VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo Los Presupuestos de La Responsabilidad Civil en El CCCN

1
DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

2
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CCCN

3
LOS PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL CCCN

4

5

Profesor Adjunto de Derecho Civil II (Obligaciones)
Universidad Blas Pascal, Córdoba.
LOS PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL CCCN
editorial
Mediterránea

6
Viale Lescano, Domingo Jerónimo
Los presupuestos de la responsabilidad civil en el Código Civil

y Comercial de la Nación / Domingo Jerónimo Viale Lescano.
- 1a ed revisada. - Córdoba : Jurídica Mediterránea, 2017.
136 p. ; 23 x 15 cm.
ISBN 978-987-1537-61-7
1. Responsabilidad Civil . I. Título.

CDD 346.013
© Copyright by
editorial
Mediterránea
Av. Santa Ana 1981

Córdoba. República Argentina
E-mail: editorialmediterranea@gmail.com
Impreso en Agosto de 2017

Córdoba - Argentina
Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina
Printed in Argentina
ISBN: 978-987-1537-61-7

7
A Verónica, por su apoyo y su paciencia.

A las Dras. Lucía Nicolini y María José Braceras,
por su desinteresada colaboración.
A mis hijas, porque las quiero.

8

9
PRÓLOGO
Los profundos cambios operados en el ámbito de la responsabi-

lidad civil a partir de la vigencia del CCCN provocan la imperiosa
necesidad del estudio del nuevo ordenamiento legal que rige en
tan relevante campo del derecho privado.
A la doctrina y a la jurisprudencia en sus múltiples formas y
aspectos, les cabe llevar a cabo esa magna tarea, cuyos resultados
serán obtenidos con los aportes que cada uno haga, conforme a sus
circunstancias.
Este trabajo ha sido llevado a cabo pensando, fundamentalmen-
te, en los magistrados, funcionarios judiciales, y abogados que día
a día ejercen sus respectivas funciones, procurando brindarles una
visión teórico-práctica, esquemática, breve y sencilla que permita, a
quienes lo necesitan, un acceso rápido a la materia, para tener un
primero y pronto conocimiento de lo fundamental; y luego, profun-
dizar mediante otros estudios, si fuese preciso.
Además de la doctrina fundamental, se han incorporado prece-
dentes jurisprudenciales, en su mayoría de la CSJN del TSJ de Cór-
doba, y de las Cámaras de Córdoba, persiguiendo ese objetivo de
practicidad.
Se trata de precedentes posteriores a la Reforma, y también
anteriores a ella que siguen siendo de utilidad.
Son destinatarios, igualmente, de este aporte, los estudiantes.
Especialmente aquellos en los que ya se va perfilando su inclina-
ción al estudio de la especialidad.
Esperamos alcanzar la meta…
Córdoba, marzo de 2017

10

11
ÍNDICE
DEDICATORIA.........................................................................................7
PRÓLOGO..............................................................................................9
ACLARACIÓN PREVIA..............................................................................15
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 17
a-) Cambios en las ideas sobre responsabilidad civil.....................17
b-) Recepción de los cambios............................................................18
c-) El Derecho Transitorio............................................................18
d-) La situación actual del análisis de los presupuestos de la
responsabilidad civil: la máxima favor "victimae"........................19
e-) Nuestra posición......................................................................25
f-) Las normas procesales en el CCCN..........................................26
g-) Las Funciones de la responsabilidad........................................30
II.UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRAC-

TUAL ...................................................................................................31
a-) La unidad del fenómeno de la ilicitud......................................31
b-) Diferencias que desaparecen con la unificación......................33
c-) Diferencias que se mantienen...................................................36
III. LOS PRESUPUESTOS DEL DEBER DE REPARAR....................................... 45
IV. EL DAÑO..................................................................................... 47
a-) Concepto..................................................................................47
b-) Interés legítimo o simple............................................................48
c-) Derechos de incidencia colectiva...............................................49
d-) El daño moral.......................................................................... .50
e-) Requisitos del daño indemnizable.............................................54
f-) La indemnización................................................................. ....55
g-) Las normas procesales en el CCCN..........................................56
V. RELACIÓN DE CAUSALIDAD................................................ ................59

a-) Teoría de la "causalidad adecuada"........................................59

12 ÍNDICE
b-) Análisis profundo de la existencia de una causalidad ade-

cuada.............................................................................................. 61
c-) La extensión del resarcimiento................................................63
d-) Cambios.............................................................................. ......64
e-) Causa ajena............................................................................ .66
f-) las normas procesales en el CCCN...........................................67
VI. ANTIJURIDICIDAD.......................................................................... 71
a-) Concepto..................................................................................71
b-) El deber general de no dañar...................................................72
c-) Los supuestos alcanzados por la antijuridicidad.....................73
d-) Responsabilidad por actos lícitos.............................................74
e-) Causal de Justificación........................................................... 74
f-) El ejercicio regular de un derecho............................................75
g-) Legítima defensa...................................................................... 76
h-) Estado de necesidad.................................................................76
i-) Consentimiento informado........................................................77
j-) Asunción de riesgos.................................................................79
VII. FACTORES DE ATRIBUCIÓN..............................................................83

a-) Concepto......................................................................... .........83
b-) La culpa como factor de atribución residual..........................84
VIII. FACTORES OBJETIVOS...................................................................87

a-) Factores objetivos..................................................................... 87
b-) Responsabilidad objetiva..........................................................87
IX. EL RIESGO.................................................................................. 91
a-) Riesgo...................................................................................... 91
b-) Responsables............................................................................ 93
c-) El guardián.............................................................................. 93
d-) Responsabilidad concurrente..................................................94
e-) El caso de las actividades riesgosas.........................................95
f-) Interpretación estricta............................................................97
g-) Los casos regidos por el art. 1757 del CCCN.............................98

ÍNDICE 13
X. LA EQUIDAD....................................................................... .........111
a-) Concepto.......................................................... ......................111
XI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD O DE GARANTÍA......................................115

a-) Antecedentes..........................................................................115
b-) La opinión de PIZARRO.........................................................116
c-) La opinión posterior de PICASSO............................................120
d-) Conclusión............................................................................. 120
XII. EL ABUSO DEL DERECHO...............................................................123
XIII. EL EXCESO DE LA NORMAL TOLERENCIA ENTRE VECINOS ..................125
XIV. FACTORES SUBJETIVOS.................................................................127

a-) Culpabilidad en sentido amplio.............................................127
b-) La culpa................................................................................... 127
c-) El dolo..................................................................................... 128
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................131

14

15
ACLARACIÓN PREVIA
Cuando nos referimos al Código Civil (Ley 340), lo mencionamos

como "C.C. Argentino"1.
En los casos en que citamos el Código Civil y Comercial de la
Nación lo hacemos como "CCCN".
Cuando aludimos al ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACIÓN, obviamente nos referimos al redacta-
do por la Comisión designada por P.E.N. mediante Decreto 191/
2011 (23/2/2011) y posteriormente elevado a su consideración. Al
mencionar sus Fundamentos los nombramos como "Los Fundamen-
tos".
1
MARTINEZ PAZ, Enrique; Dalmacio Vélez Sarsfield y el Código Civil Argentino, Aca-
demia Nac. De Derecho de Cba., Cba, 2000, pág. 129.

16

17
INTRODUCCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
a-) Cambios en las ideas sobre responsabilidad civil.

Las ideas sobre responsabilidad civil imperantes hasta la déca-
da de 1960 han ido perdiendo su vigencia. Se han producido cam-
bios en la doctrina, en la jurisprudencia y ahora, en la ley. 2
Así, por ejemplo, asistimos hoy a una clara preponderancia de
los factores de atribución objetivos sobre los subjetivos.
En cuanto a ello, los FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO
DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN3 señalan que
dichos factores "pueden ser objetivos o subjetivos, lo cual significa
que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos."
Sin embargo, los propios Fundamentos advierten que la mayo-
ría de los casos que se plantean en los Tribunales se funda en fac-
tores objetivos.
Por eso el CCCN los regula en primer lugar 4, relegando a un
segundo plano a los factores subjetivos, que fueron los predomi-
2
"El peligro o el riesgo que sufren las personas en la actualidad, derivado de la propia
movilización de los peligros junto con el principio "favor victimae o pro damnato", que
protege a las víctimas de los accidentes de circulación, se han convertido en dos de los
elementos más influyentes en los sistemas de responsabilidad civil. Ambos razonamientos
tendenciales, contribuyen a modular las decimonónicas estructuras del "nominen laedere".
Miguel Ángel DE DIOS, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LOS ACCIDEN-
TES DE CIRCULACIÓN
Tesis doctoral dirigida por el profesor Dr. Eugenio LLAMAS POMBO. Catedrático de
Derecho Civil de la Universidad de Salamanca y realizada por D. Miguel Ángel DE DIOS
DE DIOS en el Programa de Doctorado "NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO DE
DAÑOS";
http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115579/1/
DDP_DE%20DIOS_DE%20DIOS_MA_CulpaExclusivaDeVictimaAccidentesCirculaci%C3%B3n.pdf
3
En adelante, los "Fundamentos". Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1.
Responsabilidad civil, nº 6. Factores de atribución, 2do párr.
4
Claro cambio en relación al C.C. Argentino.

18 INTRODUCCIÓN
nantes desde la sanción del C.C. Argentino hasta su reforma por la

ley 17.711 de 1968.
No obstante ello, pese a los cambios que se han producido, la
exigencia de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil
no sólo se ha mantenido: ahora el CCCN los enumera expresamen-
te, innovando con respecto al C.C. Argentino.
b-) Recepción de los cambios.

Expresan los Fundamentos que: "Para la redacción de este An-
teproyecto se utilizó un método ampliamente participativo, como
nunca antes se había hecho. Se ha tenido a la vista los anteceden-
tes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico,
la opinión de los congresos de juristas, y los criterios de la juris-
prudencia."5
Lo cierto es que el CCCN recepta muchos de los cambios
doctrinarios y jurisprudenciales que ya eran, de manera unánime
o mayoritariamente, reconocidos como reglas, incorporándolos al
ordenamiento jurídico argentino como derecho positivo.
Al revés de lo que ha sucedido con otras partes del CCCN, en
materia de responsabilidad civil esta tarea ha sido, en general,
acertada.
c-) El Derecho Transitorio.

El art. 7° del CCCN dispone que, a partir de su entrada en vigen-
cia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
En el ámbito extracontractual, el daño, como uno de los presu-
puestos básicos de la responsabilidad, no es consecuencia de la
relación jurídica de responsabilidad, sino que es causa constituti-
va de esa relación.
Es decir que, la relación jurídica obligacional nace en el mo-
mento en que el daño se produce.
5
Fundamentos, II) Método, 1. Aspectos vinculados a la elaboración del Anteproyecto, 1º y
2º párr.

INTRODUCCIÓN 19
En ese sentido la C1CCCba., con voto del Dr. Leonardo

GONZÁLEZ ZAMAR, decidió que "…las cuestiones traídas a resol-
ver deben subsumirse a la luz del Código Civil Ley 340, toda vez
que los presupuestos de la responsabilidad deben juzgarse con la
ley vigente al acaecimiento del hecho (13/8/2006)"6.
El contrato es, también, un hecho constitutivo de una relación
jurídica obligatoria que se rige por la ley vigente en el momento
de celebrarlo.
Salvo que se produzca el incumplimiento de la relación jurídi-
ca obligatoria.
En efecto, el incumplimiento no es un efecto o consecuencia de
esa relación¸ sino que es un hecho modificatorio, y como tal se
debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se
produce: O sea, no en el de la celebración del contrato, sino en el
del incumplimiento.7
d-) La situación actual del análisis de los presupuestos

de la responsabilidad civil en la jurisprudencia de Cór-
doba: de la máxima favor victimae8 en "Campellone», a
la doctrina del caso "Bárcena».
i-) La práctica indica cierta flexibilidad de los Tribunales al ana-
lizar los requisitos del deber de reparar.
La realidad nos muestra que, por regla, el reclamo del daño da
lugar al resarcimiento, salvo que exista alguna razón excepcional.
Así, la C7CCCba. Resolvió que: "En cuanto al monto, precio o
valor de la reparación, si bien puede admitirse que podría haber
sido mejor la prueba (por ejemplo, con la producción de una prue-
ba pericial), concluimos que con la que hay: testimonial del
6
"RAIERI GUILLERMO EZEQUIEL C/ CEBALLOS CARLOS GUSTAVO – ORDI-
NARIO – DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRANSITO – RECURSO DE APE-
LACIÓN– EXPT. N° 1113246/36, Sent. 111, del 22/9/2015.
7
MOISSET DE ESPANÉS, Luis; "Irrectroactividad de la Ley y el Nuevo art. 3 (Código
Civil) (Derecho Transitorio)", UNC, Cba., 1976, p. 42/44.
8
Miguel Ángel DE DIOS, ob. cit. En ese sentido la C7CCCba, decidió que "…debe
aplicarse, en caso de duda, el principio axiológico del "favor victimae"; esto es, en caso de
duda, debe estarse por la solución más favorable a la víctima y no la más perjudicial.",
"ANDRADA EMMANUEL C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – ORDINARIO –
(EXPTE. N°1459103/36)", Sent. 49, 18/6/15

20 INTRODUCCIÓN
tallerista, informativa respondida por el mismo, fotografías (fs. 9/

10), denuncia ante el seguro (fs. 11), demás testigos (Frances, fs.
63), resulta -al menos- suficiente, por ser todas concordantes, como
para tener por acreditado el rubro, sin caer en excesivo rigor for-
mal, ni en extrañas divagaciones o teorías de conspiraciones y
engaños."
Agregando que "En ese rumbo, se ha expresado: "Recordamos,
además, que si bien el perjuicio debe ser cierto, el juicio sobre su
realidad puede apoyarse sobre un derrotero presuncional. No es
ineludible una prueba directa de los deterioros. De lo contrario, y
de exigirse inexorablemente tal demostración (por ejemplo, peri-
taje que constate los desperfectos), se obstaría a la víctima el arre-
glo de su automotor hasta la comprobación de la efectividad del
menoscabo en el curso del proceso; sobre todo, si no hay testigos
que hayan visualizado los desperfectos. Por consiguiente, a partir
de la prueba de las características del hecho, cabe inferir la exac-
titud de los daños consignados en los presupuestos o facturas, si
aquéllas características corresponden con éstos. Con mayor razón
debe ser así si se aportan elementos corroborantes, como fotogra-
fías o actas notariales de constatación" (Zavala de González, ob.
cit., pág. 43)."
Concluye que: "Entendemos entonces que, en la valoración de
las probanzas colectadas en el proceso, el Juzgador debe decidirse
firmemente a realizar "el duro trabajo de perforación que tiene
que emprender el que quiera descubrir la verdad" (Piero
Calamandrei, "Elogio de los Jueces escrito por un Abogado", pág.
218).-"
Y finaliza su razonamiento afirmando que "…esta es la inter-
pretación que debe efectuarse en virtud del adagio: "In dubio pro
victimae" (En caso de duda, ha de estarse en el sentido más favora-
ble a la víctima)."9
9
"FRANCO MARIO ALEJANDRO C/ CARRIZO NESTOR LUIS Y OTRO – ABRE-
VIADO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRÁNSITO – EXPTE. N°
2154743/36", Sent. 29, 22/4/2014

INTRODUCCIÓN 21
ii-) De su lado, el TSJ de Cba. tenía decidido, por mayoría, que la

falta de oportuna alegación de la eximente perjudica su recepción
por el Tribunal10.
En el caso, el accionado no invocó, al contestar la demanda,
como hecho fundante de su defensa la omisión de portar casco
protector, como causa eximente de responsabilidad ni ofreció prue-
ba en tiempo oportuno.
La Mayoría entendió que la sentencia que declara la culpa par-
cial de la víctima en base a este fundamento y exime, en parte, de
responsabilidad al demandado, incurre en un apartamiento de los
términos originarios de la litis; hipótesis que engasta en el deno-
minado vicio de incongruencia.
Tal conclusión, que importa una solución contraria a la que por
mayoría de votos asumió el Alto Cuerpo en su anterior integra-
ción11, reposa en la posición minoritaria de ese precedente, con-
sistente en que en la reparación civil las partes disponen libre-
mente de la extensión de la materia litigiosa sometida a conoci-
miento del juez, fuera de la cual este no está autorizado a proveer.
Sostuvo que la pretensión de introducir una cuestión fáctica
constitutiva de la defensa e inherente a la litis contestatio recién
en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba rendida,
deviene absolutamente impertinente por resultar tardía.
La Mayoría sostuvo que, aún cuando es indiscutible que la pro-
cedencia de la indemnización se encuentra supeditada a la exis-
tencia de una relación causal adecuada entre el hecho y el daño,
la solución adoptada por aquella en este caso, es la que mejor se
adapta a la máxima favor victimae sobre la que se estructura el
derecho de daños en su visión actual
Concluye diciendo que una solución distinta sería contraria a
este principio y a la presunción de causalidad adecuada que rige
en el ámbito de los factores objetivos de atribución.
10
CAMPELLONE LLENERA, MARIANO TOMÁS c/ ANDRADA, ISIDRO y ot.- Sala
C.C., 28/9/11, Secret nº 215
11
"GROENDIJK CRISTINA c./ D.I.P.A.S. – DAÑOS Y PERJUICIOS – RECURSO
DE CASACIÓN": Sala Civ. y Com. Sent. 228/98. En el mismo sentido: TSJ Cba.,
"ALMADA, ISIDRO C/ CÉSAR CABRERA Y OTROS – ORDINARIO – RECURSO
DIRECTO" (Sent. nº 91/03).

22 INTRODUCCIÓN
iii-) En cambio, la Minoría12 entendió que si la causal eximente

se encuentra acreditada el tribunal debe pronunciarse sobre ella
(aun no alegada o alegada tardíamente), y en caso negativo, recha-
zar la pretensión.
Fundó su voto en que el nexo de causalidad se erige como uno
de los presupuestos esenciales para la atribución de responsabili-
dad civil, y la culpa de la víctima contemplada como eximente del
deber de reparar en el art. 1113 del C. Civil no funciona, en rigor,
como tal, sino como un factor que evidenciaría la ausencia (total o
parcial) de causalidad.
Y que ello es así, por cuanto la intervención de una causa ajena
interrumpe la concatenación causal entre la conducta del accio-
nado y el daño cuya reparación se pretende.
iv-) Más recientemente, con voto de la Dra. Maria Marta

CACÉRES DE BOLLATI13, por mayoría, el TSJ de Cba., resolvió
que el punto comporta un tema opinable, y entre las dos posturas
que existen sobre el particular -restrictiva la una, amplia la otra-
se inclina por la segunda de ellas.
Para justificar esa opinión, recuerda que la relación de
causalidad que debe darse entre el perjuicio y el acto del sindica-
do como responsable representa uno de los presupuestos
condicionantes de la responsabilidad civil, es decir que se trata de
uno de los elementos que necesariamente deben verificarse en la
realidad para que se genere la obligación indemnizatoria y surja
el crédito correspondiente en cabeza del damnificado que accio-
na.
Añade que las eximentes de responsabilidad que atañen a la
causalidad y que desvirtúan la imputatio facti -como es justamente
el supuesto de culpa de la víctima que se perfilaría en el sublite-,
no significan técnicamente una eximente que neutralice un deber
de resarcir que, en principio, vincularía efectivamente al deman-
dado.
12
Voto del Dr. SESIN, en disidencia.
13
Y del Dr. Domingo SESIN, autos "BARCENA, MIRIAN NOEMI y OTROS c/ ROVELLI,
ALEJANDRO JUSTO y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS y PERJUICIOS – ACCI-
DENTE DE TRANSITO – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE 1584971/36)». Sent nº
120, 22/11/16

INTRODUCCIÓN 23
Antes bien, se trata, en rigor, de una circunstancia que obstaría

a la configuración del requisito fundamental de la relación de
causalidad con respecto a la persona destinataria de la acción,
relación que quedaría directamente excluida en razón de que en
la producción del hecho dañoso intervino un factor extraño al pre-
sunto responsable, cuyo carácter de autor quedaría desplazado en
forma total o parcial14.
Quiere decir entonces que las denominadas "eximentes"que con-
sisten en causas ajenas, impiden en esencia que se forme y se cons-
tituya la obligación de indemnizar, en tanto en virtud de ellas no se
verifica una de las condiciones a las que la ley subordina su naci-
miento.
Enfocada esta situación de derecho sustancial desde el punto
de vista procesal, entiende que los jueces se encontrarían en el
deber de desestimar la demanda si, a la luz de las pruebas incor-
poradas al juicio, adquirieran el convencimiento de que el com-
portamiento de la víctima quebró la relación de causalidad y ex-
cluyó -en todo o en parte- la autoría del demandado. Y ello al
margen de que los accionados en el responde sólo hubieran aludi-
do en forma genérica y vaga a este factor de exoneración, el que
recién afirmaron en forma precisa y circunstanciada en oportuni-
dad de alegar luego de la etapa probatoria y al expresar agravios
ante el fallo condenatorio del magistrado inferior.
Se trata de la actuación de un principio general del Derecho
Procesal Civil que se vincula con el alcance de los poderes que
invisten los jueces, en orden al dictado de las sentencias mediante
las cuales desestiman las pretensiones que son sometidas a su co-
nocimiento.
En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional a los jue-
ces les incumbe el deber de rechazar las demandas cuando advier-
ten que no existe el derecho que el accionante se atribuye, bien
porque consideran que no hay en el ordenamiento jurídico una
norma que impute a los hechos alegados la consecuencia de dere-
14
Citando a ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., "Actuaciones por Daños», Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, pag. 163; y a PIZARRO, R., "Responsabilidad Civil por Riesgo Creado
y de Empresa», Buenos Aires, La Ley, 2006, T. I, pags. 243/44.

24 INTRODUCCIÓN
cho cuya actuación se persigue, o bien porque, con arreglo a las

pruebas que se han diligenciado, estiman que no se ha verificado
uno de los hechos constitutivos de la acción ejercitada.
Y lo que es más decisivo, los jueces deben ejercer este poder-
deber en forma oficiosa y por propia iniciativa, evaluando por sí
mismos la procedencia de la pretensión en función de las proban-
zas que las partes han aportado al proceso, sin necesidad de que
medie una especial actividad de alegación de parte del demandado,
quien puede haber formulado sólo negativas genéricas en el res-
ponde o incluso haber omitido contestar la demanda.
En cualquier caso, corresponde a la esencia de la función que
ejercen los jueces, examinar la fundabilidad de la pretensión y
dictar una sentencia desestimatoria cuando, luego del estudio del
litigio y de la valoración de las pruebas acumuladas en el expe-
diente, observan que el demandante carece en verdad de la acción
que ha hecho valer, sea porque la ley no lo ampara, sea porque no
se ha configurado uno de los extremos condicionantes del derecho
cuya realización reclama15.
En vista de este principio, entiende que la Cámara incurrió en
incongruencia frente a la apelación de los emplazados. Indebida-
mente omitió expedirse acerca de los agravios que ellos habían
esgrimido; agravios mediante los cuáles hicieron referencia a cir-
cunstancias que habrían tenido la virtud de interrumpir el nexo de
causalidad e impedir así que se forme la obligación indemnizatoria,
y a través de los cuales aludieron a medios probatorios que demos-
trarían la realidad de tales circunstancias.
El hecho de que en la contestación los demandados se hubieran
limitado a mencionar genéricamente una supuesta culpa de la víc-
tima que habría desplazado la causalidad que le endilgaban a ellos,
no tuvo significación para privar al tribunal de alzada del deber
de pronunciarse sobre la presencia y eficacia causal de tal exi-
mente con base en las probanzas obrantes en el proceso.
Señala finalmente que en otros años y con otras integraciones
la jurisprudencia de esa Sala se orientaba hacia la postura amplia
que asume, hasta que fue reemplazada por una doctrina de sentido
15
Citando a CHIOVENDA, G., "Instituciones de Derecho Procesal Civil», Madrid, 1948,
T. I, pags. 189/90 y 341/42.

INTRODUCCIÓN 25
contrario hace aproximadamente ocho años, aunque sin llegar a

consagrarse ésta en forma unánime16.
Agrega finalmente que hay destacados doctrinarios que, en re-
lación a la problemática que nos ocupa, participan de la tesis que
juzga correcta17
e-) Nuestra posición.

La cuestión no es pacífica, y encontramos decisiones a favor y
en contra de la doctrina "Campellone" en las distintas Cámaras de
Apelaciones de Córdoba18, mientras que "BARCENA"es muy recien-
te.
No pretendemos agotar el tema, que está en plena discusión.
Simplemente destacamos que, a nuestro juicio, deben concu-
rrir todos los presupuestos legalmente establecidos para que el
causante del daño deba repararlo, en consonancia con la doctrina
"BARCENA"del TSJ.
En ese orden el TSJ ya había decidido que: "...aún cuando no
hubiese existido una particular alegación en tal sentido, los
juzgadores ... no sólo pueden, sino que deben analizar
pormenorizadamente los supuestos condicionantes del deber de
responder, para determinar si se cumplen adecuadamente para
poder atribuir la constricción indemnizatoria mentada..." 19
Así lo ha resuelto la C.S.:"…en el ejercicio de la acción civil el
actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tan-
to el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el
daño."20
16
En referencia a los precedentes CAMPELLONE "Groendijk Cristina c/ DIPAS.-Daños y
Perjuicios-Recurso de Casación»; Sentencia N° 228/98 y "Almada Isidro c/ César Carrera y
otros-Ordinario-Recurso Directo"Sentencia N° 91/03
17
Citando a PIZARRO, R., ob. cit., pags. 256/61; y a ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., "El
proceso de daños y estrategias defensivas», Rosario, editorial Juris, 2006, pags. 525/27).
18
A favor: C5CCCBA, "ADACH ADE c/. SUP. GOB.", Sent. 102, 10/6/14.; C2CCCBA.,
"CALLETTI C/. ULLA", Sent. 32, 17/3/16. En contra: C6CCCBA, "BERGAGNA C/.
CASAS", Sent. Nº 2, 11/2/16. ; C7CCCBA., "LOPEZ C/. SUP GOB.", Sent 16, 17/3/15.
19
TSJ de Córdoba, Sala Civ. y Com., Sent. 228/98, cit.
20
CSJN, "TORRILLO ATILIO AMADEO Y OTRO c/ GULF OIL ARGENTINA S.A. Y
OTRO Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS", T. 205, XLIV, RHE 31/03/2009, Fallos, T.
332, p. 709

26 INTRODUCCIÓN
f-) Las normas procesales en el CCCN

El CCCN incluye normas sobre carga de la prueba.
El art. 1734 CCCN prevé que, excepto disposición legal, la carga
de la prueba de los factores de atribución y de las eximentes co-
rresponde a quien los alega.
Así lo ha decidido la C6aCCCba. diciendo que: "La alegación y
carga de la prueba del papel activo de la cosa inerte que se torna
riesgosa o viciosa pesa sobre el damnificado, quien deberá acredi-
tar, en consecuencia, el riesgo o vicio de la misma."; "Dicho tempe-
ramento no ha sido satisfecho por los reclamantes conforme se
infiere de la valoración de los elementos probatorios adjuntados a
la causa." 21
Según los Fundamentos ese tipo de normas no es procesal, sino
que se trata de directivas sustantivas dirigidas al Juez.
La Sala 3ª de la CámApelC. y C. de Mar del Plata ha resuelto
que el Código Civil y Comercial de la Nación "incluye abundante
normativa en materia procesal (art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional)"; destacando —primeramente- que la competencia para
legislar en esa materia es provincial, empero memora el criterio
de la CSJN Suprema de Justicia de la Nación sosteniendo que "tie-
nen validez constitucional las normas procesales dictadas por el
Congreso Nacional con respecto al derecho común, en el supuesto
"en que sean razonablemente necesarias para el ejercicio de los
derechos" 22
Así, en caso de ausencia de pruebas, el CCCN establece cómo
debe distribuirse la carga probatoria y a quién adjudicarla.
21
Sent. nº 14, del 24/2/14, "CHAVARRIA, FERNANDO GABRIEL Y OTRO C/ CLUB
ATLETICO BARRIO PARQUE – ORDINARIO."
22
El fallo enuncia "…múltiples fundamentos según los cuales, según el Tribunal, antes de la
vigencia del nuevo Código autorizaban la aplicación de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas"; y se dice, luego, que "a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial,
la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba encuentra adecuado fundamento
no sólo en el texto expreso de la ley sino en los principios generales que hacen al debido
proceso, en la apreciación de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, en el deber de
colaboración de las partes, así como también, tal como lo expresan la Corte Suprema de
Justicia y la Suprema Corte de Justicia Provincial, en la necesidad de hacer primar la verdad

INTRODUCCIÓN 27
La prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdi-

da de un beneficio, la que, en este caso, significa que el hecho en
que se funda la demanda no está probado y el Juez debe decidir en
consonancia.
En ese sentido, la C6CCCba. resolvió que: "La parte actora omi-
tió ofrecer y diligenciar pruebas que encontrándose a su alcance
posibilitaban al Juzgador visualizar la cosa, como ser, fotografías
debidamente certificadas, o un informe pericial que constate el
estado del tobogán, los materiales, detalles constructivos, y que
indique si la forma de la manija que relatan los actores y testigos,
puede ser considerada como un vicio."23.
Pese al esfuerzo argumental de los Fundamentos, para noso-
tros, la del art. 1734 CCCN se trata, sin duda, de una norma proce-
sal.24
jurídica objetiva por sobre una rígida interpretación de las normas procesales". Pero, no
obstante ello, se sostiene a continuación que "habiéndose producido la prueba del presente
juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Código Civil y encontrándo-
se comprometidos principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proce-
so, (…) el presente caso debe regirse —en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad
con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del presente juicio". Creemos ver
aquí una contradicción: si se dice que, aun anteriormente a la vigencia del Código era posible
la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se ve la razón por la cual en
utilización luego de la entrada en vigor del nuevo art. 1735 generaría algún tipo de afectación
a la defensa en juicio o al debido proceso. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, sala III~2015-09-15 ~ Sucesores de Q., E. G. c. O., J. y otro/a s/ daños y
perjuicios. (sin resp.estado), cit. por Gabriel Hernán QUADRI, en: Código Civil y
Comercial: primeras reacciones jurisprudenciales, LLBA2015 (diciembre), 1177, Cita
Online: AR/DOC/4391/2015.
23
C6CCCba, Sent. nº 14, del 24/2/14, "CHAVARRIA, FERNANDO GABRIEL Y OTRO
C/ CLUB ATLETICO BARRIO PARQUE – ORDINARIO."
24
Fundamentos. "9. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes." En el Proyecto
de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad,
lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y
confiere seguridad jurídica en este tema. Ese tipo de normas no es procesal, sino que son
directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de
pruebas concretas sobre el tema a decidir."

28
Ello podrá derivar, a nuestro juicio, en pedidos de

inconstitucionalidad25, lo que generará litigiosidad en los proce-
sos de daños.
Volviendo al texto del art. 1734 CCCN, los Fundamentos agre-
gan que: aquella regla puede ser rígida en casos con dificultades
en el acceso a los medios de prueba o en su presentación.
Por eso afirman que el CCCN habilita una corrección para miti-
gar estos efectos.
Tomemos como ejemplo, el paciente que imputa mala praxis a
los médicos que lo atendieron no sabe qué ocurrió en el quirófano,
mientras que los facultativos demandados podrían explicar y acre-
ditar con mucha mayor facilidad su eventual eximente.
En estos casos, conforme al CCCN, ahora, el juez puede distri-
buir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál parte está en mejor situación
para aportarla (art. 1735 CCCN).
A nuestro juicio, cuando la norma se refiere a la culpa, no
excluye los casos de responsabilidad objetiva, pues entendemos
que la alusión es a los "factores de atribución".
Así, por ejemplo, la responsabilidad profesional se rige por
factores subjetivos de atribución, salvo cuando las actividades se
desarrollan con cosas y estas son viciosas.En este caso, ya no se
trataría de probar la diligencia, sino la causa ajena.
Pensamos que en la práctica se dará así: el demandante pide la
aplicación del art. 1735 CCCN, de lo que deberá darse vista o tras-
lado a la contraria para garantizar el contradictorio.
El Tribunal deberá resolver el pedido y si decide hacer lugar al
mismo, o sea, si el juez lo considera pertinente, comunicará a las
partes que aplicará este criterio, permitiéndoles ofrecer y produ-
cir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
25
Autorizada doctrina se ha mostrado crítica de la inclusión de normas sobre carga de la
prueba en el CCyCN: LEGUISAMON, Héctor E. en AA.VV. La prueba en el proceso Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, LEGUISAMON, Héctor E. (Dir.), Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 73.

29
La parte que vea perjudicada su situación procesal con respec-

to a la carga de la prueba, seguramente planteará los recursos
correspondientes.26
Es decir que la del art. 1735 CCCN es una norma conflictiva, con
la que no estamos de acuerdo.27
Además de modificar las reglas del juego en un proceso ya en
marcha, se afectan, a nuestro juicio, las garantías constitucionales
de defensa y debido proceso.
En suma, la incorporación de normas procesales sobre carga de
la prueba en relación a los presupuestos de la responsabilidad ci-
vil se revela así como eventualmente inconstitucional, a la luz de
las disposiciones del art. 75, inc. 12, de la CN28 y concordantes, a lo
que se suma la particular disposición del art. 1735 CCCN que, ade-
más, no respeta el derecho de defensa, ni el principio del debido
proceso.
Ya nos hemos referido a la doctrina de la CSJN sobre normas
procesales dictadas por el Congreso.29
Sin embargo, pensamos que la del art. 1735 del CCCN no está
avalada por ella, pues además, del problema que presenta su ori-
gen en el Congreso Federal, a nuestro juicio, la norma puede vio-
lenta garantías constitucionales.
Por ello podría ser fuente inacabable de incidentes que dilata-
ría los procesos de daños.
26
En el CPC de Cba. será el recurso de reposición con apelación en subsidio.
27
En contra, CASAS, Juan: "La inclusión de normas de este tipo ha sido recibida positiva-
mente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica. No son
normas procesales sino son directivas sustantivas dirigidas al juez, a fin del dictado de la
sentencia ante la prueba escasa, incierta o insuficiente para decidir el litigio." en BUERES,
Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado",
Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p. 171.
28
Ya nos hemos referido a la doctrina de la Corte sobre normas procesales dictadas por el
Congreso. Pensamos que la del art. 1735 del CCCN no está avalada por ella, pues además
del problema que presenta su origen en el Congreso Federal, a nuestro juicio, la norma
violenta garantías constitucionales.
29
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, 2015-09-15,
"SUCESORES DE Q., E. G. C. O., J. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (sin
resp.estado), cit. por Gabriel Hernán QUADRI, en Código Civil y Comercial: prime-
ras reacciones jurisprudenciales, LLBA2015 (diciembre), 1177, Cita Online: AR/
DOC/4391/2015.

30
g-) Las Funciones de la responsabilidad.

El CCCN distingue las funciones de la responsabilidad, que son
dos:30 la prevención del daño31 y su reparación.
El Anteproyecto incorporaba, además, la función punitiva, re-
gulando la Sanción pecuniaria disuasiva.
Fue excluida del CCCN por el Congreso, de modo que no inte-
gra las previstas por éste. Sí la encontramos – en cambio - en la
Ley 24.240, adonde remitimos.
Además, el CCCN regula la "Prelación normativa." (Art. 1709.-)
No nos ocuparemos aquí de estos temas, que dejamos para la
segunda parte de esta obra, sino específicamente de los presupues-
tos de la responsabilidad civil en el CCCN, de manera genérica.
Nuestro objeto de estudio, es entonces, la función resarcitoria32.
Esta comienza con la definición del deber de reparar (art. 1716
CCCN): la violación del deber de no dañar, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño.
30
Art.1708 CCCN.
31
Arts. 1710, 1711, 1712, 1713, 1714 y 1715 del CCCN.
32
Sección 3º del Título V, otras fuentes de las obligaciones, Capítulo I, Responsabilidad
civil.

31
UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
II. UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL.
a-) La unidad del fenómeno de la ilicitud.

Posiblemente la novedad más importante en lo que hace a la
responsabilidad civil es la unificación de la responsabilidad con-
tractual y extracontractual.
En efecto, en materia de reparación, siguiendo a los Proyectos
anteriores, el CCCN recepta la unificación de ambos ámbitos de
responsabilidad. Al respecto existe uniforme opinión doctrinal
favorable, la que ha sido expresada en distintos encuentros cientí-
ficos.33
El CCCN "No diferencia la responsabilidad contractual y la
extracontractual, basado en el deber de no dañar y el de la
antijuridicidad (relacionado con el art. 1749), criterio reiterada-
mente sostenido en Congresos y Jornadas de Derecho Civil, nacio-
nales y locales, desde hace mas de cincuenta anos, y en todos los
anteriores proyectos de unificación."34
Ello es consecuencia del cambio más importante ocurrido en la
materia: el eje de la responsabilidad civil se trasladó de la culpa
al daño.
Ese daño es único.
Por tal motivo, la doctrina ha entendido que carece de sentido
fragmentar su estudio en una rama contractual y en otra
extracontractual.
33
Fundamentos: "También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por
ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: "Las disposiciones de este Título
son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el
daño". Fundamentos.; Título V: "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1. Responsa-
bilidad civil, Nº 2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.
34
CASAS, Juan, ob y t. cit., p. 159/160.

32 UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
En cambio, en el derecho estadounidense ámbas órbitas están

completamente separadas y nada indica que vaya a haber un cambio
en esa postura 35 (SUMMERS, Robert, "Contract and Related
Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, 6th (American Casebook)
(American Casebook Series)" y Richard A. EPSTEIN, " Cases and
Materials on Torts", Tenth Edition (Aspen Casebooks)
En efecto, y para dar un solo ejemplo, no hay diferencia entre
el daño derivado de:
1. La pérdida de un caballo arrollado por un vehículo (respon-
sabilidad extracontractual) o
2. El incumplimiento de quien estaba encargado de su cuidado
y no lo hizo (responsabilidad contractual).
Esta es la base de la unificación.
Y ello determina la unicidad del régimen de la responsabilidad
en el CCCN.
"La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud,
lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que
subsisten."36
35
SUMMERS, Robert, "Contract and Related Obligation: Theory, Doctrine, and Practice,
6th (American Casebook) (American Casebook Series)"y Richard A. EPSTEIN; "Cases
and Materials on tTorts», Tenth Edition (Aspen Casebook).
36
Fundamentos, "2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual", 3º
párr. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "La Responsabilidad Civil en el Nuevo Código",
Alveroni, Córdoba, año 2016, t. I, pág. 356.

UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 33
b-) Diferencias que desaparecen con la unificación.37

De las más importantes que existían entre las dos órbitas en el
C.C. Argentino, ahora desaparecen tres.38
Así:
i-) Advierte VÁZQUEZ FERREYRA39 que uno de los efectos de
la unificación es la determinación de un plazo único de prescrip-
ción de tres años para la responsabilidad civil40 —salvo casos espe-
ciales como el del contrato de transporte, en el que el plazo es de
dos años— (arts. 2561 y 2562 CCyC).
Dice Fernando SAGARNA al respecto que: "La constitucionali-
zación del derecho privado nacional provoca que se haya incorpo-
rado al Código el principio "alterum non laedere" ("no dañar a otro")
como un norte a seguirse. Se unificaron las consecuencias jurídi-
cas de los actuales regímenes de responsabilidad civil
extracontractual y contractual, igualándose, entre otros efectos,
37
WIERZBA, Sandra, Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales según el Nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Bs. As., 2015, p. 264, nº 3.
38
PICASSO, Sebastián, en Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por
Ricardo Luis Lorenzetti – 1a ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015, t. VIII, p. 350.
39
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Los presupuestos de la responsabilidad civil en el
nuevo Código. Publicado en: LA LEY 14/10/2015 , 1, LA LEY 2015-E , 1155.
40
José Fernando MÁRQUEZ señala que: "El aspecto central que hay que poner de resalto
es que el Proyecto realiza la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contrac-
tual y extracontractual, solución que ha reclamado la doctrina en forma insistente desde
hace ya un largo tiempo. De este modo se superan los múltiples problemas que gene-
raba la necesidad de encuadramiento de cada supuesto en uno u otro ámbito, ante
diferentes regulaciones para cada uno, especialmente en materia de prescripción de
acciones y régimen de consecuencias indemnizables.". La responsabilidad civil en el Pro-
yecto de Reformas; http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/
cbunificacioncodigos/ponencias/cordoba/pdf/006_JOSE_FERNANDO_MARQUEZ.pdf;
Rosario ECHEVESTI: "Respecto de la Prescripción liberatoria, ahora se establece en el
plazo de 3 (tres) años, según lo normado en el Art. 2561 "El reclamo de la indemnización de
daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años"; dejando atrás la
dualidad de plazos de 10 y 2 años para responsabilidad contractual y extracontractual
respectivamente que establecía el código de Vélez (art. 4023 y 4037), que aparejaban tanto
injustificadas diferencias de trato para el dañado, como largas e infructuosas controversias
judiciales. Ello siempre y cuando, el daño no surja de agresiones sexuales a personas inca-
paces -prescripción de 10 años desde que cesó la incapacidad- ni de delitos de lesa humani-
dad -caso en el cual la acción es imprescriptible- (art. citado).", Ob. Cit.

los plazos de prescripción de la acción por daños en ambos en tres

años, incrementándose así en un año el plazo actual de dos años,
por ejemplo para accidentes de tránsito, y reduciéndose a tres años
el plazo de diez años de la responsabilidad civil contractual, por
ejemplo para accidentes sufridos por espectadores de espectácu-
los deportivos. En ambos casos se tiende a la seguridad jurídica,
para evitar la confusión existente por distintos plazos, y al redu-
cirse el extenso de diez años a tres años se logra también que no
pierda efectividad la prueba (declaraciones testimoniales o
periciales efectuadas muchísimos años después de los ilícitos que
provocaron el juicio de daños que podría iniciarse dentro de los 10
años de ocurrido el evento)."41
En cuanto a los supuestos especiales, para los que se prevén
plazos distintos, ello no obedece a su calidad obligacional o
extracontractual (arts. 2561, párr. 2 y 3; 2562, incs. "b" y "d", y 2563,
inc. "c", CCCN).
Es el caso del plazo de prescripción de las acciones entabladas
en sede civil por accidentes o enfermedades del trabajo, fijado en
2 años para unificar lo dispuesto en la ley laboral (Art. 2562, inc.
"b" CCCN y art. 258 de la ley 20.744).
ii-) Acerca de los efectos de la unificación, Sandra WIERZBA
señala que "…tal modificación deja sin efecto ciertas grandes dife-
rencias antes existentes en materia de …extensión de la repara-
ción en base a la causalidad adecuada, según si los daños impactan
en uno u otro ámbito."42
41
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/04/Los-cambios-en-la-res-
ponsabilidad-civil-por-SAGARNA.pdf
42
Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales según el Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, Abeledo Perrot, Bs. As., 2015, p. 264, nº 3. En el mismo sentido, MÁRQUEZ,
José Fernando, ob. cit.

El deber de resarcir se extiende ahora (en ambos ámbitos), a

las consecuencias inmediatas y mediatas43, salvo en los contratos
paritarios44.
iii-) El art. 1629 del Proyecto de 1998 establecía que el curso de
los intereses resarcitorios comenzaba:
a) Desde que se produjo el daño emergente en cada una de las
partidas que lo integran. b) Desde que se produjeron el lucro ce-
sante, la incapacidad laboral o el daño extrapatrimonial. c) Desde
que se realizaron el gasto o la inversión reembolsables.
Siguiendo esa tónica, el art. 1748 del CCCN determina que el
curso de los intereses comienza con la producción de cada perjui-
cio, concluyendo la discusión sobre la mora en los dos ámbitos 45.
En efecto, la cuestión fue motivo de discusión, pues parte de la
doctrina sostenía que los intereses debían correr desde el día del
delito y, en los casos de cuasidelitos, desde la notificación de la
demanda46
43
ROSARIO ECHEVESTI señala que: "Respecto de la Imputación de las consecuencias,
normadas en los Arts. 1726 y 1727, éstas se consolidan, respondiéndose por "las conse-
cuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles." Dejamos atrás el régimen velezano, en virtud del cual las consecuen-
cias se imputaban diferenciadamente en los actos ilícitos, según se tratare de cuasidelitos o
delitos: Las consecuencias inmediatas y mediatas para los primeros, adunándose las casua-
les para el segundo (doct. Arts. 901, 903, 904, 905 y 906); y en el ámbito contractual
diferenciando el incumplimiento culposo del malicioso o doloso, alcanzando en este último
la imputación de las consecuencias mediatas.", ob cit.
44
Son los libremente negociados por las partes (arts. 971 a 983 CCCN).
45
Sigue pendiente la cuestión vinculada a los intereses "con escoria inflacionaria", o sea,
sobre capital actualizado. Al respecto hemos dicho que: "No corresponde mandar a pagar
una indemnización a valores actualizados más una tasa de interés que, en parte, compensa
el desfasaje producido por el proceso inflacionario porque resulta una decisión reñida con
el objetivo buscado por el TSJ de Cba. en los fallos citados precedentemente, y configura un
nítido caso de enriquecimiento sin causa, con el consiguiente perjuicio económico en el
patrimonio de la condenada a pagar la indemnización, violando su derecho de propiedad
(Art. 17 CN)." VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo; "Intereses moratorios en los casos
de indemnización de daños a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial", Revista de
Derecho Privado de la UBP, Cba., 2015, Vol. 2/2015, p. 211. También: VIALE LESCANO,
Domingo Jerónimo; "Intereses sobre montos actualizados: su improcedencia", Actualidad
Jurídica, Revista: Civil y Comercial - Edición Nº: 237 - Córdoba, Noviembre/2014.
46
Plenario "Iribarren c Saenz Briones", LL 29-704

CASAS señala al respecto que: "Es ponderable que el art. 1748

haya determinado claramente que el curso de los intereses comien-
za desde que se produce cada perjuicio, estableciendo una pauta
justa y homogénea y haciéndose asi eco de un viejo plenario (CNCiv.,
en pleno, 16/12/58, "Gomez c. Empresa Nacional de Transporte", LL,
93-667)."47
c-) Diferencias que se mantienen48

Sin embargo, lógicamente, la unificación no modifica la dife-
rencia que existe entre la estructura del incumplimiento de obli-
gaciones y la del hecho ilícito.
El objetivo de la unificación es el de sujetar las consecuencias
de ambos casos a las mismas reglas, dejando a salvo los supuestos
de excepción.
47
En BUERES, Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y
concordado", Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p. 181.
48
En este sentido advierte Juan M. PAPILLÚ que: "…conforme a lo reclamado por la
doctrina casi unánime, se unifican las órbitas de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Sin embargo, ello no significa la homogeneidad ya que existen ciertas
diferencias que no pueden ser suprimidas." "La Estructura de la Responsabilidad Civil en
el nuevo Código Civil y Comercial". Señala el Profesor de Responsabilidad Civil en la UBA
que: "No puede desconocerse en el ámbito contractual que existe un acuerdo de voluntades
por el cual las partes han reglado sus derechos e intereses. Ello debe ser tenido en cuenta,
por ejemplo, para determinar la extensión del resarcimiento (art. 1728), si se ha prometido
o no un resultado ya que ello determinará el factor de atribución aplicable (art. 1723)"
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/La-estructura-de-la-res-
p o n s a b i l i d a d - c i v i l - e n - e l - n u e v o - C % C 3 % B 3 d i g o - C i v i l - y- C o m e r c i a l - p o r -
Papill%C3%BA.pdf; De su lado, ROSARIO ECHEVESTI advierte que la unificación
conlleva algunos aspectos relevantes: "Esencialmente significa que se indemniza de igual
manera, ya sea por el daño derivado del incumplimiento de una obligación "preexistente", o
por la violación al principio que prohíbe dañar al otro. Esto no significa que la causa sea
la misma, ni que haya una completa homogeneidad. Seguiremos hablando de respon-
sabilidad derivada del incumplimiento de un contrato y de responsabilidad aquiliana o
extracontractual -la realidad no puede modificarse-; pero la función resarcitoria consagrada
en este artículo, concederá indemnización a la víctima teniendo en miras el daño, la persona
que lo padece y no ya su causa para asignarle diferencias que no se justificaban. (Código
Civil y Comercial de la Nación. "Diez puntos básicos en responsabilidad", 10 de
Noviembre de 2015, www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF150819).

Por ello se mantienen en el CCCN las siguientes diferencias

que responden a la distinta naturaleza del hecho generador de res-
ponsabilidad en cada caso49:
i-) Atipicidad
En el ámbito extracontractual la antijuridicidad es atípica, pues
basta con la violación del deber general de no dañar. 50
En materia de obligaciones, en cambio, la causa del daño es el
incumplimiento de una determinada conducta del deudor.
MOISSET DE ESPANES sostiene que "…el incumplimiento do-
loso o culposo de una obligación es siempre un acto ilícito, porque
ese incumplimiento reúne en sí todos los elementos que sirven
para caracterizar los actos ilícitos."
Es decir que el concepto de ilicitud es básicamente el mismo,
advirtiendo el jurista cordobés que: "Aquí no se puede dar una ter-
cera situación: el hecho es lícito o ilícito, el incumplimiento de la
obligación debe estar en una de estas dos categorías."
Ahora bien, "La violación del derecho de crédito…" sólo da "…lu-
gar a responsabilidad si la circunstancia que opera la violación
del crédito es imputable al deudor…"51
ii-) Ejecución forzada.
El incumplimiento de una obligación genera el derecho a exi-
gir la ejecución forzada de lo debido, aunque esa ejecución se lo-
gre por equivalente dinerario (art. 730, inc. c, CCCN), y además, da
lugar a la reparación del daño causado.
Para lograr la ejecución forzada basta alegar y aprobar el in-
cumplimiento. En cambio, para obtener el resarcimiento de los
49
En esta materia hemos seguido a los Dres. PICASSO, Sebastian y SÁENZ, Luis, en
"Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Marisa HERRERA. – 1ª Ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015, t. IV, p. 419. En el mismo sentido, en esta
materia, ver: WIERZBA, Sandra, ob. Cit., p. 264, citando a PICASSO.
50
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: "La atipicidad es un carácter exclusivo de la
antijuridicidad" en "La Responsabilidad Civil en el Nuevo Código", Alveroni, Córdoba,
2015, t. I, pág. 401.
51
MOISSET DE ESPANÉS, Luis; Curso de Obligaciones, Advocatus, Cba., 1998, t. I, p.
332 y 333, y t. II, p. 90.

daños ocasionados es preciso acreditar los presupuestos de la res-

ponsabilidad civil; en especial, la existencia de un daño resarci-
ble.
Es importante destacar que una cosa es el reclamo del valor de
la prestación, llamado estimatio rei o id quod interest (normas del
cumplimiento forzado), y otra distinta, la demanda por mayores
daños distintos de aquél.
En el fallo "Márquez c/ Curuchaga", el Tribunal estableció que
el comprador, una vez frustrada la ejecución de la obligación in
natura, podrá reclamar el id quod interest o contravalor pecunia-
rio, que es el sustitutivo de la prestación específica expresado en
dinero. Adicionalmente podrá requerir el suplemento de daños y
perjuicios.52
El resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento
(daño moratorio), se diferencia de la obligación incumplida que se
perpetúa en su equivalente pecuniario –la estimatio rei – (daño com-
pensatorio).
El art. 1747 del CCCN dispone que: "El resarcimiento del daño
moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de
la prestación...", reflejando así la diversidad que existe entre am-
bos conceptos.53
Y esa diferencia se pone de manifiesto – entre otras cosas -, en
que a la acción para exigir el valor de la prestación o su ejecución
forzada se le aplica el plazo genérico de prescripción de 5 años
(art. 2560), mientras que a la acción para demandar el resarcimien-
to de los mayores daños se le aplica el plazo de 3 años del art.
2561.
52
"MARQUEZ, CARLOS A. G. C/CURUCHAGA, ROBERTO J.", C.N. Civ., Sala D,
22/08/1988, L.L. 28/8/1989.
53
Fundamentos: "En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada
en el campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la
ejecución forzada para obtener la prestación, y, si no es posible o no lo desea, pretende una
indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños resarcibles,
el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La
primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también denominada
aestimatio rei, o id quod interest."

iii-) Factor de atribución.

La determinación del factor de atribución extracontractual de-
pende de las particularidades del hecho dañoso.
Así, se tiene en cuenta si hubo cosas viciosas o riesgosas, si fue
un hecho propio del agente o si hubo intervención de terceros.
De su lado, el deber de resarcir en el ámbito contractual es la
consecuencia de la infracción de una obligación. Aquí el factor de
atribución dependerá de la configuración la conducta debida por
el obligado.
Cuando se trata de una obligación de resultado, el incumpli-
miento se produce porque el acreedor no consigue el fin deseado,
y se aplica el art. 1723 CCCN.
Al respecto, la C5CCCba. ha decidido que: "la obligación del
locador, en este contrato, no se restringe al compromiso de reali-
zar un esfuerzo razonable y emplear los medios o recursos adecua-
dos para intentar conseguir un resultado dado, sino que su cometi-
do es lograrlo, al asumirse una obligación de resultado."54
54
"Cuando el objeto del contrato es la construcción de un inmueble o inmueble por accesión
destinado a la duración prolongada, la "obra" es una elaboración material e intelectual que se
concreta en la realización y entrega de la edificación al comitente, en propiedad, pero que
también comprende, como accesorias, las obras inmateriales conexas, como el proyecto, los
planos, sus anteproyectos y la ideación. El mismo autor señala uno de los aspectos distin-
tivos de este contrato: "En la locación de obra, tanto material como inmaterial, el locador
se obliga a un opus u obra que debe concretar pues su prudencia o diligencia no le bastará
para la liberarse, y éste principio rector servirá para calificar el contrato e interpretar los
efectos del incumplimiento." (ídem, pág. 12). Ello así por cuanto la obligación del locador, en
este contrato, no se restringe al compromiso de realizar un esfuerzo razonable y emplear los
medios o recursos adecuados para intentar conseguir un resultado dado, sino que su come-
tido es lograrlo al asumirse una obligación de resultado. "El interés del acreedor no es la
mera diligencia del empresario, sino el resultado de ella, concretado en un propósito
determinado; específicamente, en el contrato de construcción, la obra se concreta en una
cosa susceptible de ser entregada. Por esta razón, la obligación del empresario no se
cumple con la prestación de mera actividad, ni es suficiente para liberarlo la demostración
de la falta de culpa en su obrar. Se trata de una obligación cuyo incumplimiento genera una
responsabilidad objetiva, de la que sólo se libera demostrando la causa ajena. El empresa-
rio debe hacer la obra conforme a lo acordado, y en ausencia de ello o de modo supletorio,
debe ajustarse a lo que surge de la costumbre y, en especial, de las reglas del arte."
(LORENZETTI, Ricardo Luís, "Tratado de los contratos", Tomo II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2003, pág. 688). La realización y entrega de la obra útil comprometida, en el
tiempo, de la calidad y con las características que fueron pactadas, importa la ejecución del

Por el contrario, la culpa del deudor será imprescindible cuan-

do no se cumpla una obligación de medios (Art. 1724 CCCN).
Por último, si bien el caso fortuito libera siempre (art. 1730
CCCN), en materia de obligaciones se requiere una imposibilidad
de cumplimiento objetiva y absoluta, no imputable al deudor (art.
1732 CCCN).
Sobre el particular ha resuelto la C8CCCba que: "El caso fortui-
to o de fuerza mayor como supuesto de inimputabilidad en el in-
cumplimiento de la obligación, debe configurar, entre otros carac-
teres constitutivos, un obstáculo insuperable para el cumplimien-
to de la prestación, no bastando que lo convierta en sumamente
dificultoso y que su prueba –a cargo de quien lo invoca- debe ser
plena y concluyente, porque se refiere a un supuesto de excepción
que como tal, es de interpretación estricta" (Conf. Salas – Trigo
Represas - Lopez Mesa, "Código Civil Anotado", T. 4-A, Bs. As., Ed.
Depalma, 1998, págs. 230/231)."55
En efecto, el simple hecho de que el cumplimiento se haya tor-
nado más dificultoso u oneroso no implica esa imposibilidad, sin
contrato, su finalidad típica y el resultado a cuya consecución se obligó el locador, con

abstracción de los esfuerzos, diligencias y actividades que haya debido emplear para conse-
guirlo, toda vez que: "En la locación de obra se pretende la obtención de un resultado y no
sólo la actividad de trabajo. (…) No es el servicio en sí, sino el resultado del trabajo. En la
locación de obra el trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se
puede obtener." (LORENZETTI, ob. y t. cit., pág. 591).En función de lo expuesto, no
resulta suficiente invocar que no existió negligencia u omisión de diligencias, sino que es
menester acreditar que la obra fue ejecutada conforme a las reglas impuestas por el buen arte
de la construcción y que por ello no presenta defectos o deficiencias que deban ser corregi-
das." C5CCCba, "A., P. R. C/ L. A., V. A. Y OTROS – ORDINARIO"; Sent. Nº 6, 19/2/
15.
55
"…coincidimos con autorizada doctrina que "el caso fortuito o fuerza mayor como su-
puesto de inimputabilidad en el incumplimiento de la obligación, debe configurar, entre
otros caracteres constitutivos, un obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obliga-
ción; por tanto, un hecho que torne suficientemente dificultoso el cumplimiento no configura
caso fortuito. Para que exista fuerza mayor, equivalente a caso fortuito, es menester que el
acontecimiento que se invoca haya hecho imposible el cumplimiento de la obligación, de
manera tal que las dificultades o la mayor onerosidad no la configura.", C8CCCba.,
"FRANCO EMILIO C/ LAN ARGENTINA S.A. – ABREVIADO", Sent. 73, 12/6/14.

perjuicio de la existencia de otras defensas invocables, como la

de la teoría de la imprevisión.
iv-) Relación causal- Autonomía de la voluntad.
"Unificada la responsabilidad contractual y extracontractual,
era necesaria tal regulación en aquella materia (contractual). Su
ámbito de aplicación son los contratos, lo que se aprecia ya en el
título, a diferencia de lo previsto en el Código Civil. En el ámbito
prevalece la regla de la previsibilidad, según lo que las partes
previeron o debieron prever al momento de celebrar el contrato,
con mayor extensión a la obligación de reparar cuando se actúa
con dolo."56
Cuando se trata del incumplimiento de un contrato paritario no
se aplica la teoría de la causalidad adecuada.
En los contratos se responde por las consecuencias que las par-
tes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebra-
ción. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija to-
mando en cuenta estas consecuencias también al momento del in-
cumplimiento (Art. 1728, CCCN)57.
Ello es consecuencia de la autonomía de la voluntad, pues esos
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto
a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligacio-
nes, cuando la elección es expresa o resulta de manera cierta y
evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del
caso. (art. 2651 CCCN - Autonomía de la voluntad. Reglas). 58
56
CASAS, Juan; en BUERES, Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación, analiza-
do, comparado y concordado", Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p. 168.
57
Rosario ECHEVESTI: "…en orden a la imputación paritaria de las consecuencias sea cual
fuera el origen de la responsabilidad -contractual o extracontractual- o el tenor de la culpa-
bilidad en el hecho -dolo o culpa-; podemos mencionar mínimamente dos excepciones al
régimen único: 1º - Lo previsto en el Art. 1728 respecto de la previsibilidad contractual,…",
ob cit.
58
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Azul, "TUCULET,
MARIANO C/ FORD ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SU-
MARIO)"; Sent. nº 74, 11/6/15; "El art. 1728 CCCN recepta el principio de la previsibilidad
en concreto, de manera subjetiva, y que –salvo dolo- es el daño "ordinario" que las partes
previeron o pudieron prever y el daño "extraordinario" que las partes conocían y se "comu-
nicaron" al momento de la contratación. Los contratantes, que negocian en igualdad de

v-) Responsabilidad directa.

VAZQUEZ FERREYRA59 destaca que "…unificar no es iguala-
ción absoluta pues puede haber matices diferenciales, como por
ejemplo en la responsabilidad por el hecho del tercero, que en
materia extracontractual requiere relación de dependencia entre
el principal y el tercero, mientras que en el incumplimiento
obligacional el deudor responde por el hecho del tercero que in-
troduce en el cumplimiento del débito sin importar que sea o no
dependiente (art. 732 y 1753 CCyC)."
El deudor contractual responde siempre en forma directa (art.
1749 CCCN), incluso si el incumplimiento es obra de un tercero
(art. 732 CCCN).
En cambio, en el terreno extracontractual el principal respon-
de indirectamente por el daño causado por su dependiente (art.
1753 CCCN).
vi-) Cuando hay más de un responsable, todos ellos responden
frente a la víctima por el total de la deuda, sean obligaciones soli-
darias o concurrentes (Arts. 1751, 827 y 850 del CCCN). Ver también
el art. 1773 del CCCN
El art. 828 CCCN mantiene el principio de la simple
mancomunación pues la solidaridad no se presume, y debe surgir
inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obliga-
ción.
condiciones, fijan el precio y distribuyen los riesgos del contrato, asumen las consecuencias
de la información "comunicada", es decir informada o hecho conocer a la otra, de modo
expreso o tácito. El fundamento de la solución se encuentra en la autonomía de la voluntad
porque son las partes, en los contratos paritarios y en los incumplimientos por culpa,
quienes fijan un régimen de reparto de los 40 riesgos, en base a los incentivos, conforme los
principios de buena fe, apariencia y expectativa mutua de recíproco cumplimiento."http://
www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/06/Sentencia-29.pdf
59
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el
nuevo Código", Publicado en: LA LEY 14/10/2015, 1• LA LEY 2015-E , 1155.

En definitiva, por aplicación del art. 1751 CCCN todos los

corresponsables (sin importar en qué proporción cada uno de ellos
contribuyó a causar el daño), responden frente a la víctima por el
total de la indemnización, en calidad de responsables solidarios o
concurrentes.
Ahora, en las primeras, existe la posibilidad de deducir una
acción automática de contribución por el solo hecho de haber pa-
gado la deuda, lo que no sucede en las concurrentes.

44

45
LOS PRESUPUESTOS DEL DEBER DE REPARAR
III. LOS PRESUPUESTOS DEL DEBER DE REPARAR
El CCCN regula expresamente los presupuestos de la función

resarcitoria60:
1. Antijuridicidad,
2. Factores de atribución
3. Nexo causal
4. Daño.
60
SECCIÓN 3ª del TITULO V, Otras fuentes de las obligaciones, CAPITULO 1, Respon-
sabilidad civil. Fundamentos: "En la Sección se regulan los presupuestos de la función
resarcitoria: antijuridicidad, factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar una
Sección especial al daño."

46

47
EL DAÑO
IV. EL DAÑO
a-) Concepto
Pese al orden de esa enunciación del CCCN la lógica aconseja
comenzar por el daño: ya que sin éste no hay responsabilidad ci-
vil, pues no hay que indemnizar. Esto último diferencia el Derecho
Privado del Derecho Penal, en el que puede haber delito sin que
haya daño concreto.61
En el C.C. Argentino el daño consistía en el perjuicio suscepti-
ble de apreciación económica causado directamente en las cosas
o indirectamente por el mal hecho a la persona, derechos o faculta-
des (art. 1067)62.
Para el CCCN hay daño resarcible cuando se lesiona un dere-
cho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que
tenga por objeto la persona, el patrimonio63, o un derecho de inci-
dencia colectiva. (art. 1737).
Adopta una doctrina ampliamente aceptada e incluso seguida
por la CSJN Suprema de Justicia de la Nación64
61
Acciones civil y penal. ARTICULO 1774.- Independencia. La acción civil y la acción
penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. Ver. Arts.
1775, 1776, 1777, 1778, 1779 y 1780 CCCN.
62
Jorge Mario GALDÓS, en "Código civil y comercial de la Nación comentado", dirigido
por Ricardo Luis LORENZETTI – 1ª Ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015, t. VIII, p.
474.
63
ARTICULO 1772.- Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación
del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho real
sobre la cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien."
64
"Ahumada c/ Pcia de Bs. As.», Fallos: 324:2984. TAmbién, SCBA, 19/02/02, "Pensa, Ana
J. c/ Tristán, Fernado J».

48 EL DAÑO
PICASSO y SÁENZ65 traen el siguiente ejemplo un accidente de

tránsito en el cual una persona sufre lesiones de gravedad en su
integridad física66.
El perjuicio resarcible no es la lesión que padeció, sino las con-
secuencias derivadas de la afectación de los intereses que respec-
to de su integridad física tenía la víctima.
Así, serán reparables:
A) Los gastos de atención y tratamiento médico en que tuvo que
incurrir (consecuencias patrimoniales que configuran un daño emer-
gente);
B) La incapacidad sobreviniente: pérdida de valores económi-
cos futuros producto de la disminución de las aptitudes de la vícti-
ma para realizar tareas económicamente mensurables y las ga-
nancias de que se vio privada de obtener por las curaciones a las
que fue sometida (Consecuencias patrimoniales que configuran lu-
cro cesante);
C) La afectación de su integridad espiritual como consecuencia
del hecho ilícito (Consecuencia extrapatrimonial que constituye
daño moral).
b-) Interés legítimo o simple

Lo novedoso reside en que no es preciso que el interés esté
admitido expresamente por el ordenamiento jurídico 67.
También serán resarcibles las consecuencias que surgen de la
afectación de un interés legítimo o simple.
Por ejemplo, el daño patrimonial reclamado por un convivien-
te ante la muerte del otro cuando la convivencia no alcanza el
65
Sobre "interés no repudiado por el derecho», citan estos fallos: CNCom., sala B, 7-
2-89, "MURARO, HERIBERTO C/EUDEBA, SEM", L. L. 1989-D-288, con nota de
Jorge BUSTAMANTE ALSINA; CNCiv., sala D, 14-5-97, "L., G. C/ MUNICIPALIDAD
DE BUENOS AIRES", L. L. 1997-E-54; íd., 25-3-97; "WIRTZ, DANIEL O. C/LEADER
MUSIC SA Y OTROS", L. L. 1997-D-752.
66
Ob., t. y pág. cit.
67
Es decir que no se exige la existencia de un derecho subjetivo.

EL DAÑO 49
plazo del art. 510, inc. "e", CCCN (o sea, unión convivencial inferior
a 2 años); también el daño patrimonial sufrido por el guardador de
hecho de un menor como consecuencia de la muerte de este, etc. 68
c-) Derechos de incidencia colectiva

Del art. 1737 surge que el ordenamiento tutela no solo los dere-
chos subjetivos e individuales sino también los derechos de inci-
dencia colectiva.
Desde el caso "Halabi" se habla de tres categorías de derechos,
clasificación que incide a la hora de analizar acciones colectivas69.
A) Derechos individuales,
B) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bie-
nes colectivos, y;
C) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses indi-
viduales homogéneos.
Para este último supuesto, no existe una reglamentación espe-
cífica más allá de las normas generales de la Ley 24.240. Ello fue
puesto de resalto por la CSJN Suprema en "Halabi", y no obstante
el tiempo transcurrido, dicha regulación sigue ausente. Sin perjui-
cio de ello, y como lo dice la CSJN en el Fallo citado, el art. 43 de
la Constitución Nacional, en su segundo párrafo, es plenamente
operativo siendo obligación de los jueces darle eficacia. 70
68
PICASSO y SAENZ, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Gustavo
CARAMELO, Sebastián PICASSO, Marisa HERRERA. – 1ª Ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Infojus, 2015, t. IV, p. 445.
69
CSJN, 24 de febrero de 2009 (LA LEY, 2009-B, 259).
70
VÁZQUEZ FERREYA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el
nuevo Código" Publicado en: LA LEY 14/10/2015, 1 • LA LEY 2015-E , 1155.

50 EL DAÑO
d-) El daño moral

i-) Toda la doctrina admite actualmente la plena indemnización
del daño moral o consecuencias no patrimoniales (art. 1741 CCCN),
cuando pueda ser constatado por presunciones o por prueba direc-
ta.71
71
DAÑO MORAL CONTRACTUAL, TSJ de Cba., voto del Dr. Adán FERRER, en
autos "MARCH ANDRES C/ CENTENO NOVILLO LUIS A. -ORDINARIO- RE-
CURSO DIRECTO-"(RECURSO DE REVISION)" ("M" 11/95), "…si bien es cierto
que existen supuestos en los que la existencia del daño moral se puede tener por acreditada
por el hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante, en función de una
interpretación que tiene en cuenta el curso normal y ordinario de las cosas, sin necesidad de
recurrir a pruebas directas que demuestren la existencia de la lesión espiritual, tales supues-
tos refieren a responsabilidades del tipo extracontractual. Tal solución no se encuentra
pacíficamente acordada cuando la conducta antijurídica proviene de un incumplimiento
contractual. Por el contrario, gran parte de la doctrina y jurisprudencia, exigen para tales
situaciones que tanto la prueba del daño moral, como el fundamento por el cual el mismo
pueda concederse, dependan de un tratamiento particularizado del agravio, independiente
de la mera acreditación de la responsabilidad obligacional. La conclusión, deviene de los
términos del art. 522, C.C., donde se condiciona la procedencia del daño a la previa evalua-
ción de "la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". En
efecto, si bien la referida prescripción constituye la recepción expresa de ese tipo de
perjuicio también en el ámbito contractual, ello no implica la equiparación de supuestos de
tal naturaleza a los casos de responsabilidad aquiliana en los que la lesión espiritual puede
presumirse según el curso normal y ordinario de las cosas. Así lo ha sostenido parte de la
doctrina al comentar la citada disposición: "...la ley debe ser mas severa con el autos de un
hecho ilícito que con el incumplidor de una obligación contractual, pues en el primer caso de
encuentra comprometido el orden público y social al violarse una norma positiva, mientras
que en el segundo lo que se infringe es un contrato al cual si bien las partes deben someterse
como a la ley misma, hay un interés privado que prevalece sobre un interés general, lo cual
justificaría el margen que la ley da para que el Juez lo condene si as¡ lo considere. Precisa-
mente, cuando la magnitud del interés lesionado de carácter meramente privado, se confun-
de por su gravedad con el interés público, cuando el hecho generador escapa del mero
incumplimiento causal, el magistrado esté autorizado para ordenar el resarcimiento del daño
moral causado. El juez debe hacer el estudio del caso, y valorar mediante el mismo la
posibilidad que tuvo el incumplidor de evitar el daño moral causado. No debe olvidarse que
en materia contractual, el eje meridiano de la responsabilidad que tiene el obligado, pasa por
el concepto de previsión que este debe tener al contraer la obligación (arts. 901, 513, 514 y
905 C.C.)."..."En este orden de ideas, se nos ocurre pensar que el incumplimiento doloso de
la prestación es más propicio que el culposo, para inclinar la voluntad del Juez hacia el
resarcimiento de los daños morales causados"(José Eduardo Gonzalez, "Daño Moral", AA
VV, Ed. Alveroni, pgs. 100 y 101)."_

EL DAÑO 51
Fue este un gran avance de la reforma del Código Civil Argenti-

no del año 1968.
Ahora, el CCCN unifica en el art. 1741 los artículos 1078 y 522
del C.C. Argentino eliminando la discusión que el texto de estas
disposiciones había generado sobre las facultades de los jueces
con respecto al daño moral de acuerdo a si éste fuese contractual
o extracontractual.72
ii-) En cuanto a la clasificación del daño el art. 1738 sigue la
tradición mayoritaria del derecho argentino.
El daño es patrimonial o moral.
No existen terceras categorías de daños autónomamente
resarcibles, aunque la independencia conceptual (daño psicológi-
co, daño estético, daño a las personas), es útil, en la práctica, para
identificar el objeto de la lesión.
Pero, en definitiva, a la hora de su cuantificación, el monto
deriva al daño patrimonial o al moral, a uno de ellos o a ambos
conjuntamente73.
iii-) Por lo que hace a la legitimación activa para reclamar daño
no patrimonial (Art. 1741 CCCN), se mantiene la del damnificado
directo y se prevé la del indirecto sólo en dos supuestos:
A-) Si la víctima sufre gran discapacidad o
B-) En caso de muerte,
En estos casos tienen legitimación: ascendientes, descendien-
tes, cónyuge y/o quienes convivían con la víctima recibiendo trato
familiar ostensible.
La norma amplía la legitimación por daño no patrimonial de
los damnificados indirectos, intentando terminar con los ataques
a la constitucionalidad del art. 1078 del C.C. Argentino, hasta el
final de su vigencia.
72
Además, se determinan los presupuestos de la chance como daño jurídico. GALDÓS, ob
y t. cit., p. 487
73
Caso de la incapacidad permanente que repercute en el patrimonio y en la esfera moral.

52 EL DAÑO
Sin embargo, pese al esfuerzo, realizado por el nuevo

ordenamiento,el texto genera dudas en cuanto a los casos que en-
trarían en la previsión de la norma (Por ejemplo: el personal do-
méstico que podrían estar incluidos inclusive entre "quienes con-
vivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible, aunque
es evidente que el CCCN no se refiere a ellos"), mientras que deja-
ría fuera supuestos como el de la pareja que no convive, cuyos
miembros gozan de acción, conforme al espíritu de la norma, pero
no están incluidos la letra del artículo.
En relación a estos últimos, caben las mismas consideraciones
relativas al derogado art. 1078 C.C. Argentino, en cuanto a que: "Se
supone que las normas tienen que reflejar la realidad, lo que no se
está dando a partir de la actual redacción del artículo 1078." 74
iv-) Además, el art. 1741 CCCN fija como parámetro para cuanti-
ficar el daño moral las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
de índole espiritual, recreativo o de esparcimiento que el damni-
ficado puede obtener mediante el dinero.
La CNCiv., Sala A, decidió que: "…el daño moral puede "medir-
se" en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a
actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfac-
ciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento
extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., "Breve
apostilla sobre el daño moral (como "precio del consuelo") y la CSJN
Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p. 259). La misma idea se des-
prende del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la
Nación recientemente promulgado, a cuyo tenor: "El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reco-
74
María Eugenia RODRÍGUEZ PERÍA, "El artículo 1078 del Código Civil y el daño moral.
Es necesario un cambio?", 22 de Septiembre de 2011, www.infojus.gov.ar, Id SAIJ:
DACF110146,
h t t p : / / w w w. s a i j . g o b . a r / d o c t r i n a / d a c f 11 0 1 4 6 -
rodriguez_periaarticulo_1078_codigo_civil.htm.

EL DAÑO 53
nocidas".75Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial

atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, repa-
rar, el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,
bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la
víctima (como lo decidió la CSJN Suprema de Justicia de la Na-
ción), "obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer
el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales" 76
No podemos dejar de advertir que "…la remisión a la práctica
judicial como parámetro para la fijación del daño moral goza de
amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial, la ponderación de
casos similares en la jurisprudencia es un elemento casi imposi-
ble de evitar para calibrar adecuadamente el rubro. Esta es la
tesis que se ha denominado "la tarifación judicial indicativa del
daño moral" y que se viene imponiendo en la doctrina autoral y en
la jurisprudencia."77
Esta línea de pensamiento propone "una "tarifación judicial in-
dicativa del daño moral", pudiendo el magistrado interviniente -
sopesando las peculiaridades de la causa- aumentar o disminuir el
monto indemnizatorio que sería la consecuencia de la aplicación
automática de aquélla.
75
CAMARA CIVIL – SALA A, "S., K. E. Y OTROS C/ B., L. Y OTROS S/
DAÑOS Y PERJUICIOS"; Nov/14
76
CSJN, 4-12-2011, "BAEZA, SILVIA OFELIA C/PROVINCIA DE BUENOS
AIRES Y OTROS", R. C. y S. 2011-VIII-176.
77
VIRAMONTE,C. I., MACAGNO, A.; ALLENDE DE CARMONA;, M. "La
cuantificación del Daño Moral C6CCCba., "ROMERO, FERMIN RODOLFO
Y OTRO C/ EMPRESA TRANSPORTE AUTOMOTOR MUNICIPAL SO-
CIEDAD DEL ESTADO (TAMSE) Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y
PERJ.- ACCIDENTES DE TRANSITO – RECURSO DE APELACION - N°
1910228/36", Sent. 94, 2/9/15, citando a PEYRANO, J., De la tarifación judi-
cial iuris tantum del daño moral, JA 1993-I-877; PIZARRO, R. D., Valora-
ción y cuantificación del daño moral en la Jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, Consolidación de una acertada doctri-
na, nota a fallo, LLC 2006 (setiembre), 893; PIZARRO, R. D., Daño moral,
Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996; VIRAMONTE, C. I., Hacia la "tarifación
judicial indicativa" del daño moral. Las pautas de valoración y
cuantificación del daño moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia
en un reciente para reclamar indemnización por daño moral colectivo
derivado del perjuicio causado a una obra de arte comunal emplazada en
un lugar público

54 EL DAÑO
v-) La acción es transmisible sólo si el legitimado la promovió

en vida.
vi-) En esta materia, aunque el CCCN no lo incluye explícita-
mente, la novedad es el "daño moral colectivo".
La jurisprudencia reconoció legitimación a una Municipalidad
para reclamar indemnización por daño moral colectivo derivado
del perjuicio causado a una obra de arte comunal emplazada en
un lugar público78.
e-) Requisitos del daño indemnizable

El CCCN determina los requisitos del daño indemnizable (art.
1739); a saber:
a-) Un perjuicio directo o indirecto;
b-) Actual o futuro;
c-) Cierto y
d-) Subsistente.
Es decir que, como lo ha resuelto la C7CCCba., "…con relación
al nuevo ordenamiento, los requisitos del daño resarcible que se
exigen son los que siempre han señalado la doctrina y la jurispru-
dencia argentina,…"79
78
Cámara Civil y Comercial de Azul, en autos "MUNICIPALIDAD DE TANDIL C.
TRANSPORTE AUTOMOTORES LA ESTRELLA" (22/10/96). (Voto de Jorge Mario
GALDÓS).
79
"VILLAFAÑE MARCELO ALEJANDRO C/ AGLIOZZO SALVADOR AURELIO
ORDINARIO-DAÑOS Y PERJ"; C7CCCba, Sent. 124, 23/12/15.

EL DAÑO 55
f-) La indemnización
Los arts. 1738 y 1740 del CCCN mantienen la regla de que la
reparación del daño debe ser plena o íntegra. 80
En su disidencia en el caso "DE LA CRUZ c/ CHILAVERT" expli-
ca al respecto el Dr. Ricardo LORENZETTI que: "…la acción civil
se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su
procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena." 81
La indemnización será en dinero o en especie, siendo la opción
a cargo de la víctima, salvo que la restitución en especie resulte
abusiva para el deudor, en cuyo caso sólo procederá en dinero. 82
Deben encuadrarse como obligaciones de valor las
indemnizaciones de daños. 83
80
"En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para
asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del
conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los
hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicial-
mente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la
pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho
también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido." (Art. 1745, CCCN)
81
Disidencia del Dr. LORENZETTI en CSJN, "DE LA CRUZ ANTONIO c/ CHILAVERT
PAREDES MARTIN Y OTRO s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL", D. 435. XLIV.
RHE, Fallos, T. 332, P. 967
82
"En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que
sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médi-
cos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.", ARTICULO
1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.
83
Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 2, Obligacio-
nes; Conclusión 8.1- (Mayoría: BONINO, GIROTTI, SALVATORI,COMPIANI,
SAGARNA, VIALE, SCOTTO LAVINA, CASTRO, MÁRQUEZ, CORNET, BORDA,
COSSARI, MOIA, REY DE RINESSI).
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-02.pdf

56 EL DAÑO
Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe

referirse a su valor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la aquella.
Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea
usada habitualmente en el tráfico.
La Comisión de Obligaciones de las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil así concluyó (por unanimidad) que: El momento
para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado
por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas
judiciales84
Y una vez cuantificada la deuda de valor se le aplican las dispo-
siciones de las obligaciones de dar dinero (Art. 772 CCCN) 85.
Además, cuando se trata de la violación de los derechos
personalísimos, la condena comprende también la publicación de
la sentencia condenatoria dada la primacía de la tutela de la per-
sona humana, en sentido acorde con la postura de la CSJN
Interamericana de Derechos Humanos86.
g-) Las normas procesales en el CCCN

La regla general es que el daño, cualquiera sea su naturaleza,
debe ser probado por quien lo invoca (Art. 1744).
La excepción está en los casos en que la ley o el contrato lo
imputen o presuman o cuando surja notorio de los propios hechos.
Es el caso del perjuicio extrapatrimonial derivado de la lesión
a la integridad psicofísica o del fallecimiento de un ser querido
(art 1741 CCCN).
84
Conclusión nro. 9.
85
Conclusión nro. 10.
86
GALDÓS, ob. y t. cit., p. 491. ARTICULO 1770.- "Protección de la vida privada."

EL DAÑO 57
Según GALDÓS, la facultad del Congreso para regular la carga

de la prueba proviene del art. 75, inc. 12, de la CN, ya que, aunque
se trata de reglas procesales, alude a la existencia y prueba de un
presupuesto de la responsabilidad civil, que es una cuestión de
fondo87.
El criterio de los fundamentos y de la citada doctrina nos pare-
ce difícil de sostener.
Tenemos una visión distinta (a la que hicimos alusión más arri-
ba, I – "e")
Una norma que legisla sobre la "carga de la prueba", indudable-
mente lo hace sobre materia procesal, y generará discusión su vi-
siblemente dudosa constitucionalidad.
87
GALDÓS, Ob y t. cit. p. 512. Ver, también, Fundamentos, "9. Prueba de los factores de
atribución y de las eximentes.", Art. 1734 CCCN.

58

59
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
V. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
a-) Teoría de la "causalidad adecuada"

Para que se genere el deber de reparar el ordenamiento civil
requiere una relación de causa a efecto entre el daño y el hecho
de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción.
El CCCN mantiene la teoría de la "causalidad adecuada" implí-
citamente adoptada por Vélez en la redacción original del CC Ar-
gentino y confirmada por la reforma al art. 906 (ley 17.711).
El art. 1726 dice ahora expresamente que son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho productor del daño.
Explica MOISSET DE ESPANES que la teoría actualmente do-
minante, tanto en materia penal como civil, en la generalidad de
los países, es la llamada de la causa adecuada o, mejor aún, de la
condición adecuada y fue expuesta por primera vez por el fisiólo-
go Kries, en 1888.
Explica que: "A diferencia de la teoría de la equivalencia de
condiciones -que se toma siempre como punto de referencia para
fundar toda nueva concepción -, postula que no todas las condicio-
nes necesarias de un resultado son equivalentes; lo son, es cierto,
en concreto, es decir, considerando el caso particular tal como ha
sucedido, pero no en general o en abstracto que es como debe plan-
tearse el problema."
"Desde este punto de vista abstracto, cabe distinguir entre la
causa y la mera condición; aquélla es únicamente la condición
que "según el curso natural y ordinario de las cosas" (como dice el
art. 901 del C. Civil), era idónea para producir el resultado, es de-
cir que debía producirlo regularmente; condiciones son los demás
antecedentes o factores de ese resultado."
"En consecuencia, para establecer la causa de un daño, es pre-
ciso hacer un juicio de probabilidad. La pregunta a contestar es la
siguiente: la acción u omisión del presunto responsable ¿era por sí

60 RELACIÓN DE CAUSALIDAD
misma capaz de ocasionar normalmente ese daño? Si se responde

afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se declara
que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, y
entonces éste es objetivamente imputable al agente; si se contesta
que no, falta la conexión causal, aunque considerando el caso en
concreto tenga que reconocerse que esa conducta fue también con-
dición sine qua non del daño, pero éste se considera solamente
casual o fortuito."
"Es fundamental destacar, por consiguiente, como lo hacía rei-
teradamente Kries, que este juicio de probabilidad se hace en
abstracto -según el curso ordinario de las cosas y la experiencia de
la vida- y no en concreto, esto es, no se tiene en cuenta cómo se
han producido realmente las cosas."
"Consideradas en concreto, que era el punto de vista de la teo-
ría tradicional, todas las condiciones son, sin duda, equivalentes.
Por otra parte, en este caso no se trataría ya de un juicio de posibi-
lidad o idoneidad -que presupone necesariamente un suceso futu-
ro- sino de necesidad, desde que el suceso ya realizado habría de-
mostrado esta necesidad."88
En este sentido se ha resuelto que: "…conforme la teoría del
nexo adecuado de causalidad, si bien pueden concurrir varias con-
diciones en la generación de un daño, sólo una es causa adecuada
del mismo. A efectos de determinar la causa determinante del daño,
corresponde tomar en cuenta lo que ordinariamente suele aconte-
cer. Es decir, que con base en la experiencia, un hecho será juzga-
do causa de otro, si el primero es apto para provocar el daño según
el curso natural y ordinario de los acontecimientos." 89
88
MOISSET DE ESPANÉS, Luis; "Curso de Obligaciones", Advocatus, Cba., 1998, t. II,
p. 410/411.
89
"Cabe destacar que las declaraciones de los testigos de la causa son coincidentes en orden
a los desperfectos que presentaba la caja de E.P.E.C., la que además de estar ubicada a una
altura fácilmente accesible a cualquier transeúnte y sobre una calle ampliamente transitada,
no contaba con una de sus puertas protectoras, dejando expuestos cables y fusibles con-
ductores de electricidad que no contaban con la debida aislación." TSJ Cba., "PAEZ RO-
CHA, JUAN CIPRIANO C/ E.P.E.C. – ORDINARIO"; Sent. 167 del 16/12/15.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD 61
En ese caso, el TSJ de Cba. explicó que: "…el sentido común y

la experiencia demuestran que si la caja de fusibles hubiera con-
tado con el debido cerramiento y las medidas de seguridad pro-
pias, ningún daño se hubiera producido, en tanto hubiere resulta-
do imposible que un peatón roce con sus cables o la utilice de base
de apoyo, evitándose así cualquier eventual peligro derivado no
sólo de su naturaleza riesgosa, sino también de su estado defectuo-
so." y que "…la única causa de los perjuicios sufridos por el actor
fue la existencia de cables conductores de energía eléctrica pela-
dos y expuestos en una vía de gran circulación peatonal, de los que
la demandada resulta propietaria y guardiana…"
El Juez debe preguntarse si un hombre medio, en el momento
del hecho podría haber previsto que aquel hecho iba a generar ese
resultado.
En cambio, no es causa adecuada del resultado, el hecho de
que los padres del autor de un golpe de puño que provocó lesiones
a la víctima lo hayan concebido, dado que ello no permite prever
que éste matará o lesionará a alguien90.
b-) Análisis profundo de la existencia de causalidad

adecuada
Ya hemos dicho que la relación de causalidad entre la conducta
del agente y el daño constituye un requisito necesario de la res-
ponsabilidad.
Lamentablemente, no siempre los tribunales realizan un análi-
sis profundo de la existencia de una causalidad adecuada entre el
daño y el hecho en el que se funda el reclamo.
Implícita o explícitamente, liberan al reclamante de la carga
de probar la relación o la presuponen, declarándola acreditada a
partir de inferencias.
90
Sebastián PICASSO, en CCCN comentado y dirigido por el Dr. Ricardo Luis
LORENZETTI, 1ª Ed., Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2015, t. VIII, p. 419/420.

Así, destaca LÓPEZ MESA que en un caso se infirió la existen-

cia de relación causal adecuada, de elementos tales como ausen-
cia de registros en la historia clínica, falta de control cardiológico
y ausencia de examen general antes del egreso del paciente.
El Tribunal resolvió que correspondía responsabilizar por la
muerte de un paciente a la clínica médica en donde éste estuvo
internado, considerándose acreditada, a partir de tales carencias,
la relación causal entre el desenlace final del paciente y la con-
ducta negligente que asumiera la demandada91.
Evidentemente, de acuerdo con el curso natural y ordinario de
las cosas, la omisión de registros en la Historia Clínica y la falta de
control antes del egreso no provoca la muerte.
Faltó, en el caso, la prueba acabada del nexo causal adecuado
y, por ende, la resolución judicial no responde al requisito exigido
por la ley.
En este sentido la C.S. tiene decidido que: " (…) el derecho civil
vigente (…) requiere la demostración de un nexo adecuado de
causalidad entre la omisión y el daño (…), "… lo que, no puede ser
ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que
no sean los de la ley92"
El ejemplo opuesto al tomado de LOPEZ MESA es el del fallo
dictado por la C5CCCba., con voto de la Dra. Claudia ZALAZAR,
en el que se resolvió que: "De un repaso de la prueba producida en
autos, se desprende con toda claridad que no se ha acreditado la
participación del automóvil de la parte demandada. De hecho, las
fotografías acompañadas con la demanda, surge la existencia de
un daño sufrido por el automóvil de la parte actora, pero en nin-
gún momento se acredita que haya sido el automóvil de la deman-
dada quien produjo dichos daños."93
91
CNCom. Sala C. 17/5/02, ED 201/91, citado por Marcelo LOPEZ MESA, "Presupuestos
de la responsabilidad civil", Edit. Astrea, Bs. As., 2013, p. 67.
92
Voto del Dr. LORENZETTI en "TORRILLO, ATILIO Y OTRO C. GULF OIL AR-
GENTINA S.A.", CSJN, 31/3/09.
93
"Se insiste entonces en que, al haber sido negada la existencia del accidente, el actor debió
acreditar no sólo los daños del automóvil, sino que dichos daños son imputables a la
participación del automóvil del demandado. Resolver lo contrario importaría (ad absurdum),
que cualquier persona que sufra un daño en su automóvil podría demandar a cualquier otro

Al respecto reiteramos la necesidad de devolver a sus cauces

naturales los pilares básicos de la responsabilidad (Ver I – "d").
c-) La extensión del resarcimiento

Por otro lado, la extensión del resarcimiento determina cuáles
son las consecuencias por las que se debe responder.
El Art. 1727 del CCCN clasifica así las consecuencias de un he-
cho:
A-) Las que acostumbran suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman "consecuencias inmediatas".
B-) Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de
un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias
mediatas."
C-) Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se lla-
man "consecuencias casuales"
Como se advierte de su mera lectura, el texto es idéntico al del
art. 901 del C.C. Argentino.
Con respecto a las consecuencias de un hecho, Leopoldo L.
PERALTA MARISCAL explica que si a una persona que está subi-
da a un andamio se le rompe la estructura, cae al piso y resulta
seriamente lesionada, esas lesiones (fracturas, contusiones, etc.),
la internación (gastos de internación, honorarios médicos, medi-
camentos; etc.), y el yeso que le deben colocar son consecuencias
inmediatas de ese hecho (rotura de la estructura de un andamio
oxidado).
En cambio, señala el citado autor, si la persona que se cayó del
andamio tiene un yeso colocado durante 45 días (consecuencia in-
mediata) , y es escultor, no podrá trabajar y, por lo tanto, siendo un
trabajador autónomo, no generará ganancias. Esa imposibilidad
de generar ganancias a través de su actividad laboral le originará
de quien tenga sus datos, quien debería cargar con la prueba de un eximente de responsabi-
lidad de un hecho que puede o no haber existido. Ello sin dudas constituye un absurdo no
querido por el sistema jurídico en su conjunto." "ARGUELLO, ROXANA ISABEL C/
BURGOS, DELIA Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – ACCIDENTES DE
TRÁNSITO - RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE. Nº 1747171/36", Sent. 211, del
25/11/2015.

un daño patrimonial (lucro cesante), que es una consecuencia

mediata del accidente porque se relaciona con un acontecimiento
distinto: el hecho de que es escultor, para lo cual necesita sus ma-
nos para trabajar y no puede hacerlo si tiene una de sus muñecas
enyesadas.
No es una consecuencia casual, porque es previsible que una
persona pueda trabajar con sus manos y que, si se las quiebra, no
ha de generar ganancias.
En cuanto a las consecuencias casuales señala PERALTA MA-
RISCAL que se trata de hechos fortuitos que ocurren en forma
inesperada interrumpiendo el normal desarrollo del proceso cau-
sal.
Así, por ejemplo: si la persona que resultó lesionada por la caí-
da del andamio es intervenida quirúrgicamente y el médico que la
opera incurre en una mala praxis, lo que demora su rehabilita-
ción, es esta una consecuencia casual porque si bien es factible
que los médicos puedan incurrir en mala praxis, no es una conse-
cuencia esperable o previsible de antemano en el marco de la ca-
dena causal, y no es imputable al responsable del andamio roto. 94
d-) Cambios95
El CCCN introduce tres cambios con respecto al CC Argentino:
1º) Unifica el régimen de las consecuencias resarcibles.
Pedro LEÓN96 sustentaba con firmeza la idea de "…mantener un
criterio único, en materia de resarcimiento de daños y perjuicios,
provenientes tanto de un acto ilícito extracontractual, como del
incumplimiento de obligaciones contractuales."
94
Tipos de consecuencias: inmediatas, mediatas, casuales y remotas"
2015,http://derechocivil-peraltamariscal.blogspot.com.ar/2015/05/tipos-de-consecuencias-
inmediatas.html
95
Sebastián PICASSO, en Código civil y comercial de la Nación comentado y dirigido por
el Dr. Ricardo Luis LORENZETTI – 1ª Ed., Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2015, t. VIII, p.
424.
96
Cit. por MOISSET DE ESPANÉS, Luis; "Curso de Obligaciones", Advocatus, Cba.,
1998, t. II, p. 412/413.

Esta idea fue motivo de controversias durante la vigencia del

CC argentino.97
El nuevo texto legal no deja lugar a ninguna duda: sea el ámbi-
to contractual o aquiliano, el responsable debe reparar las conse-
cuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
El art. 1726 establece que: "…se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles."
Con respecto a las consecuencias casuales el CCCN nada dice,
pero al respecto advierte PERALTA MARISCAL que no obstante
ello, "…si las consecuencias casuales son previstas y aun así se
ejecuta el hecho, hay dolo (por lo menos eventual) y por lo tanto se
responde por ellas (arg. art. 1724 in fine)."98
Afirma el mentado autor que también son indemnizables en caso
de mora del deudor (art. 1733 inc. "c")99.
2º) Establece una regla diferente sobre la extensión del resar-
cimiento para los contratos negociados. (Ar. 1728 CCCN)
El imperio de la autonomía de la voluntad exige en estos últi-
mos un criterio subjetivo, que tiene en cuenta lo que previeron las
partes (no un hombre medio, en abstracto), al momento de la cele-
bración del contrato (no el del incumplimiento), salvo el caso de
incumplimiento doloso.
3º) Elimina las consecuencias "remotas", categoría que sólo ge-
neró discusiones infructuosas.100
97
p. 412 yss.
98
PERALTA MARISCAL, ob. cit.
99
Citando a LÓPEZ HERRERA, comentario al art. 1727, en "Rivera-Medina - Código Civil
y Comercial de la Nación comentado, Tomo IV, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 1040.
100
PERALTA MARISCAL expresa al respecto: "Consecuencias remotas: son repercusio-
nes del hecho que por encontrarse alejadas de él, jamás son indemnizables. Así, si la persona
que resultó lesionada por la caída del andamio en mal estado que demoró exageradamente su
recuperación como consecuencia de la mala praxis no pudo asistir al Bienal de Arte de
Estambul y, por lo tanto, aceptó la invitación de un amigo para pasar un fin de semana en su
quinta, con tanta mala suerte que justo se cayó un helicóptero sobre el techo de la quinta y
lo mató mientras dormía, es esta una consecuencia remota que jamás resulta indemnizable.",
"Tipos de consecuencias: inmediatas, mediatas, casuales y remotas", 2015,http://
derechocivil-peraltamariscal.blogspot.com.ar/2015/05/tipos-de-consecuencias-
inmediatas.html

e-) Causa ajena

El CCCN regula también las circunstancias que interrumpen
total o parcialmente el nexo de causalidad, denominadas "causa
ajena".
La idea central de la teoría de la relación de causalidad ade-
cuada "…ha recibido sucesivos ajustes por obra de los escritores
que la han acogido. El más importante, quizás, porque elimina
conclusiones graves a que conducía en su forma primitiva, señala
que la adecuación o idoneidad no debe hacerse solamente entre
la acción del presunto responsable y el daño, sino también entre
los diversos anillos intermediarios que unen aquélla con éste; todo
el proceso causal debe ser adecuado".
"Esto quiere decir, por consiguiente, que no basta establecer
que la acción era en general idónea para producir el, daño, sino
que es además necesario que las circunstancias intermedias ha-
yan sucedido también normalmente, sin la intervención de facto-
res anómalos o extraordinarios; por ejemplo, una persona coloca
un poderoso explosivo debajo del lecho de otra, con el designio de
causarle la muerte, pero antes de que se produzca la explosión la
víctima elegida fallece de un síncope cardíaco. Aunque la acción
de quien puso el explosivo era indudablemente idónea, en gene-
ral, para producir la muerte, ésta no le es objetivamente imputa-
ble. Se trataría de lo que se ha llamado interrupción del nexo
causal."101
Estos factores anómalos o extraordinarios son:
a) El hecho de la víctima;
b) El caso fortuito o de fuerza mayor;
c) El hecho de un tercero por quien no se debe responder (Art.
1731 CCCN)102.
101
p. 411.
102
"Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito." ARTI-
CULO 1731 CCCN

Aquí la "causa ajena" es la real génesis adecuada del daño, lo

que no permite atribuir el perjuicio al encartado, ya que es atri-
buible a otra u otras personas extrañas a aquél, o a una cosa de la
que éste último no es dueño, ni guardián.103
f-) Las normas procesales en el CCCN

Ha resuelto la CSJN que: "Si la controversia tiene su marco
jurídico en el artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil vi-
gente a la fecha, a la parte actora solo le incumbe la
prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufri-
do, mientras que para eximirse de responsabilidad los demanda-
dos deben acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por
quien no deben responder o el caso fortuito como factor determi-
nante."104
A diferencia de lo que sucede con los factores de atribución
(1735), el CCCN no trae norma alguna que alivie la carga de la
prueba del nexo causal.
En principio, la relación causal no se presume 105.
CASAS, por su lado, sostiene que "La demostración de la rela-
ción de causalidad también debería subordinarse a las cargas pro-
batorias dinámicas,...lo que no se desprende literalmente de la
normativa, por lo que este artículo debería reubicarse para una mejor
metodología..."
103
C6CCCba, Sent. 45, 4/5/16, "AVARO, FRANCISCO JOSE C/ RIVAS, MARIO NI-
COLAS – ORDINARIO "
104
CSJN, "MEZA, DORA c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE DE SALUD Y
ACCION SOCIAL) Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS."- M. 259. XXXIV. ORI 14/
07/2015, Fallos, T. 338, P. 652. La prueba de la relación de causalidad está siempre en
cabeza de quien la alega, salvo que la ley la impute o presuma (Art. 1736). La carga de la
prueba de la ruptura del nexo causal también recae sobre quien la invoca.
105
VAZQUEZ FERREYRA advierte, en este sentido, que el criterio del Art. 1735 CCCN "…
solo puede ser aplicado en lo que hace a la prueba de los factores de atribución, pero no
funciona respecto a la relación de causalidad." Vázquez Ferreyra, Roberto A., Los presu-
puestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código. Publicado en: LA LEY 14/10/2015
, 1 • LA LEY 2015-E , 1155

Sigue explicando este autor que "Cuando la cuestión fáctica

planteada constituya una situación de prueba difícil le es aplica-
ble, consecuentemente, la denominada doctrina de las cargas pro-
batorias dinámicas", y agrega que "El tema de las responsabilida-
des profesionales es un área donde se aplican las cargas probato-
rias dinámicas (Art. 1768)…"106
Al revés de lo que sostiene este autor, entendemos que tanto el
hecho de que su texto no lo prevea, así como la ubicación del artí-
culo 1736 del CCCN, no dejan lugar a duda acerca de que el legis-
lador no ha previsto la aplicación del art 1735 a ningún otro su-
puesto mas que al del factor de atribución.
Quedan a salvo, por cierto, los casos en los que la ley impute o
presuma la causalidad: presunciones de causalidad material (arts.
1760 y 1761) o de adecuación causal (art. 1757).107
106
CASAS, Juan; en BUERES, Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación, analiza-
do, comparado y concordado", Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p.172. CSJN, Fallos.
320:2716/17.
107
Teorías de la causalidad material: Estas teorías sólo sirven para relacionar el ilícito o
el incumplimiento del contrato con el daño o perjuicios; pero no relacionan el ilícito o
incumplimiento con criterios de imputabilidad que generan el daño, lo que se hace de
acuerdo con teorías de causalidad denominadas como jurídicas. En las primeras lo que opera
es un ejercicio de causalidad científica; en cambio, en las segundas se agregan criterios de
imputabilidad que tradicionalmente son objetivos. No se centra exclusivamente en el daño
o perjuicio, sino, también, en la relación del hecho dañoso y los criterios de imputabilidad
que operan para construir la relación de causalidad (como la probabilidad del daño, viola-
ción al deber de garante, etcétera.)". a. Teoria de la equivalencia de las condiciones:
Esta teoría fue levantada por el penalista alemán Maximiliano von Buri, y en virtud de ella
se exige una causa suficiente y necesaria para generar un ilícito. Para esta teoría el daño es
consecuencia de una serie de hechos o condiciones que en su conjunto lo hacen posible. b.
Teoría de la causa próxima o final: Para algunos autores, la teoría anterior se encontró
con un problema insoluble, como lo sería la concurrencia de diferentes causas-necesarias
para que el daño se produzca. Frente a ello, Francis Bacon planteó esta tesis, señalando que
para determinar el nexo causal se debe atender a la última causa. "ALGUNAS CONSIDE-
RACIONES DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD MATERIAL Y JURÍDICA EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA", Rodrigo BARCIA LEHMANN, http://
ww w. u d p . c l / d e s c a rga s / fa c u l t a d e s _ c a r r e r a s / d e r e c h o / p d f/ i n ve s t i ga c i o n e s /
Cuadernos_de_analisis_Coleccion_Derecho_Privado/N6_Responsabilidad_medica/03.PDF

En esta última hipótesis, el demandante debe probar la

causalidad material entre el daño y el riesgo de la cosa o de la
actividad, pero una vez acreditado ese nexo surge una presunción
legal de adecuación causal que pone al dueño o guardián de la
cosa, o al explotador de la actividad, en la necesidad de probar la
ruptura del nexo causal para eximirse de responder (art. 1757,
Hecho de las cosas y actividades riesgosas).
Por su lado, el Art. 1760 (Cosa suspendida o arrojada), prevé que
si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada,
los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente
por el daño que cause.
Sólo se libera quien demuestre que no participó en su produc-
ción.

70

71
ANTIJURICIDAD
VI. ANTIJURICIDAD
a-) Concepto
La antijuridicidad era tratada en el art. 1066 del C. C. Argenti-
no, que establecía que ningún acto voluntario tenía el carácter de
ilícito si no estaba expresamente prohibido por las leyes ordina-
rias, municipales o reglamentos de policía; y que a ningún acto
ilícito se le podía aplicar pena o sanción, si no había una disposi-
ción de la ley que la hubiera impuesto.
De su lado, el art. 1074 disponía que toda persona que por cual-
quier omisión hubiera ocasionado un perjuicio a otro, era respon-
sable solamente cuando una disposición de la ley le impusiera la
obligación de cumplir el hecho omitido.
Al cambiarse el eje de la responsabilidad de la culpa al daño,
la antijuridicidad (subjetiva) se apartó del acto voluntario culposo
o doloso, formalmente antijurídico por ser violatorio de una regla
explícita.
Frente a este cambio de paradigma, los autores se preguntaron:
¿Abandonar la antijuridicidad como elemento imprescindible
de la responsabilidad civil?
O ¿mantenerla, redefiniéndola?
La tesis mayoritaria se inclinó por redefinirla, y es esta doctri-
na la que incorporó como derecho positivo el CCCN108.
108
En el caso ALLENDE, el TSJ de Cba. decidió que: "…el sentido de interpretación literal
propugnado supra se ve corroborado si se advierte -a la luz de un criterio de interpreta-
ción sistemático- que la responsabilidad civil genérica requiere la presencia de ciertos
presupuestos, sin los cuales no alcanza a configurarse, entre los que se encuentra la
"antijuridicidad" (arg. art. 1066 del Cód. Civil)", y que "la absolución posterior del proce-
sado no convierte en ilegítima la prisión preventiva que sufrió durante el proceso (Conf.:
CSJNJN, in re: "ANDRADA C/ BUENOS AIRES", fallo cit. ut supra, entre otros).
Solamente puede considerarse "error judicial" cuando la decisión que impuso la prisión
preventiva, juzgada en sí misma e independientemente de las demás alternativas del proce-
so, resulta incuestionablemente infundada o arbitraria, caso en el que nos encontraríamos en
presencia de una falta de servicio en la administración judicial", por lo que, " Así las cosas,

72 ANTIJURICIDAD
Es antijurídico todo hecho que daña, salvo que exista causa de

justificación, sin necesidad de expresa prohibición legal específi-
ca.
Es decir que la antijuridicidad se configura a través de la in-
fracción a la regla alterum non laedere sin que medie justifica-
ción.109
La antijuridicidad es hoy, entonces: material y objetiva e inclu-
ye acciones u omisiones; y pasa por encima de las disputas vincu-
ladas con la ilicitud formal.
b-) El deber general de no dañar110.

En el CCCN el deber general de no dañar, fundamento actual de
la antijuridicidad, aparece expresamente previsto.
Lo encontramos en el artículo 1710, inciso "a", y en el artículo
1716.
si la resolución que dispuso la prisión preventiva no fue arbitraria o infundada, el acto

judicial es lícito y, por tanto, se encuentra ausente el presupuesto de la antijuridicidad.
Resulta, pues, improcedente atribuir responsabilidad civil al Estado.", "ALLENDE
MARTINEZ PABLO FELIPE C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
CÓRDOBA Y OTROS – ORDINARIO", Sent. 200, 1/11/2012.
109
CSJN, "ASOCIACIÓN MUTUAL LATINOAMERICANA C/ MISIONES, PCIA.
DE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS." A. 418. XXIII, 03/12/1996, Fallos, T. 319, P. 2824:
"Que resta ahora determinar si existe una responsabilidad propia de la provincia por el
alegado actuar antijurídico de los funcionarios policiales y judiciales que intervinieron en
la instrucción del proceso penal. Que la pretensión de ser indemnizado sobre la base de esa
supuesta actuación ilegítima requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar
del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible cuál habría
sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de
manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que
baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificar-
los singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la
producción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad (conf. sentencia del 13
de octubre de 1994, in re : R.89.XXIV "ROMÁN S.A.C. C/ ESTADO NACIONAL
[MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y JUSTICIA] S/ COBRO DE PESOS." Fallos 317
- 1233
110
TSJ Cba., SENTENCIA NÚMERO: 115; 29/7/14, "GORE LILIANA CATALINA C/
AGUAS CORDOBESAS S.A. – ORDINARIOS: "…la responsabilidad atribuida a la
concesionaria del servicio encuentra sustento en un hecho extraño a la prestación particular
del servicio debido al usuario. De ahí, el deber de reparar surge del principio genérico de no
dañar a otro…".

ANTIJURICIDAD 73
Además, la CSJN ha resuelto que ese principio tiene rango cons-

titucional implícito en el art. 19 de la CN el que, interpretado con-
trario sensu, prohíbe las acciones que perjudican a terceros.
En efecto, en el caso "AQUINO" la CSJN decidió que el art. 19
de la Constitución Nacional consagra la regla alterum non laedere.
El principio general de no dañar (y su correlato, la regla general
que impone el deber de reparar), adquiere rango constitucional.
Y agrega que a ello se yuxtapone la reglamentación que hace
el Código Civil (arts. 1109 y 1113 – ahora, 1710, inc. "a" y 1716 del
CCCN-) que, en cuanto a las personas y las responsabilidades con-
secuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el
derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica.111
Antes, en el precedente "SANTA COLOMA", la CSJN ya se había
apartado definitivamente de la tesis punitiva del resarcimiento
del daño moral, estableciendo la jerarquía constitucional del
"alterum non laedere"112.
c-) Los supuestos alcanzados por la antijuridicidad

La antijuridicidad se refiere a la violación de la ley, pero ade-
más, ahora, incluye en su concepto el incumplimiento de las obli-
gaciones provenientes de las relaciones jurídicas creditorias.
Por su lado, la C4CCCba. decidió que: "…el ilícito civil es en principio resarcitorio, el
presupuesto de la responsabilidad civil prescinde de la tipicidad y se basa en tres pilares:
el principio "Alterum non laedere" que impone la obligación de no dañar al otro, el nexo de
causalidad entre el comportamiento del demandado y el daño invocado y por último en el
criterio de imputación de responsabilidad (negligencia, culpa, dolo, riesgo o ex lege)."
Sent. 72, 1/7/14, "DEFILIPPO DARIO EDUARDO Y OTRO C/ PARRA AUTOMO-
TORES S.A. Y OTRO – ABREVIADO" (citando al SCTucumán, in re "Alu, Patricio
Alejandro c. Banco Columbia S.A. s/ sumarísimo (residual)", del 22.4.13, L.L.NOA,
2013,777; haciendo suyos los fundamentos anteriores: CCC Jujuy, Sala II, in re "De los
Ríos, Marta Susana c. Autotransporte Andesmar S.A. s/ acción emergente de la ley del
consumidor", del 10.2.14, L.L.NOA 2014-333)
111
"AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCI-
DENTES LEY 9688", A. 2652, XXXVIII, 21/09/2004T, 327, P. 3753.
112
LA LEY, 1987-A, 442.

74 ANTIJURICIDAD
Es tan antijurídica la ilicitud del acto como el incumplimiento

de una obligación preexistente que determinaba la conducta debi-
da por el deudor (art. 1716).
Por último, que la antijuridicidad sea un presupuesto ineludi-
ble de la responsabilidad civil no excluye, excepcionalmente, la
responsabilidad por actos lícitos.
d-) Responsabilidad por actos lícitos

Además de las hipótesis de responsabilidad del Estado por su
accionar lícito, el CCCN prevé otras, propias del derecho privado,
como el caso de los daños causados en estado de necesidad.
Pese a dicha causa de justificación que elimina la
antijuridicidad del hecho dañoso, este puede traer aparejada la
obligación de resarcir en caso de que el Juez decidiera aplicar el
art. 1718, inc. "c" del CCCN por considerarlo equitativo.
En este sentido, la CSJN ha resuelto que la fórmula del art. 27
de la Ley General del Ambiente Nº 25.675 comprende los hechos
o actos jurídicos, lícitos o ilícitos, que por acción u omisión, cau-
sen daño ambiental de incidencia colectiva.113
La responsabilidad civil tendrá su fuente, entonces, en los:
i-) Daños injustamente causados y
ii-)Daños injustos por sí mismos, aún sin causa opuesta al orde-
namiento jurídico.
e-) Causal de Justificación

El art. 1717 del CCCN dispone que: "Cualquier acción u omisión
que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
Conforme a esa regla, la causal de justificación elimina la
antijuridicidad.
El Código Civil Argentino sólo se refería al ejercicio regular de
un derecho.
Las demás circunstancias negativas de la antijuridicidad esta-
ban en el art. 34 del Código Penal.
113
"MENDOZA, BEATRIZ SILVIA Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL Y OTROS Y
OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS" (DAÑOS DERIVADOS DE LA CONTAMINA-
CION AMBIENTAL DEL RIO MATANZA-RIACHUELO) M. 1569. XL. ORI 19/02/
2015, T. 338, P. 80.

ANTIJURICIDAD 75
Otras, no las cardinales, a las que nos referiremos a continua-

ción, requerían de la aplicación de los principios generales del
Derecho, la doctrina y la jurisprudencia.
En cambio, el CCCN enumera y regula las situaciones inusuales
que dispensan o relevan al agente de la regla "alterum non laedere".
Se trata de una enumeración meramente enunciativa, pues el
CCCN solo indica las más importantes, a saber:
1. Legítima defensa;
2. Estado de necesidad;
3. Ejercicio regular de un derecho y
4. Consentimiento del damnificado.
La CSJN ha reconocido el efecto de estas causales decidiendo
que "…la exclusión de la antijuridicidad por "legítima defensa" (art.
34, inc. 6°, Código Penal) tiene por fundamento el principio de la
responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la
víctima de la intervención (conf. Jakobs, Günther, "Derecho Penal,
parte General. Fundamentos y teoría de la imputación", trad. ale-
mana a cargo de J. Cuello Contreras, J.L. Serrano Gonzáles de
Murillo, Madrid, 1995, 11/3, pág. 421)."114
f-) El ejercicio regular de un derecho

El ejercicio regular de un derecho no puede constituir como
ilícito ningún acto (art. 10 CCCN), y por ende, los daños que puedan
resultar de él no son antijurídicos (v. gr.: el secuestro y subasta del
automotor prendado, por el Banco prestamista, etc.).
Claro que esa justificación, obviamente, tiene como límite el
ejercicio abusivo del derecho.
Remitimos a lo que diremos sobre el particular al tratar los
factores de atribución objetivos.
114
CSJN "SCHEFFER, ANA TERESA C/ NACIÓN ARGENTINA Y OTRO S/ DA-
ÑOS Y PERJUICIOS." S 334 XXXIV, 24/08/2000, Fallos, T. 323, P. 2131

76 ANTIJURICIDAD
g-) Legítima defensa

En cuanto a la legítima defensa, son requisitos:
a) La agresión ilícita, actual o inminente;
b) La ausencia de provocación del que se defiende, o del terce-
ro agredido.
c) El medio racionalmente proporcionado para defenderse (inc.
b, del artículo 1718), en relación con el del atacante. (V. gr., ante la
desproporción objetiva del medio de la defensa (uso de arma) por
parte de la víctima, se configura un exceso en el ejercicio de su
legitima defensa).115
La CSJN ha dicho que el empleo de medios excesivos impide
prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico
al acto dañoso.116
h-) Estado de necesidad

Actúa en estado de necesidad quien, por ejemplo, para salvar
la vida de otra persona, destroza la puerta del edificio incendiado.
Sobre esta causal de justificación ha resuelto la C.S.J.N. que,
aún cuando se admitiera la inexistencia de sanción legal para los
supuestos de fuga del encausado en un proceso penal, de ello no se
sigue la procedencia de la acción resarcitoria intentada si no apa-
rece demostrado el alegado "estado de necesidad" que habría im-
pulsado al apelante a proceder de ese modo.
Y ello es así frente a la existencia de una vía apta para hacer
cesar una situación injusta y objetar la decisión final del órgano
estatal y que, al ser descartada de plano, demuestra la ausencia
de nexo adecuado de causalidad entre el decreto judicial y los
115
CCC2Cba., Sent. Nº 76, 15/8/06 "QUINTEROS, LUIS ALBERTO C/ PORTA, ALE-
JANDRO LUIS – ORDINARIO" "…la desproporción objetiva del medio de la defensa
(uso de arma) por parte de Porta, configura un exceso al ejercicio de su legitima defensa que
constituye un acto ilícito que genera responsabilidad civil pero que no resulta atribuible en
su integridad a aquel porque concurre otro curso causal eficiente cual es la conducta culpa-
ble de la víctima Quinteros, quien también agredió ilegítimamente provocando la reacción,
sin que la coacción sufrida con anterioridad lo habilitara para hacerse justicia por mano
propia."
116
CSJN "BALBUENA, BLANCA GLADYS C/ MISIONES, PROVINCIA DE S/ DA-
ÑOS Y PERJUICIOS." B. 368. XXIII. 05/07/1994, Fallos, T. 317 P. 728

ANTIJURICIDAD 77
daños reclamados con fundamento en la ausencia prolongada del

interesado, fruto de su sola conducta discrecional.117
En determinados supuestos, se trata de un caso de responsabili-
dad por acto lícito.118
i-) Consentimiento informado

El consentimiento del damnificado requiere:
a) Ser libre e informado,
b) No debe constituir una cláusula abusiva,
c) No debe estar referido a bienes indisponibles119
En ese sentido, cabe señalar que mientras en materia patrimo-
nial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias
(vgr., lo relativo a un yegua de polo de su propiedad); por el contra-
rio, los derechos personalísimos son relativamente indisponibles
(arts. 55, 56, 58 y concs.).
Conforme con ese principio son prohibidos los actos de disposi-
ción del propio cuerpo, con la salvedad de los requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de la
de otra persona.
Los actos que responden a cuestiones de salud no pueden ser
otorgados por representación y su revocación no genera responsa-
bilidad.
La regla de la autodeterminación de la persona, eje de la juris-
prudencia de la C.S.J.N., constituye el sustento del consentimien-
to de la víctima como causa de justificación del daño.
El artículo 1720 tendrá carácter subsidiario de la legislación
especial aplicable (especialmente, en lo que hace a la medicina,
117
"GARDA ORTÍZ, ENRIQUE C/ NACIÓN ARGENTINA." 1986, T. 308, P. 2095
118
"Si la acción policial tuvo como propósito mantener el orden y fue provocada por un
estado de necesidad, y por ende asumía la condición de lícita, ello no significa que el
damnificado no tenga derecho a ser resarcido.". CSJN, "TOSCANO, GUSTAVO
CAYETANO C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS." T
137, XXIII, 07/02/1995, Fallos, T. 318, P. 38.
119
Esta última condición es la que, en principio, impediría su invocación en accidentes
deportivos.

78 ANTIJURICIDAD
los arts. 58 y 59 del Código; 19 de la ley 17.132: 13 y 19 de la ley

24.193; 2°, inc. "e", 5°, 6° y 10 de la ley 26.529; 7°, incs. "j", y "k", 10 y 16,
inc. "c", de la ley 26.657; 11 de la ley 26.743, y normas concordantes.)
La C3aCCCba. ha decidido que: "…las consecuencias negativas
de la intervención quirúrgica no han sido provocadas por un obrar
negligente o falto de experticia de la demandada, sino que es un
resultado previsible e inevitable en cierto porcentaje de casos de
operaciones del tipo de la que se sometió voluntariamente la actora
y que tenía conocimiento claro de ese riesgo al someterse a la
intervención, tal como surge del documento cuya copia corre a fs.
94, cuya autenticidad no ha sido puesta en cuestión por la actora y
que acredita debidamente el "consentimiento informado" de la
accionante para someterse a la intervención quirúrgica. Los efec-
tos de ese consentimiento, que es forzoso considerar libremente
expresado, produce plenos efectos jurídicos, desde que no se han
invocado ni menos aún acreditado, vicios en la voluntad de la otor-
gante. Indudablemente no lo es la circunstancia de que la pacien-
te haya suscripto el documento el día antes de la operación." 120
De su lado, los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Enrique
Santiago Petracchi (Disidencia), entendieron que: "Corresponde
dejar sin efecto la sentencia que admitió parcialmente la deman-
da y condenó en forma solidaria a ambas codemandadas a satisfa-
cer los daños y perjuicios originados por la realización de una
angiografía digital computada de cerebro por cateterismo en tan-
to exigió la duplicación del consentimiento informado -que estimó
no prestado- y prescindió de toda ponderación acerca de la inci-
dencia de factores subjetivos y objetivos en el grado de responsa-
bilidad que atribuyó a la recurrente al considerar que no lo había
obtenido".121
120
Sent. nº 24 del 18/…/2014, "SOSA BETINA ESTELA C/ SANCHEZ MARIA BEA-
TRIZ Y OTRO-ORDINARIO-DAÑOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-RECURSO
DE APELACION -(EXPTE. N°1377136/36)"
121
"GODOY AGUIRRE MARTA c/ UNION OBRERA METALURGICA DE LA REPU-
BLICA ARGENTINA Y OTRO Y OTRO s/ORDINARIO." G. 2638. XL., RHE, 12/08/
2008, T. 331, P. 1804.

ANTIJURICIDAD 79
j-) Asunción de riesgos

Ya la CSJN había negado eficacia exoneratoria a la aceptación
de riesgos, por cuanto implica añadir pretorianamente una exi-
mente que la ley no contempla, tornando arbitrarias las decisio-
nes fundadas en ella122.
Por su parte, el TSJ de Córdoba decidió que la gratuidad del
servicio no supone liberación absoluta del transportador; sino que
su efecto es sólo moderar su responsabilidad.
En el mismo fallo resolvió que: el transporte benévolo sólo ge-
nera responsabilidad cuando se demuestra la conducta culpable
del conductor.123
En ese sentido, la C6CCCba. decidió que: "…la presunción de
responsabilidad que se imponía en el art. 1113 del antiguo Código
Civil, hoy arts. 1757 y 1758 Cód. Civ. y Com. no juega ya, porque la
víctima se encontraba participando del uso de la cosa conjunta-
mente con el conductor a quien se le había facilitado el vehículo,
corriendo en común los riesgos que le eran propios. Aquí la vícti-
ma era un tercero transportado."
Prosiguió sosteniendo que: "El tercero transportado que ha su-
frido el daño como consecuencia de una mala maniobra del con-
ductor, quien en el caso no era el titular del vehículo sino quien lo
conducía debido al préstamo que gentilmente le había efectuado
su titular, no puede invocar el vicio o riesgo de la cosa como factor
de atribución de responsabilidad para así lograr el resarcimiento
por parte del titular registral y de su aseguradora."
Agrega que "Según el criterio jurisprudencia sentado por nues-
tro Alto Cuerpo en autos: "Rodriguez Nora Etel c/ Sucesión y/o
Sucesores de Oliva Juan Carlos – Ordinario –Daños y Perjuicios –
Recurso de Casación – Expte. R. 22/09) y corrientes doctrinarias
allí analizadas, se infiere que no resulta justo considerar la res-
ponsabilidad del transportador benévolo con el mismo rigor con el
que se aprecia la del automovilista que embiste y lesiona a un
122
CSJN, Fallos: 315:1570: 319:736: "TOMASSETTI DE BONICELLI, MARÍA Y OTRA
C/ FERROCARRILES ARGENTINOS." T. 18. XXIV. 07/07/1992 T. 315 P. 1570
123
SENTENCIA NÚMERO: 38 del 29/22012, in re "RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SU-
CESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y
PERJUICIOS - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. R 22/09)"

80 ANTIJURICIDAD
peatón. En esta línea se refirió que en el transporte benévolo no

se puede invocar como factor de responsabilidad el riesgo o vicio
de la cosa, y si ello es así, en el presente caso, el cual presenta
aristas propias y particulares, no puede responsabilizarse al titu-
lar registral en base a ese factor de atribución de responsabilidad
por cuanto el daño tuvo su génesis en el accionar imprudente del
conductor a quien él le facilitara el vehículo." 124
Concluye que "Finalmente dejarse sentado que aun encontrán-
dose que la conducta del conductor Marcos Avaro tuvo una impor-
tante incidencia concausal (25 %) en el accidente que ocasionó los
daños a la salud de Francisco Avaro, no puede dejar de observarse
que estando unidos ambos en una relación de parentesco por con-
sanguinidad -hermanos-, no es posible hacer extensiva la condena
en su contra, en estas actuaciones."125
El CCCN regula la asunción de riesgos estableciendo que no es
causal de justificación, aunque sí puede llegar a configurar un he-
cho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal (Arts. 1719 y 1729). 126
124
COLAS – ORDINARIO ", Voto del Dr. Alberto ZARZA (Mayoría).
125
COLAS – ORDINARIO ", Voto de la Dra. PALACIO DE CAEIRO (Minoría), que en
este punto es seguido por la Mayoría. Agrega luego el fallo que: "No obstante observar la
regla prescripta por el art. 435 del CPC respecto a los alcances de la sentencia a los terceros
llamados a juicio, calidad que ostenta el Sr. Marcos Avaro por haber sido convocado al
pleito por la aseguradora, es indudable que ello se opone a la regla del art. 603 del CPC en
cuanto establece en el inciso primero, que deben someterse a arbitraje forzoso los juicios
declarativos generales entre ascendientes, descendientes o entre hermanos. Dicha norma
descarta pues por razones de pacificación social y familiar, la recurrencia a la jurisdicción
controversial que caracteriza la plataforma contenciosa de la generalidad de los procesos no
voluntarios. De allí, que resulta impertinente -en este proceso- la extensión de la condena en
contra del nombrado."
126
"…nos encontramos frente a un daño que tiene su fuente en el riesgo propio de una
actividad que es peligrosa.- Ya desde el entrenamiento o curso que se imparte a los aspiran-
tes a policía es una actividad riesgosa, pues se trata de aprender a actuar en situaciones
extremas, con la mayor rapidez y destreza, en un medio irregular caracterizado por el auge
de la delincuencia; en otras palabras, se dictan cursos que exigen de sus participantes la
intensidad de un esfuerzo individual en búsqueda de un mejoramiento personal en la activi-

ANTIJURICIDAD 81
Se refiere también el art. 1719 CCCN a los actos de abnegación

o altruismo, estableciendo el derecho de quien resultó dañado en
esa situación a ser indemnizado.
Por último, es importante señalar que el art. 1719 no incide so-
bre los daños causados entre jugadores que practican deportes (fút-
bol. rugby. Etc.), pese a que frecuentemente se relaciona esta hi-
pótesis con la aceptación de riesgos.
Tiene decidido la C.S.J.N. que: "…cuando se trata de un menor
de edad, quien acepta los riesgos inherentes a la práctica deporti-
va no es el menor sino sus padres; y que, los riesgos aceptados por
éstos se limitan a los que conocían o debían conocer de acuerdo a
lo previsto por el Reglamento de la actividad deportiva. Ello es
así, ya que sólo siendo conscientes de las probabilidades del daño
y su entidad podía existir de su parte una verdadera asunción del
riesgo. En consecuencia, no es posible sostener que los padres del
menor asumieron el riesgo de que no se aplicara la previsión re-
dad que cumplen (asegurar el orden interno dentro de la sociedad). Es decir que se trata de
una actividad que lleva implícita un serio riesgo para la vida, salud o integridad del partici-
pante; riesgo que el mismo acepta voluntariamente.- Aún en la más óptimas condiciones del
entrenamiento, un grado de riesgo inevitable y no eliminable jamás, surge del hecho mismo
de practicarse.- Por lo tanto, si ese riesgo se convierte en efectivo daño por la mejor
actuación de los delincuentes, es claro que tal daño, por demás frecuente, no origina para
quien lo sufre una acción indemnizatoria contra la institución, ya que se trata de un peligro
asumido voluntariamente por quien practica la actividad peligrosa.- Esto a no ser que se
haya producido una anormal intensificación del riesgo típico por causas distintas
imputables a otro.-"; agregándose que el accionante "…se encontraba en un enfrentamien-
to armado de acuerdo al propio relato realizado en la demanda y a los hechos establecidos
en la sentencia penal, por lo que, siguiendo la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribu-
nal Nacional, no cabe más que rechazar la demanda intentada."; "…caso "Azzetti" (Fallos
321-3363)." C5CCCba, "COGOTE ALICIA DEL CARMEN C/ PROVINCIA DE CÓR-
DOBA – ORDINARIO"; Sent. Nº 58, 9/4/15.

82 ANTIJURICIDAD
glamentaria que ordenaba realizar un "scrum simulado" en los ca-

sos en los cuales los jugadores de la primera línea no se encontra-
ban debidamente preparados."127
Los participantes aceptan la posibilidad de sufrir los daños pro-
pios del desenvolvimiento normal del deporte.
Obviamente, ello no incluye los perjuicios derivados de exce-
sos en la actividad deportiva.
No se trata de un caso de aceptación de riesgos sino de consen-
timiento de las reglas del juego (art. 1720), a su vez autorizadas por
el Estado128.
127
CSJN, "B. S. J. G. c/ UNION CORDOBESA DE RUGBY Y OTROS s/ORDINA-
RIO", B. 1179. XLIV. RHE, 20/11/2012, Fallos, T. 335, P. 2242. La CSJN dejó sin efecto
el fallo del TSJ de Córdoba por arbitrariedad, expresando que: "…olvidó evaluar la situa-
ción especial en la que se hallaba S. S. En efecto, no nos encontramos frente a un adulto que
decide voluntariamente asumir el riesgo de jugar en una posición para la que no se encontra-
ba debidamente entrenado a sabiendas de los riesgos que esto implicaba, sino que nos
encontramos frente a un menor de 17 años de edad, que como tal debe recibir la adecuada
protección de los adultos encargados de su cuidado."
128
"Smoldon v Whitworth & Anor (1996) EWCA Civ 1225 (17th December, 1996)», cit.
por la CSJN en el caso "B.S.J.G. c/ Unión Cordobesa de Rugby». Aquel es un "leding
case"de la Justicia Inglesa (citado, entre otros, por Tim O`Connor en "Damages and
Compensation Culture: Comparative Perspectives», editado por Eoin Quill, Raymond J
Friel, Oxford and Portland, Oregon , 2016.

83
FACTORES DE ATRIBUCIÓN
VII. FACTORES DE ATRIBUCIÓN
a-) Concepto
El factor de atribución es el fundamento del deber de reparar
(Art. 1721, CCCN).
"…el factor de atribución constituye el elemento axiológico o
valorativo, en virtud del cual el ordenamiento dispone la imputa-
ción de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional
o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona…" 129
La regla original del CC: "no hay responsabilidad sin culpa", fue
sustituida por nuevos criterios de tipo objetivo.
PIZARRO sostiene que "…no es posible dentro del derecho ro-
mano una sistematización general de la responsabilidad civil ba-
sada en la idea de culpa. Por el contrario, el pensamiento jurídico
romano se orientó hacia la noción de daño al tiempo de fundar las
razones en virtud de las cuales debían afrontarse las consecuen-
cias del hecho dañoso..."; pues "aún admitiendo la existencia de
supuestos en los cuales se requería la culpabilidad, no es posible
sostener que aquella constituyera una regla de responsabilidad
civil. La culpa como fundamento exclusivo de la misma aparece-
ría recién en el siglo XVII, en virtud de la influencia de los
moralistas "130
129
PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de Dere-
cho Privado – Obligaciones", Tº 2 (Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1999), pág. 575.
130
PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas",
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983, pág. 94/96.

84 FACTORES DE ATRIBUCIÓN
b-) La culpa como factor de atribución residual

Los factores de atribución son objetivos o subjetivos.
En los segundos la conducta perniciosa dispara el deber de re-
parar. En los objetivos, la conducta es indiferente.
En "…el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal,…se
aplica la culpa. En relación a este tema, la mayoría de la doctrina
ha mostrado su conformidad. En el sistema que presentamos, no
hay riesgo alguno de desprotección de las víctimas, ni posibilidad
de que no se apliquen los factores objetivos."
"Una de las discusiones en este tema giró alrededor del posible
impacto que esta norma de cierre del sistema podría tener sobre
la aplicación analógica de un factor objetivo de atribución. Si hay
un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa,
nada impide la aplicación de la analogía, porque implica definir
un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma."
"En cambio, cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna
norma ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa. En
este sentido, es conveniente proyectar una norma que consagre la
culpa como factor de atribución residual. ".131
Explica al respecto Paula CICCINO que "La obligación nace si,
y solo si, se ha dado la condición ‘ausencia de normativa", lo que
impone un orden lógico a seguir.
Primero, explica, corresponderá "…analizar si se da la condi-
ción: si ella no se verifica, nada deberá hacer el intérprete (en lo
que respecta a este artículo); por el contrario, si se ha corroborado
su existencia, entonces el operador jurídico estará obligado a uti-
lizar la culpa como factor de atribución."
Luego expresa que: "Traducido ello a la situación en la que se
encuentra el juez a la hora de decidir un caso concreto, puede
enunciarse lo que se acaba de exponer, del modo siguiente:
1) Si hay normativa sobre el factor de atribución, el juez se li-
mitará a utilizar aquel que de ella surja.
2) Por el contrario, si no hay normativa sobre el factor de atri-
bución aplicable al caso que debe resolver, estará obligado a utili-
zar el factor subjetivo."
131
Fundamentos, "6. Factores de atribución.", 4º párr.

FACTORES DE ATRIBUCIÓN 85
Y agrega que: "…habrá laguna en los términos del artículo 1721,

cuando luego de agotar los procedimientos hermenéuticos previs-
tos en el artículo 2 del Código Civil y Comercial, no se haya encon-
trado una solución al caso que la requiere. Creemos que el con-
cepto de laguna que se encuentra ínsito en el artículo 1721, no
puede ser otro que el enunciado. En algún punto es tanto como
decir que solo habrá laguna –como condición de la regla prevista
en el artículo 1721– si ella persiste luego de utilizar las normas de
integración previstas en el artículo 2 del CCyC. 132
132
La norma de integración prevista en el artículo 1721 del Código Civil y Comercial de la
Nación;
http://www.nuevocodigocivil.com/la-norma-de-integracion-prevista-en-el-articulo-1721-del-
codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-por-paula-ciccino/

86

87
FACTORES OBJETIVOS
VIII. FACTORES OBJETIVOS
a-) Factores objetivos

El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente
es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. (Art. 1722
CCCN).
Los factores objetivos son:
i. El riesgo (arts. 1757 y 1758);
ii. La garantía (art. 1725);
iii. La equidad (art. 1742);
iv. El abuso de derecho (art. 1718, "a"),
v. El exceso de la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973).
b-) Responsabilidad objetiva

i-) El CCCN define dos cuestiones medulares en el art. 1722:
x-) Cómo se configura la responsabilidad objetiva.
xx-) Cómo se extingue esa responsabilidad.133
133
"En la hipótesis particular de daños derivados del riesgo o vicio de la cosa (art. 1113C.C.
– hoy art. 1757, 1758 y 1769 C.C.C.N.), no pesa sobre el damnificado la prueba de una
"estricto" vínculo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, siendo suficiente, en
cambio, que demuestre un nexo de causalidad "aparente" esto es, la intervención activa de la
cosa riesgosa o viciosa en el suceso dañoso a partir de la cual recién se traslada al dueño o
guardián demandado la carga de probar que, en realidad, el perjuicio proviene de un factor
distinto y ajeno al riesgo o vicio.Esto significa que el actor, en estos supuestos de daños
causados con las cosas riesgosas o viciosas, no está absolutamente liberado de "toda"
prueba en el tema causal, sino que, a diferencia de los restantes casos, esta prueba no debe
ser acabada y perfecta sino con aptitud como para reputar "prima facie" existente la
relación causal con lo cual se desplaza al demandado la carga probatoria adversa (prueba de
la concurrencia de eximentes).En otros términos, la presunción legal sólo se refiere al víncu-
lo causal pero no a los extremos que él conecta, es decir que el actor siempre debe probar:
a) La intervención de la cosa en el contexto perjudicial, b) Que ella presenta un vicio o que
es riesgosa (esta característica surge a veces de la propia naturaleza de la cosa) y c) La

88 FACTORES OBJETIVOS
En cuanto a lo primero, se prescinde de la culpa para atribuir

responsabilidad.
En segundo lugar, el presunto responsable únicamente se libe-
ra si acredita la causa ajena, o sea la ruptura total o parcial del
nexo causal. 134
Ha decidido el TSJ de Cba., con voto de la Dra. María Marta
CÁCERES DE BOLLATI que "…el factor objetivo de atribución que
producción misma del daño". (cfr. Matilde Zavala de González Resarcimiento de daños
Hammurabi, Bs. As., 1997, T.3, pág.212 y sgtes.). Por su parte, la C2CCCba., GARCIA
ABDO, HUGO CESAR TOMAS C/ CONTI, ANTONIO PABLO Y OTRO – ABRE-
VIADO, Sent. 85, 15/9/15
134
"…en referencia al art. 1757 del CCC que el apelante afirma es la norma legal aplicable –
aunque por error dice 1759- resulta oportuno aclarar que "…En el daño por riesgo o vicio
de la cosa, no importa cuanta diligencia se demuestre porque la única forma de esquivar la
responsabilidad es la demostración de la causa ajena" (Cfr. Rivera Julio Cesar, Medina
Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley, Octubre 2014,
Tomo IV, art. 1757), lo cual requería, de todas maneras, que la pericia o las demás pruebas
rendidas muestren la relación entre el inmueble del demandado y los daños del inmueble del
actor, resultando en tal caso indiferente la "falta de culpa", mas tal relación causal –que
enfáticamente la Magistrada sostiene que no se verifica en autos- siempre debe existir para
que proceda la indemnización."; "VILLAFAÑE MARCELO ALEJANDRO C/ AGLIOZZO
SALVADOR AURELIO ORDINARIO-DAÑOS Y PERJ"; C7CCCba, Sent. 124, 23/12/
15. En ese sentido, la C9CCCba. ha decidido que: "Consecuente con ello, opinamos que si
bien la conducta de Gener es gravitante en el resultado dañoso, desde que ha sido en parte
desprevenido, vale decir negligente (art.1109 CC), pues como ha expuesto el mencionado
testigo Jablonka (fojas 127) el no acostumbra a pisarla, resulta ella solo eximente parcial del
factor atribuido a la guardadora de la cosa riesgosa (art. 1111 CC). Entonces la omisión del
responsable de asegurarla concurrió al resultado adverso en alguna medida. Y nos corres-
ponde estimar un porcentaje que no podemos sustentar en ciencia especial alguna, sino sólo
en el principio de razón suficiente. Luego, el análisis del hecho negligente de la víctima nos
muestra una entidad tan importante como el factor objetivo de riesgo. Gener era un hombre
mayor, conocedor de la zona porque los testigos mencionados dijeron ser todos vecinos de
vieja data y ser la plaza lugar de reunión frecuente. Bajo esa circunstancia se determinó a
pisar un obstáculo que se le presenta a su paso y que no pudo sorprenderlo. Todo ello nos
persuade de poner a su cargo igual cuota de la responsabilidad." "GENER, FRANCISCO
ALBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA- ORDINARIO",
C9CCCba., Sent. 104, 6/10/15. La C6CCCba. ha dicho que: "…del estudio de la causa se
infiere que los daños sufridos por el menor encuentran génesis en el hecho de la propia
víctima. No parece razonable, según lo indican las reglas de la lógica y la experiencia,
pretender que un niño de dos años y ocho meses sea cuidadoso y realice aquellas maniobras
adecuadas a los fines de asegurar el ascenso a un tobogán de 1,50 mts de forma segura. La

FACTORES OBJETIVOS 89
campea en el marco de la relación de consumo en que se funda el

reclamo resarcitorio impetrado por Amalia Venturuzzi, en cuya
virtud juzgó que la parte actora demostró con la pericia oficial
que la causa probable del siniestro es la falla de la pieza en cues-
tión, sin que la demandada haya tramitado prueba que acredite
que el siniestro ocurrió por una causa ajena, tal como lo había
esgrimido en oportunidad de responder la acción entablada en su
contra. En suma, aunque por razones diferentes a las expuestas en
la repulsa, la denegatoria vinculada a la prueba de la falla que
provocó el accidente, debe ser mantenida." 135
ii-) El CCCN incorpora, además, la responsabilidad contractual
objetiva.
Se refiere a los casos en que, por las circunstancias de la obli-
gación, o por lo convenido por las partes, el deudor debe un resul-
tado determinado (obl. de resultado, art. 1723);
víctima es un sujeto inimputable que carece de raciocinio y entendimiento para conocer el

alcance de sus actos y la magnitud de los riesgos que debe soportar. En autos los testigos
relatan que las personas mayores que acompañaban a los niños se encontraban haciendo un
asado en el quincho y charlando a unos diez metros del lugar donde se encontraba el
tobogán. De la lectura de sus dichos (fs. 124 y fs. 125) se colige que ninguno de ellos puede
precisar la mecánica del siniestro, estos es, de que forma el niño estaba jugando en el
tobogán y cómo se produjeron los hechos. Los declarantes se limitan a referir que el niño se
encontraba en la escalera del tobogán y que sienten el golpe y un llanto, momento en el cual
la madre corre a socorrerlo. Desde otro ángulo y a los fines de reforzar los argumentos que
sustentan la solución del caso, resulta dable tener en cuenta, que la conducta de los padres
del menor no fue la exigida por las normas sustantivas, pues evidencian una falta de vigilan-
cia y asistencia. Los padres tienen el insoslayable deber de proteger a sus hijos, quienes
están bajo su autoridad y cuidado (arg. arts. 264 y 265 del C. Civil) y ese deber implica
también la necesidad de vigilancia para impedir que se causen daños o que se los causen
otras personas; vigilancia que lógicamente se acentúa cuando se trata de hijos pequeños,
carentes de discernimiento y, por tanto, frecuentemente ignorantes de los peligros que se
avecinan." C6CCCba, Sent. nº 14, del 24/2/14, "CHAVARRIA, FERNANDO GABRIEL
Y OTRO C/ CLUB ATLETICO BARRIO PARQUE – ORDINARIO."
135
Sent. Nro 31, del 29/3/16, en autos: "VENTURUZZI AMALIA c/ VENERANDA S.A. –
ABREVIADO – DAÑOS Y PERJUICIOS – Y SU ACUMULADO: VENTURUZZI,
EDUARDO c/ VENERANDA S.A. – DAÑOS Y PERJUICIOS – ORDINARIO – RE-
CURSO DIRECTO (Expte. 2039715)"

90 FACTORES OBJETIVOS
Aldo AZAR plantea la clasificación de las obligaciones de me-

dio y de resultado como criterio para determinar cuál es la dili-
gencia exigible al deudor en orden a obtener el interés final que
se persigue en el vínculo. 136
Así:
A-) Cuando el profesional liberal comprometió "un resultado
concreto" (art. 1768);
B-) El transportista asume la obligación de garantizar la seguri-
dad del pasajero transportado (art. 1289, inc. "c").
Entonces, la extensión del compromiso del deudor determina
el factor de atribución en la responsabilidad contractual, pues la
responsabilidad es subjetiva en las obligaciones de medio, y obje-
tiva en las de resultado.
Así también cuando en la prestación de un servicio, el deudor
comprometió "procurar [...] cierto resultado concreto, con indepen-
dencia de su eficacia" (art. 774, inc. "b") , o el resultado eficaz
prometido"(art. 774, inc. "c").
136
"Obligaciones de medio y resultado", AZAR, Aldo M.; La Ley, Bs. As., 2012.

91
EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
IX. EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)

a-) Riesgo
El CCCN regula la responsabilidad por riesgo137 en dos artículos
(arts. 1757 y 1758), incorpora la responsabilidad objetiva por activi-
dades riesgosas, y elimina la hipótesis de responsabilidad por los
daños causados con las cosas (presunción de culpa del art. 1113,
1era. parte, primer supuesto, del CC Argentino).
"El artículo 1757 del Código Civil y Comercial, a la par de ins-
taurar un régimen de responsabilidad derivado del daño causado
por cosas riesgosas o viciosas, incluye en forma explícita el carác-
ter objetivo de la responsabilidad civil por daños causados por
actividades que son riesgosas y peligrosas por su naturaleza, apli-
cando el mismo régimen legal, y equiparándolos." 138
Los supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención
de cosas siguen siendo dos: los derivados de su riesgo (la eventua-
lidad de que llegue a causar daño), y los del vicio (defecto origina-
rio o derivado de la cosa), conforme a la doctrina de la CSJN. 139
137
"La aceptación del riesgo no suprime la responsabilidad sino que sustituye la responsa-
bilidad objetiva por la subjetiva, de modo que el dueño o el guardián no se exoneran si se
demuestra su culpa o negligencia." En el caso se trataba de La plataforma con trampolín
cuya utilización determinó el accidente sufrido por el actor se presenta claramente como
riesgosa, y aun viciosa, en relación con el uso al cual estaba destinada, si debido al lugar de
emplazamiento y a los cambios de marea nunca podía ser utilizada sin peligro." CSJN
"POSE, JOSÉ DANIEL C/ CHUBUT, PROVINCIA DEL Y OTRA S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS" (Incidente de beneficio de litigar sin gastos). P. 73. XXIII. 01/12/1992,
Fallos, T. 315, P. 2834.
138
Sentencia dictada por el juez Alberto Alejandro Calandrino, en autos "D.E.F. C.
M. SAICFIA S/ACCIDENTE DE TRABAJO – ACCIÓN CIVIL", Juzgado Nacional
de Primera Instancia del Trabajo Nº 78, 23 de septiembre de 2015.
139
GALDÓS, Jorge Mario, "El art. 1757 del Código Civil y Comercial y el Riesgo Creado",
http://www.nuevocodigocivil.com/el-art-1757-del-codigo-civil-y-comercial-y-el-riesgo-
creado-por-jorge-mario-galdos/

92 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
Esta última señala que "el riesgo "presupone la eventualidad

posible de que una cosa llegue a causar daño", y el vicio, "un defec-
to de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su
destino normal"140
La CSJN agregó que existe "una nítida distinción entre riesgo
creado y vicio" y sostener que una cosa solo es riesgosa para terce-
ros "importa restringir indebidamente su ámbito de aplicación,
eliminando la responsabilidad por el hecho de las cosas", lo que
"desvirtúa y vuelve inoperante el texto legal" 141
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo 142 o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peli-
grosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las cir-
cunstancias de su realización (Art. 1757).
No son eximentes la autorización administrativa para el uso de
la cosa o para la realización de la actividad, ni el cumplimiento de
las técnicas de prevención.143
Al respecto explica LLAMBÍAS que "la autorización adminis-
trativa […] no es causa de justificación que pueda liberar al agente
de la obligación de reparar los daños que puedan sufrir terceros
como consecuencia de la actividad permitida"144
También en este sentido se ha dicho: "La autorización no impi-
de la responsabilidad del industrial respecto de los vecinos…". 145
140
CSJN, 19/11/1991, "O’ MILL ALAN C/ PROV. DEL NEUQUÉN", JA, 1992-II-153 y
Fallos 314:1512.
141
CSJN, 28/4/92, "MACHICOTE RAMÓN C/ EMPRESA ROJAS S.A.", DT 1993-
A-555; CSJN, 4/10/94, "CASTRO SUSANA C/ AMADEO QUIROGA TRANSPOR-
TES S.A.", JA, 1995-I-294, con nota de Isidoro GOLDENBERG.
142
CSJN; "MOYA, PEDRO AMÉRICO C/ FERROCARRILES METROPOLITANOS
SOCIEDAD ANÓNIMA." M 525 XXIV24/10/2000 , Fallos, T. 323, P. 325.
143
Ej.: demolición de obras con el permiso administrativo municipal correspondiente.
WIERZBA, Sandra M., "Manual de las Obligaciones Civiles y Comerciales según el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación", Abeledo Perrot, Bs. As., 2015, p. 323
144
LLAMBÍAS. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. III, Ed. Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 674.
145
CAFFERATTA, Néstor A., "La correcta hermenéutica de la ley 24.051", JA 1993-III-10.

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 93
La aprobación estatal de plano de sistematización de aguas

pluviales para cortar la erosión hídrica de inmuebles rurales
mediante la realización de curvas de nivel y obras complementarias
no libera de la responsabilidad por eventuales daños producidos a
otros inmuebles por el desvío ilegal de las aguas.
b-) Responsables
En cuanto a los sujetos responsables, en los daños ocasionados
por las cosas responden de manera concurrente el dueño y el guar-
dián (art. 1758).Sin embargo, se mantiene la eximente que introdu-
jo la reforma de 1968: el uso de la cosa contra la voluntad expresa
o presunta del dueño o guardián, lo exonera.
Al respecto ha resuelto la CSJN que: "En los casos en que el
dueño se desprende voluntariamente de la guarda de la cosa, aquél
sólo puede liberarse si ésta fue usada contra el destino autorizado
o el que regularmente sirve según su naturaleza, o contra la finali-
dad del desprendimiento. Como dice la última parte del art. 1113
del Código, debe tratarse de un uso contrario a la voluntad expre-
sa o presunta del dueño."146.
c-) El guardián
No hay discusión alrededor de la figura del "dueño": se refiere
al titular del derecho de dominio.147
La CSJN ha decidido al respecto que: "Si se trataba de un ani-
mal domesticado abandonado por su dueño (arts. 2605 y 2607 del
Código Civil), queda impedida la responsabilidad a la que se refie-
146
CSJN, "GIMÉNEZ, JOSÉ EDUARDO C/ PREFECTURA NAVAL ARGENTINA";
G. 426. XXI.28/07/1987; Fallos, T. 310 P. 1449.
147
"La figura del dueño no exhibe mayores dificultades y revestirá esa condición el titular del
derecho real de dominio, según las disposiciones generales del Código (arts. 1882, 1883,
1884, 1885, 1886, 1890, 1891 y concs.) o las normas especiales, por ejemplo en materia de
inscripción de automotores (arts. 1° y 2°, decreto 6582/58, t. o. ley 22.977) o de propiedad
de otros muebles registrables, como los propietarios de caballos de pura sangre (art. 1°, ley
20.378). El dueño es quien reviste esa condición al momento del hecho lesivo y como no se
trata de una obligación propter rem la enajenación posterior no lo libera de respon-
sabilidad." GALDÓS, Ob y T. cit, p. 592.

re el art. 1124 del Código Civil pues dicho precepto no se aplica

cuando los animales carecen de dueño o no están bajo la guarda
de nadie, es decir, cuando no están sujetos a la dirección de una
persona."148 En cambio, el concepto de "guardián" ha sido motivo de
controversia.
Ahora el art. 1758 del CCCN lo define, terminando con ese de-
bate.
En este orden explican los Fundamentos que: "Se considera guar-
dián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el
control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella." 149.
Al respecto se había expedido la CSJN diciendo que: "Es guar-
dián de la cosa tanto el que se sirve de ella como el que tiene la
exigencia de su cuidado de modo indemne para los demás; respon-
de incluso a la idea de justicia que quien obtiene los provechos
debe soportar los riesgos."150.
La individualización del guardián en el CCCN resulta del uso o
tenencia material de la cosa; del ejercicio autónomo del poder de
control de la cosa; y del aprovechamiento (económico o no), aso-
ciado a alguno de los otros requisitos.
Así, por ejemplo, el propietario, el locatario, el comodatario,
el ladrón, el depositario, etc., revisten la calidad de guardián, en
los términos del art. 1757.
d-) Responsabilidad concurrente

La CSJN tenía decidido que: "La responsabilidad del dueño de
la cosa y del autor del hecho dañoso con la cosa ajena es concu-
rrente, o in solidum, pues mediando diversidad de título contra
148
"BIANCHI, ISABEL DEL CARMEN PEREYRA DE C/ BUENOS AIRES", "PRO-
VINCIA DE Y CAMINO DEL ATLÁNTICO S.A. Y/O QUIEN PUEDA RESULTAR
DUEÑO Y/O GUARDIÁN DE LOS ANIMALES CAUSANTES DEL ACCIDENTE S/
DAÑOS Y PERJUICIOS 606/1988-B-26-ORI 07/11/2006 T. 329 P. 4944
149
Fundamentos, "14. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades", 4º párr.
150
"MEZA, DORA c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE DE SALUD Y AC-
CION SOCIAL) Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS."- M. 259. XXXIV. ORI 14/07/
2015T. 338 P. 652

cada deudor, ha de estar en libertad el acreedor para dirigirse

contra uno u otro obligado, o contra ambos, con el único límite de
no poder cobrar doblemente, ya que el primer pago que se hiciera
dejaría al otro sin causa"151.
El CCCN adoptó esa tesis mayoritaria en la doctrina y jurispru-
dencia: la responsabilidad de los legitimados pasivos, dueño y guar-
dián, es concurrente.
Rige el artículo 1751 del CCCN para la pluralidad de autores
por causas distintas (que remite al art. 850 del CCCN). 152
Según éste último, obligaciones concurrentes son aquellas en
las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas
diferentes (art. 850) y el acreedor tiene derecho a requerir el pago
a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesiva-
mente (Art. 851).
e-) El caso de las actividades riesgosas

En el caso de actividades riesgosas responde quien las realiza,
se sirve u obtiene provecho de ellas, por sí o por terceros.
Explica PIZARRO que: "Una actividad es riesgosa cuando por
su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordi-
narias y normales), por los medios empleados, o por las circuns-
tancias de su realización (Vg., por algún accidente de lugar, tiempo
o modo), genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro
151
CSJN, PARDO, RODOLFO OSVALDO Y OTROS C/ DOSCIENTOS OCHO
TRANSPORTE AUTOMOTOR Y OTRO. P. 437. XXXV 08/05/2001 T. 324 P. 1535 En
el mismo sentido: "La responsabilidad del dueño y la del guardián de la cosa (art. 1113 del
Código Civil) son dos obligaciones independientes, por cuanto cada uno responde por un
título distinto frente al damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjun-
tamente por el todo, con abstracción de la responsabilidad que corresponde atribuir a cada
uno de ellos." CSJN GIMÉNEZ, JOSÉ EDUARDO C/ PREFECTURA NAVAL ARGEN-
TINA G. 426. XXI. 28/07/1987, Fallos, T. 310, P. 144. LLAMBÍAS enseña que no es
apropiado denominar "in solidum" a las obligaciones concurrentes (Tratado de Derecho
Civil,obligaciones, Ed. Perrot, Bs. As., 1975, T. II-A, p. 565, nº 1288.
152
El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño. ARTICULO 1752.-
Encubrimiento.

para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede

según el curso normal y ordinario de las cosas." 153
Señala al respecto COMPAGNUCCI DE CASO que: "…en el su-
puesto del "riesgo de actividad", los responsables son el operador o
quien la realiza, y el que se sirve y obtiene provecho de dicha
actividad. Creo que no hay incorporación de noveles responsables,
sino que se mantiene la característica de ser el "guardián" el que
debe asumir la carga de estar obligado, ya que será consecuencia
de la: guarda material, jurídica o de provecho la que dará causa
suficiente a ello."154
Las actividades son riesgosas o peligrosas:
i-) Por su naturaleza (v. Gr. explotación de energía nuclear; ta-
reas de los bomberos),
ii-) Por los medios empleados (instrumentos, aparatos o sustan-
cias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su
naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que contienen,
trabajo que requiera del uso de explosivos, etc. ); o
iii-) Por las circunstancias de su realización (por ejemplo, el
trabajo en la construcción o en obra, atención médica en ocasión
de una epidemia155).
En cuanto al legitimado pasivo, es más amplio en las actividades en
las que no sólo hay cosas, sino también conjunción de tareas, eta-
pas y personas156, el legitimado pasivo es más amplio:
i-) Quien realiza, ejecuta o desarrolla la actividad;
ii-) Con un poder fáctico, autónomo e independiente de direc-
ción sobre ella.
153
Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código;
PIZARRO, Ramón D.; LA LEY 12/08/2015, 12/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 993; AR/
DOC/2550/2015.-
154
Citando a TRIGO REPRESAS, Felix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Ruben H.,
Responsabilidad por accidentes de automotores, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2008,
t. II, p. 104 y siguientes; en BUERES, Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación,
analizado, comparado y concordado", Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p. 186
155
Sandra WIERZBA, ob. cit., p. 323
156
Cfr. ARTICULO 1763.- Responsabilidad de la persona jurídica.

Lo que se discute no es la autoría material sino la titularidad

de la actividad que puede ser desarrollada a través de otros.
En definitiva al intérprete le interesa quién es el causante del
riesgo.
La consecuencia es que son legitimados pasivos todos los que
introducen el riesgo de la actividad (por ejemplo, en los productos
elaborados los intervinientes en la cadena de producción,
comercialización, venta, etc.)157
f-) Interpretación estricta

PIZARRO advierte que "…una interpretación sensata debe lle-
var al intérprete a modelar el concepto de actividad riesgosa o
peligrosa con un criterio estricto."
De lo contrario, "…todo el esquema de responsabilidad termi-
naría absorbido por el régimen previsto para dichas actividades,
lo cual llevaría al sistema a un rigor insostenible. No habría
tipología de responsabilidad civil, particularmente
extracontractual, que no fuese susceptible de caer bajo la órbita
de la responsabilidad por actividades riesgosas. Lo cual es absur-
do y sin precedentes en el derecho comparado."
Por tal motivo sostiene que la responsabilidad por actividades
riesgosas o peligrosas debe ser objeto de una ponderación riguro-
sa y que una actividad para ser considerada tal y dar lugar al régi-
men de responsabilidad previsto en los arts. 1757 y 1758 debe ser
especialmente peligrosa, noción que significa que conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, existe una clara probabilidad ob-
157
Enseña PIZARRO que: "Todo aquél que, en el carácter antes señalado, interviene activa-
mente en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, o más aún,
aunque éste sea desconocido, o que se sirve u obtiene provecho de aquella, debe responder
frente al damnificado", Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el
nuevo Código; PIZARRO, Ramón D.; LA LEY 12/08/2015, 12/08/2015, 1 - LA LEY2015-
D, 993; AR/DOC/2550/2015.-. Por otro lado, según el CCCN, la responsabilidad del Esta-
do se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda (Arts.. 1764, 1765 y 1766).- Responsabilidad del Estado.

jetiva de que genere peligro o riesgo de dañosidad grave o fre-

cuente.158
g-) Los casos regidos por el art. 1757 del CCCN159

El artículo 1757 CCCN comprende160:
158
Resalta PIZARRO que "Lo señalado no obsta, por cierto, a que determinadas actividades
riesgosas o peligrosas, tengan en el Código Civil y Comercial un régimen particular, comple-
mentario del marco normativo general que establecen los artículos 1757 y 1758. Tal lo que
sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos en el art. 40 de la ley 24.240 (daños
causados por servicios defectuosamente prestados en las relaciones de consumo), en el art.
1767 (responsabilidad del titular de establecimientos educativos), en el régimen previsto en
materia de responsabilidad del organizador de espectáculos públicos deportivos (Leyes
23.184, 24.192 y 26.358) y en los supuestos de actividad peligrosa de un grupo (art.1762
Cód.Civ.Com.).", Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo
Código; Pizarro, Ramón D.; LA LEY 12/08/2015, 12/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 993;
AR/DOC/2550/2015.-
159
Destaca Ruben COMPAGNUCCI DE CASO que: "La norma bajo analisis elimina el
denominado "daño con la cosa", determina dos supuestos y fija el factor de atribucion. El
primer caso previsto, es el de la responsabilidad por "el riesgo o vicio de las cosas". En mi
parecer y para su analisis deben aplicarse los mismos conceptos y criterios que hasta ahora
han seguido la doctrina y jurisprudencia nacionales (2). El otro es el del denominado "riesgo
de actividad", o como indica el artículo "actividad riesgosa o peligrosa". Si bien con algunas
disidencias, en los ultimos tiempos algunos pronunciamientos judiciales hicieron aplicacion
del "riesgo de actividad" utilizando el art. 1113 del Cod. Civil. Como se analiza en el derecho
italiano (art. 2050 del Codice) resulta responsable a todo aquel que por la naturaleza de las
tareas que realiza o los medios utilizados causa daños, debe responder. Es un criterio muy
cercano a la actividad empresarial (3)….Referencias: (1) Al respecto, y solo como ejemplo,
puede verse Garrido, Roque - Andorno, Luis, El art. 1113 del Codigo Civil; Zavala de
Gonzalez, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo art. 1113, Hammurabi, Buenos
Aires, 1987; Orgaz, Alfredo, El daño con y por las cosas, LL, 135-1596. (2) Véase también:
Kemelmajer de Carlucci, Aida, comentario del art. 1113, en Codigo Civil y leyes comple-
mentarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A.
Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, t. V, p. 462; Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas,
Felix A., Derecho de las obligaciones, 4a ed., La Ley, Buenos Aires, t. IV, p. 249; CSJN, LL,
1992-D-288. (3) Compagnucci de Caso, Ruben H., La responsabilidad por el hecho de las
cosas inanimadas. Su regimen en el Codigo Civil y en el Proyecto de Unificacion de 2012,
en "Revista de Derecho de danos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, n° 2014-2, p. 36." en
BUERES, Alberto J.; "Código civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y
concordado", Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 2, p. 185.
160
En esta materia hemos seguimos la doctrina del Dr. JORGE MARIO GALDÓS, desa-
rrollada en Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis
Lorenzetti – 1a ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015, t. VIII, p. 589 y ss. (Que remite
"…en lo pertinente: PIZARRO, Ramón Daniel, Cosas inertes, riesgo creado y arbitrarie-

1) Los daños causados por cosas que son riesgosas o peligrosas

por su propia naturaleza, es decir, cuando conforme a su estado
natural pueden causar un peligro a terceros; Ej.: la pólvora 161
dad judicial, en R. C. y S. 1999-305, y Responsabilidad civil por riesgo creado y de

empresa. Contractual y extracontractual, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I. p. 73, nota 164;
LÓPEZ HERRERA, Teoría general de la responsabilidad civil cit.; p. 341; Nota 498).
También expone esta categorización Fernando A. ENGHELMAYER, en "Responsabilidad
derivada de ciertas actividades riesgosas o peligrosas en el Código Civil y Comercial de la
Nación", Rev. ADLA, Año LXXVI, nº 18, Julio 2016, p. 126.
161
El TSJ de Cba. ha considerado cosa de naturaleza riesgosa (aunque alude también a su
estado defectuoso), a una.caja de E.P.E.C., ubicada a una altura fácilmente accesible a
cualquier transeúnte, sobre una calle ampliamente transitada, sin una de sus puertas protec-
toras, dejando expuestos cables y fusibles conductores de electricidad que no contaban con
la debida aislación. PAEZ ROCHA, JUAN CIPRIANO c/ E.P.E.C. – ORDINARIO; Sent.
167 del 16/12/15. De su lado, la C9CCCba. resolvió que: Aquí se advierte de modo osten-
sible el factor riesgo en la cosa -puerta de ingreso no debidamente asegurada y a nivel de piso
en un espacio público sin advertencias u obstáculos para impedir su acceso-, a despecho de
ello la instancia anterior la califica -mal- como inerte cuando lo que debió es aplicar el mismo
método de supresión mental hipotética y reflexionar que si se suprimía el mal cerramiento
el daño tampoco se hubiere producido. El elemento aglutinante y decisivo es el estado
potencial de riesgo (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabí,
2ª. Edic. 1996, pág.58). Si al momento del siniestro la compuerta estaba en una circuns-
tancia que no es aquella natural que le corresponde acorde el espacio público en el que
se ubica entonces es cosa riesgosa; se confirma con el razonamiento inverso: si hubiere
estado asegurada no hubiere cedido ante el peso de una persona. De hecho lo ocurrido es que
todos los presenciales dijeron que cedió porque estaba sin el candado que de ordinario tenía
y que luego se procedió a asegurarla más (fotografías fojas 16, informe de bomberos fojas 13
y siguientes ratificados a fojas 68, testimoniales de José E. Bracamonte fojas 124/125, Luis
A. Jablonka, fojas 127/128 y de Raúl C. Sticca fojas 173/174). La intervención activa de la
cosa es ostensible pues por su estado -abierta y sin asegurar- generó riesgos de donde no se
advierte a qué apunta el a quo cuando califica esa puerta sin asegurar como cosa "inerte", ni
porqué equipara este caso a los hechos del precedente que cita cuya materialidad siquiera
describe, por ende no justifica porqué lo encuentra sustancialmente análogo con el que
resuelve. Por ende, si no estaba asegurada, la omisión de su responsable de guarda es
atribuible indirectamente a la comuna demandada." GENER, Francisco Alberto contra
MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA- Ordinario, Sent. 104, 6/10/15.
Por su parte, la C3CCCba. ha decidido que: "…ha quedado demostrada de manera contun-
dente la intervención activa de la cosa (cañería de distribución de agua) en la producción
del daño que registra la vivienda y que ese daño ha sido provocado por el vicio y riesgo
ínsito en la cañería en cuestión, lo que importa sin lugar a dudas una conexión causal entre
éstos y el referido daño." DELFINO, Gustavo Horacio y otros c/ AGUAS CORDOBE-
SAS S.A. – ORDINARIO,Sent. Nº11, del 8/3/16.

100 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
2) Los daños causados por cosas que no son intrínsecamente

riesgosas pero cuya intervención o participación activa produjo el
daño, en base a la adecuada relación causal apreciada ex post facto;
Ej.: una escalera que es inerte y normalmente no peligrosa, puede
excepcionalmente tener un peligro estático si sus escalones fuesen
resbalosos162.
162
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 3ª. Ed.,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, p. 360, nº 1045. Por su parte, la C6CCCba. ha dicho, en el
caso de un accidente protagonizado por un menor quien al caer de un tobogán sufre un corte
en su dedo meñique de la mano derecha, que: "Respecto a las cosas inertes o estáticas, se
sostiene que se debe tener en consideración el criterio de previsibilidad en abstracto propio
de la relación causal, es decir lo que se acostumbra a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas. No puede sostenerse que una cosa no reviste el carácter de riesgosa
sólo por su condición de inerte, porque para determinar si genera peligro el juez en cada
oportunidad debe preguntarse si ella, por cualquier circunstancia del caso, produce un
riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima; a pesar de que una
cosa en sí misma puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de
las particularidades del hecho (CC0100 SN 2251 RSD-354-2 S 17-9-2002, Juba, Civil y
Comercial, B856538 (...) La condición de inerte excluye la presunción de causalidad dañosa
de la cosa, pero no descarta, de por sí, su potencialidad dañosa, ya que la responsabilidad
objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas (artículo 1113, 2do. párrafo,
2da. parte del Cód. Civil) remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza
(inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas
circunstancias (situación o condición anómala, etc.); aunque en el caso de las primeras, por
su inmovilidad, requerirá por lo general de un aporte causal material por parte de la víctima,
susceptible de variar la inocuidad del estado de quietud."Sent. nº 14, del 24/2/14,
CHAVARRIA, FERNANDO GABRIEL Y OTRO C/ CLUB ATLETICO BARRIO PAR-
QUE – ORDINARIO. La C1CCCBA ha resuelto que "…esta cosa inerte, dada su magni-
tud no presentaba peligro, ni tampoco su utilización (bañarse), según el curso normal y
natural de las cosas (art. 901, CC). No puede tildarse esa actividad de baño como riesgosa.
Además, la peligrosidad de la cosa no surge por el hecho dañoso en sí, como así lo propone
el quejoso al momento de expresar agravios (ver fs. 536 vta.). En este sentido, lo afirmado
por el actor significa que toda cosa dañosa es riesgosa y, en rigor, el art. 1113, segunda parte,
segundo párrafo, del Código Civil requiere que en cada caso en concreto se verifique si esa
cosa pudo normalmente, según el curso ordinario, revestir la calidad de peligrosa, conforme
al daño que se provocó. Se necesita de una valoración previa al momento del suceso y no a
posteriori; el riesgo como factor objetivo de atribución constituye un prius y no posterius.
Además, sí importa que la represa enclavada en la propiedad del demandado estaba destina-
da al regado de los sembrados, no a la actividad del baño, como así lo realizó Tabares y que
según el propio apelante, lo hacía de manera habitual o permanente (ver fs. 541 vta. bajo la
denominación de tercer agravio). El destino habitual que se le daba en el verano (bañarse) no
constituye una actividad riesgosa, ni convierte a la cosa inerte (represa) en peligrosa, ni

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 101
3) El riesgo de la actividad desarrollada utilizando una cosa,

que aun no siendo riesgoza por naturaleza, ve potenciada esa apti-
tud para generar daños; Ej.: Cargar objetos no es de ordinario pe-
ligroso, pero sí, cuando esos objetos son vidrios que deben colo-
carse en un camión163
tampoco puede parificarse esta cosa con el automotor. La prueba testimonial referida por el
recurrente ilustra sobre la circunstancia que en el período estival mucha gente del vecindario
utilizaba el espejo de agua para bañarse, desvirtuando así su destino (riego de sembrados).
Sin embargo, la alteración del destino no se la dio en momento alguno el propietario de la
cosa (demandado), pues se reitera, la represa no es una pileta, ni tampoco ella estaba
"abierta al público"."; "La circunstancia que Tabares se bañara habitualmente en ese lugar,
que según la actora era riesgoso y sin carteles indicadores, solo a él lo hace responsable,
porque debió en todo momento evitar introducirse en la represa. Es su conducta la que
ocasiona el perjuicio y no la existencia de ese espejo de agua, el cual para el concubino de la
actora no le era desconocido, ya que habitualmente se bañaba en ese lugar. Es que ¿antes de
ahogarse no era riesgoso y lo fue recién a partir del daño? La respuesta muestra que
efectivamente solo a Tabares le cabe la responsabilidad de haber padecido el daño cuyo
resarcimiento hoy reclama su pareja e hijos."; 18/12/2012, Sent. Nº 232/163" GUEVARA,
PATRICIA ALEJANDRA Y OTRO C. BONAFE, JUAN ANTONIO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS;
163
Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Responsabilidad por Riesgo", Resp. Civil 3·, Dir.
Alberto J. BUERES, Hammurabi, Bs. As., 1997, 2da. Ed., p. 206, citando un caso decidido
por la CNCiv., Sala C, 12/3/79, ED, 86-327.. "14- La causa ajena no se limite exclusivamente
al caso fortuito, sino también a la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe
responder. Esto último se pone de manifiesto debido que la Sra. Juez a quo expresa a fs. 614
que el estado de ebriedad por parte de los clientes no configura un hecho extraordinario,
imprevisible, ajeno y extraño a la actividad riesgosa desarrollada por quien explota un
local bailable, con lo cual pareciera describir las características del casus (Picasso, S. "La
culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema) La Ley.
2008 –C- 562)." También la C1CCCba., Sent. 130, 14/10/2014, "OLMOS, LORENA
PAOLA C/ PARTIES S.R.L. – ORDINARIO."

102 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
4) Los daños causados por actividades riesgosas, sin interven-

ción de cosas; Ej.: la responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicación por informaciones inexactas o agraviantes 164.
164
PIZARRO sostiene que: "En nuestra opinión, la responsabilidad civil de los medios
masivos de comunicación por noticias e informaciones inexactas o agraviantes puede quedar
alcanzada por esta responsabilidad objetiva por actividades riesgosas."; Responsabilidad
civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código; Pizarro, Ramón D.; LA LEY
12/08/2015, 12/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 993; AR/DOC/2550/2015.- Ver. ARTICULO
1771.- Acusación calumniosa: "En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se
responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños
derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones
justificables para creer que el damnificado estaba implicado." En cuanto a este tema decidió
la CSJN: "De acuerdo a la doctrina de la real malicia, para que una persona pública pueda
pretender una reparación civil por los daños causados por la difusión de información falsa
o inexacta sobre asuntos de interés público que la conciernen directamente, la demanda debe
acreditar en primer lugar, el carácter falaz de la información difundida. -Del dictamen de la
Procuración General al que la Corte remite-." CSJN; KEMELMAJER DE CARLUCCI
AIDA ROSA c/ LANATA JORGE Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS; K. 7. XLVI.
REX 30/09/2014 T. 337 P. 1052 la C2CCCba decidió que "Nos dice la doctrina: "No
creemos que la ofensa a través de un medio masivo de comunicación, si se encuentra
justificada (lo cual ocurre cuando media un interés público prevaleciente, la noticia es
veraz y actual, y su exposición objetiva y mesurada), pueda generar responsabilidad sólo
por tratarse de una actividad riesgosa"... "Aunque ciertamente la actividad informativa es
peligrosa para los intereses personalísimos, también lo es que aquella reviste trascenden-
cia institucional cuando se ciñe a su ámbito propio (asunto de relevancia pública). Al
respecto es esencial comprender que, en principio, no se postula responsabilidad por el
ejercicio correcto de la actividad informativa, o sea con sujeción a las pautas que le
confieren legitimidad. La problemática resarcitoria comienza a plantearse cuando median
desvíos injustificados y perjudiciales. En numerosos supuestos (pero no en todos) la ver-
dad es un valor relativo en las comunicaciones humanas, y no puede exigirse como un
resultado, si no se quiere amordazar y desnaturalizar esa libertad. Dentro de tal perspec-
tiva, existe una diferencia entre la actividad informática y la actividad informativa. Aquélla
versa sobre informaciones stricto sensu: reunión de datos sobre hechos o calidades. En
cambio, en la segunda suele ser inescindible el juicio valorativo, así sea a nivel implícito;
es decir, frecuentemente es inseparable el dato de su interpretación. Por tanto, mientras que
en la actividad informática impera rigurosamente la exigencia de exactitud, en la actividad
informativa a veces sólo puede aspirarse a la veracidad; es decir, como tendencia objetiva
y razonable hacia la verdad…" (Zavala de Gonzalez, Matilde – Resarcimiento de Daños –
2d. Daños a las Personas – Pag. 273/274 – Ed. Hammurabi)", ""Según la doctrina de la
"real malicia", cuando una noticia puede afectar el honor de una persona, para que el órgano
de prensa resulte responsable de tal afectación no resulta suficiente con que haya actuado
con culpa, sino que es necesaria que se haya actuado con real malicia, esto es, con descuida-
do análisis acerca de si la información era o no falsa. En el sub-exámen, la información ha
respondido a los hechos ocurrido, se preservó la identidad de los supuestos implicados y

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 103
5) Los daños causados por el riesgo empresario o de empresa 165

En la era tecnológica los riesgos de empresa consisten justamen-
te en la degradación del medio ambiente, especialmente los daños
por residuos peligrosos y la prestación de servicios defectuosos que
no se ha acreditado descuido o despreocupación en la información."; C2CCCba.,

BALBUENA GAMARRA, CARLOS ALBERTO C/ LA MAÑANA DE CORDOBA –
ORDINARIO, Sent. 224,29/11/11. En otro precedente la C5CCCba decidió que: "resulta
necesario distinguir dos supuestos de responsabilidad: la directa del autor de las lesiones y
la derivada por haber integrado el grupo de riesgo. El sobreseimiento penal tiene indudable
gravitación en cuanto a la falta de autoría de los accionados en la lesión causada al actor; y
de ello no es posible apartarse en esta sede.- Sin embargo, si se comprueba que participaron
en el grupo atacante que se había constituido en una cosa riesgosa en los términos del art.
1113 del Código Civil, no se elude la responsabilidad civil probando que no han sido los
autores del daño (hecho no revisable en el sublite) o que de su parte no hubo culpa, sino
únicamente acreditando que no habían integrado el grupo agresor.- Un aspecto es lo atinente
a su falta de autoría de las lesiones, lo cual de haber sido cierto habría generado una respon-
sabilidad directa; y otro es su responsabilidad por haber integrado un grupo riesgoso,
participando de dicho riesgo y donde el autor de la lesión –como ocurre en el presente caso-
no ha sido identificado.- Vale agregar que no alcanza con solo tener su descripción sino que
lo relevante es establecer la persona que realmente fue, con conocimiento de sus elementos
identificatorios legales (nombre, etc.).En síntesis: no siendo el fundamento de la demanda la
responsabilidad subjetiva de los menores derivada de la autoría material de daño sino la
responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado por el grupo agresor que integraban
(participación que ha sido comprobada por el Juez penal, según expresa en su resolución
absolutoria), el alcance dado a la cosa juzgada por la Sra. Juez a quo no puede ser mantenido
como sustento para el rechazo de la demanda"; "En el presente caso ha habido una relación
causal adecuada entre el accionar riesgosos del grupo y el daño ocasionado, pues los meno-
res imputados lo integraban, tuvieron que ver con la agresión a la víctima y participaron de
la gresca, tal como se comprobara y se concluyera en la causa penal.- Y es suficiente que
haya habido una contribución, aún fuera menor, en la actividad riesgosa que provocó el daño
para que la responsabilidad se genere.- Basta aportar algún elemento favorable para que la
adecuada relación de causalidad se concrete"; "…la línea doctrinaria que he seguido es la que
ha sido tenida en cuenta por los autores del proyecto de Código Civil y Comercial unificado
que recientemente ha sido presentado ante el Congreso de la Nación para su aprobación. En
efecto; su art. 1762 reza: Actividad peligrosa de un grupo…." C5CCCba. FLORES
CARLOS ALBERTO C/ LUNA MARCOS JOSÉ Y OTRO – ORDINARIO; Sent. Nº
17, 11/3/14.
165
MESSINA de ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N. se refiere a "La teoría del "ries-
go de empresa" como factor de atribución de la responsabilidad", explicando que: El
"riesgo de empresa" asume la consideración realista del progreso tecnológico que se acom-
paña generalmente de daños, que difícilmente pueden ser previstos o evitados. En la prác-

104 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
provocan daños al consumidor. Además de las tres aplicaciones ci-

tadas de responsabilidad de la empresa encontramos otros casos
en los que la legislación o la jurisprudencia van admitiendo este
factor de atribución, aunque se resisten a llamarlo "riesgo de em-
presa": la responsabilidad de los sanatorios o centros asistenciales,
de los establecimientos educativos166, responsabilidad de la empresa
en los espectáculos deportivos167
tica son los medios de producción los que deben soportar el daño, sistema conocido como
" riesgo de empresa". De acuerdo a esta teoría, toda actividad económica comporta la
creación de un peligro para la comunidad, es decir, es fuente de una posibilidad de daño.
Podría decirse que no es más que una aplicación moderna del "riesgo provecho" desarrollado
por Josserand por el año 1900, quien justificaba la responsabilidad por el provecho econó-
mico que goza de quien introduce el riesgo. Lo que debe ser soportado por la empresa es el
riesgo asegurable, en cuanto normalmente es previsible y típicamente conocido por la
actividad económica de quien lo genera. Por el contrario, no entra dentro del ámbito de la
responsabilidad del emprendimiento aquellas hipótesis de riesgo que resultan difusos, de
modo homogéneo y constante sobre toda la comunidad y que, en definitiva, no puede
imputársele su creación a la actividad empresaria. En nuestros días, la reformulación del
Derecho de Daños parte de prescindir de la culpabilidad e incluso de las teorías objetivas
para recurrir a conceptos de hondo contenido económico; se abre, así, un panorama distinto
con instrumental nuevo: la "distribución de riesgos" donde aparece el "factor empresa". El
riesgo previsible y cuantificable configura responsabilidad profesional que se traslada a los
costos. El empresario está en condiciones de neutralizar el alea del daño a través del seguro;
así la asunción del riesgo por el seguro viene a formar parte del costo de la producción que,
a su vez, es distribuido entre el público. En ese sentido, la responsabilidad constituye el
mejor canal para la distribución del riesgo de la actividad económica entre el público: la
empresa es intermediaria para asumirlos entre el individuo y la comunidad. La función
social de prevención consiste en colocar a cargo del empresario la responsabilidad por los
daños causados por la actividad empresarial: esta labor de previsión es una función indirec-
ta del Derecho.Lo cierto es que la doctrina civilista cada vez perfila con mayor precisión los
contornos del riesgo de empresa, y le atribuye responsabilidad con ese fundamento en: a)
los daños laborales;b) los daños al medio ambiente;c) los daños al consumidor.. (La respon-
sabilidad civil en la era tecnológica.- Tendencias y prospectiva, ed. Abeledo Perrot, 2° ed.
act. 1999)
166
"No es que la ley considera a la educación como una actividad riesgosa ni peligrosa, sino
que la ley impone a quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente público o
privado), el deber de prestarlo sin producir daños." C7CCCba, L., V. A. c/ GOBIERNO
DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – ORDINARIO; Sent. 82, 21/10/14. Ver. Art. 1767
CCCN Responsabilidad de los establecimientos educativos
167
MESSINA de ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., Ob. cit.

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 105
6) Las responsabilidades agravadas de la legislación especial.

i)Explica PIZARRO que "La normativa general del Código Civil
y Comercial en materia de responsabilidad por actividades
riesgosas (arts. 1757 y 1758) se complementa con disposiciones que
regulan tipologías específicas de dicha especie."
Y señala como ejemplos los siguientes:
a) La responsabilidad por servicios defectuosamente prestados
que regula el art. 40 de la ley 24.240 (t.o. ley 24.999).
b) La responsabilidad por contaminación ambiental que emerge
de las disposiciones de la Ley General de Ambiente 25.675 y nor-
mativa concordante.
c) La responsabilidad del organizador de espectáculos públicos
deportivos (art. 33, ley 23.184, t.o. ley 24.192)
d) La responsabilidad del titular de establecimientos educati-
vos (art. 1767 Cód.Civ.Com.)
e) La responsabilidad de los medios masivos de comunicación
por noticias e informaciones inexactas.
f) La responsabilidad en el transporte de personas y cosas (1286,
1289 inc. c), 1291 y concs.).
g) La responsabilidad por actividad peligrosa de un grupo
(art.1762).
h) La responsabilidad por daño nuclear (Ley 24.804).
i) Daños causados por el accionar riesgoso de un grupo (Supues-
to éste que tratamos a continuación).
j) Daños causados por la actividad peligrosa de un grupo. 168
k) Daños causados por animales y por vehículos en circulación.
ii-) Conforme al art. 1759, la responsabilidad por daños causa-
dos por animales es objetiva, incluyendo la actividad riesgosa o
peligrosa (por ejemplo, de la entidad organizadora de una compe-
tencia hípica)169.
168
Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código;
PIZARRO, Ramón D.; LA LEY 12/08/2015, 12/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 993; AR/
DOC/2550/2015.-
169
GALDÓS, Jorge, en "Código civil y comercial de la Nación comentado", dirigido por
Ricardo Luis LORENZETTI – 1ª Ed. - Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2015, t. VIII, p. 597.
"La norma comprende a los animales de cualquier especie en alusión al distingo anterior del
código derogado entre animales domésticos y feroces, categoría que se suprimió."

106 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
Por ello, el dueño o guardián del animal sólo se exime acredi-

tando la causa ajena.
iii-) En un caso sobre accidentes causados por vehículos en cir-
culación en el que: "La apelante consideró insuficiente la prueba
rendida pues a su entender, no existían elementos ciertos a los
fines de establecer la mecánica del accidente y la culpabilidad….",
la C6CCCba. ha decidido que "Los automotores son cosas producto-
ras de riesgo en su utilidad y comprendidas en la previsión del art.
1113, párr.2°, segunda parte, C.C., y 1757 del nuevo C.C. y C."
Concluyó que la existencia de un riesgo recíproco no excluye la
aplicación de las normas arriba referidas y que el nuevo ordena-
miento recepta la eximente de responsabilidad en el art. 1729 al
establecer: "La responsabilidad puede ser excluida o limitada por
la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño,
excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial." 170
170
La C6CCCba., in re, Sent. 44, 3/5/16, "LOMBARDINI, DANIEL OSCAR C/ IGLE-
SIAS SILVIA EDITH Y OTRO – ORDINARIO", dedicidió que: que "En el caso resulta
aplicable la teoría del riesgo creado prevista en el art. 1113 del C.C. que contempla un factor
objetivo de responsabilidad mediante el cual el actor no necesita probar la culpa del deman-
dado para fundar su reclamación resarcitoria, sino tan sólo la ocurrencia del hecho, lo cual no
se encuentra cuestionado a esta altura del proceso."Sostiene que: "Tratándose de una coli-
sión producida entre dos elementos riesgosos, el conflicto debe ser resuelto a la luz de la
normativa impuesta en el art. 1113, párr. 2° del C.C, hoy art. 1757 del C.C. y C.". Agrega
que "Por su parte el art. 1758 reza: "El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas…" y el 1769 establece que los artículos referidos a la
responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la
circulación de vehículos."Continúa diciendo que: "Impera en el caso un factor objetivo de
atribución de responsabilidad por el cual el dueño o guardián de las cosas, probada su
intervención en el siniestro, responde por los daños causados." Concluye que: Y que, en el
régimen de los arts. 1111 y 1113, segundo párrafo del Código Civil, se admite como
eximente de responsabilidad, la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder, por presentar aquella aptitud para disminuir o impedir, en proporción directa de
su incidencia en el evento, el resarcimiento y su monto. El nuevo ordenamiento recepta esta
eximente de responsabilidad en el art. 1729 al establecer: "La responsabilidad puede ser
excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño,
excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de
cualquier otra circunstancia especial."

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 107
El CCCN incorpora la doctrina y la jurisprudencia sobre la res-

ponsabilidad objetiva en materia de accidentes de tránsito, de
manera que no hay mayores novedades sobre esta cuestión.
Advierte GALDÓS que un aspecto importante es la situación
del dueño registral que vendió el automóvil y omitió efectuar la
denuncia de venta en el Registro Nacional de Propiedad del Auto-
motor171.
Y señala que la CSJN se pronunció por la tesis de que el vende-
dor se puede liberar de responsabilidad acreditando de modo fe-
haciente y asertivo la venta y desposesión del rodado, aunque no
haya efectuado la denominada ‘denuncia de venta’ la que constitu-
ye un mecanismo —no el único— de prueba".172
Sin embargo, señala GALDÓS que la cuestión no es pacífica en
la justicia nacional en lo civil, y algunos fallos afirman que sólo
libera la denuncia de venta173 y otros exoneran al dueño sin acudir
a la doctrina de la Corte aplicando un antiguo fallo de las Cámaras
en pleno.174
Otros pronunciamientos resolvieron que la presunción de libe-
ración de responsabilidad derivada de la denuncia de venta es iuris
tantum y admite prueba en contra.175
171
Conforme al régimen del artículo 27 del decreto-ley 6582/58 (t. o. ley 22.977), que
dispone que si con anterioridad al hecho dañoso el dueño registral comunicó al Registro que
hizo la tradición de auto "el comprador será considerado ‘tercero’ por quien el vendedor no
debe responder y que el automotor fue usado por el comprador en contra de la voluntad del
propietario registral inscripto (vendedor o transmitente)
172
CSJN, 21-5-2002, "CAMARGO, MARTINA Y OTROS C/PROVINCIA DE SAN
LUIS Y OTRA".
173
CNCiv., sala I, 9-3-2004, "Romero, Fabián c/Ramírez, Néstor", J. A. 2004-
111-248
174
CNCiv., sala F, 16-2-2004, "MARTÍNEZ, CARLOS F. E/FERREIRA, JOSÉ S/DA-
ÑOS Y PERJUICIOS"; íd., 16-10-2002, "KACHABA, JORGE F. Y OTRO C/LUQUE,
FABIO Y OTROS".
175
CNCiv., sala J, 15-2-2007, "CUISACH, DIÓGENES C/NALEVAIKO, MIGUEL", J.
A.2007-11-68, R. C. y S. 2007-927; sala G, 17-10-2007, "ADREM CORPORACIÓN
INDUSTRIAL AS C/GRAU, ALBERTO", R. C. y S. 2008-764, E. D. 227-106

108 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
En nuestro medio, la C6CCCba., con voto del Dr. Alberto F. ZAR-

ZA ha decidido que: "…antes de la comunicación al registro de la
denuncia de venta, no puede reputarse que el adquirente es un
tercero por el cual el titular registral no debe responder, y tampo-
co puede apuntarse que el automóvil fue utilizado en contra de su
voluntad, ya que al efectuar la operación de venta, le otorga un
plazo para inscribir, siendo que durante ese plazo el rodado es
utilizado conforme a su voluntad y no en contra. Sólo es utilizado
en contra de su voluntad, a partir de que expresa tal voluntad al
registro."
Advierte esa decisión de la Cámara que "Esta conclusión no pre-
tende desconocer la interpretación que del art. 27 del decreto 6582/
58 han efectuado tanto la CSJN como el Tribunal Superior de esta
provincia. En la jurisprudencia citada por el apelante, se estable-
ce que la presunción de responsabilidad que dispone el art. 27 del
decreto 6582/58 con anterioridad a la denuncia de venta es iuris
tantum, es decir, que puede ser desvirtuada por prueba en contra-
rio."
Ahora bien, "…aún cuando la Jueza menciona el "cúmulo de pro-
banzas e indicios que surgen de la causa", no indica a qué pruebas
se refiere. Tal como se ha señalado, analizadas las constancias de
autos, no se observa prueba alguna en relación a la fecha en que
se ha realizado la supuesta venta. Por otra parte, resulta sugestivo
que la denuncia de venta se haya realizado luego de que le fuera
notificada la demanda."176
De su lado, la C2CCCba.177, con voto de la Dra. Silvana María
CHIAPERO, decidió que "…el titular registral sigue siendo respon-
sable mientras no inscriba la transmisión (art. 27, primera parte).
176
Sent. Nº 140, del 19/12/2014, autos "U.E.B. SODAS S.R.L. C/ MANZANO, DANIEL
FERNANDO Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRÁN-
SITO – OTRAS CAUSAS DE REMISIÓN" (Expte. Nº 1479419/36)
177
Sent. Nº 88, del 8 /9/04, en autos "BIANCIOTTI CLAUDIO GABRIEL C/ VIETTO
GERARDO Y OTROS – ABREVIADO – COBRO DE PESOS". La Ley 22.977 ha
introducido importantes modificaciones a varios artículos del Decreto-Ley de propiedad de
los automotores (Decreto-Ley 6.582/58) poniendo en manos de aquél la posibilidad de
exención de responsabilidad con el solo recaudo de comunicar –obviamente con anterioridad

EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758) 109
Si vende y entrega la posesión, el comprador tiene diez días para

registrar la venta, y si no la hace el vendedor puede, transcurrido
dicho plazo denunciar la venta la que opera como eximente de
responsabilidad respecto a los daños que el vehículo produjese
con posterioridad pues a partir de allí el comprador o las personas
a quienes éste transmitió la guarda del coche, serán considerados
terceros "por quienes el titular registral no debe responder" 178
al hecho que motive su responsabilidad- al Registro respectivo que hizo tradición del
automotor, comunicación que provocará que se repute al adquirente y a quienes de este
último hubieren recibido el uso, la tenencia o la posesión, con relación al transmitente como
terceros por quienes él no debe responder (art. 27 Decreto-Ley modificado por Ley 22.977)
directiva que no edifica una nueva eximente de responsabilidad sino simplemente regula las
contempladas en el art. 1.113 in fine C.Civil (cfr. Despacho Segundas Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil celebradas en Agosto de 1984 (Tema N° 5 "Responsabilidad y Dominio de
Automotores"). A partir de esta reforma entonces el titular registral sigue siendo responsa-
ble mientras no inscriba la transmisión (art. 27, primera parte). Si vende y entrega la
posesión, el comprador tiene diez días para registrar la venta, y si no la hace el vendedor
puede, transcurrido dicho plazo denunciar la venta la que opera como eximente de respon-
sabilidad respecto a los daños que el vehículo produjese con posterioridad pues a partir de
allí el comprador o las personas a quienes éste transmitió la guarda del coche, serán consi-
derados terceros "por quienes el titular registral no debe responder" (cfr. Luis Moisset de
Españés "Responsabilidad del titular registral" Revista de Derecho de Daños – Accidentes
de tránsito I Rubinzal Culzoni págs. 277 y sgtes.). No desconozco el criterio sentado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente citado por los recurrentes (C.S.J.N.
Fallo del 21-5-02 in re "Camargo Martina y otros c/ Provincia de San Luis y otra") en
cuanto establece que los efectos que el art. 27 Ley 22.977 atribuye a la denuncia de venta no
excluirían la posibilidad de acreditar por otros medios y de manera fehaciente que el titular
registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su respon-
sabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 Ley 22.977. Pero no sólo no comparto
tales conclusiones por las razones precedentemente expuestas sumadas a otras que exceden
el presente recurso, sino que dicha Doctrina del Máximo Cuerpo no resulta aplicable desde
que los apelantes no han demostrado efectivamente a la largo de éste juicio que efectivamen-
te no disponían del vehículo al tiempo del choque por haberlo enajenado y que se hallare el
automotor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubieren obtenido el uso, la
tenencia o posesión, lo que sella definitivamente la suerte del recurso."
178
Citando a Luis MOISSET DE ESPAÑÉS "Responsabilidad del titular registral" Revis-
ta de Derecho de Daños – Accidentes de tránsito I Rubinzal Culzoni págs. 277 y sgtes.

110 EL RIESGO (ARTS. 1757 Y 1758)
Advierte que: "No desconozco el criterio sentado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el precedente citado por los
recurrentes (C.S.J.N. Fallo del 21-5-02 in re "Camargo Martina y
otros c/ Provincia de San Luis y otra"…Pero …los apelantes no han
demostrado … que efectivamente no disponían del vehículo al tiem-
po del choque por haberlo enajenado y que se hallare el automo-
tor en poder del adquirente o de terceros que de éste hubieren
obtenido el uso, la tenencia o posesión, lo que sella definitiva-
mente la suerte del recurso."

111
LA EQUIDAD
X. LA EQUIDAD
a-) Concepto
La equidad entendida como la justicia del caso concreto, brin-
da fundamento a un supuesto particular de responsabilidad.
Sin embargo, el CCCN (Art. 1750), se refiere a dos casos:
1-) Acto involuntario
a-) Quien causa daños por un acto involuntario genera a su car-
go la llamada indemnización "de equidad".
Un acto es involuntario cuando es ejecutado sin discernimien-
to, intención y libertad (Art. 260).
El daño causado por un acto involuntario puede generar la obli-
gación de pagar una indemnización fundada en la equidad (Art.
1742, CCCN).179
"Corresponde confirmar la sentencia que condenó al accionado
a abonar una indemnización de acuerdo al art. 907del Cód. Civil,
pues está probado que habiendo sido amenazado por delincuen-
tes, tuvo una intervención directa aunque no voluntaria en la co-
misión de un delito, al haberse presentado en la vivienda de los
actores y permitir con ello el ingreso de los malvivientes, quienes
sustrajeron efectos del lugar"180
179
"Resulta improcedente otorgar una indemnización de equidad en virtud de lo establecido
por el art. 907 del Cód. Civil, si no es posible reconocer siquiera la vinculación material
entre la concesionaria vial demandada y el daño cuya reparación se pretende, en tanto el
accidente de tránsito protagonizado por el actor fue atribuido exclusivamente a un tercero
por quien aquélla no posee obligación de responder." SCBA, 16/12/2009, RCyS, 2010-VI-
52); " Corresponde otorgar una indemnización de equidad a la hija de los actores a quien una
persona privada de razón le arrojó agua hirviendo en una iglesia evangélica." CCiv. y Com.
Azul, sala II, 9/11/2004, LLBA, 2005 [junio], 558)".
180
CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 12/2/2008, LLBA, 2008 [abril], 311; RCyS,
2008-507).

112 LA EQUIDAD
Se trata de una decisión del Juez que tendrá como base la situa-
ción económica de las partes. Así, corresponderá si quien causó el
daño es una persona de fortuna mientras que el damnificado es un
sujeto de humilde condición.
No se trata del resarcimiento pleno del art. 1740, sino disminui-
do, conforme al 1742.181
El juez al fijar la indemnización puede atenuarla si es equitati-
vo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de
la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es apli-
cable en caso de dolo del responsable.
b-) PICASSO advierte que cabe hacer una referencia a la arti-
culación de la norma comentada, con los artículos 1754 y 1755, que
estructuran la situación de los padres por los hechos de los hijos
que se encuentran bajo el ejercicio de su responsabilidad parental
y habitan con ellos.
El artículo 1754 efectúa la salvedad de la responsabilidad per-
sonal y concurrente que pueda caber a los hijos, lo cual se refiere
no sólo a la que pueda corresponderles por su culpa (art. 1749),
sino también en aquellos casos en los que los hijos sean menores
de diez años, a la que pueda imputárseles sobre la base de la equi-
dad, en los términos del artículo 1750.
En tal supuesto, la aplicación del criterio de equidad previsto
en la norma en comentario podrá conducir, ya sea a la total irres-
ponsabilidad del menor (v. gr., si carece de bienes propios), o bien
a su condena a pagar una indemnización atenuada, o, en algún
supuesto, a una reparación plena (caso del menor que tiene un
patrimonio importante y causa daños graves a una persona de es-
casos recursos).
Es evidente que, en esos términos, bien puede ocurrir que la
eventual indemnización a cargo del menor sea de un monto infe-
rior a la que corresponde a los padres, pues se trata de dos deudas
181
Que dispone: "Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemni-
zar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costum-
bres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente,
en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las
cuales debe responder." (ARTICULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad.)

LA EQUIDAD 113
distintas, aunque concurrentes. Ello, independientemente de la

responsabilidad que pudiera caberle al menor por otro factor de
atribución, como el objetivo (v. gr.: "riesgo", por ser titular de la
cosa que lo genera).182
2-) Quien actúa impulsado por una fuerza física irresistible no
es responsable
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o
de un tercero, lo importante es que produce como efecto que una
persona actúe sin capacidad de control.
Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el su-
jeto pasivo de esa fuerza no debe tener la posibilidad de actuar de
otra forma.
Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven
en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras una resba-
la y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto
que resbaló actuó con fuerza física irresistible – el temblor -.
Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la
fuerza física irresistible, pues ésta última sí responde.
Por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se
encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y mue-
re, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima
de una fuerza irresistible – empujón – producido por "A".
La CSJN ha decidido al respecto que: "La fuerza irresistible
que resulta de la portación de armas -al perpetrar un robo a una
inmobiliaria-, hace impensable cualquier hipótesis de resistencia
en el interior del inmueble y constituye un hecho inevitable con
las características a que se refiere el art. 514 del Código Civil para
la configuración del caso fortuito."183
182
PICASSO, S., Ob y t. cit., p. 545/546,
183
CSJN, Finardi, Alberto c/ D´Odorico Propiedades S.R.L. F. 504. XXXVII. 11/02/
2003, Fallos, T. 326, P. 107.

114

115
OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD O DE GARANTÍA
XI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD O DE GARANTÍA
a-) Antecedentes
Los tribunales franceses establecieron una obligación de seguri-
dad tácita general y accesoria en ciertos contratos, para preservar
personas o cosas de los contratantes contra daños originados en la
ejecución del contrato184.
En caso de daños al acreedor en sus bienes por la intervención
de dependientes del deudor en la ejecución de la prestación, la
obligación de seguridad se convierte en una obligación de garantía.
A partir de 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó
la existencia de una "obligación de seguridad" en el contrato de
transporte, comenzó a "descubrir" obligaciones tácitas de seguri-
dad en infinidad de contratos: así por ejemplo, en la hotelería, en
los restaurantes y bares, en la locación inmobiliaria, en los en-
cuentros deportivos, en los establecimientos educativos, en la ac-
tuación de los médicos, en la de quienes comercializan productos
elaborados, etc.
Explica PICASSO que la obligación tácita de seguridad cum-
plió una importante función como instrumento para objetivar la
responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con
motivo de la ejecución del contrato.
Esa obligación tenía sentido en un sistema con normas distintas
para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual,
en el que el art. 1107 impedía aplicar la responsabilidad por ries-
go creado (art. 1113, CCArgentino) al ámbito del contrato.
Por otro lado, debe destacarse que la obligación de seguridad
existe en todas las relaciones de consumo, y no depende de la exis-
184
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 3ª. Ed.,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, p. 338, nº 959 y ss.

116 OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD O DE GARANTÍA
tencia o no de un contrato (arts. 42, Constitución Nacional y 50, ley

24.240
Asimismo, esa obligación de seguridad es expresa, y —en los
términos del artículo 10 bis, primero y último párrafos, de la ley
24.240—
tiene el carácter de un deber de resultado, por lo que su incum-
plimiento genera responsabilidad objetiva en cabeza del provee-
dor.
La obligación expresa de seguridad vigente en el derecho del
consumo abarca hoy la enorme mayoría de los supuestos en los
cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la exis-
tencia de obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas,
juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos, bingos, locales
bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.)
Quedan fuera, casi exclusivamente, los contratos celebrados con
profesionales liberales, en la medida en que se encuentran exclui-
dos del régimen de la ley 24.240 (art. 2°, de la ley citada).
Ante ese panorama, inicialmente PICASSO sostuvo la desapa-
rición de la obligación de seguridad en el derecho común 185.
b-) La opinión de PIZARRO186

Frente a esa posición, Ramón Daniel PIZARRO sostuvo que la
obligación tácita de seguridad plantea, en esencia, una cuestión
relacionada con la antijuridicidad, uno de cuyos efectos se vincula
con las consecuencias resarcitorias que pueden emerger de su viola-
ción, cuando se conjugue, claro está – dice -, con los restantes pre-
supuestos de la responsabilidad civil.
Explica que subsisten y no han variado, en lo sustancial, las
razones que se invocaron en el régimen anterior para justificar la
185
PICASSO, Sebastián, en Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014, noviembre
de 2014, p. 151. También, Número 1 de la Revista Código Civil y Comercial, de julio de
2015, "Réquiem para la obligación de seguridad en el derecho común"; citado por PIZARRO.
También Luis R.J. SAENZ, en "Incidencias del Código Civil y Comercial, Alberto J. BUERES
Dirección, Vol 2, p. 123, nº 6, Hammurabi, Bs. As., 2015
186
¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial?, PIZARRO,
Ramón D. LA LEY 21/09/2015, 21/09/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/2538/2015

OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD O DE GARANTÍA 117
existencia, la conveniencia y la necesidad de la obligación tácita

de seguridad en el ámbito de los contratos cuya ejecución
prestacional genere riesgos para la otra parte, con basamento,
entre otros argumentos, en el principio de la buena fe (arts.9, 729,
961 y cs. Cód. Civil Comercial y art. 1198 primer párrafo, Cód. Civil
Argentino).
Tal responsabilidad por actividades riesgosas está ahora con-
templada en el nuevo código (art. 1757 y 1758), lo cual tornaría
inútil la figura. Y la conclusión se potencia si se pondera que tam-
bién la responsabilidad por el hecho de terceros y de las cosas
está regulada en dicho cuerpo normativo de manera unificada para
una y otra órbita (arts. 1753, 1757,1758 y cs.).
Sin embargo, sostiene el profesor cordobés, la relevancia de la
obligación (expresa o tácita) de seguridad no pasa solamente por el
plano resarcitorio, que es uno de los efectos que puede generar su
incumplimiento, pero no el único, y a veces, ni siquiera, el más
importante.
Y agrega que:
i) La obligación expresa o tácita de seguridad puede ser exigi-
da en su cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de
ejecución forzosa directa, en especie o por un tercero (art. 730 incs.
"a" y "b", CCyC), o de vías indirectas de ejecución compulsiva, como
por ejemplo, las sanciones conminatorias.
Esto sería inconcebible si ella no existiese, pues las vías de
ejecución y de compulsión obligacional presuponen la presencia
de esta última
En un contrato que genera riesgos a la persona o bienes del
cocontratante, la obligación de seguridad interesa a la operación
económica querida por las partes y que tiene un contenido concre-
to.187
187
PIZARRO (ob. y lug. Cit) no ve razón alguna por las cuáles la obligación de seguridad
(expresa o tácita) no pueda ser objeto de una pretensión de cumplimiento por parte del
acreedor, por ejemplo, en aquellos supuestos en los cuáles se trate de contratos de duración
y opere el incumplimiento relativo de la misma por parte del deudor. Tal lo que sucedería en
el marco de un contrato entre una Obra Social y un Hospital para la atención de sus afiliados
durante diez años, si se alega que el centro asistencial omite cumplir con los deberes de
seguridad adecuados para proteger la seguridad de estos últimos, con insalvable posible

ii) La resolución del contrato por incumplimiento de la obliga-

ción tácita de seguridad no sería concebible sin el reconocimiento
previo de que tal obligación existe y resulta incumplida. Y no vé
razón alguna que pueda impedir este efecto, particularmente en
contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, ya de manera
escalonada, ora de duración.
iii) Las vías de tutela preventiva que consagran los arts. 1710 y
siguientes del Cód. Civil y Comercial requieren para su más eficaz
concreción, en ciertos ámbitos contractuales, del previo reconoci-
miento de la existencia de la obligación de seguridad. Su invoca-
ción y prueba puede constituir un elemento dirimente para el des-
pacho de medidas inhibitorias, particularmente, de carácter
cautelar o autosatisfactivo. El cartabón referencial para la adop-
ción de las mismas no debe pasar solamente por la realización de
una actividad riesgosa por parte del cocontratante, sino también
por la mensuración de su obligación de seguridad cuando esta ex-
presa o tácitamente integre el plexo contractual, y del crédito a
dicha seguridad que tiene el acreedor, en ambos casos, ponderan-
do su entidad cualitativa y cuantitativa. El interés en la preven-
ción del daño que condiciona la legitimación activa del acreedor
(art. 1712 CCyC), y la razonabilidad de las medidas que se adopten,
en función de las circunstancias del caso y de la propia economía
del contrato, tornan insoslayable la previa ponderación de estos
aspectos.
repercusión sobre los propios intereses patrimoniales de aquella. Demandar el cumplimien-

to del contrato y exigir la adopción de las medidas de seguridad que correspondan, en
estricto cumplimiento de la obligación de seguridad (expresa o tácita) asumida, no parece en
lo más mínimo algo reñido con el sistema jurídico. Se trataría, en tal caso, de una pretensión
de cumplimiento forzoso, lo cual pone en evidencia que la obligación de seguridad existe y
tiene entidad más allá del plano resarcitorio. Más todavía: en el régimen del Código Civil y
Comercial se habilitaría la vía de tutela preventiva que prevé el art. 1032 o la suspensión del
propio cumplimiento que prevé el art. 1031. Nada de eso sería posible si la obligación de
seguridad —expresa o tácita— no existiera, como tal, esto es, como integrante del vínculo
negocial y no fuera del mismo.

iv) Más todavía, aún dentro del ámbito resarcitorio la figura

mantiene cierta utilidad, pese a que buena parte de las implicancias
prácticas que tuvo en otro tiempo se han desvanecido, con la san-
ción de los arts. 732, 1753, 1757 y 1758 del CCCN.
En efecto, en materia contractual se prevé expresamente que
cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando
en cuenta las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de ce-
lebrarse el contrato y también al tiempo del incumplimiento, lo
cual conduce a un esquema de responsabilidad agravada.
Pues bien, si la obligación de seguridad no existiese, o resulta-
se innecesaria, dicho estándar resultaría de impracticable concre-
ción. No creemos que ello sea así. Quien incumple dolosamente
con una obligación de seguridad, que expresa o tácitamente pueda
pesar sobre él, debe estar alcanzado por el criterio de previsibilidad
contractual dolosa que prevé el art. 1728. Nada de ello sería posi-
ble, sin el previo reconocimiento de dicha obligación contractual
de seguridad y de su incumplimiento doloso por el obligado.
v) La obligación tácita de seguridad mantiene importancia —
por lo general, como prestación de medios — en la responsabili-
dad de los profesionales liberales, cuya actividad no está compren-
dida en la previsión normativa prevista para las actividades
riesgosas del art. 1575 (art. 1768 CCyC), y cuya responsabilidad por
el hecho de las cosas se circunscribe únicamente al daño causado
por el vicio de la misma.
La conclusión se potencia si se tiene en cuenta que la ley 24.240
de defensa del consumidor no les resulta aplicable, salvo en los
aspectos atinentes a la publicidad de los servicios que realicen.
En ambos supuestos resulta útil, pues en aquellos casos en los
cuales la ejecución prestacional presente riesgos, permite modu-
lar si el deudor ha cumplido con los estándares de seguridad que
diligentemente las circunstancias del caso le imponían (arts. 1725
y concs. del CCyCN).
vi-) El pretendido desvanecimiento de la obligación de seguri-
dad en los supuestos antes indicados, puede importar, en muchos
casos, un retroceso en la protección de los derechos del acreedor,
que no luce compatible con la dinámica evolutiva que evidencia
su tutela, inclusive a la luz los propios textos del nuevo código.

c-) La opinión posterior de PICASSO

En opinión vertida en el Código Civil y Comercial de la Nación
comentado / dirigido por Ricardo Luis LORENZETTI188, PICASSO
modificó su posición original resaltando que la unificación de la
responsabilidad no eliminó los "deberes de protección", o sea que
hay en la relación jurídica intereses que van más allá de la presta-
ción.
Lo vemos en el art. 724 CCCN – sostiene -, que prevé el derecho
del acreedor a exigir del deudor la prestación destinada a satisfa-
cer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener
forzadamente la satisfacción de dicho interés.
También en el art. 729, deber de obrar con cuidado, previsión y
buena fe (arts.90, 144, 292, 961, entre otras).
Lo mismo en el art. 1710: el "deber de prevención" confirma que
toda persona —aun el contratante— tiene el deber de adoptar
medidas razonables para evitar que se produzca un daño al
cocontratante.
Esta regla tiene también asidero en la protección de la confian-
za que depositan las partes del contrato (conf. art. 1067).
Por ello, la relación jurídica entre cocontratantes va más allá
del interés prestacional, involucrando otros intereses como la segu-
ridad.
En las tratativas (art. 991) como en la ejecución del contrato
(art. 961), el deber de seguridad como interés del acreedor será
una obligación de medio (arts. 1724, 1749), o una de resultado (art.
1723).
d-) Conclusión
1) La obligación tácita de seguridad tiene vigencia en el CCCN.
2) Se aplica a los contratos que imponen al deudor la obliga-
ción de preservar la persona y bienes del acreedor, por su natura-
leza riesgosa.
188
- 1ª ed. - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 6/7/2015, p. 361/362,

3) Se impone en supuestos no reformados por el CCCN, tales

como:
i-) La acción de cumplimiento, resolución y suspensión por in-
cumplimiento; ii) Los casos de responsabilidad de profesionales
liberales; y iii) En el supuesto de previsibilidad agravada en caso
de incumplimiento doloso.189
4) La relación jurídica entre los cocontratantes va más allá del
interés prestacional, involucrando otros intereses, como el de la la
seguridad. En las tratativas (art. 991), así como en la ejecución del
contrato (art. 961). El deber de seguridad como interés del acree-
dor será una obligación de medio (arts. 1724, 1749), o una de resul-
tado (art. 1723).190
189
Cfr. PIZARRO, ¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comer-
cial?, Pizarro, Ramón D. LA LEY 21/09/2015, 21/09/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/2538/
2015
190
PICASSO, Código civil y comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis
Lorenzetti - 1ª ed. - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 6/7/2015, p. 361/362.

122

123
EL ABUSO DEL DERECHO

(ART. 1718, INC. "A")
XII. EL ABUSO DEL DERECHO (ART. 1718, INC. "A")
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de

una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto
(Art. 10, CCCN)191.
Así tiene decidido la CSJN que: "No es responsable por daños y
perjuicios la Provincia que obtuvo una medida de no innovar en un
litigio donde se rechazó su pretensión, si importó el ¨ejercicio re-
gular de un derecho¨, que no excedió los límites de la buena fe ni
configuró una conducta de las reprobadas en la segunda parte del
art. 1071 del Código Civil."192
191
Por ejemplo, los sufridos en inmuebles vecinos por ruidos que no exceden la normal
tolerancia.
192
GIMÉNEZ, DÉLFOR ARIEL C/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO. 1986,
T. 308 P. 1061. En el mismo sentido: "Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios
deducida a consecuencia de un accidente producido por una zorra, colocada y al servicio de
terreno de propiedad del demandado, en el interior del mismo terreno, al que penetró el
lesionado, no habiendo, además, existido culpa ó negligencia de parte de dicho demandado
ó de sus empleados (art. 1071, 1109 y 2513, Cód. Civ.)", CSJN, FANELLI AUGUSTO
COMO TUTOR DEL MENOR PAGLIARIN, NICOLÁS CESAR ANTONIO C/
CÁMERA CAYETANO. 1901 T. 91 P. 312: También: "El gerente de Banco que ha verifica-
do el protesto de un pagaré, en cumplimiento de los deberes de su cargo, no es responsable
de los daños y perjuicios que pretenda el protestado (art. 1071, Cód. Civ.)", FEBRE,
RAMON Y OTRO.1901T. 91 P. 423. En igual sentido: "Si el actor, después de haber
deducido demanda contra el agente de la compañía de transportes, por indemnización de
perjuicios sufridos durante el viaje, acepta la sentencia por la cual se declaró que dicho
agente no tenía la representación de la compañía para las demandas judiciales, no puede
demandar a la compañía ni al citado agente, por los perjuicios que esa falta de representa-
ción le haya causado (art. 1071, Cód. Civ.)." MARY, BERNARDO C/ CHISTOPHERSEN,
PEDRO Y OTRO. 01/01/1899 T. 78 P. 204. El la misma línea: "La clausura de una caballe-
riza, y la extracción de los caballos, y su venta después del transcurso de un tiempo dado,
ejecutadas por los agentes de la municipalidad, en cumplimiento de ordenanzas dictadas
dentro de las facultades de la misma, son actos que no traen responsabilidad por daños y

124 EL ABUSO DEL DERECHO (ART. 1718, INC. A)
Ahora bien, la causal de justificación tiene su límite en el abu-

so del derecho.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se consi-
dera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. (Art. 10 CCCN)193
En ese sentido ha resuelto la CSJN que: "La conducta del abo-
gado que obtuvo el levantamiento de medidas cautelares apartán-
dose de los términos de una sentencia dictada anteriormente, en-
cuadra en la segunda parte del art. 1071 del Código Civil y compro-
mete su responsabilidad en la reparación del perjuicio causado a
quienes se vieron impedidos de hacer valer sus derechos deriva-
dos de una sentencia dictada en un juicio de colación, e igual res-
ponsabilidad compete a su mandante: art. 1946 del Código Civil."194
Cuando el acto excede los límites impuestos, ya no constituye
un ejercicio regular, sino abusivo, y deja de estar justificado el
daño que pueda generar.
perjuicios (art. 1071, Cód. Civ.).", CSJN, JUAN ANDERSON C/ MUNICIPALIDAD

DEL PARANÁ S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.01/01/1896 T. 66 P. 37
193
"…se advierte la temeridad y el afán perturbador de la parte demandada, ya que su
conducta de traer una apelación inconducente, recurriendo a institutos que no tienen rela-
ción con la causa, oponiéndose por la oposición misma a la restitución de un inmueble ajeno
que no ha demostrado y ni siquiera aducido, tenga derecho a ocupar, no puede considerarse
como un mero yerro, o negligencia, ya que revela un único objetivo de dilación de la causa,
habiendo excedido el límite razonable del ejercicio del derecho de defensa en juicio
(art. 18 CN y 10 CCC)." C7CCCba., CABALLERO LUIS MARIA C/ GUERRERO
JORGE ALBERTO – ACCIONES POSESORIAS/REALES – REIVINDICACION,
SEnt nº 40, 28/4/16.
194
"ETCHEVERRY, LUISA MARÍA Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
NACIÓN ARGENTINA Y OTROS.", 1986, T. 308, P. 2494.

125
EL EXCESO DE LA NORMAL
TOLERANCIA ENTRE VECINOS
(ART. 1973)
XIII. EL EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE

VECINOS (ART. 1973)
El art. 1973 CCCN reitera – básicamente - el contenido del art.

2618 CC Argentino.195
Las perturbaciones a las que se refiere la norma son las llama-
das "inmisiones inmateriales."
Destacamos que las intromisiones materiales se identifican, por
ejemplo, con las hojas de una planta que supera el lindero, y otros
elementos que ingresan al predio colindante, que son inmuebles
por su naturaleza.
El vecino no tiene obligación de tolerar estas intromisiones
materiales, a menos que exista título que se lo imponga.
De su lado, la inmisión llamada inmaterial no invade perma-
nentemente el predio lindero.
El humo, el calor, el olor, y las emanaciones en general, así
como los sonidos, vibraciones, etc., son consideradas inmisiones
inmateriales porque son incorpóreas.
La limitación al derecho de dominio exige la carga de consen-
tirlas, en tanto no excedan la normal tolerancia, atendiendo a que:
"El límite de ¨normal tolerancia¨ impuesto por el art. 2618 del
Código Civil debe ser valorado con objetividad, con prescindencia
de la particular situación de los sujetos afectados." 196
195
"Si, de conformidad con las amplias facultades que otorga a los jueces el art. 2618 del
Código Civil, se dispuso la cesación de las molestias, no corresponde hacer lugar a la
indemnización pedida." PIAGGI, ANA ISABEL C/ EMBAJADA DE LA REPÚBLICA
ISLÁMICA DEL IRÁN S/ CESACIÓN DE RUIDOS MOLESTOS. CSJN, P 1720
XXXII 10/02/1998, Fallos, T. 321, P. 164
196
CSJN, "SIELECKI, DANIEL Y OTRA C/ BERNARDO J. BIACHOF Y OTRA."
1986, Fallos, T. 308 P. 2129

126 EL EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS (ART. 1973)
En esta línea decidió la CSJN que: "Si ambas partes efectuaron

verificaciones respecto de los niveles de presión sonora y coinci-
dieron que el sonido producido por los aparatos de aire acondicio-
nado excedía el nivel de decibeles permitido por las ordenanzas
municipales, corresponde hacer lugar a la demanda - intimando al
reemplazo de los aparatos o la reducción de su sonido - ya que las
molestias ocasionadas exceden la normal tolerancia que la actora
está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de
vecindad."197
197
CSJN, "PIAGGI, ANA ISABEL C/ EMBAJADA DE LA REPÚBLICA ISLÁMICA
DEL IRÁN S/ CESACIÓN DE RUIDOS MOLESTOS". CSJNJN P 1720 XXXII 10/
02/1998, Fallos, T. 321 P. 164.

127
FACTORES SUBJETIVOS
XIV. FACTORES SUBJETIVOS
a-) Culpabilidad en sentido amplio

La culpabilidad, en sentido amplio, comprende al dolo y la cul-
pa stricto sensu (Art. 1724 CCCN).
Ambos constituyen los factores subjetivos de atribución que a
lo largo de muchos años fueron el único sustento de la responsabi-
lidad civil
b-) La culpa
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. (Art. 1724 CCCN)
En ese sentido ha decidido la CSJN que: "Si su descuido obligó
a una nueva intervención quirúrgica, el cirujano debe responder
por las secuelas que la negligencia o falta de las previsiones ne-
cesarias generó por la omisión de retirar una gasa de la cavidad
abdominal del actor, ya que su obligación es poner el
máximo de cuidado, diligencia y previsión a efectos de evitar
que se produzcan consecuencias dañosas."198
198
CSJN, "BUSTOS, RAMÓN ROBERTO C/ LA PAMPA, PROVINCIA DE Y OTRO
S/ DAÑOSY PERJUICIOS". 853. XXXVI. ORI 11/07/2006, Fallos, T. 329 P. 2688

128 FACTORES SUBJETIVOS
Comprende la imprudencia199, la negligencia200 y la impericia en

el arte o profesión.201
c-) El dolo
El dolo se define como la generación de un daño de modo deli-
berado o con visible despreocupación por los intereses ajenos.
Al respecto ha resuelto la C6CCCba. que: "Se identifica con una
negligencia grosera, temeraria, con una conducta cercana a la
199
"…las reglas de prioridad no pueden ser modificadas porque una de las partes (la que no
tenía prioridad) obrando imprudentemente, se introduce en el ámbito de circulación de la
otra, y con solo imprimir a su vehículo una velocidad mayor logra colocarse en la situación
que describe el fallo de la a quo: "terminando de cruzar", no pudiendo, estimo, en el caso de
autos, el mayor o menor adelantamiento ser causa de modificación de las reglas de prioridad
que ha violado el accionante, cuando debió, conforme se señala supra, detenerse en la
intersección hasta tanto tuviera certeza de que podía cruzar." C7CCCba, BUTELER,
JOSE LUIS C/ FISSOLO, NATALIA ANDREA Y OTRO – ORDINARIO, Sent. 51, 9/6/
16.; "…cuando la persona transportada incurre en una falta como es viajar sin cinturón de
seguridad ella constituye una imprudencia que la hace pasible de cierto grado de culpa,
siempre que el daño tenga relación causal con el hecho imprudente.- En otras palabras, la
omisión podrá incidir en su contra siempre y cuando la misma guarde el adecuado nexo de
causalidad con la entidad del daño provocado y las lesiones sufridas, lo que determinará que
la eximente se configure obligando, de acuerdo al art. 1111 del Código Civil, a una distribu-
ción de responsabilidades entre la damnificada y los responsables." C5CCCba., PARRA
MARIO HUMBERTO C/ COGNO MANUEL Y OTROS – ORDINARIO –, Sent. 41,
11/4/16.
200
Con relación al conductor de un vehículo, la C6CCCba. ha resuelto que: "El hecho que
hubiera conducido conversando con otra u otras personas, no importa un signo inequívoco
de que lo haya hecho con desatención, sin la precaución y diligencia debida o sin control del
rodado. Tal circunstancia no pone de relevancia su negligencia, impericia, falta de control y
dominio sobre su rodado, ni que no haya estado atento a las alternativas ordinarias de
circulación, conforme lo exige la normativa de tránsito.", PAEZ, NATALIA ELIZABETH C/
ZANIN, ALDO – ORDINARIO –, Sent. 82, 29/7/14.
201
La C2CCCba. confirmó la Sentencia de 1ª Instancia y rechazó la demanda, afirmando
que: "Solo los errores graves e inexcusables de diagnóstico y tratamiento hacen surgir
responsabilidad. En cambio no pueden caer bajo el examen de los jueces las cuestiones
puramente científicas, salvo que se trate de hecho reprochables por enmarcar en actos
médicos que están absolutamente exentos de dudas, pues como bien sostuvo el a quo, la
culpa comienza cuando termina la discusión científica, y no todo error suscita un
reproche profesional, en los términos del ordenamiento civil (arts 512 y 902 C.C. hoy arts.
1724 y 1725 C.C.C.N.)" TORRES, ADRIANA DEL VALLE C/ MUNICIPALIDAD DE
CORDOBA Y OTRO- ORDINARIO-, Sent. 104, 22/10/15.

FACTORES SUBJETIVOS 129
malicia, ello es, con una actitud de la demandada que importa un

grave menosprecio hacia los intereses de terceros. En los térmi-
nos del Código Civil y Comercial, el dolo se configura por la pro-
ducción de un daño de manera intencional o con manifiesta indife-
rencia por los intereses ajenos (art. 1724)." 202
202
GUGLIERI SAENZ DE TEJADA, LUCIANA Y OTRO C/ LIDERAR COMPAÑÍA
GENERAL DE SEGUROS S.A. Y OTRO – ABREVIADO, Sent. 52, 10/5/16.

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VIALE LESCANO, Domingo Jerónimo Los Presupuestos de La Responsabilidad Civil en El CCCN

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DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CCCN

DOMINGO JERÓNIMO VIALE LESCANO

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Universidad Blas Pascal, Córdoba.

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