23/8/2018 Doctrina

Coleccion: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 14 - Mes-Ano: 9_2013

CONCUBINO PUEDE ADOPTAR HIJA DE SU PAREJA

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CONS. Nº 901-2012-DEL SANTA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEMANDANTE W.E.C.C
DEMANDADA O.H.E.
ASUNTO Adopción
FECHA 5 de junio de 2012
CRITERIO DEL TRIBUNAL

La interpretación del artículo 382 del Código Civil, según la cual solo los cónyuges podrían adoptar y no así los integrantes de una
unión de hecho, deviene en inconstitucional en el caso concreto en que el adoptante ha convivido con la madre de la adoptada por
más de catorce años.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 378 y 382.

Constitución: arts. 4 y 5.

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 8 y 128.

Declaración de los Derechos del Niño: principio 6.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CONSULTA

EXP. N° 901-2012-DEL SANTA

Lima, cinco de junio de dos mil doce.

VISTOS; y CONSIDERANDO:

Primero.- Es materia de consulta la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil once, obrante a fojas ciento ochenta y
dos, que resolvió inaplicar al caso concreto el inciso 3 del artículo 378[1] y artículo 382 del Código Civil[2] y el artículo 128 literal a)
del Código de los Niños y del Adolescentes[3], en el extremo de que exigen la obligatoriedad de poseer vínculo matrimonial a
efectos de otorgarle la adopción de la menor E.R.C.H.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando los
jueces de cualquier especialidad, al momento de resolver, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; previéndose que respecto de las
resoluciones en las que se haya efectuado el control constitucional, las mismas deben ser elevadas en consulta a la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema si no fueran impugnadas.

Tercero.- Con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta
contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a
menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario, atendiendo a la trascendencia que esta decisión implica, el juzgador
deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República, por el solo hecho de haber
sido expedidas por el Órgano Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de
formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de
constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que estas guardan perfecta armonía
entre sí y con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha
previsto que la inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a
la Constitución.

Cuarto.- La resolución consultada considera la inaplicación del inciso 3 del artículo 378 y artículo 382 del Código Civil y el artículo
128 literal a) del Código de los Niños y Adolescentes, en el extremo de que exigen la obligatoriedad de poseer vínculo matrimonial;
pues en el presente caso se evidencia que el adoptante mantiene una relación convivencial con la madre de la adoptada, declarada

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judicialmente (Expediente N° 0535-2009-JR-FC-02), por ello al declarar fundada la demanda se declara a la adolescente la calidad
de hija del demandante dejando de pertenecer a su familia consanguínea de la línea paterna, asimismo se ordena extender una
nueva partida de nacimiento en sustitución de la original, consignándose como padre a don W.E.C.C. y como madre a doña O.H.E.

Quinto.- La sentencia materia de consulta ha considerado que la limitación contenida en el artículo 382 del Código Civil, en cuanto
precisa: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges”, el inciso 3 del artículo 378 del Código Civil
establece: “Para la adopción se requiere: 3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge”. Y el ar-

tículo 128 literal a) del Código de los Niños y Adolescentes preceptúa: “En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de
adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los
peticionarios siguientes: a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este
caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos”. Todos estos supuestos normativos
referidos a que los cónyuges tienen la facultad de adoptar; sin embargo la referencia de la existencia del vínculo no debe impedir la
adopción solicitada en el presente caso por el demandante, quien mantiene una relación convivencial con la madre de la adoptada,
la misma que ha sido declarada judicialmente. Supuesto fáctico que debe ser analizado desde los puntos de vista: a) la voluntad de
adoptante de adoptar a la hija de su conviviente sin que esta pierda vínculo con su hija y b) la identidad de la adolescente a adoptar.

Sexto.- En ese sentido se debe precisar que los niños y adolescentes tienen el derecho a tener una familia, la misma que es
definida como el núcleo fundamental en que el ser humano nace, crece y se desarrolla en donde existen factores biológicos,
sociales y psicológicos. Dentro de este contexto, cabe precisar que el artículo 5 de la Constitución Política del Estado[4] reconoce
a: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Sétimo.- Al texto del artículo 382 del Código Civil al atribuirle una interpretación en contrario desde una perspectiva legalista
contravendría lo dispuesto en los Tratados Internacionales como la Declaración del Niño, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas del veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, que en su artículo 6[5] establece que: “El niño,
para el pleno desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo
la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (...)”, así como lo
previsto en el artículo 4 de nuestra Constitución Política del Estado[6] en cuanto establece que: “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (...)”, concordante con lo previsto en el
artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes[7] que señala: “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado”.

Octavo.- Al respecto, este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del
artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que solo los cónyuges
podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el
presente caso al haberse acreditado que el adoptante es conviviente de la madre de la adoptada y que forman una vida
convivencial de más de catorce años, es decir, desde que la niña tenía año y medio de vida, atendiendo además al principio del
interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y las demás normas antes citadas.

Noveno.- En ese sentido, cabe precisar que nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 4 dispensa una protección
especial al menor de edad y reconoce al mismo tiempo en su artículo 5 a las uniones estables conformadas entre un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por lo que acorde con la jurisprudencia establecida por
nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. N° 06572-2006-PA/TC el Estado no solo tutela a la familia matrimonial sino que también
incluye a las uniones de hecho, reconociéndoles derechos compatibles con los que se ejercen y derivan de una sociedad conyugal,
en la medida que compartan un mismo lazo estable, continuo e ininterrumpido, donde compartan habitación, lecho y techo, llevando
su vida tal como si fueran cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.

Décimo.- Por tal razón, se concluye que a la luz de la prevalencia de las disposiciones constitucionales contenidas en los
precitados artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, no existe impedimento legal alguno en el presente caso para que la
adopción solicitada por el demandante, en su calidad de conviviente, pueda ser amparada, por lo que, corresponde aprobar la
sentencia materia de consulta.

Por tales fundamentos: APROBARON la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil once, obrante a fojas ciento
ochenta y dos, que declaró INAPLICABLE el inciso 3 del artículo 378 y artículo 382 del Código Civil y el artículo 128 literal a) del
Código de los Niños y Adolescentes; en los seguidos por don W.E.C.C. contra doña O.H.E. sobre adopción; y los devolvieron. Vocal
Ponente: Torres Vega.

S.S.

CHUMPITAZ RIVERA

VINATEA MEDINA

YRIVARREN FALLAQUE

TORRES VEGA

CHAVES ZAPATER

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ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.

7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de
adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

[2] Código Civil

Artículo 382.- Prohibición de pluralidad de adoptantes

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.

[3] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 128.- Excepciones.-

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de
estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente
mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente
pasible de adopción, y

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

[4] Constitución

Artículo 5.- Unión de hecho

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

[5] Declaración de los Derechos del Niño

Principio 6

El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material;
salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas
tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el
mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

[6] Constitución

Artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano y la familia. El matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad.

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La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

[7] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 8.- A vivir en una familia

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.

El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.

El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la
exclusiva finalidad de protegerlos.

Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

COMENTARIO

¿AMBOS CONVIVIENTES PUEDEN ADOPTAR?

Por: Luis Cárdenas Rodríguez*

Otto y Ana conforman una unión de hecho de más de catorce años de duración, estando juntos desde que Ada, la hija de Ana, tenía
año y medio de vida. ¿Otto podría adoptar a Ada?

La respuesta la da el criterio aprobado por la Corte Suprema en Consulta N° 901-2012-Del Santa: el miembro de una unión de
hecho puede adoptar a la hija adolescente de su pareja, mas para ello se dejan de aplicar por inconstitucionales, las siguientes
normas:

i) Cuando el adoptante sea casado se requiere el asentimiento de su cónyuge (art. 378.2 del CC); ii) Nadie puede ser adoptado por
más de una persona, a no ser por los cónyuges (art. 382 del CC); iii) En vía de excepción y sin previa declaración de estado de
abandono, puede adoptar el cónyuge del padre o madre del niño o adolescente por adoptar (art. 128.a del CNA).

En contra, considero que no había por qué inaplicar los primeros dos preceptos referidos, ya que ninguno de ellos suponía óbice
alguno a la adopción planteada.

En primer lugar, queda fuera de la hipótesis que el adoptante fuera casado, por lo que no cabía asentimiento de cónyuge alguno,
más aún si para que se configure la unión de hecho es un requisito la ausencia de impedimento matrimonial.

Segundo, se trataba de un único adoptante, no de dos.

Resulta, entonces, que el verdadero obstáculo lo representa únicamente el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, ya
que solo en presencia de una relación matrimonial se prevé la manutención del vínculo de filiación con el padre o la madre
biológicos (literal a), no así cuando se trata de la adopción por quien ha prohijado o convivido con el niño o adolescente por adoptar
por un periodo no menor de dos años (literal c).

Así, pese a cumplir con holgura el último requisito, el conviviente no habría podido acogerse a esta hipótesis normativa sin
desplazar a la madre, y la otra vía le estaría vedada por faltarle la condición de cónyuge. Al menos es lo que resultaría del texto del
artículo. De tal manera que para resolver el problema generado por la condición del adoptante, de ser miembro de una unión de
hecho y no cónyuge, bastaba con atacar la literalidad del único dispositivo pertinente para el caso concreto: el literal a del artículo
128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que sirviera de nada fijarse en los demás.

Pero al hacerlo, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, considera inconstitucional también la interpretación del
artículo 382 del Código Civil, según la cual solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Con
ello, y bajo la advertencia de que esta norma no tenía nada en contra de la adopción por una sola persona, que fue lo que se
discutía, se haría frente a un problema distinto: la adopción por dos personas sin ser cónyuges. Y es en este escenario que la Sala
Suprema da una respuesta positiva, tal vez sin haberse apercibido de la verdadera magnitud de su decisión, que abre la puerta a la
adopción por parte de ambos miembros de la unión de hecho.

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*Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

FALLO DE REFERENCIA

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“La colocación familiar importa una decisión transitoria o provisional que puede ser objeto de remoción en cualquier momento por la
autoridad judicial o administrativa, mientras que la adopción implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con
el menor abandonado” (Cas. Nº 1559-2010-Ica, 03/05/2011).

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