XXXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

LA DOCTRINA DEL “SACRIFICIO ESPECIAL”

EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA.

Alberto B. Bianchi

SUMARIO: I. Agradecimientos. II. El sacrificio especial en la responsabilidad del Estado. III. Desarrollo
en la Argentina. III.1. Los casos fundadores. III.2. La jurisprudencia posterior. III.3. El intento juris-
pruencial de establecer un criterio. III.4. La opinión de la doctrina. III.5. Mi opinión. IV. Conclusiones.

I. Agradecimientos.
Mis primeras palabras son de agradecimiento a la generosidad de la Señora Presi-
denta de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Doctora Irmgard Lepe-
nies, pues, a pesar de que no pude asistir a las XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Administrativo celebradas en Santa Fe en 2008, me ha invitado a enviar un trabajo para
este volumen que recoge las ponencias presentada en ellas.
Me ha parecido pertinente formular en esta oportunidad algunas reflexiones sobre
la doctrina del llamado “sacrificio especial” como requisito de procedencia de la res-
ponsabilidad del Estado por acto legislativo.

II. El sacrificio especial en la responsabilidad del Estado.

Dentro de las diferentes especies de la responsabilidad del Estado se encuentra
–como bien sabemos– la que deriva de la actividad legislativa. Al igual que las
restantes, ésta posee requisitos comunes y específicos. A su vez, entre estos últi-
mos se halla el llamado “sacrificio especial”.
Dicho en forma sencilla, existe sacrificio especial o sacrificio singular cuando una
norma de alcance general –ley o reglamento– impone a una persona o grupo de perso-
nas una carga específica o mayor que al resto de los alcanzados por aquella, generándo-

Rap (370) 449

 ALBERTO B. BIANCHI

le, así, un perjuicio diferenciado. Dicho sacrificio excede, entonces, la normal obliga-
ción de soportar las causas públicas y debe ser indemnizado.
La paternidad de esta doctrina parecería corresponderle a Mayer, quien en la edi-
ción de 1895 de su Derecho Administrativo –que hemos conocido en la Argentina por
medio de la edición francesa de 1903– decía: “En la relación entre el Estado y el súbdi-
to, se trata no de pérdidas y de ganancias recíprocas sino del efecto que surte la activi-
dad del Estado sobre los individuos. Esto no ocurre sin que los individuos sufran algu-
nos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los
individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento
en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada,
empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material co-
rresponde al pasaje de valores que se halla en la repetición de lo indebido, habrá lo que
se llame sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe
indemnizarse. La compensación se hace aquí por medio de una indemnización pagada
por la caja común, lo que significa la ‘generalización’ del sacrificio especial, corres-
pondiente a la restitución de valores que han pasado en pugna con la equidad”1.

III. Desarrollo en la Argentina.

III.1. Los casos fundadores.
Existen dos casos en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema que pueden con-
siderarse fundadores de la doctrina del sacrificio especial en la Argentina. Ellos son
“Fisco Nacional c/ Arrupé”2 y “Establecimientos Americanos Gratry”3.
Los hechos del primero son los siguientes. Lidia Arrupé había celebrado con el
Estado Nacional un contrato para proveer de tejidos, artículos de ropa y vestuario. Sin
embargo, no pudo cumplir con las obligaciones asumidas, pues un decreto emitido en
1933 desvalorizó la moneda, aumentando los costos de la mercadería importada. El
Estado Nacional rescindió el contrato con Arrupé, celebró uno nuevo con otro contra-
tista y la demandó, reclamándole la diferencia de precio existente entre ambos contra-
tos y reteniéndole, además, el monto de la garantía de ejecución del contrato. La de-
mandada, a su vez, reconvino exigiendo la devolución de la garantía contractual y el
pago de los daños y perjuicios.
La Corte –al confirmar por sus fundamentos los fallos de las instancias anteriores–
entendió que el dictado del decreto en cuestión constituía un hecho del príncipe y que,
por ende: a) correspondía rechazar la demanda del Estado Nacional y b) hacer lugar a
la reconvención en cuanto a la devolución de la garantía y rechazarla respecto a los
daños y perjuicios.

1
Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, versión española de la edición francesa de 1903, Tomo IV,
Buenos Aires, Depalma, 1982, § 53, p. 217.
2
Fallos: 176:111 –1934–.
3
Fallos: 180:107 –1938–.

450 Rap (370)

 XXXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Si bien el Tribunal no lo dice expresamente, existe aquí un anticipo de lo que luego

sería la doctrina del sacrificio especial. Al igual que en el caso al que me referiré ense-
guida, se rechaza la indemnización solicitada en la reconvención, pues el hecho del
príncipe, que impidió el cumplimiento del contrato original, no causó en la demandada
un daño que –a juicio del Tribunal– hubiera sido especialmente soportado por ella.
Más claro aún, en relación al problema aquí analizado, fue el segundo de los casos
mencionados. Los Establecimientos Americanos Gratry habían suscripto con el Minis-
terio de Guerra en septiembre de 1931 un contrato de provisión de tejido de brin. Al
mes siguiente fueron aumentados los derechos aduaneros de la materia prima necesaria
para la elaboración del brin, lo que encareció la prestación original, que, sin embargo,
fue cumplida. Fue iniciada, entonces, una demanda para que se devolviera el valor de
tal adicional.
La Corte4 rechazó la demanda, pues sostuvo: “El ejercicio de un poder legal, como
es el de crear impuestos o modificar existentes –en el caso no se ha discutido la validez
de la forma en que se lo ha puesto en práctica–, puede ciertamente producir perjuicios
en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su
legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una ga-
rantía, la de la propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante exten-
sión”. En punto al sacrificio especial dijo: “No reúne el perjuicio que se dice experi-
mentando la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el
caso de resarcibilidad, como lo tiene resuelto esta Corte en la causa ‘Fisco Nacional
c/ Arrupé Lidia’, que concuerda con las precedentes consideraciones, y con las razo-
nes concordantes del fallo en recurso”5.

III.2. La jurisprudencia posterior.

A partir de estos dos precedentes la jurisprudencia ha exigido en forma constante
la “condición de especialidad”.
Menciono, por ejemplo, el caso “Carlos Reis y Cía. S.R.L. c/ Gobierno Nacio-
6
nal” . La actora había resultado adjudicataria de un contrato para proveer avena al
Estado Nacional y el precio del producto estaba fijado por un decreto de 1950. Al
momento de la ejecución del contrato el insumo había encarecido por obra de un decre-
to posterior a la firma del contrato, y la actora reclamó la diferencia de precio que tuvo
que pagar. El fallo –que suscriben en forma unánime Villegas Basavilbaso, Araoz de
Lamadrid, Boffi Boggero y Aberastury– entiende: “El perjuicio causado al accionante
por virtud del alza del precio de la avena por Decreto Nº 1.736/1951 reúne las condi-
ciones de especialidad necesarias para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibili-

4
Integrada por los Jueces Sagarna, Nazar Anchorena y Linares.
5
Fallos: 180, en p. 113.
6
Fallos: 248:79 –1960–.

Rap (370) 451

 ALBERTO B. BIANCHI

dad a que esta Corte se refirió en Fallos: 180:1077, razón por la cual y sin necesidad de
recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos, cabe reconocer
el derecho del demandante a ser indemnizado en la medida que el perjuicio ha proveni-
do de la ejecución del decreto citado”8. Agrego el destacado.
Similar tenor tuvo la decisión recaída en “Corporación Inversora Los Pinos S.A.
c/ MCBA”9. Se trataba de una empresa que poseía un permiso municipal para explotar
un hotel alojamiento por horas en un inmueble de su propiedad, permiso que fue revo-
cado años después por un decreto general. Se reclamaron los daños y perjuicios deriva-
dos del cese forzoso de dicha actividad comercial. La Corte entiende que la actividad
desarrollada en el inmueble de la actora es en sí misma lícita y que, por ende, el dere-
cho de aquella no era precario. Sostiene, entonces, que el permiso para habilitar el
hotel alojamiento, lejos de ser la fuente de algún derecho, es una limitación ejercida
por la autoridad pública en ejercicio del poder de policía10. A partir de esta conclusión
desarrolla los fundamentos de la indemnización en los siguientes párrafos que transcri-
bo: “[…] la lesión inferida a la actora en su derecho de propiedad encuentra su tutela en
la indemnización reclamada […] en la cual se resuelve la garantía superior del Artículo
17 de la Constitución Nacional […] la legitimidad del obrar administrativo no empece
al derecho de la actora para reclamar indemnización por el agravio inferido […] por
cuanto dicha indemnización no es la consecuencia de un obrar ilegítimo, sino que tiene
por objeto tutelar la incolumnidad del patrimonio lesionado de la actora al dejar sin
efecto la autorización de que era beneficiaria […] el sacrificio impuesto en forma par-
ticular a la actora en beneficio de la comunidad no es propio que sea soportado única-
mente por aquella de lo contrario sería en desmedro del principio de la igualdad ante
la ley y las cargas públicas consagrado en el Artículo 16 de la Constitución Nacional
[…] siempre que no medie culpa del autorizado […] ”11. Agrego el destacado.
En tercer lugar –y para terminar con estos ejemplos–, en “Columbia S.A. c/ BCRA”12 la
actora pretendía una reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la comunica-
ción “A” 144 del Banco Central, que había sustituido los índices de corrección aplica-
bles a los préstamos de capitales ajustables establecidos por las circulares RF 202 y
687 por una tasa máxima. La Corte, sin entrar a analizar si la actora había experimen-
tado el daño alegado, establece los requisitos de la responsabilidad del Estado por acto
legislativo en estos términos: “Que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por
su actividad lícita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos im-
prescindibles, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el
accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, la posibilidad de imputar jurídica-
mente esos daños a la demandada […] A los cuales cabe añadir, atendiendo a la particu-

7
Alude a “Establecimientos Americanos Gratry”.
8
Fallos: 248, en p. 83.
9
Fallos: 293:617 –1975–.
10
Fallos: 293, en p. 627.
11
Fallos: 293, en pp. 628/631.
12
Fallos: 315:1026 –1992–.

452 Rap (370)

 XXXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

lar relación que en el caso vincula a las partes, la necesaria verificación de la existen-
cia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber
jurídico a su cargo de soportar el daño. Y es precisamente en la consideración de la
concurrencia de tales recaudos, particularmente los últimos, que –conforme lo hasta
aquí expuesto– la sentencia impugnada satisface sólo de manera aparente la exigencia
de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concre-
tas circunstancias de la causa”13. Agrego el destacado.

III.3. El intento jurispruencial de establecer un criterio.

De la jurisprudencia arriba reseñada surge en forma clara que la responsabilidad
del Estado por actividad legislativa aparece cuando se produce un sacrificio calificado.
No alcanza que haya una simple lesión patrimonial; el damnificado debe demostrar,
además, que se halla en una situación especial, que su sacrificio lo coloca en una situa-
ción de desigualdad tal que permite activar la protección emanada del Artículo 16 de la
Constitución. Y para que se cumpla, además, esa condición, la Corte exigió que el
sacrificio haya sido hecho en beneficio de la comunidad14, esto es, que haya respondido
a finalidades de interés general o colectivo15.
Ahora bien, esta noción, fácil de describir en forma teórica, presenta serias dificul-
tades en el terreno de la práctica. Aquí aparecen interrogantes tales como si la singula-
ridad del sacrificio puede medirse por parámetros cuantitativos o si se requiere, ade-
más, alguna pauta cualitativa.
Hasta ahora la Corte ha dado dos pautas: una cuantitativa y otra cualitativa. La
primera emana de “Buenos Aires Eximport” cuando se afirma: “[…] cuando sobre-
vienen modificaciones de las paridades cambiarias del tipo de las que enuncia, ellas
son –casi inevitablemente– origen de beneficios para algunos deudores y de perjuicios
para otros, según fuere la moneda en la que se han obligado y, justamente, por la diver-
sidad de efectos que ello produce. Desde esta perspectiva, la pretensión de que todos
sean igualmente beneficiados: los que se quedaron en moneda nacional –por esa cir-
cunstancia– y los que pasaron su deuda a dólares –por la reparación que cabría al
Estado– encubre un objetivo claramente utópico, incoherente desde el punto de vista
lógico e impracticable del económico. En suma, un mundo idílico en el cual todo es
ventaja y nadie se perjudica. El neminem laedere salido de cauce serviría para suprimir
–en su nombre– el riesgo connatural a la libertad de elegir”16.
La segunda pauta fue aplicada en “Revestek S. A. c/ BCRA”17 y dice: “[…] El
presupuesto de todo análisis sobre aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabi-
lidad del Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido

13
Fallos: 315, en p. 1031.
14
“Corporación Inversora Los Pinos”, Fallos: 293, en p. 630.
15
“Buenos Aires Eximport S.A. c/ Estado Nacional”, Fallos: 316:397 –1993–, en p. 406.
16
Fallos: 316, en p. 406.
17
Fallos: 318:1.531 –1995–.

Rap (370) 453

 ALBERTO B. BIANCHI

una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la diluci-
dación del presente litigio pasa por resolver si puede admitir un derecho adquirido del
administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria”18.
Como puede verse, la jurisprudencia no tiene en claro todavía si, habiendo una
situación jurídicamente protegida –pauta cualitativa de “Revestek”–, se aplica también
la pauta de exclusión en razón de la cantidad –“Buenos Aires Eximport”– o no. En
otros términos, la Corte ha dicho que, habiendo un derecho adquirido –situación jurídi-
camente protegida–, existe derecho a la indemnización, sin parar mientes –aparente-
mente– en la cantidad, pero al mismo tiempo ha sentado que la pretensión de que todos
sean igualmente beneficiados encubre un objetivo claramente utópico, incoherente desde
el punto de vista lógico e impracticable del económico. Todo ello nos coloca ante una
duda que, quizás, sea despejada en un futuro fallo.

III.4. La opinión de la doctrina.

Nuestros autores –con excepción de Marienhoff–19 han aceptado en forma mayori-
taria la validez de la doctrina del sacrificio especial elaborada por la Corte. Cassagne,
por ejemplo, ha sostenido que “se trata, en todo caso, de un daño que sobrepasa los
sacrificios normales que puede imponer una ley o un reglamento”20. Otros autores tales
como Diez21, Fiorini22, Gordillo23, Reiriz24, de Estrada25, Tawil26 e Ibarlucía27 se han re-
ferido a ella sin efectuar comentarios críticos.

III.5. Mi opinión.
De lo dicho hasta aquí puede advertirse que la noción de sacrificio especial es un
tema todavía no resuelto. Ciertamente es fácil admitir que cuando una ley ha perjudica-
do a una persona, a dos, o a tres, estamos ante un sacrificio especial. Tampoco existe
mayor inconveniente en admitirlo si el grupo de afectados es más numeroso, pero aún
así reducido en proporción al resto de la comunidad.

18
Fallos: 318, en p. 1541.
19
Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa”, LL, 1983-B, p. 910.
20
Cassagne, Juan Carlos, “La Responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Admi-
nistrativo”, ED, 100-986, especialmente p. 995.
21
Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo V, Buenos Aires, Plus Ultra, 1971, p. 151.
22
Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, 2ª edición, p. 740.
23
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2003, 6ª edición, p. XX-30.
24
Reiriz, María Graciela, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969, p. 67.
25
Estrada, Juan Ramón de, “Responsabilidad del Estado por sus actos legislativos y discrecionales –Funda-
mento y límites de la actividad estatal conforme a derecho–”, ED, 102-839.
26
Tawil, Guido S., “Una nueva aplicación de la doctrina ‘Cantón’”, ED, 131-455, especialmente p. 461.
27
Ibarlucía, Emilio A., “La responsabilidad del Estado y las devaluaciones monetarias”, ED, 105-998.

454 Rap (370)

 XXXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

El problema empieza a complicarse cuando nos encontramos con grandes grupos

de afectados que, además, no están individualizados. Es aquí donde la comunidad de
afectados empieza a confundirse lentamente con toda la comunidad.
Desde mi punto de vista, creo que una vez más nos encontramos con un problema
que no admite soluciones teóricas a priori y que sólo los jueces están en condiciones de
resolver con sensatez frente al caso concreto.
Admitido el daño especial como principio que debe ser indemnizado, pues nadie debe
cargar individualmente con un perjuicio que suponemos generado en beneficio de todos28,
el problema se presenta –como es obvio– cuando el daño se va extendiendo progresivamen-
te hacia grupos grandes y no identificados de personas. A mayor cantidad de individuos
afectados, menor sacrificio especial, y en esto tiene razón la Corte en “Buenos Aires Exim-
port”, pues la cuestión empieza a complicarse económicamente. La comunidad tiene fon-
dos para pagarle a uno, a dos, a tres, en fin, a un grupo reducido en proporción a su número
total. ¿Pero es razonable suponer que un sector minoritario habrá de indemnizar a una
mayoría de afectados? Ciertamente no. Al menos, es económicamente impracticable.
Para simplificar más aún lo que digo, tengamos en cuenta lo siguiente. Parti-
mos de dos extremos cuya solución inicial es fácil. En uno de ellos la ley ha dañado
a una sola persona, que indiscutiblemente exhibe un sacrificio especial indemniza-
ble. En el otro la ley ha limitado los derechos de todos: ha impuesto una carga
pública. Ahora bien, a medida que vamos acercando esos extremos vemos que la
comunidad de afectados crece y que la de no afectados se reduce. El problema
consiste, entonces –nada menos–, en determinar el punto de inflexión en donde el
sacrificio especial se torna una carga pública. Y esto solamente pueden decirlo los
jueces en presencia de un caso concreto.
Aquí es donde encuentro compatibles los principios sentados por la Corte en “Buenos
Aires Eximport” y “Revestek”. Según el primero, es imposible indemnizar a todos,
mientras que el segundo determina que el presupuesto de todo análisis es que se haya
producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. ¿Qué ha de entender-
se, entonces, por “situación jurídicamente protegida” en términos de lo decidido en
“Revestek”, bajo la luz del criterio cuantitativo de “Buenos Aires Eximport”?
A mi entender, habrá una situación jurídicamente protegida en la medida que la
comunidad de afectados sea suficientemente reducida como para que el resto pueda
soportar el costo económico de la indemnización. De lo contrario, esa protección jurí-
dica, basada en el perjuicio de unos pocos en beneficio de muchos, desaparece.
En caso de existir esa situación jurídicamente protegida, sus titulares estarán en
una situación especial de protección. De lo contrario, funcionará para los afectados el

28
Y suponer aquí ya es mucho, como ha dicho González Pérez. González Pérez, Jesús, Responsabilidad
Patrimonial de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1996, p. 48.

Rap (370) 455

 ALBERTO B. BIANCHI

principio de que nadie tiene derecho al mantenimiento perpetuo de las leyes29. En am-
bos casos es la garantía de la igualdad del Artículo 16 de la Constitución la que provee
el techo jurídico final de esta problemática.

IV. Conclusiones.
Nadie puede discutir a esta altura que procede la responsabilidad del Estado por
acto legislativo.
Sin embargo, al momento de hacer efectiva la misma las reglas no son claras, pues
la clave de arco de toda la cuestión, esto es, el llamado sacrificio especial, depende
enteramente de la casuística judicial.
Todo ello dificulta la posibilidad de establecer soluciones en casos donde el núme-
ro de afectados en relación con el total de la comunidad es significativo.

29
La Corte ha dicho reiteradamente que nadie tiene derecho al mantenimiento de una ley determinada, lo que
es enteramente razonable, pues, de lo contrario, la actividad del Estado quedaría maniatada. Véanse entre
muchos otros: “Milo c/ Nación Argentina”, Fallos: 256:235 –1965–; “Facomate S.A. c/ Nación Argentina”,
Fallos: 272:229 –1968–; “Unola de Argentina Ltda. c/ YPF y BANADE”, Fallos: 321:2.683 –1998–.

456 Rap (370)