las respectivas normas indirectas (las del foro y la extranjera) sean distintos
En la teoría de la referencia máxima se aplicara el derecho privado extranjero, a fin
de verificar que resuelve dicho derecho, ya sea que acepte el derecho nacional y se
aplique el derecho de fondo extranjero o lo reenvíe de vuelta al argentino
A)- clases: a)- reenvío de primer grado: son aquellos que conducen a la aplicación,
por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado o del derecho
privado del estado al cual su norma de conflicto remite
Se produce cuando por ejemplo se trata de determinar la capacidad de un argentino
domiciliado en Francia, el juez argentino consulta su norma de conflicto que indica
que la capacidad se rige por la ley del domicilio, dado a que el sujeto esta
domiciliado en Francia consulta la norma de derecho internacional privado del
ordenamiento jurídico francés, dicha norma puede establecer que la capacidad se
regula por la ley del domicilio, que en el caso es la francesa por lo tanto se aplicara
el derecho privado o interno de Francia; o que se rija por la ley de la nacionalidad,
que en el caso es la argentina, por lo tanto lo reenvía al propio ordenamiento
jurídico del juez competente, esto es el renvió de primer grado o retorno o renvió
doble
Ello porque aquí no está en cuestión la competencia o jurisdicción del juez sino el
ejercicio mental del mismo para determinar el derecho aplicable al caso
b)- reenvío de segundo grado: son aquellos que conducen a la aplicación, por parte
del tribunal que lo acepta, de un derecho privado perteneciente a un tercer país
Se produce cuando por ejemplo se trata de determinar la capacidad de un individuo
en un juico que se realiza en argentina, el sujeto tiene domicilio en Francia y
nacionalidad española
El juez argentino consulta su norma de conflicto que indica que la capacidad se rige
por la ley del domicilio, dado a que el sujeto esta domiciliado en Francia consulta la
norma de derecho internacional privado del ordenamiento jurídico francés, el cual
establece que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, remitiéndolo así a su
vez a la ley española, produciéndose un reenvío de segundo grado. Ya que la norma
de derecho internacional privado francesa, remitida por la norma de derecho
internacional privado argentina, Lo manda a un tercer ordenamiento jurídico, el
español
B)- el Reenvío en el ccycn: ARTÍCULO 2596.-. (Adopta la teoría de la referencia
máxima) Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado
país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia
expresa en contrario.
El derecho seleccionado elegido tiene como función evitar normas de conflicto,
excluyendo, descartando el reenvío
C)- normas materialmente orientas: es una limitación, especie de norma de
conflicto, cuando su punto de conflicto múltiple alternativo no es puro sino que
cuenta con una norma materialmente orientada al establecer entre todas las
alternativas “el que sea más favorable” estableciendo con ella una solución material
al caso; rigiéndose por la solución más justa y razonable del mismo.
8)- cuestión previa: son cuestiones conexas o vinculadas que se deben resolver en un
mismo caso
El problema de la cuestión previa surge cuando el caso que se le presenta al juez
involucra a más de una categoría, y la resolución de aquella que constituye el objeto
del litigio (cuestión principal) está condicionada por la resolución de otra categoría
involucrada en el caso (cuestión previa, preliminar o incidental), pudiéndose
plantearse en un mismo juicio o en dos juicios diferentes o separados
Ejemplo; una sucesión como cuestión principal y la valides de un matrimonio o de la
adopción como cuestiones previas
Aquí se tiene que determinar cuál es el derecho que se aplica a la cuestión principal
y cual se aplica a la cuestión previa. Para ello surgieron 2 teorías:
a)- teoría de la jerarquización: así tenemos:
+ Jerarquización con imperio del derecho privado: va a jerarquizar una cuestión
sobre otra, sometiendo a la cuestión previa al derecho aplicable de fondo de la
cuestión principal. Esta se subdivide en: * criterio lógico: que establece que una
cuestión es determinante de la otra
* Criterio procesal: que premia a la cuestión más importante o principal que se
plantea en el juicio
Aquí no se respeta al derecho extranjero
+ Jerarquización con imperio del derecho internacional privado: va a jerarquizar una
cuestión sobre otra, sometiendo a la cuestión previa no ya al derecho aplicable de
fondo de la cuestión principal, sino al derecho que me indica la norma de conflicto
del derecho aplicable a la cuestión principal
Con esta teoría se elimina el riesgo de la inadaptación. Se la crítica porque tanto la
cuestión principal como la previa son actos jurídicos independientes, fundados en
ordenes jurídicos distintos y hacer prevalecer al de la cuestión principal sobre la o
las cuestiones previas que se presenten en el caso atentarían contra los principios de
certeza y seguridad jurídica
b)- teoría de la equivalencia: esta teoría establece que tanto la cuestión principal
como la cuestión previa son iguales, por consiguiente el juez interviniente resolverá
cada cuestión (la sucesión por un lado y la valides de matrimonio por el otro)
aplicando a cada una el derecho indicado por la norma de conflicto de su propio
sistema de derecho internacional privado
Los que están a favor de esta teoría establecen que una misma relación jurídica
(adopción, matrimonio) no puede ser regulado por un derecho material interno o
por otro según se presente como cuestión incidental de una u otra cuestión
principal o como relación independiente
Se la crítica porque variaría el derecho aplicable de la cuestión previa si se lo
plantea en el juicio principal o de manera autónoma
9)- problemas de la norma indirecta: ellos son la aplicación del derecho extranjero, la
cuestión previa, el reenvío, el problema de la calificación, el fraude a la ley y el
orden público internacional
Dichos problemas hacen referencia a las características positivas y negativas de la
norma indirecta
Las características positivas son aquellas que de darse una relación jurídica privada
internacional deben ser resueltas favorablemente para que se aplique la norma
indirecta
Las características negativas son aquellas que de darse una relación jurídica privada
internacional no deben existir para que se aplique la norma indirecta
+ En el tipo legal de la norma indirecta la característica positiva es la cuestión
previa y la característica negativa es el fraude a la ley
+ En la consecuencia jurídica de la norma indirecta las características positivas son el
problema de lo conectado, el problema de la cantidad del derecho (reenvío) y el
problema de la calidad del derecho (aplicación del derecho extranjero) y la
característica negativa es el orden público internacional
10)- fraude a la ley: es la alteración, modificación, manipulación del punto de
conexión utilizado por la norma indirecta por parte de los particulares, con la
intención de evadir un derecho coactivo que les resulte aplicable, para someterse a
otro derecho más beneficioso, favorable o ventajoso
Se produce cuando una norma indirecta cuyo punto de conexión indica como
aplicable un derecho “x” y las partes modifican hechos (mudan su domicilio,
adquieren una nueva nacionalidad, cambien el lugar de la situación de un bien, etc.)
para que el punto de conexión recaiga en un derecho “e”, es decir en un
ordenamiento jurídico distinto más beneficioso que el que verdaderamente les
resultaba aplicable
A)- condiciones para la aplicación del fraude a la ley: a)- la alteración efectiva y
maliciosa del punto de conexión con intención fraudulenta; tiene que existir el
elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley que
correspondía aplicar
Goldschmidt nos dice que lo que se tiene que probar es la intención fraudulenta,
siendo esto un elemento subjetivo de difícil probanza, sin embargo para comprobar
la existencia de la intención fraudulenta tiene que ocurrir dos circunstancias, siendo
una regla para el autor (para Fernández arroyo no son una regla, sino que son
indicios de que las partes tuvieron esa intención), ellas son:
+ La contracción temporal que se produce cuando el sujeto realiza varios actos en
un corto lapso de tiempo
+ La expansión espacial que se da cuando por la alteración del punto de conexión se
llega a lugares que no tiene vinculación o conexión con las partes
b)- que el derecho evadido sea un derecho coactivo, es decir aquel derecho al cual
las partes no podían modificar o disponer de él, son indiponibles; a diferencia de los
derechos supletorios que son aquellos a los cuales las partes pueden disponer de el,
mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad eligiendo el derecho al cual se
van a someter
c)- el fraude a la ley o excepción de fraude a la ley solo debe ser utilizada en
ausencia de cualquier otro medo idóneo para neutralizar los resultados queridos por
las partes que era evadir el derecho coactivo que resulta aplicable
B)- efectos de la declaración del fraude a la ley: declara como aplicable o que se
aplique el derecho coactivo evadido o que se pretende evadir sea nacional o
extranjero
C)- el fraude a la ley en el ccycn: ARTÍCULO 2598.- Fraude a ley. Para la
determinación del derecho aplicable sea nacional o extranjero en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes (es decir, derecho coactivo) no se
tienen en cuenta (son ineficaces) los hechos o actos fraudulentos , engañosos,
tramposos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por
las normas de conflicto.
D)- diferencias con otras instituciones: a)- con la simulación: el fraude a la ley es la
alteración efectiva, maliciosa y real del punto de conexión, realizado mediante un
acto licito, pero cuya intención, su fin, es ilícito; mientras que la simulación
consiste en realizar un acto bajo la apariencia de otro, pero aquí no solo la
intención, el fin es ilícito, sino también lo es el acto
b)- con el orden público: aquí la diferencia estriba en los efectos, ya que cuando se
produce la declaración del fraude a la ley se aplica el derecho coactivo evadido sea
nacional o extranjero, mientras que cuando se produce la declaración del orden
público no se aplica el derecho extranjero sino que se aplica siempre el derecho
nacional
E)- fuente interna: a)- artículos 1207 y 1208 del cc de Vélez
b)- en materia de contratos, ARTÍCULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas.
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa
o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: f. los contratos
hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
c)- en materia de sociedades artículos 118 y 124 de la ley 19550
d)- en materia de matrimonio: ARTÍCULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad
de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y
validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen, esto se
llama fraude inocuo, se vincula con los impedimentos para la celebración del
matrimonio, pero tres son de orden público nacional que son el parentesco, ligamen
y el delito de homicidio
11)- orden público internacional: es un instituto que sirve de barrera impidiendo la
aplicación del derecho extranjero indicado por la norma indirecta, cuando resulta
lesivo al derecho nacional
Se lesiona al derecho nacional cuando se lesiona al orden público y orchansky define a
este como el conjunto de principios inspiradores de la organización del estado y la
familia que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres aseguran la
realización de los valores humanos fundamentales
A)- características: a)- es eminentemente territorial: ya que cada estado cuenta
con su propio orden público
b)- autonomía: es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas
jurídicas; estas pueden ser de orden público si comprometen los principios aludidos,
pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran
c)- es relativa: ya que no existe un único orden público internacional valido para
todos los estados sino que cada estado tiene su propio orden público
d)- es variable: en el espacio (países) derivado de que es relativa y en el tiempo
(época), esto último debido a que la evolución de las concepciones morales influyen
en las orientaciones jurídicas y así puede advertirse que algunas materias
consideradas de orden público en un periodo histórico con posterioridad dejaron de
serlo, así por ejemplo el matrimonio paso de ser indivisible, monogamico y
heterosexual, a ser disoluble, monogamico e igualitario
e)- se debe distinguir el orden público interno que es el conjunto de disposiciones
no derogables por la voluntad de los particulares, siendo una barrera que impide la
aplicación de la autonomía de la voluntad, no pudiendo disponer mediante clausulas
determinadas normas coactivas; del orden público internacional que es un instituto
que sirve de barrera impidiendo la aplicación del derecho extranjero cuando resulte
lesivo al derecho nacional interponiendo una excepción de orden público, también se
podrá interponer dicha excepción cuando ese derecho extranjero haya sido aplicado
por un juez extranjero cuya sentencias que dicto pretende que se reconozca en el
estado donde el derecho extranjero resulta lesivo. Para ello el juez tendrá que
analizar si dicha sentencia lesiona o no su derecho nacional, en caso negativo
reconocerá la sentencia y en caso afirmativo se encontrara facultado para interponer
la excepción
B)- efectos del orden público: es la no aplicación del derecho extranjero declarado
competente por la norma indirecta del foro
C)- fuente interna: a)- artículo 14 del cc de Vélez
b)- ARTÍCULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
Cuando se suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden público
internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes medidas:
+ buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público, o
indagar un derecho más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre o lex
mercatoria,
+ recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.
D)- aplicación de la excepción de orden público: la aplicación de la excepción de orden
público puede hacerse de acuerdo a dos criterios distintos:
a)- criterio apriorístico: según este criterio la aplicación del orden público en los
casos que proceda, no supone el examen previo de las normas locales de derecho
internacional privado, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían
competentes en virtud de las reglas de derecho internacional privado, debiéndose
aplicar la ley del juez que interviene
b)- criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos
extranjeros tiene que seguir los siguientes pasos:
+ consultar en primer lugar las reglas de derecho internacional privado locales, a fin
de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta
apropiada
+ Si la norma indirecta seleccionada es de importación debe examinar las
reglamentaciones que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso
controvertida
+ Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales
fundamentales, se interpone la excepción de orden público
12)- el problema de las calificaciones: calificar es determinar la naturaleza jurídica de
una relación y su ubicación dentro del cuadro de categoría perteneciente a un
ordenamiento jurídico
Por consiguiente El problema de la calificación consiste en determinar, cual es la
naturaleza o encuadre jurídico de los hechos que se producen en una relación jurídica
privada internacional (ejemplo: una viuda reclama una parte de los bienes de su
difunto esposo), que se van a tener en cuenta a los fines de aplicar la norma de
conflicto que corresponda y lograr una solución o respuesta justa y razonable al
caso; cuando cada una de las calificaciones propuestas para esa relación jurídica
privada internacional (siguiendo el ejemplo: la pretensión puede ser calificada como
atinente al derecho sucesoria o de naturaleza patrimonial relativas a la comunidad
legal de bienes en el matrimonio o ser considerada un efecto del matrimonio) se
encuadran en distintas normas indirectas y los resultados a que conduce cada una de
ellas pueden ser muy diversos (favorables a la viuda o desfavorables a la misma)
Estos conflictos se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de derecho
internacional privado y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de
categorías propio
A)- posibles soluciones: + teoría de la lex civile fori (ley civil del foro o del juez)
surgió a finales del siglo XIX, sus exponentes son Bartin y Kahn
Según esta teoría la relación jurídica privada internacional debe ser calificada de
acuerdo al cuadro de categorías jurídicas que ofrece el sistema jurídico del estado al
cual pertenece el juez que entiende en la causa;
Se califica según el derecho de fondo del juez competente
Se lo critica porque la calificación se puede realizar de acuerdo a un derecho, que es
la del propio juez, pero el intérprete al seleccionar una norma de conflicto cuyo
tipo legal contiene la descripción del caso, al ser de importación, indicar un derecho
diferente, un derecho extranjero produciéndose un divorcio entre el derecho que
califica y el derecho que me indica como aplicable el punto de conexión de la norma
de conflicto, generándose un falta de concordancia, inconsistencia
+ Teoría de la lex civile causae (ley civil del caso) sus exponentes son Wolff y
Despagnet
Según esta teoría la relación jurídica privada internacional debe ser calificada de
acuerdo a la ley o derecho que se declara aplicable, con ello se solucionaría el
problema de la inconsistencia, de la falta de concordancia de la teoría anterior
Se la crítica por falta de lógica, ya que calificar de esta manera se caería en un
círculo vicioso, porque es imposible precisar la ley competente sin fijar antes la
calificación, la misma es una operación previa y de ella depende la posterior elección
de la norma indirecta que a su vez designara la lex causae; por necesidad lógica la
relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en
una categoría perteneciente a la lex fori
* Sin perjuicio de las dos teorías anteriores existen criterios orientadores de justicia
a los fine de determinar la calificación por uno u otro sistema, teniendo en cuenta
el juez el resultado para resolver, es decir la solución más justa y razonable al caso
+ Teorías o calificaciones autárquicas: según esta teoría se debe buscar una
calificación universal mediante un cuadro de categoría jurídica extra ordinem,
abstracto, único, universal que no pertenezca a sistema jurídico alguno
Por lo tanto si una convención internacional ha adoptado una calificación uniforme,
esta se impone a los estados parte aun cuando no coincida con la interpretación que
los tribunales locales dan a la misma situación jurídica