Expediente : 3314 - 2016

Esp. Legal : Manuel Toribio M.

Cuaderno : CAUTELAR
Materia : Declaración Judicial
Demandante: Asociación de Comerciantes del
Mercado Centro Comercial Monterrico.
Demandado : Mac Hay Solimano Jorge y otros
Sumilla : Interpone Recurso de Apelación.

SEÑOR JUEZ DEL 28 JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO

DEL CENTRO COMERCIAL MONTERRICO,
debidamente representado por su Presidente, don
GUALBERTO ALVAREZ SOLORZANO, en el proceso
que se sigue por Declaración Judicial; a Ud., con el
debido respeto me presento y digo:

I.- PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:

Interpongo recurso de apelación en contra de la Resolución UNO, de fecha 11 de julio

del 2017, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar de anotación
de la demanda, solicitando se eleve los autos dictada al Superior Jerárquico, y se
revoque la misma declarándola fundada por los siguientes fundamentos.

II.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

A. Indicación de errores de hecho y de derecho:

En los considerandos de la Resolución Impugnada, se incurre en error, al manifestar
no se habría cumplido con los requisitos establecido en los artículos 610°. 611° y 612
del Código Procesal Civil, dicha afirmación no es correcta los cuales fueron
fundamentados punto por punto en la solicitud de medida cautelar, que volvemos
desarrollamos en la presente escrito.

B. Naturaleza del Agravio:

El agravio que se me produce es de carácter económico por cuanto en mi calidad
propietario sin todavía inscrito en el Registro Predial, porque durante el lapso de
tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y de no concederse
la medida solicitada, los demandados copropietarios, podrían disponer libre y
fácilmente del inmueble, así causarme perjuicio económico irreparable.
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C. Sustento de la pretensión impugnatoria:

PRIMERO.- Que, recurrente en mi condición de propietario del inmueble ubicado el

AV. LA ENCALADA N° 704 y PASAJE EL MOLINO N° 133, (MERCADO)
Urbanización Centro Comercial de Monterrico, Distrito de Santiago de Surco, provincia
y departamento de Lima, más conocido como (MERCADO), mi petitorio persigue la
Anotación Registral de la Demanda por ser necesaria, urgente y constituir peligro en la
demora del proceso principal sobre la demanda de División y Partición Judicial del
inmueble, ubicado en AV. LA ENCALADA LOTE “1-D” DE LA MANZANA “R-1” (antes
en Av. Apu Kon Tiky), Urbanización Centro Comercial de Monterrico, Distrito de
Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, que corre inscrito en la Partida
Electrónica N° 49067253 del Registro de Predios de Lima; por ello de se debe
ordenarse la Anotación de la Admisión de la Demanda de Declaración Judicial de
División o Partición, visto en el expediente N° 3314-2016, en la Partida Registral N°
49067253 del Registro de Predios de Lima.

SEGUNDO.- Que, LA ASOCIACION DE COMERCIANTES DEL MERCADO DEL

CENTRO COMERCIAL DE MONTERRICO; ha realizado la COMPRA de un inmueble,
de un área de 595.80 metros cuadras del primer nivel, ubicado (antes en Av. Apu
Kon Tiky lote 1D dela manzana R1 de la Urbanización Centro Comercial de Monterrico)
hoy en día en la Av. La Encalada N° 704 y el Pasaje el Molino N° 133, más conocido
como (MERCADO), urbanización Centro Comercial Monterrico del distrito de
Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima; dicha compra se celebró con
Escritura Publica N° 109, con KARDEX N° 75859 ante la Notaria Publica DANIEL
CESPEDES MARIN, con fecha 21 de Enero de 1983; como antecedente dicha
propiedad estuvo inscrito antes en el Asiento 5 de Fojas 183 del Tomo 466 del
Registro de la Propiedad del Inmueble de Lima, hoy en la Partida Registral N°
49067253 del Registro de Predios de Lima. Dicha afirmación se encuentra acreditado
con copia legalizada de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA,
DECLARATORIA DE FABRICA Y SUS RESPECTIVOS PLANOS DE DISTRIBUCIÓN,
CERTIFICADO DE NUMERACIÓN y ACLARACIÓN DE DECLARACIÓN DE FÁBRICA
Y CONSTITUCIÓN DE REGLAMENTO INTERNO DE PROPIEDAD HORIZONTAL, Y
PLANO DE LEVANTAMIENTO PLANTA PRIMER PISO DE ACLARACIÓN DE
DECLARATORIA DE FABRICA, dichos instrumentos obran en copia legalizada en el
expediente principal.

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TERCERO.- Tal como señalamos en nuestro solicitud de Medida Cautelar respecto
sobre la APARIENCIA DEL DERECHO INVOCADO o FUMUS BONI IURIS, LA
ASOCIACION DE COMERCIANTES DEL MERCADO DEL CENTRO COMERCIAL
DE MONTERRICO, adquiere la propiedad inmueble equivalente a 595.80 metros
cuadrados, tal como señala en la Cláusula SEGUNDO de la Escritura Pública de
Compraventa, que comprende las tienda N° 16 con frente a la Av. Encalada, con una
área 54 metros cuadrados, y la tienda N° 6 con frente al Pasaje Molino y al
estacionamiento con un área de 54 metros cuadrados, ambas con 6 metros lineales de
frente y 9 metros de lineales de fondo, ambas tiendas sirven de entrada a u n patio
interior de 24 metros lineales por 21 metros lineales con un área de 504 metros
cuadrados, que actualmente se encuentra instalado un mercado de abastos, que
sumando las dos tiendas más el patio interior hace un área total de 595.80 metros
cuadrados, que de manera fáctica se encuentra independizado con sus dos accesos
independientes ya señalados; que dicho inmueble forma parte de uno de mayor área
LOTE “1-D” DE LA MANZANA “R-1” DE LA URBANIZACIÓN CENTRO
COMERCIAL DE MONTERRICO, la propiedad inmueble, tiene el área de 3,814.41
metros cuadrados que corre inscrito en la Partida Electrónica N° 49067253 del
Registro de Predios de Lima. Hoy en día tal como se encuentra inscrito en la Partida
registral N° 49067253 del Registro de Predios de Lima, el inmueble se encuentra
fácticamente dividido que se acredita con la DECLARATORIA DE FABRICA emitido
por la Municipalidad de Lima Metropolitana, de fecha 13 de noviembre de 1989,
TITULO ARCHIVADO N° 30267, de fecha 16 de marzo de 1990, inscrito en la Ficha
1129203–B, de la Partida Registral N° 49067253; ACLARACIÓN DE DECLARACIÓN
DE FÁBRICA Y CONSTITUCIÓN DE REGLAMENTO INTERNO DE PROPIEDAD
HORIZONTAL, Y PLANO DE LEVANTAMIENTO PLANTA PRIMER PISO DE
ACLARACIÓN DE DECLARATORIA DE FABRICA, de fecha 26 de Octubre de1995,
TITULO ARCHIVADO N° 154791, de fecha 31 de octubre de 1995, inscrito en la Ficha
1129203–D y 1129203–E de la Partida Registral N° 49067253; CERTIFICADO DE
NUMERACIÓN DOMICILIARIA, emitido por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, de fecha 14 de setiembre de 1995, TITULO ARCHIVADO N° 147943, de fecha
16 de octubre de 1995, inscrito en la Ficha 1129203–D de la Partida Registral N°
49067253; dichas instrumentales se encuentra en el cuaderno principal.

CUARTO.- Como se puede apreciar en la misma Escritura Publica en el punto

PRIMERO, en aquella entonces ya existía el contrato de división y partición celebrado
con el copropietario don ALFONSO MIER TERAN GALVEZ, celebrado el 09 de

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febrero de 1976, que fue elevado a la Escritura Publica el 08 de Mayo de 1981, en la
Notaria Guillermo Ballón T.

Tal como menciona Dr. ERICK VERAMENDI FLORES, en el libro las Medidas Cautelar
en el Proceso Civil: “La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque
ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque
simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado
parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No
debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa
de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento
diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia
fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica
de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo
del problema”.

QUINTO.- Como señalamos en nuestra solicitud de Medida Cautelar respecto sobre

PELIGRO EN LA DEMORA o PERICULUM IN MORA, en efecto, esta medida cautelar
obedece a que existe, peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque
durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor,
y de no concederse la medida solicitada, los demandados copropietarios, los
HEREDEROS de don RUBEN GUSTAVO BAUER COTRINA, como son: TALIA
AZUCENA BAUER GILABERT, MARIA ISABEL BAUER GILABERT, MARTHA
CLOTILDE BAUER GILABERT, LORELEY MARIA BAUER GILABERT, ANA
TERESA BAUER PRETELL y PEDRO PABLO BAUER GILABERT, y los
Copropietarios JORGE ALFREDO JESUS MAC HAY SOLIMANO, MARIO LEONCIO
LA TORRE DIAZ y su cónyuge HILDA MAZANET ALAVA, podrían disponer libre y
fácilmente del inmueble objeto de división y partición judicial, al ignorar a terceras
personas que se trata de un bien litigioso y adquirir dicho inmueble amparado en las
presunción de buena fe registral.

Al respecto, el autor ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ afirma: “hay quienes

condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la
demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de fácil
obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para
que se dé el puculum in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o
el reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio
para así evitar su ejecución”.

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Por otro lado muchos autores señalan la configuración especial del peligro en la
demora. Cabe resaltar que la configuración del peligro en la demora, antes
mencionado, es aplicable básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución
forzada (embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes o tutela
anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad. Por eso HINOSTROZA
afirma: “que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas
y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un peligro
en la demora potencial o inminente. En efecto, la configuración del peligro en la
demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así: (i) en el caso de las
medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el
inminente perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas cautelares sobre el fondo,
se exige la necesidad impostergable o privación innecesaria, si bien debe acreditarse
adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al tipo de reclamo
formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en familia, se presume
el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer: alimentos,
administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a los
conflictos familiares, etc”.

SEXTO.- Tal como señalamos en nuestra solicitud de Medida Cautelar respecto sobre
la CONTRACAUTELA, ofrezco contracautela, tal como dispone el artículo 613° del
Código Procesal Civil, en su modalidad de Caución Juratoria, obligándome a resarcir
los daños y perjuicios que irrogue la medida cautelar hasta un monto de tres mil soles,
o hasta por el monto que el juzgado estime necesario; haciendo constar que el derecho
está acreditado; para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Especialista Legal
cursor, de a acuerdo a lo normado en el artículo 613° del Código Procesal Civil. Dicha
contracautela fue subsanada con escrito de fecha 07 de julio del 2017.

En mismo sentido Dr. ERICK VERAMENDI FLORES, en el libro las Medidas Cautelar
en el Proceso Civil señala: “Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la
contracautela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la
fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de
la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un
requisito de admisibilidad de la medida cautelar (inciso 4) del art. 610º del Código
Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar,
sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado
en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de
protección del demandado, eventualmente, pertinente”.
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SETIMO.- Tal como señalamos en nuestra solicitud respecto de RAZONABILIDAD,
nuestra solicitud es razonable porque como mencionamos somos propietarios del
inmueble ubicado en la AV. LA ENCALADA N° 704 y PASAJE EL MOLINO N° 133,
(MERCADO), urbanización Centro Comercial Monterrico del distrito de Santiago
de Surco, provincia y departamento de Lima; de un área de 595.80 metros
cuadrados, dicha compra se celebró con Escritura Publica N° 109, con KARDEX
N° 75859 ante la Notaria Publica DANIEL CESPEDES MARIN, con fecha 21 de
Enero de 1983; es así venimos ejerciendo la propiedad por más de 34 años; en la
actualidad el terreno se encuentra fáctica y físicamente dividido y debidamente
identificado, en donde viene funcionando el mercado de LA ASOCIACION DE
COMERCIANTES DEL MERCADO DEL CENTRO COMERCIAL DE MONTERRICO,
pero se hace imposible su inscripción en el Registro de Predios de Lima, y obtener la
Licencia de Construcción para construir, ante la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, por no estar independizado, tampoco contar con un título debidamente saneado
y que nos permita tener acceso a los fines de la publicidad registral con la consecuente
publicidad erga omnes.

POR LO EXPUESTO:

A UD. pido conceder el recurso de apelación solicitado.

OTROSI DIGO: Que anexo a la presente apelación los siguientes:

1. Copia de DECLARATORIA DE FABRICA Y SUS RESPECTIVOS PLANOS DE
DISTRIBUCIÓN,
2. Copia de CERTIFICADO DE NUMERACIÓN.
3. ACLARACIÓN DE DECLARACIÓN DE FÁBRICA Y CONSTITUCIÓN DE
REGLAMENTO INTERNO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
4. PLANO DE LEVANTAMIENTO PLANTA PRIMER PISO DE ACLARACIÓN DE
DECLARATORIA DE FÁBRICA.
5. Copia de ESCRITO DE SUBSANACIÓN DE ESCRITO DE MEDIDA
CAUTELAR CON CAUCIÓN JURATORIA, dichos documentos obran en el
expediente principal en copia legalizada.

Lima, 19 de Julio del 2017.

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