CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 498 DE 2011

MUNICIPIO DE NECHI.

AUTO No. 011

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO”.

Medellín, 24 de enero de 2014

1° C O M P E T E N C I A:

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de

la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y la Resolución
Interna 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del
Contralor Auxiliar Comisionado, mediante Auto 751 del 11 de junio de 2013, a
disponer del archivo de las diligencias adelantadas dentro del Proceso Ordinario
de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio
de NECHI, con fundamento en los artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000 y la
Resolución Interna 0639 del 2 de marzo de 2012.

2° FUNDAMENTOS DE HECHO:

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, por medio de Radicado

20113100120993, del 08 de agosto de 2.011, puso en conocimiento de este
Despacho presuntas irregularidades detectadas en la Auditoria Integral, realizada
en la Administración Municipal de NECHI, que consistió en lo siguiente:

HECHOS:

“2 Verificados los siguientes pagos realizados a los Contratos de prestación de Servicios

de la vigencia 2010, se pudo establecer que la Administración Municipal de Nechí, no les
hizo efectivo el cobro a los contratistas de la estampilla Pro Hospital (La tarifa aplicable es
del (1%) tal como lo contempla los Acuerdos Acuerdo 012 de 6 de mayo de 2002 y
Acuerdo 017 del 28 de febrero de 1998 respectivamente, dichos acuerdos fueron
suministrados por el Secretario del Concejo Municipal de Nechí. Lo que genera un
presunto detrimento patrimonial así: $19.907.411.”

1
 IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS PRESUNTOS
RESPONSABLES:

PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL:

Se presume un detrimento patrimonial por la suma de $19.907.411 M.L.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

NOMBRE Y APELLIDO: Yesenia Maria Menco Menco.

CEDULA DE CIUDADANÍA No. 33.069.728 de Magangue.
CARGO: Secretaria de Hacienda.
ENTIDAD: Administración Municipal de Nechi.
MUNICIPIO: Nechi - Antioquia.
TELEFONO: 8368061 CEL: 3217630661.
DIRECCIÓN: Calle 32B Nro.30 – 79, “El Bosque” de Nechi.
CORREO ELECTRONICO: yesemenco@hotmail.com.

NOMBRE Y APELLIDO: Everilda Liset Osorio Martínez.

CEDULA DE CIUDADANÍA No: 39.287.072 de Caucasía.
CARGO: Secretaria de Hacienda.
ENTIDAD: Administración Municipal de Nechi.
MUNICIPIO: Nechi - Antioquia.
TELEFONO: 8368084 CEL: 3117766810.
DIRECCIÓN: Calle 30 Nro.52 – 28, “Hotel Imperial” de Nechi.
CORREO ELECTRONICO: lisethomartinez-35@hotmail.com.

VINCULACIÓN DEL GARANTE:

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará como

Tercero Civilmente Responsable a las siguientes Compañías de Seguros: Compañía
Aseguradora La Previsora, en virtud de las pólizas seguro Previalcaldías Multiriesgo
número 1001231 y 1001249.

NRO. Y AMPARO VIGENCIA VIGENCIA VALOR PRIMA

DESDE HASTA ASEGURADO
1001231, COBERTURA 03 DE JUNIO 03 DE JUNIO $ 10.000.000 9.868.353.84
GLOBAL DE MANEJO OFICIAL DE 2009 DE 2010 M.L.
NRO. Y AMPARO VIGENCIA VIGENCIA VALOR PRIMA
DESDE HASTA ASEGURADO
1001249, COBERTURA 13 DE AGOSTO 13 DE AGOSTO $ 10.000.000 9.868.353.84
GLOBAL DE MANEJO OFICIAL DE 2010 DE 2011 M.L.

3° ACTUACIÓN PROCESAL:

 La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, traslada hallazgos fiscales

detectados en la Auditoría Integral realizada en la Entidad Municipio de Nechi
(Folios 1 a 129).

2
 Mediante Auto 0747 de diciembre 20 de 2011, se comisiona a la Contralora
Auxiliar Dra. Aida del Carmen Rodríguez Carmona, para iniciar el trámite del
Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11,
adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 130).

 Mediante Auto 048 de enero 12 de 2012, se Apertura el proceso de

responsabilidad fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de
Nechi. (Folio 131 - 140).

 Constancia de notificación de la señora YESENIA MARIA MENCO MENCO, del

auto de apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el
N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 141 a 143).

 Constancia de notificación de la aseguradora La Previsora S. A., del auto de

apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-
11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 144).

 Constancia de notificación del señor Alcalde EDUARDO ENRIQUE C, del auto de

apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-
11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 145).

 Citación enviada a la señora Everilda Liset Osorio Martínez, del auto de apertura
del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11,
adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 146 a 1147).

 Oficio remisorio OFI 094 SG, del 28 de marzo de 2.012, emitido por la Secretaria
de Gobierno de Nechi, Ant. (Folio 148).

 Citación de notificación por aviso enviado a la señora Everilda Liset Osorio

Martínez, del auto de apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal
radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 150).

 Notificación de Yesenia Maria Menco M, del auto de apertura del Proceso

Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el
Municipio de Nechi. (Folios 151 a 154).

 Versión libre y espontanea de la señora Yesenia Maria Menco Menco, del auto de
apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-
11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 155).

 Mediante Auto 053 del 08 de febrero de 2013, se comisiona a la Contralora

Auxiliar Dra. Luz Mary Velásquez García, para el trámite del Proceso Ordinario de
Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de
Nechi. (Folio 156).

 Se hace parte la aseguradora La Previsora S. A., para el trámite del Proceso

Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el
Municipio de Nechi (Folio 157 a 159).

3
  Se notifica del proceso Everilda Liseth Osorio Martínez, en la fecha 15 de mayo de
2.013. (Folio 161).

 Mediante Auto 751 del 11 de junio de 2013, se comisiona al Contralor Auxiliar Dr.
Juan Antonio Gómez Gómez, para el trámite del Proceso Ordinario de
Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de
Nechi, Ant. (Folio 162).

 Versión rendida por la señora Everilda Liset Osorio Martínez, en fecha 10 de

Nereo de 2.014. (Folio 163).

4° CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Procede el despacho a través del suscrito Contralor Auxiliar y una vez agotada la
etapa de instrucción del proceso de responsabilidad fiscal de la referencia, a
realizar un análisis del hecho investigado, realizando el pronunciamiento de rigor
que amerita, tanto en lo relacionado con la aplicación del derecho sustancial,
como en lo pertinente frente a las pruebas decretadas y los elementos materiales
probatorios obrantes en el expediente que conforman el hallazgo; esto con el
objeto de examinar de forma pormenorizada el sentir del equipo auditor,
contraponiéndolo a los elementos obrantes en el acervo, para determinar las
siguientes conclusiones:

El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones

administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio
del Estado.

Por su parte, se entiende por gestión fiscal en los términos definidos en el artículo
3º de la Ley 610 de 2000, como:

“el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los

servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales”.

Calidad de gestor fiscal:

Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión

Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:

4
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos; así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales”.

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión
Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores
debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y

se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:

i. Un daño patrimonial al Estado.

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

A continuación se analizará cada uno de dichos elementos:

i. Daño patrimonial al Estado.

El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad

estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de
ella.

Si bien es cierto, a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable decimos que

el daño patrimonial al Estado es el concebido en el artículo 6° de la ley 610 de
2000, como:

“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,

perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales
del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.

Al respecto de lo antes planteado, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-

340 de 2007: “De este modo, no obstante a la amplitud del concepto de interés

5
patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto
en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado”.

Es la ley 610 de 2000, la que a través de diversas reglas normativas, indica los
eventos y/o circunstancias que permite a este organismo fiscalizador adelantar y
adoptar decisiones dentro de los procesos de responsabilidad fiscal con
fundamento a los elementos de la responsabilidad citados en su compilado
jurídico-normativo.

Expone el artículo quinto del citado compilado jurídico-normativo, lo siguiente:

El daño constituye la medula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, Ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los

elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el
doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello
es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos
aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y
cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o
no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo
esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del
autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la
indagación por la culpa de la demandada”.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Por su parte, la Corte Constitucional por medio de la sentencia, SU-620-96, de

unificación jurisprudencial, con ponencia del magistrado Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL, se ocupó de precisar el concepto de daño en materia fiscal en los
siguientes términos:

“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse,
debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable
con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del
daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que
debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular,
la administración obtuvo o no algún beneficio.” (Negrillas del Despacho).

Del Articulado 6º de la Constitución Política de Colombia, devienen todas las

formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores
públicos, al consagrar lo siguiente: “Los particulares sólo son responsables ante

6
las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”.

Visto lo precedente, se puede evidenciar que el hecho investigado que da cuenta

sobre las no deducción de la estampilla Pro Hospital, por parte de los funcionarios
investigados, al tenor del acuerdo 012 del 06 de mayo de 2.002, que preveía la
obligatoriedad de gravar ciertos contratos, consolida un presunto daño objetivo en
valor de $19.907.411, al fisco Municipal de Nechi.

Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores, de lo contrario se
carecería de elementos facticos y jurídicos para el respectivo enjuiciamiento.

Es preciso manifestar por este Despacho que el análisis abordado respecto la

actividad probatoria desplegada en el desarrollo del proceso de la referencia, se
considera pertinente por el suscrito operador jurídico orientar el desarrollo de la
presente investigación al estudio y apreciación del comportamiento o conducta de
los presuntos responsables en relación con la omisión del recaudo investigado,
por lo que para la decisión que habrá de tomarse en esta providencia no se hará
ninguna otra referencia a este elemento de la responsabilidad y se empezará por
evaluar el siguiente elemento de la responsabilidad fiscal …“Una conducta
dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión
Fiscal, (activa u omisiva)”.

Por lo que seguidamente tendremos:

ii. Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una

persona que realiza gestión fiscal.

Para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho

debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente,
ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros
públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de
responsabilidad fiscal.

Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una
conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede
endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con
culpa grave o de manera dolosa.

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Culpa grave o dolo:

Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación

cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y
por ende se actúa conscientemente.

Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un

comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres

definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que
debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave,
así:

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo
63 del Código Civil, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en
culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo
1616, inciso 1º ibídem, que expresa:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es
la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una
diligencia mediana.

Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e

impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el
agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual
estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado

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dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su
parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en
la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud
para el ejercicio de un arte o profesión.

Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse

este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y
social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio
objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo
de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia.

La culpa grave que ha sido definida por el tratadista, ex magistrado, Juan Ángel
Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año
2002, Librería Jurídica Sánchez, pág. 268, así:

“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella
conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido
evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha
actividad en forma normal”

iii. Nexo causal

Trae el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, como uno de los elementos integrantes
de la responsabilidad fiscal, “Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”,
esto es, entre el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa, activa
u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. El nexo causal entre
el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente
el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre
ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de
causa-efecto, de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u
omisiva.

La doctrina ha clasificado las obligaciones en tres grupos así: a.

Obligaciones de medio, b. Obligaciones de resultado y c. Obligaciones de
garantía.

Según la tipología de las obligaciones indicadas podemos definir o el significado

de cada una en los términos empleados por la doctrina a saber:

9
 a. Obligaciones de medio.

“En virtud de las obligaciones de medio el deudor se compromete a realizar una actividad
–lo que ha originado que igualmente se denominen “obligaciones de actividad” o en
menor medida “obligaciones de simple comportamiento” – con total prescindencia de la
concesión, a posteriori, de un determinado, concreto y tangible logro, por anhelado – o
esperado – que sea por parte de los contratantes… Su compromissum, como se anticipó,
estriba en desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer, en lo posible, el
interés primario de su cocotrantante (…) que dista de un resultado particular, en razón de
que éste no integra o conforma el deber de prestación, lo que significa que no está in
obligatione, como lo revela un sector de la doctrina especializada ”.

(Tomado de la obra del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor

Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la
responsabilidad medica”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y otras).

b. Obligaciones de resultado.

“En las obligaciones de resultado - o determinadas-, muy por el contrario, el deudor no

sólo se compromete a desplegar –o desarrollar- una actividad básica –o neurálgica-
(instrumental, si se quiere), sino a cumplir, como su nombre gráficamente lo revela, un
resultado (opus) que, un plano ontológico, se puede apreciar (ens real), de suerte que si
no se obtiene (hacer calificado), no se extingue el deber de prestación a su cargo, por
más diligencia que haya empleado, habida consideración que el cumplimiento en esta
tipología prestacional, ab initio, no se reduce a tratar –o intentar-, sino a conseguir
resultados efectivos. Por ello es por lo que el anunciado opus, a diferencia de lo que tiene
lugar de cara a las obligaciones de medio, si se integra el débito prestacional (núcleo), al
punto que se entiende está in obligatione.”

(Tomado de la obra del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor

Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la
responsabilidad medica”)

c. Obligaciones de garantía.

“A la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una variedad más
intensa de estas últimas, se encuentran las llamadas obligaciones de garantía,
denominadas obligaciones de seguridad en el derecho francés y en y jurisprudencia
nacionales. En ellas, el deudor no asume simplemente un resultado determinado,
sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que
responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de caso fortuito o fuerza
mayor.”.

(Tomado de la obra del tratadista Fernando Inestrosa, “Tratado de Obligaciones,

Concepto, Estructura y Vicisitudes”, Ed. Universidad Externado de Colombia).

A partir de las diferentes modalidades definidas en precedente, considera este

Despacho que la obligación consagrada para los servidores responsables de la

10
gestión de recaudo de la estampilla, impone a los empleados públicos
responsables de la gestión de su deducción en las entidades públicas, una
obligación de resultado, como se definiera en parágrafos anteriores; pero
atendiendo que los presuntos en su actuación siempre tuvieron una confuccion de
aplicación normativa a la vigencia del cobro, se concluye atendiendo la no
aplicación de responsabilidad objetiva y a la ponderación de la culpa en ellos
evidenciada. Que no existió intención de ocasionar el daño, por lo que se
derrumba la responsabilidad que pudieren tener para imputar.

Ahondando en el alcance de las obligaciones de resultado se trae a colación la

publicación realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominada la
“Introducción a la Responsabilidad Civil”, en la que se señala, refiriéndose a las
obligaciones de resultado:

“Tales son los casos de algunas obligaciones asumidas por el mandatario, que no
garantizan el éxito de la gestión, responde por la culpa leve (art. 2155 del C.C.) y puede
exonerarse con la prueba de la diligencia y el cuidado, como lo establece el artículo 1604
ibídem. También acontece así con las obligaciones de ciertos profesionales, como
abogados, básicamente cuando actúan en calidad de apoderados en procesos
judiciales, que están obligados a adelantar la mejor gestión posible a favor de sus
clientes, de acuerdo con su profesión, pero no pueden garantizar el resultado de los
trámites o procedimientos adelantado, de manera que su responsabilidad es con la
prueba de la culpa, y basta que demuestren diligencia y cuidado para exonerarse de
responsabilidad.

Con los médicos ocurre algo similar, ya que los mismos en desarrollo del contrato de
prestación de servicios profesionales, asumen la obligación de otorgar al paciente el
tratamiento que aconseja la ciencia médica, pero no pueden garantizar que el paciente
mejorará.”.

 Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda se pronunció, dando respuesta a consulta acerca de

descuento de tributos sobre contratos, de la siguiente manera:

“Según su escrito, la inquietud radica en si deben efectuarse los descuentos por tributos
contenidos en el Código de Rentas Municipal que gravan la contratación pública, en
convenios de asociación o cooperación suscritos con empresas de servicios públicos
domiciliarios y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías”.

“Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en

sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe
remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y
departamentos en ejercicio de su autonomía adoptan los impuestos creados y autorizados
por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por
ésta”. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales

11
se grava una actividad o contrato están establecidos en los Acuerdos u
Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato. (…)
“Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos
municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos
gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago; a manera de ejemplo, si la estampilla
se genera con la firma de contratos o convenios de todo tipo con el municipio, habrá lugar
al pago del tributo independientemente de la fuente de financiación, las utilidades o la
forma de retribución pactada. Igual sucede con la contribución de obra pública (lo que
usted denomina impuesto de seguridad ciudadana) establecida en la Ley 418 de 1997,
modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010”
1
(s.n.).

Igualmente, en tema de estampillas y subtema de retenciones, el Ministerio se

pronunció así:

“Así las cosas, recomendamos que se verifique la naturaleza jurídica de la Entidad que
usted representa en su consulta, las obligaciones que debe cumplir con ocasión de la
calidad de agente retenedor y el mecanismo de distribución, adhesión y anulación de
estampillas establecido por el Departamento”2

En esta parte, baste recordar lo preceptuado por el Acuerdo Municipal 012 de

2002, donde se establece la estampilla antes mencionadas: En el caso de la Pro
Hospitales Públicos, en el hecho generador no se excluyen los tipos de contratos
determinados en el hallazgo y por consiguiente los sujetos pasivos están ubicados
los contratistas que suscriban contratos con las entidades descentralizadas del
orden municipal.

Para las estampillas Pro Hospitales, son claros los compromisos y obligaciones
que el Estatuto Tributario Municipal conlleva para las entidades descentralizadas
del Municipio de Nechi.

Sobre los impuestos municipales, es del caso hacer referencia a unos

planteamientos de tipo general, antes de abordar lo específico de las estampillas,
y la obligación o no de hacer las retenciones del caso por parte del Municipio de
Nechi, Ant, inicialmente partimos de lo expresado por el Ministerio de Hacienda en
el concepto No. 31 de 2008:

“(…) conforme a lo previsto en el artículo 150 – 12, de la Constitución Política,

corresponde al Congreso a través de la ley “establecer contribuciones fiscales y,
excepcionalmente, contribuciones parafiscales”, por lo cual las entidades
territoriales, no están facultadas para “crear tributos” y su competencia es
derivada, es decir, está supeditada a la Ley y por tanto, únicamente pueden
establecer en su jurisdicción tributos creados o facultado por el legislador”.

1
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto jurídico N° 023912 del 27 de julio de 2011
2
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto N° 6455 de 2011, radicado 2011-025171

12
También la Constitución Política de Colombia estableció en el artículo 287 que
“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones”. (s.n.).

Faculta el mandato constitucional a las entidades territoriales en optar por

establecer o no en su jurisdicción, los tributos, teniendo en cuenta sus
necesidades y posibilidades, siempre en la búsqueda de proteger a todas las
personas residentes en Colombia en sus bienes y demás derechos y de cumplir
con el fin esencial del Estado de servir a la comunidad.

Además la carta magna, en el artículo 313, numeral 4° dispone: “Corresponde a los

Concejos: (…)

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.”.

En materia de régimen económico, Hacienda Pública y presupuesto, el mandato

constitucional determina el principio de legalidad del ingreso y gasto público en los
artículos 338 y 345 que rezan respectivamente de la siguiente manera:

“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los

concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los
sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos.” Y

“En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el

presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle
incluida en el de gastos”.

Recapitulando, para el establecimiento de un tributo en los entes territoriales, se

debe contar en primer lugar con la autorización legal; en segundo lugar se debe
expedir el acto administrativo, Ordenanza o Acuerdo que lo viabilice en su
jurisdicción, teniendo presente la forma en que haya definido la ley los elementos
estructurales del tributo y por último incluir en el presupuesto de ingresos y
egresos de la respectiva vigencia, la proyección de recaudo y su destinación,
acorde siempre con la norma superior, así mismo, como se dará su forma de
administración.

La Ley 655 de 2001, autorizó a la Asamblea del Departamento de Antioquia para

ordenar la emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Públicos del Departamento de
Antioquia, partiendo de esta autorización legal, la Asamblea Departamental de
Antioquia expidió la Ordenanza 025 de 2001, que creó dicho tributo.

De lo antes señalado, en materia de estampillas, puede concluirse que el Concejo

Municipal del Nechi, obro con acatamiento a la ley cuando por medio del Acuerdo

13
012 de 2002, creando la estampilla Pro Hospitales Públicos, determinando hechos
generadores, sujetos pasivos, exenciones y tarifas, entre otros componentes.
Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales.

El artículo 116 del Decreto 1333 de 1986 preceptúa: “ Los acuerdos expedidos por
los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen
la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos
mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse
dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción”. La Ley 136 de 1994
establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo
Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al Alcalde para su
sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el
Acuerdo, este será publicado; la publicación es el mecanismo que permite dar
fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir
efectos jurídicos, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a terceros, asunto
sobre el que la jurisprudencia ha sido reiterativa, en el sentido de que los
Acuerdos de los Concejos Municipales, como actos de carácter general, deben ser
publicados para efectos de su vigencia y oponibilidad.

El Acuerdo Municipal 012 de mayo 06 de 2002, fue sancionado y publicado el día

19 de mayo de 2002, folio 127 y 128 vto., cumpliendo por lo tanto con las
exigencias legales al respecto.

Elementos de Responsabilidad Fiscal en el Proceso 498 de 2011.

Daño patrimonial:

De acuerdo con el informe presentado por la Contraloría Auxiliar de Auditoría

Integrada, los documentos allegados al proceso, las versiones libres rendidas por
las señoras Everilda Liset y Yesenia Maria, podemos concluir, teniendo muy
presente las normas jurídicas y conceptos citados, que no se cumplió con lo
establecido en el Acuerdo Municipal 012 de mayo 06 del 2002, en lo referente a
las retenciones por concepto de las estampillas Pro Hospitales, por lo que al
aplicar la tarifa definida en los contratos cuestionados, permite cuantificar el
detrimento patrimonial al Estado en la suma de ($19.907.411.oo), diecinueve
millones novecientos siete mil cuatrocientos once pesos m-l, tal y como se acredito
en el informe dado por la auditoria, basado sobre los soportes de contratación
mediante las órdenes de pago en la vigencia 2.010 y 2.011, los que de paso al ser
expuestos en la apertura misma y pese a su contradicción de los sujetos
procesales en el proceso. No fueron desconocidos u/o refutados de manera
alguna en la cifra por los implicados.

Por lo antes expuesto, se estima el total del detrimento patrimonial al Estado,

dentro del proceso 498 de 2011, en la suma de ($19.907.411.oo), diecinueve
millones novecientos siete mil cuatrocientos once pesos m-l, por no realizar las
retenciones correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos.

14
Responsabilidad Fiscal de los Implicados:

En primer lugar es de señalar el soporte o fundamento constitucional de la

responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, contenido en los
artículos 6 y 122 de la Constitución Política de Colombia, que respectivamente
establecen: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por las
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones” y “no habrá empleo público que no tenga función detallada en la
ley o reglamento”.

En aplicación de los preceptos constitucionales antes citados, y muy

particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de
los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

En cuanto a la responsabilidad por omisiones en las funciones asignadas, la sala

de lo contencioso administrativo sección tercera, del Consejo de Estado, señalo el
26 de marzo de 2008:

“Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la
declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente
caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a
una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya
atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la
virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber
interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no
derivarse — temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión
administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado
ésta”.

Reiteramos, considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe
darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal y para determinar el nivel de responsabilidad, debe
tenerse en cuenta que el hecho debe ser generado por el ejercicio de una gestión
fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
maneje o recaude fondos o dineros públicos, y es en estos verbos rectores que
debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal.

Sobre el caso concreto del Proceso 498 de 2011, el mismo que compromete la
responsabilidad de las señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset
Osorio Martínez, debe determinarse sus calidades de gestoras fiscales y realizar
una valoración de la conducta desplegada por estas, en su calidad de Secretaria
de Hacienda en los periodos auditados, del Municipio de Nechi, Ant.

15
Calidad de Gestor Fiscal del presunto responsable

Las señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, en
sus calidades de Ex Secretarias de Hacienda del Municipio de Nechi, para el
momento de ocurrencia de los hechos motivos de este proceso adelantado en la
entidad descentralizada del orden Municipal, y como tal no se ha puesto en duda
el carácter de Gestores Fiscales, al momento de los hechos, según lo establecido
en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000; al respecto remitimos al Manual de
Funciones de la entidad, folio 287 y 288, donde en el numeral 12 establece:
“Funciones Generales y Funciones Especificas”.

Material Probatorio relevante y Valoración de la conducta de los presuntos

responsables.

Con relación al hecho enunciado, el despacho procede a realizar un análisis

general de acuerdo a la prueba documental que reposa en el proceso, la
normatividad existente, los testimonios y declaraciones otorgados, que se
evaluaran en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, la tarifa legal,
las reglas de la experiencia, la cientificidad y los criterios auxiliares del derecho.

Ahora bien, se hace necesario hacer una valoración de las conductas desplegadas
por los funcionarios aludidos como presuntos responsables del detrimento
patrimonial al estado, señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset
Osorio Martínez, para lo cual inicialmente viable es partir de ver las acciones
desplegadas por las presuntas en aras de recaudar las deducciones Pro Hospital,
o por lo menos entender cuál era su posición respecto de la implantación del
acuerdo que obligaba a ese gravamen; lo cual y sin dubitación alguna, debe
radicar desde la contradicción inicial dada al momento del traslado del informe de
la auditoria a la entidad, visible este a folio 18; y desde donde se da a entender
que las funcionarias no tenían la claridad meridional sobre la exigibilidad de su
pago, ya que inclusive hacen visible la incomprensión del funcionario auditor y
refutan en la implantación de ese hallazgo. Véase la repulsión que dan al informe
argumentando desde allí: “En el año 2.004, mediante el acuerdo 022, se expidió el
Estatuto Tributario para el municipio de Nechi, en el cual se establecieron los impuestos,
tasas y rentas de su propiedad. El estatuto también es denominado Código de Rentas.
El estatuto o código es un conjunto de normas legales sistemáticas que regulan
unitariamente una materia determinada. Con la expedición del estatuto en el año 2.004,
el Municipio organizo sus rentas y estableció la manera de cobrarlas. Por el sentido
unitario que tiene el estatuto, se entiende que todas las rentas que se desarrollan en su
contenido son las que regirán en adelante, además de las que se adicionen con
posterioridad. Pero carecería de sentido que se expidiera un estatuto, en un momento
histórico determinado, con un concejo municipal concreto, con unas ideas y propósitos
definidos, con unas normas precisas, pero que al tiempo las normas anteriores

16
conservaran su vigencia: ¿Cuáles normas seguirán vigentes?, ¿de qué manera?, ¿hasta
cuándo?; esto sería el caos, y además de desconocer el mandato dado por un concejo en
un acuerdo – estatuto – código, en el que plasmo lo que quería cobrar y lo que no, haría
inmanejable la administración tributaria municipal .Léase en el encabezado del acuerdo
que dice “POR EL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL
MUNICIPIO DE NECHI”. No dice en ningún momento que mediante este acuerdo se
reforma o adiciona el estatuto o código anterior, sino que adopta un nuevo estatuto, luego,
¿bajo qué figura licita podemos afirmar que la intención del concejo del año 2.004 era
dejar vigente lo que había regido hasta la expedición de ese nuevo estatuto adoptado
mediante el acuerdo 022 de 2.004? Donde la ley no distingue, no le es válido distinguir al
hombre.

En este orden de ideas, el municipio no ha dado aplicación a estas dos estampillas,

puesto que no fueron desarrolladas en el cuerpo del acuerdo 022 de 2.004, denominado
Estatuto Tributario para el municipio de Nechi, y tampoco tuvieron desarrollo posterior al
estatuto, por lo cual puede afirmar categóricamente que las estampillas Pro Hospitales y
Pro Cultura no están vigentes. Una posición diferente y guardando esa extraña
coherencia, nos obliga a esculcar en el archivo del Honorable Concejo municipal de Nechi
a lo largo de toda la historia de vida municipal para verificar si hay algún otro concepto
que deba cobrarse y que no esté contenido en el estatuto. ¿Qué seguridad le cabe a los
visitadores de contraloría de que el secretario del Concejo les entrego toda la
normatividad relacionada con estampillas, etc., ¿o solo entrego lo que el recuerda? ¿Qué
seguridad puede y tener la comunidad si en materia de impuestos y cobro de rentas, lo
que impera es la memoria de un funcionario, y no el cuerpo de un acuerdo municipal
visible y determinado? ¿Qué tesorero o secretario de hacienda podría tener certeza de lo
que se está aplicando? Sería el reinado de la inseguridad e incertidumbre jurídica. Ambas
estampillas fueron adoptadas antes de la expedición del nuevo estatuto tributario para el
municipio de Nechi.

Bajo esa óptica, acorde al argumento inicial y final defensivo, que en un hilo
conductor se observa que no se evidencia incoherencia en su exposiciones. Nos
lleva a concluir indefectiblemente que estuvieron inducidas a un yerro normativo
de acuerdo a la confusión de la aplicación de la estampilla pro hospital. Véase
con la tozudez que inclusive lleva a que actualmente defienden su posición
mediante sus versiones presentadas; en el entendido de que al expresarse
mediante el artículo 388 del acuerdo 022 del 30 de noviembre de 2.004, en su
titulo Vigencia y derogatorias, la frase. “El presente acuerdo rige a partir de su
expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias”, ello
específicamente las llevaba a concluir, que los acuerdos 012 de 2.002, y 017 de
1998, perdieron su vigencia; llamando la atención del despacho que se evidencia
a tal punto el error en que se estaba incurriendo, que no realizaron deducción a
contrato alguno. Máxime que las implicadas no tenían formación profesional
acorde para interpretar o no la derogatoria de la norma; pues véase que la primera
ejercía la administración financiera y la segunda estudiaba tecnología en
contabilidad y finanzas.

17
Ello precisamente y las versiones rendidas, dan cuenta la falta de culpa grave en
su actuar, ya que conscientemente tomaron la decisión de no recaudar los valores
correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos, argumentando la
inaplicabilidad del Acuerdo, por considerar precisamente que accediendo a la
aplicación de ese gravamen de estampilla Pro Hospital, por parte de la entidad;
esto no era acorde al ordenamiento legal e iría en contravía a los postulados de la
naturaleza misma de un estatuto tributario que compilaba los tributos de la
entidad.

De la Versión Rendida por Yesenia Maria Menco Menco:

“Me desempeñe como Secretaria de Hacienda desde el 30 de agosto de 2.010, hasta el

22 de noviembre de 2.011, allí en el municipio de Nechi-Antioquia. Con relación al hecho
único: le manifiesto que todo mi desempeño como Secretaria de hacienda en cuanto a los
tributos está basado en el Estatuto tributario adoptado mediante el acuerdo Nro. 022 de
2.004, este acto administrativo no contempla el cobro de la estampilla pro cultura,
tampoco el cobro de la estampilla pro salud o pro hospitales. Es mas al fina de este
acuerdo aparece el artículo 388 que expresamente dice ”VIGENCIAS Y
DEROGATORIAS: El presente Acuerdo rige a partir de su expedición y DEROGA las
disposiciones que le sean contrarias”. Entonces de la simple lectura de el estatuto
tributario de Nechi, uno entiende que esos acuerdos anteriores y que tienen que ver con
tributos, fueron derogados. Porque son de vigencias anteriores, o sea que rigieron en su
momento, es mas desde la vigencia del acuerdo 022 de 2.004, se dejo de cobrar estas
dos estampillas y la auditoria que siempre nos visita cada año, nunca se había
pronunciado, pues aceptaban que los acuerdos referidos estaban derogados, pero este
señor auditor, no acepto las explicaciones y respuestas a este hallazgo…”

De la Versión Rendida por Everilda Liset Osorio Martínez:

“PREGUNTADO: dígale al despacho que tiene que decir frente al hecho numero uno (1)
expuesto que lo involucra en el auto mencionado: CONTESTO: Uno se basaba allá en la
reglamentación de acuerdo a las normas vigentes para el municipio, que para ese
momento lo regia el acuerdo numero 022 de 2.004, y en ese acuerdo no se contemplaba
el cobro de la estampilla pro cultura. PREGUNTADO: Exitian los acuerdos 012 de 2002, y
el 017 de 1998, que establecían dicha obligatoriedad para su cobro, exprese el porqué no
retuvieron sobre la base de esos acuerdos CONTESTO: porque el acuerdo del 2.004, en
la parte final dejaba claro que derogaba todos los anteriores y era importante darle
aplicación a ese nuevo estatuto tributario”. (Subrayas intencionales del despacho

Fue precisamente ello lo que incidió en que las dos servidoras optaran por
desconocer las ordenanzas anteriores, lo anterior aunado a la incertidumbre de
incurrir en vías de hecho por aplicar una norma que en su parecer no estaba
vigente.

Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, actuaron con
culpa en la medida en que obraron conscientemente derivando en una
consecuencia antijurídica; además, para el desempeño adecuado de su cargo,
secretaria de Hacienda, debía conocer el régimen tributario aplicable a la entidad

18
donde ejercían su función, sin embargo sus decisiones estuvieron influenciadas
por el concepto confuso del acuerdo 022 de 2004, lo que las indujo al error de
creer que estaban en lo correcto al no descontar las estampillas por las cuales se
ha seguido el proceso 498 de 2011, situación que repetimos, exige determinar si
presento ó no un actuar a título de culpa grave.

Como negar de acuerdo a lo antes planteado, que el concepto del acuerdo:

“deroga las disposiciones que le sean contrarias”, pudieran inducir al error de los
presuntos responsables?, error entendido como un conocimiento deformado de los
preceptos jurídicos vigentes; o sea que el error recayó en lo jurídico, en la
interpretación de las normas sobre las entidades a su manejo, que para el caso
particular y concreto, llevo a Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset
Osorio Martínez, a la inevitabilidad del error, no porque estos desde el punto de
vista jurídico no pudiera evitarse, sino porque para los implicados nacía acatar los
conceptos de la normatividad jurídica vigente.

No considera el Despacho que la culpa que se puede indilgar a Yesenia Maria

Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, sea la equivalente a “no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”,
su actuar partió de una convicción errada en lo jurídico, justificable sí nos
atenemos a que se guió por una aplicación normativa, conceptos de situación
entendible sí recordamos que estaban pasando por pronunciamientos
contradictorios y al observar que dio una conclusión de que de dichos rubros no se
podía hacer el descuento.

Por lo tanto como ha podido irse demostrando, la omisión presentada es

excusable, los presuntos responsables no quisieron producir el daño, su actuar no
llega la negligencia que implica un obrar con culpa grave y menos aun dolo

Terminamos esta parte retomando las palabras de la Procuraduría, aplicables

también a la responsabilidad fiscal:

“En este sentido ha señalado la Corte Constitucional que: En el ámbito de la

imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir,
la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su
dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y
ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la
imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan
claro es ello que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se
consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está
consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad
humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al
hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se

19
haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su
culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.3

Condiciones de Archivo:

El daño al patrimonio estatal, condición determinante de los procesos de

responsabilidad fiscal, debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal
antieconómica, inoportuna, deficiente e ineficaz, de quien administre, maneje o
recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe
centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal.

Por lo tanto si desparece la culpa grave como elemento estructural de la

responsabilidad fiscal, es obvio que el ente de control pierde el objeto de la
investigación misma por lo tanto no es necesario que la investigación prosiga.

Como es evidente en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, se

reprocha la conducta de los presuntos implicados, consistente ello en la supuesta
falta de gestión de retención y recaudo de las obligaciones económicas que por
concepto de las estampillas de Pro - Hospital, dejaron de cobrar a diferentes
contratos celebrados con terceros por parte de la administración municipal de
Nechi, Ant. Situación que generó el presunto detrimento patrimonial que hoy se
investiga. No obstante, como quedó plenamente probado en el proceso de la
referencia a través de todos sus folios, se logra evidenciar claramente que al no
cobrar nunca la estampilla, fue ese convencimiento invencible normativo lo que
produjo el daño

Las explicaciones de los involucrados en la réplica del hallazgo, no resultan

descabelladas para el despacho por cuanto en general la cartera, entendida ésta
como las cuentas por cobrar, y que se presenta en el sector público como privado,
hace parte del activo del balance pero constituyen un ingreso aleatorio.

Por lo anterior, reitera el despacho que lo importante para efectos de evaluar el

comportamiento culposo del gestor fiscal entratándose de recaudo de estampillas
de las entidades públicas, para dar por acreditado este elemento de la
responsabilidad fiscal es imprescindible analizar si su gestión fue realizada de
manera diligente en pro de buscar el recaudo, entendiendo las vicisitudes que se
pueden presentar en este cometido.

Dicho lo expuesto de forma previa, en este orden de ideas es preciso manifestar

por el despacho que como es evidente no se reúnen los presupuestos previstos en
el artículo 5º y 48 de la Ley 610 de 2000, para proseguir adelante con la
investigación y habrá de darse aplicación al artículo 47 de la referida ley que
ordena:

3
Procuraduría Regional del Meta. Radicación N° IUC-096-002268-2008.

20
Desde la teoría de la responsabilidad, no hay lógica para predicar en el caso que
nos ocupa, el obrar bajo dolo o culpa grave, por parte de los funcionarios
encargados”…

La Ley 610 de 2000, en el artículo 47, señala. “AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar
a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal,
se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse
o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.
(s.n.)

Vale la pena en este punto del análisis, insistiendo en lo ya señalado, traer a

colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado: 4 “No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de
control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los
servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en
todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe
fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el
daño patrimonial, (…), "la conducta dolosa o gravemente culposa" del servidor y el
nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000)”.

Conclusión

En el caso analizado no se hace presente el dolo o la culpa grave como elemento

integrante y estructural de la responsabilidad fiscal, dado que la decisión de no
retener las sumas correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos,
obedeció al convencimiento de que estaba obrando conforme a la constitución y la
ley al tener como fundamento concepto diverso de la vigencia y derogatoria del
acuerdo 012, lo que conllevó a un error jurídico de interpretación a los presuntos
responsables, que por las condiciones particulares en que se presentó impide
hablar de la negligencia propia de la culpa grave.

Faltando, como se acaba de decir, uno de los elementos estructurales, según lo

preceptuado por el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, no se puede imputar
responsabilidad fiscal al presunto responsable, debiéndose archivar el proceso,
según artículo 47 de la misma Ley 610 de 2000.

Igualmente el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, hace referencia a los elementos

de la responsabilidad fiscal requiriéndose un nexo causal entre el daño
patrimonial al Estado y la culpa; pero, como ya se ha dicho, el daño patrimonial
que presuntamente se había ocasionado, en cuanto a los hechos efectivamente
no se presentaron por ello no son constitutivos de daño patrimonial.

4
Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-
000-2007-00077-00

21
En consecuencia, mal haría este Despacho endilgar responsabilidad fiscal al
investigado; ya que según el artículo 48 de la misma Ley 610 de 2000, se requiere
para proferirse Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté
demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado, por lo que se archivaran las diligencias.

Por lo tanto, mediante la presente providencia, la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia procederá a
archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 498 de 2011, en contra de los
vinculados, por el presunto detrimento patrimonial, calculado inicialmente en
($19.907.411.oo) DIECINUEVE MILLONES NOVESCIENTOS SIETE MIL
CUATROSCIENTOS ONCE PESOS M-L, según traslado de hallazgos y apertura, y
determinado actualmente según el análisis del presente auto, sustentando la
decisión en los documentos arrimados a la investigación y la normatividad
consagrada en la Ley 610 de 2001, artículos 5° y 47, teniendo en cuenta que se
ha probado la operancía de una causal excluyente de responsabilidad.

Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Archivar por no merito el Proceso Ordinario de

Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de
Nechi, a favor de los siguientes ciudadanos presentes en la vigencia de ocurrencia
de los hechos: Yesenia Maria Menco Menco, identificada con la C. de C.
No.33.069.728, de Magangue, en calidad de Secretaria de Hacienda de la
Administración Municipal de Nechi, ubicable en la Calle 32B Nro.30 – 79, “El
Bosque” de Nechi, teléfono 8368061, celular 3217630661 y Correo Electrónico
yesemenco@hotmail.com; la señora Everilda Liset Osorio Martínez, identificada
con la C. de C. No 39.287.072, de Caucasía, en calidad de Secretaria de
Hacienda de la Administración Municipal de Nechi, ubicable en la Calle 30 Nro.52
– 28, “Hotel Imperial” de Nechi, teléfono 8368084, celular 3117766810 y correo
electrónico lisethomartinez-35@hotmail.com.

ARTÍCULO SEGUNDO. Desvincular del Proceso Ordinario de Responsabilidad

Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi, Ant. A la
Compañía Aseguradora:

La Previsora, en virtud de las pólizas seguro Previalcaldías Multiriesgo número 1001231 y

1001249.

NRO. Y AMPARO VIGENCIA VIGENCIA VALOR PRIMA

DESDE HASTA ASEGURADO
1001231, COBERTURA 03 DE JUNIO 03 DE JUNIO $ 10.000.000 9.868.353.84

22
GLOBAL DE MANEJO OFICIAL DE 2009 DE 2010 M.L.
NRO. Y AMPARO VIGENCIA VIGENCIA VALOR PRIMA
DESDE HASTA ASEGURADO
1001249, COBERTURA 13 DE AGOSTO 13 DE AGOSTO $ 10.000.000 9.868.353.84
GLOBAL DE MANEJO OFICIAL DE 2010 DE 2011 M.L.

ARTICULO TERCERO. Notificar por Estado, de conformidad con el artículo 106

de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, a los señores:

NOMBRE Y APELLIDO: Yesenia Maria Menco Menco.

CEDULA DE CIUDADANÍA No. 33.069.728 de Magangue.
CARGO: Secretaria de Hacienda.
TELEFONO: 8368061 CEL: 3217630661.
DIRECCIÓN: Calle 32B Nro.30 – 79, “El Bosque” de Nechi.
CORREO ELECTRONICO: yesemenco@hotmail.com.

NOMBRE Y APELLIDO: Everilda Liset Osorio Martínez.

CEDULA DE CIUDADANÍA No: 39.287.072 de Caucasía.
CARGO: Secretaria de Hacienda.
TELEFONO: 8368084 CEL: 3117766810.
DIRECCIÓN: Calle 30 Nro.52 – 28, “Hotel Imperial” de Nechi.
CORREO ELECTRONICO: lisethomartinez-35@hotmail.com.

Dr. Juan Camilo Arango Ríos, apoderado de “La Previsora S. A. Compañía de Seguros”., Dirección:
calle 53 No. 45-96 (Of 904) de Medellín, Tel 3016491553/5111456.

ARTÍCULO CUARTO. En firme esta Providencia, remitir el expediente al

Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta
el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Contra el presente Auto proceden los recursos consagrados

en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO SEXTO: Una vez notificado el presente Auto, enviar el expediente al

Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y
custodia.

NOTIFÍQUESE, CONSULTESE Y CÚMPLASE

JUAN ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ

Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

Elaboró: Juan Antonio Gómez Gómez, C.R.F.

Revisó: Adriana Patricia Gaviria, C.R.F.
Aprobó: Mariola Villa González, C.R.F

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