TEMA 1

CONCEPTO DE DERECHO. LA NORMA JURIDICA. ESTRUCTRURA

Y CARACTERES. CLASES DE NORMAS JURIDICAS. EFECTOS
ESENCIALES DE LAS NORMAS. INEXCUSABILIDAD DE SU
CUMPLIMIENTO Y ERROR DE DERECHO. EXCLUSION
VOLUNTARIA DE LA LEY. ACTOS CONTRARIOS A NORMA
IMPERATIVA Y PROHIBITIVA. EL FRAUDE DE LEY: REQUISITOS Y
EFECTOS.

CONCEPTO DE DERECHO

En lenguaje común, la palabra Derecho, que procede del término latino

directum, va unida a la idea de rectitud y justicia. Derecho es lo que no se desvía ni a
un lado ni a otro, no se aparta del buen camino o sigue el sendero señalado en la ley.

En sentido jurídico resulta difícil dar un concepto de Derecho, debido a la

complejidad del fenómeno jurídico pues tiene manifestaciones y aspectos muy
variados, sentidos diferentes que se contraponen entre sí (Derecho objetivo o
subjetivo, Público o Privado, Natural o Positivo…)

En el campo de la filosofía jurídica no faltan escritores que creen imposible una

definición del derecho que abarquen sus distintos aspectos. Muchos autores repiten
las palabras de Kant “todavía buscan los juristas una definición de su concepto del
derecho”

Como fórmula sintética podemos decir que es el “conjunto de normas jurídicas

que emanan de los órganos competentes e impuestas coactivamente a los
ciudadanos y encaminadas a la ordenación de la vida social y humana y orientadas a
la realización de justicia”

LA NORMA JURIDICA

(DE CASTRO) Precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter

obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia.

ESTRUCTRURA: En la estructura de toda norma jurídica se distinguen dos elementos:

A) SUPUESTO DE HECHO: Es la realidad social contemplada por la norma, la previsión

hipotética de un futuro acontecimiento, está contemplado de modo abstracto y general
dado que la norma trata de regular de igual modo, casos similares, y no cita hechos
concreto, puede ser de distinta naturaleza: un hecho natural, independiente de la
voluntad del hombre (art. 370 CC: quedar abandonado el cauce de un río por variar naturalmente el curso de las
aguas); un acto humano, prescindiendo de la intención del agente (art. 351 CC: hallazgo de
un tesoro oculto), o teniendo en cuenta dicha voluntad (art. 135 CC: reconocimiento de la filiación ) o
cualquier otra circunstancia cuya generalizada existencia aconseje su regulación.

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B) CONSECUENCIA JURIDICA: Efecto jurídico establecido por la norma para el supuesto
de hecho contemplado.

Tiene una doble manifestación:

1. Creación de un deber jurídico general de obediencia y obligatoriedad

2. Reconocimiento de las relaciones jurídicas protegidas por la norma

En definitiva, el supuesto de hecho va dirigido a los ciudadanos para que lo cumplan y la

consecuencia jurídica se dirige a los Tribunales para que apliquen la sanción que corresponda,
si es que procede, en caso de incumplimiento

CARACTERES

A) OBLIGATORIEDAD: Toda norma jurídica contiene un mandato o una

prohibición y sus destinatarios tienen el deber de acatarla. Art. 9.1 CE “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” Ello no significa que de las
normas sólo nazcan deberes, pues frecuentemente a la vez que mandan conceden a
otro el derecho a exigir que se cumpla lo debido.
En rigor la opinión mayoritaria, la obligatoriedad no es carácter esencial, aunque si lo sea normal de las reglas
jurídicas.

B) GENERALIDAD: La norma es general porque se refiere a todos aquéllos que

estén comprendidos en el supuesto de hecho descrito en la misma. Es general y
abstracta, es general la norma dictada para toda una categoría o clase de actos,
siempre que reúnan los requisitos que en abstracto han sido prefijados. Falta la
generalidad cuando se dicta una disposición para un supuesto individual, un caso
concreto o una relación determinada.

De ahí la distinción entre leyes materiales y leyes formales. Ley formal es el acto emanado, con los debidos
trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga el poder de legislar, aunque tal acto no contenga normas
jurídicas, sino sólo disposiciones individuales para casos concretos. Ley material hay sólo cuando el acto del poder
legislativo encierra normas jurídicas generales.

C) COERCIBILIDAD: No se concibe el Derecho Positivo sin la idea de

obligatoriedad y sanción para el caso de incumplimiento. Los medios por los que se
garantiza la observancia de las normas son diversos y de muy desigual grado. Así, en
relación con los actos y negocios jurídicos, la sanción puede consistir:

 en la nulidad del acto realizado contra la norma, “lex perfecta”,

 en la imposición de una pena al contraventor, “lex minus quam perfecta”
 en la doble consecuencia de nulidad del acto e imposición de pena. “lex plus
quam perfecta”.

La norma carente de sanción se denomina imperfecta.

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CLASES DE NORMAS JURIDICAS: de las múltiples clasificaciones que podemos hacer
caben destacar:

Imperativas Y Dispositivas:
Aunque todo el derecho tiene carácter imperativo, no insta a que para su aplicación y
eficacia obligatoria pueda estar más o menos condicionada a la voluntad de las partes-.

- Imperativas. (ius cogens, Derecho absoluto, imperativo o necesario).De eficacia

incondicionada, excluyen la voluntad de las partes y se imponen a las mismas
sin posibilidad de modificación

 Prohibitivas. Nº imperativas negativas, prohíben hacer algo, sin indicar

una NJ positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido. P.ej., 1.271.
Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres
[…].

 Preceptivas. Nº imperativas positivas, imponen hacer algo. P.ej., 142 y

ss. Deber de prestación de alimentos.

- Dispositivas. (ius dispositivum, Derecho voluntario, dispositivo o supletorio).De

eficacia condicionada, permiten la voluntad de las partes, limitándose a
reconocer los efectos de esa voluntad o a establecer una regulación supletoria
para el caso de que no se exteriorice .Las normas supletorias son imperativas
para el caso que no haya pacto.

Comunes Y Particulares:
- Comunes, generales o universales. Rigen en todo el territorio de que se trate.
- Particulares, locales, comarcales o regionales. Rigen sólo en parte del territorio
-
Generales Y Especiales:
- Generales. Según contengan una regla general, ej. Dº civil
- Especiales. se aparten de la regla general para mejor aplicar el principio que las
preside a casos particulares. ej. legislación hipotecaria o mercantil

Rígidas Y Elásticas:
- Son rígidas o de Derecho estricto. Cuando tanto el supuesto de hecho como la
consecuencia jurídica son taxativos, de contenido concreto e invariable , al no
ser regulado por ningún concepto-válvula (art. 315 CC: mayoría de edad a los 18 años, art 1327
CC para su validez las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública)

- Son elásticas o de Derecho equitativo. El supuesto de hecho o efectos jurídicos

son flexibles, permiten matizar su aplicación equitativamente teniendo en
cuenta las circunstancias. Son todos aquellos casos en que el precepto alude a
la equidad, buena fe, buenas costumbres, protección de intereses familiares y
personales…Ej. Art 1154 CC “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera
sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. Art 1103 CC responsabilidad del juez para declarar la
responsabilidad contractual “La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento
de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”.

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EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS

Los efectos esenciales de las normas se denominan: Deber jurídico de cumplimiento y

Eficacia sancionadora de la normas

a) Deber jurídico de cumplimiento:

- Deber general de cumplimiento, como expresión de la obligatoriedad. Se

refleja en las siguientes manifestaciones:

1. Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma

2. Deber de no obstaculizar su cumplimiento
3. Deber de respetar las situaciones jurídicas creadas por la norma
4. Deber de cooperar a la realización de la norma.

La norma no sólo impone un deber de cumplimiento a su destinatario, sino que,

además, impone a todos un deber general de respeto y colaboración.

Significación. El deber jurídico prevalece sobre el derecho subjetivo reconocido, pues

sin el primero el segundo no es ejercitable.

- Deber especial de los funcionarios públicos: Son sus manifestaciones:

1. El deber de servicio: los funcionarios tienen un deber cualificado de colaborar con

la obra del Estado, cumpliendo y haciendo cumplir las normas,

2. La máxima “iura novit curia”: Los Jueces tienen el deber especial de conocer el
Derecho. Por ello, ante los Tribunales no es necesario probar más que los hechos,
aplicándose el Derecho de oficio. Art. 1.7 CC “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”

b) Eficacia represiva o sancionadora de las normas: Sanción para el caso de

incumplimiento.

1. VIOLACIÓN: En aquellos casos que el destinatario no cumple o no observa sus

pretensiones o consigue unos resultados prohibido por la norma.

El efecto primario de la desobediencia o incumplimiento de la norma es la calificación

de ilícito, desencadenándose efectos denominados genéricamente sanción, o reacción
jurídica represiva para el caso de incumplimiento.

La violación de las normas puede revestir 2 formas:

 contravención de la norma: sujeto adopta un comportamiento contrario a lo

ordenado y previsto por la norma
 fraude de ley: sin adoptar una conducta contraria , trata de burlar su finalidad
obteniendo por vía indirecta un resultado contrario o distinto a lo ordenado

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Los medios de reacción frente a la violación de una ley pueden ser

 positivos: pena, ejecución forzosa, acción de indemnización y daños y

perjuicios, autorización de la propia defensa
 negativos: nulidad del acto

2. LA SANCION POR LA VIOLACION: Atención a su eficacia sancionadora las leyes se

suelen calificar.

 Leges perfectae: nulidad del acto

 Leges minis quam perfectae: sanción con una pena
 Leges plus quam perfectae: las que sancionan con nulidad y pena
 lex imperfectae: no imponen ni nulidad, ni pena , sino que trata de evitar de
otro modo el acto o sus consecuencias concediendo excepciones (anulabilidad ,
rescisión)

Todas las normas produce efectos sancionadores, incluso las dispositivas (aunque
discutido) cuando resulten aplicables y hayan sido infligidas

INEXCUSABILIDAD DE SU CUMPLIMIENTO

Los destinatarios de la norma deben ajustar a ella su comportamiento, cuando

el comportamiento descrito en la norma se realiza tiene lugar su cumplimiento,
pudiendo establecerse el principio general de que el cumplimiento de las normas es
inexcusable. Este principio se relaciona con el art. 6.1 CC “La ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento”.

En justificación de ello se alegan diversas razones: el deber general de conocimiento de

las normas y la necesidad social de imponer sus consecuencias independientemente de
que sean o no efectivamente conocidas.

En la doctrina moderna predomina esta última posición y la jurisprudencia ha

interpretado este precepto en el sentido de que la ignorancia de las leyes a nadie
debe perjudicar. No existe un deber general de conocer las leyes, ni se reprueba a los
que ignoran el Derecho, simplemente se afirma la voluntad de que el Derecho se
cumpla, puesto que la organización jurídica no puede quedar pendiente del
conocimiento o ignorancia de los particulares.

ERROR DE DERECHO

Art. 6.1 CC pfo 2º “El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes
determinen”.

La idea en la cual el fundamento de la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, se encuentra en la

existencia de un deber de conocimiento del derecho, ha llevado a un equivocado planteamiento doctrinal en torno
al error de derecho, y se ha sostenido que todo error de derecho es inexcusable

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Según el Prof. DE CASTRO las dificultades de la doctrina deriva de la poca claridad de
los textos romanos, por el cual el error de derecho era inexcusable al contrario que el
error de hecho que si era excusable por incurrir en el hasta el hombre más diligente, la
transformación del derecho, el aumento de leyes y el cambio de la situación social de
los jurisconsultos imponen un cambio en esta concepción, el conservadurismo jurídico
romano hacen que no se abandonen las antiguas formulas y provoca la confusión
posterior

De ahí 6.1, que admite el error de Derecho como base de la falta de validez de
determinados actos jurídicos y de forma excepcional. P.ej., 433. Se reputa poseedor de buena fe al
que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Si bien la ignorancia del derecho no puede servir de pretexto para eludir su

observancia y paralizar su eficacia, puede tener influencia cuando sea alegada como
presupuesto positivo o negativo de aquellos hechos de los que hace derivar
consecuencias jurídicas

EXCLUSION VOLUNTARIA DE LA LEY

Históricamente se concedió la posibilidad de dispensar como actos de prerrogativa regia, el cumplimiento de un
precepto legal, la ley llamada “de gracias al sacar”. Regulo la dispensa de ley, autorizando al rey para que pudiera
otorgarlas, unas de índole administrativo o de índole civil

Con carácter general el Art. 6.2 CC “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella
reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros” Por tanto, se
admite con limitaciones.

La mención de la exclusión voluntaria de la ley al lado de la renuncia de los

derechos significa que hay dos formas de renuncia con un mismo tratamiento:

 Exclusión voluntaria de la ley. Opera en un primer momento, antes de la

aplicación de la ley, e implica no llegar a adquirir los derechos en ella
reconocidos.

 Renuncia de derechos. Opera en un segundo momento, una vez que la ley ya ha

sido aplicada, e implica renuncia de los derechos ya adquiridos.

Para la exclusión voluntaria de la Ley se requiere que “no contraríe el interés o el orden público ni
perjudiquen a terceros”, en realidad solo tiene sentido en relación a la renuncia de derechos
ya que respecto a la exclusión voluntaria de la ley lo que realmente importa es de la ley
es imperativa o dispositiva y que en sustitución de ella se establezca la necesaria
reglamentación.

Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta si afecta a una norma concreta o un bloque

normativo y a que se establezca una regulación restitutoria de la ley excluida

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ACTOS CONTRARIOS A NORMA IMPERATIVA Y PROHIBITIVA

Antecedentes históricos: de los efectos represivos de las normas, solo la nulidad está considerada en el título
preliminar del CC

Art. 6.3 CC “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”

REQUISITOS DEL ACTO NULO:

Los presupuestos de aplicación art 6.3 se refieren al carácter del acto, naturaleza de la
norma y la relación entre el acto y la norma

La nulidad es la consecuencia de la contradicción entre el acto ejecutado y la

norma. Por ello, como señala De Castro, la contradicción puede ser considerada desde
la norma o desde el acto.

- Naturaleza de la norma: El término norma comprende toda clase de ellas,

tanto de Derecho Público como Privado. Pero ha de tratarse de norma de ius cogens,
pues las normas dispositivas, por su propia naturaleza, permiten que la autonomía
privada establezca pactos y disposiciones contrarios o distintos a lo en ellas prevenido.
El art. 6.3 CC contiene una disposición subsidiaria que sólo se aplica en defecto de lo
prevenido en la ley contravenida.

- Carácter del acto: en referencia a toda clase de acto, cualquiera que sea su
naturaleza o forma (negocios jurídicos, declaraciones y manifestaciones de voluntad,
traditio, etc.) excluyendo los hechos en los que no interviene la voluntad humana.

- Relación entre el acto y la norma: es preciso que el acto sea contrario a la ley y
que no haya establecido un efecto distinto en caso de contravención

 Que el acto contradiga la ley. No incluye actos parcialmente validos que

sean convalidables con la ley o incompletos que puedan completarse o
confirmarse.
 Que ésta no haya establecido un efecto distinto para el caso de
contravención.

EFECTOS DE LA NULIDAD:

a) Carencia de efectos del acto de modo completo e irremediable, no

admitiendo confirmación ni subsanación (P.ej., 1.310. Sólo son confirmables los contratos que reúnan
los requisitos expresados en el 1.261 [elementos esenciales: objeto, causa, consentimiento].). La carencia de
efectos debe entenderse en el sentido de que no se logren los efectos que la norma
asignaría al acto si fuera válido o no contrario a ella, pero no impide que se den otros,
además de la nulidad, concretamente la sanción, que puede ser, por ej., la
indemnización de daños y perjuicios.

b) La nulidad se produce ex tunc e ipso iure, sin necesidad de declaración

judicial de nulidad. No obstante, dicha declaración será necesaria o conveniente

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cuando el acto haya creado una apariencia de validez y precisamente en orden a
destruirla. (Porque haya causado inscripción en el registro)

EL FRAUDE DE LEY: REQUISITOS Y EFECTOS

Art. 6.4 CC “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir”

DE CASTRO: Acto cuyo resultado está prohibido por una ley, pero se ampara en otra
dictada con finalidad distinta

El TC ha declarado que la institución de fraude de ley no solo afecta al derecho privado, sino a todos los sectores del
ordenamiento jurídico (sentencia 37/1987, de 26 de marzo).

DISTINCION DE FIGURAS AFINES

Con frecuencia se utiliza la expresión “defraudación” de la ley como equivalente

a cualquier violación de la norma; otras veces se confunde el concepto técnico de
fraude con otras figuras afines, de las que conviene precisar sus diferencias. En
particular, no debe confundirse el fraude de ley con:

- el dolo, que lleva consigo engaño de una de las partes que intervienen en el
negocio;
- el fraude de acreedores, basado en el perjuicio de tercero
- el acto simulado, que es aquél en que se declara, conscientemente y con
acuerdo de las partes, una voluntad no real, fingiendo con fines de engaño un
negocio jurídico que no existe o que no es el verdaderamente querido y
realizado.

REQUISITOS:

1º Que el acto suponga una violación de la ley, (“ley eludida”) por contrariar la
finalidad práctica de la norma.

2º Que la ley en que busca amparo (“ley de cobertura”) el acto no lo proteja

suficientemente, pues, en otro caso, señala De Castro, que no habría fraude de ley,
sino concurrencia de leyes, debiendo decidirse conforme al principio de jerarquía
normativa, o de competencia, según los principios generales.

3º voluntad de burlar la ley, puesto que la prohibición de fraude de ley se basa

en proteger los fines de la ley y no reprimir la mala fe, de la que se ocupan otras
instituciones.

En el Derecho Internacional Privado las cuestiones sobre fraude de ley son de

enorme importancia, porque el complejo juego de sus normas permite escoger,

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prácticamente, la circunstancia que hará aplicable la ley que se desea utilizar para el
caso. En este campo la doctrina mayoritaria distingue dos tipos de fraude de ley:

1. el de los actos que contradicen la ley interna amparándose en una regla de

Derecho Internacional Privado,
2. el de los actos que violan la ley de colisión amparándose en otra norma de
colisión o en la ley interna.

Ejemplos de actos fraudulentos.

 Cambiar de nacionalidad de país que no admite el divorcio a otro que sí lo

acepta y, después del divorcio, recobrar la nacionalidad anterior (ALBALADEJO),

 venta con pacto de retro utilizada para eludir la prohibición del pacto comisorio
(venta con pacto de retro: prestatario vende cosas al prestamista reservándose
la posibilidad de recuperarlas si paga el importe del préstamo; pacto comisorio:
el prestamista se queda las cosas garantizadas en lugar de ejecutarlas) (DÍEZ
PICAZO y GULLÓN).

EFECTOS

No en todos los casos se produce la nulidad del acto realizado en fraude de ley,
sino simplemente su sometimiento a la ley defraudada, que no necesariamente
impone la nulidad. Habrá de estarse, por tanto, a lo que determine la ley que se trata
de eludir, por expresa remisión del art. 6.4 CC.