EL ASCENSO DE LOS PRINCIPIOS DE

DERECHO AMBIENTAL
Cafferatta, Néstor A.

Publicado en: SJA 28/02/2018 , 1 • JA 2018-I , 1449 • RDAmb 55 , 1

I. Principios de derecho
El derecho está compuesto por un conjunto de normas, que se integran con reglas y
principios. Los principios son normas jurídicas prima facie (Alexy) (1) o
derrotables (2) (Prieto Sanchiz), en estado germinal, pero que como toda normas
jurídica, tienen carácter vinculante. Hemos postulado que resulta importante que la ley
contenga principios de derecho ambiental. Su sola mención en un régimen de ley, como
lo hace la ley 25.675 General del Ambiente de Argentina, constituye un avance en la
materia.
Joseph Esser (3), encuentra en los principios de derecho, razones, criterios o
justificaciones de una directiva del obrar humano ante una situación determinada. Son
"razones que justifican decidir una cuestión en un sentido o en otro y que no
necesariamente se encuentran positivados". Por ello, es explicable lógicamente, que
haya definido los principios como normas que establecen fundamentos para encontrar
un determinado mandamiento, mientras que las reglas determinan la propia decisión (4).
También Larenz (5) definió los principios como normas de gran relevancia para el
ordenamiento jurídico, en la medida en que establecen fundamentos normativos para
interpretar y aplicar el derecho, de los que derivan, directa o indirectamente, normas de
comportamiento.
En ese sentido, Pardo y García Martínez (6), introducen la siguiente definición: los
principios "son ideas directrices, que sirven de justificación racional de todo el
ordenamiento jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas
fundamentales e informadoras de organización".
Desde Uruguay, Américo Plá Rodríguez (7), apunta que los principios son "líneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas
normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos".
Ronald Dworking, profesor de la Universidad de Nueva York, Oxford y Yale, (8), llama
principio a un estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Por ello se dice que los principios,
poseen una estructura abierta y flexible (9); no obstante lo cual también se afirma, que
los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del "peso" o
importancia. Cuando los principios se interfieren (la política de protección de los
consumidores interfiere con los principios de libertad de contratación, por ejemplo),
quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada
uno (10).
Denomino principio a una norma que es menester observar, no porque haga posible o
asegure una situación económica, política o social que se juzga conveniente, sino por
ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión moral, afirma
este jurista (11).
Gustavo Zagrebelsky, quien fuera juez y presidente del Tribunal Constitucional de
Italia, sostiene que la pluralidad de los principios es la razón que hace imposible un
formalismo de los principios. Por lo general, los principios no se estructuran en
abstracto según una "jerarquía de valores". La pluralidad de principios y la ausencia de
una jerarquía formal entre ellos lleva a que no pueda existir una ciencia sobre su
articulación, sino una prudencia en su ponderación (12). Quizás la única regla formal de
la que quepa hablar sea la de optimización, posible de todos los principios, pero cómo
alcanzar este resultado es una cuestión eminentemente práctica.
Los jueces sopesan los principios, los ponderan, para poder decidir cuál aplicar al caso y
en qué medida. Zagrebelsky agrega que es propio de los principios su capacidad para
relativizarse, a fin de poder conciliarse recíprocamente. Por otro lado, también desde el
punto de vista de este carácter, los principios se distinguen de las reglas. Las reglas son
aplicables de manera del "todo o nada", del aut- aut. Si se dan los hechos previstos por
una regla y la reglas es válida, entonces debe aceptarse la respuesta que esta
proporciona, sin escapatoria ni mediación posible. No sucede así con los principios,
porque éstos presentan una dimensión que las reglas no poseen: la del peso y la
importancia.
Los principios no pueden aplicarse lógico-deductivamente como las reglas. Así, los
principios dependen de y requieren ponderación (13). La ponderación es la forma de
aplicación de los principios
Robert Alexy, de la Universidad de Kiel, concibe a los principios como mandatos de
optimizació (14);n, y sostiene que el punto decisivo entre reglas y principios es que
estos últimos son normas que ordenan que algo "sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes" (15).
Enseña que "los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas son
mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que
ordenan algo que sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados
diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no solo de las
posibilidades fácticas sino jurídicas. Que están determinadas no solo por reglas sino
también por principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles
de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del
derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre
o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está
ordenando hacer exactamente lo que ella exige; nada más ni nada menos. En ese
sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente
posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada" (16).
La subsunción es la forma de aplicación del derecho reglado, la ponderación es la forma
de aplicación de los principios.
Alexy sostiene que la distinción entre reglas y principios se muestra con mayor claridad
en las colisiones entre principios y los conflictos entre reglas (17). Un conflicto entre
dos reglas solo puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de
las reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Este es el ámbito principal de
aplicación de las reglas de colisión como aquellas que prescriben: lex posterior derogt
lgi priori, lex superior derogat legi inferiori y "el derecho federal prima sobre el
derecho de los estados federados". Un conflicto entre reglas, se soluciona desde la
dimensión de la validez. Las colisiones entre principios deben resolverse de una forma
totalmente diversa. Más bien, el Tribunal debe resolver esta colisión, estableciendo una
precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del
caso concreto. Resolver un caso mediante la ponderación significa decidirlo por medio
de una regla teniendo en cuenta los principios que juegan en sentido contrario. La teoría
de los principios se expresa en forma de la tesis de la optimización, lo que implica el
principio de proporcionalidad.
El juicio de ponderación lleva al intérprete a identificar campos de tensión, buscar la
alternativa más económica, y buscar el punto óptimo de equilibrio. Conlleva la
necesidad de ponderar valores en juego. Cumplir con el principio aplicable en forma
prevalente o preponderante, sin que ello implique sacrificar o afectar otros principios en
juego, pues se trata de bienes y valores equivalentes, que se complementan, en los que
no existe una competencia excluyente o agresiva. En todo caso, se pregunta ¿qué se da?
¿Qué se saca?, es decir se restringe o limita el campo de acción de uno en favor del otro,
pero de ninguna manera de lo aniquila o deniega, se trata de lograr la mayor satisfacción
posible.
Para Gustavo Zagrebelsky, "los principios y las reglas orientan las acciones y las
decisiones en circunstancias precisas, pero cambiando las características de la
orientación que se deriva de ellas"(18). Las reglas, según la célebre fórmula de Ronald
Dworkin, tienen valor dentro de la lógica del "o-todo-o-nada": son obligatorias en el
sentido de que o se respetan íntegramente, o se violan también íntegramente, dado los
hechos previstos en ellas, deben derivarse consecuencias asimismo predeterminadas.
Prosigue expresando que "Los principios actúan de una forma diferente. No indican las
consecuencias jurídicas que se siguen necesariamente cuando se dan las condiciones
previstas. En cuanto axiomas del orden jurídico, proporcionan un argumento que, en los
casos en los que se puede invocar el principio, presiona en una dirección, pero sin
indicar qué acción o decisión específicas son necesarias en el caso concreto".
Más adelante precisa que son normas de acción y de juicio, y constituyen un paliativo
de la alternativa o todo o nada, sirviendo además, para flexibilizar el sistema normativo.
"Adoptando la terminología de Robert Alexy —normas, el término del género y
principios y reglas, los términos de la especie— puede decirse que tanto los principios
como las reglas son normas, en cuanto fijan una orientación para la acción o para el
juicio, pero son normas de distinta naturaleza, porque, a diferencia de las reglas, los
principios son normas sin una situación típica normativa predeterminada y de
prescripción genérica".
"A veces incluso a menudo, tras establecer una regla y tras haber separado de forma
rígido lo lícito de lo ilícito, el legislador percibe la exigencia —una exigencia de
racionalidad— de difuminar los límites y crear una zona intermedia que escapa a la
lógica binaria de la regla, para colocar en ella juicios y comportamientos de carácter
preventivo. En ese sentido, los principios cumplen una función auxiliar a las reglas,
superando la rigidez que éstas tendrían de no ser así" (19).
La diferencia entre reglas y principios se muestra con gran claridad en el conflicto de
reglas y en las colisiones de principios. Se habla entonces de antinomia (para la colisión
de reglas, que se excluyen entre sí) y de "situación de tensión", en el caso de colisión de
principios, en virtud de la cual, señala Alexy, el principio que tiene precedencia
restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado (20).
Los principios son normas abiertas, conceptos jurídicos indeterminados, tienen valor
jurídico, pertenecen al ámbito deontológico. (21)
Juan C. Cassagne, apunta la siguiente diferencia entre normas o reglas y los principios,
"mientras las normas responden a cierta estructura lógica, donde tanto la proposición
jurídica constituida por el supuesto que ella determina, como su consecuencia se
encuentran formulada 'con similar propósito de precisión', los principios aparecen con
un margen de indeterminación y abstracción que los lleva a requerir siempre de un acto
posterior que los precise en una formulación más detallada, ya sea en su incorporación
al derecho positivo o a falta de este, en su aplicación al caso concreto. Los principios
carecen de supuestos de hechos, los que deben ser cubiertos, en principio, por los
legisladores o jueces, dadas las restricciones que pesan sobre la Administración para
determinar su propia competencia". (22)
Entre las múltiples funciones que cumplen, sirven como criterio orientador del derecho
para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema
jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a este su
verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar
al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función
interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete (23).
Las funciones que cumplen los principios, brevemente resumida son las siguientes: a)
función informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los
principios como diques; e) los principios como cuña; f) los principios como despertar de
la imaginación creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h)
capacidad organizativa/ compaginadora de los principios; i) los principios como
integradores (24).
Los principios, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre
estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama específica.
También suelen servir como "diques de contención", ante el avance disfuncional de
disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho.
No son útiles como "valla defensiva" contra la invasión de otras legislaciones, sino que
también actúan como "cuña expansiva", constituyen un incentivo o estímulo para el
despertar de la imaginación creadora, y la inventiva, renovando las normas obsoletas
(oxigenándolas), al punto de poder recrear todo el sistema jurídico, para lograr el
desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones
propias o adecuadas y de esta forma, el ensanchamiento de las fronteras o límites de la
especialidad; además sirven para compaginar las distintas normativas legales (25).
Por ello, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que "de faltar
cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho, la consecuencia práctica es
o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las
normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido
unitario y coherente al conjunto normativo" (26).
En cuanto a la obligatoriedad de los principios Dworkin (27) señala que "Cuando
decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso
quiere decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene
al caso como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido". Finalmente se
ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrínseca razonabilidad Los
operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemente a ellos
por su capacidad para guiar racionalmente su actividad (28).
Al aplicar un principio jurídico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al
derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Junior (29). Por otra parte los
principios fortalecen el valor de seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su
explicitación sirve de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver
un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola
discrecionalidad (30).
Cabe destacar la tan ilustrativa enseñanza del Profesor español Eduardo García De
Enterría, que desde esta función "tienen a la vez los principios generales así entendidos,
una capacidad heurística (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los
simples actos en vista de una solución), 'inventiva' (para organizar o descubrir
combinaciones nuevas), 'organizativa' (para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y
hasta contradictorios de la vida jurídica); son ellos los que prestan a esta su
característica dinámica, su innovación y su evolución incesantes" (31).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Salas, "Dino y otros c. Salta, Provincia
de y otro", 26/03/2009 - Fallos: 332:663, sostuvo que "el principio precautorio produce
una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público.
Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto,
con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiestan. Por el contrario, el
administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar
precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar
una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios".
También dijo que "el principio precautorio es un principio jurídico del derecho
sustantivo", in re "Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo
Sustentable c. Comisión Nacional de Energía Atómica", Corte Suprema de Justicia de la
Nación, voto del doctor Ricardo Lorenzetti, 26/05/2010. Fallos: 333:748.
Enrique Bianchi — Héctor Pedro Iribarne, nos recuerdan que Eduardo García De
Enterría, los ha llamado: "órganos respiratorios del derecho"(32). Y que el mismo Esser
los denomina "ventanas" del ordenamiento, expresión que gráficamente expresa su
función de apertura.
Los principios suelen además, servir para "desbrozar toda la selva legislativa que forma
la legislación moderna" (33) en la cual existe una sobreabundancia de normas de difícil
conocimiento y comprensión. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa "legisferación furibunda", habiéndose aludido en el caso del derecho
ambiental, a un "aluvión legislativo" (34) derivadas de fuentes diversas. Por todo ello,
es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan
poner en buen orden "ese magma de normas", esa "legislación motorizada" (35). Por
último, los principios generales del derecho cumplen una función muy importante que
es la de actuar como "integradores" cuando existen lagunas o vacíos en el derecho
positivo.
Ávila, destaca que la distinción entre principios y reglas —según Alexy— no puede
basarse en el modo todo o nada de aplicación propuesto por Dworkin, sino que debe
resumirse sobre todo en dos factores: diferencia en cuanto a la colisión, en la medida en
que los principios opuestos tan solo ven recíprocamente limitada su realización
normativa, al contrario de las reglas, cuya colisión se soluciona con la declaración de
invalidez de una de ella o con el establecimiento de una excepción que excluya la
antinomia; diferencia en cuanto a la obligación que establecen, ya que las reglas
instituyen obligaciones absolutas, no superadas por normas contrapuestas, mientras que
los principios establecen obligaciones prima facie, en la medida en que pueden ser
superadas o derogadas en función de los otros principios opuestos(36).
Humberto Ávila define a "las reglas" como normas inmediatamente descriptivas,
primariamente retrospectivas (pretérito o pasado), en tanto que "los principios" son
normas inmediatamente finalistas, establecen un fin que ha de alcanzarse, un fin que se
levanta como una idea que expresa una orientación práctica, pero son primariamente
prospectivas (futuro).
El objeto del fin es el contenido deseado. La fijación de un contenido como pretendido
es un elemento constitutivo del fin. Estos representan una función directiva. La relación
medio. Fin lleva a transferir la intencionalidad de los fines a los medios. En otras
palabras, la positivización de principios implica la obligatoriedad de que se adopten
comportamientos necesarios para su realización, salvo si el ordenamiento jurídico
predetermina el medio a través de reglas de competencia.
Así, concluye que los principios establecen el deber de adoptar comportamientos
necesarios para la realización de un estado de cosas, o por el contrario, establecen el
deber de efectuar un estado de cosas mediante la adopción de los comportamientos
necesarios a tal efecto.
También señala que es propio de "las reglas" la pretensión de "decibilidad y
comprensión", en tanto que "los principios", es la pretensión de "complementariedad y
parcialidad".
Ricardo Lorenzetti señala que la voz "principio" puede tener muchos usos "tienen una
función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude
al inicio de algo que comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios de ética
o de matemática), a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su
'espíritu'. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y
abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas
particulares, o bien como una regla general preexistente. Para algunos son normas
jurídicas para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al ordenamiento
mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento"(37).
La colisión entre reglas, enseña Ricardo Lorenzetti, produce el efecto de excluir una,
porque el resultado de aplicar las dos es incompatible, Se desenvuelve en el plano de la
validez formal(38). La decisión consiste en una opción, una u otra. La colisión entre
leyes se resuelve según las reglas de las antinomias, La noción de antinomia pertenece
al pensamiento formal-deductivo, lo que puede ocurrir, según señala Bobbio, en casos
de normas contrarias e incluso de normas contradictorias. Las antinomias se resuelven
según criterios cronológicos (la norma posterior prevalece sobre la anterior, salvo los
supuestos de irretroactividad), jerárquico (la norma superior desplaza a la de rango
inferior), y por especialidad (la norma general es desplazada por la especial).
La colisión entre principios y valores, destaca nuestro autor: "no produce el efecto de
exclusión, ya que la aplicación de un principio no desplaza al otro, sino que lo precede
en el caso concreto. Los principios tienen diferente peso en el caso concreto, pero no
son inválidos. La contradicción, no puede resolverse señalando que uno de los
principios carece de validez y eliminándolo del sistema, ni tampoco consagrando una
excepción de validez permanente en el futuro. No se trata de antinomia en el sentido
tradicional, sino de un campo de tensión. El conflicto entre principios se soluciona
mediante un juicio de ponderación de intereses opuestos. La decisión no consiste en una
opción, sino en un juicio de ponderación".
Un principio solo "muestra la dirección (la dimensión) en que debería buscarse la
decisión. A su vez, cuando existe un conflicto entre principios, la dimensión 'peso'
significa que el principio con mayor peso desplaza al menos importante. Los principios
son mandatos de optimización; ello significa que su aplicación nunca es absoluta, sino
que deben ser entendidos como una aspiración a lograr su máxima satisfacción posible
en el caso. En ese sentido, el principio tiene carácter prima facie, presentando razones
que pueden ser debilitadas o reforzadas por otros principios".
Para el juez y presidente de la Corte Suprema de Justicia Argentina, en un esquema de
razonamiento, "la deducción es la regla (casos fáciles) y la argumentación es la
excepción (casos difíciles). El método deductivo es de aplicación general, pero no
exclusiva. Así los casos fáciles son resueltos mediante la deducción de reglas; los casos
difíciles se utilizar principios para acotar la discrecionalidad. Los paradigmas
constituyen guías políticas que requieren de la compatibilización de los modelos en el
marco del orden social".
También sostiene: "El primer paso es aplicar el método deductivo; el modelo es un juez
del estilo 'Sherlock Holmes'".
Los pasos del método deductivo, indica didácticamente, R. Lorenzetti, son los
siguientes: 1) Delimitar los hechos (elemento fáctico): delimitar un supuesto de hecho
relevante por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor). 2)
Identificar la norma (elemento normativo): identificar un conjunto de premisas jurídicas
válidas (elemento normativo-premisa mayor). Ello requiere la identificación de una
norma válida conforme al criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad (juicio de
aplicación) y determinar su sentido. 3) Deducir la solución del caso (elemento
deductivo). También se deberá como un segundo paso, efectuar el control de la solución
deductiva: 1) mirar hacia atrás (elemento de consistencia); doctrina de los precedentes);
2) mirar hacia arriba (elemento de coherencia, de prevalencia de la solución armónica
con todo el sistema jurídico); 3) Mirar hacia adelante (elemento consecuencialista).
En un caso difícil, el método deductivo es insuficiente.
Por último, Ricardo Lorenzetti expresa que en la aplicación del juicio de ponderación
hay que realizar distintos paso lógicos: 1) identificar un campo de tensión entre
principios contrapuestos; 2) buscar la alternativa más económica, si se puede encontrar
una solución que permita el cumplimiento de un principio sin afectar al otro; 3)
inaplicabilidad del juicio de ponderación, se advierte no obstante, que en algunos casos
en los que el derecho ha prohibido algunos principios o hay un conflicto entre bienes no
comparables o se trata de bienes que gozan de una protección máxima, no susceptible
de restricciones; 4) en los casos de principios competitivos hay que dar a cada uno lo
suyo, de allí que el juez deba considerar cuál es el punto de equilibrio entre lo que se da
a unos y se saca a otros; y cómo ponderar los valores en juego.
Rodolfo Vigo dice que "a pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigüedad
del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador
para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar"(39).
La profesora Jacqueline Morand Deviller sostiene que ninguna ley de orientación deja
de mencionar los "grandes principios", "principios fundamentales de ley", "principios
generales del derecho", "reglas con valor constitucional", "exigencias fundamentales" o
"principios elementales del derecho"(40). Y que el ambiente no escapa a esta pasión,
contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora.
Sin embargo, podrá observarse que no es necesaria la positivización de dichos
principios, "porque el desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad". Pero se
sabe que el jurista (y el derecho), "tiene necesidad de pilares firmes, entonces busca
orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el
lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si
responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la
inseguridad jurídica, si los 'grandes principios' se emplean cada vez más en el derecho,
nos aseguran cuando estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginación
¿Por qué —pregunto—, renunciar a utilizar estas pociones mágicas?"(41).
Los principios son portadores de valores.
En ese sentido, calificada doctrina del derecho administrativo, Juan C. Cassagne señala
"que se ha procurado distinguir entre principios y valores en el sentido de que mientras
estos últimos no permiten especificar los supuestos en que se aplican, ni las
consecuencias jurídicas que, en concreto, deben seguirse, los principios, sin llegar a ser
normas analíticas, traducen un mayor grado de concreción", para más adelante expresar
que "todo principio contiene un valor, pero no todo valor configura un principio jurídico
exigible como tal. Y concluye: 'La diferencia entre valor y principio dista de ser clara
pues independientemente de que en algunos principios existe un menor grado de
concreción que en otros, los valores siempre deben ser observados cuando
razonablemente son susceptibles de ser captados por el sistema jurídico'".
No obstante, pensamos que toda colisión de principios puede ser presentada como una
colisión de valores y toda colisión de valores como una colisión de principios. La única
diferencia reside en el hecho de que en las colisiones de principios de lo que se trata es
de que ha de ser en definitiva lo debido mientras que en la solución de una colisión de
valores a lo que se responde es, en definitiva, qué es lo mejor. Una pauta que dice qué
es lo debido, es decir, qué es lo ordenado, lo prohibido o lo permitido, tiene carácter
deontológico. En cambio, si dice qué es bueno o malo o mejor o peor, tiene un status
axiológico. Por lo tanto, principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje
deontológico y otra con ropaje axiológico (42).
Los valores son los fines del derecho ambiental. Los principios el fundamento mismo,
su espíritu e identidad, pero al mismo tiempo señalan un camino. Los valores son como
el canto de la sirena, nos llaman o atraen, dando un sentido a lo que hacemos, marcan
una dimensión axiológica, una orientación a las razones técnicas.
Los "valores ambientales" son portadores de la ética ambiental (43) y se levantan como
la dimensión axiológica de nuestra disciplina.
La Ley General del Ambiente (ley 25.675) contiene los fines o metas de la especialidad
o valores jurídicos (art. 2º) y principios jurídicos (arts. 4º y 5º), que constituyen la base
misma de esta novísima disciplina jurídica. ¡Cuánto ayuda y qué relevancia tiene que el
Código Civil y Comercial señale expresamente al intérprete que consulte los principios
y valores jurídicos de derecho ambiental!
La Corte Suprema, dijo que el ambiente es un "bien colectivo" (44), y como tal de
naturaleza indivisible, supraindividual, de pertenencia comunitaria, y que se ubica en la
esfera social de los individuos, pero también puso de manifiesto el deber de preservar.
La tutela del ambiente requiere decisiones complejas en el plano de los valores jurídicos
(Lorenzetti).
En ese sentido, cabe destacar que el art. 1º - Fuentes y Aplicación del Código Civil y
Comercial, establece como regla que la interpretación "debe ser conforme con la
Constitución Nacional" (fórmula del derecho privado constitucional). Aunque sabido, se
recuerda especialmente, que a partir de la reforma de 1994, el derecho ambiental es un
derecho constitucional. De manera que la Autoridad de Aplicación de la norma (la
administración o el juez), deberá ponderar el juicio, a luz de las reglas y los principios
constitucionales de derecho ambiental.
Además, el art. 2º- Interpretación del Código Civil y Comercial, dispone que "la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios y los valores jurídicos".
Desde la doctrina, se han enunciado "principios rectores" de derecho ambiental (45) o
"principios generales del derecho ambiental" (46) o "principios jurídicos del nuevo
derecho de la sustentabilidad" (47)para exponer una nómina de ellos, no siempre
coincidente. O como lo prefiere denominar la ley 25.675: "Principios rectores de las
políticas medioambientales" (48).
La ley 25.675 contiene principios de interpretación y aplicación de la normativa y de
toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, que en general, son
identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental (ver arts. 3º, 4º y 5º).
Esa misma ley, es la que establece claramente, en el art. 2º, los valores jurídicos
ambientales.
Regla, valor y principios se complementan (e integran).
El valor aun no es, pero debe ser, dice Hervada (49), para quien, principio, valor y fin se
eslabonan.
Por lo expuesto, es plausible desde el punto de vista de la especialidad, que el Código
unificado, incluya en el Título Preliminar, art. 1º, la interpretación de las leyes
"conforme con la Constitución Nacional", y art. 2º, "Interpretación", "los principios y
valores jurídicos", porque nuestro derecho ambiental es un derecho constitucional, con
todo lo que ello significa en la labor de aplicación normativa, y porque los principios y
valores cumplen un papel relevante en la función de defensa del ambiente.
Ello, sumado a lo dispuesto en los arts. 14º (abuso del derecho en su versión colectiva),
240 (derechos individuales y de incidencia colectiva) y 241 (normas de presupuestos
mínimos) de esta misma ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación) introduce
el derecho ambiental en el derecho privado, que regula la vida civil y comercial del país.
La sociabilidad en el ejercicio de los derechos individuales, es contraria al ejercicio
ilimitado de los mismos, los que deberán articularse con el ejercicio de los derechos de
incidencia colectiva (en especial el derecho ambiental), lo que pretende hacer realidad el
orden público ambiental, basado en la idea de coordinación (50).
Una reflexión final en este introducción a la temática de los principios de derecho
ambiental, que pretende tan solo poner de relevancia la importancia de estas normas, no
debemos olvidar que toda esta novísima disciplina jurídica es portadora del "paradigma
ambiental".
El "paradigma ambiental" es un modelo de pre comprensión de los problemas o
cuestiones jurídicas, pero que presenta características de un principio estructural u
organizativo, un metavalor (51), con pretensiones de regulación continua, y de ajuste o
'coherencia a posteriori' (52), todo lo cual adelanta la complejidad de la labor
interpretativa, porque constituye una novedad sistémica, de carácter revolucionario en el
derecho en general.
Ricardo Lorenzetti advierte de "la concepción expansiva del paradigma" (ambiental)
"fundada en la idea de armonizar el derecho con la naturaleza"(53), para destacar que:
"no estamos en presencia de una nueva especialidad, sino de un sistema jurídico que
incorpora la cuestión ambiental en todos sus aspectos. Por esta razón se introducen
principios jurídicos, valores y objetivos con capacidad para dar una nueva estructura al
sistema legal. El pluralismo de fuentes y la regla de precedencia que da prioridad a la
tutela ambiental también contribuyen para dar un 'color verde' al derecho".
Para el cierre, recordemos que los principios (lo mismo cabe decir para los principios de
derecho ambiental) tienen poder de "irradiación" (Neófito López Ramos), "impregnan"
(Sanchíz Prieto) (54), con sus "ideas fuerza", básicas o esenciales, o fundamentales,
todo el ordenamiento jurídico en especial de la rama, dándole su impronta, e incluso,
avances sobre las soluciones propuestas por otras ramas del derecho, cuando operan en
conjunto, se superponen, concurren o interfieren, en la defensa del medio ambiente.
Federico de Castro y Bravo sostiene que los principios han de tomarse en cuenta
"antes", "en y después" de la ley y la costumbre (55), continúa Bidart Campos, como
dándonos a entender que aun cuando se los sitúa entre las fuentes del derecho y se los
erige en piedra angular del mismo, revisten una jerarquía que no tolera colocarlos antes
ni después de otras fuentes, porque a todas éstas les imprimen un sentido que es
imposible descartar en la aplicación, la interpretación y la integración del orden jurídico.
Ricardo Guastini pone el acento en el fenómeno de irradiación de los principios (56).
"Más técnicamente, esto suele llamarse el efecto impregnación o irradiación: los
valores, principios y derechos fundamentales desbordan el marco constitucional e
inundan, invaden o saturan el sistema jurídico en su conjunto, de manera que en puridad
desaparecen las rígidas fronteras entre cuestiones constitucionales y cuestiones legales;
ley y constitución comparten el mismo campo de juego y es preciso abandonar una
concepción topográfica que idealmente dividía el mundo jurídico en dos esferas
escindidas, la esfera de lo que el legislador podía decidir libérrimamente y la esfera de
lo que no podía decidir en absoluto" (Prieto Sanchis). Ese efecto de irradiación es
identificado por Robert Alexy (57). De esa manera, se concluye, ese efecto que irradian
los principios influyen en la interpretación en sede judicial o administrativa sobre el
contenido y alcance de los derechos (58).
Al respecto se pone de resalto que el art. 2º, del Cód. Civ. y Com., establece que en
materia de interpretación, "La ley debe ser interpretados teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento".
Esta regla representa una contribución para la tutela adecuada del ambiente. Así, el
impecable régimen hermenéutico jurídico del art. 2º del texto del Cód. Civ. y Com., que
relaciona ineludiblemente, la norma codificada con la Constitución, Tratados
internacionales, leyes, jurisprudencia, y los usos. Porque introduce de manera expresa,
la necesidad que el operador jurídico, dentro de un análisis sistémico, completo (de
modo coherente), de todo el ordenamiento, tenga en cuenta "las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos" —el derecho ambiental, está
íntimamente ligado derecho humanos o fundamentales del hombre, como la salud, la
calidad de vida, la vivienda—, los principios y los valores jurídicos, el derecho
ambiental tiene principios propios, consagrados en los arts. 4º y 5º de la Ley 25.675
General del Ambiente y presenta como anclaje de determinación los bienes y valores
colectivos.
De lo expuesto surge que el "diálogo de fuentes" que se impone al operador jurídico (en
especial, al juez) como una de las características salientes del Título Preliminar del
Código Civil y Comercial, constituye una fortaleza del derecho ambiental, en ámbitos
del derecho privado. El llamado Diálogo de Fuentes (Claudia Lima Marques) implica la
necesidad de armonizar o coordinar, mediante la prioridad conceptual, basada en
principios. La vigencia del principio tal como el principio protectorio, en casos de
vulnerabilidad o debilidad, propio del derecho ambiental.
Uno de los primeros problemas que encuentra el operador jurídico, cada vez que le toca
resolver un caso ambiental, es la pluralidad de fuentes (59), que lo conduce a la
implementación de un diálogo entre ellas.
Se trata entonces de construir una decisión razonablemente fundada. Un nuevo modelo
de decisión judicial, basada en textos conjugados.
Ricardo Lorenzetti explica que "En el Código derogado, los principios tenían un
carácter preferentemente supletorio; ahora tienen, además, una función de integración y
control axiológico. Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a
cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros principios
competitivos; por eso se dice que son mandatos de optimización; en su aplicación se
busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar es establecer
comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso
concreto"(60).
Los principios, son normas jurídicas prima facie, presentan razones, marcan una
dirección, y constituyen un modelo de adjudicación frente a la escasez de bienes o
recursos.(61)
Un notable jurista italiano, Emilio Betti, decía que "principios designa cualquier cosa
que se contrapone a conceptualmente a acabamiento", "es el pensamiento, la idea
germinal, el criterio de valoración que la norma actúa poniéndola en obra, mediante una
específica formulación"(62).
Reiteramos la importancia de base que tiene para la materia, los principios de derecho
ambiental (63). La especialidad es un derecho in fieri o en formación, que presenta por
su lozanía o juventud, cierto grado de inmadurez o lagunas legales, que deben ser
llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan conforme el art. 4º de la
Ley 25.675 General del Ambiente, los principios preventivo (énfasis preventivo),
precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional, y de responsabilidad.
Ricardo Lorenzetti dice que el anclaje de determinación del derecho ambiental son los
bienes y valores colectivos (64). Al tiempo que el derecho ambiental se nutre de
principios.
Antonio H. Benjamín (65) enseña que "las disciplinas modernas aparecen y se afirman
sobre una estructura triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos que se
pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurídicos, encargados
de dar sustento dogmático (constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone
diseñar un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los
conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo, relacionándose entre sí,
objetivos, principios e instrumentos ambiéntales no se confunden. Es preciso, pues,
cuidado para no tomar uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina
funcional, como es el derecho ambiental, establece instrumentos, basados en principios,
para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni más, ni menos".
El derecho ambiental no es un derecho neutral (66), (contiene una obligación de
resultado). En ese sentido, se recuerda que el "paradigma ambiental", siguiendo las
claras enseñanzas del mismo Ricardo L. Lorenzetti, es "valorista" (67), "es decir,
establece una orientación a la razón técnica. La existencia de un valor permite señalar
una finalidad a la acción. El ambientalismo introdujo nuevos valores que han ingresado
en los textos constitucionales, y que cumplen una función material para la
legislación" (68).
II. Principios de la ley 25.675: Ley General del Ambiente
Para analizar los principios de derecho ambiental, veamos los que consagra la ley
25.675 General del Ambiente.
II.1. Principios de la política ambiental
Art. 4º: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través
de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los
siguientes principios:
Principio de congruencia: la legislación provincial, municipal referida a lo ambiental
deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que
asó no fuere, este prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga
Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se
atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos
que sobre el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental
deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones
presentes y futuras.
Principio de progresividad: los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma
gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal
que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos
objetivos.
Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales
o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de
recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental
que correspondan.
Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a través de las distintas instancias de la
administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en
forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección
ambientales.
Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y
la preservación del patrimonio natural y cultural son condicionantes necesarios del
desarrollo económico y social. La gestión sustentable del ambiente deberá garantizar la
utilización de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras.
Principio de solidaridad: la Nación y los Estados Provinciales serán responsables de la
prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su
propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
Principio de cooperación: los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos
serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las
emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrolladas en forma
conjunta.
Hemos postulado que resulta importante que la ley contenga principios de política
ambiental. La sola mención de los mismos en un régimen de ley, constituye un avance
en la materia.
La ley 25.675 contiene principios de interpretación y aplicación de la normativa y de
toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, que en general, son
identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental. Por razones de
extensión de este trabajo, vamos a centrarnos únicamente, en el principio precautorio -
que diferencia el derecho ambiental del resto de las disciplinas clásicas del derecho, en
cuanto portador de incertidumbre científica (in dubio pro ambiente), con la finalidad de
formular algunas precisiones respectos de la especial naturaleza de este principio.
III. Principio precautorio
François Ewald habla del "retorno del genio maligno"(69), Carl Sunstein, del principio
anticatástrofe, desde España,(70) José Esteve Pardo (71), del desconcierto del Leviatán,
o en Francia, Christine Noiville (72) dice que se trata de un principio anti-científico,
avisándonos todos, de la singular naturaleza jurídica de este principio rector del derecho
ambiental.
Lorenzetti enseña que el principio precautorio es relativamente reciente en el campo
ambiental, pero se ha expandido con rapidez inusitada (73). El principio precautorio
gana consenso en los corazones, ello así, por la aversión al riesgo y el cambio que se
está produciendo respecto de la percepción de los riesgos sociales. Pero también genera
disenso en las razones, debilidad en el andar. Las decisiones bajo un ambiente de
incertidumbre son naturalmente difíciles.
Se trata de un principio de derecho, y como tal vinculante u obligatorio, que produce
como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una "obligación de
previsión anticipada y extendida en cabeza del funcionario público", pero que alcanza
en primer lugar, a los particulares, o titulares del emprendimiento (obra o actividad) que
introduce semejante riesgo en la comunidad. Es por lo expuesto, un principio sustantivo
o estructural del derecho ambiental.
Por lo que se inscribe dentro de los instrumentos de política y gestión ambiental, que se
ubican en la etapa ex ante o de pre-daño, y conduce a la necesidad de adoptar medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.
Ricardo Lorenzetti expresa una profunda reflexión sobre este principio. Somos
conscientes desde el punto de vista jurídico, que este novedoso e "inescrutable"
principio precautorio, despierta esperanzas (en la mayoría de los ambientalistas), y
desconfianza (principalmente, en sectores ligados a la actividad productiva o de
riesgo).(74)
Esperanza, porque partiendo del presupuesto de hecho que se trata de adoptar medidas
de seguridad cuando se desarrolla actividades de riesgo (peligro, amenaza) de daño
grave o irreversible, aun en frente a la duda técnica (ausencia de información o falta de
certeza científica), por lo que se debe exigir la adopción de medidas eficaces en función
de los costos, para impedir la degradación del ambiente. Desconfianza, porque asusta la
potencialidad de este instrumento de defensa ambiental, que según esta versión,
transformaría a la misma, en un valor absoluto, contrariando el riesgo del desarrollo o
poniendo rápido freno sin mayores justificativos, a toda alteración del ambiente.
En este contexto, se teme que de abusarse de esta noble idea directriz, base de una
norma jurídica prima facie o en "estado germinal" (como se caracterizan los principios
de derecho), se convierta en un medio de presión ilegítima (o de extorsión) frente a
cualquier obra, proyecto, o actividad, que modifique o altere de modo significativo el
ambiente, cuando concurra el presupuesto de aplicabilidad del principio precautorio,
peligro de daño grave o irreversible, sin que exista certeza científica de la ocurrencia del
mismo. Quienes así piensan, contrariamente a la posición que postula la aplicación del
principio precautorio, hablan en ese caso, de las "leyes del temor" (sinónimo de leyes
del miedo).
Además, en el derecho internacional ambiental, existen dos corrientes de opinión
(Lorenzetti). Una versión débil, que ve en el principio precautorio una declaración
exhortativa y que es una opción de política pública de aplicación voluntaria (por lo que
lo asimilan a un criterio, enfoque o aproximación). En tanto que existe una versión
fuerte, integrada por todos aquellos que creen firmemente que el principio precautorio,
es una norma jurídica que obliga a decidirse por la más precautoria de las opciones que
se tenga a disposición (principio de derecho).
En una excelente ponencia sobre la temática, un grupo de estudio e investigación de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe, encabezados
por Gonzalo Sozzo, M. Valeria Berros, Lorena V. Bianchi y Carlos Reyna, indican, que,
"si bien el principio de precaución está fundamentalmente ligado al ámbito del poder
político existen cada vez más casos en los que el poder judicial revisa decisiones
administrativas que versan sobre 'situaciones de precaución' (Ewald, 2001) en las que se
detectan riesgos que pueden afectar la salud o el ambiente en contextos de incerteza o
controversia científica"(75).
Advierten que "esta suerte de apropiación del principio da lugar a la construcción de
algunos interrogantes, entre los que François Ewald destaca el cómo organizar y ejercer
un 'derecho subjetivo a la precaución'; si en el futuro se podrán realizar acusaciones en
base a una 'simple duda' y, en tal caso, qué tipo de pruebas se deberían aportar; y, por
último, cómo los jueces deberían situarse ante situaciones de controversia científica".
También, observan, que: "de hecho, se ha planteado ya que el reconocimiento jurídico
del principio precautorio a la vez de tener injerencia en el ámbito de la administración
viene a abrir las puertas a los tribunales para inmiscuirse de manera más marcada en los
affaires científicos ya que estos actores tendrán a su cargo juzgar sobre 'el estado de los
conocimientos científicos', decidir sobre el grado de seriedad de las hipótesis y
conjeturas que se presentan en el mundo científico y pronunciarse respecto de las
obligaciones que pesan sobre quienes tienen a su cargo la toma de decisiones aún antes
de conocer acabadamente las consecuencias posibles de sus decisorios".
Por último, concluyen denunciando la necesidad de implementar un método para la
aplicación del principio precautorio, en sede judicial: "Estas preguntas dan cuenta de la
emergencia de una agenda que debe ser trabajada en el ámbito judicial y que postula un
relacionamiento entre dicha esfera y el funcionamiento del principio de precaución no
ya dentro de su escenario primigenio que es el político sino, con posterioridad, en el
marco de revisiones sobre decisiones adoptadas por parte del Estado a través de la
multiplicidad de instituciones que lo integran".
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Tucumán, de 30 de septiembre
2011 (76), concluyeron: "El principio precautorio es un principio general del derecho de
daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de
daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente". (El principio precautorio en acción).
También se dijo que: "sin perjuicio de las reglas generales sobre la carga de la prueba, el
principio precautorio conduce a la adopción de un criterio de facilitación de la prueba
por parte del tribunal a favor de quien lo invoca. Los presupuestos de activación del
principio precautorio son: a) riesgo, amenaza o peligro de daño grave o irreversible; b)
incertidumbre o ausencia de información científica".
Que "son condiciones de aplicación de las medidas precautorias: a) proporcionalidad o
razonabilidad; b) transparencia; c) provisionalidad; d) eficacia en función de los costos.
El principio precautorio está dirigido tanto al Estado, como también a los particulares".
Una parte de la doctrina, encabezada por Roberto Andorno (77), considera que los
requisitos específicos o estrictos de aplicación del principio precautorio son los
siguientes: 1.- peligro, amenaza o riesgo, por lo que se instala en el etapa del pre-daño
o ex ante (Alterini); 2.- de daño grave o irreversible, mayúsculo, que puede implicar una
lesión de enorme relevancia e irreparable; 3.- la evaluación científica del riesgo. Y una
vez decidida la adopción de medidas precautorias, 4.- la transparencia. 5.- la
proporcionalidad de las medidas seleccionadas, que lleven en función de los costos, a
impedir la degradación del ambiente.
Como se puede ver, según esta última posición doctrinaria, uno de los requisitos de
aplicación del principio de precaución o principio precautorio, es la evaluación
científica del riesgo. O sea su invocación o apelación, no debe ser ligera, sino seria,
consistente, con prueba suficiente para acreditar el estado de incertidumbre, duda
técnica, que en muchas legislaciones y en normas de derecho internacional, se dice,
debe ser "absoluta". Y que en la legislación Argentina, según luce en el art. 4º de la Ley
25.675 General del Ambiente, se define con una fórmula más amplia, falta de certeza
científica o ausencia de información; sin que por lo tanto, la incertidumbre deba ser
calificada.
Ricardo L. Lorenzetti (78) apunta los siguientes requisitos: 1.- Amenaza de daño grave
o irreversible: Identificación de un producto, actividad o sustancia. Identificación de un
daño futuro. Debe tratarse de un daño grave (casos extremos). 2.- Incertidumbre
científica; La evaluación científica no permite evaluar el riesgo con suficiente exactitud
para actuar.
También se pregunta: ¿Cuánta evidencia es necesaria para actuar o dejar de hacerlo? La
incertidumbre requiere determinar si al momento de tomar la decisión existe la falta de
conocimiento científico sobre la probabilidad de un daño grave o irreversible, y en tal
caso ordenar las medidas de Investigación para reducirla. Si se agotan las
investigaciones, debería probarse al menos, un escenario en que la actividad produzca
un daño grave e irreversible, para descartar los supuestos inocuos.
Postula la necesidad de realizar un balance entre riesgos y beneficios. Para cumplir
dicha tarea hermenéutica, sostiene que la técnica procedimental adecuada presupone el
siguiente procedimiento:
1.- identificar márgenes de probabilidades.
2.- debe valorarse los beneficios relativos para las partes relevantes.
3.- debe examinarse los costos comparativos de las diversas alternativas.
4.- hay que valorar experiencias anteriores.
5.- experimentar paso a paso.
6.- comparaciones intra e intergeneracionales.
Siempre nos hacemos la misma pregunta, ¿qué es necesario para aplicar el principio de
precaución? Que el daño, dentro del ámbito del riesgo, es posible o por el contrario
probable. O siempre dentro de este espacio de peligro, ¿certeza? Parece que esta última
contradice el principio de precaución que demanda incerteza. También parece que si
exigimos probabilidad, prueba del riesgo de daño grave e irreversible, ingresamos en el
campo de la prevención. Y en cambio, posibilidad sería lo propio de la precaución. ¿Es
esto así? El Juez el operador jurídico en general, el funcionario público, el abogado, el
agente fiscal, cuando pide por la aplicación del principio precautorio debe demostrar la
existencia de una o más posibilidades que amenazan con la producción de un daño
mayúsculo, o por el contrario es que debe probar el riesgo de daño grave e irreversible.
Por último, ¿cuál es el conocimiento que debe portar la Autoridad de Aplicación? ¿Es
una posibilidad cercana a la probabilidad? ¿O es la certeza de la incerteza? A la manera
de un jeroglífico, el principio precautorio se presenta hoy como una verdadera
galimatías. Desentrañar su naturaleza es uno de los desafíos más ricos, enormes, y
atractivos que ofrece la Ciencia Jurídica en la actualidad. Más aún en el derecho
ambiental.
Para rematar este trabajo, decimos que la complejidad del principio precautorio estriba
no solo en que incursiona en un terreno al que no está habituado el derecho en general,
de la incertidumbre sino también en que ese territorio, tiene otros convidados con
pretensiones de operatividad ejecutiva: la política y la moral. Y decimos la política,
porque el principio precautorio es además de un principio jurídico, un principio político;
que encierra en su seno, la difícil, intrincada, o tortuosa decisión sobre qué hacer, como
proceder, frente a situaciones de este tipo, para satisfacer los derechos en juego, algunos
de tipo económicos, patrimoniales, más vinculados al derecho de propiedad, la
industria, el comercio, el desarrollo económico, o el riesgo del desarrollo y otros en
cambio, a derechos sociales, el derecho de la salud público, la defensa de los intereses
de las generaciones futuras, el porvenir, el desarrollo sostenible, etc. Así por ejemplo, en
la ley 25.675 General del Ambiente de la Argentina, se lo enuncia como principio de
política ambiental.
¿Qué hacer frente a la incertidumbre? Implica finalmente adoptar una decisión política,
que debe responder necesariamente a otra pregunta: ¿qué es lo que quiere la comunidad
para su medio ambiente? Y esa es una labor sociológica, de psicología social y política.
Indagar sobre las razones de lo que quiere o necesita la colectividad del entorno, es
labor del hombre político.
Una tercera dimensión del principio precautorio es moral. Unesco en el 2005, reunió a
un grupo de expertos (que integró entre nosotros Aída Kemelmajer De Carlucci) para
tratar de analizar la naturaleza jurídica del principio precautorio. ¿Y cómo definió la
Unesco ese principio? Diciendo que es de aplicación cuando hubiera una actividad
"científicamente plausible, pero moralmente inadmisible", ¡acá hay una nueva
dimensión del principio de precaución!, la moral.
Entonces tenemos que el varias veces centenario científicamente hablando, el derecho
(en especial el derecho de daños en general y el derecho de daños ambiental en
particular), una "novísima" disciplina en el campo de la incertidumbre, se encuentra en
este ámbito, con la política y la moral, con las que debe compartir la pertenencia del
principio precautorio, todas se disputan su amor.
El principio precautorio, repetimos, genera "consenso en el corazón y disenso en las
razones" (Lorenzetti), a pesar de ser calificado como un "principio enigmático",
constituye el principio paradigmático del derecho ambiental. Y que está claro que su
estructura compleja, difícil en su contextura, deberá utilizarse con prudencia, que lleva a
la necesidad de realizar un prolijo estudio e investigación de las fuentes, acumular
información (evaluar riesgos), para reducir la incerteza a su máxima expresión, pero
insistimos con la importancia de este principio que diferencia nuestra disciplina del
resto del ordenamiento jurídico.
Se ha suscitado a partir de la formulación de este principio, un rico debate procesal
sobre las consecuencias del mismo con relación a la carga de la prueba. La cuestión es,
¿el principio precautorio invierte o no la carga de la prueba? "Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del ambiente" (art. 4º, ley 25.675), ¿lleva
necesariamente a asignar la carga de la prueba al titular de la actividad tan temida? O en
todo caso, esta regla de inversión de la prueba en estos supuestos, ¿es absoluta o es
relativa?
La mayoría de la doctrina (Lorenzetti, la UICN, Unión Europea) sostiene que invierte la
carga de la prueba con un criterio casuístico (habrá que ver caso por caso), otros en
cambio creen que este principio no solo invierte la carga de la prueba, sino también el
estado de juridicidad. Quien desarrolla una actividad de riesgo de daño grave o
irreversible ambiental, incurre en una situación de estado antijurídico, hasta que
demuestre lo contrario (Antonio H. Benjamín).
El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental
sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la
Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA, lo recogió la Declaración
Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inc.
3º del art. 3º del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero
de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
Es el principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo en
1992. Constituye uno de los cuatro principios incorporado al art. 130 R-2, en que el
tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad.
Asimismo en la ley 95-101 del 02/02/1995, Refuerzo de la Protección del Medio
Ambiente de Francia.
Hemos señalado en un trabajo anterior, que observamos una nueva "generación"
normativa en materia de Leyes Generales del Ambiente u Orgánicas del Ambiente, en
América Latina y el Caribe, que advierte de una clara evolución de estas leyes marco,
en cuanto las últimas normas dictadas en América Latina y el Caribe, contienen
principios de derecho ambiental (79) o criterios de política ambiental, que por una lado
define claramente, de manera precisa, la esencia de la disciplina, y por el otro lado, dan
a aquellas una mayor flexibilidad y poder de irradiación, en cuando le brindan una
matriz maleable o plástica, que caracteriza a estas líneas básicas directrices (principios),
necesarias para colonizar las fronteras a conquistar por la materia ambiental.
En esa línea, se inscribe nuestra ley 25.675 General del Ambiente de la Argentina
(2002). También se destaca en la ley 28.611 General del Ambiente del Perú (2005), los
siguientes principios de derecho ambiental: 1.- Principio de Sostenibilidad; 2.- Principio
de Prevención; 3.- Principio Precautorio; 4.- Principio de Internalización de Costos; 5.-
Principio de Responsabilidad Ambienta; 6.- Principio de Equidad; 7.- Principio de
Gobernanza Ambiental.
A propósito, el principio precautorio, que diferencia el derecho ambiental del resto de
las disciplinas clásicas, tiene jerarquía constitucional en la República del Ecuador. La
Carta Magna del Ecuador, sancionada en el 2008, consagra expresamente el principio de
precaución mediante la siguiente formulación, contenida en el art. 396: el Estado
adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales
negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto
ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el
estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
Nos detenemos en nuestro estudio para poner atención en el principio precautorio que
aparece establecido en las siguientes Leyes de Medio Ambiente de América Latina y el
Caribe:
— Ecuador: Constitución Política 2008, art. 396.
— México: Ley de Bioseguridad OGM, art. 8º.
— Panamá: Ley de Protección Ambiental 1999, art. 2º.
— El Salvador: decreto 233/98, art. 2º inc. e).
— Cuba: ley 81/97, art. 4º inc. d).
— Uruguay: ley 17.283/00, art. 6º apart. b).
— Argentina: ley 25.675, art. 4º.
— Nicaragua: ley 217/96, art. 4º apart. 3º.
— República Dominicana: ley 64/00, art. 8º.
— Costa Rica: Ley de Biodiversidad, art. 11.
— Venezuela: Ley de Diversidad Biológica, art. 105.
— Paraguay: Ley de Política Ambiental Nacional.
— Perú: ley 28.611, Título Preliminar, art. VII.
— Colombia: ley 99/93.
Veamos entonces, algunos de los textos antes mencionados: la ley 99 de Colombia. La
formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de
investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares
darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de
daño grave e irreversible, la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente.
En Costa Rica el principio precautorio surge en el art. 11 de la Ley de Biodiversidad.-
También el principio precautorio aparece en el art. 105 de la "Ley de Diversidad
Biológica" de la República Bolivariana de Venezuela. —Además, ha sido recogido en la
Ley Orgánica de Medio Ambiente—. Por último, Paraguay lo tiene inserto como parte
de la política ambiental nacional.
La ley 217/96 de Nicaragua lo enuncia en el art. 4º apart. 3º: El criterio de prevención
prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del ambiente. No podrá
alegarse la falta de certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas
preventivas en todas las actividades que impacten el ambiente.
También la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, decreto 233/98, art. 2º inc. e), lo
dispone: En la gestión de protección del medio ambiente prevalecerá el principio de
prevención y precaución. Y en la ley 64-00, art. 8º, General sobre Medio Ambiente y
Recursos Naturales de República Dominicana, declara que el criterio de prevención
prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y
los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como
razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que
impacten negativamente el medio ambiente conforme al principio de precaución.
La ley 17.283, art. 6º apartado b) de la República Oriental del Uruguay, dispone que la
prevención y previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión
ambiental y, cuando hubiere peligro de daño grave e irreversible, no podrá alegarse falta
de certeza técnica o científica absoluta como razón para no adoptar medidas
preventivas. Los principios servirán también de criterios para resolver cuestiones que
pudieran suscitarse en la aplicación de las normas y competencias de protección del
ambiente.
El precepto reclama medidas de inmediato (80), de urgencia, aun cuando hubiera
ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento
de la naturaleza, a fin de impedir la creación de un riesgo de daño calamitosos con
efectos todavía desconocidos plenamente, lo que presupone que cualquier demora puede
resultar a la larga más perjudicial que cualquier acción temprana intempestiva.
La jurisprudencia internacional registra valiosos antecedentes sobre la aplicación de este
principio a cuestiones ambientales. En Francia se destacan dos resoluciones del Consejo
de Estado (81), relacionados con maíces transgénicos y la prohibición de comercializar
carne vacuna por riesgo de transmisión de la enfermedad EEB o mal de la vaca
loca (82). También en este caso, existe un fallo del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Económica Europea, del 05/05/1998 (83).
Del derecho anglosajón, los tribunales norteamericanos han resuelto que "las cuestiones
que envuelven al ambiente están particularmente inclinadas por su natural tendencia a la
incertidumbre. El hombre de la era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones
nunca antes experimentadas o anticipadas. Los efectos en la salud de tales alteraciones
son generalmente desconocidos y algunas veces imposibles de conocer. Esperar
certidumbre normalmente nos habilitará solamente a reaccionar y no para una
regulación preventiva" (84).
Este principio recibió pronta acogida favorable en nuestra doctrina judicial, en un fallo
de la Cámara Federal de La Plata, Sala III, del 8 de julio 2003, recaído en los autos
"Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c. ENRE-
EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de subestación transformadora",
proveniente del Juzgado Federal Nº 2 de la localidad de La Plata publicado en serie
especial ambiental, bajo la dirección de Horacio Payá, ED, 22/04/2004, con nota de
Nelson Cossari, atento la duda científica para determinar si los campos
electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja, y exposición a largo plazo,
constituyen la causa de afecciones cancerígenas, en relación a una planta
transformadora de media tensión a baja tensión, denominada "Subestación Sobral",
ubicada en Ezpeleta, Partido de Quilmes.
A juicio del Tribunal de Alzada Federal de La Plata, este estado de incertidumbre
técnica, quedaba demostrado por las recientes investigaciones llevadas a cabo por la
Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, un agencia de la OMS; como
asimismo de la IARC, el Consejo de Salud de los Países Bajos y por un experto Grupo
de Consejeros del Consejo Nacional de Protección Radiológica del Reino Unido.
Precisamente, este último organismo concluyó que "se mantiene la posibilidad de que
las exposiciones intensas y prolongadas a los campos electromagnéticos puedan
aumentar el riesgo de leucemia en niños".
Se advierte una tendencia jurisprudencial, en casos que alojan situaciones de riesgo
dudosas, que nuestros tribunales, movidos por motivos de prudencia, recurren a este
principio, aunque en ocasiones para fortalecer la aplicación del principio de prevención.
Ello ha llevado a una más enérgica actuación de la Justicia, en etapas previas a la
consumación del daño.
Vamos a recorrer la doctrina sentada por nuestros tribunales de justicia, en casos
ambientales, pero advirtiendo en honor a la brevedad de este trabajo, lo siguiente: 1) que
procedimos de inicio a la selección de un grupo de fallos, que consideramos
emblemáticos sobre la temática; 2) que se transcribe tan solo la doctrina judicial
derivada de dichos fallos, sin la descripción del presupuesto de hecho del mismo. Todo
ello con el afán docente, de centrar nuestra atención en los conceptos o enseñanzas que
surgen de estas sentencias.
Aunque hubo otros precedentes jurisprudenciales de la Corte en punto a este principio,
consideramos que hubo dos fallos del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, que
establecen las líneas generales de interpretación del alcance, contenido y naturaleza del
principio de precaución.
"Salas, Dino c. Provincia de Salta y otros" (85).
"El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria
a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan
autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños
se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones
fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la
suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance
de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del
ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón,
no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del
ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable
en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras".
"De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales,
dispondrá la comparecencia de las partes a una audiencia, y habrá de ordenar el pedido
de informes a la Provincia de Salta requerido a modo de diligencia preliminar.
Asimismo, y toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en
particular la posibilidad de perjuicios inminentes o irreparables, de conformidad con lo
establecido en el art. 232 del Cód. Proc. Civ. y Com., y por resultar aplicable al caso el
principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, corresponde hacer lugar a la
medida cautelar solicitada".
"Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c. Comisión
Nacional de Energía Atómica", voto del doctor Ricardo Lorenzetti (86).
"Que la aplicación de principio precautorio establece que, cuando haya peligro de daño
grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos,
para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4º de la ley 25.675), lo que no
puede confundirse con la idoneidad de la acción meramente declarativa. El primero es
un principio jurídico de derecho sustantivo, mientras que la segunda es una regla de
derecho procesal".
"De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el principio obliga a
actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose
efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. El principio
es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados en la
regulación procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos
y determinados, que no pueden ser ignorados en una decisión que no sea contra legem".
"Para la acción meramente declarativa se requiere, como se dijo, la demostración de una
falta de certeza jurídica que pudiera producir un perjuicio a quien demanda, lo que no
puede confundirse con la falta de certeza científica a que alude el principio precautorio.
En efecto, esta última no es sobre la relación jurídica, sino sobre el curso de eventos
próximos a suceder y si estos causarán un daño grave e irreversible, no al interesado de
modo individual sino al ambiente como bien colectivo".
-Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
"D., J. E. F." (87)
"El recurso controvierte tal conclusión, argumentando —eficazmente, según ya
adelanté— que tratándose de una acción de amparo ambiental tendiente a obtener el
cese de una actividad (fumigación terrestre con agroquímicos en cercanías de un ejido
urbano) respecto de la cual existe —en función de la prueba producida— una duda
razonable acerca de su peligrosidad para la población, la petición ha de ser decidida
favorablemente por aplicación del 'principio precautorio' establecido en el art. 4º de la
ley 25.675 (fs. 516 vta.). Recuerda que esta norma, dispone que 'cuando haya peligro de
daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científicas no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del ambiente'. Concretamente, señala que '...no
puede analizarse o resolverse el presente amparo ambiental exigiendo a los accionantes
la carga de acreditar la existencia de un daño concreto...', pues la respuesta
jurisdiccional ha de elaborarse a través del contenido que informa a dicho bloque. Y
desde esta perspectiva legal —concluyen— basta una situación de peligro basada en
hechos y datos objetivos para darle curso a la acción (fs. 519)".
"Enfatizan los recurrentes acerca del carácter preventivo de la pretensión incoada, cuya
viabilidad no queda subordinada a 'la comprobación de un daño concreto ya acaecido y
provocado, sino la situación de peligro o daño potencial de datos objetivos y que
habilita la protección inmediata' (fs. 520 vta.). Añaden que es ese, justamente, el marco
delineado por la normativa en la que se fundó la acción. Así, explican que 'el art. 36 de
la ley 11.723 es categórico y rotundo. En los casos en que el daño o la situación de
peligro sea consecuencia de acciones u omisiones de particulares podrán acudir
directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando: a) acción de
protección a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran
producirse' (fs. 520 vta./521)".
"Finalmente precisan que en el fallo apelado es incontrastable que el a quo inaplica el
principio precautorio dado que frente a la acción interpuesta en términos de una acción
de cese y solicitud de medidas preventivas ante una situación de peligro (...) requiere y
exige la existencia de un daño, cuando la esencia del principio, excluye la existencia de
un daño conocido" (fs. 522).
Se advierte, "desde el inicio y por una cuestión metodológica (pues su precisión definirá
los confines de la competencia revisora de esta Corte) que la crítica así postulada
trasciende la mera discrepancia acerca de la valoración de los elementos probatorios
realizada por la alzada (típica cuestión de hecho ajena por vía de principio a esta
instancia extraordinaria), instalándose en el territorio de la questio iuris. Pretende el
embate demostrar que la Cámara ha subsumido los extremos de hecho comprobados en
la causa en una norma jurídica equivocada, desplazando así aquella que por su
específica vocación de aplicación (me refiero a las normas que receptan el 'principio
precautorio', en particular, el art. 4º de la ley 25.675), debió prevalecer por sobre la
seleccionada por el sentenciante. Desde ese mirador, la tesis del recurrente apunta a
evidenciar un claro motivo de casación (errónea aplicación de la ley), al exigir el
sentenciante un extremo fáctico diferente al previsto en la norma aplicable al caso".
"Juzgo acertada la conclusión expuesta por los amparistas en el sentido de considerar
'un yerro jurisdiccional inadmisible que el a quo exija la acreditación de un daño
concreto' para la viabilidad de la acción intentada, cuando debió ponderar —en función,
insisto, de la particular fisonomía de la pretensión actuada— si en el caso, la fumigación
a escasa distancia de la vivienda de los actores representa una situación de peligro
inminente o daño potencial para la salud de los actores y si dicha conducta es —también
potencialmente— lesiva al medio ambiente".
La precedente conclusión a la que arribo surge clara ni bien se repara en la virtualidad
que produce el "principio precautorio" (plasmado normativa en el art. 4º de la ley
25.675) en la dinámica del proceso ambiental. Con relación al tópico, el voto de los
doctores Lorenzetti, Highton De Nolasco y Fayt (Fallos: 333:1849) precisó que "... la
aplicación del principio precautorio —el cual, como principio jurídico de derecho
sustantivo, es una guía de conducta— establece que, cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente (art. 4º de la ley 25.675)" (CS, "Alarcón",
sent. del 28-II-2010, consid. 7º).
"La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en otra especie, señaló que este postulado
'...produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario
público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el
efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el
contrario, el administrador que tiene ante si dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe
actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de
adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La
aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo,
mediante un juicio de ponderación razonable...'" (CS, "Salas", Fallos: 332:663,
sentencia del 26/03/2009, consid. 2º)".
"He expresado al emitir mi voto en la causa 'Boragina' (C. 89.298, sentencia del
15/07/2009) que en una materia tan cara a la tutela medioambiental [en aquel caso, la
calidad del agua] rige el principio precautorio, regla según la cual cuando haya peligro
de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces (art. 4º de la ley
25.675)".
"En la causa 'Capparelli' (C. 103.798, sentencia del 02/11/2009), esta Suprema Corte
tuvo oportunidad de precisar a través del voto del ministro ponente, el doctor Pettigiani,
que 'la ley 25.675, nominada Ley General del Ambiente, contiene los presupuestos
mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente. Entre sus
objetivos detallados en el art. 2º está la de prevenir los efectos nocivos o peligrosos que
las actividades antrópicas generan sobre el ambiente. El art. 3º establece su aplicación
en todo el territorio del país, define a sus normas de orden público y operativas y que,
además, servirán como pauta de interpretación y aplicación de la legislación específica
sobre la materia. Seguidamente, y como consecuencia de ser una norma de presupuestos
mínimos, establece los principios que toda legislación sobre el ambiente debe contener
y la utilización de aquéllos como pautas de interpretación. Entre ellos están el principio
de prevención por el que se atenderán en forma prioritaria e integrada los problemas
ambientales tratando de prevenir efectos negativos sobre el ambiente; y el principio
precautorio que permite ante la falta de información o certeza científica adoptar medidas
eficaces para impedir la degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e
irreversible'. Añadió el citado precedente, que la ley 11.723 integra el sistema legal
encabezado por la ley nacional. Concluyó luego ese precedente que '...cuando hay
peligro de contaminación en el ambiente, la legislación específica a la que hemos hecho
referencia, permite el acceso a la justicia en forma rápida con el objeto de impedir la
degradación o ya producida repararla en lo inmediato, erigiéndose la vía del amparo
como la más adecuada para el efectivo cumplimiento de los fines de las leyes de
protección ambiental, en base a los principios de prevención y precautorio que la
sustentan'".
"No es de extrañar, entonces, que el devenir del juicio ambiental adquiera una particular
fisonomía en virtud de la vigencia de esta regla sustantiva (el principio precautorio). Así
lo insinúa Lorenzetti cuando en relación al tema explica: 'parece claro que hay que
probar, al menos, la probabilidad de ocurrencia de un daño grave, porque si nada de ello
se demuestra, la actividad es inocua y debe ser aprobada. La principal cuestión se
centra, normalmente, en relación al nexo causal, de modo que debería probar al menos
un escenario de ocurrencia de un daño grave. Este último aspecto —continúa— es
importante porque debe haber un umbral del acceso al principio precautorio, ya que de
lo contrario siempre se puede argumentar que cualquier actividad en el futuro cercano o
lejano podrá causar daños'. Y concluye: 'La incertidumbre requiere determinar si al
momento de tomar la decisión existe falta de conocimiento científico sobre la
probabilidad de un daño grave e irreversible, y en tal caso ordenar las medida de
investigación para reducirla. Si se agotan las investigaciones, debería probarse, al
menos, un escenario en que la actividad produzca un daño grave e irreversible, para
descartar los supuestos inocuos'" (LORENZETTI, "Teoría del Derecho Ambiental", Ed.
La Ley, 2008, ps. 78-79).
Y precisamente en este reflejo procesal del tema que vengo analizando cobra vigor lo
que puntualizaran Morello y Cafferatta, en el sentido de que "el principio precautorio
introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos
todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la
incertidumbre" ("Visión procesal de cuestiones ambientales", Ed. Rubinzal-Culzoni,
2004, p. 77).
"Vale decir entonces, que en materia de amparo ambiental y por virtud del principio
tantas veces aludido plasmado en el art. 4º de la ley 25.675, la falta de certeza absoluta
—por ausencia de información científica— acerca de la vinculación causal existente
entre la conducta denunciada y las posibles consecuencias lesivas al ecosistema, no
puede erigirse —como antes dije— en una valla para el progreso de esa vía procesal
urgente, en la medida en que tal grado de incertidumbre se relacione con el peligro
inminente de producirse un daño grave al medio ambiente. Tal es, precisamente, el
específico prisma que ha soslayado el sentenciante al condicionar la apertura
jurisdiccional a la acreditación de una lesión concreta en la persona de los reclamantes y
que evidencia, según adelanté, la infracción normativa denunciada".
-Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro
"Domínguez, Mariana y otros s/ amparo s/ apelación" (88)
"Debe distinguirse este principio precautorio del llamado principio de prevención. Este
último se dirige a un riesgo conocido que se busca precaver; aquel, a uno grave pero
incierto. Con otra expresión, 'el principio de precaución funciona cuando la relación
causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aun
científicamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la
diferencia entre la prevención y la precaución'".
"El principio de precaución refuerza la finalidad preventiva del derecho ambiental
(Lorenzetti, Ricardo L., 'Teoría del Derecho Ambiental', Ed. La Ley, p. 82). Ambos, son
dos de los principios, consagrados en el art. 4º de la LGA 25.675, que centralmente
integran la política ambiental. Se diferencia de la prevención en que esta se desarrolla
en un ámbito de incertidumbre acerca de si el daño va o no a producirse en un caso
concreto, pero no existen dudas científicas sobre la peligrosidad de la cosa o actividad,
es decir sobre si existe o no el riesgo de que un determinado daño pueda o no tener
lugar. En cambio, la precaución requiere de la existencia de peligro de que se produzca
un daño grave o irreversible y también incertidumbre científica acerca de que ese daño
pueda tener lugar, situación que no podrá impedir la adopción de medidas eficaces para
evitar la degradación del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la
regla de la proporcionalidad entre el costo económico social y la medida a adoptar, fiel
expresión de los principios ambientales de sustentabilidad, responsabilidad y equidad
intergeneracional".
"En otras palabras, señala Cafferatta, el riesgo potencial caracteriza al ámbito de
aplicación del principio precautorio, en tanto el riesgo real efectivo y concreto, al
ámbito propio del principio preventivo" (CAFFERATTA, Néstor A., "El Principio
Precautorio", LA LEY 2004-A, 1202, 1215 y "Principios del derecho ambiental", JA
2006-II-1142).
"Agrega Kemelmajer de Carlucci, que cabe distinguir entre prevención y precaución,
señalando que atento el riesgo verificado, peligrosidad conocida, está la prevención. En
cambio, frente al riesgo potencial, incertidumbre respecto a la propia peligrosidad por
insuficiencia de conocimientos, se encuentra la precaución. El principio de precaución
supone situaciones en las que el gobernante debe ejercer la prudencia a fin de tomar
decisiones sobre determinados productos o actividades de las que se sospecha, con un
cierto fundamento que son portadores de riesgo para la sociedad, pero sin que se tenga a
mano una prueba definitiva o contundente de tal riesgo. En tales supuestos, la autoridad
debe hacer un esfuerzo de prudencia, de una adecuada apreciación de las circunstancias
del caso para lograr un equilibrio entre dos extremos; por un lado, el temor irracional
ante lo novedoso, por el solo hecho de ser novedoso, y por el otro lado, una pasividad
irresponsable ante prácticas o productos que pueden resultar gravemente nocivos para la
salud o el medio ambiente", (conf. ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta
aplicación del principio precautorio", Número especial "Bioética" en HOOFT, Pedro F.
[coord.], JA, III, fasc. 4, p. 29).
Tengo presente que Cafferatta, en su trabajo "El principio precautorio en el derecho
argentino y en el derecho brasileño", Revista de Derecho Ambiental nro. 5, enero/marzo
2006, p. 67/98, Ed. Abeledo-Perrot) menciona que el principio precautorio ocupa una
posición destacada en las discusiones sobre la protección del medio ambiente siendo
cada vez más frecuentemente invocado en el tratamiento de cuestiones relativas a la
salud humana. Así, menciona el art. 4º de la Ley General del Ambiente, y en el orden
internacional, la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y el Desarrollo, del
07/05/1992, surgida de la Conferencia de las Naciones Unidas de la cual formó parte
nuestro país, que contiene como principio XV: Los Estados deben aplicar ampliamente
los criterios de precaución conforme a sus capacidades, asimismo la convención marco
de la ONU sobre cambio climático por ley 24.295 del 07/12/1993. De esta ley surge que
las partes deben tomar medidas de precaución para reducir al mínimo las causas del
cambio climático y mitigar los efectos adversos. Por otro lado, la Argentina aprobó el
convenio sobre la diversidad biológica por ley 24.375, de septiembre de 1994, en cuyo
preámbulo surge que las partes contratantes deben prever, prevenir y atacar las causas
de reducción o pérdida de la diversidad biológica. El mencionado principio está
reconocido en el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes persistentes, COPS 2001,
que ha sido convertido en ley 26.011 para la Argentina, sancionada en 2004.
"Aída Kemelmajer De Carlucci, en Buenos Aires, junio de 2005, en su exposición sobre
el principio de precaución en un documento de la UNESCO, señaló que el principio
precautorio presenta los siguientes elementos comunes o claves: 1) incertidumbre
considerable por la causalidad, la magnitud, la probabilidad o la naturaleza de la lesión;
2) requiere de un análisis científico por lo que es insuficiencia la mera fantasía o
especulación. La misma autora, además señala que estamos en presencia del impacto
social de la tecnología moderna en la llamada 'sociedad de riesgos', hemos pasado de los
riesgos individuales a la llamada 'Sociedad del Riesgo Global'. En la sociedad
tradicional el riesgo es individual; en la sociedad industrial el riesgo es colectivo, en la
sociedad de riesgos, riesgos generalizados en su origen y en sus efectos".
-Cámara Civil y Comercial de Santa Fe
"Peralta, Viviana c. Municipalidad de San Jorge y otros" (89)
"En tal sentido, Antonio Benjamín sostiene que la precaución distingue el derecho
ambiental de otras disciplinas tradicionales, que en el pasado sirvieron para lidiar con la
degradación del medio ambiente —especialmente el derecho penal y el derecho civil—,
porque éstas tienen como pre requisitos fundamentales certeza y previsibilidad,
exactamente dos de los obstáculos de la norma ambiental, como la precaución procura
aportar (BENJAMÍN, Antonio, 'Derechos de la naturaleza', p. 31 y ss., en la obra
colectiva; 'Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI', Ed. Abeledo-Perrot,
2001). Por ello dentro de los principios que nutren la política ambiental, consagrado en
el art. 4º de la Ley General del Ambiente, se encuentra el principio precautorio aludido.
La Ley General del Ambiente define al principio precautorio en su art. 4º en los
siguientes términos: 'Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científicas no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente'".
"Este principio se encuentra consagrado en numerosos documentos internacionales de
derecho ambiental. Si bien fue omitido en la Declaración de Estocolmo de 1972 sí logró
su consagración en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, cuyo
principio afirma que con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de un daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente".
"En tal tesitura, Goldenberg nos dice que se trata de un nuevo fundamento de la
responsabilidad civil sustentado en la función preventiva a fin de neutralizar
amenazantes riesgos de daños (GOLDENBERG, Isidoro H. — CAFFERATTA, Néstor
A., 'El principio precautorio', JA 2002-IV-6). Morales Lamberti, por su parte, refiere a
que este principio se basa en la prevención de riesgos sobre la base de antecedentes
razonables, aun cuando no exista la prueba o la certeza absoluta del daño, y no
constituye razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la
degradación del medio ambiente, quedando los magistrados facultados a proceder a los
fines de prevenir la acción de riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente
(MORALES LAMBERTI, Alicia, 'Derecho Ambiental. Instrumentos de política y
gestión ambiental', Ed. Córdoba, 1999, p. 147)".
"Cafferata en un voto en disidencia resaltó que la esencia del principio de precaución es
que la sociedad no puede esperar hasta que se conozcan todas las respuestas, antes de
tomar medidas que protejan la salud humana o el medio ambiente de un daño potencial
y agregó que la precaución es necesaria cuando dos circunstancias se presentan a la vez:
a) falta de certidumbre científica y b) amenaza de daño al ambiente o a la salud humana
('Castellani, Carlos y E. y otros', Tribunal Superior de Córdoba —voto en disidencia del
Dr. Cafferata—, 11/03/2003)".
"Por su parte, Luis Facciano indica que este principio se caracteriza por tres elementos:
1) la incertidumbre científica, característica que lo diferencia de la prevención; 2)
evaluación del riesgo de producción de un daño, y 3) el daño debe ser grave e
irreparable. Es decir que el riesgo nos pone en presencia de un riesgo no mensurable,
esto es, no evaluable. Además, debe agregarse un cuarto elemento referido a la
consecuencia de la aplicación: la adopción de medidas eficaces para impedir el daño".
"Si se releen los distintos textos internacionales, es notorio que el principio nunca fue
identificado con la prohibición de la actividad. Es obvio que la abstención en la
realización de algo cuyos efectos no se conocen es la reacción más natural y espontánea,
incluso en nuestras decisiones individuales. Así, ante el caso de la vaca loca, la primera
reacción en Europa fue la abstención en el consumo de carne vacuna. Pero los textos
internacionales apuntan a la adopción de medidas tendientes a delimitar el campo del
riesgo; entre ellas, la investigación científica aquí también cubre un rol fundamental".
"Para Kourilsky y Viney, se avanza del imperativo ante la duda, abstente, a otro
imperativo, ante la duda, haz todo para actuar del mejor modo. Es que como señalara
Antonio H. Benjamín, la transición del paradigma de la reparación para el de la
prevención, todavía, se mostró insuficiente. Es necesario, entonces, un estadio de mayor
sofisticación (y efectividad), pasar a la actuación de precaución (BENJAMIN, Antonio
H., 'Objetivos do Direito Ambiental', (org) Anais do '5º Congresso Internacional de
Direito Ambiental', de 04 a 07 de junho de 2001, 'O futuro do controle de poluiçao e da
implementaçao ambiental', IMESP, Sao Paulo, 2001, ps. 57-78)".
"Ahora bien, como este principio no recepta solo adeptos, sino que existen quienes lo
combaten, recorreremos también los argumentos en tal sentido, siguiendo para ello un
excelente trabajo de Christine Noiville - Directora de Investigación CNRS, Catedrática
Paris I, Francia-publicado en la obra colectiva, 'El gobierno de los riesgos', editada por
la Universidad Nacional del Litoral, traducido por Marina Varela, Abogada,
Investigadora del Proyecto Globalización y Derechos, Centro de Investigaciones (FCJS,
UNL, Santa Fe, Argentina). En orden a ello se ha sostenido que el principio de
precaución sería un principio anticientífico. Pero lo que se percibe es justamente lo
contrario pues una de las preocupaciones subyacentes al principio de precaución es,
sobre todo, permitir la introducción de la ciencia en el ámbito de decisión de la esfera
pública".
Este principio nació en el momento siguiente a la oposición de daños en el medio
ambiente, lo que permite constatar que se justifica en parte por negligencia de la propia
política, que no orientó correctamente su experticia en el área antes de tomar posiciones,
o no prestó suficiente atención a las señales de riesgo y a las alertas que hubiera podido
evitar catástrofes. Y es contra esa realidad que el principio de precaución se propone
luchar, como bien lo demuestra toda la legislación nacional y comunitaria que, en
materia de seguridad sanitaria, ecológica o alimentaria contempla ese principio,
buscando, al mismo tiempo, hacer del análisis científico la espina dorsal de la decisión
política. La jurisprudencia se revela aún más clara en el sentido de imponer esa
exigencia.
"De eso resulta que, a diferencia del discurso dominante, la necesidad de rigor científico
consustancia el principio de precaución. Un segundo argumento presentado con
frecuencia, es que el principio de precaución llevaría estructuralmente a la exclusión de
todo y cualquier riesgo; en otras palabras, llevaría a buscar lo que llamamos riesgo cero.
Para evitar que el poder discrecional resbale en lo arbitrario y en lo irracional, la
jurisprudencia fijó dos condiciones. En primer lugar, la elección a llevar a cabo no
puede disociarse del principio de proporcionalidad, pues toda medida de precaución
debe ser proporcional al riesgo alegado, lo que significa que entre las opciones que se
abren, la autoridad pública deberá escoger la que sea efectivamente necesaria para
asegurar la protección de la salud pública y del medio ambiente y, en segundo lugar, el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reafirmó la obligación de la autoridad
pública de aplicar el principio de precaución, en conjunto con las disposiciones
constantes de los textos pertinentes al producto o a la actividad de que se trate. Extremo
que a partir de la jurisprudencia pertinente se verifica que el principio de precaución no
excluye la necesidad de hacer elecciones ni la utilización del sentido común, que
consiste en ponderar los intereses en juego en cuanto a tales elecciones (excepto cuando
contrarían expresamente el texto normativo)".
"Que en tal inteligencia si ponderamos a su vez lo señalado por la Dra. Aida
Kemelmajer De Carlucci, acerca que el principio precautorio se aplica en todo aquello
que supone resguardar derechos humanos y privilegio ante la hipótesis de que suceda lo
peor, un daño irreversible aún en un plazo muy largo".
"Hoy en nuestro derecho podemos afirmar que se ha consagrado el principio precautorio
como argumento central a los fines de reconocer pretensiones de carácter ambientales.
Por lo que frente a la existencia de la duda relevante, la aplicación del principio
precautorio deviene ineludible, porque la sola existencia de los niños afectados, la
posible incidencia en otros destacados por el juzgador en base a la prueba rendida así lo
determinan, ya que la crítica efectuada por el letrado de la Provincia al expresar sus
agravios en relación a esta prueba no se disipan con el discurso de que lo dicho por los
médicos no muestran rigor científico alguno, sino con una pericia científica en contrario
que permita disipar de manera tajante la vinculación de aquellas patologías con el
producto aplicado y esto no fue producido por la recurrente, pudiendo hacerlo".
-Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo Ciudad
"Club Atlético River Plate (CARP) y otros" (90)
"No debe confundirse este principio con el de prevención. En efecto, la prevención es
una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea
que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaución, por el contrario,
enfrenta a otra naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes
científicos en sí mismos".
"En nuestra doctrina, Roberto Andorno ha sostenido con razón que el principio de
precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el
daño temido no ha sido aun científicamente comprobada de modo pleno. Esto es
precisamente lo que marca la diferencia entre la 'prevención' y la 'precaución'".
"También señaló que 'en el caso de la «prevención»', la peligrosidad de la cosa o de la
actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en
un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a
evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la
'precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los
conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al
respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras
que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial".
"Profundizando esta noción, Leite y Ayala, establecen una distinción entre riesgo y
peligro esencial para entender el círculo de aplicación propio de cada principio (de
precaución/ de prevención). Esclarecen que no hay dudas en que estas especies de
principios, está presente el elemento riesgo, más sobre configuraciones diferenciadas. El
principio de prevención se da en relación al peligro concreto, en cuanto a que se trata
del principio de precaución, la prevención está dirigida al peligro abstracto".
"En ese sentido, Kourilsky y Viney explican que el peligro es el perjuicio que amenaza
o compromete la seguridad, la existencia, de una persona o de una cosa, en tanto que el
riesgo es un peligro eventual más o menos previsible. La distinción de un peligro
potencial (hipotético o incierto) y riesgo confirmado (conocido, cierto, probado) funda
la distinción paralela entre precaución y prevención".
"Se ha dicho con acierto que hallar una definición precisa del principio precautorio se
vuelve una tarea compleja; es que su definición, remite inmediatamente a la noción
incierta per se de incertidumbre científica. O en otras palabras, el principio precautorio
plantea a su respecto un presupuesto de incertidumbre, en relación al cual convendría
estar particularmente atento, aunque sea mediante la abstención".
"El denominado 'principio precautorio', se traduce como la obligación de suspender o
cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas
científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquel. El
principio precautorio se inserta en la noción de prudencia y diligencia. El principio
precautorio, de avance pretoriano, significa que los sujetos de DIPC no pueden
amparase en la falta de certeza científica absoluta para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente. El
desconocimiento científico no debe ser utilizado como razón para trasladar a las
generaciones futuras las decisiones que se deben tomar ahora en precaución de
eventuales e inexorables daños al ambiente".
"El principio de la precaución representa una nueva manera de tomar decisiones acerca
del ambiente y la salud. El propósito del enfoque preventivo es tomar decisiones hoy en
día de las cuales no nos arrepentiremos en 50 años. A medida que se va conociendo
mejor el enfoque preventivo, se va estudiando y criticando, lo cual es normal para las
ideas nuevas".
"Uno de ellos es la exigencia de proporcionalidad, que hace referencia al costo
económico - social de las medidas a adoptar. Según esta exigencia, tales medidas deben
ser soportables para la sociedad que debe asumirlas. No cualquier magnitud de riesgo
potencial justifica cualquier medida de precaución, en especial si esta última supone una
carga importante para la sociedad, por ejemplo, por implicar la pérdida de un gran
número de puestos de trabajo. Otra exigencia del criterio de precaución es la
transparencia en la difusión de los riesgos potenciales de ciertos productos o
actividades, así como en la toma de decisiones por parte de las autoridades. No es justo
que en una sociedad democrática las industrias oculten información acerca de los
riesgos potenciales de los productos que lanzan al mercado".
"Es que como dijo Aída Kemelmajer De Carlucci: el principio de precaución se aplica
en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegia la hipótesis de
que suceda lo peor, un daño irreversible, aún en un plazo muy largo".
"De acuerdo a la Ley General del Ambiente (LGA), 'La interpretación y aplicación de la
presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental,
estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: ...Principio precautorio:
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente' (art.
4º). Esta misma ley contempla la obligación de una Evaluación de Impacto Ambiental,
que es considerado uno de los instrumentos de política y gestión ambiental, para
aquellos proyectos o actividades que pueden degradar el ambiente o alguno de sus
componentes, o afectar la calidad de vida de la población (art. 11)".
"Por otra parte, la Ley de Presupuestos Mínimos sobre Libre Acceso a la Información
Pública, Ambiental 25.831 garantiza el derecho de libre acceso a la información
ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como
provincial, municipal y de la ciudad de Buenos Aires, como así también de entes
autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o
mixtas. Esta Ley de Presupuestos Mínimos es complementaria de la LGA en la temática
relativa al acceso a la información, en la que también se establece la obligación del
Estado nacional de producir un informe anual sobre la situación ambiental del país a
presentarse al Congreso de la Nación. De acuerdo con los preceptos de la LGA, el
informe contendrá un análisis y evaluación sobre el estado de la sustentabilidad
ambiental en lo ecológico, económico, social y cultural de todo el territorio nacional".
"Las autoridades del país son responsables por la aplicación de la normativa de
presupuestos mínimos, así como también de los acuerdos internacionales que contienen
el principio precautorio".
-Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, sala I
"Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y otros" (91)
"El principio de precaución representa el derecho y la obligación que posee un Estado
de adoptar medidas para evitar o disminuir un posible daño grave e irreparable
provocado por una actividad o proyecto a realizar, a pesar que exista incertidumbre
científica sobre la efectiva ocurrencia de tales perjuicios. La incertidumbre recae sobre
el saber científico en sí mismo, a diferencia del principio de prevención, en donde el
daño posible es conocido, y previsible".
"En cuanto a los elementos constitutivos del principio, en general se mencionan tres": a)
la incertidumbre científica: esta es la principal característica del principio de precaución
y lo distingue del principio de prevención, en donde los posibles efectos dañosos de una
actividad o proyectos son conocidos. Por el contrario, el principio de precaución está
destinado a gerenciar el riesgo de un daño desconocido o mal conocido, derivando
entonces en la toma de medidas aun antes de que el peligro de daño pueda ser realmente
identificado. b) el riesgo de daño: debe darse además la posibilidad de un riesgo
originado en la incertidumbre científica. c) el nivel de riesgo: el daño potencial debe ser
grave e irreversible y si bien este tipo de ponderaciones siempre resulta difícil, lo
relevante es que, en caso de acaecer el perjuicio, sea imposible o muy dificultoso volver
a un estado o condición anterior (SILVA, Graciela A., "Estaciones base telefonía
celular. De las ondas en radiofrecuencias emitidas por estaciones base", elDial -
DCB5B, publicado el 13/06/2007).
"Todo ello demuestra que la toma de decisiones en forma precautoria es consistente con
la 'buena ciencia' (sound science) debido a las grandes lagunas de incertidumbre e
incluso ignorancia que persisten en nuestra comprensión de los sistemas biológicos
complejos, de la interconexión entre los organismos y del potencial de impactos
interactivos y acumulativos de peligros múltiples. Debido a estas incertidumbres la
ciencia será, a veces, incapaz de responder en forma clara y concreta a muchas
preguntas acerca de los potenciales peligros ambientales. Así, se ha dicho que 'en estas
instancias, las decisiones políticas deben tomarse a partir de una reflexión sensata, una
discusión abierta, y otros valores públicos, además de toda la información científica que
pueda estar disponible. Creemos que esperar a que esté disponible una evidencia
científica incontrovertible del daño causado antes de emprender acciones preventivas
puede aumentar el riesgo de errores costosos que causen daños serios e irreversibles a
los ecosistemas, la economía y la salud y el bienestar humanos' (SIDOLI, Osvaldo C.,
'El principio de precaución: la declaración de Wingspread y la declaración de Lowell',
elDial, DC5FE, publicado el 07/06/2005)".
"A nivel local, el principio precautorio ha sido expresamente reconocido tanto en el art.
4º, ley 25.675 como en el art. 26, Const. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así, cabe
recordar —en este aspecto— que en ejercicio de las potestades establecidas por la
Constitución Nacional, el Congreso Federal dictó la ley 25.675 General del Ambiente,
cuyo art. 1º dispone: 'la presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de
una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la
diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable'. Su art. 3º, por su
parte, establece: 'La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus
disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en
cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en esta'. A su vez, el art.
4º enumera los principios a los que debe sujetarse la política ambiental y entre ellos —y
en lo que aquí interesa— se incluye al principio precautorio, según el cual 'cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función
de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente'".
"De manera concordante y como anticipamos, este principio ha sido también receptado
en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto el párr. 2ª de su
art. 26 dispone que 'toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al
ambiente debe cesar'".
-Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, Sala III
"Romero, Alicia B. c. Colgate Palmolive Argentina SA" (92)
"Este principio de aplicación, como se verá, en el ámbito del derecho ambiental por
mandato legislativo, indica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser
evitado o minimizado a través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de
lograr dicha finalidad, la realización de ciertas actividades o empleo de determinadas
tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas,
pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea
resuelta en su mayor parte (FULLEM, Gregory D., 'The precautionary principle:
environmental protection in the face of scientific uncertainty' en Willamette Law
Review, Spring, 1995, p. 495 y APPLEGATE, John S., 'The taming of the precautionary
principle' en William and Mary Environmental Law and Policy Review, Fall, 2002, p.
13)".
"Su configuración demanda la existencia de los siguientes elementos: 1) La existencia
de incertidumbre acerca del riesgo, que debe ser serio y basado en información
calificada (trigger, en el derecho anglosajón); 2) El transcurso de un tiempo que permita
a la autoridad reguladora tomar aquellas medidas necesarias hasta tanto la situación de
incertidumbre se despeje (timing); 3) La existencia de una respuesta reguladora
(response) y 4) La revisión de las medidas adoptadas en tanto la certidumbre científica
se aproxime (iteration) (APPLEGATE, John S., ob. cit.). Aunque otras formulaciones
solo requieren la existencia de una situación de incertidumbre, la evaluación científica
del riesgo y la perspectiva de un daño grave e irreversible (véase ANDORNO, Roberto,
'El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico en la era tecnológica', LA LEY,
2002-D, 1326 y CAFFERATTA, Néstor A., 'Principio precautorio y derecho ambiental',
LA LEY, ejemplar del 03/12/2003)".
IV. Principio preventivo
La prevención en el Código Civil y Comercial, desde el punto de vista ambiental, tiene
diversas regulaciones, que pasamos a considerar. Creemos que el régimen jurídico de la
prevención en el Código tiene una primera recepción, en la regulación del abuso del
derecho.
Ricardo Lorenzetti (93), explica que "los códigos tradicionales regulan únicamente los
derechos individuales. En el Código Civil y Comercial se reconoce la categoría de
derechos de incidencia colectiva (art. 14) y se introducen criterios para armonizar los
derechos individuales con la integridad de lo colectivo mediante la figura del abuso de
derecho (art. 14) y el ejercicio compatible con la sustentabilidad (art. 240). El
paradigma colectivo pone el acento en las relaciones grupales y en los bienes
colectivos".
Estamos en el terreno del derecho privado colectivo.
El Título III, "Bienes", Capítulo I, "Bienes", con relación a las personas y los derechos
de incidencia colectiva, presenta una Sección 3º, que regula los "bienes con relación a
los derechos de incidencia colectiva". Art. 240 — Límites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de
incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional
y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Reiteramos, la normativa bajo estudio, es la que se refiere a "bienes con relación a los
derechos de incidencia colectiva". Por los que se establecen límites al ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes.
El ejercicio de los derechos individuales (que tienen por objeto bienes particulares o del
dominio público o privado estatal) debe ser: 1) compatible con los derechos de
incidencia colectiva; 2) debe conformarse a las normas de derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público; 3) y no debe afectar el funcionamiento ni
la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Al respecto, se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dijo, in
re "Mendoza, Silvia B. y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo)", en el auto de
apertura en competencia originaria del 20/06/2006, Fallos: 326:2316, que el derecho
ambiental "tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por
el ambiente", que "tutela un bien colectivo, el que por naturaleza es de uso común,
indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes".
También en esta sentencia, el tribunal expresó que: "La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del
cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de
la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a
disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño
que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o
degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien
que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía
con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales".
Es decir que el derecho ambiental, es un derecho de incidencia colectiva, referido al
bien colectivo ambiente, que se ubica en la esfera social de los individuos, siendo de
pertenencia supraindividual.
Los bienes colectivos, se caracterizan por presentar una estructura no distributiva —y
por lo tanto, no exclusiva ni excluyente de su uso y la no rivalidad del consumo—, son
de imposible división en partes para otorgárselos a los individuos, y la creación o
conservación de los mismos, está ordenada normativamente prima facie o
definitivamente (para seguir la doctrina brillantemente expuesta entre otros por todos:
Robert Alexy, Ricardo Lorenzetti (94).
Por último, no escapa a la consideración del operador jurídico, que la mayoría de los
casos judiciales ambientales, son de "sensible interés social", se levantan como "litigios
masivos", de "justicia colectiva" (95) o megacausas, acciones de clase (96) o procesos
colectivos policéntricos (97), encuadrados en la tipología de "casos difíciles" (98),
"complejos, de prueba ríspida, o alta tecnología" (99) (Morello).
Téngase presente que —a diferencia de los derechos individuales, que tienen por objeto
bienes disponibles, diferenciados, divisibles o propios—, "el anclaje de determinación
del derecho ambiental son los bienes y valores colectivos" (100), el análisis
metodológico es desde lo colectivo a lo individual, que se concibe la naturaleza como
sujeto de derecho y los cambios que consecuentemente produce cambios en los
paradigmas de la ciencia jurídica clásica, tanto en la responsabilidad por daños —que
deja se ser resarcitoria para pasar a ser anticipatoria o de evitación del daño, y en todas
las piezas claves del proceso judicial (legitimación de obrar, papel del juez, efectos de la
sentencia), por lo que las mudanzas extraordinarias que se advierten por doquier, se
califican de epistemológicas— propias del "paradigma ambiental" (101) (Lorenzetti).
Los derechos ambientales se alojan subjetivamente en intereses plurales de naturaleza
indiferenciados, impersonales, y se refieren objetivamente a bienes indivisibles. Por lo
que en el ejercicio concurrente de derechos de incidencia colectiva y derechos
individuales, deberán buscarse mecanismos de armonía entre el ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes disponibles —en grado de compatibilidad—, con
los derechos de incidencia colectiva, en especial, derecho ambiental, con el objetivo
social de lograr la sustentabilidad.
En los Fundamentos del Proyecto del actual Código unificado se dijo que "en los
derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y
precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden
recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la 'tragedia de los bienes
comunes', ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en
el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas o daños punitivos".
Se destaca que la Constitución Nacional, consagra en el art. 41, el derecho al ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (con lo cual lo adjetiva, como un
presupuesto del desarrollo humano), y el desarrollo sustentable. Pero también, establece
el "deber de preservarlo", lo que se condice con los principios de política ambiental, de
prevención y precaución, contenidos en el art. 4º y 5º de la ley 25.675 General del
Ambiente.
Dichos principios, obligan al operador jurídico —el juez, la autoridad competente o de
aplicación de la normativa ambiental—, metodológicamente, a priorizar el análisis, en la
etapa previa al daño (predaño)(102), operando sobre las causas y las fuentes de los
problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental.
El énfasis "preventivo" (frente al riesgo cierto) o "precautorio" (en situaciones de
peligro de daño grave o irreversible aun cuando hubiera ausencia de información o de
certeza científica), son características salientes del derecho ambiental (103).
De lo expuesto, resulta que el art. 240 establece límites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes disponibles, que "debe ser compatible con los derechos de
incidencia colectiva" (...) "no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
La norma dispone que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes propios
debe ser armónico con los derechos de incidencia colectiva.
Se introduce a través del art. 240 en nuestra legislación civil y comercial, el concepto de
ambiente y el macro fin del derecho ambiental, que no es otro que la sustentabilidad,
que demanda necesariamente una labor de articulación política jurídica.
El ambiente es el "macro-bien" del derecho ambiental, y como tal es un "sistema", lo
cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas. Los
"microbienes" son parte del ambiente, que en sí mismo tiene características de
subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con
el "macro-bien"; en esta categoría subsumimos la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los
aspectos culturales, el suelo, etc. Es claro que lo que predomina, es la noción de
"interrelación" —ecosistema—, que es esencial para la comprensión (104) (Lorenzetti).
Además se menciona el ecosistema, formado por los seres vivos (componente biótico) y
el lugar habitado por ellos (componente abiótico).
También se incluye en esta regulación, otros componentes esenciales del derecho
ambiental: uno de base constitucional, conforme el segundo párrafo del art. 41, como es
la biodiversidad (105) —que se define como la variedad de ecosistemas, de especies y
genética—, y otro, el paisaje (106).
Enseña Michel Prieur, "Convención Europea del Paisaje", su disertación en el "Primer
Congreso Internacional de Derecho Ambiental", El Calafate, Provincia de Santa Cruz,
22 y 23 de abril de 2004, que "el paisaje es un componente del medio ambiente y
constituye parte del patrimonio colectivo, independiente de su valor y localización.
Paisaje es cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo
carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos y de sus interrelaciones".
Ricardo Lorenzetti (107), indica en relación al concepto paisaje. "El paisaje es a la vez
natural y cultural". El paisaje pertenece al mundo físico (palpable), aunque son también
parte del mundo simbólico. "Es a la vez, natural y cultural, físico y simbólico".
"El paisaje está formado por un complejo mosaico de unidades físicas entrelazadas. Por
lo tanto, es un subsistema dentro del sistema ambiental. El paisaje es un componente del
medio ambiente. Fundamentalmente, lo que está en juego con la protección del paisaje
es la biodiversidad natural y su belleza".
"El paisaje no se ajusta a las categorías de lugar y es reacio a los límites. ¿Dónde
comienza y termina el paisaje? También se ajusta poco a los límites de tiempo ¿es igual
en el presente que en el pasado? Es evidente que el paisaje cambia constantemente,
como bien lo demostraron los pintores impresionistas". "El paisaje es un elemento
fundamental en la calidad de vida y en la creación de identidades individuales y
comunitaria".
De regreso, a la cuestión de la sustentabilidad, la Constitución Nacional, en el art.
41 (108), adopta la conocida fórmula Gro Brundtland del desarrollo sustentable, cuando
dice "para que las actividades productivas satisfagan las necesidades del presente sin
comprometer las de las futuras generaciones". Esta referencia, aparece consolidada en
nuestro micro- sistema especial, en la Ley 25.675 General del Ambiente, mediante el
art. 4º, que menciona como principios de política ambiental, los principios de
sustentabilidad y de equidad intergeneracional.
Este concepto implica —según la Declaración de Johannesburgo de la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, del 2002 (Río + 10)—, conjugar los
tres pilares o dimensiones inseparables del derecho ambiental: la preservación
ambiental, el desarrollo económico y el progreso social.
Por lo expuesto esta norma del art. 240 (límites al ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes), constituye un todo armónico con lo dispuesto en el Código Civil y
Comercial, en los arts. 1º, 2º, y 3º, relativos a las "fuentes del derecho" y su
"aplicación", "interpretación" y "deber de resolver", "conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte"
(fórmula del derecho privado constitucional), "los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento", en relación al instituto del abuso del
derecho (arts. 10 y 14), y el deber de prevención, contenido en el sistema de
responsabilidad por daños.
Todo el sistema cierra con el régimen de responsabilidad previsto en los arts. 1710-
1715, 1973.
El art. 240, ordena conjugar, articular o compatibilizar el ejercicio de derechos
individuales con los derechos de incidencia colectiva, en especial con el derecho
ambiental, lo que tan solo se logra adecuadamente, si se adoptan medidas de
prevención, en la defensa del ambiente, y se remueve o erradica la conducta abusiva.
Se deben anticipar las barreras jurisdiccionales de tutela ambiental, para evitar no solo
situaciones de daño ambiental, sino también de amenazas, riesgo o peligro de daño
ambiental, siempre que concurran los presupuestos de admisibilidad de la acción
preventiva (o cautelar, en casos de aplicación del principio precautorio, en el ámbito de
la especialidad). Evitar causar un daño injusto, no agravar el daño producido, o adoptar
medidas razonables para evitar que se produzca un daño o minimizar su magnitud.
El art. 241 Jurisdicción, establece que "cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan
los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte
aplicable".
Hemos señalado que el énfasis preventivo es una de las características salientes del
derecho ambiental. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en
materia de responsabilidad por daño ambiental, primero es la prevención, y luego, la
recomposición (art. 41 CN, art. 27 y ccds., ley 25.675), tan solo cuando el daño
ambiental colectivo sea irreversible, entonces se puede recurrir a la indemnización.
Cabe recordar el pronunciamiento del Tribunal en ese sentido.
"La presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal
sentido tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en
el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En
segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada
conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños
irreversibles, el resarcimiento" (CS, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y
otros", Fallos: 326:2316, LA LEY 2006-D, 281).
El art. 4º de la ley 25.675 General del Ambiente enuncia el principio de prevención:
"Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria
e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden
producir" (109).
De manera que la introducción de la función preventiva de la responsabilidad por daños
en el nuevo Código Civil y Comercial, constituye un gran aporte para la defensa del
medio ambiente.
Al respecto, cabe aclarar que se entiende por las normas de presupuestos mínimos de
protección ambiental, según el art. 6º de la ley 25.675 General del Ambiente "a toda
norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio de la
Nación, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección
ambiental".
El Estado Nacional lleva dictada diez [10] normas de presupuestos mínimos de
protección ambiental: ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de
Actividades de Servicios (29/07/2009), ley 25.670 de Presupuestos Mínimos para la
Gestión y Eliminación de los PCBS (19/11/2002) —reglamentada por decreto 853/07—
, ley 25.675 General del Ambiente (28/11/2002), ley 25.688 de Régimen de Gestión
Ambiental de Aguas (03/01/2003), ley 25.831 de Régimen de Libre Acceso a la
Información Pública Ambiental (07/01/2004), ley 25.916 de Gestión Integral de
Residuos Domiciliarios (07/09/2004), ley 26.562 de Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental para el Control de Actividades de Quema (16/12/2009), ley
26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos
(26/12/2007) —reglamentada por decreto 91/09—, ley 26.639 de Régimen de
Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial
(28/10/2010) —decreto reglamentario 207/2011— y la ley 26.815 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental en Materia de Incendios Forestales y Rurales
(16/01/2013).
Estas normas contienen pautas de protección del ambiente, con énfasis preventivo.
Así por ejemplo, la ley 25.612, establece entre sus objetivos minimiza los riesgos
potenciales de los residuos en la todas las etapas de la gestión integral; reducir la
cantidad de residuos que se generan; promover la cesación de los vertidos riesgosos
para el ambiente; y nos habla de niveles de riesgo; también dispone el deber de
promoción de programas de adecuación tecnológica de los generadores, para reducir la
contaminación ambiental, cesar los vertidos riesgosos sobre los recursos naturales,
disminuir los riesgos ambientales (arts. 4º, 7º, 14), asimismo el régimen de
responsabilidad civil que contiene dicha ley, no exime al guardián del residuo industrial
de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder,
"cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las
circunstancias del caso" (art. 42).
La ley 25.670 de PCBS (art. 11, incs. c], d] y f] art. 18), se inspira en principios de
prevención.
De suma trascendencia es la Ley 25.675 General del Ambiente, cuyo art. 4º consagra
los principios de prevención y precautorio. Pero también resultan de dicha norma de
aplicación los principios de responsabilidad, equidad intergeneracional, y principio de
sustentabilidad.
En este estado, la Comisión III de las "XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil"
llevadas a cabo en Tucumán, octubre 2011, concluyó que "el principio precautorio es un
principio general del derecho de daños que impone el deber de adoptar medidas
adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el
ambiente" (110).
El principio precautorio no ha sido recogido por el Código Civil y Comercial, que no
obstante, tiene su ámbito operativo en el ámbito del derecho ambiental, conforme la ley
25.675, art. 4º, y las normas concordantes.
Destacamos el art. 8º inc. 2º), arts. 11, 12, y 13, que regulan la evaluación de impacto
ambiental, que constituye para buena parte de la doctrina el instrumento legal de
aplicación por excelencia, del principio preventivo. Asimismo, el art. 28 régimen de
responsabilidad, en cuanto dispone que el que cause el daño ambiental será
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción
(recomposición, que siempre conlleva una especie de prevención de daños), y el art. 29
que establece la exención de la responsabilidad solo se producirá acreditando que, a
pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa
concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o
de un tercero por quien no se debe responder.
La Ley 25.916 de Residuos Domiciliarios presenta como objetivos minimizar los
impactos negativos de los residuos sobre el ambiente (art. 4º inc. c]), implementar
sistemas de gestión de residuos domiciliarios, para prevenir y minimizar los posibles
impactos sobre el ambiente (art. 6º).
Todas las leyes ambientales contienen dispositivos que persiguen la finalidad de
prevenir el riesgo, peligro o el daño ambiental.
Por lo expuesto, estos arts. 10, 14, 240 y 241, 1710- 1715, 1973, son la columna
vertebral del sistema común de derecho ambiental dispuesto por el Código Civil y
Comercial, toda vez que tratan de regular por un lado, la necesidad de implementar
efectivamente las ideas, normativas y regulaciones previstas en leyes especiales de
derecho ambiental de presupuestos mínimos (evitando la consumación del daño), y por
el otro, llama a todos aquellos que tengan que adoptar decisiones críticas en la cuestión
—de colisión de principios— a desarrollar un delicado juicio de ponderación o
razonabilidad, en función de los bienes, intereses y derechos en juego, en casos de
controversias, en el ejercicio de derechos individuales y derechos de incidencia
colectiva.
La interpretación de los arts. 240, 241, 1710-1715, 1973, juega en conjunto con los arts.
10 y 14 del Cód. Civ. y Com., que introduce como novedad sobresaliente, que la ley no
ampara el abuso del derecho "cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general", sin olvidar además, que en el Título Preliminar, art. 1º,
el Código Civil y Comercial adopta un criterio casuístico, según el cual, "los casos
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte". Pero que la interpretación de la ley (art. 2º) debe ser "teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento".
Esto tiene particular importancia, a nuestro juicio, porque el derecho ambiental es un
derecho especialmente principista (cargado de principios de política ambiental,
conforme arts. 4º y 5º de la ley 25.675) entre los que se destacan los principios de
prevención y precautorio) y valorista (es decir, basado en valores expresos, no siendo
un derecho neutro (Lorenzetti), porque persigue fines o contiene "obligaciones de
resultado" (Prieur), que aparecen establecidos en el art. 2º de la ley 25.675).
Hemos visto que el principio preventivo, se enuncia en la ley 25.675, de la siguiente
manera: "las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma
prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente
se puedan producir". Destacamos de la regla legal, la directiva de tratar los problemas
ambientales, desde su origen, causa o fuentes. El carácter prioritario del mismo. La
visión totalizadora, global, integral, que impone. Y en definitiva el fin que persigue:
prevenir efectos negativos que sobre el ambiente se "puedan producir".
El énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho
ambiental (Aunque "se apoya a la postre en un dispositivo sancionador", "sus objetivos
son fundamentalmente preventivos", porque la coacción a "posteriori" resulta ineficaz,
puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse, son irreversibles. De
manera que "la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente
compensará graves daños, quizá irreparables" (Martin Mateo).
Por ello, se recomienda la adopción de estrategias el medio ambiente previsoras en
etapas "tempranas o precoces" del proceso potencialmente dañoso. Lo primero y lo más
idóneo es la prevención del daño al medio ambiente, para evitar su consumación (Trigo
Represas, Carranza); máxime teniendo en cuenta que se trata de un bien "no
monetizable", es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil de volver al estado
anterior del daño (Lorenzetti).
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho de Daños, el 1ª de octubre de 2011, en
Tucumán, aprobó las siguientes conclusiones de la Comisión Nº 3, en relación a la
"Prevención del daño": la función preventiva es prioritaria en el derecho de daños. "El
principio de prevención constituye un principio general del derecho de daños. El
principio de prevención comprende, entre otros, el deber de evitación del daño, la
acción preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la prevención". "El deber de
prevención del daño involucra la adopción de recaudos razonables para evitar su
acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya activado, y la de inhibir su agravamiento".
"En la acción preventiva no es aplicable la noción de factor de atribución". En materia
de titularidad de la acción se adoptó una postura amplia, "están legitimados activamente
para obrar todos aquellos que acrediten un interés mínimo pero razonable, individual o
colectivo". "La tutela inhibitoria —de oficio— es procedente en aquellos supuestos en
donde se patentice el riesgo, cualquiera sea el objeto del proceso. En el marco del
régimen jurídico vigente se deben utilizar con amplitud todos los mecanismos para
asegurar la eficacia de la sentencia que ordene la prevención".
El Código Civil y Comercial, en el Título V, "Otras fuentes de las obligaciones",
Capítulo I, "Responsabilidad civil", Sección 1ª, "Disposiciones generales", art. 1708:
"Funciones de la responsabilidad", establece que "las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención y a la reparación". La Sección 2ª prevé la función preventiva
y punición excesiva de la responsabilidad (111).
El principio de prevención constituye una norma básica, esencial, en materia jurídica
ambiental (112). Alexander Kiss- Dinah Shelton (113), enseñan que la regla de oro del
derecho ambiental es la prevención. Nuestra disciplina dice Ramón Martín
Mateo (114) es esencialmente preventiva. En lo ambiental es gravitante adoptar
soluciones tempranas, de anticipación del daño ambiental, porque se sabe que el daño
ambiental de producirse lleva a situaciones de daño grave e irreversible o pueden
conducir a un desastre, emergencia o estrago ambiental, que es necesario evitar y
controlar.
Más vale prevenir que curar.
Históricamente el régimen de la responsabilidad civil estaba pensado para resarcir
económicamente el daño, a partir del Código Civil y Comercial, queda expresamente
establecido cuál es el juego actual del régimen de daños. Lo que significa un rotundo
cambio de rumbo.
Lo primero es prevenir, y si no obstante, ocurre el daño, lo siguiente será indemnizar
(resarcir) o en el caso del daño ambiental colectivo, recomponer (o compensar
ambientalmente).
Esta estructura no tenía cabida en el Código Civil histórico (Vélez Sarsfield), de base
napoleónica, por lo que estaba huérfano de toda apoyatura en el sistema de derecho civil
tradicional, pensado para resolver intereses propios, personales, directos, diferenciados,
fragmentarios, individuales, egoístas, de base económica, individualista, más o menos
discretos, pero que no sirven para resolver problemas de la gente de esta centuria, de
mayor complejidad, aquellos que atañen a la calidad de vida, el desarrollo sustentable,
la defensa de los bienes de la naturaleza, del patrimonio cultural (material e inmaterial),
y para la defensa de las generaciones futuras.
¿Cómo podemos tutelar el ambiente o la naturaleza en un sistema pensado para
indemnizar el daño individual? ¿Debemos esperar impávidos o indiferentes que ocurra
el daño para actuar? ¿Es justo admitir tan solo, el resarcimiento o la indemnización de lo
que, de producirse, puede resultar un daño grave e irreversible? ¿No es más justo o
razonable pensar en un sistema con normas de prevención o evitación del daño, y para
el caso de producirse, aplicar normas de reparación en el que, conforme la Constitución
Nacional, art. 41, y la doctrina de la Corte, tiene prioridad absoluta, la recomposición o
restauración?
Desde la óptica de la especialidad, todo el instrumental jurídico ambiental está orientado
para evitar la consumación del daño. Cuando se actúa después que ocurrió el hecho
dañoso la solución tardía es inútil, porque el daño ambiental es expansivo,
multiplicador, continuo o permanente, por ello es plausible toda decisión que se
ubique ex ante (y no ex post), que opere sobre las causas y las fuentes de los problemas.
El ingreso del principio de prevención al Código Civil y Comercial, fortalece la postura
de defensa del ambiente. Aunque hace tiempo se sabe en la doctrina que el derecho de
daños incluye además de la resarcitoria o indemnizatoria, una función preventiva y
disuasiva, es valioso que expresamente se establezca esta regla de funcionalidad del
instituto de la responsabilidad civil, en todas sus variantes.
Responde a precedentes jurisprudenciales, doctrina autoral, y las conclusiones de
numerosos encuentros científicos de la especialidad de derecho de daños, en especial las
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2011 (115) (principio
precautorio) y las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2013, en
punto a la aplicación de dicho principio, en la temática del derecho del consumidor.
Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un daño, o no agravar el daño
si ya se produjo, es una fórmula perfecta para el derecho ambiental.
Lo mismo se puede decir de las normas contenidas o proyectadas en materia procesal,
respecto de la legitimación activa de obrar (para la que basta con acreditar un interés
mínimo pero suficiente o razonable), en un ensanchamiento horizontal o envolvente de
todos aquellos que se encuentren en la situación de incidencia colectiva, presupuesto de
hecho del conflicto social ambiental.
Y de los alcances del contenido de la sentencia preventiva.
Resalta el art. 1711, en cuanto establece que "la acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación
o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". O sea
que no es exigible ningún factor de atribución o de imputabilidad (subjetivo u objetivo),
para que se dispare el mecanismo de prevención de daños.
Vamos a repasar las normas consagratorias de la función preventiva (deber de
prevención del daño), porque siendo la interpretación exegética, literal o por las
palabras de la ley, el primer método de hermenéutica jurídica, estamos convencidos de
la utilidad de este análisis originario.
"Toda persona tiene el deber", dice el art. 1709, tras reconocer el art. 1708, como
funciones de la responsabilidad, "la prevención del daño y a su reparación", "en cuanto
de ella dependa", fórmula que no es inocua, porque condiciona el deber a la posibilidad,
"en cuanto" "dependa" de este sujeto responsable; ahora bien, el deber de prevención
tiene una triple dimensión: 1) de evitar causar un daño no justificado; 2) adoptar de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño o disminuir su magnitud; 3) no agravar el daño, si ya se produjo.
La acción preventiva procede cuando: a) una acción u omisión antijurídica; b) hace
previsible; c) la producción de un daño, su continuación o agravamiento; es decir, que la
prevención entra a jugar frente al riesgo cierto, real, comprobado, verificado, conocido,
sabido, o previsible, más aun cuando se trate de la extensión, continuo, prolongación o
agravamiento, del daño.
Es previsible y nada se hace, para evitar se produzca el daño, o continúe el daño.
Matilde Zavala De González (116), dice que "se percibe la explicación racional de esa
estructura de la norma, a partir de la diversidad de sujetos pasivos alcanzados por cada
hipótesis: a) un posible dañados, quien debe evitar dañar a otros o a intereses colectivos,
por causación originaria del menoscabo o de su intensificación; b) un tercero que no
generó el peligro, pero que puede eliminarlo, desviarlo, o atenuar sus efectos
perjudiciales; c) la propia víctima, que no debe agravar el daño experimentado. Solo que
entonces no puede hablarse de un deber jurídico —que necesariamente presupone
alteridad— sino de una carga como imperativo del propio interés, cuyo incumplimiento
genera efectos desfavorables, acotado el alcance de su derecho indemnizatorio".
En definitiva, —concluye—, "soportan un imperativo de prevenir daños todos los
miembros de la sociedad, pues se encuentran constreñidos. I) A no dañar, II) a impedir
perjuicios de proveniencia ajena y III) de ser víctimas, a desplegar gestiones para que
los perjuicios sufridos no aumenten".
Además, le atribuye importancia en que el precepto alude al deber de prevenir daños no
justificados (art. 1710, inc. a]), lo cual debe interpretarse en el sentido de que la
causación o la no evitación de daños debe provenir de una conducta antijurídica.
Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención
(art. 1712). Aquel es portador de un interés razonable o atendible, está legitimado
activamente de obrar en una pretensión preventiva. Además, como lo señalamos más
arriba, se destaca que "no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución"
(art. 1711, in fine). No se habla en este ámbito de factores de atribución.
La función preventiva prescinde de un factor de atribución o imputabilidad. Factor
objetivo (culpa irrelevante). Responsabilidad objetiva (obligación de resultado).
Factores subjetivos (culpa, dolo).
En otro orden, señalamos que el concepto de daño refiere a una lesión a un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
De esta forma claramente incluye el daño ambiental colectivo (117) (en cuanto afecta a
derechos de incidencia colectiva). También se podría inferir lo dicho, porque la ley
menciona el patrimonio sin ninguna referencia adicional, por lo que comprende el
patrimonio individual, público, o colectivo.
Que la indemnización comprenda el perjuicio directo o indirecto (y el daño ambiental es
indirecto o reflejo), actual o futuro (que en nuestra materia es clave), como la pérdida de
chance (calificada jurisprudencia (118) considera el daño ambiental como un daño a la
salud, que provoca pérdidas de chances en los individual, que se resumen en un
menoscabo las aptitudes reales o potenciales de la víctima de tener una mejor calidad de
vida, o de expectativas de vida), también es relevante para el derecho ambiental.
Destacamos que constituye normativa de aplicación en el derecho ambiental, el art.
1757 (119) que introduce una reforma en los elementos de la responsabilidad objetiva,
en cuanto incluye no solo las cosas (riesgo o vicio) sino también las actividades
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización. No son eximentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.
Muchos casos de daño ambiental están ligados a actividades riesgosas o peligrosas; así
por ejemplo el complejo industrial, o la maquinaria en su conjunto, las partículas que se
emiten (material partículas en suspensión), emanan o vierten de los diversos
establecimientos industriales, se encuadran en este supuesto de responsabilidad objetiva,
en la que no es causal de justificación ni de exención de reproche, la autorización ni el
permiso para el uso o la realización de la misma, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.
V. Colofón
1.- El derecho tiene una estructura normativa dual, está compuesto por reglas y
principios, que conforman un sistema coherente y general. Los principios son normas
jurídicas prima facie, en estado germinal, que tienen carácter obligatorio o vinculante,
no obstante que contienen conceptos jurídicos indeterminados, y constituyen mandatos
de optimización.
2.- Se advierte de la existencia de dos fenómenos jurídicos, un llamativo ascenso de los
principios de derecho [parafraseando la feliz terminología del profesor Pedro
Grandez (120) que se equiparan en cuanto a su fuerza normativa, a las reglas de
derecho, que se complementa con un retorno a los valores jurídicos (Pérez Luño,
Antonio E. (121)], siendo en ese sentido, por su especial naturaleza, principista, y pleno
de valores, el motor de cambio de una nueva cultura jurídica, el derecho ambiental.
3.- El derecho ambiental es un derecho de incidencia colectiva, referido al bien
colectivo ambiente o a algunos de sus componentes, desde este punto de vista, tiene por
anclaje de determinación bienes colectivos (bienes comunes) y valores colectivos.
Además, es un nuevo derecho, una especialidad, cargada de principios y de valores,
estando en la base misma de la especialidad principios de solidaridad, cooperación,
equidad intergeneracional (e intrageneracional), progresividad o no regresión, y el
macro fin del derecho ambiental, la sustentabilidad o el desarrollo sostenible.
4.- A partir de la emersión del paradigma ambiental, están en revisión y en cambio la
teoría del sistema normativo del derecho (que incluye dentro de su estructura no solo
reglas sino también principios y valores), la teoría de las situaciones tuteladas (derechos
individuales y derechos de incidencia colectiva, referidos a los bienes colectivos y a los
intereses difusos, en las diversidades que propone, desde derechos subjetivos hasta
intereses simples, interés razonable, e interés legítimo), y de los bienes tutelados
(individuales o propios, supraindividuales o colectivos, de la comunidades indígenas), la
teoría de la acción (que incluye la acción preventiva), la teoría de la decisión (en casos
fáciles y casos difíciles), de la implementación (en la ejecución de la sentencia colectiva
ambiental), la teoría de la responsabilidad civil (que incluye la función preventiva), y la
totalidad de las piezas claves del proceso contencioso clásico.
5.- Dentro de ese cambio copernicano, urgente y dramático que demanda el paradigma
ambiental, asoman con luz propia y con enorme fortaleza, los principios de derecho
ambiental, entre los que se destacan el principio preventivo (que se refuerza con la
normativa del Código Civil y Comercial), y el principio precautorio, que se levanta, por
su carácter diferencial, como el "conquistador" de las fronteras más anchas del derecho
ambiental, por su especial naturaleza interdisciplinaria y transversal, en su afán
colonizador de otros espacios donde actuar, en defensa del ambiente.
6.- El Código Civil y Comercial argentino, constituye un enorme aporte en la defensa
del ambiente, desde el Título preliminar, arts. 1º, 2º, 3º, 10, 14, pasando por la
normativa en materia de responsabilidad preventiva, arts. 1710 y ccds., hasta los
artículos que específicamente mencionan los derechos ambientales, arts. 240 y 241,
juega de manera significativa, en la enérgica tutela ambiental, de nuestro sistema
jurídico vigente.
7.- La jurisprudencia argentina ha recogido en fallos señeros, muchas de las directivas
señaladas precedentemente, en especial de los principios de prevención y precautorio.
(1) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, 2ª ed., cap. 3º, "La estructura de las normas
de derecho fundamental", p. 63-85.
(2) PRIETO SANCHIZ, Luis, "El constitucionalismo de los derechos", Ed. Trotta,
2013, p. 44, lo explica diciendo que: "Es decir que pueden ser relevantes en muchos
casos, pero que, justamente por concurrir con otras normas en sentido contrario, pueden
en definitiva triunfar o resultar derrotadas". Del mismo autor, "Justicia constitucional y
derechos fundamentales", Ed. Trotta, 2009, 2ª ed., p. 179.
(3) ESSER, Joseph, "Principio y norma en la elaboración jurisprudencia del Derecho
Privado", ED. Bosch, Barcelona, 1961, p. 57.
(4) ESSER, Joseph, "Grundsat und Norm in der Rithterlichen Fortbildung des Privat —
Rechts", Mohr, Siebeck, Tübingem, 4º tir, p. 51, según la referencia de ÁVILA
Humberto, "Teoría de los principios", Ed. Marcial Pons, 2011, p. 37.
(5) LARENZ, K., "Richtiges Recht", München, Beck, 1979, p. 474, conforme la cita
bibliográfica de ÁVILA Humberto, "Teoría de los principios", Ed. Marcial Pons, 2011,
p. 37.
(6) PRADO, Juan José — GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "Instituciones de Derecho
Privado", Principios Generales del Derecho, Ed. Eudeba, 1985, cap. III, p. 32.
(7) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, "Los principios del derecho del trabajo", Clásicos
Jurídicos Uruguayos, Fundación de Cultura Universitaria, julio de 2015, 4ª ed., ps. 40-
46.
(8) DWORKIN, Ronald, "Los derechos en serio", traducido del inglés por Marta
Guastavino, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 72 y ss.
(9) CIANCIARDO, Juan, "La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios",
ED 182-693.
(10) DWORKIN, Ronald, ob. cit., p. 77. Los principios tienen una dimensión de la que
carecen las normas jurídicas, la dimensión de peso específico o importancia, señala en
p. 125, ¿Es el derecho un sistema de normas?, p. 118, en obra colectiva "La Filosofía
del derecho", Breviarios de Fondo de la Cultura Económica, DF México, 2014, 2ª ed.
Para ampliar véase, el trabajo de POZZOLO, Susanna, "Neo-constitucionalismo y
positivismo jurídico", Principios versus reglas, Palestra, 2011, p. 75 117.
(11) DWORKIN, R. ¿Es el derecho un sistema de normas? en obra colectiva La
Filosofía del derecho, Breviarios de Fondo de la Cultura Económica, DF México, 2014,
2º ed., p. 118.
(12) ZAGREBELSKI, Gustavo, "El derecho dúctil", traducido del Italiano por Gascón
Abellian, M., Ed. Trotta, Madrid, 1995, ps. 124-125.
(13) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", traducido del alemán por
Jorge M. Ceña, p. 75, Ed. Gedisa, Barcelona 1997.
(14) ALEXY, Robert, "Teoría de la argumentación jurídica", Palestra, 2007, p. 458.
(15) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", versión castellana de
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2001, p. 86.
(16) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Ed. Gedisa, abril 2008, p.
162.
(17) ALEXY, Robert, "Sobre la estructura de los principios jurídicos" en Tres escritos
sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado
de Colombia Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 28, 2003, ps. 93- 103.
(18) ZAGREBELSKI, Gustavo, "La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia
constitucional", Ed. Trotta, 2014, ps. 179- 186.
(19) ZAGREBELSKI, Gustavo, ob. cit., ps. 181-182.
(20) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Ed. Gedisa, 2008, p. 164.
(21) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", Ed.
Ediar, 2005, p. 53.
(22) CASSAGNE, Juan C., "El principio de legalidad y la interdicción de arbitrariedad",
cap. V, de la obra colectiva con FERNÁNDEZ, Tomás R., "Sobre la ley, el Poder
Discrecional y el Derecho", Ed. Abeledo-Perrot, 2014, p. 102-103. Para ampliar, véase
del mismo autor, "Los grades principios de Derecho Público", Ed. La Ley, 2015, p. 34-
35.
(23) PRADO, Juan J. — GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, ob. cit., ps. 35- 40.
(24) PRADO, Juan J. — GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "Instituciones de derecho
privado", Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1985, cap. III., p. 31.
(25) PRADO, Juan J. - GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, ob. cit., ps. 35- 40.
(26) LÓPEZ RAMOS, Neófito, "Procesos constitucionales y protección ambiental en
Latinoamérica", del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina. Aplicación y
cumplimiento de la normativa ambiental", Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.
(27) DWORKIN, Ronald, ob. cit., en nota 6, p. 77.
(28) RABBI-BALDI- CABANILLAS, Renato, "El Derecho como núcleo de
racionalidad de la realidad jurídica" en obra colectiva Las razones del derecho natural,
Ed. Ábaco, 2000, p. 33.
(29) ZAMPAIO FERRAZ Jr., Tercio, "O justo es o belo", ponencia presentada en las
XIV Jornadas Argentinas de Filosofía, jurídica y Social, Mar del Plata, Octubre de
2000.
(30) SABELLI, Héctor E., "Excepciones a la pesificación, emergencia y principios
jurídicos", JA 2003-I, enero 29 de 2003, fasc. 5.
(31) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "Reflexiones sobre la ley y los principios
generales del derecho en el derecho administrativo", Nº 40, Revista de Administración
Pública, Madrid, p. 194.
(32) BIANCHI, Enrique P. — IRIBARNE, Héctor P., "El principio general de la buena
fe y la doctrina 'Venire contra factum proprium non valet'", ED, 08/11/1983.
(33) PRADO, Juan J. — GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "Instituciones de Derecho
Privado", Principios Generales del Derecho, Ed. Eudeba, 1985, cap. III, p. 31.
(34) ROCCA, Ival — DUFRECHOU, Roberto, "La responsabilidad civil por agresión
en el derecho ambiental latinoamericano", ED 106-999.
(35) Parafraseando al mencionado profesor Eduardo García de Enterría.
(36) ÁVILA, Huberto, "Teoría de los principios", Ed. Marcial Pons, p. 36- 37, señala
que "Esta evolución doctrinal, además de indicar que hay distinciones débiles (Esser,
Larenz, Canaris) y fuertes (Dworkin, Alexy) entre principios y reglas, demuestra que los
criterios habitualmente utilizados para la distinción, son los siguientes": "En primer
lugar, el criterio del carácter hipotético- condicional, que se fundamenta en el hecho de
que las reglas legales poseen un supuesto y una consecuencia que predeterminan la
decisión, que se aplican de acuerdo con el esquema 'si, (se dan los hechos estipulados
por una regla) «entonces» (o la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que ofrece
debe ser aceptada o no lo es), mientras que los principios solo indican el fundamento
que ha de utilizar el aplicador para encontrar en el futuro la regla para el caso concreto'.
En segundo lugar, está el criterio del modo final de aplicación, que se apoya en la
aplicación de las reglas de modo absoluto, todo o nada, mientras que los principios se
aplican de modo gradual, más o menos". "En tercer lugar, el criterio de la relación
normativa, que se fundamenta en la idea de que la antinomia entre las reglas materializa
un verdadero conflicto, solucionable con la declaración de invalidez de una de las reglas
o con la introducción de una excepción, mientras que la relación entre principios
consiste en una superposición, solucionable mediante una ponderación que atribuya una
dimensión de peso a cada uno de ellos". "En cuarto lugar, está el criterio del
fundamento axiológico, que considera los principios, al contrario de las reglas, como
fundamentos axiológicos para la decisión que ha de adoptarse".
(37) LORENZETTI, Ricardo L., "Las Normas Fundamentales de Derecho Privado", Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 258.
(38) LORENZETTI, Ricardo L., "Conflictos entre reglas y principios", cap. IV, p. 249-
276, de su obra Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Ed. Rubinzal-
Culzoni, 2006.
(39) VIGO, Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", JA, 1986-III-868; también
cita a SAUX, Edgardo, "Los principios generales del derecho civil", LA LEY 1992-D,
839.
(40) MORAND DEVILLER, Jacqueline, "Los Grandes Principios del Derecho del
Ambiente y del Derecho del Urbanismo" en Estudios, p. 483, traducida por la Dra.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
(41) MORAND DEVILLER, J., ob. cit., p. 484.
(42) ALEXY, R., "El concepto y la validez del derecho", Ed. Gedisa, 2008, p. 164.
(43) LORENZETTI, Ricardo L., Teoría del Derecho Ambiental, Ed. La Ley, 2008, p.
54.
(44) Mendoza, Beatriz S., Leading Case, M. 1569 XL "Mendoza, Beatriz S. y otros c.
Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza Riachuelo)", (Fallos: 326:2316), CS, en especial resolución del
20/06/06. Para ampliar respecto de los alcances de este fallo ejemplar véase,
MORELLO, Augusto M., "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación", JA, 2006-III, 304. SABSAY, Daniel, "La Corte Suprema de Justicia de la
Nación y la sustentabilidad de la Cuenca Matanza Riachuelo", LA LEY 2006, D- 280.-
ídem, "Caminos de la Corte. Derecho Ambiental. Una nueva etapa en la defensa de los
bienes judiciales ambientales", LA LEY 2007-B, 1026. PIGRETTI, Eduardo A.,
"Aciertos y desaciertos del fallo que anotamos" (caso Mendoza) ED 20/11/2006.
CAMPS, Carlos, "Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p.
201, Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Ed. Abeledo-Perrot. GIL
DOMINGUEZ, Andrés, "El caso 'Mendoza': hacia la construcción pretoriana de una
teoría de los derechos de incidencia colectiva", LA LEY 2006-E, 40. VALLS, Mario F.,
Sigue la causa M. 1569 XL, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros s/
daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-
Riachuelo)", en www.eldial.com. Suplemento Derecho Ambiental, 2006. ESAIN, José
— GARCÍA MINELLA, Gabriela, "Proceso y ambiente: Mucho más que (...) Corte a la
contaminación", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p. 220,
Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Ed. Abeledo-Perrot.
CAFFERATTA, Néstor A., "El tiempo de las Cortes Verdes", Ed. La Ley, 2007-B, 423.
ZAMBRANO, Pedro, "El derecho de defensa en los juicios ambientales", LA LEY
2006-F, 634. RODRÍGUEZ, Carlos, "La defensa de los bienes públicos ambientales por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación", DJ 2006-2-703. BARBIERI, Gala, "El
activismo judicial tuvo que enfrentar, una vez más. a la disfuncionalidad
administrativa", Ed. La Ley, 2006-E, 318. DEVIA, Leila — NOCEDA, Paula —
SIBILEAU, Agnès, "Algunas reflexiones en torno al caso Matanza- Riachuelo", LA
LEY 2006-E, 355. Vid., CATALANO, Mariana, "Anexo Jurisprudencial a cargo", p.
268 en Teoría del Derecho Ambiental, Ed. La Ley, Abril 2008. BIBILONI, Homero,
"Una sentencia ambiental de política judicial vista a partir de sus múltiples impactos y
enseñanzas que deja", Derecho Ambiental en Evolución 5, p. 173, Juruá, 2007. Ídem,
"Ambiente y Política. Una visión integradora para gestiones viables", Ed. RAP, 2008.
(45) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El Daño Ambiental en el Derecho Privado" en
obra colectiva Daño ambiental, Ed. Rubinzal-Culzoni, t. I, p. 20, 1999.
(46) PIGRETTI, Eduardo A., "Un nuevo ámbito de responsabilidad. Criterios,
principios e instituciones del derecho ambiental" en obra colectiva, La responsabilidad
por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, 1986, p. 22.
(47) LÓPEZ, Hernán, "La regulación del desarrollo sustentable en el Derecho
Internacional y en el Derecho Comparado" en obra colectiva Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2000, p. 407.
(48) ZEBALLOS de SISTO, María C., "El Orden Ambiental. Las Evaluaciones de
Impacto Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires. Ley 123", Ugerman Editor, 1999, p.
35.
(49) HERVADA, J., "Introducción crítica al derecho natural", Ed. Universidad de
Navarra SA, Pamplona, 1982, p. 147-148, según la cita de BIDART CAMPOS, Germán
en "Nociones constitucionales", Ediar, 2007, p. 103.
(50) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, p.
40.
(51) p. 6.
(52) Ibídem, p. 51.
(53) Ibídem, p. 27.
(54) SANCHIZ PRIETO, Luis, "Justicia constitucional y derechos fundamentales", Ed.
Trotta, 2009, 2ª ed., p. 119.
(55) BIDART CAMPOS, Germán J., "Nociones constitucionales. Las intersecciones
iusnaturalistas de la Constitución", Ed. Ediar, 2007, p. 102.
(56) GUASTINI, Ricardo, "Lezioni di teoría del diritto e dello Stato", Torino,
Giappicelli Editore, 2006, p. 238- 239, conforme la referencia de GAMARRA, J., ob.
cit., p. 6.
(57) ALEXY, Robert, en su "Teoría de los derechos fundamentales", versión castellana,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 86.
(58) LÓPEZ RAMOS, Neófito, ob. cit., p. 9.
(59) LORENZETTI, Ricardo, "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, p. 63.
(60) LORENZETTI, Ricardo, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado" en
LORENZETTI, Ricardo (dir.), Artículos 1º a 256, Ed. Rubinzal-Culzoni, Noviembre
2014, t. I, p. 38.
(61) LORENZETTI, Ricardo, "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, p. 58.
(62) BETTI, Emilio, "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 283.
(63) CAFFERATTA, Néstor A., "Principios de Derecho Ambiental", JA, 2006-II, 1142.
(64) LORENZETTI, Ricardo, "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, ps. 7-
10, 20- 21.
(65) BENJAMÍN, Antonio H., "¿Derechos de la naturaleza?" en obra colectiva,
Obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI, Homenaje al Profesor Doctor
Roberto M. López Cabana, Ed. Abeledo-Perrot, 2001, p. 32.
(66) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, p.
57.
(67) Ibídem, p. 20.
(68) PRIEUR, Michel, "Droit de l´environnement", Ed. Dalloz, Paris, 3ª ed., 1996.
(69) EWALD, François (2001), "Le principe de précaution". ¿Que sais je?, PUF, Paris.
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"Principio Precautorio como herramienta de gestión del riesgo ambiental, su
funcionamiento a propósito del caso de los campos electromagnéticos", Revista de
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(70) SUNSTEIN, Carl, "Las leyes del miedo. Más allá del principio de precaución", Ed.
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(71) ESTEVE PARDO, José J., "El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante
las incertidumbres de la ciencia", Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2009. Llama la atención
el título, pero jurídicamente, dicha incertidumbre se traduce en inseguridad jurídica.
(72) NOIVILLE, Christine, "Sciencie, decisión, action: trois remarques à propos du
príncipe de précaution", Petites Affiches, nro. 218- 219, Paris, 1- 2 Novembre de 2004.
(73) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, en
especial cap. III, p. 65, Incertidumbre y Riesgos Ambientales: Prevención y Precaución.
(74) LORENZETTI, Ricardo, "Teoría del derecho ambiental", Ed. La Ley, 2008-66,
enseña que "el principio es una norma jurídica y no una mera declaración, pero el grado
de obligatoriedad es diferente de la regla de derecho. El principio es un concepto
jurídico indeterminado, un mandato de optimización, es decir obliga a hacer todo lo
posible para alcanzar el objetivo; y tiene diferente peso en el caso concreto, muestra la
dirección en que debería buscarse la decisión, pero la fuerza depende de los bienes en
juego".
(75) SOZZO, Gonzalo — BERROS, María Valeria — BIANCHI, Lorena V. —
REYNA, Carlos, "Observaciones sobre el funcionamiento del principio precautorio",
Comisión Nº 3, Derecho de Daños, tema, Principios de prevención y precaución, XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2011, Facultad de Derecho Universidad Nacional
de Tucumán.
(76) FLAH, Lily, "Principios de prevención y precaución. XXIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Tucumán, septiembre 2011. Breve estudio de las conclusiones de la
Comisión Nº 1 Derecho de Daños", RRCyS, Año XIII, Nº 11, Noviembre 2011, p. 259.
Recientemente, se avanzó en la aplicación de este mismo principio de precaución en el
ámbito del derecho del consumidor, conforme las conclusiones de la Comisión Nº 8, de
las XXIV Jornadas Naciones de Derecho de Daños, Buenos Aires, octubre 2013.
(77) ALFERILLO, Pascual E., "Los riesgos ambientales y el principio precautorio",
Revista de Derecho de Daños. 2006-3, I, "Creación de riesgos", p. 281- 331.
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Ciencia y Salud Ambiental (Science and Environmental Healt Network, SEHN), Junio
1999. VINEY, Geneviéve, "Le principe de précaution. Le point de vue d´ juriste", Les
petites Affiches, 30/11/ 2000, p. 70. KOURILSKY, Philippe — VINEY, Geneviéve,
"Le principe de précaution", Rapport au Premier Ministre, París, La Documentation
Française, 2000, p. 151. DIAS VARELA, Marcelo — BARROS PLATIAU, Ana F.,
"Princípio da precauçao", obra colectiva, Del Rey, 2004, entre cuyos trabajos se
destacan, KISS, Alexandre, "Los derechos e intereses de las generaciones futuras y el
principio precautorio", RÚDIGER WOLFRUM, "El principio de precaución", SANDS,
Philippe, "El principio de precaución", DE SADELEER, Nicolás, "El Estatuto del
Principio de precaución en el derecho internacional", TELES DA SILVA, Solange,
"Principio de precaución: una nueva postura en fase de riesgos e incertezas científicas",
HERMITTE, Marie Angèle — DAVID, Virginie, "Evaluación de riesgo y principio de
precaución", GODARD, Olivier, "El principio de precaución frente al dilema de la
traducción jurídica de demandas sociales. Lecciones de método derivadas del caso de la
vaca loca", HEY, Ellen — FIREESTONE, David, "Implementando el principio
precautorio: desafíos y oportunidades", DIAS VARELA, Marcelo, "Variaciones de un
mismo tema: el ejemplo de implementación del principio de precaución por CIJ, OMC,
CJCE y EUA", CASAGRANDE NOGUEIRA, Ana C., "O conteúdo jurídico do
principio de precauçao no direito ambiental brasileiro", NOIVILLE, Christine,
"Principio de precaución y OMC: ¿de la oposición filosófica para los ajustes técnicos?",
FREESTONE, David, "Implementando cautelosamente el principio de precaución.
Abordaje precautorio de acuerdo a las Naciones Unidas sobre conservación y
ordenamiento de poblaciones de peces trans-zonales y poblaciones de peces altamente
migratorios", RUIZ- FABRI, Hélène, "La adopción del principio precautorio por la
OMC", Paulo Affonso LEME MACHADO, "Principio de precaución en el derecho
brasilero y en el Derecho Internacional", VEIGA RIOS, Aurélio V., "El principio de
precaución y su aplicación en la justicia brasilera. Estudios de casos". BARROS
PLATIAU, Ana F., "La legitimidad de la Gobernabilidad global ambiental y el principio
precautorio", MOTA, Mauricio, "Princípio da precaução no direito ambiental: uma
construção a partir da razonabilidade e da proporcionalidade"; LEITE SAMPAIO, José
Adércio — WOLD, Chris — NARDY, Afr"nio, "Princípios de Direito Ambiental. La
Dimensao Internacional e Comparada", WOLD, Chris, "Introduçao ao estudo dos
princípios de Direito Internacional", punto 2.5. Principio da precaução. LEITE
SAMPAIO, José A., "Constituçao e Meio Ambiente na perspectiva do direito",
CAPPELLI, Silva, "Precauçao. Perspectiva desde lo jurisdicional: el caso Brasil", entre
otros.
(78) LORENZETTI, Ricardo, "Incertidumbre y riesgos ambientales: prevención u
precaución", en Teoría del derecho ambiental, Ed. La Ley, 2008, p. 65.
(79) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Principios de
prevención y precautorio, Ed. La Ley, 2008, p. 65. CAFFERATTA, Néstor A.,
"Principio precautorio y Derecho Ambiental", LA LEY 2004-A, 1202. DRNAS DE
CLÉMENT, Zlata, "El principio de precaución ambiental La práctica Argentina", Ed.
Lerner, 2008. ANDRONO, Roberto, "El principio de precaución un nuevo estándar
jurídico en la Era tecnológica", LA LEY 2002-D, 1326. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aida, "El principio de precaución en un documento de la UNESCO",
trabajo monográfico.
(80) Para ampliar véase ANDORNO, Roberto "El principio de precaución: un nuevo
estándar jurídico para la Era Tecnológica", LA LEY 2002-D, 1326; de este mismo
jurista: "Pautas para una correcta aplicación del principio de precaución", en Número
especial "Bioética", JA, 2003-III, fasc. 4, donde señala una serie de condiciones para su
puesta en práctica: 1) Situación de incertidumbre acerca del riesgo; 2) Evaluación
científica del riesgo; 3) Perspectiva de un daño grave e irreversible; 4) Proporcionalidad
de las medidas; 5) Transparencia de las medidas; 6) Inversión de la carga de la prueba.
ESTRADA OYUELA, Raúl S., "Comentario sobre algunos principios de Derecho
Ambiental", ED, Serie Especial de Derecho Ambiental, bajo la dirección de PAYÁ,
Horacio, ejemplar de fecha 25/07/2005. TRIPELLI, Adriana, "Los principios rectores
ambientales según la Corte Internacional de Justicia", RDAMB, 2005-1-143.
ESTRADA OYUELA, Raúl — AGUILAR, Soledad, "El principio o enfoque
precautorio en el derecho internacional y en la ley General del Ambiente", La Ley
Suplemento de Derecho Ambiental, publicado por FARN, ejemplar del 22/12/2002.
Consultar, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El principio de precaución en el
documento de la UNESCO", ponencia presentada en 1º Programa de Capacitación
Jurídica Ambiental para Jueces de Cortes Supremas y demás tribunales inferiores de la
Argentina, Buenos Aires, 30/06/2005, organizado por PNUMA/ SAYDS/ Ministerio de
Justicia de la Nación. Véase los trabajos de BERGEL, Salvador D., "Introducción del
principio precautorio en la responsabilidad civil" en obra colectiva Derecho Privado, en
homenaje al Doctor Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, 2002, p. 1009. Íb. Ídem, "La
recepción del principio precautorio en la ley General del Ambiente", Serie Especial
Ambiental, PAYÄ, Horacio (dir.), ejemplar de ED 22/04/2004. Además, DI PAOLA,
María E. — MACHAIN, Natalia, "El principio precautorio en la República Argentina.
Análisis de su aplicación en las decisiones administrativas y judiciales", SABSAY,
Daniel (dir.), Revista Jurídica de Buenos Aires / Derecho Ambiental, Facultad de
Derecho UNBA, Ed. Lexis Nexis, 2005, p. 15. También, GOLDENBERG, Isidoro —
CAFFERATTA, Néstor A., "El principio de precaución", JA 2002-IV- fasc. 6.
CAFFERATTA, Néstor A., "Principio precautorio y derecho ambiental", LA LEY
2004-A, 1202. CAFFERATTA, Néstor A., "Principio precautorio en el derecho
argentino y brasileño", RDAM, 5- 67. Además, MIRRA, Álvaro L., "Direito Ambiental
brasileiro, O principio do precauçao e sua apliacaçao judicial", JA 2003-III-1286.
CASSAGANDE NOGUEIRA, Ana C., "O´conteúdo do principio do precauçao no
direito ambiental brasileiro", en 10 anos do Eco´92. O Direito e o Desenvolvimento
Sustentable, Instituto O Direito por um Planeta Verde, p. 285, San Paulo, 2002. SANZ
LARRUGA, Francisco J., "El principio precautorio en la jurisprudencia comunitaria",
Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 2002-1-117. Para una posición crítica, LE
TOURNEAU, Philippe, "Reflexiones panorámicas sobre responsabilidad civil" en
TRIGO REPRESAS — LÓPEZ MESA, "Tratado de la Responsabilidad Civil", Ed. La
Ley, 2004, t. IV, p. 901, apart. 26 y ss.
(81) Consejo de Estado Francia, resoluciones dictadas en los casos "Greenpeace et
autres" y "Societe Pro- Nat", del 11/12/1998 y del 24/02/1999, respectivamente.
(82) Encelopatía Espongiforme Bovina o mal de la vaca loca.
(83) Tribunal de Justicia CEE, in re "National Farmers Union".
(84) "Ethyl Corp. c. EPA", 541 F. 2d. 1 DC Cir. 1976.
(85) "Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional", 29/12/2008. Fallos
Corte: 331:3258. Suplemento Jurisprudencia Administrativa, 2009 (febrero), 49 —
ídem, LA LEY 2009-A, 420 - DJ 18/03/2009, 660 - LA LEY 2009-C, 256, con nota de
DOLABJIAN, Diego A. —SZARANGOWICZ, Gustavo A.; LA LEY 2009-C, 471, con
nota de DI PAOLA, María Eugenia —ESAIN, José; LA LEY 2009-F, 465, con nota de
MENDIVIL, Andrea. Cita online: AR/JUR/17616/2008). "Salas, Dino y otros c.
Provincia de Salta y Estado Nacional", 26/03/2009. LA LEY 2009-B, 683, con nota de
AGUIRRE ASTIGUETA, Sebastián). "Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y
Estado Nacional", 13/12/2011, LA LEY 2012-B, 191, con nota de AGUIRRE
ASTIGUETA, Sebastián.
(86) "Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c.
Comisión Nacional de Energía Atómica", 26/05/2010, LA LEY 2010-D, 30; ED 238-
1136 y JA, 2011-I, 466.
(87) SCBA, "D, J. E. F.", Revista de Derecho Ambiental 32, octubre/ diciembre 2012,
p. 303, con nota de FALBO, Aníbal.
(88) ST Río Negro, 27/04/2009, "Domínguez, Mariana y otros s/ amparo s/ apelación".
Localidad: Viedma. Fuero: originarias. Instancia: única. Expte. 23.248/08- Sentencia
28. Actor: Domínguez Mariana y otros. Demandado: El Redil Club de Campo
Municipalidad de San Carlos de Bariloche. Objeto: recurso de amparo (apelación).
Fecha: 27/04/2009.
(89) "Peralta, Viviana c. Municipalidad de San Jorge y otros", 09/12/2009. CCiv. y
Com. Santa Fe, Sala II, ED 237-1033. También véase, "Revista de Derecho Ambiental"
(RDA), nro. 27, 2011, p. 21, con nota de LORENZETTI, Pablo. Además, LA LEY
2010-B, 750, con nota de MARCHIARO, Enrique J. Asimismo, LLLitoral 2010 (junio),
565, cita online: AR/JUR/68716/2009.
(90) CCont. Adm. y Trib. CABA, sala de feria. "Club Atlético River Plate, (CARP) y
otros", 29/01/2010. LL CABA 2010 (abril), 146, con nota de PEREIRO DE
GRIGARAVICIUS, María Delia —GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Cita online:
AR/JUR/206/2010.
(91) CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 27/03/2008. Partes: "Defensoría del Pueblo de
la Ciudad de Buenos Aires c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros. Amparo".
(92) CFed. Apel. La Plata, sala III. "Romero, Alicia B. c. Colgate Palmolive Argentina
SA s/ amparo Ambiental", 10/03/2009. LL AR/JUR/9103/2009.
(93) LORENZETTI, Ricardo L., "Presentación del Proyecto, Código Civil y Comercial
de la Nación", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 12.
(94) LORENZETTI, Ricardo. "Teoría de los bienes colectivos" en Teoría de la decisión
judicial. Fundamentos de Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 332- 335. ALEXY,
Robert, "El concepto y la validez del derecho", Ed. Gedisa, ps. 186- 190, ed. 2008.
(95) LORENZETTI, Ricardo L., "Justicia Colectiva", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, p.
65.
(96) BIANCHI, Alberto, "Las acciones de clase", Ed. Ábaco de Depalma, 2001.
(97) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008, p.
88.
(98) MORELLO, Augusto M. — CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de
cuestiones ambientales", Ed. Rubinzal Culzoni, 2004.
(99) MORELLO, Augusto M., "Dificultades de la prueba en procesos complejos", Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2004.
(100) LORENZETTI, Ricardo L. "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008,
ps. 7-10, 20, 57, entre otras.
(101) Ibídem, p. 1.
(102) HIGHTON, Elena I., "Reparación y prevención del daño al medio ambiente
¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?", Derecho de Daños, Ed. La Rocca, 1993, cap.
XXVIII, 2ª parte.
(103) CAFFERATTA, Néstor A. (dir.), "Tratado Jurisprudencial y Doctrinario",
CAFFERATTA, Néstor A. — LORENZETTI, Pablo — RINALDI, Gustavo — ZONIS,
Federico (coauts.), Ed. La Ley, 2012, t. I, ps. 229- 303.
(104) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría del Derecho Ambiental", Ed. La Ley, 2008,
Ed. La Ley, 2008, p. 12.
(105) Convención sobre la Diversidad Biológica, adoptada en Río de Janeiro el
05/06/1992, aprobada por ley 24.375 de 1994.
(106) LORENZETTI, Ricardo, "El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho
ambiental", Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Derecho de las
Obligaciones. Responsabilidad por daños. Derecho de los Contratos. Teoría General del
contrato, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
2005, p. 315.
(107) LORENZETTI, Ricardo, "El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho
ambiental", Derecho de las Obligaciones. Responsabilidad por daños. Derecho de los
Contratos. Teoría General del contrato, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, en especial ps. 321- 324. CAFFERATTA, Néstor
A., "En defensa del paisaje", JA, 2004-IV, 417. También véase, "El Monumento
Nacional a la bandera y la protección del ambiente. En torno a la defensa del patrimonio
histórico- cultural", JA, 2004-III, fasc. 1.
(108) La Constitución prevé que el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer. Se enfatiza que la norma constitucional establece que el
Estado proveerá a la protección de ese derecho, incluyendo el patrimonio natural y
cultural.
(109) Aunque la especialidad va más allá, y establece como refuerzo, en el mismo art.
4º, uno de los principios más paradigmáticos, de esta novísima disciplina jurídica, de
enorme parentesco y función preventiva, nos referimos al Principio precautorio, que
ordena: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente".Hemos señalado que el principio de prevención opera sobre las causas y las
fuentes de los problemas ambientales, tratando de evitar la consumación del daño, en
casos de riesgo cierto, real, o comprobado, en tanto que el principio precautorio opera
sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, aun en condiciones de
riesgo incierto, potencial o sospechado.
(110) La Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este último principio dijo: "La
aplicación del principio precautorio establece que, cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente, lo que no puede confundirse con la
idoneidad de la acción meramente declarativa". "El principio precautorio es un principio
jurídico del derecho sustantivo". De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e
irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información
o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y
valores en juego". "Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo
Sustentable c. Comisión Nacional De Energía Atómica". CS, voto del doctor Ricardo
Lorenzetti.26/05/2010. Fallos: 333:748. El principio precautorio produce una obligación
de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no
se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito
de actuar una vez que esos daños se manifiestan. Por el contrario, el administrador que
tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y
obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada
en un adecuado balance de riesgos y beneficios. "Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia
de y otro". CS, 26/03/2009, Fallos: 332:663.
(111) Art. 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas razonable para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no
agravar el daño, si ya se produjo. Art. 1711 — Acción preventiva. La acción preventiva
procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución. Art. 1712- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes
acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Art. 1713- Sentencia. La
sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio,
en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
(112) CAFFERATTA, Néstor A., "El principio de prevención en el derecho ambiental",
Revista de Derecho Ambiental Nº 0, noviembre de 2004, p. 9, Ed. Abeledo-Perrot.
(113) KISS Alexander — SHELTON, Dinah, "International Environmental Law",
Grahan & Trotman, USA, 1991, p. 6.
(114) MARTÍN MATEO, Ramón, "Tratado de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, 1992,
1ª ed., vol. I, p. 93.
(115) XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones Comisión Nº 3, de
octubre de 2011.
(116) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, "La
responsabilidad civil en el nuevo Código", Ed. Alveroni, 2015, t. I, arts. 1708 a 1723, p.
181 y ss.
(117) LORENZETTI, Ricardo L., (dir.), "Derecho Ambiental y daño" en obra colectiva,
CATALANO, Mariana — GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Lorena (coords.), Ed. La Ley,
2009. Autores, CAFFERATTA, Néstor A., "Teoría general de la responsabilidad civil
ambiental", p. 11, SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en
materia ambiental", p. 93, GARROS MARTÍNEZ, María C., "La legitimación activa y
pasiva", p. 163, SAGARNA, Fernando A., "El nexo de causalidad en el daño
ambiental", p. 189, SAUX, Edgardo I. — MULLER, Enrique C., "Daño Ambiental.
Requisitos", p. 215, GALDÓS, Jorge M., "El daño moral colectivo. Su problemática
actual", p. 253, SOZZO, Gonzalo, "El daño a los bienes culturales", p. 315, PERETTI,
Enrique, p. 369, "La valoración del daño ambiental" en obra colectiva, FALBO, Aníbal
J. (dir.), Derecho ambiental, Ed. Platense, 2009, p. 133. CATALANO, Mariana, "La
bifrontalidad del daño ambiental en la práctica", RRCYS, Año X, nro. 8, agosto de
2008, p. 53. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por daño
ambiental", LA LEY 1994-C, 1056. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño ambiental
en el derecho privado" en obra colectiva, Daño Ambiental, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 82.
ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad por daño al medio ambiente", JA, 1996-IV-
877. Para ampliar, GOLDENBERG, Isidoro- CAFFERATTA, Néstor "Daño ambiental.
Problemática de su determinación causal", Ed. Abeledo-Perrot, 2001, p. 7. PASSOS DE
FREITAS, Vladimir, "El daño ambiental colectivo y la lesión individual", RDA, 0- 155.
BESALÚ PARKINSON, Aurora S., "Responsabilidad por daño ambiental", Ed.
Hammurabi, 2005. LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., "Daño Ambiental. Análisis de la
ley 25.675", JA 2006- I, fasc. 12, p. 3.
(118) SCBA, "Almada, Hugo N. y otro c. Copetros SA y otro y sus acumuladas, "Irazú,
Margarita c. Copetro SA y otro", "Klaus, Juan c. Copetro SA y otro", del 19/05/1998,
JA 1999-I-227, LLBA 1998-940.
(119) Art. 1757- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por
el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
(120) GRÁNDEZ C., Pedro P. "El ascenso de los principios en la práctica
constitucional", Palestra, 2014.
(121) PÉREZ LUÑO, Antonio E., "Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la
Teoría del Derecho", Ed. Palestra, 2005, Cap. IX, p. 105.