PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA

DO RIO DE JANEIRO
10ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Processo nº 0056513-86.2018.4.02.5101 (2018.51.01.056513-0)
Autor: ANCAR HOUSE PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA. E
OUTROS.
Réu: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO
DE JANEIRO II.

SENTENÇA TIPO A - FUNDAMENTAÇÃO INDIVIDUALIZADA

ANCAR HOUSE PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA,

ANCAR IVANHOE ADMINISTRADORA DE SHOPPING CENTERS LTDA,
ANCAR IVANHOE INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
LTDA e SCAI GESTORA DE RECURSOS LTDA impetram mandado de
segurança contra ato imputado ao DELEGADO DA DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO II – DRF/RJ2,
pleiteando a concessão da segurança pleiteada para: i) reconhecer a
inexistência de relação jurídico-tributária entre as Impetrantes e a
União que as obrigue a incluir o ISS na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, tanto antes como após a nova redação do art. 12, do Decreto-lei
nº 1.598/77, do art. 25 da Lei nº 9.430/96, dos arts. 15 e 20 da Lei nº
9.249/95 e da revogação do art. 31 da Lei nº 8.981/95, todos dados
pela Lei nº 12.973/14; e (ii) autorizar a compensação dos valores
indevidamente recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores ao
ajuizamento da presente ação, com as parcelas vencidas e vincendas
daqueles e outros tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal, a teor do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Pedem ainda, liminarmente, a determinação para que a

autoridade coatora se abstenha de lhes exigir a inclusão do ISS na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL e de praticar quaisquer atos tendentes à
cobrança dos créditos tributários discutidos nesta ação, cuja
exigibilidade requer seja suspensa.

As impetrantes são contribuintes do ISS e apuram o IRPJ e a

CSLL sob a sistemática do lucro presumido. Afirmam que, nessa
sistemática, a legislação de regência prevê que a base de cálculo dos
aludidos tributos é calculada aplicando-se um percentual definido sobre
a receita bruta. Essa, conforme sustentam, é integrada pelos valores
que ingressam definitivamente no patrimônio da empresa, e não apenas
provisoriamente, tal qual ocorre com o ISS, haja vista que esse é
posteriormente transferido para os cofres públicos do Município. Por
isso, acrescentam, os valores referentes ao imposto municipal não são

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 base imponível dos tributos federais em questão. Destacam, por fim,
que o STF já decidiu no RE 574.706, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência
de PIS/COFINS, aplicando-se tal decisão ao presente writ por se tratar
de caso análogo.

Atribuem à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais).

Com a inicial vieram documentos às fls. 21/196 e 208/220.

A União peticiona, às fls. 222, manifestando interesse no feito.

Informações prestadas pela autoridade às fls. 233/258.

O MPF informa, às fls. 230/232, não haver interesse público

que justifique sua atuação, motivo pelo qual deixa de se manifestar
sobre o mérito.

É o relatório. Decido.

Discute-se neste processo, em suma, se os valores referentes

ao ISS devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando a
pessoa jurídica contribuinte opta pelo regime de lucro presumido.

Sabe-se que a tributação, nesse regime de apuração, ocorre

mediante a aplicação de um percentual sobre a receita bruta auferida
em determinado período, conforme dispõem o art. 15 e 20 da Lei nº
9.249/95 e os arts. 1º, 25 e 29 da Lei nº 9.430/96.

Até recentemente, por força de remissão típica contida no art.

25 da Lei nº 9.430/96, o conceito de receita bruta para esses fins era
aquele previsto no art. 31 da Lei nº 8.981/95, in verbis:

“Lei nº 8.981/95
Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços
compreende o produto da venda de bens nas
operações de conta própria, o preço dos serviços
prestados e o resultado auferido nas operações de
conta alheia.
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem
as vendas canceladas, os descontos
incondicionais concedidos e os impostos não-
cumulativos cobrados destacadamente do
comprador ou contratante dos quais o vendedor
dos bens ou o prestador dos serviços seja mero
depositário.”

O Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 12, também tratava do

conceito de receita bruta e trazia disposição semelhante.

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 Recentemente, contudo, a Lei nº 12.973/2014 promoveu
alterações na legislação de regência; deu nova redação ao caput do art.
12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e nele incluiu, dentre outras, o § 5º, que
dispõe que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.
Veja-se:

“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação

dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - o produto da venda de bens nas operações de
conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de
2014)
II - o preço da prestação de serviços em geral;
(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
III - o resultado auferido nas operações de conta
alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de
2014)
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da
pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a
III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
(...)
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos
sobre ela incidentes e os valores decorrentes do
ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII
do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, das operações previstas no
caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela
Lei nº 12.973, de 2014)”

Ademais, alterou os arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95 e o art.

20 da Lei nº 9.430/96, que tratam, respectivamente, das bases de
cálculo da CSLL e do IRPJ, para prever expressamente que o conceito
de receita bruta utilizado para fins de tributação no regime do lucro
presumido é aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, ou
seja, no que toca ao presente caso, o preço da prestação do serviço,
incluindo o tributo sobre ele incidente.

Recentemente, porém, o Plenário do STF, em regime de

repercussão geral, decidiu que o valor arrecadado a título de ICMS não
se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode
integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR; DJE
de 02/10/2017).

Entendeu-se que o montante do ICMS que circula pela

contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em
seu caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres do
fisco estadual. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao
patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto
estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa
jurídica.

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 Com efeito, o faturamento é figura cuja natureza é atinente ao
direito comercial, e é compreendido, por boa parte da doutrina – senão
quase a sua totalidade –, como o produto das vendas de mercadorias ou
serviços, conceito esse com o qual o Supremo Tribunal Federal, de há
muito, comunga (ADC nº. 01/DF).

Importa salientar, ademais, que a origem da discussão sobre a

definição do conteúdo e do alcance da noção de faturamento foi
debatida sob o prisma constitucional, tendo o Supremo Tribunal
Federal concluído que, no modelo constitucional de faturamento, não
sei incluem os tributos. Portanto, a norma que pretenda, ainda que
indiretamente, incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
tal qual a Lei nº 12.973/2014 (art. 12, § 5º), padecerá,
indubitavelmente, do vício insanável de inconstitucionalidade.

Malgrado refira-se o precedente vinculante à exclusão do

imposto estadual da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo
raciocínio deve ser aplicado à hipótese dos autos, já que o fundamento é
idêntico em ambos os casos. Se os valores referentes ao ICMS não
compõem o conceito de receita da pessoa jurídica porque destinados ao
fisco estadual; os valores referentes ao ISS, por corolário lógico, também
não integram a receita da pessoa jurídica, porque destinados ao fisco
municipal; ora, onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo
direito.

Cuida destacar que não se cogita da criação de um regime

híbrido, como alegado. Com efeito, os percentuais elencados pelo
legislador continuam incidindo sobre a receita bruta; tão somente se
está a afirmar que o valor referente ao ISS, porque mero ingresso de
caixa, não é receita bruta e, assim, não há tributação sobre ele.

Assim sendo, há que se reconhecer o direito das Impetrantes

de excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo
lucro presumido e, por consequência, o direito à restituição, após o
trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), dos valores
recolhidos a esse título, no quinquênio imediatamente anterior ao
ajuizamento da ação, devidamente atualizados pela Taxa Selic, fator
único de correção monetária e juros moratórios conforme a Lei nº
9.250/95.

Destaque-se, ainda, que a restituição pode ser efetivada via

compensação com quaisquer tributos ou contribuições administradas
pela SRFB (art. 74 da Lei nº 9.430/96), exceto com as contribuições
previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e com
aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), pois
essas permanecem sendo regidas pelas regras insculpidas no art. 66 da
Lei nº 8.383/91, as quais permitem a compensação apenas entre
tributos da mesma espécie e destinação constitucional.

Confira-se precedente nesse sentido:

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 “TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. BASE
DE CÁLCULO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO.
POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO
MONETÁRIA.
1. Segundo jurisprudência do egrégio STF, é
inconstitucional a inclusão do ICMS na base de
cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc.
I, alínea 'b', da Constituição Federal, uma vez que
tal montante não têm natureza de faturamento ou
receita. O mesmo entendimento estende-se, por
simetria, à contribuição ao PIS e ao IRPJ e à CSLL
calculados sobre o lucro presumido, porquanto
possuem a mesma base de cálculo.
2. Tal raciocínio aplica-se integralmente ao ISS,
que, igualmente, constitui encargo tributário que
integra o faturamento/receita bruta da pessoa
jurídica.
3. A compensação deverá ser efetuada após o
trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do
CTN), na forma do disposto no art. 74 da Lei n.º
9.430/96 e alterações posteriores.
4. A atualização monetária do indébito incide
desde a data do pagamento indevido do tributo,
nos termos da Súmula n.º 162 do STJ, até a sua
efetiva compensação, mediante a aplicação da
taxa SELIC, a qual engloba juros e correção
monetária.
5. Sentença parcialmente reformada.
(TRF4. AC 5000078-54.2015.4.04.7203/SC; Rel.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Data da
decisão 23/06/2015).

Veja-se, também, precedentes que, embora versem sobre

ICMS, também afirmaram o direito de excluir tal imposto da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido:

“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS

NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso
Extraordinário 574706, com repercussão geral
reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a
título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do
contribuinte, representando apenas ingresso de
caixa ou trânsito contábil a ser totalmente
repassado ao fisco estadual.
2. Não se tratando de receita bruta, os valores
recolhidos a título de ICMS não compõem a base
de cálculo do IRPJ e da CSLL.
3. A parte autora tem direito à compensação dos
valores indevidamente recolhidos, observada a

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 prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado
da presente decisão (art. 170-A do CTN), com
débitos próprios relativos a quaisquer tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº
9.430/96.
4. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96 não
se aplica às contribuições sociais previstas nas
alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da
Lei no 8.212/91, e às contribuições instituídas a
título de substituição, conforme preceitua o art.
26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.
5. A atualização monetária do indébito incide
desde a data do pagamento indevido do tributo
(Súmula n.º 162 do STJ), até a sua efetiva
restituição ou compensação, mediante a aplicação
da taxa SELIC.
(TRF4. AC 5018422-58.2016.4.04.7200/SC; Rel.
JORGE ANTONIO MAURIQUE; Data da decisão
10/05/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO

SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
APURADOS EM REGIME DE LUCRO
PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO
DO ICMS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA DE VALORES.
Tem o contribuinte o direito de excluir os valores
referentes ao ICMS da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)
e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ)
apurados em regime de lucro presumido.
(APELAÇÃO CÍVEL nº 5005026-
58.2014.404.7111, 2ª Turma, rel. Des. Federal
RÔMULO PIZZOLATTI, por unanimidade, juntado
aos autos em 09-06-2015)

Posto isso, concedo a segurança pleiteada e, por

consequência, julgo extinto o processo na forma do art. 487, I, CPC,
para declarar o direito da Impetrante de recolher o IRPJ e a CSLL, no
regime de lucro presumido, sem incluir o valor do ISS em suas bases de
cálculo, bem como o direito à compensação de eventuais créditos
decorrentes do recolhimento a esse título nos cinco anos imediatamente
anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela Taxa Selic, desde o
recolhimento indevido até o pagamento, com eventuais débitos
decorrentes de tributo ou contribuição administrados pela SRFB, exceto
com as contribuições sociais previstas no art. 11, § único, “a”, “b” e “c”
da Lei nº 8.212/91 e com aquelas instituídas a título de substituição,
observadas as normas da INRFB nº 1717/2017.

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 Condeno a União a restituir, às Impetrantes, o valor recolhido
a título de custas. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei nº
12.016/09).

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1º, Lei nº

12.016/09).

Oficie-se à Autoridade Impetrada, encaminhando cópia da

presente, para cumprimento da presente sentença, no prazo de 05
(cinco) dias, visto que a sentença concessiva do writ tem eficácia
imediata, salvo no que se refere à compensação.

Transcorrendo in albis o prazo para recurso voluntário, subam

os autos à Egrégia Instância Superior.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

P.I.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2018

Assinado Eletronicamente
Alberto Nogueira Júnior
Juiz Federal da 10ª Vara Federal

/bkx

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