CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN

EL AMBITO DEL DERECHO PENAL Y DEL PROCEDIMIENTO PENAL

ACUSATORIO

GILBERTO RAMIREZ VILLANUEVA

Docente Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Especializado en Derecho Penal y Criminología.

E-mail: gilberto38@hotmail.com

CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ

Egresado Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas.Especializado en Derecho penal y Criminología, y Derecho

Constitucional. Mg. En Derecho Penal y Criminología (Universidad Externado de Colombia).
Maestrante en Derecho Penal Internacional (Universidad de Granada – España).
E-mail: carlosmenesesc@hotmail.com

RESUMEN

Retomando nuestro estudio sobre los principios rectores del nuevo proceso penal acusatorio colom-
biano, abocamos en este artículo un análisis acerca del principio de dignidad humana; con el propósito
de destacar la generalizada distorsión que en relación con su entendimiento y contenido se presenta.
Distorsión esta que ha llevado a que el mismo haya servido a los operadores del sistema penal, las más
de las veces, como oportunidad para bellas florituras retoricas y lucubraciones filantrópicas o morales;
más propias de la antropología jurídica que de la teoría jurídica; y que nos lleva, en sentido contrario,
a tratar de determinar sus propios referentes materiales, y el sentido y alcance de los mismos.

PALABRAS CLAVE: Constitución – Herencia e intimidad genética – Manipulación genética - Au-

tonomía ética – Inspección corporal – Registro personal - Condiciones materiales mínimas de existen-
cia – Integridad física y moral.

ABSTRACT

Returning to our study of the principles underlying the new Colombian criminal indictment, apply
ourselves in this paper an analysis of the principle of human dignity in order to highlight the wides-
pread distortion in relation to their understanding and content is presented. This distortion has been
that it has served the penal system operators, most of the time, as an opportunity to fine rhetorical
flourishes and lucubrations benevolent or moral, more characteristic of the legal anthropology of le-
gal theory, and that leads us to the contrary, to try to determine their own reference materials, and the
meaning and scope thereof.

KEYWORDS: Constitution - Inheritance and genetic privacy - Genetic manipulation - Autonomy

ethics - Inspection body - personal record - minimum material conditions of existence - physical and
moral integrity.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 89
En el constitucionalismo moderno, la dignidad
humana es funcionalmente considerada como
un principio y un valor superior y, a su vez,
como derecho fundamental1. En ese orden de
ideas, y siguiendo la pauta y contenida del ar-
tículo 1º de la Constitución Política de 1991, la
misma se encuentra consagrada como principio
fundante, primero y toral del nuevo ordena-
miento procesal penal; que estando consagra-
do en su artículo 1º, exige a las autoridades en
este ámbito, la obligación de dispensar a todos
y cada uno de los participantes en él proceso
penal, un trato respetuoso para con ella2.
La dignidad humana, no puede concebirse
como un concepto jurídicamente inasible, de
contendidos exclusivamente retóricos, filan-
trópicos o morales, que brindan un buen mo-
tivo para hacer antropología jurídica sino que
la misma es un principio ecuménico de rancia
prosapia liberal y humanista, de honda estirpe
constitucional, “… elevado al nivel de funda-
mento del Estado y base del ordenamiento y de
la actividad de las autoridades públicas …”3.
El cual trasciende a la persona individualmente
considerada, y tiene reflejo propio en el colecti-
vo social; extendiendo su ámbito de protección
a la especie misma.
Nuestra Corte constitucional ha sostenido que
el principio de la dignidad humana restringe
el margen de acción o la libertad de configu-
ración normativa del legislador en materia de
En los estados constitucionales modernos, sociales, democráticos, de
1
derecho –como se define Colombia en el artículo 1º de la Carta Po-
lítica de 1991--, los principios constitucionales “… establecen fines,
consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimi-
tación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen
el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación
inmediata …”; encontrándose dentro de ellos la democracia pluralista
y participativa, el trabajo, la solidaridad, la soberanía popular, el interés
general, la supremacía de la Constitución. Mientras que, a su lado, los
valores constitucionales “… representan el catalogo axiológico a partir
del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del orde-
namiento jurídico. Pueden tener consagración explicita o no; lo impor-
tante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la
organización política …”; contándose entre ellos la justicia, la igualdad,
la libertad, la paz, etc. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de
1992. M. P. doctor Ciro Angarita Barón.
2
La Corte IDH, ha proclamado que “… Ninguna actividad del Estado
puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana …”. Cfr. Caso
Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29/VII/88, funda-
mento 154.
Corte Constitucional. Sentencia C-572 de 1999. M. P. doctor Fabio
3 5
Morón Díaz.
90 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
tipificación de delitos, del señalamiento de las
penas para ellos e, incluso, del diseño de pro-
cedimientos para el enjuiciamiento penal4. Así,
la dignidad humana, se constituye en un limi-
te del ius puniendi del Estado, en la instancia
legislativa de creación de las normas penales;
conllevando el imperativo de que se han de de-
finir como punibles todas aquellas conductas
que interfieran gravemente para con ella, o para
con aquellos otros derechos que se encuentran
íntimamente ligados a la misma; como también
conlleva la prohibición de consagrar penas o
tratamientos que la infamen.
Constituye el principio de dignidad humana,
también, un linde irrebasable para el operador
jurídico en la instancia judicial de aplicación
de las normas penales. Reclamando esta que el
procedimiento para el enjuiciamiento y sanción
de las personas, se encuentre diseñado sobre
la base de su total respeto. Mientras que en la
instancia de ejecución de la pena, ella deman-
da que la sanción se cumpla en condiciones de
humanidad, y que la dignidad no resulte afec-
tada bajo ninguna circunstancia, ni en la más
mínima intensidad; aún tratándose de detenidos
provisionalmente e, incluso, de condenados.
Por lo que, remarcando la naturaleza biopsico-
social del individuo,desde el punto de mira de
su contenido y referentes materiales, podemos
decir, sin hesitación alguna, que en materia
penal la dignidad humana proyecta su ámbito
protector en cuatro (4) dimensiones diferentes;
y en relación con la persona reclama, en todo
momento y lugar: (i) La intangibilidad de su
herencia e intimidad genética; (ii) El recono-
cimiento de su autonomía ética; (iii) La necesi-
dad de unas condiciones materiales mínimas de
existencia, y; (iv) La preservación de su indem-
nidad física, síquica y moral5.
A paso seguido, abordaremos el análisis de cada
una de estas dimensiones de la dignidad huma-
na para, desde las proposiciones normativas del
4
Corte Constitucional. Sentencia C-205 de 2003. M. P. doctora Clara
Inés Vargas Hernández.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-881 de 2002. M. P. doctor Car-
los Gaviria Díaz.
ordenamiento penal sustantivo como de las dis-
posiciones del nuevo modelo de procesamiento
penal acusatorio –Ley 906 de 2004--; estable-
cer unos referentes materiales frente a estas, lo
que hacemos en los siguientes términos:
(i) En lo que atañe a la intangibilidad de la
herencia e intimidad genética de la persona.
Está claro que toda persona no sólo tiene de-
recho a una identidad civil –nombre y apelli-
dos-- que permitan la determinación de la fa-
milia biológico-natural de la cual proviene, su
individualización y definición de su situación
familiar y social frente al Estado sino que, tam-
bién tiene derecho a una herencia, identidad,
individualidad e intimidad genética6 .
Individualidad esta que sólo puede provenir y
ser la resultante necesaria de la unión de célu-
las sexuales o gametos masculinos y femeni-
nos. Bien como producto de una libre elección
y ayuntamiento de una pareja, o también como
consecuencia de una fecundación con aplica-
ción de técnicas de reproducción asistida; pero,
en todo evento, esa herencia e identidad deberá
estar siempre determinada con base en las leyes
de la naturaleza y del azar7.
Adquiriendo mayor sentido y validez lo ante-
rior, si tenemos en cuenta que la Declaración
Universal Sobre el Genoma y los Derechos Hu-
6
En el decir de la doctrina, el concepto de intimidad genética ha sido
extrapolado de la noción genérica de intimidad, y el mismo hace rela-
ción “…a todas aquellas informaciones que el individuo pueda aportar
y cuyo conocimiento le corresponde a él y con las debidas garantías
y restricciones al médico o científico que puede practicar un examen
sobre tales tópicos …”. Cfr. Guerrero Peralta, Oscar Julián (2007). Fun-
damentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. (2ª Ed.).
Bogotá: Nueva Jurídica. Pág. 405.
7
La doctrina contemporánea afirma que un intento de ofrecer un fun-
damento plausible del concepto de dignidad humana, requiere una elu-
cidación en relación con la importancia de la noción de ser humano en
la ética, y una primera respuesta a este interrogante exigiría comprobar
que un determinado ser viviente es humano y, desde un punto de mira
biológico, “… la relevancia moral de ser humano viene dada simple-
mente por lo que es por naturaleza, esto es, tener las características bio-
lógicas de la especie homo sapiens (ser resultado de la fecundación de
dos gametos humanos, tener determinada dotación genética, la mayor
especialización del sistema nervioso, capacidad de raciocinio, etc.) lo
cual determina su dignidad, que es “el valor que se descubre en el hom-
bre por el solo hecho de existir” …”. Cfr. Gallego García, Gloría María
(2005). Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana. En:
Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro Homenaje al Doctor
Hernando Londoño Jiménez. Fernando Velásquez Velásquez (Coord.).
Bogotá: Temis. Págs. 245 - 271.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
manos de las Naciones Unidas, señala que el
principio de dignidad humana impone que se
respete, “… el carácter único de cada uno y su
diversidad …” (artículo 2º. Literal b.-). Lo que
no viene a ser cosa distinta a lo que filosófica-
mente se conoce en los tiempos actuales como
la “mismidad” del ser.
E igualmente establece la anterior Declaración,
que para la defensa de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de la persona, “…
sólo la legislación podrá limitar los principios
de consentimiento y confidencialidad, de haber
razones imperiosas para ello …”; pero, en todo
evento, con estricto respeto al Derecho Interna-
cional Público y del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (artículo 9º). De donde
aparece, desde tal instrumento, que tales atri-
butos de la “información genética” --consenti-
miento y confidencialidad—pueden ser limita-
dos por la ley y bajo motivos justificados.
Postulados estos que, integrados a la dignidad
humana, se traducen en un derecho fundamen-
tal de la herencia, individualidad, autenticidad,
intangibilidad, intimidad y diferencia genética
de la persona; que por ser ella una información
sensible, tiene carácter confidencial, y su reco-
lección, almacenamiento y difusión requiere
consentimiento previo de su titular. Reclaman-
do para ello del derecho en general una regula-
ción legal clara y precisa, y del derecho penal
la necesidad de protección de toda puesta en
peligro o lesión al ejercicio del mismo. Como
se hace positivamente a través de los tipos pe-
nales que prohíben la manipulación genética, la
replicación de seres humanos – clonación-- y la
fecundación y tráfico de embriones humanos
(Código Penal, artículos 132 a 134).
Normas estas que igualmente y de manera ex-
presa, consagran taxativas claras excepciones a
tal derecho, al justificar tales conductas cuando
la alteración de los caracteres particulares del
genoma humano o bien la fecundación de óvu-
los humanos con finalidad distinta a la procrea-
ción, se realice con propósitos de investigación
científica o con la finalidad de erradicar pato-
91
logías, efectuar diagnósticos o dar tratamien-
to médico; es decir, para efectos de lo que se
conoce como terapia genética; pero todo ello,
condicionado a que se realice bien para el be-
neficio mismo de la persona titular de la infor-
mación genética, o bien para beneficio general
de la humanidad.
Conteniendo la dignidad humana, su vez, la
prohibición implícita de establecer penas que
tengan fundamento en criterios de orden bio-
lógico-racistas o bien de orden biopolítico-eu-
genésicos, que puedan conllevar afectación de
la capacidad de procreación o reproductiva de
las personas. Prohibición esta que se traduce,
en últimas, en una defensa tanto de la persona
individualmente considerada como ser huma-
no, como de la especie humana misma en su
totalidad8.
Implica también este derecho fundamental, la
imposibilidad de acceder, sin consentimiento
de la persona o autorización judicial previa,
a muestras biológicas o información genéti-
ca (ADN) que haya sido recolectada con fines
científicos o clínicos; ya que están amparadas
por el secreto profesional y la confidencialidad.
Tanto por parte del Estado --a través del órgano
del ejercicio de la acción penal y a efectos de
realizar cotejos en el curso de investigaciones
y para incriminarla (artículo 245)– como por
parte de los particulares –para acceder al cono-
cimiento de patologías relevantes en el ámbito
laboral o comercial--; por estar ellas tuteladas
por el derecho a la intimidad genética9.
8
El régimen nazi en Alemania, no solo penalizaba los matrimonios y las
relaciones sexuales entre los de raza aria y otras razas “inferiores” como
“ultraje a la raza” sino que, bajo la orientación del penalista Edmund
Mezger y del criminologo Frank Exner, concibió un proyecto para el
tratamiento de los “extraños a la comunidad” – judíos, gitanos, negros,
perturbados y retrasados mentales, delincuentes, etc. --, en el cual se in-
cluían medidas para la “inocuización” de estos, a través de la castración
y la esterilización para prevenir una “herencia indeseable”.
9
En los Estados Unidos de América, frente a los intentos de dos em-
presas, de analizar clandestinamente los perfiles genéticos de sus em-
pleados a efectos de detectar trastornos hereditarios y tomar decisiones
sobre su permanencia y promoción en las mismas, se inició un amplio
debate sobre el punto que terminó en el Congreso con la aprobación
de la Genetic Información Nondiscrimination Act (Ley contra la dis-
criminación genética); mediante la cual se prohíbe a las empresas la
contratación, despido y promoción de empleados con base en informa-
ción genética, como también el empleo de este tipo de información para
suscribir pólizas de seguros o fijar el monto de las primas, para el caso
de sociedades aseguradoras.
92 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
En esa perspectiva tenemos, que el artículo 250
de la Constitución –reformado por el Acto Le-
gislativo No. 03 de 2002— atribuyó a la Fisca-
lía General, como ente encargado de la perse-
cución penal, la facultad de recabar y asegurar
elementos materiales y evidencias con vocación
probatoria; que le sean necesarios para promo-
ver la acción penal y requerir la intervención
de los jueces. Pero igualmente consagró reser-
va judicial para aquellas actividades que impli-
caran afectación de derechos fundamentales,
al prescribir que en tales eventos, “… deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte
del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello …”.
Empero, la Ley 906 de 2004, en el inciso pri-
mero del artículo 245, autorizó a la policía ju-
dicial para efectuar exámenes de ADN, con la
sola orden expresa del Fiscal, sobre material
probatorio recuperado en la escena del crimen
o del cuerpo de la víctima, a efectos de determi-
nar la “huella dactilar genética”. Mientras que
en el inciso segundo la autorizó para cotejar
este resultado con “información genética” del
encartado almacenada en bancos de esperma
o sangre, laboratorios clínicos o consultorios
médicos u odontológicos, condicionando su le-
galidad simplemente a la revisión posterior por
parte del Juez de Control de Garantías.
Sobre esta “información genética”, la Corte
Constitucional precisó que ella hace referen-
cia a “muestras biológicas”; es decir, a trazas
tomadas del cuerpo de una persona, de las que
se pueden obtener datos sobre su genoma y, en
el decir de la doctrina, no son “bases de datos”
–en el sentido del artículo 244-- sino “archi-
vos biológicos” con base en los cuales pueden
construirse aquellas10.
Y partiendo de su clasificación de la informa-
José Antonio Lorente Acosta. “Identificación genética criminal: im-
10
portancia médico legal de las bases de datos de ADN”. En Carlos María
Romeo Casabona. Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad.
Comares. Granada. Fundación BBVA. Diputación Foral de Bizkaia.
2004. p. 5. Citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-334 de
2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
ción personal11, determinó que tal información
es de carácter “reservada” por estar vinculada
estrechamente a derechos fundamentales --dig-
nidad humana, intimidad, libertad— y por ser
ella “información sensible”12 .
En tal condición de “reservada”, dada su fina-
lidad y los derechos de la persona y de terce-
ros que involucra, tal información personal no
puede ser asequible por particulares ni por el
Estado.
No obstante, agregó esa Colegiatura, en situa-
ciones excepcionales, cuando tal información
constituya elemento probatorio pertinente y
conducente dentro de una investigación penal
y esté directamente relacionada con el objeto
de esta; sólo en ese escenario, advirtió, dicha
información será accesible a la autoridad judi-
cial –juez--, exclusivamente para los fines del
proceso penal y sometida, en todo evento, a la
reserva propia de este13.
Como tales muestras o archivos biológicos con-
tienen “información genética” considerada “re-
servada” y, como tal, ella debe estar sometida a
confidencialidad y protección especial; estimó
que su acceso por parte de la fiscalía constitui-
ría una injerencia indebida que podría conllevar
afectación del derecho al hábeas data o de la
autodeterminación informativa de la persona,
por implicar un uso diferente y no autorizado
a aquel para el que fue recogida y almacenada.
En esa perspectiva consideró ese tribunal cons-
titucional, que el acceso a esta información ha
La información personal se ha clasificado como pública, semi-privada,
11
privada y reservada; la cual está conformada por aquella información
personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales
del titular --dignidad, intimidad y libertad-- y, por tanto, “… se en-
cuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida
ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.
Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados “datos
sensibles” o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los há-
bitos de la persona, etc. …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-692
de 2003. M. P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.
12
Corte Constitucional. Sentencias SU-082 de 1995, con ponencia del
magistrado Antonio Barrera Carbonell, y T-307 de 1999, con ponencia
del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-1011 de 2008. M. P. doctor Jaime
13
Córdoba Triviño.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
de estar sometido a restricciones claras, preci-
sas y definidas con antelación14.
Con base en tales premisas, y muy a pesar de
que el comentado artículo 245 se encuentra
relacionado entre las actuaciones que la Fisca-
lía podría realizar sin autorización judicial, la
Corte Constitucional declaró condicionalmente
exequible el inciso segundo de dicho articulo,
bajo el entendido de que tal cotejo solo podrá
adelantarse, “… siempre y cuando exista auto-
rización previa del juez de control de garantías
…”15. Es decir, que desde esta decisión, tales
cotejos de ADN para con muestras almace-
nadas en los lugares allí indicados, solamente
puede realizarse con previa autorización del
Juez de Garantías, previo juicio de proporcio-
nalidad estricto16, y no por la sola iniciativa de
la Fiscalía.
Respecto del alcance del comentado artícu-
lo 245, la doctrina, asumiendo que en nuestra
legislación no existe reconocimiento a la “in-
timidad genética”, considera ella pretende elu-
dir la intervención corporal como paso previo
para la toma de las muestras biológicas sobre
las cuales se deberá hacer el cotejo. Agregando
a ello, que la mayor dificultad de estos cote-
jos para con muestras biológicas recogidas y
almacenadas con fines clínicos, reside en que
ellos afectan el secreto médico, “… y por tanto
constituyen una intromisión inadmisible y en la
misma medida inconstitucional en el derecho
14
En relación con estos aspectos del derecho fundamental a la intimi-
dad, en su expresión de “intimidad genética”, parte de nuestra doctrina
echa de menos la existencia de una legislación al respecto y proclama
la necesidad de expedir una Ley estatutaria que regule todo lo concer-
niente a su recolección, almacenamiento, confidencialidad, finalidad,
divulgación, duración, acceso, autorizaciones, oposición, recursos, etc.
Cfr. Guerrero Peralta. Ob. Cit. Págs. 404 - 407.
Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos
15
Henao Pérez.
16
Tal juicio de proporcionalidad exige que el Juez de Control de Garan-
tías pondere, desde el punto de mira intrínseco, entre la afectación del
derecho fundamental a la intimidad genética y la entidad e intensidad
de la medida, si esta se encuentra acorde con el principio de idoneidad
– que demanda su adecuación cualitativa, cuantitativa y subjetiva –, y
si ella agota tanto el principio de necesidad – intervención mínima o
alternativa menos gravosa – como el sub-principio de proporcionalidad
estricta, el cual le exige al funcionario, valorar entre el interés estatal
de perseguir el delito y la preservación de la intimidad, como también
ponderar entre medios y fines, y entre valores e intereses. Cfr González-
Cuellar Serrano, . Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos funda-
mentales en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex. Pág. 104.
93
a la intimidad …”17; con mayor razón, si uno
de los fines constitucionalmente legítimos del
proceso penal lo constituye el respeto a los de-
rechos fundamentales de las partes.
Siguiendo la línea de pensamiento trazada, he-
mos de relevar también que el artículo 244 de la
Ley 906 de 2004 –que trata acerca de la “bús-
queda selectiva en bases de datos”--; facultaba
en su inciso primero a la policía judicial para
comparar datos registrados en bases mecáni-
cas, magnéticas o similares de acceso público;
siempre y cuando se tratare de simple cotejo
de información. Más sin embargo, para poder
acceder a “información confidencial” u obtener
resultados del “análisis cruzado” de la misma,
el inciso segundo condicionaba estas dos (2)
actividades a que mediara autorización previa
del Fiscal encargado de la investigación.
Pero, como tal confidencialidad de la informa-
ción dimana del carácter personal del dato; en-
tonces estos no son de público acceso y debe
garantizarse su reserva. En ese sentido, tal
búsqueda selectiva y su cruce, indicó la Corte
Constitucional, se inserta en el ámbito protegi-
do del derecho al habeas data; y así, todo acceso
a ella constituiría, en principio, una invasión a
la intimidad personal del titular, como también
una afección al derecho fundamental a la auto-
determinación informática. Y de allí, concluyó
esa Corte, tales actividades –búsqueda selecti-
va en bases de datos y análisis cruzado de los
resultados— no se corresponden para con las
taxativamente enlistadas en el numeral 2º del
artículo 250 de la Carta.
Precisando que los sintagmas que no sean de
“libre acceso” e “información confidencial”,
contenidos en los artículos 14 y 244 de la Ley
906 de 2004, aluden a “información privada”,
admitió que a esta puede accederse median-
te orden previa de autoridad judicial; y en ese
sentido condicionó la constitucionalidad de
este último artículo18. Y si bien recordó, que
tratándose de información “reservada” –como
Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407.
17
Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2007. M. P. doctor Jaime
18
Córdoba Triviño.
94 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
lo sería la genética--, dado su carácter perso-
nalísimo, ella solo podría ser suministrada por
su titular; ante su jurisprudencia posterior19,
forzoso es concluir que a esa información ge-
nética reservada, almacenada en base de datos,
también podrá accederse mediante autorización
del Juez de Control de Garantías, previo juicio
de proporcionalidad en relación con la medida.
En esa línea de pensamiento, podemos arribar a
la conclusión, de que la sola posibilidad de ma-
nipular genes humanos alterando el genotipo, o
de fecundar óvulos no destinados a la procrea-
ción, con finalidades de investigación científica
o terapéutica; son verdaderas limitaciones al
derecho fundamental a la intangibilidad de la
herencia genética de la persona. Y en ese mis-
mo sentido, la posibilidad de acceder a bases de
datos o a muestras biológicas almacenadas con
finalidades clínicas, y el que pueda cruzarse tal
información para con resultados de exámenes
de ADN efectuados sobre material probatorio
obtenido en la escena del delito –fluidos corpo-
rales, cabellos, sangre, semen, etc.--; constitu-
ye, también y sin duda alguna, una afección del
derecho a la intimidad genética de la persona.
(ii) En lo que hace relación al reconocimien-
to de la autonomía ética de la persona.
Hemos de aceptar, que el reconocimiento de
la autonomía ética de la persona implica dar
vigencia al imperativo kantiano de que la per-
sona es un fin en si misma y, por tal razón, ella
no puede ser instrumentalizada en aras de nin-
gún otro fin, objetivo o interés, social o estatal,
por loable y altruista que este sea; a menos que
voluntaria y libremente consienta en ello. En
ese sentido, su fuero interno y los actos que no
interfieran conductas ajenas, se encuentran por
fuera y más allá del ámbito represor del derecho
penal, sin que ellos puedan ser objeto o materia
de tratamiento o punición por parte de este.
Y si en los Estados sociales de derecho, demo-
cráticos, el derecho penal se justifica y legítima
en función de exclusiva protección de bienes
Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos
19
Henao Pérez.
jurídicos; entendiendo por tales, aquellas “...
circunstancias dadas o finalidades que son úti-
les para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social estructurado sobre
la base de esa concepción o para asegurar el
funcionamiento del mismo ...”20. Bajo tal en-
tendido, en estos modelos de Estado, “… las
actitudes frente a la vida, las formas morales de
concebir el mundo y la sociedad, no pueden per
ser o adquirir la calidad de objeto de protección
punitiva …”21.
Óptica desde la cual se remarca, que el derecho
penal sólo puede hacer objeto de sus regulacio-
nes típicas e imponerles una sanción, a aquellas
conductas de la persona que teniendo exterio-
ridad material, lesionan o ponen en peligro de-
rechos de terceros (derecho penal del acto le-
sivo). Y, en sentido contrario, al derecho penal
le está vedada la tipificación y punición tanto
de conductas que carecen de exteriorización
--ideas, pensamientos, opciones de vida– como
aquellas que sólo lesionan o ponen en peligro la
propia esfera de derechos del agente: suicidio,
autolesiones, consumo personal de drogas, etc.
Mientras que en el ámbito del procesamiento
penal, se termina desconociendo tal autono-
mía ética de la persona si el ente encargado del
ejercicio de la acción penal y el juzgamiento –
policía judicial, fiscales y jueces-- pretendieren
obligar o constreñir al procesado a declarar, o a
decir verdad en relación con los hechos que son
materia de investigación y, por esa vía, procurar
su entrampamiento o su autoincriminación22.
Y constituyen claras limitaciones a la dignidad
humana, como autonomía, la inspección corpo-
Roxin, Claus (1997). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
20
estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas. Pág. 140.
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia del 21
21
de octubre de 2009. Radicación No. 29.655. Caso Tocancipá Rodriguez.
M. P. doctor Yesid Ramírez Bastidas.
22
En el criterio de la Sala Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, si
el procesado renuncia a su derecho a guardar silencio y decide atestiguar
en su propia causa, si la Fiscalía fundamenta su petición en los criterios
de pertinencia de la prueba, podrá llamarlo como testigo directo de su
propia teoría del caso y no limitarse, como habría de hacerlo, solamente
a formularle el correlativo contrainterrogatorio. Cfr. Sentencia del 26 de
octubre de 2007. Radicación No. 27.608. Caso Díaz Rodríguez. M. P.
doctor Sigifredo Espinosa Pérez.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
ral, el registro personal y la obtención de mues-
tras del procesado –manuscriturales, dactilares,
de fluidos, de voz o dentales--, sin su consenti-
miento y contra su voluntad.
Autonomía esta de la persona que, como di-
mensión de su dignidad humana, resulta lesio-
nada por la pretensión del órgano encargado de
la persecución penal de convertir al procesado
en objeto de prueba sin su consentimiento. Así,
cuando existe la posibilidad de que este pueda
ser sometido –por la fuerza o puesto en estado
de inconsciencia-- a procedimientos corporales
invasivos para obtener de él muestras –bioló-
gicas o físicas--, extraerle del cuerpo elemen-
tos materiales o evidencia física con vocación
probatoria, que la Fiscalía considere necesarias
para el buen suceso de su investigación; en lo
que se conoce en el mundo forense como inter-
venciones corporales23; esa autonomía resulta
desconocida.
Ámbito en el cual se enmarcan, la facultad de la
Fiscalía para ordenar tanto la inspección corpo-
ral del mismo imputado (artículo 247)24, como
el registro personal de cualquier individuo, in-
cluyendo al imputado (artículo 248)25.
Constituyen intervenciones corporales: (i) la Inspección corporal; (ii)
23
El registro personal, y; (iii) La toma de muestras intimas.
24
Nuestra Corte Constitucional, al fijar el alcance de la diligencia de
inspección corporal, y desde un análisis comparado del artículo 247
de la Ley 906 de 2004, para con los contenidos de los artículos 248 y
249, ibídem, sentenció que la misma, “… envuelve una exploración del
cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su inte-
rior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata de
una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico del
cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel …”; por lo que
su practica requiere de autorización judicial previa. Sentencia C-822 de
2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa.
25
No empece a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad
de la expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional,
y…”; el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, hace alusión a tres mo-
dalidades de registro personal, a saber: (i) El registro preventivo, que
se identifica para con las requisas efectuadas por la fuerza pública, y
se limita a la palpación superficial del cuerpo en busca de elementos
prohibidos, para evitar la comisión de delitos y mantener el orden públi-
co; (ii) El registro incidental, que se produce con ocasión de la captura
ordenada de una persona, brinda seguridad personal a la autoridad que
la hace, procura evitar su huida o la destrucción de material probato-
rio en su poder, y no admite la observación del cuerpo desnudo ni el
tocamiento de partes de clara connotación sexual, y; (iii) El registro
personal propiamente dicho, que es el regulado en la norma, el cual
requiere de autorización judicial previa, tiene como objeto la búsqueda
de elementos probatorios dentro de una investigación penal, y el mismo
comprende, incluso, la sola intervención sobre el “… cuerpo desnudo
o el tocamiento de órganos sexuales y senos del imputado o imputa-
da, o de un tercero …” con ella relacionado. Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa.
95
Actuaciones cuya realización, a tono con la li-
teralidad de las respectivas normas, podrá or-
denar la Fiscalía cuando, con base en motivos
razonablemente fundados, y partiendo de los
medios cognoscitivos obrantes en la actuación,
crea que en el cuerpo de imputado se hayan
elementos materiales probatorios o evidencia
física necesaria para la investigación, o infiera
que la persona está en posesión de ellos; y las
que practicarán, incluso, contra la voluntad de
esta26.
En esa misma línea transgresora de la autono-
mía de la persona, se encuentra también el ar-
tículo 249, a cuyo tenor, “… en el evento de
no existir consentimiento del afectado …”; si
a juicio del Fiscal es menester a los fines de la
investigación, y previa autorización del Juez de
Garantías, podrá ordenar a la policía judicial,
“… la obtención de muestras para examen gra-
fotécnico, cotejo de fluidos corporales, identi-
ficación de voz, impresión dental y de pisadas
…”, según las reglas fijadas en él27 . Y también
el artículo 250, que lo faculta para practicar los
reconocimientos médico-legales que estime ne-
cesarios, a un lesionado o a la víctima de un de-
lito sexual; y si estos perseveran “… en su ne-
gativa …”, para solicitar autorización del Juez
de Control de Garantías y realizarlos contra su
voluntad 28 .
Facultades estas que nos hacen surgir las ma-
yores aprehensiones en relación con los mé-
todos y procedimientos de que pueda valerse
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Ma-
26
nuel José Cepeda Espinosa.
La doctrina nacional concluye que lo que la Ley 906 de 2004 denomi-
27
na en su artículo 249, como “obtención de muestras que involucren al
imputado”, corresponden a verdaderas “intervenciones corporales”. Cfr.
Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407.
28
En relación con este artículo 250 de la ley 906 de 2004, la Corte Cons-
titucional sentenció que como el mismo contiene una interpretación de
conformidad para con la cual parece excluir la posibilidad de que el
juez niegue la práctica de la medida y conduce a que frente a la opo-
sición de la víctima, al juez de control de garantías no le quede otra
alternativa que fijar las condiciones para su práctica; consideró que “…
esta restricción a la autonomía de la víctima es inconstitucional, porque
desvaloriza el consentimiento de la víctima y la expone a una doble
victimización …”; argumento con base en el cual declaró inexequible
la expresión “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales
debe efectuarse la inspección”, contenida en el inciso segundo del artí-
culo. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor
Manuel José Cepeda Espinosa.
96 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
nuestra policía judicial para extraer el elemento
material o la evidencia, obtener la muestra, o
realizar el reconocimiento; dando simple cum-
plimiento a la orden del Juez de Garantías. Lo
que a su vez nos hace nacer una alta preocu-
pación, por el costo que en términos del dere-
cho fundamental a la dignidad humana, como
autonomía de la persona, pueda derivarse de
ello; sobre todo, cuando tales hipótesis parten
del supuesto de que el imputado, lesionado o
víctima, pueden negarse a prestar su consenti-
miento para ofrecer el material probatorio, dar
la muestra o practicarse el reconocimiento; y
que la diligencia puede llevarse a cabo aun con-
tra su voluntad.
Desde una perspectiva axiológico-subjetiva de
los derechos fundamentales29, como tales actos
implican la utilización del cuerpo de la per-
sona y el eventual uso de la coerción para su
realización; hemos de concluir que todos ellos
comportan una indebida injerencia a la dig-
nidad humana, en su expresión de autonomía
ética de la persona. Y desde una interpretación
teleológico-sistemática de los artículos, par-
tiendo de la titulación del Capítulo en el cual
se encuentran (Actuaciones que requieren au-
torización judicial previa para su realización),
como del contenido del artículo 246; también
concluimos que todos ellos requieren para su
práctica –muy a pesar del tenor literal de algu-
nos artículos-- de autorización previa por parte
del Juez de Control de Garantías30.
Empero, el artículo 250, que establece el pro-
cedimiento en caso de lesionados o víctimas de
agresiones sexuales, contiene una excepción
a la norma general de la necesidad de autori-
zación judicial previa. Ya que estando facul-
tada la policía judicial para, recibida la noti-
tia criminis, realizar de “inmediato” los actos
urgentes; entonces, cuando sea necesario el
reconocimiento, se informará a la víctima o
a su representante legal, de su necesidad para
Pérez Luño, Antonio E (1998). Los Derechos Fundamentales. (7ª Ed.)
29
Madrid: Tecnos. Págs. 20 - 29.
A iguales conclusiones, pero con base en argumentos muy diferentes,
30
arribó nuestra Corte Constitucional en la sentencia C-822 de 2005, de la
que fuera ponente el magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
que preste consentimiento escrito. Y una vez
lo haga, se le acompañara al centro respectivo
para que se le practique, “… sin que hayan sido
solicitadas por un fiscal y sin que hayan sido
autorizadas previamente por un juez …”; y sólo
cuando debidamente informada, persista en su
negativa, se podrá solicitar la autorización del
juez de Garantías31.
La solicitud --de Fiscalía o de policía judicial32
-- debe indicar, expresamente, los motivos ra-
zonablemente fundados que la justifican y ex-
hibir los medios cognoscitivos de los cuales
surge la convicción de que en el cuerpo del
imputado se encuentra el elemento material o
la evidencia física, o a inferir que la persona
está en posesión de ellos. Debiendo acreditar-
se, también, el grado de necesidad del elemento
para la investigación, así como los argumentos
que permiten colegir que la medida es idónea,
necesaria y estrictamente proporcionada; dada
la gravedad del delito, el interés de las víctimas,
y el núcleo esencial del derecho fundamental
en tensión (dignidad humana), para lo cual, el
Juez de Garantías deberá realizar un juicio de
proporcionalidad para poder autorizarla33.
Concluyéndose, que la inspección corporal, el
registro personal y la toma de muestras, cuando
se realizan sin el consentimiento de la persona,
tienen una alta incidencia aflictiva del derecho
a la autonomía de la persona. Por eso, autoriza-
da la medida invasiva, si la persona no accede
a su práctica, deberá volverse al Juez de Ga-
rantías que la autorizó, para que previo juicio
31
Más sin embargo, en tratándose de una persona adulta víctima de un
agresión sexual, dada la importancia que tiene su consentimiento, “…
la decisión de la víctima sobre si acepta o no los reconocimientos y
los exámenes físicos constituye la última palabra al respecto. Así, el
consentimiento informado y libre de la persona adulta víctima de de-
litos contra la libertad sexual es determinante y conclusivo …”. Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel
José Cepeda Espinosa.
32
En términos de nuestra Corte Constitucional, la policía judicial tam-
bién se encuentra facultada para solicitar la medida al Juez de Control
de Garantías, “… en circunstancias excepcionales que ameriten extrema
urgencia …”; o sea en aquellos eventos conocidos en el derecho compa-
rado, como “riesgo en la demora”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia
C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José cepeda Espinosa.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Ma-
33
nuel José Cepeda Espinosa.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
estricto de proporcionalidad sobre la naturaleza
de la negativa --ya valorada o sobreviniente--,
decida sobre su realización. En caso positivo,
definirá las concretas condiciones en que la
misma ha de practicarse, en cuanto a las cir-
cunstancias de tiempo, modo, lugar, ámbito es-
pecífico e intervención de personal especializa-
do; aun contra la voluntad de la persona, pero
sin riesgo alguno para su salud, y en presencia
de su defensor34.
Pero aún así, en un Estado social de derecho,
no puede haber interés relevante del Estado ni
de las víctimas, ni bien jurídico de tal cualifi-
cación, que impongan al procesado deberes de
colaboración o sometimiento a la justicia. Y
mucho menos, pueden tales argumentos legiti-
mar a la Fiscalía para instrumentalizarlo en aras
de la persecución penal; llegando al extremo de
constreñirlo para obtener, por la fuerza o la re-
ducción a estados de inconsciencia, una mues-
tra o recuperar un elemento material probatorio
o una evidencia física. Tal instrumentalización
no puede aceptarse en estos modelos de Estado;
porque en ellos, la satisfacción de las exigen-
cias probatorias para la demostración del delito
y de la responsabilidad, deberá procurarse con
la búsqueda de otros medios de convicción, o
derivar de esa negativa, consecuencias jurídi-
cas adversas para el imputado35.
En cuanto algunas diligencias –toma de mues-
tras o de fluidos corporales--, es muy posible
que ello pueda realizarse sometiendo al proce-
sado a un estado de inconsciencia y que ello
pueda justificarse con base en el “principio de
34
Ibíd.
35
El Principio 23 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
das para la Administración de la Justicia Penal, denominadas “Reglas
de Mallorca”, dice: “… Toda intervención corporal está prohibida salvo
que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo y sólo
cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autori-
dad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta
de peligro para la salud del afectado …”. Y las Directrices sobre la Fun-
ción de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ce-
lebrado en La Habana en 1990; prescribe: “…. 12. Los fiscales, de con-
formidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad,
firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender
los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debi-
do proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal …”.
97
pasividad” del derecho comparado36; pero aún
así, no puede negarse que la sola reducción a
ese estado lleva implícito una clara afectación
de la autonomía de la persona. Pero existen
otro tipo de muestras o actividades –como las
manuscriturales o el suministro de laxantes—,
cuyo recaudo es prácticamente imposible sin
contar con una participación activa del encarta-
do; y no existe modo de coerción que no impli-
que violencia en su contra, que pueda obligarlo
a acceder a ellas. Y hacerlo, conllevaría el re-
caudo de una prueba ilícita que debe excluirse
del proceso37.
En el derecho comparado, las intervenciones
corporales son admisibles cuando existen mo-
tivos fundados para sospechar de la responsa-
bilidad de la persona y el delito está sanciona-
do con pena de prisión (Dinamarca). También
cuando siendo una pena mayor, haya sospechas
serias y bien fundadas contra el imputado y el
examen resulte indispensable para la investiga-
ción (Paises Bajos). Y si bien unos no admi-
ten para la coerción de la persona, si se trata de
delitos graves, los jueces pueden derivar con-
secuencias jurídicas adversas cuando no con-
sienta en su practica (Inglaterra); mientras que
otros, aunque no establecen expresamente su
procedencia frente algún tipo de delitos, doctri-
naria y jurisprudencialmente las admiten para
delitos con penas graves, y aceptan registros y
exámenes corporales contra la voluntad de la
persona (Alemania).
(iii) En punto de la necesidad de unas condi-
ciones materiales mínimas de existencia.
Desde el punto de mira de la teoría política y
36
Tal principio es propio de la doctrina alemana, y el mismo “… sola-
mente obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le im-
pone cooperar también de modo activo en el examen corporal …”. Así
la policía no puede obligar a ninguna persona a soplar en un sensor para
someterlo a un test de alcoholemia. Cfr. Roxin, Claus (2000). Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires: del Puerto. Págs. 290 y 291.
37
Se entiende por prueba ilícita aquella que “... se obtiene con vulne-
ración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción
se somete a las personas a tortura, tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes, sea cual fuere el género de la prueba así obtenida ...”. Cfr. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de no-
viembre de 2005. Radicación No. 20.487. Caso Mejía Heredia. M. P.
Doctor Edgar Lombana Trujillo.
98 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
como imperativo categórico en ella, debe acep-
tarse que la vida de las personas en comunidad
debe transcurrir en un entorno –social, familiar,
político, económico, laboral, jurídico, ambien-
tal, etc.-- que les permita la satisfacción de sus
más mínimas necesidades básicas, para el logro
de su autorrealización individual y colectiva;
o sea, de construir su proyecto de vida38. De-
biendo para ello facilitársele a toda persona, las
posibilidades de acceso a los bienes materiales
necesarios para tal finalidad, y su pleno disfrute
--que serán finalmente los bienes jurídicos ma-
teria de protección penal--; en la medida en que
el “… el fenómeno social de la pobreza está
íntimamente ligado con la dignidad del ser hu-
mano …”39.
Condiciones de dignidad estas que también son
predicables, incluso, frente al insuceso mismo
que implica la terminación de la vida; como lo
es la muerte. Y en razón de ello, muchas or-
ganizaciones no gubernamentales, la jurispru-
dencia y la doctrina más actualizada, predican
el derecho de las persona a morir dignamente.
Términos en los cuales, la dignidad humana de-
manda que el Estado no sólo trace e implemen-
te políticas económicas y sociales que le brin-
den a todas las personas, en vida, mecanismos
para el acceso y disfrute de los bienes jurídicos,
y traducir en realidad el carácter subsidiario –
material-- y de ultima ratio del derecho penal
sino que, igualmente, deben adoptar medidas
legislativas y políticas públicas para que la
muerte también sea digna40.
38
En el discurso que pronunció Muhammad Yunnus en Oslo, al momen-
to de recibir el Premio Nobel de Paz de 2006, entre otras cosas, expresó:
“… La pobreza significa la privación de todos los derechos humanos …
si queremos construir una paz estable, debemos encontrar la forma de
brindar oportunidades a las personas para que puedan llevar una vida
decente …”.
Corte Constitucional. Sentencia C-187 de 1996. M. P. doctor Carlos
39
Gaviría Díaz.
40
Nuestra Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo
106 del Código Penal, que tipifica de manera atenuada el Homicidio por
piedad, consideró que teniendo el Estado el deber de proteger la vida,
ello debe ser compatible para con la dignidad humana y el libre desarro-
llo de la personalidad; por lo cual, “… frente a los enfermos terminales
que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna.
… pues, condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale
no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C. N. artí-
culo 12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como
sujeto moral …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997.
M. P. doctor Carlos Gaviria Díaz (Negrillas del texto).
En ese sentido, en los modelos de Estado socia-
les, de derecho, donde las categorías que inte-
gran el delito deben redimensionarse desde la
eficacia de los derechos fundamentales; “… la
menor posibilidad de participación de las clases
sociales más desfavorecidas en el sistema social
y en algunos bienes jurídicos, debería traducir-
se en una menor exigencia de culpabilidad por
la infracción de las normas que protegen esos
bienes jurídicos, y no, como sucede la mayoría
de las veces, en una mayor dureza represiva de
los más débiles, basándose para ello en supues-
tas necesidades preventivas que traspasan con
creces la culpabilidad del autor de la infracción
y más bien sirven para fortalecer el sistema so-
cial que favorece las desigualdades e injusticias
sociales que conducen al delito …”41.
Siguiendo la anterior perspectiva teórica, cuan-
do una persona carece de esas condiciones ma-
teriales mínimas de existencia, que la sola con-
dición humana torna necesarias; se encuentra
en una especial situación de limitación de su
libertad de autodeterminación frente a los man-
datos o prohibiciones del derecho. Por eso, la
presencia de tal circunstancia en una situación
concreta determinada, que tenga implicaciones
en el ámbito del derecho represor, no puede ser
ignorada para la realización del valor justicia.
Ella debe ser valorada tanto por el legislador,
para efectos de señalar en abstracto la pena
al momento de la creación de la norma penal,
como también por el operador judicial, en la
instancia de aplicación del derecho penal, al
momento de individualizar la pena en concreto.
En razón de ello, tal carencia deberá servir de
fundamento para consagrar diminuentes punti-
vas para quienes realicen la conducta punible
influidos por esas situaciones de marginalidad,
ignorancia o pobreza; como lo establece el artí-
culo 56 del Código Penal. Pero también deben
conducir a la concesión de subrogados penales,
a la sustitución de la medida de cautela per-
sonal, a la exoneración de pena –como era el
caso del aborto en “extraordinarias condiciones
41
Fernández, Gonzalo D (2004). Bien jurídico y sistema del delito. Mon-
tevideo: B. de F. Ltda. Prólogo: Francisco Muñoz Conde. Pág. X.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
anormales de motivación”42--, y como prohibi-
ción para que no se puedan imponer cauciones
prendarias o multas que resulten imposibles de
satisfacer para el procesado; y a cuyo improba-
ble pago estaría subordinada su libertad; como
bien lo contempla el artículo 307, in fine43.
Así, cuando la Ley 890 de 2004 --artículos 4 y
5--, supedita la concesión de la suspensión con-
dicional de ejecución de la pena y la libertad
condicional, al pago total de la multa impuesta;
afecta el principio de dignidad humana, en tan-
to en cuanto privilegia la mera prestación dine-
raria por encima y más allá del ámbito sagrado
de la libertad de la persona. Por eso, tales nor-
mas, a más de conllevar una verdadera discri-
minación para con los condenados carentes de
bienes de fortuna, que son la mayoría de nues-
tra población, se ha convertido en cuotidiano
drama que se vive en nuestras prisiones y que
ha llevado al suicidio de reclusos que por tal
causa –falta de dinero-- no logran obtener su
libertad44.
Conforme a nuestra tesis, entonces, en socie-
dades como la nuestra, donde la desigualdad
social es la más grande y aberrante de nuestra
América Latina, donde tenemos en nuestro te-
rritorio a la segunda población de desplazados
internos más grande del mundo45, donde la
magnitud de la pobreza alcanza un 62% de la
42
El parágrafo del artículo 124 del Código Penal, el cual consagraba la
situación en comento, terminó siendo declarado inexequible por la Cor-
te Constitucional, mediante sentencia C-355 de 2006, con ponencia de
los magistrados Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
Siguiendo la tesis aquí predicada, el inciso final del artículo citado,
43
307 de la Ley 906 de 2004, establece que cuando el procesado sea una
persona de “notoria insolvencia”, “… no podrá el juez imponer caución
prendaria …”.
Ejemplo de ello lo es el caso del interno Pedro Nel Arias Bayona,
44
quien puso fin a su vida el 30 de diciembre de 2008, en la cárcel San
Sebastián de Ternera de la Ciudad de Cartagena; lo que necesariamente
debe hacer surgir la responsabilidad del Estado colombiano (El Heraldo.
Barranquilla. Colombia. Diciembre 31 de 2008. Pág. 6B).
45
Según cifras presentadas por el Presidente de la Consultoría para
Derechos Humanos en América Latina, Jorge Rojas, a la Conferencia
Regional Humanitaria sobre Protección de Personas Desplazadas y Re-
fugiadas, celebrada en Quito durante los primeros días del mes de no-
viembre de 2010, Colombia es el país “… que más expulsa personas de
su territorio, por razones de violencia en el mundo, seguido por nacio-
nes como Irak, Pakistán, República Democrática del Congo, Somalia y
Sudán …”; calculándose en 3,7 millones el numero de colombianos que
padecen el desplazamiento forzado interno. (El Heraldo. Barranquilla.
Colombia. 9 de noviembre de 2010. Pág. 7c).
99
población –de 45 millones de habitantes, cerca
de 20 millones son pobres y otros 8 millones
viven en la indigencia46-- y donde se presenta el
mayor desfase en la distribución del ingreso y
de la tierra, y la mayor concentración de la pro-
piedad; resulta paradójico que figuras eximen-
tes de responsabilidad penal, como el estado
de necesidad, que deben reflejar esa dramáti-
ca situación socio-económica, aparezcan sim-
plemente consagradas en los estatutos penales
como letra muerta, y en la práctica judicial no
tengan ninguna operatividad real y efectiva.
Esta gran masa de pobres marginales, que con-
forma la tradicional clientela del derecho penal,
generalmente se encuentra dedicada a la delin-
cuencia callejera y de subsistencia y será, las
más de las veces, ante la falta de mecanismos
sociales para superarla; reincidente, como lo
muestran las estadísticas. Condiciones estas de
pobreza y marginalidad que se reproduce gene-
racionalmente entre ese amplio sector excluido
de nuestra sociedad, y las cuales generan, en
decir de los medios, problemas de (in)-seguri-
dad ciudadana; ante los cuales estos, suplantan-
do la “opinión pública” y la agenda legislativa
por la mediática, reclaman mas medidas puni-
tivas, que a más de excluirlos de los beneficios
procesales liberatorios de la misma Ley 906 de
2004, los hace, a su vez, objeto de mayor pri-
sionización47.
Ello es así, porque para esa clientela será prác-
ticamente imposible acceder a la aplicación
del principio de oportunidad (numeral 1º del
artículo 324), o la eventual suspensión del
procedimiento a prueba (artículo 325); en tan-
Informe sobre la pobreza en Colombia de la Comisión Económica para
46
América Latina (CEPAL) y la Misión para el Empalme de las Series de
Empleo, Pobreza y Desigualdad (MESEP), auspiciados en 2009, por
el Departamento Nacional de Estadísticas (DANE) y el Departamento
Nacional de Planeación (DNP).
47
En verdad, no se censura aquí la legítima demanda de seguridad que
la sociedad en un momento histórico determinado pueda exigir, sino
que el reproche está dirigido al hecho de que se desvirtúe la especial
característica de última ratio que distingue al derecho penal y, en vez de
hacer verdadera política criminal, en su expresión de política social, se
pretenda utilizar la legislación penal como único mecanismo de profi-
laxis para la solución de los conflictos sociales o convertirlo en primer
instrumento de socialización o de pedagogía político-social. Cfr. Silva
Sánchez, Jesús María (1999). La expansión del Derecho penal. Aspec-
tos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid:
Civitas. Págs. 44 - 45.
100 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
to en cuanto, estas dos figuras se encuentran
condicionadas a la “reparación integral de la
víctima”, y la presentación de un “plan de re-
paración del daño”. Y sin dinero, no se puede
reparar48.
E igualmente, la imposición de la detención
preventiva será una constante para ellos, desde
que ella procede en los casos en que la persona
haya sido capturada, por conducta delictiva e,
incluso, contravencional, dentro del “año an-
terior”, sin que el proceso haya terminado con
preclusión de la investigación o absolución49.
En una perspectiva socio-política, la existencia
de esa clientela, es funcional a discursos puni-
tivos legitimantes de un derecho penal máximo
contra la llamada criminalidad común, o bien
“de especial impacto para la convivencia y se-
guridad ciudadana”50. Así, la visibilidad de la
criminalidad que ofrecen los medios masivos
de comunicación, vendida como “opinión pú-
blica”, no siempre guarda relación con la rea-
lidad; porque estos, resaltando, magnificando
o sobreexponiendo delitos interesadamente se-
leccionados, proyectan como realidad simples
percepciones subjetivas 51.
48
El rigor represivo de la anterior norma trató de ser morigerado con
la Ley 1312 de 2009, cuyo artículo 1º modificó el artículo 232 de la
Ley 906 de 2004, yen su numeral 1º dispuso que en aquellos eventos
en que no se hubiere reparado integralmente a la víctima, conocida o
individualizada; “… el funcionario competente fijará la caución perti-
nente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del
Ministerio Público …”.
49
Tal adición a los presupuestos de procedencia de la detención preven-
tiva señalados en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, se produjo a
través del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se
adoptaron “… medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana
…”.
Bajo tal denominación se expidió la Ley 1142 de 2007, mediante la
50
cual no solo se introdujeron reformas regresivas a la Ley 906 de 2004,
en lo concerniente a la libertad, su restricción y restablecimiento sino
que modificó el Código Penal y la Ley 600 de 2000.
51
Lipmann, Walter (2003). La opinión pública. Madrid: Langre. Para
este autor, las personas elaboran sus conceptos sobre la realidad y guían
sus acciones, no desde la observación objetiva y racionalizada de los
fenómenos que la integran, sino con base en sus influencias cultura-
les, sus intereses, prejuicios, y desde la información segmentada que
de ella le ofrecen fuentes externas, como los medios de comunicación
y los estereotipos que estos le ofrecen; de todo lo cual percibe su rea-
lidad, la que termina siendo, para él, la verdadera realidad. Consideró
que los medios, mediante sus repetidas formas de presentar la realidad,
forjaban estereotipos para producir la pseudorealidad que media entre
el individuo y el mundo exterior y terminaban construyendo la “opinión
pública”
Lo que conduce, por vía del Teorema de Tho-
mas, a que eventuales cotas de impunidad o de
inseguridad, se hagan reales en sus consecuen-
cias y se reflejen en leyes restrictivas de dere-
chos y garantías, en aras del control social52.
En ese escenario de suplantación mediática, la
realidad social es re-construida y, en estas épo-
cas de globalización se aboga, como parte de
una teoría jurídica ecuménica, por implantar
una política criminal planetaria; basada en un
discurso punitivo único, “… de características
autoritarias antiliberales, que estimula un ejer-
cicio del poder punitivo mucho más discrimi-
natorio y represivo, pero de orden mundial ..”
53
. riante humanitaria; la guerra –que es la faceta
Política que en su práctica recurre, generalmen-
te, a estados de emergencia, y ha transitado des-
de la tesis de “three strikes out”, pasando por la
“teoría de las ventanas rotas” y la “tolerancia
cero”, para llegar al llamado “derecho penal del
enemigo”; tras el que se esconde y trata de jus-
tificar y legitimar, la desproporcionada repre-
sión a la delincuencia común.
Es un discurso simple (cool)54, apoyado en en-
cuestas y en el rating –índices de inseguridad
e impunidad--, pero no en estudios socio-ju-
rídicos, y que accede a los espacios políticos
explotando impactos emocionales vindicativos
52
De conformidad para con la Wikipedia –la enciclopedia libre--, el Teo-
rema de Thomas es un principio fundamental en sociología formulado
por William I. Thomas, el cual se expresa en los siguientes términos:
“… Si las personas definen las situaciones como reales, éstas son reales
en sus consecuencias …”. Desde tal expresión el teorema hace ver la
capacidad de un grupo para convertir en consecuencias reales las situa-
ciones sociales que perciben como tales, al adecuar su conducta a esa
situación. El resultando termina siendo una “profecía autocumplida”.
Así, en materia penal y en nuestra sociedad, la constante y repetida in-
sistencia de los medios masivos de comunicación sobre las altas tasas
de inseguridad y de impunidad, se terminan percibiendo como hechos
reales por los ciudadanos, lo que terminó traduciéndose, en la realidad,
en la adopción de legislaciones penales mucho más represivas y restric-
tivas de los derechos fundamentales; como lo son las leyes 1142 y 1153
de 2007, esta última, afortunadamente declarada inconstitucional.
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006). El Enemigo en el Derecho penal.
53
Bogotá: Ibañez – Universidad Santo Tomás.
La más autorizada doctrina define ese discurso planetario único como
54
cool, para identificar aquello que “… no se asume como una convicción
profunda, sino como una moda, a la que es necesario plegarse, solo para
no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para
no perder espacio publicitario …”; y el mismo tiene mayor recepción
en estados fallidos o de institucionalidad precaria, como los de América
Latina. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob Cit. Pág. 90.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
basados en una aparente “solidaridad” con las
víctimas55o en las “debilidades” del sistema pe-
nal: demasiadas garantías, excesivos beneficios
liberatorios, laxitud de las penas, necesidad de
que se cumplan en su integridad56 y necesidad
de la prisión perpetua como pena57. Y aducien-
do encarnar la “opinión pública”, influyen so-
bre el legislativo, y con base en escándalos me-
diáticos y un descarado “populismo punitivo”,
fuerzan a este a expedir leyes penales altamente
represivas, o a eliminar beneficios penales58.
Finalmente, en sociedades en conflicto como la
nuestra, desde la perspectiva del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, en su va-
que con mayor intensidad niega la condición
humana: social por naturaleza --, también debe
desarrollarse con respeto a la dignidad humana,
55
Como ejemplo prototípico del aprovechamiento político de una pre-
tendida “solidaridad” para con las víctimas y de “populismo punitivo”,
en nuestro país tenemos el caso de una senadora que alcanzó una de las
mayores votaciones en las elecciones de congreso de 2009; fungiendo
como abanderada de la defensa de los niños objeto de violaciones, e
ignorando claros compromisos internacionales de Colombia, ha lanza-
do propuestas tan insólitas como la creación de “muros de la infamia”
para exponer allí las fotografías de violadores y abusadores sexuales de
menores –en buena hora declarado inexequible por la Corte Constitu-
cional— e impulsa la aprobación de un referendo para aprobar la pena
de prisión perpetua para este tipo de delincuentes, y el cual tiene cierta
aceptación en el gobierno.
56
Incluso, noveles penalistas prohíjan estas concepciones absolutas de la
pena, y olvidando que ni el proceso penal, ni sus decisiones tienen como
finalidad la de enviar “mensajes” de ninguna naturaleza al ciudadano ni
al delincuente; sostienen que el colectivo social, frente a la comisión de
los delitos, recibe un “mensaje errado”, y el efecto intimidatorio de la
pena se pierde, “… cuando se ofrecen rebajas frente a la imposición ple-
na de la sanción tal como la fija el legislador …”. Por tanto, consideran
que si la prohibición de rebajas de pena, de subrogados penales y de la
concesión de beneficios propios del derecho penal premial, se exten-
diera a todo tipo de víctimas y a todo el catalogo de delitos, “… serían
mejores los resultados, pues volverían a cumplirse a cabalidad los fines
de la pena sin ningún tipo de variaciones que le resten la eficacia que
debe caracterizarla …”. Cfr. Cuadro Crespo, Bladimir. Tensiones entre
el derecho penal premial y las víctimas. Revista Advocatus. Nueva Era.
No. 12. Universidad Libre. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Seccional Barranquilla. Noviembre de 2009.
57
Tanto así que, a junio de 2009, el mismo Fiscal General de la Nación
de ese entonces, Mario Iguarán Arana, también era partidario e impul-
saba una propuesta para establecer la pena de cadena perpetua para los
abusadores sexuales de menores, aduciendo la falacia de que la ciencia
ha establecido que estos sujetos no tienen posibilidad alguna de rehabi-
litación, y apoyado en el criterio peligrosista de que son “… monstruos
que en las calles y hasta en la casa constituyen un peligro para los niños
…”. Cfr. Ámbito Jurídico No. 251. Legis Editores. 16 al 29 de junio
de 2008.
La senda de la eliminación de los beneficios penales consagrados en
58
el estatuto penal sustantivo o en otras legislaciones, ha sido seguida de
manera constante y en aumento, por parte del legislador colombiano;
y como ejemplo de ello, podemos citar las leyes 733 de 2002, 1098
de 2006, 1121 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008, y 1312 de 2009.
101
so pena de incurrir en delitos de lesa humani-
dad. Para preservarla, se regulan tanto la natu-
raleza de los medios que en la guerra pueden
emplearse, como sus fines, y el tratamiento que
debe darse al enemigo y a la población civil59.
Razón por la cual, las leyes de “punto final” o
de “decaimiento de la pretensión punitiva del
Estado”, son prohibidas; ya que, “…sería un
contrasentido que el Estado social de derecho
–que considera a la persona como un fin en sí
misma—relativizara la dignidad humana y lle-
gara beneficiar con la amnistía o el indulto al
autor de un delito de lesa humanidad …”60 .
(iv) Respecto de la preservación de la indem-
nidad física, psíquica y moral de la persona.
Aparece, con claridad meridiana, que de aquí
surge para el legislador la obligación de satisfa-
cer una demanda de protección para estos tres
aspectos, que informan el concepto de inte-
gridad personal: lo físico, lo psíquico y lo mo-
ral. Así, los artículos 4º y 5º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, exigen el
respeto a la vida de la persona, y reconocen
que todas ellas tienen “… derecho a que se res-
pete su integridad física, psíquica y moral …”;
al proscribir las torturas, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, y al reclamar que
cuando sea privada de su libertad sea tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.
En nuestro ordenamiento jurídico y en princi-
pio, podríamos decir que esa demanda de tutela
y protección a la vida e integridad o indemnidad
personal, por vía de ejemplo, podría estimarse
como satisfecha, de un lado, en sus aspectos fí-
sico y psíquico, con la consagración expresa de
los tipos penales que sancionan desde el delito
de homicidio y las lesiones personales, pasando
por el aborto y la omisión de socorro, hasta la
tortura, la desaparición forzada y el genocidio.
Mientras que del otro y en el aspecto moral, la
En ese sentido, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos
59
Protocolos Adicionales, son clara muestra de ello.
Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1994. M. P. doctor Vladi-
60
miro Naranjo Meza.
102 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
misma hallaría agotamiento con la penaliza-
ción de los delitos de injuria y calumnia.
Orden de ideas en el cual, para el Estado se tor-
na imperativa la preservación de la incolumni-
dad de la integridad de la persona, en concre-
ción de la protección que a la misma dispensan
claros mandatos constitucionales; los cuales, a
tono con instrumentos internacionales, no sólo
declaran la vida inviolable (artículo 11) sino
que expresamente prohíben el sometimiento
de toda persona a desaparición forzada, tortura,
tratos crueles, inhumanos o degradantes (artí-
culo 12)61, y a más de proscribir la pena de des-
tierro, prisión perpetua y confiscación (artículo
34), igualmente garantizan el derecho a la hon-
ra de las personas (artículo 21)62.
En cuanto al derecho de toda persona a que se
respete su vida, consagrado en el artículo 4º de
la Convención Americana de Derechos Huma-
nos –suscrita y ratificada por Colombia--, el
cumplimiento del mismo todos y cada uno de
los estados partes, comporta tanto la garantía y
protección efectiva de ella, como la prohibición
de restablecer la pena de muerte para aquellos
que la hayan abolido (4.3.-). Y habiéndola pros-
crito nuestro país en 1910, es entonces evidente
que aquellas voces que en claro “populismo pu-
nitivo” se escuchan periódicamente en nuestro
medio reclamando su imposición, encontrando
eco en los medios masivos de comunicación,
no son más que vocinglería discordante con esa
obligación.
Constituyendo, sin duda alguna, clara viola-
ción a esta dimensión del principio de digni-
dad humana, la utilización de un sistema penal
subterráneo; entendiendo por tal aquel que sin
procedimiento legal alguno, permite a fuerzas
61
La Corte IDH., en tratándose de desapariciones forzadas, ha predicado
que, “… el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los
que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de
tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de
la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano …”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Hondu-
ras. Sentencia del 29/VII/88, fundamento 156.
62
Implica este imperativo, en términos procesales, la prohibición de
incomunicar al capturado y negarle el acceso a un abogado; el inte-
rrogatorio bajo amenaza, engaño o maniatado; la exhortación a decir
la verdad de lo sucedido y la autoincriminación ante promesas de no
procesamiento; todos los cuales son de uso corriente en nuestro medio.
estatales y para-estatales la eliminación física
de las personas, o la privación ilegal de su li-
bertad y su posterior desaparición forzada63. Y
así lo ha admitido la CorteIDH, al señalar que
el aislamiento e incomunicación coactiva que
toda desaparición forzada implica, constituyen,
sin duda alguna, “… un tratamiento cruel e in-
humano que lesiona la integridad psíquica y
moral de la persona …”64.
Sistemas ilegales estos cuya práctica se afian-
zó largamente en América Latina con la imple-
mentación de la tristemente celebre doctrina de
la seguridad nacional, y los que se prolongaron
durante la guerra contra las drogas, y los que
aún se mantienen durante la actual lucha con-
tra el terrorismo. Y cuya última expresión en
Colombia, la constituye el secuestro y posterior
asesinato de jóvenes de barriadas pobres por
parte del ejercito, los que días después son pre-
sentados a los medios de comunicación como
guerrilleros dados de baja en combate, en una
práctica que adquiere ribetes de generalizada
y que eufemísticamente ha sido denominada
como “falsos positivos”65.
Y esta expresión de la dignidad humana inclu-
ye a quienes están privados de la libertad, bien
bajo detención preventiva o purgando pena de
prisión. Porque si el Estado tiene radicada, en
cabeza del poder judicial, la potestad de some-
ter a una persona a la privación física de su li-
bertad; de ahí surge, para él y como correlato,
Cfr. Aniyar de Castro, Lola (1985). Derechos Humanos, modelo inte-
63
gral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo. Revista del Cole-
gio de Abogados Penalistas del Valle. Cali. Págs. 301 - 326.
Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia
64
del 29 de julio de 1998. Secrie C. No. 4. Fundamento No. 187.
65
En el Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos sobre la situación de estos en Colombia en
el año de 2009, se dejó al respecto consignado que el gran número de
casos de presuntas “ejecuciones extrajudiciales” es un asunto de gran
preocupación para los próximos años, cuya impunidad debe impedirse.
Tomando en cuenta que a septiembre de 2009, la Unidad Nacional de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía
General de la Nación había asumido la investigación de 1.273 casos,
con un total de 2.077 víctimas; según el informe, tales cifras “… con-
firman que las presuntas ejecuciones no eran hechos aislados ...” sino
una política institucional. De otro lado, como en Colombia se encuen-
tra proscrita la pena de muerte, resulta un despropósito lógico-jurídico
hablar de ejecuciones “extrajudiciales” y, mayor aún, tomar prestado
del campo de la biometría el concepto de “falso-positivo”, lo cual solo
contribuye a dejar en la indeterminación jurídica la eventual responsa-
bilidad político-judicial de las autoridades en relación con lo que no son
más que simples crímenes de Estado.
Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
una posición de garante frente a ella, su vida
e integridad. Al punto, la CorteIDH, ha predi-
cado: “… Toda persona privada de la libertad
tiene derecho a vivir en condiciones de deten-
ción compatibles con su dignidad … y el estado
debe garantizarle el derecho a la vida y a la in-
tegridad personal. En consecuencia, el Estado,
como responsable de los establecimientos de
detención, es el garante de esos derechos de los
detenidos …”66.
Emergiendo, también de esta dimensión co-
mentada del principio de dignidad humana, en
sentido negativo, una clara interdicción para
las autoridades penales –policía, fiscales y jue-
ces— de dispensar a las partes o a los intervi-
nientes en el proceso; tratos que no se aven-
ga para con la dignidad humana, o bien que el
mismo conlleve su afectación. Mientras que, en
sentido positivo, implica para el Estado el de-
ber de prestar la oportuna, debida y adecuada
atención médica y sicológica, y el respectivo
tratamiento, a toda persona privada de su li-
bertad, como también, la de garantizar la salud
mental de quienes se encuentran encargados de
su custodia.
La Corte IDH, recomendó a Colombia, como
medida de prevención “… adoptar las medidas
… necesarias para fortalecer los mecanismos
de control existentes en los centros estatales de
detención, con el propósito de garantizar con-
diciones de detención adecuadas y el respeto a
las garantías judiciales …”. Mecanismos estos
que debían incluir: (i) La realización de exáme-
nes médicos a los detenidos, según la práctica
aceptada y procurarles el tratamiento necesa-
rio; (ii) La evaluación psicológica regular de
los funcionarios encargados de la custodia de
las personas privadas de la libertad, para asegu-
rar su adecuado estado de salud mental, y; (iii)
Acceso frecuente a dichos centros para los fun-
cionarios de organismos de control o de protec-
ción de los Derechos Humanos67.
Cfr. CorteIDH. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Sentencia del 19
66
de enero de 1995. Serie C. No. 20. Fundamento 60.
Cfr. CorteIDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia del 12
67
de septiembre de 2005. Serie C. No. 132. Fundamento 112.
103
A su vez, la Corte Constitucional, refiriéndose
a las requisas que se efectúan en los centros de
reclusión a internos y visitantes, y a la práctica
de desnudarlos y someterlos a posturas indeco-
rosas y vejatorias, ha dicho, que más allá de su
fin preventivo, ellas no tienen respaldo cons-
titucional ni legal y, antes por el contrario, se
encuentran prohibidas. Y si bien es cierto que
hay lugar a registros superficiales y de los ele-
mentos que unos tengan en su poder y los otros
pretendan ingresar al penal; no es menos cierto
que no lo hay para registros personales o ins-
pecciones corporales; y muy a pesar de la res-
tricción de derechos que implica la privación
de la libertad, los internos “…pueden exigir el
pleno respeto de su dignidad e integridad física
y moral, al igual que el reconocimiento de su
personalidad jurídica y la preservación de sus
garantías constitucionales …”68.
Mientras que, desde la óptica punitiva y a tono
con el artículo 4º del Código Penal, las penas
han estar instituidas y concebidas en procura
de una función individual, constitucional y so-
cialmente legítimas (rehabilitación, resociali-
zación, etc.). En esta dirección, las penas priva-
tivas de la libertad de muy larga duración, que
desde el punto de mira abstracto superen las
expectativa de vida de los asociados, no sólo
se constituyen en sanciones meramente retri-
butivas sino que se convierten en un fin en sí
mismas (teorías absolutas de la pena), negando
cualquier finalidad que a ellas se atribuya nor-
mativamente y, de paso, se tornan en perpetuas,
contraviniendo la Constitución y el principio de
proporcionalidad en sus tres dimensiones.
Desde este enfoque teórico, encontrándose
constitucionalmente prohibida la pena de pri-
sión perpetua (artículo 34), resulta irónico que
siendo la expectativa actual de vida de los co-
lombianos de unos 78 años aproximadamente;
el máximo de pena a imponer pueda alcanzar
en nuestro país, de conformidad para con la
Ley 890 de 2004 y en los casos de concurso
de delitos, un total de sesenta (60) años. Y si se
tiene en cuenta que el sistema penal sólo ope-
Corte Constitucional. Sentencia T-690 de 2004. M. P. doctor
68
104 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
ra frente a los mayores de dieciocho (18) años,
entonces, una pena en tal cantidad implicaría
el internamiento de por vida de la persona, aún
cuando fuere condenada al momento de cum-
plir su mayoría de edad: 18 años69.
Pudiendo colegir que en nuestro medio existe
un déficit de protección de la dignidad huma-
na, el cual encontramos en la fase de la crea-
ción legislativa; ya que el legislador ha incu-
rrido en una omisión legislativa absoluta al no
reglamentar debidamente, como lo exigiera
nuestra Corte Constitucional lo atinente para
con el homicidio pietístico (C-239 de 1997) y
el aborto lícito (C-355 de 2006). Déficit este
que igualmente se hace presente en la fase de
la ejecución de la pena privativa de la libertad;
para cuya demostración bastará recordar que
nuestro máximo tribunal de lo constitucional,
en tratándose de nuestra situación carcelaria,
ha declarado la existencia, desde hace mucho
tiempo, de un estado de cosas inconstitucional.
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69
Más sin embargo, frente a un concepto fundamentado en igual ar-
gumento que el anterior, y que rindiera la Procuraduría General de la
Nación, durante el estudio de la exequibilidad del Decreto 709 de 1993,
dictado al amparo del Estado de Conmoción Interior, y que establecía
una pena de prisión máxima de sesenta (60) años para algunos delitos,
la Corte Constitucional sentenció que tal cantidad de pena no implicaba
una prisión perpetua bajo el sofístico argumento de que, “… Lo per-
petuo es lo intemporal, esto es, lo que no tiene límites ni medida en el
tiempo, lo infinito, de tal suerte que tiene un comienzo pero no un fin.
La norma en comento tiene un límite temporal preciso y determinado;
por lo tanto, no puede decirse que ella es perpetua … El argumento
según el cual, en razón de la edad del delincuente la pena puede tornarse
perpetua, no es de recibo porque normalmente el máximo de la pena
jamás se cumple dado el mecanismo de la redención de penas …”. Es
decir, para nuestro máximo tribunal de justicia constitucional, mientras
la pena contenga un guarismo que señale un límite temporal máximo
determinado, independientemente de su cantidad – 50, 60, o 100 años
– más allá de la expectativa de vida de los asociados, y dada la even-
tual aplicación de los subrogados penales; la misma no tiene carácter
perpetuo. Cfr. Sentencia C-275 de 1993. M. P. doctor Antonio Barrera
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