IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / SOLICITUD AL MINISTERIO DE

TRABAJO DE INCLUSIÓN A FUNDESENA EN LA COMISIÓN PERMANENTE
DE CONCERTACIÓN DE POLÍTICAS LABORALES Y SALARIALES - No
depende de la observancia de una ley o acto administrativo / MEDIO DE
CONTROL IDÓNEO - Nulidad electoral o nulidad y restablecimiento del
derecho

En el sub judice la parte actora pretende que el Ministerio de Trabajo -

Subdirección de Promoción de la Organización Social en acatamiento de las
normas invocadas, proceda a incluir a FUNDESENA en la Comisión Permanente
de Concertación de Políticas Laborales y Salariales (…) Para la Sala, los
argumentos anteriormente expuestos debieron ser conocidos por el juez natural,
mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el
artículo 138 del CPACA, o el medio de control de nulidad electoral contenido en el
artículo 139 del CPACA, para que se determinara si FUNDESENA, podía ser
reconocido como miembro de la comisión o si se incurrió en alguna irregularidad al
concluirse que el cupo de los desempleados lo asumiría la CUT, asuntos de fondo
que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no
dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. En
consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de
cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los
actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan
estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la
controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el
cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida,
requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación
administrativa desplegada. De esta manera, para la Sala la petición del [actor] es
improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de
1997, pues éste disponía de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en
precedencia, para que FUNDESENA fuera incluido en la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Laborales y Salariales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 -
ARÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997 - ARÍCULO 10 /
LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO PARCIAL DE LA DEMANDA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE
CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA

[S]e encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al

Ministerio de Trabajo- Subdirección de Promoción de la Organización Social, pero
solo respecto de la Ley 990 de 2005, artículo 1, numeral 3 y de la sentencia de
constitucionalidad C-531 de 2005, toda vez que fueron las normas que se
solicitaron en el escrito de renuencia. Ahora, se encontró que los artículos 56 de la
Constitución Política; 5, literal c, y numeral 1 de la Ley 278 de 1996, disposición
que fue modificada por la Ley 990 de 2005, no fueron relacionadas en el escrito de
renuencia con el propósito de constituirlo en renuencia, conforme con el artículo 8,
inciso segundo de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, la Sala rechazará la
acción respecto de estas normas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00510-01(ACU)

Actor: JOSÉ ARMANDO DUARTE MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO - SUBDIRECCIÓN DE PROMOCIÓN

DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

Asunto: Acción de cumplimiento - Fallo de segunda instancia -

improcedencia de la acción

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 10
de julio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó
la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1.1. Mediante escrito radicado el 6 de junio de 2018 1, según acta individual de

reparto del Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja, el señor José
Armando Duarte Martínez, en calidad de Representante Legal de la Fundación
Nacional de Egresados del SENA 2, ejerció acción de cumplimiento contra el
Ministerio del Trabajo – Subdirección de Promoción de la Organización Social,
con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 56 de la Constitución
Política; 5, literal c y numeral 1º de la Ley 278 de 1996 3; 1º numeral 3º de la
Ley 990 de 20054; y sentencia de constitucionalidad C-531 de 2005.

1.2. Como pretensiones formuló las siguientes:

“…1. En primer lugar, pido y solicito al señor JUEZ, para que el FUNDIONARIO
PÚBLICO, se promueva el INGRESO de la PERSONA JURÍDICA FUNDESENA y su
GRADO de ORGANIZACIÓN ante la COMISIÓN PERMANENTE de
CONCERTACIÓN de POLÍTICAS LABORALES y SALARIALES adscrita al
MINISTERIO DEL TRABAJO, en representación del sector de los DESEMPELADOS
del PAÍS, y de la REGIÓN, así como lo plantea la SENTENCIA CONSTITUCIONAL
C-531 de 2005, siendo la participación democrática para tomar DECISIONES
IRREVOCABLES, mediante los INSTRUMENTOS LEGALES, siendo un ESTADO
SOCIAL de DERECHO.

2. En segundo lugar, pido y solicito al señor JUEZ, para que se tenga en cuenta la
EXPERIENCIA ADQUIRIDA, siendo que la PERSONA JURÍDICA FUNDESENA y su
GRADO de ASOCIACIÓN, considera que hace parte de un LEGADO de
CONVIVENCIA tanto en SANTANDER como en BARRANCABERMEJA.

2.1. SUBCOMISIÓN ESPECIAL de CONCERTACIÓN de POLÍTICAS

LABORALES y SALARIALES de BARRANCABERMEJA y su ZONA de
INFLUENCIA del MAGDALENA MEDIO.

1
Folio 110 del expediente.
2
De conformidad con el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de
Barrancabermeja, el señor José Armando Duarte Martínez, Director Ejecutivo, ejerce la
representación legal de la Fundación Nacional de Egresados del Sena – FUNDESENA, folio 13 del
expediente.
3
“Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales creada por el
artículo 56 de la Constitución Política”.
4
“por la cual se modifica el literal c) del artículo 5° de la Ley 278 de 1996.”
 2.2. SUBCOMISIÓN DEPARTAMENTAL de CONCERTACIÓN de POLÍTICAS
LABORALES y SALARIALES con sede en BUCARAMANGA” 5.

2. Hechos probados y/o admitidos

2.1. Se advierte que el acápite titulado “Hechos” es confuso, al punto que no

puede precisarse si se trata de hechos o de apreciaciones personales de la parte
actora, toda vez que indicó:

2.2. No se tuvo en cuenta la convocatoria sobre “el perfil de las organizaciones sociales de
participación, los requisitos y procedimientos de selección, en representación del sector de los desempleados
del país y de la región ante la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales
adscrita al Ministerio de Trabajo”.

2.3. El nuevo texto dentro de la Ley 278 de 1996, incurrió en error administrativo
desde el punto de vista de la participación legal de las organizaciones sociales
frente a los impedimentos y demás barreras administrativas, lo que hace
improcedente el ingreso de la Central Unitaria de Trabajadores “CUT” en
representación del sector de los desempleados del país y de la región ante la
Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales adscrita
al Ministerio de Trabajo.

2.4. La Central Unitaria de Trabajadores – CUT, tiene asiento y representación

como gremio sindical en defensa de sus trabajadores, no obstante, ejerce una
doble condición usurpando derechos ajenos, en representación del sector de los
desempleados del país y de la región, generando daños y perjuicios.

2.5. FUNDESENA y su grado de asociación viene solicitando reiteradamente el

ingreso y el espacio como organización civil en representación del sector de los
desempleados del país y de la región ante la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Laborales y Salariales adscrita al Ministerio de Trabajo,
con fundamento en el artículo 56 de la Constitución Política.

2.6. La sentencia C-531 de 2005 da viabilidad de ingreso a las organizaciones

civiles, en representación del sector de los desempleados del país y la región.

3. Actuaciones procesales relevantes

3.1. Admisión de la demanda

3.1.1. Con auto del 6 de junio de 2018 6, el Juzgado Primero Administrativo Oral del
Circuito de Barrancabermeja, remitió el expediente por competencia al Tribunal
Administrativo de Santander.

3.1.2. El Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander, admitió la

demanda y ordenó la notificación del Ministerio del Trabajo – Subdirección de
Promoción de la Organización Social.

3.2. Contestación de la demanda

3.2.1. La apoderada judicial del Ministerio del Trabajo, en escrito enviado por
correo electrónico del 21 de junio de 2018 7, solicitó que se desestimaran las

5
Folio 4 del expediente.
6
Folio 11 del expediente.
7
Folios 121 a 127 del expediente.
pretensiones de la parte actora, en cuanto ha actuado de conformidad con la ley y
no ha sido omisiva en el acatamiento de las normas invocadas.

3.2.2. Precisó que “…las peticiones de la acción hacen alusión al Decreto 4108 de 2011, una
norma de jerarquía inferior a la Ley 278 de 1996 que reglamentó la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Salariales y Laborales, creada en el artículo 56 de la Constitución
Política. En ese sentido la Comisión es una instancia tripartita autónoma, de orden constitucional
que no se encuentra sujeta a las disposiciones contenidas en el Decreto 4108, este que establece
la estructura del Ministerio del Trabajo”.

3.2.3. Afirmó que la Subdirección de Promoción de la Organización Social, no es

la instancia legalmente competente para determinar qué organizaciones hacen
parte o no de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y
Laborales, toda vez que es el artículo 5º de la Ley 278 de 1996, el que determina
su composición. Adicionalmente el artículo 8º ejusdem, dispone que “…las
decisiones de la Comisión serán adoptadas por consenso, por lo que se puede colegir que no es
la Subdirección de Promoción de la Organización Social del Ministerio de Trabajo, la dependencia
competente legalmente para determinar el ingreso de una organización y otra persona jurídica
como integrante de la Comisión Permanente”.

3.2.4. Adujo que frente a la incertidumbre jurídica de las organizaciones de

desempleados y la forma de establecer cuáles son las más representativas, “…en
virtud del principio de la autonomía sindical, se decidió al interior de la Comisión Permanente de
Concertación que la representación de este sector, la tendría la Central Unitaria de Trabajadores” .

3.2.5. Resaltó que no se encuentra acreditado que FUNDESENA sea una

organización de desempleados de las que trata la Ley 278 de 1996, pues según el
certificado de existencia y representación, se evidencia que la actividad principal
de ésta, es la de una agencia de empleo y el suministro de recurso humano,
actividades jurídicas y de consultoría de gestión, objeto social que difiere de una
asociación de desempleados.

3.2.6. Sostuvo que no se agotó el requisito de renuencia, toda vez que la acción
constitucional está dirigida en contra de la Subdirección de Promoción de la
Organización Social del Ministerio, oficina esta que no tiene la facultad legal de
designar la integración de la Comisión Permanente de Concertación.

3.3. Fallo impugnado

3.3.1. En sentencia del 10 de julio de 2018 8, el Tribunal Administrativo de

Santander negó la acción de cumplimiento, al considerar que:

3.3.2. Respecto del artículo 56 de la Constitución, señaló que no es posible

ordenar su cumplimiento toda vez que “…no establece una obligación específica a cumplir
a la autoridad accionada y no está revestido de la naturaleza de los dispositivos normativos que
puede ser exigida su aplicación a través de esta acción constitucional” .

En cuanto a la sentencia de constitucionalidad C-531 de 2005, señaló que “…si bien

se tiene presente que el precedente constitucional proferido con ocasión del control abstracto de
constitucionalidad puede revestirse de la fuerza material de ley y ser considerado una ley en
sentido lato9 no es procedente a través de la acción de cumplimiento ordenar el acatamiento de
una providencia judicial, la cual no tiene la naturaleza de fuerza material de la ley (sentido formal) y
de acto administrativo, y aceptar lo contrario sería desvirtuar el objeto y el alcance que el legislador
y el constituyente de 1991 le asignó a esta acción”.

Frente a los artículos 5º de la Ley 278 de 1996 y 1º numeral 3º de la Ley 990 de

8
Folios 207 a 213 del expediente.
9
Ver sentencia C-820 del 2006; MP – Marco Gerardo Monroy Cabra; H. Corte Constitucional.
2005, indicó que, estas normas contienen una obligación de dar representación a
los desempleados en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas
Laborales – CPCPSL, a través de un representante que rotara en su elección
entre las 2 asociaciones de desempleados con más representatividad a nivel
nacional, y de las pruebas allegadas al expediente no se acreditó que la parte
actora tenga la condición de asociación de desempleados, en razón a que su
objeto social “…dista del de ser de una asociación de esta clase, toda vez que la finalidad
referida en el objeto social señalado es la de servir como representante de los egresados del
Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y velar por los intereses de este grupo social” .

3.4. Impugnación

Mediante correo electrónico del 11 de julio de 2018 10, la parte accionante

impugnó11 la decisión del Tribunal, en términos irrespetuosos contras las
autoridades demandadas, al afirmar “…se puede decir que los MAGISTRADOS estarían
ocurriendo en ACTOS de CORRUPCIÓN causando DAÑOS y PERJUICIOS porque se está
DESVIANDO del camino de la verdad. (…) La HISTORIA no se puede volver a REPETIR como el
caso del MAGISTRADO PRETEL que puso valor a las TUTELAS, cuando se trata de tomar
DECISIONES, en defensa de las MAFIAS CORRUPTAS de sector EMPRESARIAL, es decir estos
FUNCIONARIOS del ESTADO como VENDEN la CONCIENCIA todo por la PLATA, ya que son
ESCORIAS de la NATURALEZA, así está la JUSTICIA COLOMBIANA llena de CERDOS, no hay
MORAL ni ETICA, todo se desbordo por la maldita CORRUPCIÓN y ambiciones a la PLANTA (sic)
por tener más. (…)”12.

3.5. Trámite en segunda instancia

Mediante auto del 24 de agosto de 2018 13, la magistrada sustanciadora de este

proceso, al advertir que las afirmaciones del actor en el escrito de impugnación
eran manifestaciones irrespetuosas contra las autoridades demandadas e incluso,
frente a la institucionalidad en general que representa la Rama Judicial, y con
fundamento en las potestades disciplinarias conferidas al juez como director del
proceso, consagradas en el artículo 44, numeral 6º del Código General del
Proceso, se abstuvo de dar trámite a la impugnación y dispuso la devolución del
escrito a quien lo suscribió y concediéndole dos días hábiles, para que corrigiera el
escrito y lo presentara en términos respetuosos.

El accionante mediante correo electrónico del 12 de septiembre de 2018 14, allegó

memorial en el que manifestó que:

“…invito a revisar el contenido de la sentencia C-531 de 2005, en el punto 4

de análisis de la objeción del Presidente de la República, siendo un
problema jurídico, que resolvió la Corte Constitucional, aclarando
textualmente la prohibición, se dice que el proyecto de norma objetado
cambia al literal c al reemplazar uno de los representantes de las
confederaciones sindicales, por un representante de las asociaciones de
desempleados; la Constitucionalidad de dicha modificación es cuestionada
por el Gobierno, sin embargo la Corte Constitucional plantea sus
argumentos en derecho en cuatro líneas de aceptación, considero que es
indiscutible del Tribunal Administrativo de Santander, se desvía de la verdad
causando reacción en la persona jurídica FUNDESENA y su grado de
asociación, así como se expuso en el recurso de impugnación de fecha julio
11 de 2018, según el punto 7 del memorial, siendo incluyente en la
10
Folios 219 a 221 del expediente.
11
Se advierte que el fallo del 10 de julio de 2018 fue notificado por correo electrónico el mismo 10
de julio de 2018, y la impugnación se presentó el 11 de julio de 2018, es decir dentro de la
oportunidad legal, conforme se acredita a folios 219 a 221 del expediente.
12
Folios 220 y 220 anverso del expediente.
13
Folios 318 y 319 del expediente.
14
Folios 322 a 324, 328 a 330, 336 a 338, 343 a 345, 350 a 352, 357 a 359 del expediente.
 Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales
adscrita al Ministerio de Trabajo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de
Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley
1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del
Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la
Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias
susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en
primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del

10 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander negó la
acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas
jurídicos:

¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Ministerio de

Trabajo – Subdirección de Promoción de la Organización Social, de conformidad
con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

De ser afirmativa la respuesta ¿Procede el acatamiento de las normas invocadas

por el accionante en el sentido de ordenarle a la entidad accionada incluir a
FUNDESENA en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales
y Salariales?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas:

(i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii)
análisis del caso concreto.

3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución

Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo
1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la
autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de
normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el

de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la
República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución
Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la
eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las
diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para

demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,
y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza
material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es

otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta
manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad
material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción
de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 15(Subraya fuera del texto).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la

Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos
mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas

aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º) 16.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de
aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u
omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su
inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito

“cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”,
caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el
caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para
quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por
tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que
puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el
cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3.2. De la renuencia

3.2.1. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia

con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de

15
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell
y Hernando Herrera Vergara.
16
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general
consagran principios y directrices.
procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante
aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con
anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o
administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad
requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad
administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

3.2.2. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga
de probar que constituyó en renuencia al Ministerio de Trabajo – Subdirección de
Promoción de la Organización Social, antes de instaurar la demanda.

3.2.3. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener

en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple
derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito
de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento” 17.

3.2.4. Para cumplir con el requisito de renuencia el actor elevó petición el 12 de

marzo de 201818 a la entidad accionada en la que le manifestó que:

“…mediante oficio No. 000002 del 3 de febrero de 2017, se solicitó el ingreso

a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales y
Salariales adscrita al Ministerio del Trabajo del nivel central, con base en el
artículo 1 y su numeral 3) de la Ley 990 de 2005, en consecuencia con la
Sentencia Constitucional C-531 de 2005, a sabiendas de la responsabilidad,
consideró que el funcionario público incurrió en el presunto PREVARICATO
por acción u omisión, de igual manera se le viene solicitando el espacio como
Organización, en representación del sector de los desempleados del país y
de la región, cosas que no ha sido posible por falta de voluntad política, que
por ende se traduce en barreras administrativas, sin embargo la sentencia
constitucional plantea y establece cuatro (4) líneas de aceptación (…)”.

3.2.5. Se advierte que dentro del expediente, no se aportó prueba que acredite
que la entidad accionada haya dado respuesta a la anterior solicitud.

3.2.6. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí

constituyó en renuencia al Ministerio de Trabajo- Subdirección de Promoción de la
Organización Social, pero solo respecto de la Ley 990 de 2005, artículo 1º,
numeral 3º y de la sentencia de constitucionalidad C-531 de 2005, toda vez que
fueron las normas que se solicitaron en el escrito de renuencia.

3.2.7. Ahora, se encontró que los artículos 56 de la Constitución Política 19; 5º,
literal c, y numeral 1º de la Ley 278 de 1996, disposición que fue modificada
por la Ley 990 de 2005, no fueron relacionadas en el escrito de renuencia con el
propósito de constituirlo en renuencia, conforme con el artículo 8º, inciso segundo
de la Ley 393 de 1997.

3.2.8. En consecuencia, la Sala rechazará la acción respecto de estas normas, de

conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 que señala que "En
caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el

17
Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres
Cuervo.
18
Folios 30 a 32 del expediente.
19
Resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con
normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas
de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia
C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento
de normas supremas” (Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-
01(ACU)).
inciso segundo del artículo 8°, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo
procederá de plano".

3.2.9. La excepción a la que alude la norma se refiere a las situaciones en las

que el acatamiento del requisito de procedibilidad genera el inminente peligro de
sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la
demanda, circunstancia que en el presente caso, si bien fue aludida por el
accionante, no se acreditó.

3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

3.3.1. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no

procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa
judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo
que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el
accionante.

3.3.2. En el sub judice la parte actora pretende que el Ministerio de Trabajo –

Subdirección de Promoción de la Organización Social en acatamiento de las
normas invocadas, proceda a incluir a FUNDESENA en la Comisión Permanente
de Concertación de Políticas Laborales y Salariales.

3.3.3. El accionante con su escrito de demanda allegó copia del oficio con
radicado 08SE2016322000000004183 del 17 de noviembre de 2016 20, suscrito
por el Subdirector de Organización de la Promoción Social del Ministerio de
Trabajo y dirigido al señor Jorge Armando Duarte Martínez, en el que se le
informa que:

“…con ocasión del derecho de petición con el radicado de la referencia en el que se

solicitó que en acatamiento de lo dispuesto en la Ley 990 de 2005, se tenga en cuenta
a la organización que usted representa para integrar la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Salariales y Laborales, me permito informarle que el
Gobierno Nacional en acatamiento de los postulados que establecen la autonomía
sindical establecida en el Convenio 87 de la OIT, es respetuosa de la manera como las
organizaciones sindicales se representan en la Comisión Permanente de Concertación
de Políticas Salariales y Laborales, es así como en sesión de la Comisión
Permanente del 3 de diciembre de 2012 de la cual se anexa copia, el movimiento
sindical decidió que el escaño otorgado en la Ley 990 de 2005 para una
organización de desempleados, es ocupado por la Central Unitaria de
Trabajadores - CUT -.

Dicha decisión del movimiento sindical se mantiene hasta la actualidad dado que el
sector de los trabajadores no ha indicado cambio en su composición.

Como puede observarse, el Gobierno Nacional hay dado pleno desarrollo a los
postulados contenidos en la Ley 990 de 2005”.

3.3.4. Para la Sala, los argumentos anteriormente expuestos debieron ser

conocidos por el juez natural, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento
del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, o el medio de control de
nulidad electoral contenido en el artículo 139 del CPACA, para que se determinara
si FUNDESENA, podía ser reconocido como miembro de la comisión o si se
incurrió en alguna irregularidad al concluirse que el cupo de los desempleados lo
asumiría la CUT, asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la
acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una
ley o acto administrativo.

3.3.5. En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la

acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y
20
Folio 56 del expediente.
de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no
dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y
que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el
cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida,
requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación
administrativa desplegada.

3.3.6. De esta manera, para la Sala la petición del señor Duarte Martínez es
improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de
1997, pues éste disponía de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo
en precedencia, para que FUNDESENA fuera incluido en la Comisión Permanente
de Concertación de Políticas Laborales y Salariales.

3.3.7. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese
a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación
con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad,
urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la
referencia, la parte interesada no probó tales extremos.

3.4. Conclusión

En consecuencia de lo anterior, la Sala modificará el fallo del Tribunal

Administrativo de Santander, que negó la acción de cumplimiento, para, en su
lugar (i) Rechazarla respecto de los artículos 56 de la Constitución Política; 5,
literal c y numeral 1º de la Ley 278 de 1996, por cuanto no se agotó el requisito
de procedibilidad; y, (ii) Declarar la improcedencia frente a la Ley 990 de 2005 y
de la sentencia constitucional C-531 de 2005 21, toda vez que el accionante
disponía de otro mecanismo de defensa judicial para obtener que FUNDESENA
fuera incluido en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales
y Salariales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,

FALLA

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 10 de julio de 2018 del Tribunal

Administrativo de Santander, que negó la acción de cumplimiento, para en su
lugar:

1. RECHAZAR la acción constitucional respecto de los artículos 56 de la

Constitución Política; 5, literal c, numeral 1º de la Ley 278 de 1996, por cuanto
no se agotó el requisito de procedibilidad;

2. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción constitucional frente al artículo 1º,

numeral 3º de la Ley 990 de 2005, y de la sentencia de constitucionalidad C-
531 de 2005, toda vez que el accionante disponía de otro mecanismo de
defensa judicial para obtener que FUNDESENA fuera incluido en la Comisión
Permanente de Concertación de Políticas Laborales y Salariales.

21
Se advierte que la sentencia no puede ser objeto de la acción de cumplimiento, ya que solo está
reservada para normas con fuerza de ley o actos administrativos, de conformidad con lo previsto
en el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la
Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero