ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

En la escuela del derecho libre, el juez investiga la solución de los casos por encima de las
formalidades legales y a la par, tiene un sentimiento de justicia en su actividad.

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

Es una corriente con tendencias heterogéneas, pero también con ciertas ideas comunes que se
han desarrollado en la llamada “Reacción Antiformalista”. Básicamente, esta escuela supone una
reacción frente al racionalismo del siglo XVIII y frente a la creencia en la validez absoluta, la
congnoscibilidad lógica de las leyes, así como la previsibilidad general del curso de la historia y de
la consideración de los procesos sociales como sucesos naturales. Igualmente, este movimiento
jurídico se relaciona con el antiformalismo y la crítica al conformismo y la tradición en el arte y la
religión. En algunos aspectos conecta con la tradición moral escocesa, de Hume .El voluntarismo
de la escuela del derecho libre tiene relación con el de la escolástica tardía, pero,
fundamentalmente, está vinculada a la corriente filosófica irracionalista y voluntarista del s. XIX
(Schopenhauer, Nietzsche, Bergson). En el campo jurídico surge como reacción frente al
formalismo positivista, especialmente surge frente a la jurisprudencia de conceptos. La principal
característica, consecuencia clara del voluntarismo, es que radicaliza la función judicial (que
entiende como voluntad al margen de cualquier racionalidad) frente a la ley (que venía siendo
entendida en la época como me rarazón). Las diversas y amplias transformaciones sociales del
siglo XIX, la conciencia de la historicidad, habían producido un desajuste de la legislación que
hacía insostenibles los supuestos ilustrados. Esta escuela conecta con el derecho natural no
racionalista. Kantorowicz asevera que su concepción “se presenta como una resurrección del
Derecho natural de forma cambiada”, y obviamente se rechaza la idea de un derecho racional
,eterno e inmutable, defendido por los racionalistas; además Ehrlich considera que “el tribunal es
una persona o grupo de personas que no forman parte del conflicto y cuya función es establecer la
paz mediante la opinión que ellos expresan sobre el tema que es objeto de la controversia… “No
es un elemento esencial del concepto de derecho quesea creado por el Estado, ni que constituya
la base para las decisiones de los jueces y tribunales”.

B ORIGENES Y PRESUPUESTOS

Generalmente se considera que la escuela surge con la afirmación de Oscar Bülow de que “la ley
no puede crear o producir derecho, sino únicamente prepararlo, mientras que la acción judicial
implica creación jurídica al completar el derecho preparado por la ley, de manera que la sentencia
del juez no es una mera aplicación de la ley disponible sino una creación de derecho” .La escuela
del derecho libre es principalmente alemana .La expresión “ciencia del derecho”, procede de una
conferencia del profesor de derecho romano de la Universidad de Viena, Eugen Ehrlich
pronunciada en 1903, quien acentúa la importancia de la libre investigación y creación del derecho
por parte del juez, convirtiéndose con ella en el principal impulsor del movimiento .También
puede contarse entre los iniciadores de la escuela el historiador del derecho, Herman Kantorowicz,
el cual se opone al formalismo en su obra “La lucha por la ciencia del Derecho”. Sigue la idea de
“religión libre” impulsada por “la Reforma alemana”. La doctrina del derecho libre parte de que la
tradición es fuente de derecho, que el derecho “formal” (normas legales y precedentes) contienen
lagunas que deben ser colmadas con la decisión judicial que se construye con normas que no son
ni formales ni estatales, sino que, expresan juicios de valor que concreta el juez en sus decisiones y
tienen una importancia práctica mayor que el derecho formal. Pertenecen también a esta
corriente autores como Ernst Fuchs, para quien el derecho libre es aquél que está al margen del
derecho estatal y es equivalente a él en importancia, sería el derecho que vive en el alma de cada
hombre honrado e inteligente, pero ejerce una influencia más intensa que la del derecho estatal.

C. EL DERECHO

La escuela se caracteriza a partir del rechazo al legalismo dominante en el s. XIX, donde el derecho
se pretendía reducir a la ley del Estado, defendiendo el derecho libre, entendido inicialmente
como aquél que surge al margen de la organización estatal. No significa propiamente que el juez o
el jurista se oponga frontalmente a la ley, sino que el juez resuelve los problemas cuya solución no
está expresamente prevista en la ley o los supuestos en que no hay ley aplicable al caso (lagunas
jurídicas).La exclusividad y primacía de la ley como fuente del derecho es cuestionada por
Kantorowicz que considera, en sintonía con la escuela histórica, que, como fuente del
derecho, la ley tiene su origen en épocas de profundad gradación política .Dice que “el
derecho es un conjunto de normas sociales que prescriben una conducta externa y
consideradas aplicables por el juez”. Con ello centra su atención sobre los operadores
del derecho y, en especial, sobre su intencionalidad subjetiva, por encima de la
objetividad racional de la ley. Kantorowicz llega a considerar como derecho una serie de casos
límites como las mores de los romanos cuidadas por el censor, las “cortes de amor” que con
reglas amorosas juzgaban las relaciones entre esposos no casados entres sí, las normas del duelo
caballeresco, las normas del juego, las de asociaciones estudiantiles, y casi las de asociaciones de
delincuentes al repartirse el botín, con tal de que se atengan a un procedimiento. Entiende que el
derecho histórico también es derecho. En la misma dirección Ehrlich parte de que cada litigio
supone un “problema jurídico particular, para el que la ley no contiene todavía la disposición
jurídica pertinente” y la solución no puede derivarse de la ley con una conclusión lógica vinculante,
con lo que debe elaborarla el juez. Una misma palabra legal se puede interpretar de múltiples
maneras; entonces solo cabe confiar al juez que elija aquella disposición que le parezca más recta.
Ehrlich considera que la aplicación de reglas generales a casos particulares es una actividad
personal y, por tanto, la individualidad de la personalidad del juez resulta in eliminable de su
actividad, produciéndose una “investigación libre del Derecho” que se contrapone a la
aplicación mecánica del mandato del legislador a los hechos concretos observables. Esto
se traduce en un reconocimiento de la creación judicial; no significa que el fallo del juez sea
arbitrario, sino que crea derecho aquella resolución del juez que encuentra criterios objetivos
fuera de la ley, pero parte de una tradición jurídica y aspira al “derecho recto”.El derecho libre es
el derecho que surge al margen de la organización legislativa del estado; se contrapone al derecho
estatal porque tiene su validez y origen con independencia del estado y además tiene mayor
influencia social que el derecho estatal. Es un derecho preexistente e independiente del
derecho del estado. El derecho libre es así el fundamento de toda vida jurídica, un
derecho vivo que organiza la vida social. Con las leyes no se crean más que instituciones estatales.
La norma jurídica está condicionada por la sociedad. Junto con la coerción estatal de las normas,
hay una coerción social, de modo que “la gran masa del pueblo no necesita ser subyugada por el
estado; se somete voluntariamente al ordenamiento jurídico”. Para Ehrlich el derecho noes
coactivo, ve el fundamento de la obligatoriedad del derecho no en el miedo de la sanción, pues no
es necesaria, ya que se cumple voluntariamente y espontáneamente en la mayor parte de los
casos. El derecho libre surge mediante la creación del juicio jurídico u opinión jurídica de una
comunidad, pero también por la acción de la jurisprudencia de los tribunales y por la actividad de
la doctrina científica .Por un lado, los hechos jurídicos, como la costumbre, reflejan un equilibrio
final de fuerzas. La importancia de los hechos hace que “Para el sociologismo jurídico el centro de
gravedad del fenómeno jurídico no reside ni en las leyes establecidas por el Estado (Derecho legal)
ni en las decisiones de los jueces (jurisprudencia) sino en el orden interno real vivido y practicado
dentro de las diversas asociaciones en que se articula la sociedad, por los miembros de las
mismas”, algo que está en la base de la tesis de Ehrlich, para quien el derecho vivo consiste
esencialmente en hechos, por eso la forma esencial y primaria de manifestarse el derecho es la
costumbre. Esta corriente es aplicada en el código civil suizo (19011), que en caso de laguna en la
ley y de ausencia de norma consuetudinaria, faculta al juez para decidir según la regla que él
mismo habría establecido de ser legislador. El código civil suizo fue seguido por el código civil de
Grecia de 1940.También está relacionado con el BGB alemán (1900). Frente a los codificadores
anteriores, admite la intervención del intérprete al introducir conceptos como la buena fe.