DISTRIBUCION DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

GRUPO 4

SEBASTIAN GARCIA MUÑOZ

FREDY ALONSO HIGUITA GOEZ
HAROLD DAVID TORRES GONZALEZ
ALIXSON ANDREA CUERVO GAMBOA
LADY QUEVEDO YARA
JAIRO ANDRES VIRVIESCAS LAVERDE
RAFAEL RICARDO BELTRAN GUERRERO
ANDRES DURAN
ANTHONY MAURICIO BECERRA LEON

BOGOTÁ D.C 2019

 DISTRIBUCION DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Es fundamental para las entidades públicas y los proponentes para la contratación estatal,

tener cierto grado de certeza al conocer los riesgos que se puedan presentar en el proceso de

la contratación. Por esta razón en Colombia se tienen reglas claras que tratan de mantener

fortalecido el desarrollo del contrato y de esta forma identificar los riesgos previsibles.

Todas estas normas tienen como finalidad brindar en los procesos de contratación,

transparencia, igualdad y oportunidad, con el fin de evitar que algunas de las partes no

respondan con sus responsabilidades. Esto solo se puede lograr con la ayuda tanto del estado

como de los proponentes, por esta razón la normatividad dice que en los pliegos de

condiciones se deberán establecer la estimación, tipificación y asignación de los riesgos

previsibles, es decir aquellos riesgos que se pueden identificar con más facilidad durante el

desarrollo del contrato para ser asignados a las partes esto de acuerdo a lo estipulado en los

pliegos o en el contrato.

Esto ha facilitado identificar los problemas y lograr que el responsable responda cuando el

contrato no se pueda ejecutar de la forma convenida, teniendo en cuenta que si el desarrollo

del contrato se interrumpió o modificó por negligencia del proponente, por situaciones que

pudieron haber sido previstas por este. Esta responsabilidad se evidencia en la contratación

estatal desde la etapa precontractual.

El riesgo se define como “todo aquello que puede generar un evento no deseado y traer como

consecuencias perdidas y/o daños”. Generalmente, cuando se presentan perdidas en cualquier

ambiente estas conllevan a pérdidas que casi siempre se ven representadas en alterar el

presupuesto, flujo de caja de una organización, persona o empresa.

El Decreto 1510 de 17 julio 2013 define el riesgo como un evento que puede generar efectos

adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del proceso de Contratación o en

la ejecución de un contrato. Por otra parte “el riesgo contractual se entiende como todas

aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un

contrato y que puedan alterar el equilibrio financiero del mismo.

En el momento en que se genera la contratación estatal se ven a generar riesgos para el

desarrollo del contracto, por este motivo es fundamental que al momento se celebrarse el

contrato, las partes sean idóneas para contratar y que cuenten con el conocimiento, la

voluntad y la diligencia para llevarlo a cabo sin contratiempos, asimismo si llegaran a

presentar hechos no esperados se tenga la voluntad de superarlos y asumir los costos que se

llegaran a presentar.

La ley 1150 de 2007 deja claro que estas eventualidades deben ser objeto del convenio, los

cuales deben quedar claras en la etapa de formación del contrato en donde quede estipulado

cuál de las partes es la que va asumir cada uno de los riesgos que se pueden prever en el

desarrollo de la ejecución del contrato.

REGLAMENTACIÓN

Los principios y fundamentos básicos de la contratación estatal han sido establecidos en la

Constitución Política mediante la incorporación de un derecho fundamental y una regla de

Estado social de derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general sobre

el interés particular. El derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratación

de la administración, impone a las entidades públicas, a favor de los asociados, el deber de

propiciar y permitir su acceso a la contratación pública sin efectuar discriminaciones.

Por tanto, desde la postura constitucional, es claro que en todo momento de la contratación

prima el interés general sobre el interés particular y ello conduciría a la expedición de todo

un menú normativo procurando dar alcance a ese postulado constitucional.

La normatividad específica que regula la contratación estatal en Colombia:

Ley 80 de 1993. Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Esta

tiene por objeto disponer las reglas y principios de rigen los contratos de las entidades

estatales.

Ley 1150 de 2007, modificó la ley 80/93 con esta ley se introdujeron medidas para la

eficiencia y la transparencia, con el fin de organizar y celebrar acuerdos marco de precios,

así como diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de

riesgos de la contratación pública y su cobertura.

Conpes 3714 de 2011. Este documento habla acerca del riesgo previsible en el marco de las

adquisiciones sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,

contenido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y decretos reglamentarios.

Decreto Ley 4170 de 2011. Crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia

Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura como ente rector de la

contratación pública para desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas

a asegurar que el sistema de compras y contratación pública obtenga resultados óptimos en

términos de la valoración del dinero público a través de un proceso transparente.

Decreto 1510 de 2013. Reglamenta el sistema de compras y la contratación pública, dentro

de sus principales características y beneficios se encuentran, la asociación de los objetivos

de la contratación con los de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente; el desarrollo

de la asociación de entidades estatales para la adquisición conjunta de bienes, obras y

servicios; el fortalecimiento de la planeación con la regulación del plan anual de

adquisiciones, y la reglamentación de los acuerdo marco de precios y asuntos internacionales.

DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES:

CLASES DE RIESGOS:

Riesgos previsibles: son todas

aquellas circunstancias que de

presentarse durante el desarrollo y

ejecución del contrato, tienen la

potencialidad de alterar el

equilibrio financiero del mismo,

siempre que sean identificables y

cuantificables en condiciones

normales.

Riesgos cubiertos bajo el Régimen de Garantías: en la Contratación Pública, contenidos

en el Decreto 4828 de 2008, son aquellos relacionados con la seriedad de la oferta, el

cumplimiento de las obligaciones contractuales, la responsabilidad extracontractual que

pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas o subcontratistas; y de forma general, los demás riesgos a que se encuentre

expuesta la 15 Administración según el tipo de contrato y de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 7 de la Ley 1150 de 2007

Riesgos imprevisibles: el Consejo de Estado ha sostenido que la teoría de la imprevisión es

aquella que “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un

contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era

previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se

desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos

dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve

irresistible”

Obligaciones contingentes: son entendidas como aquellas obligaciones en virtud de las

cuales una entidad, estipula contractualmente a favor de su contratista el pago de una suma

de dinero, determinada o determinable a partir de factores identificados, por la ocurrencia de

un evento futuro e incierto.

Riesgos generados por malas prácticas: son aquellos sucesos que pueden ocasionarse por

acciones negativas en la contratación o por riesgos operacionales que se manifiestan durante

el proceso precontractual y que afectan la ejecución del contrato. Por su proceso de gestión

y su relevancia en la contratación colombiana, este tipo de riesgos se abordan en el Manual

de las Buenas Prácticas de la Contratación Estatal.

Riesgos Económicos: son los derivados del comportamiento del mercado, tales como la

fluctuación de los precios de los insumos, desabastecimiento y especulación de los mismos,

entre otros.
Riesgos Sociales o Políticos: son los derivados de los cambios de las políticas

gubernamentales y de cambios en las condiciones sociales que tengan impacto en la ejecución

del contrato.

Riesgos Operacionales: son los asociados a la operatividad del contrato, tales como la

suficiencia del presupuesto oficial, del plazo o los derivados de procesos, procedimientos,

parámetros, sistemas de información y tecnológicos, equipos humanos o técnicos

inadecuados o insuficientes.

Riesgos Financieros: son (i) el riesgo de consecución de financiación o riesgo de liquidez

para obtener recursos para cumplir con el objeto del contrato, y (ii) el riesgo de las

condiciones financieras establecidas para la obtención de los recursos, tales como plazos,

tasas, garantías, contragarantías, y refinanciaciones, entre otros.

Riesgos Regulatorios: derivados de cambios regulatorios o reglamentarios que afecten la

ecuación económica del contrato.

Riesgos de la Naturaleza: son los eventos naturales previsibles en los cuales no hay

intervención humana que puedan tener impacto en la ejecución del contrato, por ejemplo los

temblores, inundaciones, lluvias, sequías, entre otros.

Riesgos Ambientales: son los derivados de las obligaciones legales o reglamentarias de

carácter ambiental, así como de las licencias, planes de manejo o de permisos y

autorizaciones ambientales, incluyendo tasas retributivas y compensatorias, obligaciones de

mitigación, tareas de monitoreo y control, entre otras.

Riesgos Tecnológicos: son los derivados de fallas en los sistemas de comunicación de voz y

de datos, suspensión de servicios públicos, nuevos desarrollos tecnológicos o estándares que

deben ser tenidos en cuenta para la ejecución del contrato, obsolescencia tecnológica.