ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia

cuestionada ampara los derechos al debido proceso y a la igualdad /

TÈRMINO DE PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO - Es de 5 años
contados a partir de la fecha en que el pago se hizo efectivo

[E]l a quo consideró que el Tribunal demandado a pesar de que había estimado
acertadamente que el término de prescripción para solicitar la devolución del pago
de lo no debido o en exceso era de 5 años, no lo contabilizó a partir del momento
en que se hizo efectivo el pago del impuesto sino que erradamente lo determinó
desde la notificación de la sentencia que declaró la nulidad de los conceptos que
fijaron la forma de liquidar el impuesto de industria y comercio. [L]a Sala encuentra
que el Tribunal demandado desconoció las reglas que la Sección Cuarta de esta
Corporación ha establecido para determinar desde cuándo debe contabilizarse el
término de prescripción para solicitar la devolución del pago de lo no debido o en
exceso, que como se indicó es de 5 años conforme lo establece artículo 2536 del
Código Civil, contados a partir de la fecha en que el pago se hizo efectivo. Así las
cosas, se confirmará el fallo impugnado, por cuanto se observa que con la
decisión cuestionada se desconoció el lineamiento trazado por la Sección Cuarta
de esta Corporación, el cual está contenido también en las sentencias invocadas
por la actora, que indica que las mencionadas solicitudes deben presentarse en
plazo de 5 años, contados a partir de la fecha en la que el pago se hizo efectivo y,
no desde el momento en que queda ejecutoriado el fallo que declara la nulidad de
los actos normativos que establecieron la forma de liquidar el impuesto de
industria y comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al desconocimiento del precedente de la

Sección Cuarta de esta Corporación, que ha establecido en relación con el
término para presentar la solicitud de devolución por pago de lo no debido o en
exceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 16 de julio de
2009, exp. 25000-23-27-000-2005-00326-01, C.P. Martha Teresa Briceño de
Valencia, sentencia de 11 de noviembre de 2009, exp. 250002327000200501939-
1, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y sentencia de 13 de junio de 2013,
exp. 25000232700020080005801(17973), C.P. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00246-01(AC)

Actor: IMPULSO TEMPORAL S. A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

CUARTA, SUBSECCIÓN B
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Secretaría Distrital de
Hacienda, en contra del fallo de 25 de mayo de 2017, proferido por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición

La sociedad accionante, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en

contra de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, con escrito radicado el 24 de enero de 2017, en la Secretaría
General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados
con la sentencia del 14 de julio de 2016, mediante la cual la autoridad judicial
demandada revocó la providencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el
Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y, en su lugar, declaró la
nulidad parcial de las Resoluciones DDI019479 de 2013 y DDI021960 de 2014,
expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de
Bogotá.

En consecuencia, la parte actora pretende:

«…

6.1. La protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido

proceso de mi poderdante y que se ordene la aplicación del precedente
jurisprudencial del Consejo de Estado, en relación con la devolución del pago
de lo no debido, en los términos expuestos en esta acción.

6.2. Se revoque la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, el 14 de julio de 2016, proferida por la
accionada dentro del proceso número 110013337-044-2014-00259-01.

6.3. Se confirme el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso

número 110013337-044-2014-00259-01, y, por lo tanto, se ordene la devolución
del pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio de Bogotá,
efectuado por mi poderdante en los períodos 5 y 6 del 2007 y bimestres 1 a 6
de los años 2008, 2009 y 2010.»

La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos

Sostuvo que el objeto de la sociedad Impulso Temporal S. A. consiste en la «…

prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en
el desarrollo de actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales
contratadas directamente por la empresa, la cual tiene respecto de éstas el carácter
de empleador» .
Indicó que la sociedad liquidó y pagó el impuesto de industria y comercio para las
vigencias 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con las reglas establecidas en
los conceptos 172 de 1994, 195 de 1994 y 1998 de 1998, emitidos por la Dirección
de Impuestos de Bogotá, es decir, sobre el «…total del valor facturado al cliente».

Agregó que dicha posición es contraria a derecho, ya que el ingreso de las empresas
temporales únicamente corresponde a la retribución del servicio de intermediación, y
en aplicación de los mencionados conceptos los contribuyentes debían tributar sobre
una base mayor a la que correspondía, en atención al hecho generador y la base
gravable del aludido impuesto.

Manifestó que a pesar de lo anterior, si un contribuyente se apartaba de la posición

de la administración y liquidaba su impuesto únicamente sobre el valor del servicio
de intermediación, era objeto de un proceso de fiscalización, en virtud del cual debía
corregir su declaración privada y cancelar intereses de mora y sanción por
inexactitud.

Adujo que por tanto el 5 de diciembre de 2012, se solicitó la devolución del pago de
lo no debido o en exceso del impuesto de industria y comercio para los años 2007 a
2010, por la suma de $503.525.499, ello por cuanto a que para dicho periodo se
liquidó sobre una base mayor a la que correspondía.

Afirmó que el Jefe de la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión

del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante
Resolución DDI019479 del 21 de marzo de 2013, denegó la devolución deprecada,
al considerar que las declaraciones presentadas se encontraban debidamente
diligenciadas.

Aseveró que a pesar del recurso de reconsideración que presentó, la Dirección

Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de la Resolución DDI-21960 del 6 de
marzo de 2014, confirmó la decisión anterior, al indicarse que la sociedad no había
corregido las declaraciones del impuesto y, en tal sentido, no se generó algún saldo
a favor.

Señaló que por lo anterior presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital, Dirección Distrital de
Impuestos, para que se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos y,
se ordenara la devolución de la suma de $503.525.499, que corresponde a lo «…
indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hace referencia a
los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un
incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio…».

Alegó que en primera instancia el proceso ordinario identificado con el radicado

11001-33-37-044-2014-00259-00 fue tramitado por el Juzgado 44 Administrativo de
Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el que mediante sentencia del 21 de octubre
de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que con dicha decisión se consideró que a pesar de que existía un sustento
legal en la obligación cancelada por la sociedad, el pago se realizó con inclusión de
unos conceptos que no hacían parte de la base gravable del ICA, pues estos,
posteriormente, fueron objeto de aclaración y anulación por parte del Consejo de
Estado.

Resaltó que la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá presentó en contra de la

anterior decisión un recurso de apelación, el cual resolvió la Subsección B de la
Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante
sentencia del 14 de julio de 2016, revocó la precitada providencia así:

«1. Se REVOCA la sentencia de 21 de octubre de 2015, proferida por el

Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
En su lugar:

2. Se DECLARA la nulidad parcial de la Resolución nro. DDI019479 de 21 de

marzo de 2013 y de la Resolución nro. DDI021960 de 6 de marzo de 2014,
expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de
Hacienda de Bogotá.

3. A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Dirección Distrital

de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá devolver los dineros
que IMPULSO TEMPORAL S.A. pagó en exceso por concepto de impuesto
de ICA del 6° bimestre del año gravable 2010. Asimismo, deberá liquidar los
intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, conforme lo ordena el
artículo 863 del Estatuto Tributario.

4. Por no haberse causado, no se condena en costas.»

Precisó que de las motivaciones que tuvo la autoridad judicial demandada para emitir
la anterior providencia se extraen las siguientes:

«… de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte

Constitucional, la devolución que se sustenta en la nulidad de un acto general
solo es procedente en la medida en que al momento del pronunciamiento
judicial el interesado se encontrare en una situación jurídica no consolidada.
En igual sentido, es oportuno recordar que el término de los cinco años
previstos en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 para solicitar la
devolución del dinero pagado en exceso, empieza a correr a partir del
momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues solo ahí es
que nace el derecho para el interesado de reclamar los dineros que pagó de
más.

En ese contexto, una es la consolidación de una situación jurídica, caso en el

cual debe observarse si operó la firmeza de la declaración, y otra, el término
para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido, que para el
caso concreto inicia a partir de la notificación del fallo 1 que decretó la nulidad
de la tarifa, esto es, desde el 22 (sic) de mayo de 2013.

1
«Según consta en la página web del Consejo de Estado, la sentencia fue notificada por edicto desfijado el 22
de mayo de 2013».
 De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de devolución se radicó el 5 de
diciembre de 2012, esto es, seis meses y trece días antes de la expedición de
la providencia que ordenó la nulidad, debe concluirse que se hizo dentro del
término previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997.

Asimismo, es pertinente aclarar que en este asunto no procede la corrección

de la declaración, tal como lo sostuvo en sentencia de 18 de febrero de 2016
esta Corporación…

De conformidad con lo anterior, procede la Sala a verificar si al momento de

expedirse la sentencia que decretó la nulidad de los conceptos nros. 172 de 2
de septiembre, 195 de 12 de octubre y 198 de 13 de octubre de 1994, existía
alguna situación jurídica consolidada respecto de las declaraciones del ICA,
así:

Como bien se aprecia, no es procedente la devolución de los dineros

sufragados respecto de las declaraciones de ICA de los bimestres 5° y 6° del
año gravable 2007, los bimestres 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de los años gravables
2008 y 2009, y los bimestres 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del año gravable 2010. En
contraposición, la mentada devolución es dable respecto de los dineros
pagados en exceso en la declaración del bimestre 6° del año gravable 2010,
teniendo en cuenta que la solicitud de devolución se presentó el 5 de
diciembre de 2012 y por tal motivo no se consolidó una situación jurídica.

…»

3. Fundamento de la petición

La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, al

considerar que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial de
la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionado con el término para presentar
la solicitud de devolución por el pago de lo no debido o en exceso.

Indicó que la mencionada Sección Cuarta ha establecido que las solicitudes de

devolución por pago de lo no debido o en exceso deben radicarse en el término de
prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 del Código Civil, esto
es, en el término de cinco años. Al respecto hizo referencia a las siguientes
decisiones proferidas por la referida sección:

i) Del 5 de mayo de 2016, emitida dentro del expediente 63001-23-31-000-2010-

00351-01.

ii) Del 18 de febrero de 2016, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2011-

00258-01.

iii) Del 2 de diciembre de 2015, emitida dentro del expediente 25000-23-27-000-

2007-90182-01.
iv) Del 26 de noviembre de 2015, emitida dentro del expediente 05001-23-31-000-
2001-04303-01.

v) Del 24 de julio de 2015, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2008-

01020-01.

Afirmó que la autoridad judicial demandada indicó que dicho término era de dos
años, al considerar que «…la situación jurídica consolidada atañe con el término de
firmeza de la declaración», lo cual es contrario a la línea de esta Corporación que
señala que «…la situación jurídica consolidada se mide en relación al término de
prescripción [5 años] y no de firmeza de la declaración [2 años]».

Indicó que con la providencia acusada se estableció que la devolución del pago de lo
no debido procede únicamente respecto de las declaraciones sobre las que no se
haya consolidado ninguna situación jurídica, para lo cual sujeta este concepto a la
firmeza de las declaraciones tributarias, sin tener en cuenta que cuando se trata de
un pago de lo no debido, la situación jurídica se consolida una vez se cumpla el
plazo del término de la prescripción civil, es decir, 5 años.

Agregó que con dicha decisión se indicó que solo procedía la devolución de los
saldos de las declaraciones que no se encontraban en firme al momento en que se
notificó el fallo que declaró la nulidad de los actos que obligaban al administrado a
pagar un mayor impuesto al que realmente correspondía.

Sustentó que con el proveído cuestionado se vulneró su derecho a la igualdad, ya

que el Tribunal demandado se apartó del precedente judicial del Consejo de Estado
en relación con la devolución del pago de lo no debido, toda vez que la devolución
de los pagos efectuados sin causa legal:

«a. Procede[n] independientemente de que opere la firmeza de la declaración.

b. El término al que se encuentra sujeto, es el mismo de la prescripción de la
acción ejecutiva, esto es 5 años.
c. La consolidación de una situación jurídica de una declaración que contiene
un pago de lo no debido, ocurre cuando se cumple el plazo de 5 años, no
cuando ésta queda en firme por haber pasado 2 años desde su presentación.
d. Considerar que es improcedente la devolución del pago de lo no debido
porque las declaraciones se encuentran en firme, es una clara violación del
precedente jurisprudencial, pues omite las interpretaciones del Consejo de
Estado y del Tribunal cuando se trata de un pago de lo no debido, que se
repite está sujeto a un plazo diferente al de la firmeza de las declaraciones.
e. No es dable considerar que una vez vencido el término de firmeza, se
consolidó una situación jurídica en favor del Estado, máxime si dicho pago se
efectuó con base en un acto contrario a derecho, pues se estaría frente a un
enriquecimiento sin justa causa.»

Aseveró que la autoridad judicial demandada también le transgredió su derecho

fundamental al debido proceso, por cuanto no explicó las razones por las cuales su
interpretación era mejor al precedente judicial establecido por esta Corporación ni
esgrimió los motivos para desconocerlo.
4. Trámite de la solicitud de amparo

La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 31 de enero de

2017, admitió la solicitud de amparo y en consecuencia, ordenó notificar a los
magistrados que integran la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados.

Asimismo, se dispuso vincular al alcalde mayor de Bogotá D. C. y al secretario de

Hacienda Distrital, como terceros con interés en el resultado del proceso. A su vez,
requirió el expediente ordinario al Juzgado 44 Administrativo Oral del Circuito Judicial
de Bogotá y le reconoció personería a la apoderada de la sociedad demandante.

5. Argumentos de defensa

5.1 Magistrados que integran la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca

Mediante escrito recibido el 7 de febrero de 2017, el magistrado ponente de la

sentencia acusada se opuso a la prosperidad de la decisión acusada por los
siguientes motivos:

Sostuvo que dicha providencia fue emitida con fundamento en los correspondientes
preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, pues la devolución respecto
de los dineros pagados en exceso con la declaración del 6° bimestre del año
gravable 2010, era procedente, en atención a que la solicitud de devolución se
presentó el 5 de diciembre de 2012 y por tal motivo no se consolidó una situación
jurídica.

Precisó que los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto
administrativo general se aplican de manera inmediata a situaciones jurídicas no
consolidadas, es decir, a aquellas que encontraban en discusión o eran susceptibles
de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales al momento de
proferirse el fallo.

Advirtió que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte

Constitucional, la devolución que se sustenta en la nulidad de un acto general solo
es procedente en la medida en que al momento del pronunciamiento judicial el
interesado se encontrare en una situación jurídica no consolidada.

Recordó que el término de los cinco años previstos en el artículo 11 del Decreto 1000
de 1997 para solicitar la devolución del dinero pagado en exceso empieza a correr a
partir del momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues es desde
ahí que nace el derecho para el interesado de reclamar los dineros que pagó en
exceso, de manera que:

«… como la solicitud de devolución se radicó el 5 de diciembre de 2012, esto

es, seis meses y trece días antes de la expedición de la providencia que
ordenó la nulidad, debe concluirse que se hizo dentro del término previsto en
el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997.
 Asimismo, es pertinente aclarar que este asunto no procede la corrección de
la declaración, tal como lo sostuvo en sentencia de 18 de febrero de 2016
esta Corporación…».

5.2 Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá

Esta vinculada, contestó a través escrito recibido el 7 de febrero de 2017, solicitó que
se declarara la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por sociedad actora
por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

Adujo que no era suficiente comprobar que transcurrió un periodo considerable

desde la ocurrencia de los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de
amparo, sino que, además, era importante valorar si la demora en el ejercicio de la
acción tuvo origen en una justa causa que justifique la inactividad de la parte
accionante.

Agregó que no debe proceder el amparo deprecado, toda vez que de lo contrario se
favorece la cultura de la no contribución a las cargas públicas dentro del principio de
justicia y equidad, en el cual el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija
más de lo debido.

Afirmó que en el fallo de primera instancia determinó que lo reclamado por el

contribuyente constituye un pago en exceso, y que la sociedad demandante sí era un
obligado al impuesto del ICA, por lo que siendo obligado liquidó y pagó en exceso el
impuesto, pero que en dicha sentencia también se indicó que la accionante no
estaba obligada a adelantar la corrección de la declaración.

Manifestó que por ello la administración sostuvo que cuando ocurre un pago en
exceso, precisamente «…el mismo se vierte en la declaración de impuestos y por lo
tanto…el demandante obligado, debía corregir la declaración pues… en firme se
torna inmodificable para las partes, y es necesario adelantar el procedimiento…».

Resaltó que no es posible obtener la modificación de las declaraciones al tenor de la

diferencia entre el impuesto declarado y el impuesto que consideró ha debido pagar
la accionante, bajo el argumento de que constituía un pago de lo no debido, pues
ello necesariamente implica que se trate de un «no obligado».

Precisó que por ello no es procedente la devolución solicitada, ya que las

declaraciones del ICA habían adquirido firmeza, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 24 del Decreto 807 de 1993, el cual señala que la declaración privada
adquiere firmeza dentro de los 2 años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo
para declarar, a no ser que se hubiere notificado algún requerimiento especial al
contribuyente o si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, esta no
se hubiere notificado, lo cual, en el presente asunto no aconteció. De manera que las
declaraciones discutidas se encontraban en firme.

6. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 25 de mayo de 2017,
accedió al amparo solicitado, y en consecuencia, dispuso:
 «…

1.1 Dejar sin valor ni efectos jurídicos la sentencia del 14 de julio de 2016,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,
Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
número 11001333704420140025901.

1.2 Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,

Subsección B, que, en el término de 30 días, contados a partir de la
notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en la
que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional

para lo de su cargo y devolver el expediente solicitado en calidad de préstamo
al tribunal de origen.

…» (negrillas dentro del texto original)

Encontró que la solicitud de amparo cumplía con los requisitos generales para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que analizó
el fondo de la presente controversia bajo los siguientes argumentos:

Hizo referencia a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre

el término para presentar la solicitud de devolución por pago de lo no debido o en
exceso. Para tal efecto, destacó que en ejercicio de la función que le atribuye al
Consejo de Estado el artículo 237 de la Constitución Política, la Sección Cuarta de
dicha Corporación, a partir de la interpretación de las normas que regulan las
devoluciones por pago de lo no debido o en exceso, ha fijado las siguientes reglas 2:

«Primera. No es necesario que el contribuyente corrija las declaraciones

privadas, pues no se trata de corregir la declaración, sino de obtener el
reembolso de las sumas mayores pagadas a las que corresponden
legalmente o de lo pagado «sin que exista causa legal para hacer exigible su
cumplimiento»3.

2
«Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado del 16 de julio de 2009. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Número de radicación:
25000-23-27-000-2005-00326-01. Número interno: 16655. Actor: Salud Total S.A. EPS
Demandado: Secretaría de Hacienda - Dirección Distrital de Impuestos; del 11 de noviembre de
2009. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de radicación: 250002327000200501939-
1. Número interno: 16567. Actor: Coomeva EPS Demandado: Bogotá Distrito Capital- Secretaría
de Hacienda, y del 13 de junio de 2013. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de
radicación: 250002327000200800058 01. Número interno: 17973. Demandante: Seguros de vida
colpatria S.A. Demandado: Bogotá Distrito Capital.»
3
«Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997».
 Segunda. Si bien el artículo 8504 ET establece que la administración debe
devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no
debido, según el procedimiento para las devoluciones de saldos a favor, lo
cierto es que las solicitudes de devolución por pago de lo no debido o en
exceso no se sujetan al término de dos años establecido en el Estatuto
Tributario para la devolución de saldos a favor.

Tercera. Las solicitudes de devolución de pago en exceso o de lo no debido

pueden presentarse en el plazo de prescripción de la acción ejecutiva prevista
en el artículo 25365 del Código Civil6, esto es, en el término de cinco años,
contados a partir de la fecha en que el pago se hizo efectivo.

Cuarta. Si en ese plazo, el contribuyente solicita la devolución por pago de lo

no debido o en exceso, interrumpe el término de prescripción del derecho a
pedir la devolución y evita que se configure la situación jurídica a favor del
Estado.

Quinta. Los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos

de carácter general (normativos) son de efecto inmediato respecto de las
situaciones jurídicas no consolidadas.» (subrayados y negrilla dentro del texto
original)

Analizó las consideraciones expuestas en la sentencia del 14 de julio de 2016, para

concluir que respecto de las declaraciones del impuesto de industria y comercio
presentadas por la sociedad Impulso Temporal S. A. se configuró una situación
jurídica consolidada a favor del Estado.

Agregó que si bien el Tribunal demandado estimó acertadamente que el término de

prescripción para solicitar la devolución del pago de lo no debido o en exceso es de 5
años, lo cierto era que ese término lo contabilizó a partir de la notificación de la
sentencia que declaró la nulidad de los conceptos que fijaron la forma de liquidar el
impuesto de industria y comercio, cuando debió hacerlo a partir del momento en que
se hizo efectivo el pago del impuesto.
Indicó que ese solo hecho ya denotaba que la autoridad judicial demandada
desconoció las reglas fijadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre la

4
«Artículo 850. Devolución de saldos a favor. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223
de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a
favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los
contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto
de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el
mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.
(…)».
5
«Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. Artículo modificado por el artículo
8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco
(5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el
respectivo término.»
6
«Antes por remisión expresa de los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, ahora por
remisión de los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012»
forma cómo debe contabilizarse el término para solicitar la devolución del pago de lo
no debido o en exceso.

Precisó que para determinar si la solicitud de devolución de pago de lo no debido o

en exceso de la sociedad demandante se presentó en el plazo de 5 años, la
autoridad judicial cuestionada, debió comenzar a contar ese término a partir del
momento en que el pago del impuesto de industria y comercio se hizo efectivo. Y
añadió:

«De modo que si en los cinco años siguientes al pago, el contribuyente solicitó
la devolución, interrumpió el término de prescripción y evitó que la situación
jurídica a favor del Estado se consolidara. En ese caso, los efectos de la
sentencia del 2 de mayo de 2013, dictada por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, que anuló los conceptos 172 de 2 de septiembre, 195 de 12 de
octubre y 198 de 13 de octubre de 1994, se aplican plenamente, pues, como
se dijo, los efectos de las sentencias de nulidad de actos normativos tienen
efecto inmediato respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas.

A contrario sensu, si la solicitud de devolución se presentó fuera del término

de cinco años, el derecho a pedir la devolución prescribió y, por ende, existe
una situación jurídica consolidada a favor del Estado y, por consiguiente, la
sentencia del 2 de mayo de 2013 no puede afectar esa situación.

Ese era, pues, el análisis que, en los términos de la jurisprudencia de la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, debía realizar la autoridad judicial
demandada. Como así no lo hizo, quedó configurado el defecto endilgado.

…»

Concluyó que, por lo anterior, el Tribunal demandado desconoció la jurisprudencia de

la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre el término para presentar la solicitud
de devoluciones por pago de lo no debido y en exceso y el momento a partir del que
debe contabilizarse dicho término, por lo que consideró que el defecto advertido
vulneró el derecho a la igualdad de la sociedad demandante y afectó el principio de
seguridad jurídica.

7. La impugnación

Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito recibido el 13 de

junio de 20177, el subdirector de Gestión Judicial de la Secretaría de Hacienda
Distrital, la impugnó, por los siguientes motivos:

Sostuvo que era pertinente diferenciar el pago de lo no debido de la figura del pago
en exceso, pues se tratan de situaciones que tienen distinto tratamiento en la
normativa tributaria distrital.

Indicó que existe una diferenciación esencial que marca el rumbo a seguir con el fin
de obtener el reintegro de las sumas pagadas en exceso o indebidamente.
7
Esta vinculada fue notificada electrónicamente el 8 de junio de 2017.
Precisó que en materia tributaria un saldo a favor es el registrado en el cuerpo de
una declaración tributaria o es el resultado de la depuración de la liquidación privada
que realiza un contribuyente, responsable u obligado tributario, en una declaración
de corrección que disminuye el valor a pagar.

Agregó que por pago en exceso se entiende un pago de más que puede o no ser
consecuencia de una declaración tributaria, mientras que el pago de lo no debido,
ocurre cuando el contribuyente ha efectuado un pago sin que exista una norma que
soporte la existencia de la obligación de pagar, o cuando dicha obligación ha existido
pero despareció del mundo jurídico.

Adujo que de las liquidaciones contenidas en las declaraciones tributarias que

sirvieron de base para formular la solicitud de devolución no se genera un saldo a
favor, ya que las mismas no fueron corregidas con disminución del valor a pagar,
directamente en bancos o bajo el procedimiento previsto en el artículo 589 del
Estatuto Tributario8.

Añadió que de «…haberse corregido disminuyendo el valor a pagar los denuncios

fiscales en los cuales se soportó la solicitud de devolución se hubiese generado un
saldo a favor por pagos en exceso que no de lo no debido, pues en el presente caso,
lo que no ha sido objeto de discusión, es que la sociedad IMPULSO TEMPORAL
S.A. reconoce expresamente su calidad de contribuyente de impuesto de industria y
comercio».

Recordó que de conformidad con la teoría de la situación jurídica no consolidada,

para indicar que como la sociedad demandante es contribuyente del aludido
impuesto, cualquier pago que haya efectuado respecto de ese tributo no lo convierte
en un pago de lo no debido.

Afirmó que la jurisprudencia ha sido determinante y concluyente en hacer depender

el pago de lo no debido en la inexistencia de una norma que soporte la existencia de
la obligación de pagar, o cuando dicha obligación ha existido pero despareció del
mundo jurídico.

Aseveró que lo anterior no acontece en el presente asunto, ya que el artículo 1° del

Decreto distrital 352 de 2002 establece que los contribuyentes deben cumplir con la
obligación tributaria que surge a favor del Distrito Capital, cuando en calidad de
sujetos pasivos del impuesto, realizan el hecho generador del mismo.

Manifestó que las obligaciones que genera el impuesto de industria y comercio son
básicamente dos: la formal de declarar, contenida en el numeral 2° del artículo 12 del
Decreto 807 de 1993; y la sustancial de pagar, prevista en el artículo 131 ibidem.

Señaló que las referidas obligaciones tiene su origen en la Ley y se concretan en

cada caso en particular, por lo que presentar una declaración tributaria solo puede

8
Aplicable por remisión del artículo 20 del Decreto distrital 807 de 1993
producir efectos respecto de los sujetos a quienes la norma les ha asignado dicha
responsabilidad, como es el caso de la sociedad accionante.

Sostuvo que no se puede partir del hecho del pago de lo no debido, ya que los pagos
efectuados, que constan en las declaraciones aportadas con la solicitud de
devolución, en el presente asunto no devienen de un «no obligado o un no
contribuyente» para que en virtud de lo consagrado en el artículo 34-1 del Decreto
807 de 1993, no produzcan efecto legal alguno.

Manifestó que la sentencia del 2 de mayo de 2013, que declaró la nulidad de los
conceptos jurídicos 172 y 195 de 1994, y 198 de 1998, tiene efectos ex nunc, por lo
que no podría afectar situaciones jurídicas consolidadas, como sería el caso de las
declaraciones tributarias para las cuales operó la firmeza, pues ello impide que
puedan ser revisadas por la administración o corregidas por el contribuyente.

Adujo que para la construcción del precedente jurisprudencial debe hacerse desde lo
«…indicado en la sentencia C-836 de 2011, la cual incluye como requisito para
entender la existencia de un precedente que los hechos sujetos a juicio sean
isomorfos, similares e iguales al caso al cual se pretenden aplicar…».

Esgrimió que la providencia cuestionada no desconoce los derechos fundamentales

invocados por la sociedad demandante, ya que el supuesto de hecho es
sustancialmente diferente al descrito en la línea jurisprudencial mencionada en la
sentencia impugnada en el pie de página 8, así:

«Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias de la Sección Cuarta

del Consejo de Estado del 16 de julio de 2009. M.P. Martha Teresa Briceño de
Valencia. Número de radicación: 25000-23-27-000-2005-00326-01. Número
interno: 16655. Actor: Salud Total S.A. EPS Demandado: Secretaría de
Hacienda - Dirección Distrital de Impuestos; del 11 de noviembre de 2009.
M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de radicación:
250002327000200501939-1. Número interno: 16567. Actor: Coomeva EPS
Demandado: Bogotá Distrito Capital- Secretaría de Hacienda, y del 13 de
junio de 2013. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Número de
radicación: 250002327000200800058 01. Número interno: 17973.
Demandante: Seguros de vida colpatria (sic) S.A. Demandado: Bogotá Distrito
Capital.»

Afirmó que los fallos referenciados tienen como supuesto la declaratoria de

inexequibilidad de un aparte de la Ley 788 de 2002, la cual se relaciona con la
inclusión en la base gravable del ICA los aportes parafiscales de las entidades
promotoras de salud (ICA). Y añadió:

«Revisados los supuestos de hecho de tales jurisprudencias [citadas en el pie

de página 8 del fallo impugnado] se ofrece claramente entender que los
mismos no son similares, habida cuenta que en los fallos 16655 de julio de
2009 (sentencia fundante de la línea), 16567 de junio de 2013 y 17973, están
 exclusivamente referidas a los efectos de la sentencia de inexequibilidad C-
1040 de 2003, como quedó expresado en líneas precedentes.

…»

Resaltó que no existe precedente definido sobre el asunto en cuestión, pues lo que
se verifica es que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha emitido decisiones en
sentido contrario «…uno de ellos, el primero; expedido con diferencia de una
semana al fallo tenido como fundante de la línea, véase el fallo 16142 de julio de
2009, recientemente se incluye el fallo 20960 de 2016, en donde se reitera la línea
en este último fallo sobre la necesidad del proceso de corrección de la declaratoria
tributaria».

Concluyó que debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia, toda vez que no
se vulneró derecho fundamental alguno, ya que la línea jurisprudencial que
presuntamente se desconoció no resulta aplicable al caso bajo examen por la
diferencia de supuestos de hecho y a que la misma no fue expedida bajo la doctrina
contenida en las sentencias C-634 y 816 de 2011 y, por tanto, no se trata de una
situación de extensión de jurisprudencia.

8. Trámite posterior en primera instancia

La apoderada de la sociedad accionante mediante escrito radicado el 13 de junio de

2017 solicitó la aclaración del numeral 1.2 de la parte resolutiva de la sentencia de
tutela proferida el 25 de mayo de 2017. Al respecto indicó:

«1.8. ... con el fin de garantizar la efectividad de la protección del derecho

fundamental tutelado … solicitó (sic) precisar el alcance de la orden impartida
al tribunal, indicando los períodos y valores sobre los que opera la devolución,
en la medida que sobre los mismos no se había consolidado ninguna
situación jurídica en el momento en que se notificó la sentencia que declaró la
nulidad de acto administrativo que originó el pago de lo no debido, de acuerdo
con la posición jurisprudencial del Consejo de Estado.

…»

Por lo que, a juicio de la parte demandante, en el numeral 1.2. de la parte resolutiva

del fallo de tutela ha debido decirse que, a título de restablecimiento del derecho, se
ordenaba la devolución del pago de lo no debido que efectuó la sociedad por
concepto de impuesto de industria y comercio por los siguientes períodos «…año
2007 (bimestre 6), año 2008 (bimestres 1 al 6), año 2009 (bimestres 1 al 6) y año
2010 (bimestres 1 al 5)».

El a quo mediante providencia del 13 de julio de 2017, denegó la anterior solicitud de

aclaración al considerar que la orden de amparo no contiene ninguna frase o
concepto que genere duda respecto de la sentencia del 25 de mayo de 2017 y
añadió:
 «Incluso, para mejor compresión, en la parte considerativa de la sentencia de
tutela se ilustró sobre la forma como el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, debía analizar si la solicitud de
devolución de pago de lo no debido o en exceso de la sociedad Impulso
Temporal S.A. se presentó o no en el término de cinco de años…».

Estimó que la sentencia de tutela del 25 de mayo de 2017 es suficientemente clara

respecto de las razones por las que se concedió el amparo, de manera que bajo esa
lógica, consideró que también es clara la orden que se le dio al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, para que dictara la
providencia de reemplazo.

Advirtió que la sociedad accionante lo que pretendía era que el juez de tutela
definiera de una vez sobre el restablecimiento del derecho al que estima tener
derecho, lo cual es un asunto que le compete determinar al Tribunal demandando, a
partir de las consideraciones expuestas en el fallo de tutela del 25 de mayo de 2017.

Indicó que la autoridad judicial demandada mantiene su competencia para decidir de

fondo la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la
sociedad Impulso Temporal S. A.

9. Trámite en segunda instancia

Mediante auto del 28 de agosto de 2017, se ordenó vincular y notificar al juez

Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que profirió la
sentencia del 21 de octubre de 2015, la cual inicialmente fue revocada por la
Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con
la providencia demandada del 14 de julio de 2016, dentro del proceso ordinario
objeto de esta acción de tutela.

La aludida autoridad, pese a que fue notificada electrónicamente el 31 de agosto de

2017, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia que accedió al amparo solicitado, de conformidad con
los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala
Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los cargos expuestos en la

impugnación, si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 25 de
mayo de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió a la
solicitud de amparo, al considerar que la Subsección B de la Sección Cuarta del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente judicial que la
misma Sección Cuarta de esta Corporación ha establecido respecto del término para
presentar la solicitud de devoluciones por pago de lo no debido y en exceso, así
como, del momento a partir del que debe contabilizarse aquel.

3. Caso concreto

De conformidad con los argumentos planteados con la impugnación, la Sala advierte

que la parte actora atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a que con
la providencia del 14 de julio de 2016 emitida por el Tribunal demandado se
desconoció el precedente judicial que la Sección Cuarta de esta Corporación ha
establecido en relación con el término para presentar la solicitud de devolución por
pago de lo no debido o en exceso. Para tal efecto, la demandante hizo alusión a las
siguientes decisiones emitidas por la Sección Cuarta de esta Corporación:

i) Del 5 de mayo de 2016, emitida dentro del expediente 63001-23-31-000-2010-

00351-01.

ii) Del 18 de febrero de 2016, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2011-

00258-01.

iii) Del 2 de diciembre de 2015, emitida dentro del expediente 25000-23-27-000-

2007-90182-01.

iv) Del 26 de noviembre de 2015, emitida dentro del expediente 05001-23-31-000-

2001-04303-01.

v) Del 24 de julio de 2015, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2008-

01020-01.

Por su parte, la autoridad judicial cuestionada consideró que emitió su decisión con
fundamento en los correspondientes preceptos constitucionales, legales y
jurisprudenciales, pues la devolución respecto de los dineros pagados en exceso con
la declaración del 6° bimestre del año gravable 2010, era procedente, en atención a
que la solicitud de devolución se presentó el 5 de diciembre de 2012 y por tal motivo
no se consolidó ninguna situación jurídica.

A su vez, la Secretaría de Hacienda Distrital, en calidad de tercera vinculada, solicitó

que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, ya que no cumplía con
el requisito de la inmediatez. Adicionalmente, indicó que no es posible obtener la
modificación de las declaraciones al tenor de la diferencia entre el impuesto
declarado y el impuesto que consideró ha debido pagar la accionante, bajo el
argumento de que constituía un pago de lo no debido, pues ello necesariamente
implica que se trate de un «no obligado», y la sociedad demandante es un
contribuyente, por lo que a su juicio, se trata de un pago en exceso y no de lo no
debido.

Por lo que, para dicha tercera, no es procedente la devolución solicitada, ya que las
declaraciones del ICA habían adquirido firmeza, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 24 del Decreto 807 de 1993, el cual señala que la declaración privada
adquiere firmeza dentro de los 2 años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo
para declarar.

El a quo accedió al amparo solicitado, al considerar que el Tribunal demandado

desconoció el precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del
cual se entiende incorporado el invocado con la solicitud de amparo, sobre el término
para presentar la solicitud de devoluciones por pago de lo no debido y en exceso y el
momento a partir del que debe contabilizarse dicho término, por lo que consideró que
el defecto advertido vulneró el derecho a la igualdad de la sociedad demandante y
afectó el principio de seguridad jurídica.
Lo anterior, porque manifestó el juez constitucional que si bien con la sentencia
demandada se estimó acertadamente que el término de prescripción para solicitar la
devolución del pago de lo no debido o en exceso era de 5 años, este lo contabilizó a
partir de la notificación de la sentencia que declaró la nulidad de los conceptos que
fijaron la forma de liquidar el impuesto de industria y comercio, cuando en realidad
debía hacerlo a partir del momento en que se hizo efectivo el pago del impuesto.

Con su impugnación, la Secretaría de Hacienda Distrital considera que no existe

precedente definido sobre el asunto en cuestión, pues lo que se verifica es que la
Sección Cuarta del Consejo de Estado ha emitido decisiones en sentido contrario, de
manera que no se vulneró derecho fundamental alguno, ya que la línea que
presuntamente se desconoció no resulta aplicable al caso bajo examen por la
diferencia de supuestos de hecho y a que la misma no fue expedida bajo la doctrina
constitucional contenida en las sentencias C-634 y 816 de 2011 y, por tanto, no se
trata de una situación de extensión de jurisprudencia.

Para resolver el caso concreto, la Sala considera necesario precisar que la posición
que esta Sección ha sostenido frente a un presunto defecto por desconocimiento de
precedente, corresponde al siguiente:

«…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez

que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una
similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la
ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en
determinado sentido’9, y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…
cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un
caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o
modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o
cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello» 10.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha

referido al precedente de la siguiente manera:

«La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el

conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe

9
Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado
Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01.
10
Ibidem.
 considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento
de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de
un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que
se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de
problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»11 (negrilla fuera
del texto).

Así las cosas, la Sala debe precisar que precedente es la decisión de las altas cortes
que resulta de obligatorio cumplimiento por parte de los demás operadores del
sistema jurídico, en la cual se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se
basen en los mismos supuestos de hecho.

De manera que, a través del precedente, se define la interpretación de la norma

aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en
estudio, en caso de vacíos normativos.

En efecto, con dicha labor se brinda mayor seguridad jurídica a los usuarios y
operadores judiciales y con ella se definen las directrices que permiten resolver la
controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos
y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución Política.

Por lo que, se considera importante precisar que «…para que se pueda hablar de la
violación del derecho a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso en un cuerpo
colegiado dividido en salas o secciones, es necesario que estas desconozcan su
propio acto sin motivación alguna».

Para el caso concreto, la parte actora manifestó que sus derechos fundamentales a
la igualdad y al debido proceso se vulneraron, pues con la sentencia demandada se
desconoció el precedente de que la Sección Cuarta de esta Corporación ha
establecido en relación con el término para presentar la solicitud de devolución por
pago de lo no debido o en exceso. Al respecto, hizo referencia a las siguientes
providencias:

i) Del 5 de mayo de 2016, emitida dentro del expediente 63001-23-31-000-2010-

00351-01.

ii) Del 18 de febrero de 2016, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2011-

00258-01.

iii) Del 2 de diciembre de 2015, emitida dentro del expediente 25000-23-27-000-

2007-90182-01.

iv) Del 26 de noviembre de 2015, emitida dentro del expediente 05001-23-31-000-

2001-04303-01.

v) Del 24 de julio de 2015, emitida dentro del expediente 76001-23-31-000-2008-

01020-01.

11
Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011.
A su vez, para el tercero vinculado no se desconoció el precedente, puesto que no
existe un criterio definido sobre el asunto en cuestión, ya que la aludida Sección
Cuarta ha emitido decisiones en sentido contrario, por tanto, el a quo no podía
atender la postura que adoptó en las decisiones judiciales mencionadas en el pie de
página 812, toda vez que el supuesto de hecho es sustancialmente diferente al
descrito en la línea que se sigue con la sentencia impugnada.

Al respecto, la Sala observa que si bien el supuesto de hecho varía en las

providencias que refirió el a quo en el mencionado pie de página, con ellas se reiteró
la postura que la Sección Cuarta ha adoptado en relación con las controversias
suscitadas por las devoluciones por pago de lo no debido o en exceso del impuesto
de industria y comercio.

De manera que, para el caso concreto, lo que se observa es que si bien el juez
constitucional se refirió a unos pronunciamientos en el aludido pie de página, esto lo
hizo para destacar que de conformidad con las atribuciones que la Carta Política en
su artículo 237 le confirió al Consejo de Estado, la Sección Cuarta, que es la
especializada en asuntos tributarios, fijó unas reglas a partir de la interpretación de
las normas que regulan las devoluciones por pago de lo no debido o en exceso,
contenidas en las decisiones a las que hizo alusión.

Por tanto, la parte impugnante no puede alegar que el Tribunal demandado no

desconoció los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante, al
considerar que el supuesto de hecho es sustancialmente diferente al descrito en la
línea jurisprudencial mencionada en el pie de página 8, ya que es claro que la
referencia que el a quo hizo de dichos pronunciamientos se efectuó para precisar las
reglas que surgieron a partir de la interpretación de las normas que regulan la
materia, contendidas en esas decisiones del pie de página.

Ahora bien, cabe precisar que dentro de esas reglas, el juez de tutela de primera
instancia indicó que, i) las solicitudes de devolución por pago de lo no debido o en
exceso no se sujetan al término de 2 años establecidos en el Estatuto Tributario para
la devolución de saldos a favor y, ii) que estas podían presentarse en el plazo de
prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, esto
es, en el término de 5 años, contados a partir de la fecha en que el pago se hizo
efectivo.

Por tanto, se reitera que el a quo accedió a la solicitud de amparo a partir de las
reglas que la misma Sección Cuarta ha establecido a partir de la interpretación de las
normas relativas a la mencionada devolución del pago de lo no debido o en exceso,
sin hacer distinciones entre una figura u otra.

12
«Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 16
de julio de 2009. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Número de radicación: 25000-23-27-000-2005-
00326-01. Número interno: 16655. Actor: Salud Total S.A. EPS Demandado: Secretaría de Hacienda -
Dirección Distrital de Impuestos; del 11 de noviembre de 2009. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Número de radicación: 250002327000200501939-1. Número interno: 16567. Actor: Coomeva EPS
Demandado: Bogotá Distrito Capital- Secretaría de Hacienda, y del 13 de junio de 2013. M.P. Hugo Fernando
Bastidas Bárcenas. Número de radicación: 250002327000200800058 01. Número interno: 17973.
Demandante: Seguros de vida colpatria (sic) S.A. Demandado: Bogotá Distrito Capital.»
En efecto, el a quo consideró que el Tribunal demandado a pesar de que había
estimado acertadamente que el término de prescripción para solicitar la devolución
del pago de lo no debido o en exceso era de 5 años, no lo contabilizó a partir del
momento en que se hizo efectivo el pago del impuesto sino que erradamente lo
determinó desde la notificación de la sentencia que declaró la nulidad de los
conceptos que fijaron la forma de liquidar el impuesto de industria y comercio.

Al respecto, la Sala encuentra que efectivamente el Tribunal demandado consideró

que el término de los 5 años previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 para
solicitar la devolución del dinero pagado en exceso, empezaba a correr a partir del
momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues solo ahí es que
nace el derecho para el interesado de reclamar los dineros que pagó de más.

Ello en virtud de que, a juicio de la autoridad demandada, una es la consolidación de

una situación jurídica, caso en el cual debe observarse si operó la firmeza de la
declaración, y otra, el término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo
no debido, que para el caso concreto inicia a partir de la notificación del fallo que
decretó la nulidad de la tarifa, esto es, desde el 22 de mayo de 2013 13.

Por lo que se advierte que con la sentencia cuestionada se consideró que «…como
la solicitud de devolución se radicó el 5 de diciembre de 2012, esto es, seis meses y
trece días antes de la expedición de la providencia que ordenó la nulidad, debe
concluirse que se hizo dentro del término previsto en el artículo 11 del Decreto 1000
de 1997».

Por tanto, la Sala encuentra que el Tribunal demandado desconoció las reglas que la
Sección Cuarta de esta Corporación ha establecido para determinar desde cuándo
debe contabilizarse el término de prescripción para solicitar la devolución del pago de
lo no debido o en exceso, que como se indicó es de 5 años conforme lo establece
artículo 2536 del Código Civil, contados a partir de la fecha en que el pago se hizo
efectivo.

Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado, por cuanto se observa que con la
decisión cuestionada se desconoció el lineamiento trazado por la Sección Cuarta de
esta Corporación, el cual está contenido también en las sentencias invocadas por la
actora, que indica que las mencionadas solicitudes deben presentarse en plazo de 5
años, contados a partir de la fecha en la que el pago se hizo efectivo y, no desde el
momento en que queda ejecutoriado el fallo que declara la nulidad de los actos
normativos que establecieron la forma de liquidar el impuesto de industria y
comercio.

Finalmente, se reconocerá personería para actuar en nombre y representación de la

sociedad demandante al abogado sustituto Juan Jerson Villamil Torres, de
conformidad con poder visible a folio 217 del expediente.

13
El Tribunal demandado indicó dicha fecha, pues «según consta en la página web del Consejo de Estado, la
sentencia fue notificada por edicto desfijado el 22 de mayo de 2013».
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado, por las
razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Reconócese al abogado sustituto Juan Jerson Villamil Torres, como

apoderado de la sociedad demandante Impulso Temporal S. A., en los términos del
poder visible a folio 217 del expediente.

TERCERO: Notifíquese a las partes e intervinientes en la forma prevista en el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese
copia de la misma al Despacho de origen.

QUINTO: Devuélvase el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo al

despacho judicial de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

Ausente con excusa

ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero