Bibliografia

Gilmar Mendes curso de direito constitucional

Controle de constitucionalidade brasileiro Luís Barroso

Manual de Direito Constitucional Manoel Gonçalves Filho

CONSTITUCIONALISMO
1- Definição: Todo e qualquer movimento a partir de concepções teóricas, de
princípios ou com base normativa que permite a contraposição ao poder
dominante especialmente contra a marca do absolutismo.

2- Constitucionalismo antigo
2.1 Experiência hebraica
É marcada pela crença divina, e a obediência à divindade. Esse apego a
crença religiosa impunha observância ao povo e aos governantes, que também
deviam observar as leis divinas.

2.2 Experiência grega

Cidades-estados eram organizadas politicamente (Politeia) que possuíam

compêndios normativos, especialmente em Atenas, esses compêndios eram
nomeados de Nomoi, entretanto, esses não eram os únicos atos normativos, atos
secundários, havendo, portanto, uma hierarquização das normas.
“A Grécia, a norma que equivalia a constituição era chamada direito
ancestral. O direito ancestral era uma norma de maior hierarquia dentro da
ordem jurídica. Inclusive, na Grécia deu-se a origem do controle de
constitucionalidade, com uma ação que era chama de “Graphe Paranomon”. A
“Graphe Paranomon” objetivava impugnar um ato do senado em confronto com
o direito ancestral. Se alguém do povo quisesse impugnar um ato do senado em
confronto com o direito ancestral, ele poderia utilizar essa ação. Muito pouco
utilizada, posto que, se o cidadão que entrasse com a ação perdesse, ele
poderia sofrer a pena de morte.”
 Graphé Paranomon muito se assemelhava ao controle de
constitucionalidade.
3- Constitucionalismo Inglês
Petition of rights 1618
Revolução Puritana 1648
Revolução Gloriosa 1688

4- Revoluções liberais
Revolução americana “We the people”
Revolução francesa “Igualdade, liberdade, fraternidade”
*Conquistas das Revoluções Liberais
Direitos Absenteístas perante ao Estado e a consequente positivação desses
direitos.

5- A noção de supremacia da Constituição

 A Constituição não se proclama suprema, há um raciocínio indutivo para se
chegar a essa conclusão.

Nos EUA há essa declaração de supremacia da Constituição

6- O atributo da rigidez constitucional

7- Controle de constitucionalidade
Contrastar ato normativo com texto constitucional

TIPOS/ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Quanto à norma constitucional ofendida

1.1 Material: Conteúdo que tenha sido violado
1.2 Formal: Processo Legislativo

2. Quanto ao prisma de apuração

2.1 Total: Acometimento da inconstitucionalidade sobre a lei em sua
totalidade.
2.2 Parcial: Apenas parte da lei sofre com o vício da inconstitucionalidade.
Possibilidade de inconstitucionalidade de uma palavra ou expressão desde
que não haja subversão sobre o escopo da obra.

3. Quanto à conduta:
3.1 Ação: Sempre que decorrer de conduta positiva. Agir do poder público
que se estabeleceu em desconformidade com o poder constitucional
3.2 Omissão: Resultante de um não fazer.

4. Quanto ao plano normativo:

A inconstitucionalidade direta é a única admitida pela jurisprudência do STF,
não sendo admitida, portanto, a indireta/reflexa, contudo, isso não significa
dizer que não possa haver declaração de ato normativo secundário.
O ato secundário pode ser declarado inconstitucional em duas hipóteses:
1° Nos casos em que a lei for inconstitucional, por consequência o ato
normativo secundário também será inconstitucional por
“Arrastamento/Ricochete”.
2°

5. Quanto ao momento:
5.1 Originária: Presente desde a sua elaboração.
É possível declaração de inconstitucionalidade formal.
5.2 Superveniente: Em razão de mudança de um ordenamento jurídico. É
possível ocorrer inconstitucionalidade superveniente dentro de uma
mesma ordem jurídica, exemplo Lei anterior e Emenda Constitucional
posterior.
SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Sistemas existentes
1.1 Sistema de controle político se caracteriza pela fiscalização da
constitucionalidade da norma a um órgão de natureza política,
especialmente os órgãos do poder legislativo. No Brasil reconhece-
se o controle político além daquele exercido pelo legislativo
também aquele exercido pelo executivo, o fundamento do controle
político remonta o princípio da separação dos poderes a partir do
qual se raciocinou que constituindo a norma resultado da função
típica do legislativo, somente o mesmo poder poderia se legitimar a
apurar sua inconstitucionalidade sob pena de se acusar intromissão
indevida de outro poder no trabalho de suas atribuições típicas.
Como modelo deste sistema aponta-se o Conselho Constitucional
Francês instituído pela Constituição de 1958 da 5° República
Francesa.
1.2 Sistema judicial: A fiscalização da inconstitucionalidade recai sobre
órgão revestido de poder jurisdicional e se fundamenta também no
próprio princípio da separação dos poderes, mas se chegando a
conclusão diversa. A justificativa segundo raciocínio do juiz John
Marshall em 1803 revelava que somente o poder judiciário, poder
alheio às influências políticas poderia com imparcialidade fiscalizar
a inconstitucionalidade das normas, sobretudo por que o principio
da separação dos poderes também propõe um sistema de freios e
contrapesos em razão do qual a reunião em um mesmo poder dos
atos de edição da norma e de sua própria fiscalização jamais seria
admitido.

Observação: Se o país adota tanto um sistema como outro qualifica-

se o sistema como misto, ou híbrido. Isto é, coexistência de dois
sistemas de controle.

2. A tradição do controle de constitucionalidade no Brasil é do sistema

judicial, apesar de se reconhecer o controle político nas hipóteses
abaixo:
A) Rejeição de medida provisória pelo Congresso em razão da
inconstitucionalidade da MP
B) Parecer contrário no projeto de lei pela Comissão de
Constituição e Justiça.
C) Decreto do Congresso Nacional suspendendo a lei delegada.
Art. 59, V. Por questões de inconstitucionalidade.
D) Súmula 347 STF. O Tribunal de Contas da União pode deixar de
aplicar uma lei ao caso concreto por razões de
inconstitucionalidade (Atualmente, o ministro Alexandre de
Moraes lidera movimento no sentido de promover revisão desta
súmula).
CONTROLE DIFUSO

 Origem:

Julgamento Madson vs Marbury Juiz John Marshall; Judicial Review

 No Brasil:

O controle difuso foi instituído pelo decreto 848/1990

 A primeira Constituição a consagrar foi a Constituição Republicana

de 1891.
Referência: O Controle foi importado para o Brasil após a comissão
formada por Rui Barbosa, contudo, o Direito Brasileiro não
contemplou o princípio do Stare Decisis*, próprio da experiência
norte-americana.

 Competência do controle difuso:

Todos os órgãos do poder judiciário, inclusive o CNJ.

Art.97 CF Reserva de plenário.

Formas de controle: Declaração de Inconstitucionalidade e o Afastamento (não

aplicação) da lei considerada inconstitucional.

 Características do controle difuso:

a) Incidental
b) A questão constitucional:

Não é a principal do processo

Arguida preliminarmente

Resolvida como pressuposto lógico e necessário (antes) às demais

questões do Direito  Relação de Prejudicialidade.

 Quem provoca/suscita o controle?

a) Autor tenta se eximir da ausência da norma
b) Réu beneficia-se.
c) Terceiros
d) Juiz, de oficio.

 Efeitos da Decisão:

Plano subjetivo: a eficácia da decisão é Inter partes, isto é, a decisão só produz

efeitos nos limites daquela relação processual.

Plano Temporal: Ex tunc. Poderá ser aplicada a teoria técnica da modulação dos
efeitos, quando da declaração de inconstitucionalidade.
 Obs: A atuação do Senado Federal no controle difuso em 1934, contemplando-lhe a
suspensão da lei por meio de resolução. Essa resolução outorga eficácia erga
omnes, que até então era apenas Inter partes.

PRINCIPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO:

1- Base Constitucional: Art. 97 CF.

2- A acepção da expressão reserva de plenário significa que a
competência reconhecida para a declaração de inconstitucionalidade só
é legitimada ao plenário do Tribunal ou ao seu respectivo órgão
especial.
3- Quórum para declaração de inconstitucionalidade é de maioria absoluta.
4- Súmula Vinculante n° 10. Impõe a observância pelos órgãos fracionários
do princípio da reserva de plenário, de modo que é vedado ao órgão
fracionário a pretexto de realizar o controle de constitucionalidade
afastar no todo ou em parte a lei que considerar inconstitucional no caso
sob o seu julgamento, em manifesta burla a reserva de plenário
estabelecida no artigo 97 da CF.
Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de

órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Obs: Exceções a obrigatoriedade de se encaminhar a questão
constitucional a órgão especial ou ao plenário.
1- Se a lei for pré-constitucional não há a necessidade de encaminhar a
questão ao órgão especial ou ao plenário por força de recepção.
2- Se o órgão especial ou plenário já tiver decidido a respeito da
questão. Neste caso, o órgão fracionário deve julgar de acordo com
o precedente do órgão especial ou plenário, isso porque o
precedente promove um efeito vinculante interno no tribunal.
3- Se a questão constitucional estiver pendente de julgamento no órgão
especial ou no plenário, nesta hipótese os feitos/processos devem
ser sobrestados até o julgamento do leading case.
4- Se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal.

O objeto de julgamento no órgão especial ou plenário

O efeito devolutivo é limitado/restrito à questão constitucional do processo. Não

acontece nenhum juízo pelo órgão especial ou plenário acerca do caso concreto. O
acordão sujeito a recurso será o do órgão fracionário.

Recorribilidade: O órgão especial julga a constitucionalidade, o caso concreto é

julgado pelo órgão fracionário levando em consideração o órgão especial. Desta
forma o recurso será contra o acórdão do órgão fracionário.
 ’

Recurso Extraordinário nº 197.917 - Diário da Justiça - 07/05/2004

Não observou a clausula de proporcionalidade presente no Art. 29, IV CF.

 4° Fundamento que relativiza a atuação do Senado Federal: Súmula

Vinculante
 Previsto no Art. 103-A Lei 11.417.
- O objeto da súmula vinculante é a eficácia, validade ou
interpretação de uma norma. Foi necessária sua criação em razão de
uma controvérsia judicial em torno da norma, para além de
controvérsias entre a administração.
-O tema objeto da norma, tem que ter múltiplos processos a seu
respeito, mas não é tudo, além do potencial multiplicador de
demandas, o tema tem que provocar insegurança jurídica, a
realidade da insegurança jurídica deve ser identificada a ponto do
STF se manifestar. Exige-se o quórum de 2/3 para uma súmula
vinculante. Repercussão geral e técnica da modulação dos efeitos
também tem o mesmo quórum “Trinca dos 2/3”.
-Os legitimados para propor a edição de uma SV: Presidente da
República, Governadores de Estado, Mesa da Câmara, Mesa do
Senado, Procurador Geral da República, Defensor Público Geral da
União, Mesa das Assembleias Legislativas, Conselho Federal da
OAB, Entidades de Classe em Âmbito Nacional, Confederações
Sindicais, Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais,
Tribunais de Justiça dos Estados, Tribunais Regionais Eleitorais,
Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Militares.
- O último legitimado possui condição especial, o Município que
pode propor Súmula vinculante na condição de que esteja envolvido
em uma relação processual em tramitação no Supremo e que a
proposição do Município a respeito da Súmula seja relativa ao objeto
normativo do processo que integra.
- Vincula todos os órgãos a partir de sua publicação, entretanto, o
Supremo pode postergar a sua aplicação.
- Reclamação Constitucional para quando a Súmula Vinculante não
for cumprida, que será julgado pelo STF, desde que esgotadas as
vias recursais nas vias judiciais e administrativas. A decisão
administrativa será anulada a decisão judicial, cassada.
 5° Fundamento: Repercussão Geral
Art. 103 CF Lei 11.418
Significa relevância mais transcendência, a matéria deve ser
relevante sob o prisma político, social ou econômico, mas não basta
ser relevante deve ser transcendente, isto é, deve transcender os
interesses daquela relação processual.
É um requisito de admissibilidade intrínseco do Recurso
Extraordinário que funciona como um filtro de acesso ao STF.
2º PROVA

TÉCNICAS ESPECIAIS DE DECISÃO

1- Aplicação no controle de Constitucionalidade

2- Declaração de Inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade
2.1 Omissão inconstitucional
2.2 Técnica de interpretação conforme
3- Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto
 Exclusão de hipótese de aplicação da lei
4- Lei ainda constitucional/Lei em trânsito para a inconstitucionalidade.

HABEAS CORPUS
1- Histórico
2- Base Constitucional- Art. 648 CF Art. 5° LXVIII
3- Bem tutelado- Liberdade
4- Natureza- Remédio jurídico Procedimento Especial
5- Cabimento: Quando a liberdade sofrer violação ou estiver em eminência de
sofrer por ilegalidade ou abuso de poder
6- Sujeitos:
Impetrante: Quem requer (pode se confundir com o paciente)
Paciente: Quem sofre a coação (a quem se aproveita)
Detentor: Quem tem o paciente sob custódia
Coator: Quem exerce a violência ou coação
7- Modalidades
Preventivo: Liminar consiste em salvo-conduto
Repressivo: Alvará de soltura
8- Jurisprudência
 Inquérito policial pode ensejar Habeas corpus
 Sanção militar não pode em relação ao mérito, somente quanto a
forma
 Interceptação telefônica também pode ensejar HC
 Contra oitiva de testemunha

MANDADO DE INJUNÇÃO

1- Base Constitucional
Art. 5, LXXI
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
 constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania;
2- Origem
 Writ of Injunction (EUA) Ação administrada para imposição de um
Não fazer (Abstenção) nada parecida com o nosso mandado de
Injunção.
vs
 Injunction (Inglaterra) Assemelha-se ao nosso mandado de injunção,
pois a partir dele era possível concretizar-se um direito.
3- Preocupação da Assembleia Nacional Constituinte
Foi no sentido de criar um instrumento para o cidadão buscar a realização
de seus direitos, liberdades e prerrogativas como nacionalidade, cidadania
e soberania.
4- Legitimidade Ativa
Pode ser impetrada por qualquer cidadão desde que esteja diante de um
direito que não pode ser exercido por um vácuo normativo.
5- Legitimidade Passiva
Serão os órgãos incumbidos pela regulamentação deste direito. Razão pela
qual figuram a mesa do Senado e Câmara dos Deputados.

6- Competência
Sempre do Supremo Tribunal Federal quando a omissão se der no âmbito
federal, no municipal e estadual caberá ao Tribunal de Justiça.
7- Objeto
Direitos, Liberdades e Prerrogativas (Nacionalidade, Soberania e
Cidadania.)
8- Teorias acerca do efeito das decisões (Doutrina)
 Teoria da subsidiariedade: O poder judiciário se limitará a declarar
a ausência da norma regulamentadora cientificando o poder
legislativo acerca dessa ausência não prescrevendo nenhuma
consequência ao poder legislativo em face da ausência dessa norma,
não assumindo o poder judiciário grande protagonismo. Meramente
dando ciência da norma faltante.
 Teoria da resolutividade: O Poder Judiciário na figura do STF assume
protagonismo por avançar na viabilização da solução para um direito
não exercido pelo impetrante. Esta teoria satisfaz os propósitos
constitucionais designados ao mandado de injunção. Resolve
somente para o impetrante suprindo-lhe o conteúdo da norma
ausente no instante em que é declarada.
 Teoria da Independência jurisdicional: Logra o preenchimento desta
lacuna normativa, entretanto, o STF avança ainda mais por atribuir à
decisão uma eficácia geral no sentido de aplicar a decisão a todos os
outros casos que estejam na mesma situação. Diferentemente da
teoria da resolutividade que atua com eficácia Inter partes, portanto,
a teoria da independência jurisdicional atuará com eficácia erga
omnes.
 Teoria Intermediária: Propõe que o Poder Judiciário estabeleça
prazo para o poder legislativo suprir a norma faltante e apenas se o
Poder Legislativo não atender ao prazo especificado pelo STF haverá
 o suprimento dessa ausência pelo próprio STF respeitando o
exercício do Poder Legislativo.
9- Teoria acerca dos efeitos das decisões STF
 Teoria Não Concretista: Se equivale a teoria da subsidiariedade,
isto é, o STF não constrói nenhuma solução para o caso
 Teoria Concretista Individual: Assemelha-se a teoria da
resolutividade
 Teoria Concretista Geral: Associa-se a teoria independência
jurisdicional.
10- Fundamentos para a evolução da jurisprudência do STF
 Mandados de Injunção 670 708 712.
Esses 3 trataram sobre o direito de greve dos servidores públicos.
Dispondo o STF que o direito ao exercício de greve seria exercido
conforme o direito à greve na iniciativa privada.
 Marcam a mudança de postura do STF em relação ao declínio do
princípio da separação dos 3 poderes por não se adequarem
totalmente ao Direito Constitucional moderno ao adotar os
princípios da força normativa (Alemão) da CF e da máxima
efetividade dos Direitos Fundamentais. (Americano)
11- Caracterização ou não de ativismo judicial?
 Aqueles que se posicionam a favor da teoria concretista, ou do
efetivo Ativismo Judicial geral o Supremo estaria interferindo na
esfera do Poder Legislativo adentrando em esferas próprias do
Poder Legislativo não sendo licito ao Poder Judiciário agir desta
maneira.
 Os contrários a essa tese alegam que o próprio constituinte delegou
ao STF a possibilidade de construção jurídica em face de uma
omissão do poder legislativo por temer que alguns direitos não
fossem exercidos por falta de disposição regulamentar. Nesta
corrente dois autores sobressaltam Tercio Sampaio Ferraz Jr e
Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

HABEAS DATA

1- Base Constitucional Art. 5º, LXXII

2- Base Legal Lei 9.507/97
3- Informações de “caráter público”
 Não somente as informações transmitidas a terceiros, mas também as que
ainda serão.
 Caráter público: Que são aquelas que são transmitidas ou poderão ser
transmitidas a um terceiro, sem que se configure ilicitude.
4- Cabimento do Habeas Data
 Além do acesso à informação de caráter público, é possível também
pretender pelo habeas data a retificação da informação e/ou anotações
nessa informação.
I. Acesso à informação Art. 5, LXXII
II. Retificação da informação Art. 5, LXXII
III. Promover anotações nas informações Lei 9.507/97
 5- Bem jurídico tutelado
 Não se exaure na informação, mas também com o Direito da Personalidade,
sendo esse o real bem jurídico tutelado.
6- Processamento
I- Requerimento: Em face da autoridade responsável pelo órgão/entidade
onde estejam as informações
II- Prazo para deferir ou indeferir: 48 Horas
III- Em caso de deferimento
24 Horas- Requerente recebe ciência que acusará dia e hora para obter o
pedido.
Obs.: Cabe retificação, a solução deverá ter o prazo de 10 dias.
IV- Impetração do Habeas Data
 Da recusa ou do transcurso de 10 dias, no caso de acesso à informação.
 Da recusa ou do transcurso de 15 dias no caso de retificação de informação.
 Da recusa ou do transcurso de 15 dias no caso anotação.

Será citada a autoridade para se manifestar no prazo de 10 dias e após o

Ministério Público emite parecer no prazo de 5 dias.

V- Se concedido (Prazo também de 5 dias para o juiz)

 O juiz designará dia e hora para a satisfação do pedido.
 A citação poderá ser feita por AR ou por telefone, desde que
reduzida a termo quando por telefone.
VI- Recorribilidade
 Se concedido, Apelação somente terá o efeito devolutivo
 Se não concedido, Apelação
7- Competência
 STF quando a autoridade coatora for a mesa da Câmara, Senado, Ministro do
TCU, Procurador Geral da República e os próprios ministros do STF e
Presidente da República.
 STJ quando a autoridade coatora for ministro de estado
 TRF quando a autoridade coatora for juiz federal e membros do próprio
Tribunal
 Juízes Federais quando a autoridade coatora for autoridade federal
 TJs e seus juízes vinculados nas hipóteses em que a constituição do estado
assim disciplinar (Competência residual)
8- Recorribilidade
 Tribunal Superior vai para o STF
 TRF e TJs vai para o STJ
 Juízes Federais vai para o TRF
 Juízes Estaduais para o TJ

STF: Na hipótese de a concessão não é possível recorrer à próxima instancia antes

do requerimento de efeito suspensivo ao recurso.