El nuevo juicio de divorcio

Panorama general
Por Silvia V. Guahnon(*)
I.Nociones preliminares.-

El juicio de divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación está regulado en la Sección

Segunda del Capítulo 8 sobre Disolución del matrimonio (arts. 436 al 438) que se encuentra dentro
del Título I (Matrimonio) del Libro Segundo (Relaciones de Familia), y los efectos del mismo en la
Sección 3ª (arts. 439 al 445).-

Si bien abordaremos específicamente en este artículo, como su nombre lo indica, el nuevo juicio de
divorcio, desde ya la reforma en este tema también es sustancial y de gran trascendencia, por lo
que daremos en este acápite una breve descripción de ella, por la íntima vinculación que en la
materia tienen las normas de fondo con las procesales[1].-

En este orden de ideas, una de las modificaciones relevantes es que se deroga la figura de la
separación personal, estableciéndose la posibilidad para aquellos que tuvieran dicho estado civil,
su conversión en divorcio, como se verá luego.-

Se suprimen, asimismo, las causales subjetivas enunciadas en el art. 202 del Código Civil
derogado y las objetivas de los arts. 203, 204 y 214 del cuerpo legal citado. Por lo que el divorcio
en la nueva legislación es incausado y procede a petición de ambos cónyuges o de uno solo.-

Se deroga también el divorcio por presentación conjunta que fuera legislado en los arts. 215 y 236
del anterior Código.

Por otra parte, se suprimen todos los plazos de espera para la iniciación del proceso, ya sea los
dos o tres años desde el matrimonio, para la separación personal y el divorcio vincular por
presentación conjunta, respectivamente; la de dos años o tres años desde la fecha de separación
de hecho, para la separación personal y divorcio vincular en la causal objetiva.-

En consecuencia, se prevé un único sistema de divorcio incausado, denominado en la exposición

de motivos como un único sistema de divorcio remedio.-

Esto significa que prevalece el principio de la autonomía de la voluntad, al no hacer depender el

divorcio de la demostración de la concurrencia de causal alguna, puesto que basta la voluntad de
uno de los cónyuges para poner fin al matrimonio y solicitar el divorcio sin que el otro pueda
oponerse a él.-
El nuevo proceso de divorcio es un proceso extracontencioso, que tiene como objeto una petición
constitutiva de un nuevo estado de familia, el de divorciado[2].-

Se incorpora la necesidad de acompañar con la solicitud de divorcio una propuesta o convenio

regulador de los efectos del divorcio (atribución de la vivienda, ejercicio de la responsabilidad
parental, distribución de bienes, alimentos, eventuales compensaciones económicas, etc.),
estableciéndose expresamente que el desacuerdo entre los cónyuges respecto de estos ítems, no
suspenderá el dictado de la sentencia de divorcio como se explicitará a continuación.-

Ello conlleva una sustancial modificación del procedimiento para obtener el divorcio, tal como se
analizará en el punto siguiente, recogiéndose en el Código de fondo disposiciones procesales que,
en este aspecto, será de aplicación obligatoria en todo el país, de conformidad con lo sostenido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que “la potestad de las Provincias para el
dictado de normas procesales no es absoluta, habiéndose reconocido por excepción las facultades
del Congreso para dictarlas cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa índole a fin
de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo o en las leyes
comunes”[3].-

En este aspecto en particular, se advierte a primera vista que las normas procesales que regulan el
divorcio en el Código de fondo, son indispensables para hacer operativo el sistema de disolución
del matrimonio (se reitera, por divorcio) que instaura el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, lo que justificaría su inclusión.-

II.El divorcio continúa siendo judicial. Función del juez.-

A pesar de los debates que se dieron al respecto, debe señalarse que, de conformidad con lo que
establece el artículo 437 del CCCN, el divorcio continúa siendo judicial, no procediendo, por lo
tanto, la vía administrativa.-

Ocurre que la función del juez aquí se limitará, por una parte, a la constatación de los requisitos de
admisibilidad de la petición (la existencia del matrimonio, la personería, la competencia, el
acompañamiento de la propuesta cuando fuere procedente, la notificación del otro cónyuge), por la
otra y en su caso, al examen del convenio regulador o propuestas reguladoras (lo que se verá
luego); finalmente y de corresponder, al intento conciliatorio en cuanto a los efectos del divorcio.-

III.Competencia.-

Las reglas de competencia en los procesos de familia están reguladas en el mismo Libro, pero en
el Capítulo 3 del Título VIII sobre Procesos de Familia. De acuerdo a ello, en lo que hace al juicio
de divorcio, aquéllas están reguladas en el artículo 717 del CCCN[4] dentro de la parte general de
los procesos de familia y no en las normas específicas sobre proceso de divorcio.-

En el juicio de divorcio, se deberá distinguir si éste es iniciado por uno de los cónyuges -o sea un
divorcio unilateral-, en cuyo caso será juez competente, a elección del contrayente que inicia el
proceso (peticionante), el juez del último domicilio conyugal o el del domicilio del otro cónyuge.-
Si la acción se promueve conjuntamente, será juez competente, también el del último domicilio
conyugal, o bien el del domicilio de cualquiera de los cónyuges, a elección de éstos.-

La misma regla de competencia se aplica a las acciones conexas al divorcio y a las que versen
sobre los efectos de éste y al juicio de nulidad de matrimonio.-

Más allá de la referencia del artículo 717 citado al “actor” y al “demandado”, debe precisarse que
en rigor no nos encontramos ante un proceso contencioso, por lo que sería más preciso acudir al
término “peticionantes”. Ello, sin perjuicio de que las denominaciones como “actor” y “demandado”
sí serían correctas para referirse a las partes de los eventuales procesos que se promovieren
respecto de las cuestiones conexas y los efectos de la sentencia.-

Entendemos que esta norma, en lo que hace a la competencia en el divorcio iniciado

conjuntamente, es superadora de la regulada en el derogado Código Civil sobre la competencia en
el divorcio por presentación conjunta, que establecía que éste debía iniciarse ante el juez del último
domicilio conyugal, permitiendo ahora la norma sancionada que los cónyuges inicien el divorcio
ante el juez del domicilio de cualquiera de ellos.-

Incluso, también se amplía la competencia regulada en el art. 5º del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.-

IV.Intervención por representación. Personería.-

En esta materia debe distinguirse el acto jurídico fuente de la representación, de la representación

admitida, del instrumento o medio que se requiere para acreditarla.-

Así, por una parte, el cónyuge puede intervenir en el juicio de divorcio por derecho propio (en decir,
el cónyuge por sí), o por medio de un representante necesario o voluntario.-

En este último caso, el acto jurídico que originará dicha representación será un contrato de
mandato. Ahora bien, con respecto al instrumento que la ley exige para acreditar la representación
en juicio, cabe decir que el nuevo texto legal pone fin a las distintas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales[5], determinando que se exige Poder con “facultades expresas”, en el caso, para
requerir e intervenir en un juicio de divorcio en representación de uno de los cónyuges.-

Así lo dispone el art 375: “Poder conferido en términos generales y facultades expresas…Son
necesarias facultades expresas para: a) Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la
modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio...”

Debe advertirse que el nuevo cuerpo normativo ha eliminado la vieja distinción entre Poderes
Generales y Especiales, distinguiéndose ahora entre aquellos actos jurídicos que exigen Poder con
facultades “expresas” y aquellos que no lo exigen, siendo la intervención en juicio de divorcio de
aquellos que sí las exigen.-

Por otra parte, se ha señalado que “el artículo 363 del Código Civil y Comercial de la Nación
elimina la exigencia de la escritura pública que hasta su sanción imponía el art. 1184, inc. 7º del
Cód. Civil derogado, con lo que cabría entender que, salvo disposición expresa legal en contrario,
el mandato judicial puede ser otorgado por instrumento privado, así, en el escrito presentado en el
expediente de que se trate, con o sin la firma certificada del mandante, en tanto lo sea con
patrocinio letrado, teniendo en cuenta la función de fedatario que ejerce el abogado respecto de la
identidad de la persona que bajo su firma lo suscribe”[6].-

V.Mediación previa obligatoria y/o etapa previa.-

La petición de divorcio no se encuentra sujeta a la mediación obligatoria[7] (conf. art. 5, inciso b, de

la ley 26589) ni a la etapa previa en aquellas jurisdicciones donde se encuentra prevista, como en
la Provincia de Buenos Aires (conf. art. 828 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires).-

Ahora bien, como necesariamente dicha petición de divorcio debe ir acompañada de una
propuesta reguladora en la cual puede no haber conformidad de las partes respecto de los efectos
del divorcio (atribución de la vivienda, distribución de los bienes comunes, plan de parentalidad,
alimentos, etc.), surge la cuestión de si se exige o no el cumplimiento de la mediación previa
respecto de tales cuestiones.-

Entendemos que la respuesta negativa se impone. Se reitera que la petición de divorcio en sí no

exige el cumplimiento de la mediación previa obligatoria, por lo que el hecho de que la ley exija a
los cónyuges el acompañamiento de una propuesta y/o convenio -según el caso- a los únicos fines
conciliatorios y como recaudo de admisibilidad de dicha petición, no podría transformarse una vía
para dilatar el dictado de una sentencia que, aun frente a los desacuerdos o conflictos que se
susciten entre ellos respecto de las propuestas y/o acuerdos, deberá ser indefectiblemente dictada
(conf. art. 438, 4º párrafo CCCN).-

Es que de tal modo se les estaría imponiendo a los cónyuges no ya un requisito de admisibilidad,
sino dos, interpretación que no parece acorde con una interpretación tanto literal como teleológica
y sistemática de la ley (conf. art. 2 CCCN).-

Desde ya cabe aclarar que ello no impide que, aun cuando no se lo exija, los cónyuges concurran
a mediación previa al inicio del divorcio o recurran al Consejero de Familia para solucionar los
conflictos y acercar al juez un convenio regulador ya efectuado, pero ello no podrá exigirse como
recaudo de admisibilidad.-

Despejado tal interrogante, cabe resaltar que el agotamiento de la mediación previa sí sería
necesaria y obligatoria al momento de promoverse las acciones correspondientes, por no haber
mediado acuerdo entre los cónyuges (conf. art. 438, último párrafo CCCCN), aspecto que de todos
modos no constituye ninguna novedad y será regido por las normas que gobiernen cada acción en
particular.-

En tal contexto, en el ámbito nacional y en materia de familia, la mediación previa será obligatoria,
entre otras, respecto de las siguientes pretensiones: alimentos entre cónyuges o derivados del
parentesco; responsabilidad parental, salvo cuando su privación o modificación se funde en
motivos graves que serán evaluados por el juez o éste disponga las medidas cautelares que
estime pertinentes; régimen de comunicación de menores, incapaces o personas con capacidad
restringida, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención
judicial; administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia; cuestiones
patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio; daños y
perjuicios derivados de las relaciones de familia; compensaciones económicas; atribución del
hogar conyugal, entre otras.-

VI.Tramite según el tipo de divorcio.-

El proceso de divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, como dijéramos, es un

proceso extracontencioso que no contiene pretensiones, sino una petición que derivará en una
resolución (sentencia) de carácter constitutivo, pues crea un nuevo estado de familia (el de
divorciado) al disolver el vínculo entre los cónyuges.-

Una característica importante de este trámite es la simplicidad y abreviación al no permitirse la

controversia respecto de dicha petición de divorcio, lo que significa que, a pesar de que mediara
oposición del otro cónyuge a que se decrete el divorcio, basta el pedido de uno de ellos para que,
de cumplirse con los requisitos correspondientes (propuesta, personería, etc.), se decreta
igualmente.-

Se analizarán seguidamente los dos tipos de procesos de divorcio que, a grandes rasgos, instaura
el CCCN.-

a) Divorcio a pedido de ambos cónyuges (bilateral o “por presentación conjunta”).-

Más allá de que no existe una denominación preestablecida y uniforme para este caso, creemos
que no existe óbice a que se denomine a este tipo de divorcio como “divorcio bilateral” o “divorcio
por presentación conjunta”, tal como lo estableció la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires en la “Tabla de Materias” (véase Acuerdos 3397 y 3766).-

Es así que, entonces, los cónyuges pueden presentarse conjuntamente para solicitar su divorcio, lo
que resulta similar, a primera vista, al divorcio por presentación conjunta que legislaba el artículo
215 del Código Civil derogado, con dos trascendentes diferencias: que los cónyuges no deben
manifestar que existen causas graves que hacen imposible la vida en común ni ningún otro tipo de
justificativo para requerir el divorcio, y que ya no se exige ningún plazo de espera desde la
celebración del matrimonio.-

Es decir que el escrito de iniciación del proceso sólo debe contener la expresión de la voluntad de
ambos cónyuges de divorciarse.-

En lo formal, el escrito debe cumplir, en lo pertinente, con los requisitos del artículo 330 del
CPCCN, debiendo consignarse el nombre completo de las partes, sus domicilios reales y
constituidos (y en aquellas jurisdicciones que lo hayan previsto, los domicilios electrónicos),
explicitarse claramente el objeto y los hechos que sean necesarios para fundar el presupuesto
fáctico que posibilita el divorcio (v. gr., la existencia de un matrimonio y la voluntad de divorciarse) y
la presentación de la propuesta y/o convenio regulador, según el caso.-
A tal presentación, deberá acompañarse el instrumento que acredite el matrimonio en legal forma,
generalmente a través de la partida o libreta respectiva.-

Si las partes no se presentaran por derecho propio, sino por apoderados, como dijéramos, el poder
debe contener facultad expresa para tramitar el divorcio.-

En cuanto a la regulación de los efectos del divorcio, el Código exige que se acompañe propuesta
o convenio regulador. La primera es la que efectúa uno de los cónyuges, mientras que el segundo
supone el acuerdo de ambos respectos de tales cuestiones.-

En el caso de divorcio por presentación conjunta, los cónyuges podrían tanto acompañar el
convenio regulador, como una propuesta y su correspondiente aceptación y/o contrapropuesta por
parte del otro, debiendo el juez acto seguido convocarlos a la audiencia que prevé el artículo 438,
tercer párrafo del CCCN.-

Establece el artículo citado que la omisión de acompañar convenio o propuesta reguladora impide
dar trámite a la petición de divorcio, por lo que –como ya se adelantara- se erige en un requisito de
admisibilidad de tal petición.-

Según el artículo 439 del CCCN, el convenio regulador de los efectos derivados del divorcio debe
contener, siempre que se den los presupuestos fácticos:
- las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda
- las referidas a la distribución de los bienes
- las cuestiones referidas al ejercicio de la responsabilidad parental, en su caso.-
- las eventuales compensaciones económicas
- la prestación alimentaria
- cualquier otra cuestión de interés de los cónyuges

Esta enumeración que efectúa el artículo 439 no es taxativa, pudiendo ambos cónyuges introducir
otros convenios sobre cualquier cuestión que consideren puede afectar sus intereses.-

Por otra parte, puede suceder que los peticionantes manifiesten, por ejemplo, que no existen hijos
menores de edad, que no existen bienes a distribuir o que acordarán privadamente o en otra
oportunidad su distribución, como asimismo respecto de la atribución del hogar conyugal, lo que a
nuestro juicio no impide dar trámite al divorcio y al dictado de la sentencia, en caso de que se
trataran de cuestiones disponibles y que no afecten intereses de menores o el orden público (como
sería por ejemplo, lo atinente a la atribución de la vivienda, las compensaciones económicas, la
liquidación de la sociedad conyugal, las recompensas, etc.), máxime que con relación a la partición
de la comunidad de ganancias o bienes (ex sociedad conyugal), ésta puede ser solicitada en todo
tiempo por los cónyuges (art. 496 CCCN), remitiéndose en la materia además a las normas de las
sucesiones, que permiten, siempre y cuando los copartícipes estén presentes y sean plenamente
capaces, la partición privada de los contrayentes en la forma y por el acto que por unanimidad
juzguen convenientes, pudiendo ser la partición total o parcial (arts. 438, 500 y 2369), en incluso
provisional, siempre que se den los presupuestos (art. 2370 CCCN).-
Se prevé que al momento de presentarse los convenios las partes “deberán” acompañar los
elementos en que se fundan, por ejemplo: en lo que respecta a los alimentos los recibos de sueldo
del alimentante o una descripción sucinta de las necesidades y gastos a cubrir, de los bienes
registrables los documentos correspondientes, más allá de que en cualquier caso, el juez podría
requerir nuevos elementos de oficio o a petición de parte.-

A su vez, el Código establece que el juez puede revisar estos convenios antes de su
homologación, sobre todo cuando están en juego intereses de menores de edad, en consonancia
con los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño, o que sean manifiestamente
perjudiciales o abusivos para alguno de los cónyuges, y en su caso observarlos. También puede
exigir que los obligados otorguen garantías reales o personales como requisito para homologarlos
(art. art. 438 CCCN).-

Entendemos que esta función del juez, en cuanto a controlar dichos convenios o solicitar la
incorporación de más elementos, debe ser ejercida con suma prudencia, tratando de respetar lo
querido por los cónyuges, pues de lo contrario podría afectarse la autonomía de la voluntad de
aquellos, uno de los pilares en los que se inspiró la reforma del Código Civil y Comercial de la
Nación, lo que podría traducirse en una intromisión indebida del Estado en la familia o incluso en
los intereses disponibles de personas plenamente capaces[8].-

Ello, claro está, siempre que no se encuentren involucrados intereses de menores o personas con
capacidad restringida, en cuyo caso el juez no podrá imponer una solución ni avasallar las
propuestas e intereses de las partes, pero sí examinar con mayor precaución y observarlo (no
homologarlo) en caso de que detecte que con él se están vulnerando ostensiblemente los intereses
de los sujetos nombrados.-

En una incorporación del nuevo Código que a nuestro juicio debe ser analizada muy
cuidadosamente, establece el artículo 440 que “el convenio regulador homologado judicialmente
puede ser revisado posteriormente si la situación se ha modificado sustancialmente”, quizá en
consonancia con la conocida regla “rebus sic stantibus” de tanta trascendencia en materia de
familia.-

No obstante lo previsto por la referida norma, cuyo término “sustancial” resulta clave para darle
operatividad, creemos que debe integrarse adecuadamente con las previsiones referidas a la
validez e invalidez y eficacia e ineficacia de los actos jurídicos, sobre todo cuando se vinculen a
acuerdos sobre materias disponibles y en esencia inmutables, como ser atribución del hogar
conyugal, distribución de los bienes comunes, las compensaciones económicas, llevados a cabo
por personas adultas y plenamente capaces, puesto que lo contrario conspiraría contra la
seguridad jurídica y la posibilidad de que existan acuerdos al respecto, por la incertidumbre que
tendrán quienes suscriban un acuerdo de que sea revisado en cualquier tiempo y ante la variación
sustancial de las circunstancias.-

Entendemos que la previsión referida tiene un neto tinte protectorio y no se confunde con el
régimen de ineficacia de los actos jurídicos, sino con la posibilidad de que el acuerdo al que hayan
arribado los cónyuges, a la luz de la variación sustancial de las circunstancias que tuvieron en
cuenta al momento de celebrarlo –alteración que deberá acreditarse-, pueda colocar a uno de ellos
en una situación muy desfavorable e injusta.-

También tiene su ámbito natural de aplicación en materias tales como responsabilidad parental,
régimen de comunicación, alimentos, entre otras, donde la vigencia del convenio se encuentra
especialmente atada al mantenimiento de las circunstancias que justificaron y rodearon su
celebración.-

Una vez presentado el escrito por presentación conjunta, el Tribunal, en caso de corresponder,
correrá vista al Fiscal y al Defensor o Asesor de Menores e Incapaces, y dictará la sentencia de
divorcio sin más trámite, homologándose en su caso los convenios respectivos, dando de ese
modo por concluido el proceso.-

b) Divorcio a pedido de un solo cónyuge o por petición unilateral.-

Desde el otro lado, el divorcio también puede ser iniciado por uno solo de los cónyuges, quien
debe cumplir, en lo pertinente, con los requisitos del artículo 330 del CPCCN y sus equivalentes de
los códigos provinciales, antes referidos.-

En este caso, necesariamente el cónyuge peticionante debe acompañar con el escrito de inicio una
propuesta reguladora de los efectos del divorcio, que debe contener los recaudos y extremos
enumerados en el artículo 439 del CCCN ya citados más arriba.-

Dicha propuesta deberá ser acompañada, al igual que el convenio regulador, de los elementos en
que se funda la misma.-

De la petición de divorcio y propuesta reguladora se correrá traslado al otro cónyuge, quien a su

vez podrá presentar su propia propuesta reguladora, si no hubiere conformidad con la presentada
por el que inicia el proceso.-

Si bien no está regulada la modalidad en que debe ser comunicado el divorcio y la presentación de
la propuesta -lo que es lógico pues se deja librado, por ser de estricto orden procesal, a las
legislaturas locales y al Juez en su carácter de director del proceso-, entendemos que tanto la
notificación de la petición de divorcio, como el traslado de la propuesta –que pueden hacerse
conjuntamente o desdoblarse, según el caso-, debe efectuarse por cédula al domicilio real, en los
términos de los artículos 339 y 141 del CPCCN y sus equivalentes en los código provinciales[9]y en
sobre cerrado por tratarse de cuestiones de familia (art. 139 CPCCN).-

En caso de desconocerse el domicilio del otro cónyuge y una vez agotadas todas las diligencias y
trámites para dar con él, entendemos que deberá ordenarse la publicación de edictos por dos días,
pero sin el apercibimiento de designarse al Defensor Público Oficial, por tratarse de una acción
inherente a la persona, cuyo interés no podría ser representado o defendido por aquél, máxime
que ni siquiera podría oponerse al dictado de la sentencia.-

En cuanto al plazo del traslado de la petición y de la propuesta, sostenemos que debe ser el
suficiente para que el cónyuge pueda asesorarse y realizar en su caso su propia propuesta
reguladora, porque, reiteramos, no puede haber oposición respecto del divorcio en sí, sino sólo
respecto a la propuesta reguladora presentada por el cónyuge que inicia el proceso. De allí que, de
acuerdo a la complejidad de la propuesta, el plazo podría ser de 15, 10 o 5 días.-
Vale decir que, si bien la petición de divorcio en principio no presenta ninguna dificultad que
amerite, por ejemplo, un plazo de 15 días a los fines de contestarla –o no- y que el otro cónyuge
como regla y técnicamente no tendría nada que contestar sino en todo caso sólo anoticiarse de la
petición de divorcio previo al dictado de la sentencia y ejercer si así lo considera el contralor
legal[10] (conf. arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional), razones de economía y buen orden
procesal aconsejan que el plazo para pronunciarse sobre la propuesta y sobre la petición sea
común (conf. arts. 706 del CCCN y 34, inciso 5º del CPCCN).-

Así las cosas, ante la propuesta efectuada por una parte, la otra puede consentirla expresamente,
observarla y/o acompañar su propia propuesta, o bien guardar silencio.-

En el primer caso (consentimiento expreso), previo dictamen de los Ministerios Públicos, se dictará
la sentencia y en su caso se homologará el acuerdo. Entendemos que en este caso se torna
innecesaria la convocatoria a la audiencia del art. 438 del CCCN[11]

En el supuesto que hubiere disconformidad -pues como se ha dicho, el requerido puede efectuar
su propia propuesta en caso de desacuerdo con la presentada por el cónyuge que inició el
proceso-, el juez fijará una audiencia para evaluar las distintas propuestas reguladoras e intentar
que las partes arriben a acuerdos respecto de las mismas, dentro de lo que es la función
conciliadora del juez de familia y en consonancia con el principio de inmediación tan trascendente
en este tipo de procesos (conf. art. 706 CCCN). De lograrse ésta, se dictará la sentencia de
divorcio y se homologarán los acuerdos arribados por las partes.-

Cuando ante el traslado de la propuesta reguladora el cónyuge guardare silencio, creemos que
éste no puede ser entendido como consentimiento (conf .art. 150 del CPCCN y 263 y 979 del
CCCN), por lo que deberá en su caso dictarse la sentencia de divorcio sin hacer referencia a la
homologación.-

VII.La disolución de la comunidad de ganancias o bienes.-

Sabido es que la sentencia de divorcio importa la extinción de la comunidad de ganancias o bienes

(conf. art. 475, inciso c) del CCCN), en principio, “con efecto retroactivo al día de la notificación de
la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges” (art. 480, primer párrafo).-

Ahora bien, el artículo 480 en los dos párrafos siguientes prevé otras alternativas, a saber: “Si la
separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la
sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.-

El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso del derecho”.-

Entendemos que si media conformidad entre las partes nada obsta a que el juez establezca en la
sentencia de divorcio a dictarse en ese proceso la fecha en la que se produce dicha extinción (que
será la que las partes hubiesen manifestado).-

Ahora bien, en caso de que las partes nada digan o mediare controversia al respecto,
consideramos que el proceso de divorcio no resulta ser el ámbito propicio para definir dichas
cuestiones, sino que éstas son propias del eventual juicio que por liquidación y/o partición de la
comunidad de ganancias o bienes promuevan las partes, sin que deba –a nuestro criterio-
incidentalizarse o resolverse la cuestión en el marco del juicio de divorcio.-

VIII.Conversión de la sentencia de separación personal.-

La conversión de una sentencia de separación personal dictada bajo la ley 23515 en divorcio podrá
ser solicitada, a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por
ambos cónyuges o por uno sólo.-

Así lo dispone el art. 8 de la ley 26.994, al prever como norma complementaria Primera, que “En
los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la
separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la
sentencia de separación personal en divorcio vincular.-

Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la

separación, o el del domicilio de cualquiera de lo que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición.-

Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del

domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3)
días.-
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación”.-

De dicha norma se colige, que al derogarse la separación personal del Código Civil y Comercial de
la Nación, la vía pertinente para la disolución del vínculo cuando se dictó sentencia de separación
personal, y adecuarla al divorcio en la nueva legislación, es la conversión de dicha separación en
divorcio en los términos que a continuación se analizarán.-

En el supuesto que haya sido pedida por ambos cónyuges conjuntamente, será juez competente, a
elección de los mismos, el que intervino en la separación personal o el del domicilio de cualquiera
de los cónyuges que lo peticionan. Una vez efectuada la petición, previo dictamen del Fiscal, el
juez resolverá al respecto.-

Cuando la conversión sea solicitada por uno de los cónyuges, será juez competente el que
intervino en el juicio de separación personal o el del domicilio del otro cónyuge (el que no solicitó la
conversión) a elección del cónyuge peticionante.-

De dicha petición se correrá vista al otro cónyuge por el plazo de tres días, notificación que
entendemos será por cédula. Una vez vencido dicho plazo, el juez, previa vista al Fiscal, dictará la
resolución de conversión que deberá anotarse en el registro que tomó nota de la separación
personal. Por medio de esta resolución el juez convierte en divorcio la separación personal
anterior.-
IX.Palabras finales.-

Hemos querido con estas líneas dar un panorama general sobre el proceso de divorcio en su
nueva regulación legal, siendo que los cambios en esta materia, tanto sustanciales como
procesales, son muy significativos.-

Como hemos dicho en trabajos anteriores, las consideraciones y opiniones aquí vertidas se
efectúan con la prevención de que se trata de un cuerpo normativo totalmente nuevo, por lo que
será la práctica y el aporte de la doctrina y de la jurisprudencia, los que irán perfilando con mayor
nitidez los contornos y alcances de esta porción tan trascendente del derecho de familia y del
derecho en general como es el divorcio y el juicio que le da cauce.-

(*) Jueza de familia de Capital Federal.

[1] HERRERA, Marisa, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti, Luis R. ,
(Director), 1ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, tomo II, p. 738
[2] SIRKIN, H. Eduardo, “El divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial, su trámite”, 6/11/14, el
Dial.com – DC1DF3; KIELMANOVICH, Jorge L, “Algo más acerca de la petición unilateral de
divorcio”, LL 25/09/15, 1.
[3]CSJN, Fallos 136:154; 137:307; 138:157; 247:542; SAGÚES, Néstor, Elementos de Derecho
Constitucional, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2003, pág. 129.
[4] Art. 717: “En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versen sobre
los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado
a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta…”
[5] Recuérdese que había quienes, por un lado, entendían que se exigía Poder Especial y quienes,
por el otro, sostenían que podía tratarse de uno General.
[6]KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
anotado, 7ª edición, AbeledoPerrot, 2015, t. I, comentario al artículo 47.
[7] BASSET, Ursula, en Código Civil y Comercial. Comentado Tratado Exegético, Alterini, Jorge H.
Director, La Ley, Tomo III, pág. 189.
[8] Véase en este sentido, el interesante análisis efectuado en KRASNOW, Adriana N. (Directora),
Tratado de Derecho de Familia, 1ª edición, La Ley, 2015, t. II, p. 444.
[9] Es decir, del mismo modo como se notificaríaun traslado de demanda, aunque con las
características enunciadas en cuanto a que se trata de una proceso extracontencioso.
[10] Por ejemplo, en cuanto al acompañamiento de la propuesta, la legitimación, la personería, la
competencia, y en su caso, la validez del matrimonio –más allá de que esto deberá ser discutido
por la vía y forma correspondiente-, etc.
[11]KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida – HERRERA, Marisa – LLOVERAS, Nora, Tratado de
Derecho de Familia, según el Código Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Tomo I, pág. 396.

Citar: elDial DC2092

Publicado el: 29/02/2016
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