Eje temático: justicia social y consumo.

Título: Justicia social en la relaciones consumeriles: las empresas prestadoras de servicios

públicos monopólicos y el Estado como agentes de injusticia social.

Autora: lucía andreussi

Título de estudio: Abogada (ucc), ejercicio liberal de la profesión en materia de derecho de

consumo.

Correo electrónico: andreussilucia@hotmail.com , correo alternativo luciaandreussi@gmail.com ;

toribio tedín nº 63, 2 piso, departamento a, salta capital, provincia de salta, cp. 4400; (0351)-
6874929.
 I. Introducción

Los contratos de concesión de servicios públicos monopólicos, energía eléctrica, agua y gas, son
aquellos títulos jurídicos que implican un doble orden de relaciones1. Por un lado, aquella relación
entre el estado concedente y el concesionario, que se rige por el derecho administrativo; y por
otro aquella relación de uso entre el prestatario del servicio público y el usuario del mismo, que
se rige por el estatuto del consumidor.

Ahora bien, el desarrollo de la interacción entre los usuarios de servicios públicos domiciliarios, y
las empresas prestadoras de dichos servicios, pone en evidencia la pretensión por parte de las
prestadoras, de desconocer la relación de consumo existente entre ambos, ya que el reconocerlo
obligaría la aplicación de las normas que protegen los intereses de los usuarios de los servicios,
y no de aquellas cláusulas exorbitantes en beneficio de la parte fuerte de dicha relación, la
empresa prestadora del servicio.

Es sabida, la desigualdad congénita del vínculo jurídico entre el consumidor/usuario de productos

y/o servicios públicos, y los proveedores/prestadores de productos y/o servicios públicos. Existen
hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en la que se
desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades. 2

Es por ello, que a los efectos de proteger a la parte más débil de la relación consumeril, el
usuario/consumidor, estando en juego derechos de raigambre constitucional federal y
supranacional, ha nacido el estatuto del consumidor, normativa que tutela los derechos de los
hiposuficientes de la relación de consumo. Buscando recomponer el equilibrio, fundado en la
justicia social.

Sin embargo, en materia de servicios públicos domiciliarios, se impone la privatización y

monopolización de los mismos por parte del estado, quien otorga privilegios a determinadas
empresas privadas, en pos de la prestación de un servicio público, cuya finalidad debiera ser el
bien común. Por lo tanto, es el estado quien concede un cúmulo de prerrogativas de carácter
abusivo a empresas particulares, quienes hacen uso de las mismas en detrimento de los intereses
de los usuarios de dichos servicios, que ven sus derechos desconocidos y vapuleados, por parte
de aquel que está obligado constitucionalmente a protegerlos, el estado mismo.

1
Salgan ruiz, leandro, perspectivas actuales de los sistemas tarifarios en el servicio público. Alcance y límites
convencionales en los marcos regulatorios de competencia nacionales. Revista de derecho de consumidor
nº6.Instituto argentino de derecho de consumidor. Argentina. Febrero 2019. Disponible en
https://ar.ijeditores.com/index.php?option=publicacion&idpublicacion=166. Fecha de consulta marzo 2019.
2
Corte de justicia de la nación cepis c/ministerio de energía y minerías/ amparo colectivo. Expte nº 8599/2016.
Es entonces que nos encontramos frente a una causa, el título jurídico, que generaría doble lesión
a los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, por parte de sujetos
diferenciados. El estado y la empresa concesionaria.

Hipótesis: ¿La administración centralizada y descentralizada, incumple el mandato constitucional

de proteger los derechos enumerados a modo ejemplificativo en el artículo 42 de la constitución
nacional? Y en consecuencia, ¿las empresas privadas prestadoras de servicios públicos
monopólicos hacen abuso de su posición dominante en detrimento de los derechos de los
usuarios?

El artículo 42 de la norma fundamental reza: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a

la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y

los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.”

El mentado precepto, coloca en cabeza del estado mandatos imperativos de orden sustancial, a
los efectos de que los mismos no devengan ilusorios o meras formulaciones abstractas, carentes
de materialización en el plano de la realidad. Sin embargo, al analizar la realidad actual de la
situación de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, como ya lo expresé anteriormente,
nos encontramos con la falta de cumplimiento estatal de sus obligaciones constitucionales.

Ahora bien, en lo que respecta a las empresas prestataria de servicios públicos domiciliario, las
mismas ejercen un abuso de la posición dominante congénita a dicha relación, el cual se
manifiesta de diversas maneras. Estos modos abusivos, pueden tener lugar debido a, no solo el
otorgamiento de prerrogativas ya mencionadas, sino también a la falta de control de la ejecución
de ellas, por parte del sujeto obligado a realizarlo, el estado.
 II. La realidad actual de los usuarios de servicios públicos domiciliarios

Los servicios públicos domiciliarios energía eléctrica, agua gas, etc., son servicios esenciales
para el desarrollo de una vida digna en sociedad. Podemos definir a los derechos humanos como
aquellos inherentes a las personas por el hecho de ser humanos, con el objeto de que vivan en
condiciones de dignas.3

Es un derecho humano entonces, el acceso a los servicios públicos esenciales, en condiciones

dignas Lo cual implica, el respeto de sus derechos, por parte de aquellos encargados de la
prestación de los mismos, en este caso las empresas privadas, a quienes se les ha otorgado
monopolio legal temporario de los mismos. Abarca también, la obligación de control efectivo por
parte del estado, de que en todo el desarrollo del contrato existente entre los usuarios y la
prestadora, se respeten los derechos de los primeros, dada la asimetría contractual entre ambos,
acentuada además por el carácter monopólico del servicio.

El reconocimiento constitucional y supranacional, de los derechos de los consumidores, nació

con la reforma de 1994, la cual coronó a aquellos derechos subjetivos, que se encontraban
tutelados por la ley de defensa del consumidor y su decreto reglamentario, que había visto la luz
año anterior. En el artículo 42 la norma madre, refuerza la protección de los hiposuficientes de la
relación consumeril; como lo hace el artículo 75 inc. 22, al otorgar jerarquía constitucional a los
tratados de derechos humanos.

Posteriormente, se continuó sancionando normativa, tendiente a regular y resguardar los

derechos e intereses de estos sujetos, constituyendo lo que se denomina, estatuto del
consumidor. El cual, está conformado por todas aquellas normas, que tutelan los derechos de los
consumidores y usuarios, así como también de aquellos principios y normas de derecho privado
patrimonial, aplicables a la relación de consumo, que sean beneficiosos para los usuarios y
consumidores.

El estatuto tiene como finalidad, dar soluciones a prácticas desleales que se encuentran
instauradas en la sociedad, por parte de aquellos que dentro de una relación de consumo, tienen
poder sobre el otro. En el caso de los servicios públicos, la prestadora sobre el usuario.

3
Nikken, pedro, sobre el concepto de derecho humano .Instituto interamericano de derechos humanos. Seminario
sobre derechos humanos. Disponible en
https://www.iidh.ed.cr//IIDH/media/1995/seminarioddhh.habana.1997.pdf.
En materia de servicios públicos monopólicos, la defensa del usuario ha se ser más férrea
todavía, debido a la ausencia de competencia, lo cual refuerza el poder abusivo de la empresa
prestadora.

Cuando el consumidor de bienes, ve contrariados sus derechos en forma palmaria, por ejemplo
mediante una publicidad engañosa realizada por un supermercado donde solía adquirirlos, una
vez que logra la recomposición de sus derechos, puede elegir no volver a adquirir bienes en ese
comercio, y hacerlo en otro, que sea más beneficioso para sus intereses. Es decir, siempre
opciones tendrá, debido a la competencia existente.

Ahora bien, no es igual la realidad del usuario de un servicio público monopólico, Quien, a pesar
de sufrir daños causados por la empresa prestadora, tendrá limitada o casi nula la posibilidad de
recomponer lo dañado, así como tampoco podrá elegir a otro prestador del servicio, que respete
sus derechos. Deberá continuar en ese contrato impuesto por el estado, en el cual se encuentra
vulnerable a las prácticas abusivas de la prestadora.

La situación actual del usuario de servicios públicos, evidencia la falta de control estatal, ya sea
por parte de la administración centralizada como descentralizada. La administración es quien
debe, mediante una serie de mecanismos, limitar el poder y las potestades de las empresas
privadas prestadoras de servicio públicos monopólicos.

Esta situación, conlleva a las prestadoras a mayor poder ejercido sin control, ergo mayores
prácticas abusivas en desmedro de los derechos de los usuarios, quienes se encuentran
huérfanos de protección, debiendo o soportar la inequidad o recurrir a los órganos judiciales, en
pos de buscar la restauración del equilibrio en la relación.

Es importante destacar, que los usuarios tienen de acuerdo al estatuto del consumidor el derecho
subjetivo a no ver violada su propiedad, a no pagar tarifas injustas por servicios públicos
monopólicos, asimismo es derecho de los usuarios, que entre los derechos y obligaciones del
prestador exista una equivalencia honesta, una relación razonable. 4

Sin embargo, existen diversas prácticas por medio de las cuales, se manifiesta el abuso de la
posición dominante de las empresas prestadoras de servicios públicos monopólicos. Difieren del
tipo de servicio y la prestadora encargada de prestarlo, por supuesto. Sin embargo, hay algunas
prácticas que son de tipo estándar, y las podemos encontrar en casi todas las relaciones de
consumo, entre las prestadoras de un servicio público monopólico y los usuarios.

4
Gordillo, Agustín, tratado de derecho administrativo. TII la defensa del usuario y del administrado. Página
40.Fundación de derecho administrativo. Año 2014.
A modo ejemplificativo, podemos desarrollar como modus operandi abusivo a: i) el cobro más
elevado del servicio a algunos usuarios, por pertenecer a categoría específica impuesta por la
prestadora, con posibilidad restringida del usuario de recategorizarse conforme a categoría más
conveniente a sus necesidades, debiendo abonar por igual uso del servicio que otros de diferente
categoría, un mayor monto; ii) negación de su estatus de usuario, referencia al mismo como
cliente; iii) facturación del servicio sin realizar medición del uso, basada en tablas estándar
establecidas por la prestadora; iv) imposición arbitraria de cobro unificado de dos servicios
diferentes, por ejemplo energía eléctrica y agua, prestados por dos empresas diferentes, a los
efectos de obligar al usuario a abonar ambos conjuntamente; v) cobro de monto exorbitante por
restablecer la prestación del servicio, en caso de suspensión por falta de pago de una factura; vi)
cobro de multas de montos exorbitantes por aumento de uso del servicio; vi) ítems de facturación
incausados e incomprensibles, errores en la medición del servicio; vii) colocación en cabeza del
usuario la realización de trámites burocráticos en pos de obtener mejor calidad del servicio,
realizar reclamos por errores de facturación o por cualquier otro daño sufrido por el usuario,
debido al accionar abusivo e ineficiente de la prestadora; viii) medidores vetustos y en malas
condiciones; ix) trato indigno al usuario al realizar trámites, por ejemplo espera excesiva ;ix) no
realización de audiencias públicas, sobre cuestiones tarifarias y de injerencia de los usuarios o
realización de las mismas sin dar publicidad suficiente, que permita a los interesados asistir; x)
endilgamiento por parte de las prestadoras, de funciones jurisdiccionales y reglamentarias ,cual
organismo administrativo, lo que violentan seriamente el sistema jurídico, etc.

III .La administración omisiva

Ahora bien, los monopolios en los servicios públicos, como ya me he referido, no nacen
espontáneamente, sino que son impuestos por el estado mediante un título jurídico. Dicho título
jurídico se encuentra condicionado por la teleología incita en toda prestación de servicio público,
el cual es el bien común. Por lo tanto, debe existir una relación honesta entre las ganancias de la
prestadora y la calidad del servicio, con inversiones reales, tarifas justas y razonables para los
usuarios.

Por otro lado, uno de los encargados de controlar a las empresas prestadoras de servicios, en
cumplimiento de la normativa consumeril, es el ente regulador de servicios públicos de cada
provincia, también están los entes nacionales reguladores, de energía eléctrica, gas, y agua
respectivamente. Su función es actuar como organismo independiente e imparcial, y responder
al imperio de la ley en aquellas cuestiones de su competencia, cual organismo de contralor.
Debiendo controlar de manera estricta el cumplimiento de la misma por las prestadoras, en lo que
respecta a la equivalencia honesta entre los derechos y obligaciones de estas últimas. De la cual
derive, lo mencionado anteriormente: tarifas justas y razonables, inversiones reales, calidad de
servicio acorde al cobro de este. Asimismo, control eficaz del cumplimiento del estatuto del
consumidor, durante todo el desarrollo de la relación de consumo, entre la prestadora y el usuario.

Sin embargo, si uno observa la realidad, nada de lo manifestado se lleva a la práctica. Los entes
reguladores provinciales, carecen de la independencia requerida a un organismo de contralor,
limitándose a autorizar y convalidar el accionar abusivo de las prestadoras.

De no ser así, ningunas de las conductas abusivas de posición dominante referidas, serían
viables. Por ello, los entes reguladores carecen de eficacia como organismo de contralor del
accionar de las prestadoras, siendo comprobable ello al vislumbrar el abuso de posición
dominante ejercido por prestadoras de servicio públicos monopólicos, en palmaria violación a los
derechos reconocidos por la constitución nacional, en cabeza de los usuarios de servicios
públicos monopólicos.

Un ente regulador de servicios públicos, debiera funcionar como aquel organismo de control y
fiscalización de aquellas empresas prestadoras de los servicios públicos, velando por el bien
común de los usuarios, cautivos de las mismas, a causa de un privilegio que ha de ser
interpretado estrictamente, como todo privilegio.

Justifica la existencia de los entes reguladores el control de las inversiones, de la calidad del
servicio, de las tarifas que sean razonables prevaleciendo el derecho del usuario a la elección de
la tarifa más baja, sobre el derecho de la prestadora a obtener mayores ganancias, conforme se
han expedido varios fallos. También, que toda la normativa reglamentaria del mismo, reproduzca
el espíritu y los preceptos de la ley de orden público de defensa del consumidor 24240, así como
de todo el estatuto del consumidor.

Es función de los entes reguladores de servicios públicos, tanto nacionales como provinciales, de
acuerdo a su carácter de organismo de contralor, lo siguiente: i) hacer conocer a los usuarios,
mediante mecanismos publicitarios y audiencias públicas, las medidas a ser tomadas en lo que
respecta a cuestiones que afecten sus intereses y derechos; ii) cumplir y hacer cumplir el estatuto
del consumidor; iii) hacer partícipes e informar eficazmente a los usuarios, de las decisiones en
materia tarifaria; iv) limitar las potestades y poder de la prestadora, evitando el abuso de la
posición dominante por parte de esta, en perjuicio de los usuarios; vi) establecer conjuntamente
con la prestadora tarifas de carácter justo y razonable, no permitir tarifas excesivamente onerosas
o incausadas que afecten los intereses económicos de los usuarios, vii) controlar la calidad del
servicio prestado, así como las inversiones realizadas en pos de la eficiencia en el mismo; viii)
sancionar a las prestadoras ante la mala calidad del servicio, errores en la medición o facturación
de los servicios, violación de las normas consumeriles, etc.

IV. El acceso a la justicia: única herramienta de protección de sus derechos

Como ya lo he expresado, la constitución nacional ordena a las autoridades proteger a los

usuarios, y la administración central incumple el mandato, así como los entes administrativos
descentralizados, pero sometidos al manejo y control de la administración central, como son los
entes reguladores de servicios públicos.

El artículo 42 de la constitución nacional, en su párrafo 2º coloca en cabeza de aquellos quienes

detentan facultades de gobierno, la obligación de proteger a los consumidores y usuarios. Como
es sabido, el poder judicial, constituido por magistrados y funcionarios, es aquel que cumple la
función jurisdiccional de resolver los conflictos de índole legal, en pos de justicia, armonía,
equilibrio y bienestar de la sociedad, es decir el bien común. Por lo tanto, es sujeto pasivo de la
obligación constitucional que implica el artículo 42 de la referida carta magna, aquella que manda
a proteger a los usuarios y consumidores en la relaciones consumeriles, con motivo de su
debilidad congénita.

Son los magistrados y funcionarios judiciales, quienes deben velar a través de sus actos de
gobierno, por el cumplimiento del estatuto de los consumidores, derechos y garantías de carácter
constitucional y supranacional; pues el poder judicial es la última ratio que tiene el consumidor,
ante situaciones de palmaria violación a sus derechos, como causa de la falta de acción de la
administración central o descentralizada.

Es entonces, que el usuario acude ante los magistrados, buscando el amparo de sus derechos,
con sentencias que restablezcan el equilibrio violentado por las empresas mediante conductas
abusivas de su posición dominante.

V. El estatuto del consumidor: in dubio pro consumidor

A esta altura es importante profundizar en el estatuto del consumidor, aquel microsistema jurídico
protectorio de aquellos que adquieren y usan bienes y servicios como destinatarios finales .Al
respecto, debo destacar que en nuestro país la ley de defensa del consumidor 24240 de orden
público, fue sancionada en el año 1993, y al año posterior con la reforma constitucional, el artículo
42 de la norma madre, le otorgó a los derechos de los usuarios la máxima jerarquía, jerarquía
constitucional, ampliando de esa manera la tutela, y por lo tanto el denominado estatuto del
consumidor.

Asimismo complementan el mentado estatuto, aquellas normas aplicables a las relaciones de

consumo, las cuales contienen idéntico espíritu restablecedor de equilibrio en las relaciones de
consumo, como ser la ley 25156 de defensa de la competencia, la ley de lealtad comercial
22802,y cualquier otra normativa que esté relacionada a las relaciones de consumo.

Nótese que el legislador consumeril, ha pretendido darle al consumidor siempre una respuesta,
haciendo suyas normas y principios de derecho privado patrimonial, ajenos a la 24240, pero
aplicables a relaciones de consumo, y siempre los más favorables al mismo, pues en
concordancia con el orden público de la 24240, será siempre aplicable en caso de duda aquella
norma más favorable al consumidor, de acuerdo al principio rector en el derecho de consumo, in
dubio pro consumidor, que se encuentra receptado en los artículos 3,25,37 y 50, de la ley de
defensa del consumidor.

El principio in dubio pro consumidor, puso en jaque a los criterios tradicionales aplicados en caso
de duda sobre la normativa a aplicar, ley especial deroga a ley general y ley posterior a ley
anterior. En el derecho de consumo, teniendo en cuenta la asimetría técnica económica entre las
partes de la relación, es función del derecho proteger al débil, mediante mecanismos, principios,
normativas, que garanticen al mismo la tutela jurídica merecida. Uno de ellos, es el principio que
empapa todo el sistema jurídico consumeril, in dubio pro consumidor, o en caso de duda se
aplicará norma o solución más favorable al consumidor.

Recientemente, con la sanción del nuevo código civil y comercial de la nación, mediante ley 26994
que derogara los códigos civil y de comercio, y modificara la legislación complementaria, se ha
ampliado el plexo normativo que denominamos estatuto del consumidor, con la incorporación de
la figura del contrato de consumo dentro de los contratos desarrollados por la norma, en el libro
3º.

El título 3º denominado contratos de consumo, desde el artículo 1092 hasta el 1122 inclusive,
recepta preceptos de derecho de consumo, complementando las disposiciones de la ley de
defensa del consumidor. Son cuatro los capítulos que regulan los contratos de consumo, el 1º se
avoca a la relación de consumo; el 2º la formación del consentimiento; 3º modalidades especiales
de los contratos de consumo; y por último el 4º es dedicado a las cláusulas abusivas.
La inclusión de la figura del contrato de consumo en el código civil y comercial, es una clara
demostración de la importancia, crecimiento y fuerza expansiva del derecho de consumo, que
empapa a todo el derecho patrimonial privado, así como lo hizo al empapar el derecho público,
en la constitucionalización del derecho privado, mediante la reforma constitucional de 1994.

Dicho proceso de expansión continuará, en respuesta a las necesidades de los usuarios y

consumidores, pues el derecho tiene función transformadora de la sociedad, y a su vez es
transformado por la misma, habiendo una relación de ida y vuelta entre ellos.

VI. Conclusión

La justicia social como concepto implica el reparto de los bienes sociales equitativamente, de
modo que todas las personas, por su dignidad de ser humano, puedan desarrollarse en plenitud,
alcanzándose en conjunto el bienestar social.

Un país con justicia social, es aquel donde los derechos humanos de todas las personas son
respetados; donde la carta magna con sus derechos y garantías es cumplida y materializada por
el estado y los particulares; donde no se permite el abuso de los que detentan el poder en
detrimento de los más vulnerables como práctica cotidiana; donde el derecho protege al más débil
sin avasallar a la otra parte, pues entonces se convertiría en aquello que busca evitar; donde los
usuarios de servicios públicos monopólicos, son respetados en sus derechos inherentes a su
dignidad de persona, tanto por el estado como por los particulares.

De todo lo expuesto, surge la demostración de la hipótesis planeada: La administración

centralizada y descentralizada, incumple el mandato constitucional de proteger los derechos
enumerados a modo ejemplificativo en el artículo 42 de la constitución nacional Y en
consecuencia, las empresas privadas prestadoras de servicios públicos monopólicos hacen
abuso de su posición dominante en detrimento de los derechos de los usuarios.

Es por ello que la justicia social es todavía un objetivo a alcanzar, por parte tanto del estado como
de los particulares, en pos de crear un país donde impere el bienestar de la sociedad como
conjunto, y no el de unos pocos poderosos en perjuicio de otros.
Bibliografía

i) Tratado de derecho administrativo, la defensa del usuario y del administrado, tomo II,
Agustín Gordillo. Fundación de derecho administrativo, buenos aires 2014.
ii) Revista de derecho de consumidor. Instituto argentino de derecho de consumidor.
Disponible https://ar.ijeditores.com/index.php?option=publicacion&idpublicacion=166.
iii) Revista derecho privado. Año III. Nº 8. Editorial ministerio de justicia y derechos
humanos de la nación. Junio 2014.