INTRODUCCIÓN

GENERALIDADES

1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de

la voz famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del
osco “famel”, que significa siervo, y más remotamente del sáns-
crito vama, hogar o habitación, significando por consiguiente,
el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todavía se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepción, que recogían las antiguas Leyes de Las
Partidas, no tienen hoy día ninguna trascendencia jurídica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos señalar que en el
artículo 815 del Código Civil, al tratar del Uso y la Habitación, se da
una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimo-
nio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las
que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab
intestato, designación para la tutela, etc.1 (En términos parecidos,
la define Somarriva: “conjunto de personas unidas por el vínculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopción).2
1
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, t. V, vol. 1º,
p. 28.
2
MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963,
Nº 3, p. 10.

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2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Po-

lítica de la República nos dice en el artículo 1º inciso 2º que “la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (idea que repite
el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo-
siciones legales se refieren a la familia, como el artículo 15 Nº 2
del Código Civil, no existe en nuestra legislación una definición
de familia, salvo el ya señalado artículo 815 del Código Civil, para
fines muy limitados.
Después de la Ley Nº 19.335, que introdujo en nuestro país
la institución de los “bienes familiares”, en cuya virtud puede
pasar a tener ese carácter “el inmueble de propiedad de ambos
cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar…”, se echa de
menos una definición legal. Esta omisión ha creado más de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institución.

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor-

damos, la Constitución Política de la República expresa en su
artículo 1º, inciso 2º, que “La familia es el núcleo fundamental
de la sociedad”. Y más adelante agrega que “es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…”.
De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta
declaración del constituyente. Cuando establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente
a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial?
¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo
“deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento
de una y otra”.3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con sólidos
argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña
González, quien explica que el inciso 2º del artículo 1º del texto
constitucional fue tomado de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión 191
3
GONZALO FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile,
1995, pp. 70-72.
4
JORGE OVALLE, “Pareja y Familia”, artículo publicado en El Mercurio, el 22
de noviembre de 1995.

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 INTRODUCCIÓN

de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal

declaración en su artículo 16 Nº 3 dispone que “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”. Y esa disposición debe
ser entendida en relación con los artículos 2º y 7º de esa misma
declaración, que proscriben toda forma de discriminación, inclui-
da aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta
también con el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por
Chile–, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de
la familia, siendo por ello obvio “que la familia en cuestión no
es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio”. Concluye Peña
afirmando que “aun cuando aceptáramos que, en efecto, el pre-
cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido
objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2º del artículo quinto de la Constitución y la
posterior incorporación del Pacto de San José…”.5
Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para
quien “si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, este no puede ser otro –a falta de decla-
ración expresa en el texto o en las actas– que la familia fundada
en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser más
o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia
edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges”.6
Da varias razones: a) la Constitución no precisó que se refería a
la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería
explicitación. El constituyente se “quiso referir al modelo para-
digmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el
de la familia legítima o matrimonial”;7 b) la conciencia de que se
trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica
el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente;

5
CARLOS PEÑA GONZÁLEZ, ¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de un
estatuto igualitario?, artículo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150.
6
HERNÁN CORRAL T., “Familia y Derecho”, Universidad de los Andes, Colección
Jurídica, Santiago, 1994, p. 30.
7
Ob. cit., p. 29.

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c) “los textos internacionales en ningún caso hablan de familia

como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien,
coinciden con el texto constitucional en que la familia es una ins-
titución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio”;
d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo
“proteger” sino “propender” al fortalecimiento de las uniones
de hecho o de las parejas homosexuales…”.8
En el mismo sentido, Hugo Rosende Álvarez,9 quien afirma
que “la Constitución Política de la República atiende a la familia
basada en el matrimonio, según aparece por vía ejemplar en la
sesión Nº 191 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción, efectuada el 19 de marzo de 1976…”.
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema
no era menor, pues sirvió de argumento a los que estimaban que
atendido que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como
alguna vez lo explicamos, ello no era así, como lo demostraba
la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitu-
cional. En efecto, al discutirse el artículo 1º de la Constitución,
el Presidente de la Comisión Constituyente consultó “si habría
inconveniente para aprobar esta disposición, dejando constancia
de que la Comisión no ha querido en forma alguna inmiscuirse
en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar
resolverlo”, y los comisionados Diez y Guzmán –que eran los
que en algún momento del debate estuvieron en una posición
diferente– manifestaron concordar con esa proposición.10 Luego
quedó claro que la norma constitucional no era obstáculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictación
de la Ley Nº 19.947, que estableció el divorcio vincular en Chile.
El artículo 1º de esta ley expresa que “La familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia”. El hecho de que la disposición diga que “el matrimonio
8
Ob. cit., pp. 29 y 30.
9
HUGO ROSENDE ÁLVAREZ, “Algunas consideraciones acerca de los efectos uni-
tarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial”, RDJ, t. XCII, I parte, p. 1.
10
Sesión 191, Boletín Oficial, p. 30.

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 INTRODUCCIÓN

es la base principal de la familia”, demuestra que puede existir

una familia que no se funda en el matrimonio, la que también
debe gozar de la protección constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discutió la ley de divorcio hubo
una moción que no prosperó, según la cual “el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida”.

4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En doctrina

hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurídica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la noción de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmación en que hay
muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen,
propiamente hablando, a ninguna de las personas físicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un
cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronímico, con
sus accesorios, el título nobiliario y el escudo de armas; los bienes
constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el
bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de
1909; las legítimas o reservas hereditarias; los subsidios familia-
res, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos
proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como
persona moral.
Para Dabin, en cambio, sólo hay una institución familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus
seguidores, para quienes “la familia no es un grupo constituido
según una norma jurídica precisa. Está compuesta por un número
variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones
jurídicas. No existe patrimonio familiar ni representación jurídica
de la agrupación”.11
A modo de conclusión habría que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligacio-
nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para

11
CASTÁN, ob. cit., p. 30.

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