Derecho Civil y Medioambiente PDF

carlos felipe amunátegui perelló
derecho civil y
medioambiente
Un estudio de la teoría de las
inmisiones y su aplicabilidad en el
derecho chileno
derecho civil y medioambiente
un estudio de la teoría de las inmisiones y su aplicabilidad en el derecho
chileno
© Carlos Felipe Amunátegui Perelló
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medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden
constituir delito.
Rita, comencé este libro cuando nadabas en el vientre de Olga. Desde en-
tonces, unas pocas páginas se convirtieron en un montón de ideas, al mismo
tiempo que tú te convertías en una niña. Ayer caminabas por ti misma. Tus
pasos me llevarán lejos, a un futuro donde mirarte con amor.
Este libro es parte del proyecto

FONDECYT REGULAR 1100452
Índice general
Página
Capítulo Primero
El Código Civil y las Inmisiones
1. Introducción................................................................ 1
2. L a definición de propiedady sus límites
en el derecho ajeno. .................................................... 5
3. Las servidumbres legales............................................ 20
4. A cciones posesorias y relaciones de ve -
cindad........................................................................... 41
5. Conclusiones. .............................................................. 59
Capítulo Segundo
Teoría y práctica de las inmisiones.
Un estudio histórico-comparativo de la teoría
1. Nacimiento de la teoría. ............................................. 63

2. El BGB y la expansión continental de la
teoría. .......................................................................... 89
II Índice
Página
Capítulo Tercero
Concepto de inmisión y acciones jurisdiccionales
aplicables en el Derecho chileno
1. Qué es una inmisión...................................................... 113

2. Acciones aplicables..................................................... 137
3. Acciones cautelares.................................................... 138
3.1. Querella de amparo .............................................. 141
3.2. Acción posesoria especial del Art. 941................. 156
3.3. Acción popular...................................................... 159
3.4. Acción constitucional de protección..................... 161
4. Acciones de fondo. ...................................................... 163
4.1. Acción de cese de inmisiones o negatoria............ 165
4.2. Acción de responsabilidad.................................... 171
Bibliografía.......................................................................... 189
Capítulo Primero
El Código Civil y las Inmisiones
1. Introducción
Los límites de la propiedad son un tema extensamente tratado

por jurisprudencia, tanto judicial como doctrinaria, pero siempre
desde la perspectiva de su función social. Al efecto, el devenir
histórico de nuestro país obligó a un detallado examen de la
cuestión durante todo el siglo XX, en que el concepto de dominio
pasó por un severo análisis desde el punto de vista de su función,
de su protección y, en último término, de su conveniencia ética
y política, dada la tradicionalmente desigual distribución de la
riqueza en Chile y la fuerza de los movimientos sociales y políticos
que fijaron como objetivo fundamental su redistribución. Los
resultados de este proceso, que pasaron por la violencia como
último argumento, fueron más bien magros desde el punto de vista
del Derecho, toda vez que el contenido de la propiedad se exacerbó
constitucionalmente hasta ámbitos que difícilmente le son propios
con la propietarización de todos los derechos, y la creación de
contradicciones internas en nuestro sistema de bienes que jamás
han sido zanjadas debidamente. Tal vez por esto mismo, nuestro
objetivo se aleja del tratamiento de los límites de la propiedad desde
el punto de vista del interés público, una materia que tiene un fuerte
componente de carácter meta-jurídico, pleno de problemas políticos
y económicos, para centrarse en los límites que debe observar el
2 Carlos Felipe Amunátegui Perelló
derecho de propiedad desde el punto de vista del interés privado,

una materia prácticamente abandonada por nuestra doctrina y que,
sin embargo, resulta de fundamental importancia atendido el estado
de desarrollo de nuestro sistema jurídico y social1.
Sin perjuicio de realizar un análisis más detallado, con el objeto de

encuadrar el problema, diremos que el dominio consiste básicamente
en contar con protección jurídica –acciones– para resguardar el
ejercicio de actos posesorios sobre determinados bienes. Dichos actos
pueden ser de uso, de goce o de disposición y el propietario es, en
principio, libre de realizar los que desee; son los confines del bien
los que marcan el límite al ejercicio de dichos actos. Es decir, un
sujeto es libre de realizar los actos que desee sobre su bien, pero su
actuar se encuentra restringido a dicha entidad sin que pueda ejecutar
su voluntad más allá de los límites de la misma. Sin embargo, del
ejercicio de actos en lo propio, es decir, dentro de los confines del
bien, pueden derivarse consecuencias que se extiendan fuera de los
confines de la cosa en cuestión, es decir, emisiones. Cuando estas
emisiones penetran en la esfera de un bien ajeno podemos hablar
de inmisiones, las cuales pueden llegar a tener tal entidad que, de
facto, impidan el ejercicio de algunos o incluso de todos los actos
posesorios que un propietario pretenda realizar en su bien.
A fin de clarificar la cuestión, pongamos como ejemplo el acto de

leer un libro sobre inmisiones que posiblemente Ud. esté realizando
en este mismo momento en su casa. Del mismo no se genera emisión
1 En palabras de Justo García Sánchez, “A medida que evoluciona la sociedad
se hace más necesario establecer limitaciones a este derecho [de propiedad] y pasar
de un estado de absoluta independencia a otra de coordinación de los respectivos
derechos e incluso, en algunos casos, de subordinación”. García Sánchez, Justo,
Teoría de la Immissio (Oviedo, Universidad de Oviedo, 1999) p. 14.
Derecho Civil y Medioambiente 3
alguna, de manera que su ejercicio no puede ser cuestionado. Sin

embargo, supongamos que en lugar de leer un libro, el acto posesorio
de uso ejecutado sea tocar la batería. Este acto sí tiene emisiones
sonoras evidentes, aunque puede que su casa esté aislada en el
campo y, por lo tanto, de dichas emisiones no se derive inmisión
alguna. Ahora bien, si Ud. vive en un edificio de departamentos,
muy probablemente las emisiones derivadas de su actividad penetren
en el inmueble vecino y si, además, son las cuatro de la mañana,
lo más seguro es que su vecino no pueda realizar un acto de uso
en su casa, el dormir. Si lo que sucede es que ha decidido dar un
nuevo uso comercial a su vivienda, digamos establecer un club de
jazz, es muy posible que el uso habitacional que su vecino pretende
dar a su propia vivienda se vea frustrado. Ahora supongamos que
el acto realizado en lo propio sea la refinación de petróleo. De
esta actividad, en general, se derivan emisiones que fácilmente se
convierten en inmisiones. Estas pueden ser de tal naturaleza que
perjudiquen los predios vecinos hasta envenenar la tierra y, por
tanto, los hagan inútiles para cualquier actividad productiva, como
de hecho ha sucedido en nuestro país. Muchas de estas actividades
requieren autorizaciones administrativas, pero éstas no son patentes
de corso2 para perjudicar libremente al vecino y, por lo demás, éstas
regulan las relaciones entre un particular y el Estado, más no las
relaciones entre particulares, como en el caso. El problema de los
límites del dominio en interés privado suele terminar por reducirse
a las relaciones de vecindad3, aunque no es necesariamente el único
2 Padial Albás, Adoración y Toldrà Roca, Mª Dolors, El derecho de pro-
piedad y otros derechos reales en el derecho civil de Cataluña (Tirant lo Blanch,

2008, Valencia), pp. 55-6.
3 En este sentido Jhering, Rudolf von, Zur lehre von den Beschränkungen des
Grundeigenthümers im Interesse des Nachbarn in Jahrbücher für die Dogmatic des

heutigen römischen und deutchen Privatrechts (1863), pp. 84-5. Igualmente señala
ámbito en que el ejercicio de actos en lo propio puede afectar lo

ajeno. Lo que sucede es que los bienes muebles, al ser susceptibles de
traslado, suelen movilizarse para evitar las consecuencias perniciosas
cuyo uso pueda ocasionar, mientras que la naturaleza inmóvil de
los bienes raíces obliga a soportar las consecuencias nocivas del
comportamiento del vecino en su propio predio.
Si la propiedad consiste en que el Derecho dota al dueño

de acciones para que resguarde el ejercicio de actos posesorios
sobre el bien ¿existirán acciones en nuestro Derecho que sean
aplicables a tal caso? En nuestro país, usualmente estos problemas
toman vías administrativas, no siempre seguras, puesto que el
Derecho administrativo rige las relaciones entre el Estado y los
particulares, no entre particulares, por lo que buena parte de los
problemas que se generan, cuando no se requiere de autorización
administrativa, simplemente quedan fuera de su ámbito. Otra forma
de enfrentarlo es por la vía constitucional a través del recurso de
protección, de resultados inciertos, donde la indemnización por
los perjuicios sufridos no tiene cabida y con un plazo muy corto
para su ejercicio. Incluso se ha tentado el uso de la responsabilidad
extracontractual para ello, con los obvios limitantes de la prueba
Victorio Pescio que “Son varias y múltiple las restricciones impuestas al dominio
por el Código Civil inspiradas en un sentido de protección del interés privado…
Las más conspicuas son las que resultan de la relación de vecindad. Debemos
observar, asimismo, que a algunas de ellas el Código les ha atribuido el carácter
de servidumbres”. Pescio, Victorio, Manual de Derecho Civil (Santiago, Editorial
Jurídica, 1978), p. 327.
En el mismo sentido, podemos citar la opinión de Esther Algarra Prats: “Sin
perjuicio de ulteriores precisiones al respecto, he de señalar ahora que las relaciones
de vecindad se enmarcan jurídicamente en el ámbito del derecho de propiedad, y más
concretamente, de la propiedad inmobiliaria”. Algarra Prats, Esther, La defensa
jurídico-civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a
la persona (Madrid, McGraw-Hill, 1995), p. 12.
de la culpa y el dolo. Nosotros creemos que el problema tiene dos

soluciones cuya aplicabilidad intentaremos demostrar a lo largo de
este libro. La primera es una salida cautelar ligada a las acciones
posesorias, tan poco usadas en nuestro medio, que expresamente
cubren los casos de inmisiones en nuestro Código Civil. La
segunda se encuentra relacionada con la acción negatoria, que no
está contemplada expresamente en nuestra legislación, pero que
se deduce necesariamente de la dogmática de nuestro Derecho.
Este primer capítulo tiene por objetivo el demostrar la vigencia
de un régimen de inmisiones dentro del marco de nuestro Código
Civil y su objetivo final es demostrar la aplicabilidad de estas
acciones para defender los usos de un predio en casos de inmisión.
Para ello nos centraremos en tres aspectos del Código Civil. En
primer término, analizaremos la definición de propiedad que
entrega (art. 582) y, especialmente, la coletilla final de la misma
que prohíbe los usos de la propiedad en contra del derecho ajeno.
En segundo lugar, estudiaremos las servidumbres legales, donde,
a imitación del Código Napoleón, Andrés Bello trató buena parte
de las particularidades de las relaciones de vecindad. Finalmente,
estudiaremos el tratamiento que nuestro Código dio a las acciones
posesorias, un tema singular del mismo que no se toca en otras
codificaciones y que corresponde a una recepción del Derecho
hispánico tradicional, plena de casos prácticos que, hoy por hoy,
han sido abandonados por nuestra civilística. De este estudio
pretendemos concluir la aplicabilidad de un régimen de inmisiones
en nuestro Código Civil.
2. La definición de propiedad
y sus límites en el derecho ajeno
Naturalmente, en una investigación sobre inmisiones y límites

de la propiedad, nuestro punto de partida no puede ser otro que la
definición de dominio que entrega nuestro propio Código Civil.

Al respecto, en su artículo 582 inciso primero reza:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real

en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
A pesar que la doctrina nacional ha afirmado que se trata de

una transcripción de la definición de propiedad del Código Civil
francés4, en verdad la disposición es sutilmente diferente. Al efecto,
la definición francesa dice:
Code 544: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de

las cosas de la manera más absoluta, poder del que no puede hacerse
un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos”.5
Aunque formalmente son similares, con la sola lectura saltan

a la vista algunas diferencias que tienen interés dogmático. En
la versión francesa no aparece la mención expresa de las cosas
corporales, la expresión “de la manera más absoluta” ha sido
reemplazada por la voz “arbitrariamente”, pero, lo más notable
4 Así, Alessandri señala: “…el art. 582, que no hace sino reproducir el con-
cepto individualista extremo del Código de Napoleón”. Vid. Arturo Alessandri

Rodríguez, De los bienes, (Zamorano y Caperán, 1937, Santiago) p. 25. Esta idea
es luego desarrollada por Pedro Lira, quien expresa: “Para nuestro intento nos basta
con remontarnos al Código Napoleón, fuente primera de nuestro Código Civil y
modelo acabado del régimen individualista y libertario imperante en esa época”.
Véase: Lira Urquieta, Pedro, El Código Civil y el Nuevo Derecho (Santiago,
Nascimiento, 1944), p. 166.
5 “La propiété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la
plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par
les règlemens”.
desde nuestra perspectiva es que la limitación reglamentaria del

uso que puede hacerse de la propiedad ha sido reemplazada por una
limitación en interés del derecho ajeno, que se encuentra preñada
de consecuencias dogmáticas.
En verdad, durante el siglo XIX lo más común a la hora de

definir el dominio era simplemente copiar la definición francesa6,
puesto que se creía vulgarmente que era la transcripción de
cierta definición romana de propiedad7, la cual, por cierto, nunca
6 Así lo hacen el artículo 439 del Código Sardo de 1837; el artículo 625 del
Código de Holanda de 1838; el artículo 240 del Código Civil de Lucerna de 1839;
el artículo 422 del Código Civil de Bolivia de 1843; el artículo 464 de Código
de Fribourg de 1850; el artículo 170 del Código Civil Danés de 1850; el artículo
591 del proyecto de García Goyena de 1851; el artículo 380 del Código de Valais
de 1853; el artículo 392 de Neuchatel de 1854 y el artículo 436 del Código Civil
italiano de 1865.
La única variación, aparte del Código de Bello, que detectamos en dichos
cuerpos está en el Código de Berna, cuyo libro de las cosas se publica en 1827 y
que establece en su artículo 377 que:
La propiété est le droit de disposer arvitrairement et exclusivement de la subs-
tance et des fruits d’une chose en se conformant aux lois.
7 Véase Montes, Vicente, La propiedad privada en el sistema del Derecho civil
contemporáneo (Madrid, 1980, Civitas), p. 62, n. 83 que señala:

“Durante mucho tiempo se pensó que la definición del artículo 544 (del Code)
era una traducción de la definición que las leyes romanas daban de la propiedad”. La
tradición escolástica creyó que esta era la definición de propiedad de los romanos.
Así, señala el mismo Montes que “En consecuencia, el poder del propietario no es
absoluto, ni en el sentido de que predomine el arbitrio del propietario o de que falten
limitaciones, ni en el sentido de que la titularidad dominical se vea correspondida
por una suerte de obligación o deber de respeto de los demás ciudadanos. Ello
operaría una transposición indebida al plan de las situaciones jurídicas subjetivas,
de un carácter que puede considerarse propio de la norma en cuanto regla de com-
portamiento: alterum non laedere”, p. 242.
existió8. Así, se solía imputar la existencia de tal definición a cierta

constitución imperial contenida en el Codex de Justiniano que en
verdad trataba del mandato9. El precepto simplemente intentaba
diferenciar las facultades que un mandatario tiene respecto a las
cosas objeto del encargo respecto al dueño del negocio, quien es
“es moderador y árbitro… de sus propias cosas”. En verdad no
es una definición de dominio lo que contiene, pero sí las primeras
notas de lo que un día constituirá dicha definición. Estas palabras,
y especialmente la voz arbiter con que define el uso que el dueño
puede hacer de sus cosas, se puso en contacto con la idea de libertad
del dueño. En efecto, el molde sobre el que está compuesta la
definición de propiedad es la definición de libertad que contiene
el Digesto:
8 Basta para ello simplemente ver el comentario al artículo 391 de las con-
cordancias de García Goyena. El autor cree sinceramente que su definición está

tomada directamente de Roma. En dicho artículo del proyecto se definía el dominio
simplemente traduciendo la definición francesa. Vid. García Goyena, Florencio,
Concordancia, Motivos y Comentarios del Código Civil Español (Madrid, 1852,
Imprenta de la Sociedad Tipográfico), pp. 351-352.
9 C. 4.35.21:
Imperator Constantinus. In re mandata non pecuniae solum, cuius est certis-
simum mandati iudicium, verum etiam existimationis periculum est. Nam suae
quidem quisque rei moderator atque arbiter non omnia negotia, sed pleraque ex
proprio animo facit: aliena vero negotia exacto officio geruntur nec quicquam in
eorum administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est * CONST. A.
VOLUSIANO PP. *<A 313 - 315?>
[El emperador Constantino, Augusto, a Volusiano, Prefecto del Pretorio. Tra-
tándose del mandato hay el riesgo no solamente del dinero, para el cual hay la
acción certísima de mandato, sino también de la estimación. Porque a la verdad,
es moderador y árbitro cada cual de sus propias cosas, hace por su propia volun-
tad no todos sus negocios, sino por su mayor parte. Pero los negocios ajenos se
desempeñan habiéndose cumplido el cargo, y nada que en la administración de los
mismos se haya descuidado y dejado está exento de culpa].
D. 1.5.4.110 Florentino, libro noveno de las instituciones. La

libertad es la facultad natural de uno para hacer lo que desee, salvo
si ello está prohibido por la fuerza o el derecho
En efecto, de sólo leer la definición de libertad vemos en ella

los elementos estructurales a partir de los cuales se construye la
idea de propiedad. Se la califica como una facultad, se señala que
sirve para hacer lo que se desee y se le dan dos límites, el derecho
y la fuerza. Tratándose de la libertad, esto tiene sentido, toda vez
que, estrictamente hablando, la libertad no está limitada al plano
jurídico, sino que tiene también una dimensión fáctica; así, privado
de libertad se encuentran tanto el secuestrado y como el condenado
por sentencia judicial. En cuanto al dominio, en cambio, este es un
derecho y, por tanto, los aspectos fácticos del mismo se encuentran
disociados de los aspectos jurídicos. El dominio es sólo derecho,
mientras que su lado material es la posesión, de manera que los
límites del dominio deberán ser necesariamente jurídicos. Al
respecto, el comentarista Bártolo de Sasoferrato discutía la opinión
del glosador Azón respecto a que la posesión tenía, de acuerdo a
éste último, una consistencia jurídica11 y, en su argumentación,
mientras comentaba un fragmento del Digesto que distingue entre
propiedad y posesión12, creo la definición más usada de dominio:
10 Florentinus libro nono institutionum. Libertas est naturalis facultas eius

quod cuique facere libet, nisi si quid ui aut iure prohibetur.
11 Bartoli a Saxoferrato, In primam digesti novi partem commentaria (Au-
gustam Taurinorum, 1574, Nicolaum Belvilaquam = Frankfurt am Main, 2004,
A.J.B. Sirks), pp. 160-161.
12 Dig. 41.2.17.1 Ulpianus 76 ad ed. Differentia inter dominium et possessio-
nem haec est, quod dominium nihilo minus eius manet, qui dominus esse non vult,
possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere. si quis igitur ea mente
possessionem tradidit, ut postea ei restituatur, desinit possidere.
“dominio es el derecho en cosa corporal para disponer de ella,

salvo que la ley lo prohíba”13. La opinión unánime de la doctrina
es que esta sería la primera definición del dominio en la Historia
del Derecho14, aunque esto no es exactamente cierto. Existe una
definición bastante anterior que expresa la misma síntesis de
ideas. Esta es la definición de propiedad que contienen las Siete
Partidas:
P. 3, t. XXVIII, L. 1 Señorío es poder que ome ha en su cosa de

fazer della, e enella lo que quisiere: segun Dios e segund fuero.
Esta se encuentra sistemáticamente bastante cerca de nuestra

definición actual de dominio, toda vez que lo define expresamente
como un poder y le otorga dos límites al mismo, el derecho emanado
de Dios y la legislación humana, que se expresa con la idea de
fuero. Se mantiene, tal vez por un deseo de armonía con la idea
de libertad, la existencia de un límite doble del dominio, aunque
se reemplaza la limitación fáctica de la limitación jurídica. Por lo
demás, las Partidas mantienen una distinción neta entre propiedad
y posesión que incluso se encuentra aclarada algo más adelante
en la Partida Séptima, de una manera acorde con el pensamiento
Bartoli a Saxoferrato, (n. 11), p. 185, dominium est ius de re coporali

13
perfecte disponendi, nisi lex prohibeatur.

Vid Piccinelli, Ferdinando, Studi e ricerche intorno alla definizione domi-
14
nium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio pattur (Napoli, 1980,
Jovene) pp. 42 y ss. Entre los autores más recientes y con bibliografía más abultada
que afirman exactamente esto encontramos a Rüfner, Thomas, The Roman Concept
of Ownership and the Medieval Doctrine of Dominium Utile in The Creation of
Ius Commune. From Casus to Regula, Cairns, John W. Y Du Plessis, Paul J. (eds.)
(Edinburgh University Press, 2010, Edinburgo), pp. 127-142.
que más tarde expresará Bártolo15. Esto hace pensar en un origen

común, aunque, de momento, faltan los textos intermedios que
permitan conectar ambas definiciones.
Dentro de las Siete Partidas, una vez tratado el dominio se

pasa a exponer lo relativo a las servidumbres (P. 3. t. XXXI) y, en
el acápite siguiente, de forma sistemáticamente similar a nuestro
Código Civil, se tratan las acciones posesorias (P. 3. t. XXXII).
Es durante el tratamiento de éstas que encontraremos la primera
referencia al derecho ajeno respecto a la definición de dominio.
A propósito de la denuncia de obra nueva el legislador alfonsino
prohíbe una serie de actos que pueden realizarse en lo propio y
cuyas consecuencias, al proyectarse en el ámbito de los bienes
vecinos, turban su posesión, como la construcción de depósitos
de agua, canales u obras que estanquen las aguas lluvias. A este
respecto expresa:
P. 3, t. XXXII, L. 13 Ca segund que dixeron los sabios antiguos

maguer el ome aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere. Pero
deue lo fazer de manera que non faga daño, nin tuerto a otro.
El principio es bastante claro, cada cual puede hacer en lo

propio lo que desee, siempre que las consecuencias de sus actos no
menoscaben lo ajeno, es decir, no siendo contra derecho ajeno. En
la glosa a las mismas, Gregorio López, el principal comentarista de
las Partidas y cuyas glosas pasaron a formar parte de una suerte de
edición oficial de las mismas que se utilizó en todos los dominios
15 Además, en p. 7, T. 33, L. 10 se da otra definición, un poco menos interesante
para nuestros propósitos:

Otrosi dezimos que propiedad es el señorio de la cosa: e posesion es la tenecia
della.
castellanos hasta la codificación, explica la ley haciendo referencia

a un fragmento romano del jurista Aristón que se encuentra en el
Digesto y que analizaremos en repetidas oportunidades, D.8.5.8.5,
donde efectivamente aparece el dictum que las Partidas traducen. Sin
perjuicio de darle un tratamiento detallado en otro lugar, de momento
nos basta con describir brevísimamente el caso. Un particular
llamado Cerelio Vital arrienda un edificio a la ciudad de Minturno
donde instala una fábrica de quesos. El resultado es emite una gran
cantidad de pesados humos que molestan a los vecinos de los predios
superiores. Consultado al respecto, el jurista responde que si no
hay servidumbre, no tiene derecho a inmitir humos en los edificios
superiores y que, a más de la acción negatoria, puede interponerse en
su contra el interdicto uti possidetis, es decir el antecedente romano
de nuestra querella de amparo. Es en este contexto que expresa
“in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum
immittat”, es decir, cada uno puede hacer en lo suyo lo que desee,
siempre que no invada lo ajeno. El dictum de las Partidas está tomado
directamente del fragmento romano.
En esta brevísima historia de la coletilla de la interdicción de

uso en contra del derecho ajeno que contiene la definición de
propiedad, nos toca señalar que el fragmento del que hablamos se
encuentra a propósito de las servidumbres dentro de la sistemática
de Digesto. En este contexto, cuando, producto de la labor de los
comentaristas, algunos decenios después de la redacción de las
Siete Partidas, se sistematizaron las servidumbres en el famoso
árbol de las servidumbres16, el problema de las relaciones de
16 Éste parece ser creación del mismo Bártolo. Vid Biondi, Biondo, Le servitù
prediali nel diritto romano (Milano, Giuffrè, 1969), p. 75 y Bartoli a Saxoferra-

to, In primam Digesti Veteris pertem commentaria (Augusta Taurinorum, Nicolau
Bevilaquam, 1574, reimpresión de A.J.B. Sirks, Maastricht, 2004), 182v=364.
vecindad quedó parcialmente relegado a este tema y es ahí en donde

son recogidos y tratados estos problemas por Domat17. Puesto
que en el acápite siguiente nos ocuparemos de este fenómeno,
de momento nos interesa volver a la definición de propiedad y la
integración de la interdicción de uso en contra del derecho ajeno.
Aparentemente, el mérito de haber integrado ambas fórmulas
pertenece a Pothier, quien en su Tratado de la Propiedad define el
dominio en los siguientes términos18:
“…el derecho de disponer libremente de una cosa, sin

menoscabar, con todo el derecho de otro ni atentar contra las leyes.
Jus de re libere disponendi o jus utendi et abutendi”.
Para la explicación exacta del significado de la limitación en

razón del derecho ajeno, Pothier nos reenvía, inesperadamente, a
su tratado de la sociedad, donde ha establecido un cuasicontrato
de vecindad19:
17 Específicamente en Domat, Jean, Oeuvres Complètes (Alex-Gobelet, 1835,
Paris), t. IV, p. 194.

18 “le droit de disposer á son gré d’une chose sans donner neanmoins atteinte
au droit d’autroui, ni aux lois; ius de re libere disponendi, ou ius utendi et abutendi”
Pothier, Robert-Joseph, Ouvres, Traité du droit de domaine de propiété (Paris,
1827, Pichon-Béchet) p. 114. La traducción la tomamos de Pothier, Robert-Joseph,
Obras Completas, Tratado del Derecho de Dominio de la Propiedad (Barcelona,
1882, Imprenta de la viuda e hijos de J. Subirana), t. VII, p. 8.
Sobre la importancia de Pothier para construir una noción abstracta de dominio,
vid Grossi, Paolo, Il dominio e le cose, percezioni medievali e moderne dei diritti
reali (Milano, 1992, Giuffrè), pp. 385 y ss.
19 Pothier, Robert-Joseph, (n. 18) t. VII, p. 14. En su versión francesa dice: “Nous
avons défini le droit de propiété, le droit de disposer à son gré d’una chose, et nous
avons ajouté, sans donner néanmoisatteinte au droit d’autrui... cela s’entend aussi
du droit des propiétaires et possesseurs de héritages voisins”, (n. 18), p. 118.
“Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de

disponer libremente de una cosa; y añadiendo sin menoscabar
con todo el derecho de otro... [se entiende aquí] el derecho de los
propietarios y posesores de fincas lindantes”
El problema para Pothier es que, desde su perspectiva, de la

vecindad surgen obligaciones entre los dueños de los predios
vecinos que difícilmente pueden encuadrarse como servidumbres.
A fin de evitar esta dificultad, y puesto que la vecindad es un
hecho voluntario, no consensual y lícito, imagina un cuasicontrato
del cual nacerían obligaciones recíprocas entre las partes20. Esta
visión, sin embargo, implica distintos problemas a nivel teórico,
como por ejemplo, la ausencia de sujetos fijos en las obligaciones
que ambulan con la titularidad del predio y la inexistencia de
un objeto determinado de la misma. Es por ello que su enfoque
teórico fue generalmente rechazado y no fue recogido en la
codificación francesa. Lo que sí quedó, en todo caso, fue la idea
de la limitación de la propiedad en razón de los intereses de los
vecinos.
La Revolución Francesa fue un elemento altamente innovador

en las relaciones de vecindad. Éstas, bajo el Antiguo Régimen,
representaban un complejo conjunto de relaciones entre los
20 Así,
expresa:
“La contigüidad de heredades es un cuasi contrato que forma obligaciones
recíprocas entre vecinos, es decir, entre los dueños o posseedores de las heredades
limítrofes. La principal de estas obligaciones es la que concierne al acotamiento de
las heredades, del cual hablaremos en el primer artículo. Referimos en el segundo
las demás obligaciones que esta contigüidad lleva consigo”. Pothier, Robert Jo-
seph, Tratado del contrato de sociedad (Imprenta y Litografía de J. Roger, 1841,
Barcelona) p. 103, parágrafo 230.
vecinos que pueden considerarse solidaridades forzosas 21.

Provenientes de la Edad Media y con un fuerte componente
germánico, las relaciones de vecindad abarcaban en el viejo
entramado consuetudinario francés mucho más que los simples
deberes de abstinencia de inmitir establecidos desde la óptica del
Derecho romano. Implicaban deberes en torno a la administración
de justicia vecinal, funciones de policía, tutela, derechos en cosas
comunes y derechos de uso inocuo de los bienes del vecino.
Todo este complejo entramado fue borrado de un plumazo por
el espíritu revolucionario que veía en el hombre solamente a un
individuo y no a un miembro de una comunidad. Las relaciones
de vecindad son extirpadas del Código, salvo dentro de la estrecha
perspectiva de las servidumbres legales y, como consecuencia,
de la definición de dominio donde son reemplazadas por los
reglamentos. De esta manera es que el Code Napoléon, buscando
dar certeza al contenido de las relaciones de vecindad estableció
su propio doble límite, la ley, como tradicionalmente se había
expresado, y los reglamentos, ya que estos en su calidad de normas
de policía debían delimitar las relaciones de vecindad. Los límites
establecidos por la ley pueden ser en interés público o privado,
pero lo importante es que el contenido de dichas limitaciones ha
de estar fijado en la ley, sea en forma de expropiación, sea como
servidumbres legales o como permisos administrativos22.
21 Al respecto, véase David, Jacqueline, “Les solidarités juridiques de voisi-

nage, de l’ancien droit à la codification” in Revue Historique de Droit Français et
Étranger 72-3 (1994), pp. 333-366.
22 Así se entendió el precepto desde la primera exégesis. Véase, por ejemplo,
el comentario de Delvincourt al respecto:

“… parce que l’homme jouissant des avantages de la société, doit, de son côté.
Accomplir les obligations qu’elle lui impose, au nombre desquelles est celle de ne
point faire de sa chose un usage contraire aux dispositions établies par les lois ou
La definición del Code, sin embargo, no estuvo exenta de polémica.

En primer lugar se criticó esa manera de ejercer la propiedad “de
la manera más absoluta”, una frase que intentaba simplemente
diferenciar la propiedad de otros derechos reales de carácter más
limitado y poner de manifiesto al exclusividad de la misma23. Se dijo
que existía una contradicción lógica entre la afirmación el carácter
absoluto de la propiedad y el establecimiento, a reglón seguido, de
límites24. También se ha estimado que abre un espacio al abuso en
la utilización de los bienes25 e incluso que la visión burguesa sobre
la propiedad que contempla no sería acorde con el sentido social
que este derecho tiene desde una perspectiva moderna26.
les règlements, dans l’intérêt, soit du public, soit des particuliers”. Delvincourt,
Claude Etienne, Cours de Code Civil ( Videcoq, Paris, 1834) t. I, p. 149.
De Martino, Francesco, Del possesso in Comentario del códice civile. Libro
23
terzo. Della propietá (Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1970), p. 147.

Planiol, Marcel, Traité Élémentaire de Droit Civil (Librairie Générale de
24
Droit & Jurisprudence, 1915, Paris), t. I, p. 720.

Esta opinión se ha repetido respecto a nuestra propia definición. Véase Pescio
(n. 3) p. 274 n. 3.
25 Lázaro Guillamón, Carmen, La acción negatoria (Tirant lo Blanch, 2007,
Valencia) p. 11 “Es falaz la calificación de la propiedad como derecho absoluto, son

muchas las circunstancias que la definen como derecho directamente vinculado a
la comunidad a la que sirve…”.
26 Así,
Pescio señala:
“Sin embargo, en el día y a consecuencia de la evolución que ha experimentado
el derecho de propiedad, nada es más discutible, relativo y hasta ilusorio que el
carácter absoluto que se le atribuye en su concepción clásica. Orgánicamente, lo
limita la ley y el derecho ajeno”. Pescio, Victorio, (n. 3), p. 294.
Por su parte, Alessandri dice otro tanto: “…el art. 582, que no hace sino repro-
ducir el concepto individualista extremo del Código de Napoleón”. Alessandri
Rodríguez, (n. 4), p. 25.
Estas críticas, que nos parecen injustas respecto al precepto

francés, son del todo inadmisibles en cuanto a la definición de
Bello que manifiestamente ha cambiado los términos de la misma,
recibiendo una concepción de la propiedad mucho más limitada
desde la tradición de Pothier y las Siete Partidas. Al respecto, la
primera redacción de la definición de propiedad se encuentra en
el artículo 686 del Proyecto de Código Civil de 185327:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho

real en una cosa corporal, para gozar i disponer de ella a nuestro
arbitrio, no siendo contra lei o contra derecho ajeno”.
La única diferencia con la redacción definitiva del artículo

582 es aquel “a nuestro arbitrio” que será reemplazado por
“arbitrariamente” en el 682 del llamado Proyecto Inédito28. No
obstante ser tal vez más precisa la redacción original y mejor
concordante con el arbiter del Codex justinianeo, pareció poco
elegante usar una primera persona plural en una definición29.
Hasta aquí podemos concluir, observando la historia de la

tradición textual de la definición de dominio, que Bello tomó la
27 Bello, Andrés, Proyecto de Código Civil (1853) in Obras completas v. XII
(Santiago, 1888, Pedro Ramírez).

28 Bello, Andrés, Proyecto Inédito in Obras Completas (Santiago, 1952,
Nascimento), t. III.
El llamado Proyecto Inédito es una invención de Amunátegui Reyes que, tomando
cuatro ejemplares del Proyecto de 1853 que contenían notas de distintos miembros
de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, los editó conjuntamente con
las variantes que cada uno de ellos mostraba. Esta edición se realiza por primera vez
en las Obras Completas de Andrés Bello, aunque las notas mismas no pertenecen
a Bello exclusivamente.
29 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
De los Bienes (Santiago, 1930, Imprenta Cervantes) t. I, p. 334, n. 20.
definición antes de Pothier que de la codificación francesa30. Su

visión del ejercicio de la propiedad como limitado por el derecho
ajeno tiene su origen en una doble conjunción, por una parte la
tradición castellana de las Partidas que establece que las cosas no
pueden usarse de manera que dañen a otro, y por otra las relaciones
de vecindad a que hace referencia la limitación de ejercicio de
Pothier.
No obstante, dentro de la sistemática del Código no quedó

consagrada la teoría de Pothier sobre el cuasicontrato de vecindad.
En su lugar, Andrés Bello optó por dos caminos distintos para las
relaciones de vecindad. De una parte, recogió la estructura del Code,
que trata las relaciones de vecindad entre las servidumbres legales
y por otra, siguiendo a las Siete Partidas, las fijó entre las acciones
posesorias. Es de destacar que en materia de acciones posesorias
el Código de Bello es manifiestamente original, toda vez que la
codificación francesa no las trata, por lo que la inmensa mayoría
de los códigos civiles de la primera parte del siglo XIX tampoco
lo hacen. Al parecer, en esta materia Bello siguió directamente
la tradición castellana representada por las Siete Partidas y los
juristas castellanos del s. XVIII31. De aquí que en nuestro Código
se produzcan algunos fenómenos curiosos, como la reiteración
30
En contra Pescio, Víctor, (n. 3), p. 274; Lira Urquieta, (n. 4) p. 166; Vo-
danovic, Antonio, Derecho Civil (Santiago, 1940, Nascimento) p. 230, Alessandri
Rodríguez, (n. 4), p. 25, entre otros.
31
En específico el título parece seguir muy de cerca al jurista Juan Sala, cuya
obra Ilustración del Derecho Español aparece citada a propósito de las mismas y
que, al compararlas, presentan una gran cercanía. Al respecto hemos tratado el tema
con cierto detalle en “Inmisiones y querella de amparo. Contribución a la historia
dogmática de un caso de responsabilidad objetiva” en Libro de amigos dedicado al
profesor Italo Merello (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2011)
pp. 23-31.
del tratamiento de algunos casos de conflictos entre vecinos por

el uso que uno de ellos hace en lo propio en sede de servidumbres
legales y en sede posesoria. Así, por ejemplo, los artículos 856 y
941 parecen tratar exactamente el mismo problema y derivar del
mismo conjunto de casos romanos, tratándose el tema en dos sedes
diversas, como veremos algo más adelante.
No obstante, no debe confundirse la limitación de la propiedad

en razón del derecho ajeno con las meras servidumbres
legales. En primer término, porque éstas son simplemente
una manifestación particular de las relaciones de vecindad,
mientras que la interdicción de uso en contra del derecho ajeno
tiene, evidentemente, un alcance dogmático mayor que abarca
también la teoría del abuso del derecho. En segundo término,
las servidumbres legales son un límite establecido por la ley
al ejercicio de la propiedad, por lo que sistemáticamente debe
encuadrarse dentro del primer término del binomio de restricciones
a la misma. En pocas palabras, la ley establece las servidumbres
legales y, por tanto, están dentro de los usos prohibidos por la ley.
Finalmente, las servidumbres legales pueden estar establecidas en
función de un interés público o privado, de manera que malamente
pueden coincidir con el derecho ajeno, que es eminentemente un
interés de carácter particular32. De momento, a fin de clarificar el
problema de los límites de la propiedad, nos corresponde tratar
32 En efecto, el mismo Código Civil se preocupa de señalar que las servidumbres
pueden obedecer a un interés público o privado:
“Art. 839. Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la utilidad
de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se
regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”.
las llamadas servidumbres legales, que constituyen un límite

legal de la propiedad y una primera sede donde el problema de
las relaciones de vecindad se trata.
3. Las servidumbres legales
Nuestro Código Civil, siguiendo al Código francés, ha

definido las servidumbres como un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820)33. A
continuación, luego de tratar algunas reglas generales relativas a las
servidumbres, pasa clasificarlas en naturales, legales y voluntarias
(art. 831), siendo ésta categorización la que dirigirá la sistemática
del mismo en su tratamiento del tema. Esta definición, sin embargo,
es del todo extravagante dentro de la obra de Bello. En primer
término, define las servidumbres como una carga y no como un
derecho, a diferencia de todos los demás derechos reales. Por lo
demás, se aparta de otras definiciones que el mismo Bello había
dado de servidumbres con anterioridad. Así, en sus Instituciones
de Derecho romano, expresa:
“Se llama servidumbre el derecho constituido sobre una

cosa ajena, por el cual es obligado el dueño a sufrir o no hacer
algo en ella, para que esto resulte en beneficio a otra persona o
cosa”.34
33 Compárese con el correspondiente artículo del Code:

637 “Une s ervitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et
l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire”.
Bello, Andrés, Instituciones de Derecho Romano (Imprenta Nacional, 1878,
34
Santiago), p. 61.
Ésta se corresponde con la traducción literal de la definición de

servidumbre de Heineccius35 y, al igual que aquéllas que entrega
el Código respecto de todos los demás derechos reales, constituye
una definición en positivo.
Se aparta también ostensiblemente de la tradición hispana,

toda vez que las Siete Partidas definían las servidumbres en otros
términos36, como también de la tradición medieval37 e incluso de
los humanistas del siglo XVI38 y de los racionalistas de los siglos
XVII y XVIII39.
La definición es un aporte del impulso codificador francés,

que aparece por primera vez en el proyecto Cambacèrés de 1793.
35 “servitus est ius in re aliena constitutum, quo dominus in re sua aliquid pati,
vel non facere tenetur in alterius personae reive utilitatem”. Heineccius, Institutiones
iuris civilis, (Ioann. Christian Dieterich, 1800, Gottingae), p. 185.
36 “Propiamente dixeron los sabios que tal servidumbre como esta es derecho
e uso que ome ha en los edificios, o enlas heredades agenas para servirse dellas a
pro de las suyas”. P 3, t. XXXI, l. I.
37 La definición usual utilizada en el Medioevo es obra de Bártolo, quien definía
las servidumbres reales como quoddam ius praedio inherens, et ipsus utilitatem re
spiciens, et alterius praedius ius sive libertatem diminuens. [cierto derecho inherente
al predio y que mira la utilidad del mismo, disminuyendo el derecho o la libertad
del otro predio] (n. 16), pp. 182v=364.
38 Así,por ejemplo, Donellus indica:
“Ea est [servitus] quae alieno praedio imposita ad vicini alicujus praedii solius
ususm, eumque perpetuum constituta est”. Vid Hugonis Donelli, Opera Omnia,
Comentariorum de Iure Civili (Osualdi Hilligeri,1839, Maceratae) t. 3, pp. 226.
39 Así,Pothier señala a este respecto:
“Le droit de servitude est le droit de se servir de la chose d’autrui à quelque
usage, ou d’en interdire quelque usage au propiétarire ou possesseur. Jus faciendi
aut prohibendi aliquid in alien”. Pothier, Robert Joseph, Cotume d’Orléans in
Œuvres (Videcoq, 1845, Paris) t. I, p. 312.
Parece haber sido tomada por la tradición jurisprudencial francesa

de la traducción latina de la paráfrasis de Teófilo, una fuente algo
extraña, pero que terminó por primar en la generalidad de los
códigos civiles del mundo gracias a la influencia francesa40.
Algo similar ocurre con la clasificación de las servidumbres en

naturales, legales y convencionales que guía el tratamiento del tema
en nuestro Código y que fue tomada también ostensiblemente del
Code Napoléon. En efecto, ésta parece una innovación dentro del
tratamiento tradicional que la jurisprudencia hispana había dado
al tema41. Sin embargo, el concepto de servidumbres legales no
parece muy feliz, toda vez que ha sido objeto de una crítica más bien
acerva. En efecto, algunas de las servidumbres legales no parecen
adaptarse a la categoría englobada por la definición. Así, en las
servidumbres de cerramiento o de medianería difícilmente podría
verse un fundo sirviente y otro dominante, toda vez que son derechos
40
Específicamente, y como era de esperarse, un jurista del humanismo recoge
este concepto, Janus a Costa, que citando a Teófilo expesar “Est igitur servitus,
ut recte Theophilus noster, jus quoddam certis modis constitutum, quod efficit, ut
vicinus vicini onera sustineat” in Jani a Costa Praelectiones ad illustriores quos-
dam títulos locaque selecta iuris civilis (B. Voorda, 1723, Lugduni Batavorum)
p. 22. Para más detalles sobre el proceso de transmisión textual, véase Falcone,
Giuseppe, “Note historique sur la définition législative de la servitude” (art. 637
Code Napoléon, art. 1027 Cod. Civ. It.) in Revue Historique de Droit Français et
Étranger 79-1 (2001), pp. 13-30.
41 Tanto es así que García Goyena, al incorporar tal categoría en su Proyecto
de Código Civil español se preocupa de aclarar:

“El Derecho romano y patrio no comprendieron estos gravámenes entre las
servidumbres, y les dedicaron títulos separados, como se ve en los tres primeros
del libro 39, y en casi todos del 43 del Digesto, y en el título 32, Partida 3, sobre
las labores nuevas”. Véase: García Goyena, (n. 8), p. 420.
y obligaciones que afectan por igual a ambos predios42. Este tipo de

servidumbres legales parecen ser más bien delimitaciones legales
de la propiedad, puesto que su función primordial es establecer el
ámbito preciso en que este derecho se ejercerá sobre un inmueble.
Configuran el contenido de la misma, al permitir la delimitación
precisa del bien. De ahí que experimenten un carácter de igualdad
que está completamente excluido de las servidumbres propiamente
tales43, donde el ejercicio de actos posesorios sobre el predio sirviente
se supedita al derecho que lo grava respecto al dominante. Las
delimitaciones de la propiedad buscan proteger la libertad de los
42 Expresa Claro Solar al respecto que: “las servidumbres que se derivan de la
situación natural de los lugares no se diferencias de las que la ley impone, y porque
unas y otras no son, en realidad, verdaderas servidumbres, sino prohibiciones o
condiciones establecidas por la ley o por las ordenanzas o reglamentos inherentes
al derecho de propiedad…”. Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil y
comparado. De los bienes (Santiago, Nascimento, 1935) t. IX, v. IV, p. 60.
Específicamente respecto a la medianería señala Rivera Serrano que “La
sistemática utilizada evidencia que el Código conceptúa la medianería como una
servidumbre. A pesar de su catalogación, su naturaleza es y ha sido controvertida
por cuanto en la medianería no cabe señalar cuál es el predio dominante y cual el
sirviente… Algunos autores entienden que se la debe concebir como una modali-
dad especial dentro de esta clase de derechos reales, calificándola de servidumbre
recíproca, por ser cada predio dominante y a la vez sirviente. Otros… como una
comunidad especial”. Rivera Serrano, Manuel, Servidumbre de Medianería
(Granada, Comares, 1999), p. 2.
Más enfáticamente expone LLácer Matacás: “No consideramos oportuno utilizar
la expresión “servidumbres legales”, sino que vamos a referirnos a los límites de
la propiedad, que se articulan en torno a las relaciones de vecindad de acuerdo con
la función social de la propiedad (33.1 CE)… La ley 13/1990 presenta el mérito
de haber sistematizado, bajo ‘relaciones de vecindad’ las mal llamadas servidum-
bres legales que en el Código Civil suelen aparecer dispersas”. LLácer Matacás,
María Rosa, Relaciones de Vecindad in AA.VV. Tratado de servidumbres (Navarra,
Aranzadi, 2002), p. 797.
43 Biondi, Biondo, La categoria romana delle servitutes (Milano, Vita e Pen-
siero, 1936), p. 19.
fundos, no dando lugar a evicción cuando el comprador del bien no

ha sido informado sobre ellos y conservando una naturaleza muy
heterogénea44. Así, éstas configuran el contenido normal del derecho,
mientras que las servidumbres vienen a restringirlo y recortarlo45. En
efecto, pueden diferenciarse las servidumbres de las delimitaciones
de la propiedad en que las primeras se constituyen mirando a la
utilidad de uno de los predios, mientras que las otras atienden a la
necesidad; unas deben establecerse expresamente, mientras las otras
se constituyen ipso iure y, por último, las servidumbres perecen por
no uso, mientras que las otras no46.
El origen de este tratamiento conjunto de las delimitaciones de

la propiedad y las servidumbres es bastante curioso. Los romanos
no trataron el problema de esta manera. Las limitaciones y
delimitaciones de la propiedad tienen una naturaleza muy disímil47,
44 Biondi, Biondo (n. 43), p. 19.

45 Así,declara Algarra Prats “Estos límites determinan el contenido normal
del derecho de propiedad, a diferencia de las servidumbres que, como limitaciones
que son, vienen a recortar desde fuera el contenido del derecho”. Algarra Prats,
Esther, (n. 3), p. 16.
46 Bonfante, Pietro, Corso di diritto romano. La propietà (Milano, Giuffrè,
1966) v. II, p. I, p. 326.

47 Al respecto afirma Paricio: “En el Derecho romano, dada la particular natu-
raleza del dominium con su carácter absoluto e independiente (salvo que hubiese
sido limitado voluntariamente, p. ej. con una servidumbre), las relaciones entre los
titulares de los diversos fundos vecinos se nos presenta bajo la forma de un régimen
negativo, es decir, de una respectiva libertad tutelada y defendida por diferentes
recursos procesales… Lo que existen son medios jurídicos de defensa y no limita-
ciones a la propiedad; por ello los recursos procesales que se concedían para resol-
ver problemas surgidos en las relaciones de vecindad no pueden ser considerados
estrictamente como limitaciones sobre la propiedad”. Paricio, Javier, La denuncia
de obra nueva en el derecho romano clásico (Barcelona, Bosch, 1982) p. 1.
Véase también Biondi, Biondo, (n. 43), p. 20.
tomando, en ocasiones forma de interdictos posesorios, de acciones

de fondo, de especificaciones para deslindar los fundos, etc. Por ello
el tratamiento de las delimitaciones de la propiedad se encontraba
disperso entre diferentes instituciones.
En principio, los bienes inmuebles en Roma debían separarse

nítidamente unos de otros a través de una franja de terreno que
se consideraba ajena a ambos vecinos. En el caso de los predios
urbanos, esta se denominaba ambitus, aunque con el paso del
tiempo y según la ciudad de Roma creció y se superpobló este
régimen se hizo imposible. En su lugar pasó a considerarse común
la pared que dividía a los inmuebles, llamada paries communis48 y
a establecerse un régimen de obligaciones respecto a la misma. Esta
no era considerada como una servidumbre, sino todo lo contrario,
había una gran cantidad de actos que no podían realizarse sobre ella
sino en cuanto se contase con una servidumbre sobre la misma.
En general, el tema central de las relaciones de vecindad en Roma

versaba sobre el poder de exclusión que el propietario de un predio
tenía respecto a todas las demás personas, incluidos, por supuesto, sus
vecinos49. En este sentido, debía protegerse “atmósfera jurídica” de
cada predio, por utilizar la expresión de Ihering50. Hacer algo en un
predio ajeno (facere in alieno) se encuentra, en principio, prohibido.
Para ello se requiere la existencia de una servidumbre, que viene a
alterar el régimen normal de exclusión de terceros respecto de los
bienes propios al imponer la necesidad de padecer algo que realiza
el vecino, sea en nuestro propio bien (inmisión directa), sea en el
48 Biondi, Biondo (n. 43) p. 46.

49 Biondi, Biondo, (n. 43) p. 20.
50 Jhering, Rudofl von (n. 3) p. 91.
suyo, pero cuyas consecuencias se proyectan en el propio (inmisión

indirecta). De ahí que, a propósito de las servidumbres y del derecho
que puede asistir al vecino a realizar un acto que se considera
inmisivo, se discutió una variedad de casos que parecían dudosos
en que debía determinarse si es que existía una servidumbre o no.
Para determinar las posiciones jurídicas de las partes y encuadrar el
posible juicio sobre aquellos actos que turbaban la posesión de los
inmuebles y su inviolabilidad se utilizaban interdictos posesorios,
pero una vez establecida la orden de no cambiar la situación fáctica de
las fincas debía discutirse el fondo de la cuestión a través de acciones
reales51. Quien afirmaba que tenía una servidumbre ejercitaba una
vindicación de servidumbre, una acción real destinada a reintegrar el
ejercicio de dicha servidumbre a su titular. Si, por el contrario, quería
negarse la existencia de dicha servidumbre y, por tanto, del derecho a
inmitir, se utilizaba una acción real denominada negativa o negatoria,
que, al contrario, buscaba defender la libertad del predio52.
Aunque en la etapa clásica el tratamiento de las servidumbres

era un tanto disperso53, el Corpus de Justiniano intentó mejorar
51 En este esquema de la relación entre acciones de fondo e interdictos poseso-
rios seguimos la tesis de Falcone, Giuseppe, Ricerche sull’origine dell’interdetto

uti possidetis in Annali del seminario giuridico della Università di Palermo Nº 44
(1996), pp. 5-360.
52 Alrespecto, el jurista Gayo, al tratar las acciones reales nos muestra esta
clasificación:
Gai 4.3 In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut
ius aliquod nobis conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamue
ducendi uel altius tollendi prospiciendiue, aut cum actio ex diuerso aduersario est
negatiua.
53
Basta con ver la incerteza sistemática respecto a las mismas en la obra de
Gayo, donde se las trata entre las cosas incorporales (G. 2.14), entre las res mancipi
su sistematización dándoles un tratamiento conjunto 54 y más

ordenado. El problema radica en que este tratamiento tendió a
oscurecer dicha categoría dogmática en los siglos venideros.
Justiniano trata de las servidumbres en un libro aparte del

Digesto, donde comienza por una parte general acerca de las
servidumbres (D.8.1), para continuar por las servidumbres
urbanas (D.8.2), luego las rústicas (D.8.3), las reglas comunes a
ambas (D.8.4), las acciones relativas a las servidumbres (D.8.5)
y, finalmente, la liberación de las mismas (D.8.6). Que la gran
división sistemática fuese entre servidumbres urbanas y rústicas
tiene sentido en el Derecho romano clásico, toda vez que éstas son
res mancipi y, por tanto, sólo pueden constituirse por ceremonias
especiales, mientras que aquéllas no. Sin embargo, en el Derecho
justinianeo, que elimina dicha categorización, parece algo más
oscura la subsistencia de tal división. En cualquier caso, como
hemos visto, el problema de las servidumbres radicaba en la
facultad de excluir al vecino del inmueble propio, de manera que
en el título 8.5, sobre la vindicación y negación de servidumbres
se van a discutir también problemas de límites de la propiedad que
resultan abordables también desde los interdictos posesorios. Es
más, incluso en la discusión de interdictos posesorios en otras partes
del Digesto, volverá a aparecer el problema de las servidumbres.
No obstante, Justiniano hizo algo más que esto en su

sistematización, puesto que él recoge, específicamente en el Codex,
su recopilación de constituciones imperiales, algunos límites
(G.2.17) y entre los modos de adquirir (G.2.29). Vid Biondi, Biondo, Le servitù
(Milano, Giuffrè, 1967), p. 4.
54 Así, figuran en sus Instituciones 2,3, en el libro 8 del Digesto y en el título
34 del libro 3 del Codex.
de la propiedad bajo el nombre de servidumbres55. En la parte

occidental del desaparecido Imperio, en cambio, la simplificación
55 Ésta tendencia, aparentemente, venía se había extendido en la época Tardía

o Postclásica, como una de tantas simplificaciones que experimentó el Derecho en
dicha época. Al respecto, aparece en el Codex Theodosianus 4.24 una constitución
imperial sobre las distancias que los edificios deben guardar entre sí, no pudiendo
ser inferior a diez pies:
C.Th. 4.24 De servitute luminis vel aeris similiter constitutum est, ut inter pri-
vatorum fabricas decem pedes, inter publicas quindecim dimittantur.
Para la parte Oriental del Imperio, el emperador Zenón repite la normativa y
promulga nuevamente una Constitución Imperial en griego que califica este límite
legal a las construcciones de servidumbre. Esta está recogida en C.8.10.12. Justinia-
no no sólo la recoge sino que incluso la repite y la interpreta, pues, aparentemente
habrían existido dudas teóricas en torno a su aplicación:
C.8.10.13 Imperator Justinianus. Cum dubitabatur, utrum constitutio Zenonis
divae memoriae ad Adamantium praefectum urbis scripta, quae de servitutibus
loquitur, localis est et huic florentissimae urbi dedicata et debent illius quidem
iura in hac observari, antiqua vero, quae contraria sunt, locum habere in pro-
vinciis: indignum esse nostro tempore putantes aliud ius in hac regia civitate de
huiusmodi observari, aliud apud nostros esse provinciales, sancimus eandem
constitutionem in omnibus urbibus Romani imperii obtinere et secundum eius
definitionem omnia procedere et, si quid ius ex ea lege innovatum est a vetere
dispositione, et hoc in provinciis a praesidibus earum observari: ceteris videlicet
omnibus, quae non per Zenonianam legem innovata sunt, sed veteribus legibus
comprehensa, in sua firmitate in omni loco manentibus. * IUST. A. IOHANNI PP.
*<A 531 D. K. SEPT. CONSTANTINOPOLI POST CON SULATUM LAMPADII
ET ORESTIS VV. CC.>
Biondi, Biondo, (n. 16), pp. 67-73; Biondi, Biondo (n. 43), pp. 23-40 y Jimé-
nez Salcedo, Mª Carmen, El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en
derecho romano (Córdoba, Universidad de Córdoba, 1999), p. 25.
Para la parte occidental del extinto Imperio, también existe alguna regulación
en las leyes dictadas por los reyes bárbaros que asimila a las servidumbres este tipo
de prohibiciones. Así lo leemos en la Lex romana burgundiorum:
L.R.B 17.6 De servitute luminis vel aeris similiter constitutum: ut inter privato-
rum fabricas decem pedes, inter publicas quindecim dimittantur, secundum legem
Theudosiani libri iv, sub titulo: de edificiis privatis et publicis.
jurídica terminó por hacer desaparecer la categoría dogmática de

las servidumbres56
Cuando el Corpus Iuris de Justiniano es recepcionado en

Occidente, la institución de las servidumbres experimenta un
renacimiento y es a través de este texto que volverán a tener
vigencia dentro del panorama jurídico europeo. Parte de la
doctrina estima que sería justamente en esta época que la categoría
de las servidumbres legales habría sido desarrollada57, aunque
nosotros no hemos encontrado trazas de ello. En verdad, es
cierto que los glosadores y comentaristas mantienen la idea que
algunas limitaciones de la propiedad pueden ser concebidas como
servidumbres, toda vez que han heredado de Justiniano tal idea,
más en su tratamiento y categorización de las servidumbres siguen
el esquema del Corpus.
En efecto, la gran sistematización de las servidumbres que

regirá durante todo el período comprendido entre la recepción
del Corpus Iuris y la codificación francesa se encuentra en la
obra de Bártolo y se denomina el arbor servitutum o árbol de las
servidumbres58. Esta es una suerte de sistematización general de las
servidumbres en personales (uso y usufructo), reales (servidumbres
56 Esto explica, por ejemplo, su ausencia del Liber Iudiciorum en época visi-
gótica. Véase Pacheco Caballero, Francisco, Las servidumbres prediales en el
Derecho Histórico español (Lleida, Pagés Editors, 1991), p. 125.
57 Biondi, Biondo, (n. 16), p. 75; Bonfante, Pietro, (n. 46), v. II, p. I. p. 322.
58 En principio, la sistemática es creación de Bártolo de Sasoferrato, sin embargo
fue tan exitosa que en las ediciones posteriores de la Magna Glossa fue incluida
como un apartado previo o prefacio al libro octavo del Digesto. Véanse: Bartoli a
Saxoferrato, (n. 16), p. 182 v y para la Magna Glossa: Accursius, Digestum Vetus
seu Pandectarum Iuris Civilis (Venetiis, 1592) t. I, p. 1091.
propiamente tales) y mixtas a partir de un fragmento interpolado

con que se abre el libro de las servidumbres del Digesto59. Según
esta clasificación, las servidumbres reales se dividirían en urbanas
y rústicas, encontrándose la compleja casuística relativa a los actos
que no pueden realizarse sin la existencia de una servidumbre
comprendida entre las servidumbres rústicas innominadas y algunas
servidumbres urbanas. Tal sistematización fue exitosa, al punto
que fue adoptada por la generalidad de los tratadistas posteriores.
Durante el humanismo jurídico, se mantuvo tal sistemática, con la
diferencia que el esquema se puso en un lugar más lógico, no antes
del tratamiento de las servidumbres prediales, sino que se adelantó
ubicándolo antes de tratar el uso y la habitación y eliminando la
categoría de las servidumbres mixtas60. En todo caso, es aquí el
momento en que comienzan a sentirse algunas diferencias en la
dogmática utilizada para el análisis de las servidumbres. En primer
término, las definiciones de servidumbre comienzan a seguir
D. 8.1.1 Marcianus libro tertio regularum. Servitutes aut personarum sunt,

59
ut usus et usus fructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urba-

norum.
“Las servidumbres son personales, como el uso y el usufructo, o reales, como
las servidumbres sobre los predios rústicos y urbanos”.
El fragmento original proviene del jurista Marciano, de su libro acerca de las
reglas, un texto probablemente de carácter pedagógico que posiblemente intentase
reducir a categorías generales los derechos en cosas ajenas. A nosotros nos parece
probable que el originalmente el fragmento dijese iura praediorum aut personarum…
Sin embargo puede que el jurista haya efectivamente creado una supercategoría de
servidumbres que englobase a todos los derechos en cosas ajenas, aunque esta forma
mental, propia de un pedagogo, no haya prosperado. En cualquier caso, aunque el
fragmento fue incluido en un lugar predominante del libro de las servidumbres del
Digesto, es manifiesto que esta categoría no se utiliza para nada más, puesto que el
uso y el usufructo están tratados en otro lugar y no a propósito de las servidumbres.
60 Al respecto, Donellus sigue esta línea y pasa de las servidumbres en general
a las urbanas, las rústicas y las reglas relativas a las acciones confesoria y negatoria.
Véase: Hugonis Donelli (n. 38), pp. 3-4.
nuevos caminos que eventualmente conducirán a la definición

del Code, pero también comienza a introducirse variaciones
sistemáticas que apartan la institución de la tradición bartolista.
Así, hablando de la constitución de las servidumbres nos dice
Donellus que estás pueden ser constituidas tanto por la naturaleza
como por factores externos61, pudiendo ser este hecho externo tanto
nuestro (convenciones y pactos) como ajeno, que vendrían a ser los
actos de los jueces. No tenemos aquí la teoría de las servidumbres
naturales, legales y convencionales, pero sí algunas de sus notas.
Sin embargo, los juristas del racionalismo parecen volver a los

esquemas bartolistas. En efecto, Domat mantiene una sistemática
tradicional, distinguiendo entre servidumbres personales y reales,
y centrando su tratamiento en la diferenciación entre rústicas y
urbanas. Como siempre, algunas delimitaciones de la propiedad
quedan tratadas entre las servidumbres, como consecuencia del
orden sistemático del Digesto de Justiniano que Domat sigue
al pie de la letra62. Pothier, por su parte, también representa
una continuidad con el pasado respecto a su tratamiento de las
servidumbres. En efecto, él sigue la división tradicional entre
servidumbres reales y personales y, a continuación, trata las
urbanas y rústicas para concluir de la misma manera que el
Corpus63, con la salvedad que aquéllas relaciones de vecindad y
delimitaciones del dominio, que tradicionalmente eran tratadas
como servidumbres, son concebidas por él como cuasi contratos
y, por lo tanto, separadas y tratadas aparte.
61 “De acquirenda praedii servitute. Acquiri tunc, cum recte constituta est.
Constitui Natura aut Externo facto”. Hugonis Donelli (n. 38), p. 295.
62 Domat, Jean, (n. 17), t. IV p. 188.
63 Pothier, Robert Joseph (n. 39), pp. 312-318.
El gran cambio sistemático respecto al tratamiento tradicional de

las servidumbres se produce con el Code Napoléon. Este no sólo
contempla una definición de servidumbres extravagante, en pasivo
y producto de la recepción de ideas bizantinas en la Francia del siglo
XVI, sino que introduce una categorización del todo exótica en la
institución, incluyendo formalmente una variada casuística relativa
a los límites de la propiedad y a los interdictos posesorios dentro de
las servidumbres. Falcone apunta que la definición provendría de
una obra del siglo XVI que tuvo la fortuna de ser recogida en una
recopilación del siglo XVIII por Meerman64. Sin embargo, el jurista
en cuestión sólo tiene por particularidad el adoptar la definición
de Teófilo para las servidumbres reales y, por tanto, realizar un
variación en un tema conocido, toda vez que su tratamiento de
las servidumbres sigue el modelo y tradicional en lo demás, sin
hacer referencia a la clasificación de las servidumbres en naturales,
legales y convencionales. Por otro lado, dicha obra, escrita en latín
y editada en Holanda, difícilmente pudo tener un nivel de difusión
suficiente en la Francia napoleónica como para imponerse sobre el
mismo Pothier prácticamente sin discusión alguna en la comisión
codificadora65. Parece que la comisión ya había asumido esta
categorización dogmática y que, por tanto, es a otra obra a la que le
corresponde el dudoso honor de haber inspirado a la comisión en
este punto. En efecto, pocos años antes del proyecto Cambacérès se
publicó una obra de carácter monumental y estilo forense, muy propia
La obra sería Meerman, Gerard, Novus thesaurus iuris civilis et canonici

64
(Petrus de Hond, 1751, Rotterdam). Vid Falcone, Giuseppe, (n. 40), pp. 13-30.
65 En efecto, cuando se consultan las actas de la misma llama mucho la atención
la manera acrítica en que se abraza una forma tan revolucionaria de concebir las
servidumbres. El título entero de las servidumbres es adoptado de manera unánime
con algunas observaciones menores. Véase: Fenet, P.A. Recueil Complet des Travaux
Préparatories du Code Civil (Paris, 1827), t. 11, pp. 281-291.
del gusto de la ilustración. Se trata de una suerte de enciclopedia

jurídica llamada Répertoire universal et raisonné de jurisprudence,
que adquirió gran popularidad en su tiempo. En ella, en su tomo 58
encontramos un tratamiento sistemático de las servidumbres que sirve
de antecedente a la codificación francesa. En efecto, ahí se recoge no
sólo una definición de servidumbre como carga, es decir, en pasivo66,
sino que también se adopta el modelo de Donellus de fuentes de
las servidumbres, pero se lo transforma en el eje sistemático de las
mismas, variando, eso sí, su clasificación en servidumbres naturales,
legales y convencionales67. Las relaciones de vecindad pretenden
normarse a través de las servidumbres legales68 y se comprenden
entre ellas cuestiones que tradicionalmente no habían recibido
dicho tratamiento, como la medianería y el cercamiento. En pocas
palabras, esta obra constituiría la base dogmática del Code Napoléon
en su tratamiento de las servidumbres. Su difusión y prestigio en el
medio forense explicaría la rápida adopción de su sistemática por
la comisión codificadora, la cual, por lo demás, deseaba apartarse
del derecho feudal que había antecedido a la codificación69. En un
ánimo revolucionario se adoptó una nomenclatura confusa y una
66 “L’assujettissement d’un domaine à un autre domaine, au à une personne, en
vertu duquel le possesseur est obligé d’y souffrir certaines charges ou incommodités,
au profit d’autrui, comme l’écoulement des eaux de la maison voisine, un passa-
ge, une vue, etc”. Guyot, Pierre Jean Jacques Guillaume, Répertoire universal et
raisonné de jurisprudence civil, criminelle, canonique et bénéficiale (Panckoucke,
1783, Paris), t. 58, p. 232
67 Guyot, Jean Jacques Guillaume, (n. 66), t. 58 p. 238.
68 Guyot, Jean Jacques Guillaume, (n. 66), t. 58 p. 240.
69 Así, por ejemplo, Pardesus, en el tratado más popular acerca de servidumbres
después de la codificación afirma que incluso debería cambiarse el nombre a la

institución para que no se la confundiera con aquella que habría regido durante el
antiguo régimen. Pardesus, Jean Marie, Traité des servitudes ou services fonciers,
(Thorel, 1838, Paris), t. 1, pp. 4-5
sistemática deficiente que terminó, en el caso francés, por relegar

las relaciones de vecindad fuera de las servidumbres y obligó a
crear, para su regulación, un complejo sistema de responsabilidad
que hace acrobacias intelectuales para encuadrar este tema dentro
de la responsabilidad extracontractual.
El problema principal es que “las obligaciones de vecindad no

son servidumbres, sino que las servidumbres surgen cuando las
mismas relaciones de vecindad son modificadas, es decir, el acuerdo
destruye la regla común y surge la servidumbre”70. De hecho, al
poco andar resultó evidente que muchas de las cosas que habían
recibido tal denominación no respondían a la categoría dogmática de
servidumbres71. Algunas sí que pueden concebirse como tales, en la
medida que efectivamente afirmen un derecho que pesa sobre el predio
ajeno y puedan deslindarse efectivamente las posiciones de predio
sirviente y dominante, mientras que en otras tal categorización parece
imposible e, incluso, se conservan normas de carácter heterogéneo
que resulta difícil encuadrar dentro de cualquier institución.
Uno de los casos más notorios se encuentra en el artículo 856

del Código Civil, tomado del 674 del Code, donde se encuadra
dentro de las servidumbres legales una suerte de deber general
de no inmitir en el fundo vecino, es decir, una servidumbre
legal in prohibiendo de no inmitir en lo ajeno72. Esta norma, por
la particular historia del Código Civil que recoge los casos de
70 García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio (n. 1), p. 16.

71 Así, por ejemplo, afirma Claro Solar “Si el legislador ha admitido estas nume-
rosas limitaciones del derecho de propiedad a que se da el nombre de servidumbres,

se debe a que ellas procuran una ventaja apreciable a otro predio, que mediante ellas
puede ser mejor utilizado y explotado”. Claro Solar, Luis, (n. 42), p. 21.
72 Biondi, Biondo, (n. 43), pp. 335-337.
relaciones de vecindad entre las servidumbres legales, para luego

volver a tratarlos entre los interdictos posesorios, se encuentra
repetida en el artículo 941 del Código:
Art. 856 Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas,

hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño
a los edificios o heredades vecinas, deberán observarse las reglas
prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera
o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de
pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda
dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
Mientras que el artículo 941 en su inciso primero señala:
“El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca
de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias
húmedas que puedan dañarla”.
Ambos casos derivan de la casuística romana, específicamente

de D.8.5.17.273, donde se consulta al jurista Alfeno sobre un
estercolero que se ubica junto a una pared en el linde de una finca.
73 D.8.5.17.2 [Alfenus libro secundo digestorum] Secundum cuius parietem
vicinus sterculinum fecerat, ex quo paries madescebat, consulebatur, quemadmo-

dum posset vicinum cogere, ut sterculinum tolleret. Respondi, si in loco publico id
fecisset, per interdictum cogi posse, sed si in privato, de servitute agere oportere:
si damni infecti stipulatus esset, possit per eam stipulationem, si quid ex ea re sibi
damni datum esset, servare.
[Alfeno, libro segundo de los digestos] Fui consultado acerca de un vecino que
había hecho un estercolero en la pared, por el cual la deterioraba y de cómo litigar
y hacerlo retirar el estercolero. Respondí que si afectaba a un lugar público, podía
ser cogido por un interdicto, si a un lugar privado, se puede litigar por la [inexis-
tencia] de la servidumbre. Si se estipuló caución de daños, puede litigarse por la
estipulación para que repare los daños causados.
La respuesta que aparece en el Digesto74 como proveniente del

jurista es bastante interesante. Dice que puede haber lugar tanto
a un interdicto como a una acción de servidumbres. Dentro de la
tradición francesa, que encuadraba las relaciones de vecindad como
un problema de servidumbres legales, naturalmente que el problema
fue enfocado desde esa perspectiva y recepcionado en el artículo
674 del Code75. Sin embargo, puesto que la legislación Napoleónica
había decidido dejar los problemas de vecindad a los reglamentos
administrativos, se hizo una expresa referencia a los reglamentos
y usos. Este mismo artículo fue tomado por las codificaciones
española76 e italiana de 186577, aunque con resultados muy diversos
74 En todo caso, el fragmento es sospechoso de interpolaciones. No trataremos
ese problema pues parece específico del Derecho romano y, por lo demás, la influen-
cia del mismo se dio no desde el original clásico, sino desde la versión justinianea
que aparece en el Digesto. Sin embargo, para conocer la controversia en detalle
véase: García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio (n. 1), pp. 61-69.
Para el desarrollo de la tradición medieval de glosadores y comentaristas al
respecto, véase: Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 25), p. 112-3.
Celui qui fait creuser un puits ou une fosse d’aisance près d’un mur mitoyen
75
ou non, celui qui veut y construire cheminée ou âtre, forge, four ou fourneau, y
adosser une étable, ou établir contre ce mur un magasin de sel ou amas de matières
corrosives, est obligé à laisser la distance prescrite par les règlements et usages
particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par les mêmes règle-
ments et usages, pour éviter de nuire au voisin.
76
El Art. 590 del Código Civil Español señala:
“Nadie podrá construir cerca de una pared medianera pozos, cloacas, acueductos,
hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos
que se muevan por vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean
peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y
usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el
modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban”.
77 Art.
574 Codice Civile de 1865:
“Chi vuole fabbricare contro un muro comune o divisorio, ancorchè propio,
camini, forni, fucine, stalle, magazzini di sale o di materie atte a danneggiarlo,
al caso francés, pues en dichos ordenamientos se construyó la

teoría de las inmisiones en base a este precepto78.
En cuanto al artículo 941, este toma el mismo caso, pero mirando

el problema desde la perspectiva de las acciones posesorias. Al
respecto sigue la tradición de las Siete Partidas, donde el problema
se trataba en dicha sede, y específicamente de la ya citada P. 3,
t. XXXII, L. 13. Bello toma de aquí su tratamiento dentro de las
querellas posesorias y reitera el caso.
Respecto al artículo 856, Alessandri79 critica la disposición

sin comprenderla, creyéndola impropia de un Código Civil y más
adecuada para una ley de municipalidades, lo cual es cierto en el caso
de Francia, donde la intención del Code era que las relaciones entre
vecinos se regulasen por los reglamentos de policía. Sin embargo, en
nuestro Derecho, el alcance de la disposición es mayor, toda vez que
contempla una limitación del uso de los bienes propios en perjuicio
del vecino, lo que tendrá consecuencias dogmáticas interesantes.
ovvero stabilire in vicinanza della proprietà altrui macchine messe in moto dal
vapore, od altri manufatti, per cui siavi pericolo d’incendio, o di scoppio, o di
esalazioni nocive, deve eseguire le opere e mantenere le distanze, che secondo i
casi siano stabilite dai regolamenti, e in loro mancanza, dall’autorità giudiziaria,
affine di evitare ogni danno al vicino”.
78 Al respecto, véanse Egea Fernández, Joan, Acción negatoria, inmisiones
y defensa de la propiedad (Marcial Pons, Madrid, 1994), p. 71; Algarra Prats,
Esther, (n. 3), p. 81; Del Arco Torres, Miguel Angel y Pons González, Manuel,
Régimen Jurídico de las Servidumbres (Granada, 2002, Comares), p. 639; Díaz Ro-
mero, María del Rosario, “La acción negatoria frente a inmisiones en el derecho de
propiedad” in Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo (Madrid,
Thomson, 2003), t. III, p. 3700 y Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 25), p. 168.
79 Alessandri Rodríguez, (n. 4), p. 309.
Claro Solar, que lo entendió de esta manera80, estimaba que ambos

artículos, el 856 y el 941, son complementarios, aplicándose el
artículo 941 cuando había resultado conculcada la norma del 85681.
Esta idea tiene, sin embargo, el defecto de no considerar que a todo
remedio posesorio debe corresponderse también una acción de
fondo, de manera que si la acción del 941 está dirigida a resguardar
el derecho establecido en el 856, ¿cuál sería la acción de fondo que
tiene esta misma función, no ya en sede cautelar, sino sustantiva?
En pocas palabras, así como una querella de restitución tiene una
correspondencia en la acción reivindicatoria, ¿cuál sería la acción
de fondo que se corresponde con la querella posesoria especial del
941? Nosotros postulamos que se trata de la acción negatoria.
En principio, y siguiendo a Claro Solar, podemos decir que82

“el artículo 856, colocado en el título de las servidumbres, no
importa otra cosa que una restricción de los propietarios para
disponer de su predio a su antojo... Esta disposición restringe
el derecho de los dos propietarios vecinos, a fin de evitar que
recíprocamente puedan dañarse en su derecho de dominio... Pero,
si a pesar de observarse las prescripciones de las ordenanzas el
daño se produjere, el propietario de a casa podría reclamar a fin
de impedir sus consecuencias”. En el mismo se enuncia una serie
de actividades que el dueño de un predio puede realizar en su
propio bien, de las cuales se proyectan consecuencias negativas en
los predios vecinos. La enumeración es, por supuesto, netamente
ejemplar, como revela la coletilla “u otras obras” que se agrega a
continuación. Todas las actividades tienen por común denominador
80 Claro Solar, Luis, (n. 42), p. 162.

la emisión de sustancias fuera del espacio jurídico del inmueble

donde se producen, como es el caso de las chimeneas, de las fraguas
y de los hornos, resultando los predios vecinos perjudicados por
tales actividades. La norma, a pesar de estar comprendida dentro de
la medianería, no se limita a los perjuicios que se causen en dicha
pared, toda vez que expresamente señala que lo mismo da dicha
cualidad. El sentido de la norma, al igual que el caso romano de
donde está tomada, es más amplio y abarca cualquier tipo de acto
que proyecte perjuicios al predio vecino, aunque este se realice en
el inmueble propio. En principio, el artículo remite a las ordenanzas
generales o locales para establecer el límite que deberá soportar el
vecino respecto a dichas inmisiones. Independientemente del hecho
de existir recursos administrativos para el caso de no observarse
tales límites, parece evidente que el vecino que resulta perjudicado
por dichas actividades deberá tener una acción de fondo que le
permita dirigirse directamente en contra del emisor, sin necesidad
de confiar en la mayor o menor diligencia de la administración
para fiscalizar el cumplimiento de su normativa. Es cierto que a
través del artículo 941 podría actuar con una acción posesoria,
pero debe plantearse el caso de qué sucede si no puede recurrir
por tal vía, si los plazos se encuentran prescritos y se requiere de
una acción de fondo. Lo que se reclama es la libertad del fundo,
el hecho de no estar sujeto a soportar una inmisión por no existir
servidumbre alguna que haya alterado la situación de inviolabilidad
de los predios. En principio, para reclamar el ejercicio pleno de los
atributos del dominio corresponde el ejercicio de acciones reales,
pero nuestro Código Civil solamente reglamentó el ejercicio de
la acción reivindicatoria, la cual puede utilizarse para reclamar
los demás derechos reales cuando no se está en posesión de ellos
(art. 891). Sin embargo, en el caso lo que se pretende no es exigir
la posesión de un derecho real, sino todo lo contrario, negar la
existencia de una servidumbre que ponga al vecino en la necesidad
de soportar la inmisión. En derecho romano83 y comparado84 se

conoce a esta acción como negatoria. Puesto que por el principio
de inexcusabilidad, los tribunales de justicia no podrían dejar
de pronunciarse respecto a una acción que intente hacer valer el
imperio del artículo 856 del Código Civil, aunque no se hubiese
establecido una reglamentación propia para ella, bastaría con
interponer una acción meramente declarativa que intente establecer
que las inmisiones sufridas por el predio no han de ser soportadas,
salvo que existiese una servidumbre, y que se declare que en el
caso particular ésta no existe. Ésta sería la acción negatoria, cuya
ausencia la doctrina ya ha reclamado85 y que desarrollaremos
con mayor detalle más adelante en este libro. De momento, baste
con saber que el artículo 856 contempla un principio general de
83 Vid Gai Inst. 4.3.

84 Podemos señalar que hoy por hoy se encuentra recogida legislativa o ju-
risprudencialmente en la mayor parte de los códigos europeos. A modo ejemplar

señalamos que está contenida en el parágrafo 906 del BGB, el art. 684 del Código
Civil Suizo, el art. 364 del ABGB, el artículo 844 del Código Civil italiano de 1942,
el 1346 del Código Civil Portugués, el art. 1003 del Código Civil Griego.
85 Así,
Claro Solar señala: “Nuestro Código ha mantenido los principios del
antiguo derecho español de las Partidas y del Derecho romano; y en la estructura
y método adoptado en este título, ha seguido a Pothier… La acción que nace del
derecho de usufructo, del derecho de uso o de habitación y de las servidumbres,
y que persigue el reconocimiento de uno de estos derechos, se llama confesoria,
confessoria, en oposición a la acción negatoria del propietario de la cosa que sos-
tiene que la cosa no está gravada, pero en sí mismas, en todas ellas, se persigue la
vindicación del derecho, su reconocimiento, y se designan en el Código con una
denominación común”. Claro Solar, Luis, (n. 42), p. 384.
Recientemente la crítica ha sido más insistente en poner de relieve el vacío
legal existente en nuestras acciones reales y, también, en proponer soluciones al
respecto. Véanse: Míguez Nuñez, “La acción negatoria” in Revista de Derecho
de la Universidad Católica de la Santísima Concepción 12 (2004) pp. 129-135 y
Lathorp Gómez, Fabiola, “Procedencia de la acción meramente declarativa del
dominio en el Derecho chileno” in Ius et Praxis 17-2 (2011), pp. 3-24.
uso limitado de la propiedad, toda vez que prohíbe la realización

de actos cuyo resultado sea de carácter inmisivo en la propiedad
vecina, concordante con el sentido de la coletilla final del artículo
582, y que, en principio, puede hacerse valer a través de una acción
de fondo que denominamos negatoria.
4. Acciones posesorias y relaciones de vecindad
Llegados a este punto, nos corresponde ahora intentar un

somero análisis del tratamiento que da nuestro Código Civil a las
relaciones de vecindad en el ámbito de las acciones posesorias,
puesto que, producto de la secular tradición hispánica, abordó las
consecuencias de las inmisiones entre vecinos desde el punto de
vista no sólo del dominio y las servidumbres, sino también dentro
de la óptica de las acciones posesorias.
En dicha materia el sistema de fuentes de nuestro Código Civil

se simplifica notablemente, toda vez que Bello no bebió del Code
Napoléon en su tratamiento de las acciones posesorias, como
tampoco de la tradición francesa. De hecho, tanto el Código francés,
como la mayor parte de los códigos de la primera parte del siglo
XIX no trataron de las acciones posesorias, sino que dejaron esta
materia a los códigos adjetivos de procedimiento civil, donde se la
trata. Sin embargo, Bello, siguiendo la tradición hispana, decidió
incluirlos a continuación de las servidumbres, al modo de las Siete
Partidas. En su época, lo normal era incluirlos en la sección relativa
a los procedimientos y acciones86, tratarlos conjuntamente con
86 Las Instituciones de Gayo, y por consecuencia, las de Justiniano, tratan
de los interdictos posesorios en el libro cuarto relativo a las acciones. Este es el

orden tradicional para estudiar la materia, y el seguido, por ejemplo, por Sala, que
sirvió de base a don Andrés Bello, como veremos más adelante. Vid. Sala, Juan,
la posesión87 o a propósito de la prescripción88, pero Bello toma

conscientemente un camino distinto en este punto. Sin embargo,
su tratamiento al respecto es bastante más que una mera recepción
del derecho vigente, toda vez que en su proyecto original de 1853
había intentado retrotraer la institución al más puro Derecho
romano reintroduciendo, luego de haber desaparecido desde hacía
siglos, el interdicto utrubi para permitir conservar la posesión de
las cosas muebles89. Aunque, en definitiva, tal idea no prosperó y
la Comisión Revisora no adoptó la propuesta original de Bello, la
redacción definitiva de la mayor parte de los artículos relativos a
las acciones posesorias sigue, en todo caso, al Proyecto de 1853.
Al respecto, Bello establece varios tipos diversos de acciones

posesorias. En el título XIII construye dos acciones de carácter
general, por una parte, la acción de amparo para conservar la
posesión, y por otra la acción de restitución para la recuperar la
posesión perdida. Éstos provienen fundamentalmente de la visión
que Bello tenía de los interdictos posesorios romanos uti possidetis,
para conservar la posesión, y unde vi, para recuperarla. En efecto,
Ilustración del Derecho Español (Imprenta Real, 1832, Madrid), Libro III, título
XI, parágrafos 10 y ss.
87 Aquí
la suele tratar la tradición francesa siguiendo a Pothier. Así, por ejem-
plo: Pothier, Robert-Joseph, Traité de la possession, pp. 292-314 in Oeuvres
(Delamotte, 1846, Paris), t. IX.
Por ejemplo, Troplong, Raymond Théodore, Le droit civil expliqué, De la
88
prescription (Paris, 1835, Charles Hingray), v. I, pp. 459 y ss.

89 En efecto, el Art. 1069 del Proyecto de 1853, equivalente al actual 916, dispo-
nía: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión.
En cambio, en el llamado Proyecto Inédito la redacción había cambiado hacia
su forma actual:
Art. 1069: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.
si se compara el artículo 921, donde se establece el objeto de estos

interdictos, con sus Instituciones de Derecho Romano, esto parece
bastante evidente90. A continuación, en el título XIV trata de las
acciones posesorias especiales, donde recoge la rica casuística de
las Siete Partidas estableciendo acciones posesorias especiales
para algunos casos concretos de prácticas turbatorias. En este
sentido, las acciones del título XIII son de carácter general, puesto
que resultan aplicables ante cualquier tipo de conflicto posesorio,
mientras que las del título XIV son especiales, toda vez que regulan
ciertos conflictos que resultan más frecuentes generalmente entre
vecinos, aunque no en todos los casos.
Respecto al modelo seguido en el articulado de las acciones

posesorias, Amunátegui Reyes, en el llamado Proyecto Inédito91,
identificó una nota manuscrita que remitía a dos obras, a saber: Sala,
Derecho real, Libro III, título 11, número 11 y Gómez, Tauri, Ad
legem 45, n 194. El primero de ellos, se refiere a la obra de Juan
Sala, Ilustración del Derecho Español92, tratado de gran prestigio
en la época, que por su método axiomático sirvió de inspiración
90 En el Proyecto de 1853 el artículo 1073 era el artículo 921 actual, que
establece:
“El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión
o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le
dé seguridad contra el que fundadamente teme”.
Compáreselo con lo dispuesto en sus Instituciones de Derecho Romano:
“Son interdictos retinendae, el uti possidetis y el utrubi. Dase el primero al
poseedor de una finca que al tiempo de la listiscontestación la posee nec vi, nec
clam, nec precario, contra el que turba esta posesión, para que desista, le indemnice
y le preste fianza de non turbando”.
91 El llamado Proyecto Inédito es Bello, Andrés, (n. 28), pp. 264-265.
92 Alrespecto, véase Barrientos Grandon, Javier, Sala Bañuls, Juan (1731-
1806) y el Código Civil de Chile (1855) in REHJ 31 (2010), pp. 351-368.
directa para el articulado de las acciones posesorias. La segunda

es la obra de Antonio Gómez, Ad leges tauri commentarium, que
se encuentra citada por Sala a propósito del problema. En efecto,
cuando se compara el lenguaje utilizado por Sala con aquél empleado
al punto por Bello parece del todo evidente que se está siguiendo
dicha obra y será ésta la que nos dé algunas claves para comprender
las acciones posesorias. Nosotros pretendemos en este acápite
simplemente mostrar como estas acciones recogen la casuística
relativa a las relaciones de vecindad y de qué forma la protección
de la posesión y la prohibición de las inmisiones se encuentran
íntimamente relacionadas en nuestro Código Civil. Es por ello que
dejaremos de lado la acción de restitución, que no nos interesa para
nuestros fines, para centrarnos en las demás acciones posesorias
contempladas. La visión aquí presentada será de carácter general,
pues en otro lugar de esta misma obra esperamos exponer con cierto
detalle la aplicación misma de las querellas posesorias.
Con cierta perplejidad declara Alessandri que sólo dos de las

acciones tratadas por Bello son posesorias93, cuestión que revela, más
bien, su comprensión estrecha de la conservación de la posesión y del
objeto de las acciones posesorias en general. Parece sorprenderle que
no todas ellas estén destinadas a prevenir el despojo posesorio. En
efecto, la posesión consiste básicamente en la detentación material
de la cosa, la cual se traduce en el ejercicio de actos posesorios en
ella, es decir de actividades donde de hecho se ejerzan las facultades
del dominio, sean de uso, goce o disposición. Turbar la posesión
no es sólo despojar al detentador del bien, sino también impedirle
93 Alessandri Rodríguez, (n. 4), p. 221 y reiterado en Vodanovich, Antonio,
Derecho civil basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de

Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, De los
sujetos y los objetos del Derecho (Santiago, 1940, Nascimento), v. II, p. 664.
de hecho el ejercicio de dichos actos posesorios. De ahí que la

casuística romana incorporara a las acciones posesorias como una
herramienta para detener las conductas de carácter inmisivo que el
vecino realizase en sus propios bienes, pero cuyas consecuencias
se manifestasen en los bienes ajenos. Especialmente notable es el
caso de la taberna de quesos, donde amén de entregarse la acción
de fondo contra quien emitía los humos, el jurista expresa que cabe
el interdicto posesorio uti possidetis para reprimir tal conducta94, es
decir, el antecedente directo de nuestra querella de amparo95.
94 Siguiendo a Jiménez Salcedo podemos afirmar que “no es de extrañar que la
prohibición de immittere in alienum se erigiera en la norma fundamental reguladora de
las relaciones de vecindad. Las inmisiones en inmueble ajeno son en principio ilícitas.
De manera que el perjudicado por una immissio está legitimado para impedirla y en
caso de persistencia de la misma, tiene a su disposición los interdictos uti possidetis y
quod vi aut clam, e incluso si quien perturba pretende tener derecho a ello, las acciones
negatorias correspondientes”. Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55) p. 54.
No obstante, existe un problema relativo a la autenticidad de aquella parte del
fragment que declara applicable el interdicto uti possidetis. Al respecto, De Martino
piensa que corresponde a un glosema insertado al final de la respuesta del prudente,
manteniendo en lo demás la sustancial autenticidad del fragmento. Vid De Marti-
no, Francesco, D.8.5.8.5: i rapporti di vicinato e la tipicità delle servitù in Diritto
Economia e società nel mondo romano, (Jovene, 1995, Napoli) v. I, p. 524.
No obstante, en un artículo bastante breve Capogrossi Colognesi ha establecido
la íntima conexión que existe en materia de servidumbres entre la posición que
ocupará en vindicante y el que niega la servidumbre y el ejercicio de interdictos
posesorios, cuya función primordial parece haber sido justamente esta. De ahí que
nosotros nos inclinamos por la autenticidad de la referencia, aunque tal vez se en-
cuentre algo resumida. Vid. Capogrossi Colognesi, Luigi, “Actor and Defendant
in Negatoria Servitus”, pp. 31-36 en Critical Studies in Ancient Law, Comparative
Law and Legal History. Cairns, John W. and Robinson, Olivia F. (Eds.) (Oxford
and Portland, 2001, Oregon).
95 No sólo es en el caso de la taberna de quesos de D.8.5.8.5 en que se entrega la
solución interdictal al problema de las inmisiones de humos. También en problemas

de aguas D.39.3.11; D.43.8.2.28; D.39.3.3pr.; D.39.3.1.17; D.39.3.2.10; de cloacas
D.43.23.1.9; D.43.23.1.15 y muchos otros.
Al respecto, durante el Medioevo se mantuvo la idea de la

finalidad protectora de los interdictos posesorios en materias de
vecindad cuando no se intenta disputar la posesión del bien, sino
que simplemente se realizan sobre él inmisiones que turban o
molestan en el ejercicio de actos posesorios96. Esta idea también
96 Alrespecto, podemos citar una tradición ininterrumpida de textos en tal

sentido. Así, sobre este caso expresa Accursio:
“Hic ergo datur pro quasi possessione servitutis, vel libertatis. Vel dic quod
vera possessione rei quae inquietatur pro servitute quam non debet. Et econtra
pro vera possessione rei dominantis, que inquietatur, eo quod servitute debita uti
non permittitur”.
“Aquí, por tanto, se da [el interdicto posesorio] en favor de la cuasi posesión [de
la servidumbre] o por la libertad [del fundo]. Se dice que la verdadera posesión de
la cosa se inquieta por una servidumbre [de humos] que no se debe. Y en contra de
la verdadera posesión del bien dominante, cuando se inquieta por no permitirse el
ejercicio de la servidumbre debida”. Accursius, (n. 96), (761) 1179 nota a.
Por su parte, Bártolo señala:
“Dominus partis inferiores non potest in superiores iure servitutis fumum im-
mittere et dominus partem superioris non potest in inferiores immittere aquam, nisi
aliud actum fit, et p his competunt hae actiones et interdicta possessoria”.
“El dueño de la parte inferior no puede en los [pisos] superiores inmitir humo
salvo que tenga el derecho de la servidumbre. Por su parte, tampoco puede el dueño
de los pisos superiores inmitir agua en los [pisos] inferiores, ni hacer ningún otro
acto. Y por ello competen estas acciones e interdictos posesorios”.
Bartoli a Saxoferrato, (n. 16), p. 380=190 v.
Baldo mantiene la misma línea, aunque es más sintético:
“Non licet in alienum immittere, et pro incorporalibus sunt prodita iudicia
possessoria”
“No se permite inmitir en lo ajeno y por los [derechos] incorporales [en este
caso de servidumbre] se otorgan juicios posesorios”.
Ubaldi Perusini, In primam digesti veteris partem commentaria (Venetiis-
Frankfurt, 1577-2005, A.J.B. Sirks), pp. 325=330.
Por último, Pablo de Castro señala:
“Non licet immittire in alienum et quod servitute vel libertate conservanda,
et ad hoc non solum conpetunt istae actiones reales confesoria et negatoria sed et
interdicta possessoria, ut uti possidetis…”.
es recibida por las Siete Partidas, antecedente inmediato de nuestro

sistema de acciones posesorias.
Si nuestro Código Civil exige la prueba para de la posesión

en materia de acciones posesorias el acreditar que se han
efectivamente ejercido hechos positivos de uso y goce (art. 925),
es porque el objetivo de las acciones posesorias no es simplemente
defender del despojo, sino también de los impedimentos fácticos
al ejercicio material de las facultades del dominio. En efecto, la
contraposición entre turbaciones por inmisión y servidumbres,
latente en la casuística romana, se expresa en el artículo 947, que
declara inadmisibles los interdictos posesorios contra el ejercicio
de una servidumbre legítimamente constituida. Toda vez que sólo
se puede inmitir cuando hay una servidumbre que lo autorice y
quien no tiene una servidumbre, pero de igual manera inmite se
arriesga a un juicio posesorio, el artículo termina de cerrar dicha
idea expresando la íntima conexión que existe entre ambas.
La acción más general que tiene por función conservar la

posesión es la llamada querella de amparo, la cual tiene por objeto
impedir que el poseedor sea turbado o embarazado en su posesión
(art. 921). Es de destacar que el modelo empleado por Bello para
las acciones posesorias se preocupa de aclarar perfectamente en
qué se entiende por turbación o embarazo posesorio. Al respecto
señala Juan Sala97:
No se permite inmitir en lo ajeno, y el para conservar una servidumbre o prote-

ger la libertad [del fundo] no sólo competen estas acciones [de fondo, confesoria y
negatoria], sino también los interdictos posesorios como el uti possidetis”. Paulus
Castrensis. In primam digesti veteris partem commentaria (Venetiis-Frankfurt,
1582-2004, Dig A.J.B. Sirks), p. 179=178.
97 Sala, Juan, (n. 86), p. 258.
“No compete solamente este interdicto contra otro que pretenda

la misma posesión, sino también contra aquél que sin pretenderla
nos inquieta y molesta en la que tenemos, no dejándonos usar de
la cosa a nuestro arbitrio en sembrar, cavar, labrar, edificar o hacer
otra cosa… El que intenta en este caso el interdicto debe probar
que es poseedor al tiempo de la contestación del pleito, y que el
reo a quien conviene la turba en la posesión y en su conformidad
pedir que se declare ser el poseedor, y mande, que le reo no le
moleste en lo sucesivo en su posesión, y le pague los perjuicios
que le haya causado por haberle molestado…”.
Es decir, la acción tendría por finalidad defender al poseedor

tanto contra quien pretende sustituirle en la posesión, como contra
otros ataques de carácter material en la misma que le impidan
el ejercicio de actos posesorios, tales como las inmisiones que
realiza su vecino en su bien. No obstante, durante el siglo XX la
comprensión de la función de la querella de amparo se ha visto
más bien oscurecida, toda vez que la doctrina ha tendido a ignorar
buena parte de la función protectora de la acción, limitando su
aplicabilidad sólo a aquellos casos en que el turbador intenta
sustituirse al poseedor en el control de la cosa. La idea proviene de
la adopción por parte de Claro Solar de las ideas francesas sobre
dicho interdicto y ha limitado fuertemente el alcance del mismo98;
98
Véase Claro Solar, Luis, (n. 42), p. 516.
Este lamentable cercenamiento de la querella de amparo ha sido sostenido por lo
más granado de nuestra civilística y ha servido de fundamento a numerosas senten-
cias. Citan esta obra, entre las sentencias más recientes, ECS, 17/03/2008, 6668-2006
Transportes Ortiz y Alegría Ltda. con Construcciones Mansilla Hermanos Ltda.,
considerando tercero; ECS, 03/11/2008, 5563-2007 Marcos Riveros Cofré con Luis
Aravena Triviño, considerando séptimo; ECS, 26/05/2008, 1144-2006 Juan Rubio
Jamett con Invecsur Limitada, considerando octavo; ECS, 22/12/2004, 855-2004
Lelvy Laureano Peña Lizama con Sociedad Cervecera CCU Chile Limitada.
incluso existió quien postuló la improcedencia de la acción de

amparo por turbaciones materiales a la posesión99, aunque hoy en
En la doctrina, de una u otra forma, apoyan la estrecha visión de Claro Solar:

Tocornal Gandarillas, Tomás, Interdictos posesorios, Memoria de prueba para
optar al grado de licenciado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile (Santiago, 1930, Imprenta Nacional), p. 29; Peñailillo Aré-
valo, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago, Editorial
Jurídica, 1997) p. 392.
En todo caso, hasta comienzos del siglo XX había quien sostenía una visión
más acorde al texto del Código, como por ejemplo en la memoria de prueba de De
la Puente respecto a las acciones posesorias donde se lee:
“La turbación a que se refiere el núm. 2º del mismo artículo 703 ante citado
puede ser material o inmaterial. Será un acto de turbación material, por ejemplo, en
el caso en que una persona rompe una muralla para pasar a cada momento a la casa
de su vecino; i de turbación inmaterial en el caso de un derecho inscrito que se está
publicando”. De la Puente González, Rafael A., Acciones Posesorias, Memoria
de prueba para optar al grado de licenciado en la Facultad de Leyes i Ciencias
Políticas de la Universidad de Chile (Santiago, 1908, Imprenta Encuadernación
Universitaria), p. 41.
Sin embargo, una visión amplia de la querella de amparo que cubre también
los casos de inmisiones la encontramos en la doctrina comparada y tímidamente en
algunas obras nacionales: De Martino, Francesco, (n. 23), p. 122; Egea Fernán-
dez, Joan, Acción negatoria, inmisiones y defensa de la propiedad (Marcial Pons,
Madrid, 1994), p. 100; Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 54. En Chile:
Abdul-Malak Izam, Leyla, La disciplina de las inmisiones en el ordenamiento
jurídico chileno: su aplicación práctica respecto al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, Tesis para optar al grado de licenciado en Derecho
por la Pontificia Universidad Católica de Chile (Santiago, 2006), p. 218.
99 Esta es la extraña doctrina de don Humberto Trucco, que durante un tiempo
tuvo bastante influencia. Según ésta, la única forma de turbar la posesión de un
inmueble inscrito era intentar sustituirse en la inscripción der dominio, por lo que
el objeto exclusivo de la querella de amparo era el improbable caso en que alguno
fuese sorprendido por el actual poseedor en proceso de realizar una nueva inscripción
ante el Conservador. Lo más alocado de esta teoría es que privaba completamente de
sentido a la querella de amparo. Tal idea fue recibida en algunas obras de carácter
doctrinario (por ejemplo Millán Vergara, Juan, Estudios Sobre las acciones o
interdictos posesorios, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en la
día tan alocada opinión, que retiraba todo posible efecto práctico
a la institución, parece completamente descartada. No obstante, la
función protectora amplia de la querella de amparo sigue inmanente
en su naturaleza y con una ampliación de su función por parte de
la jurisprudencia ésta podría fácilmente recobrar su plena fuerza en
la defensa de los intereses de los poseedores en las relaciones de
vecindad. Trataremos de ello en detalle en el lugar oportuno, mas
de momento hemos de pasar al estudio de las acciones posesorias
especiales.
En el título XIV del libro II, Bello recepcionó una compleja

casuística relativa a los interdictos posesorios de las Siete Partidas
donde se trata específicamente de algunos casos frecuentes de
turbaciones posesorias en las relaciones de vecindad (arts. 930-
950)100. Éste es un conjunto de reglas bastante heterogéneas donde
se crean algunas acciones posesorias especiales y se otorgan
reglas específicas para tipos de inmisiones determinados que
tienen valor respecto a todas las acciones posesorias en general.
Buena parte de las disposiciones de este título fueron derogadas
para ser trasladadas al Código de Aguas, por lo que en él se
Facultad de Leyes i Ciencias Políticas de la Universidad de Chile (Concepción,

1918, Imprenta Chile), 1918, p. 26 y Pineda García, Teófilo, Algunas cuestiones
sobre los interdictos posesorios i en especial, de la querella de amparo, Tesis para
optar al grado de licenciado en Leyes i Ciencias Políticas (Santiago, 1923, Imprenta
Inglesa), p. 13) y debió ser discutida en serio por los tratadistas de prestigio hasta
que Claro Solar impuso su visión de los interdictos posesorios.
100 Al respecto señala Claro Solar: “El Código reúne en este título final del
libro II acciones que llama posesorias especiales, muchas de las cuales miran, más
que a la posesión, al ejercicio del derecho de propiedad y establecen restricciones
o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad
de goce de los propietarios pudiera ocasionar”. Vid Claro Solar, Luis, (n. 42),
p. 535. En el mismo sentido: Peñailillo Arévalo, Daniel, (n. 98), pp. 86-87.
observan numerosos vacíos. Nosotros no trataremos aquí dichas

materias, sino que nos limitaremos al examen de las disposiciones
actualmente vigentes.
La primera acción que se trata es la denuncia de obra nueva,

la cual tiene por finalidad impedir la construcción de obras
ajenas en el suelo del poseedor, así como también impedir la
construcción de obras en el inmueble vecino que impidan el
ejercicio de servidumbres constituidas a favor del querellante. A
pesar de su relevancia en las relaciones de vecindad, no parece ser
especialmente interesante en materias de inmisiones, por lo que
dejamos su tratamiento para especialistas en la materia.
A continuación trata el Código de la denuncia de obra ruinosa,

en virtud de la cual puede exigirse la reparación o derribo de los
edificios cuyo mal estado hace temer perjuicios a sus vecinos. Es
interesante toda vez que tal denuncia se corresponde con lo que
la doctrina comparada ha denominado inmisiones de peligro101,
que tiene lugar cuando la inactividad del vecino supone una
perturbación posesoria, toda vez que pone en riesgo la posesión
ajena impidiendo el ejercicio de actos posesorios ante la posibilidad
de un derrumbe. No son los actos en lo propio, en este caso, los que
inmiten en lo ajeno, sino más bien la omisión de actos de reparación
y cuidado que amenazan con proyectar sus consecuencias en lo
ajeno impidiendo la posesión pacífica del vecino. La indemnización
de perjuicios sólo se dará si el derrumbe ocurre luego de notificada
la denuncia (art. 934), lo cual parece constituir un incentivo a que
sean los propios ciudadanos los que velen por el buen estado de
las construcciones.
101 Egea Fernández, Joan (n. 98), pp. 50-51.

A continuación entramos a las querellas posesorias que el

Código de Procedimiento Civil llama interdictos especiales (art.
549 CPC). Por su naturaleza casuística, ni siquiera recibieron un
nombre propio en la sistematización procedimental, aunque no
por eso carecen de relevancia. La más interesante para nuestros
fines es aquella fijada en el inciso primero del artículo 941 que
establece un interdicto especial a favor del dueño de una casa en
contra del vecino que mantenga depósitos de materias húmedas
cerca de sus paredes:
Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que
cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias
húmedas que puedan dañarla.
Nosotros ya hemos tratado este artículo, indicando su origen

en el Digesto, su recepción en las Siete Partidas y su duplicación
respecto al artículo 856 un poco más arriba, por lo que aquí nos
limitaremos a analizar algunos aspectos de su dogmática. En
principio, parece mucho más limitado que el artículo 856, toda vez
que en lugar de entregar una lista ejemplar de cualquier tipo de obra
de carácter inmisivo, se refiere específicamente sólo a depósitos
de aguas y materias húmedas. El caso original del cual fue tomado
trataba de un estercolero102, por lo que parece bastante adecuado
D.8.5.17.2 [Alfenus libro secundo digestorum] Secundum cuius parietem

102

para abarcar también vertederos, plantas de tratamientos de aguas

y otros lugares semejantes. Sin embargo, el interdicto parece muy
limitado, toda vez que establece como titular sólo al dueño, donde,
al tratarse de interdictos posesorios, deberemos entender poseedor
a título dominical, excluyéndose, por tanto, al cuasi poseedor o
poseedor de un derecho real de uso, habitación o usufructo, como
en las demás acciones posesorias (art. 922). Otra seria limitante
es que se expresa que debe ser dueño de una “casa”, es decir, de
una construcción con destinación habitacional.
La turbación expresada en el artículo es netamente de peligro,

puesto que no exige que efectivamente se haya turbado la posesión
o que haya acaecido el daño, sino que habilita a interponer tal
interdicto contra la posibilidad del mismo. Es decir, no requiere
que se demuestre la realidad de la inmisión, sino que basta con
que eventualmente pueda producirse para que el interdicto pueda
operar. Es seguramente este elemento el que ha servido de base
para limitar de tal manera la procedencia del interdicto, sólo a
casos de humedad y a favor de poseedores a título dominical de
inmuebles habitacionales, puesto que no requiere demostrar la
realidad de la perturbación posesoria, sino simplemente indicar
verosímilmente su eventualidad. Si la perturbación efectivamente
se produjese, además de este interdicto especial tendría aplicación
la querella de amparo.
Respecto al eventual daño, este se refiere a toda la casa o

recinto habitacional protegido, no exclusivamente a las paredes,
como revela el femenino singular utilizado por Bello: “dañarla”,
ser cogido por un interdicto, si a un lugar privado, se puede litigar por la [inexi-
stencia] de la servidumbre. Si se estipuló caución de daños, puede litigarse por la
pues si se refiriese a las paredes debiera usar el plural. El tipo

de daño que puede sobrevenir no se encuentra especificado, por
lo que entendemos que puede referirse a todo tipo de inmisión
que, de producirse, pudiese resultar perjudicial, como aquellas de
humedad o de malos olores, desvirtuando la finalidad habitacional
del inmueble. Esto puede resultar muy interesante en la actualidad,
baste pensar en el caso de Pelequén.
Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo en comento son

la recepción de la constitución imperial de Zenón sobre distancias en
nuestro propio Código Civil. Constituye una limitación al dominio y
existe una acción posesoria para el caso de violarse dicha limitación,
pero no tiene mayor relevancia para nuestro estudio. Otro tanto
diremos de los artículos 942 y 943, que son una aplicación del
interdicto de glande legenda, que aunque muy interesantes en sí, no
tienen mayor relación con el problema central de este estudio.
Llegamos, así, a la última acción involucrada en el título de las

acciones posesorias especiales, aquélla popular establecida por los
artículos 948 y 949:
Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo

tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los
derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de
demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño
sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo
que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una
pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Art. 949. Las acciones municipales o populares se entenderán

sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.
Ambos artículos son de sumo interés, no sólo para el estudio

de los problemas de inmisiones y de relaciones de vecindad, sino
para el establecimiento de un Derecho ambiental de corte privado
en nuestro sistema jurídico. El punto de partida se encuentra en las
acciones posesorias de que es titular el poseedor a título dominical
de una heredad, a saber, querella de amparo, de restablecimiento,
de obra nueva, de obra ruinosa y la especial del artículo 941.
Todas estas acciones posesorias, de conformidad al Código Civil,
pueden ser ejercidas tanto por los municipios, como por cualquier
ciudadano cuando el bien cuya perturbación se quiere impedir es
una plaza, un camino o cualquier otro lugar de uso público. Esta es
una acción de carácter popular, derivada directamente del interdicto
romano ne in loco publico fiat, cuya función era, justamente, la
protección del uso común de los lugares de uso público, el cual
fue contemplado específicamente en las Siete Partidas103 y de ahí
recepcionado en nuestro Código Civil.
103 En efecto, en el Proyecto de 1853, en el artículo 1093, que se corresponde
con el actual 948, Bello señala en nota al pie que este sería una modificación de una
disposición de las Siete Partidas, específicamente la P. 3, tit. 32, L.10 que dispone
la titularidad de una acción especial de derribo de edificios, sean nuevos o viejos,
cuando estos sean peligrosos para los vecinos. Sin embargo, el interdicto romano
ne in loco publico fiat aparece más bien recogida en las leyes 22 a 24, del mismo
título 32 de la Tercera Partida, donde se otorgan acciones populares para prevenir
la construcción de obras en lugares públicos. Su alcance, sin embargo, parece
mucho más restringido que aquél del interdicto romano. Acerca de este proceso,
véase Delgado Schneider, Verónica, “La protección del medio ambiente a través
de las acciones populares del artículo 948 del Código Civil de Andrés Bello: un
estudio histórico-comparativo”, en Sesquicentenrio del Código Civil de Andrés
Bello (Santiago, 2005, LexisNexis) v. II pp. 907-937.
Textualmente se encuentra tomado de D.43.7.1, donde se

establece104:
“A cualquiera le es permitido accionar a favor de lo público

en cuanto concierna a su uso, como por ejemplo en favor de las
vías públicas o de los caminos públicos. Y pienso que cualquiera
puede postular este interdicto”.
El razonamiento que subyace al interdicto en cuestión es que

los lugares de uso público aprovechan a todos los ciudadanos,
por lo que, en caso de deteriorarse éstos, pueden considerarse
individualmente afectados todos y cada uno de ellos. En palabras
de Alburquerque105 “debe permitirse a todo el mundo el uso
general de lo que es público, es decir a todos los miembros de
la colectividad. Cabe resaltar que para cumplir esta finalidad, se
otorga un interdicto a quien quiera solicitarlo”. El interdicto romano
comprendía diversas formulaciones “todas ellas con la finalidad
de evitar que se haga algo en lugar o camino público y, en general,
con la pretensión de proteger todo locus publicus (aereae, insulae,
agri, itinera publica, viae publica) de posibles obras no autorizadas,
así como de perturbaciones o inmisiones que causen algún tipo de
daño a alguien o deterioren la vía pública o el camino”.106
104 43.7.1 Pomponius libro 30 ad Sabinum. Cuilibet in publicum petere permit-
tendum est id, quod ad usum omnium pertineat, veluti vias publicas, itinera publica:
et ideo quolibet postulante de his interdicitur.
105 Alburquerque, Juan Miguel, La protección o defensa del uso colectivo de
las cosas de dominio público: especial referencia a los interdictos de publicis locis
(loca, itinere, viae, flumina, ripae) (Dykinson, Madrid, 2002), p. 39.
106 Alburquerque, Juan Miguel, (n. 105), p. 57.
En relación al artículo 948, al igual que el interdicto romano, éste

entrega dos ejemplos para ilustrar los lugares públicos, las vías y
caminos, agregando luego la cláusula general “u otros lugares de
uso público” para especificar a favor de qué tipo de bienes puede
interponerse. Por lugares públicos, en el caso del interdicto romano,
parece entenderse, más bien, lugares destinados al uso público107,
según la famosa definición de Celso contenida en D.18.1.6.pr108:
“[…] porque los lugares sagrados y religiosos no están dentro

del comercio, como tampoco los públicos, entendiendo por aquéllos
los que no están en el peculio del pueblo [es decir, los bienes
fiscales] sino los que están destinados al uso público, como es el
caso del Campo de Marte”.
Es de destacar que tal concepto fue recibido por nuestro Código

en el artículo 589 que establece que aquellos bienes nacionales
cuyo uso pertenece a toda la nación, “como el de las calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas” se denominan
bienes públicos o bienes nacionales de uso público. Para el caso de
nuestra acción posesoria especial del 948, la mención a los lugares
públicos remite directamente a dicho concepto. Es más, incluso
los ejemplos citados en el 948 coinciden con aquellos referidos
en el 589, lo cual refuerza dicha idea.
En cuanto a la finalidad de tal interdicto, esta es doble. Por una

parte puede buscar la protección de los lugares mismos o también
107 Alburquerque, Juan Miguel, (n. 105), pp. 86-104.

108 D.18.1.6.pr Pomponius libro nono ad Sabinum. Sed Celsus filius ait hominem
liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem
esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae
non in pecunia populi, sed in publico usu habeatur, ut est Campus Martius.
la seguridad de los posibles transeúntes por tales lugares. En efecto,

el uso del copulativo “y” no deja más alternativa que inclinarse
por una doble función.
Las acciones otorgadas son las mismas de un poseedor de la

cosa, aunque evidentemente quien intenta la acción no puede ser
poseedor de dicho bien nacional de uso público sino en conjunto con
la nación toda. Serán, por tanto, aplicables, las acciones de amparo,
con su régimen de inmisiones implícito, la de restablecimiento, en
caso que alguno se haya apropiado del bien, la de obra nueva, de
obra ruinosa y la especial del 941.
En fin, incluso se establece un premio para quien la intente,

con el equivalente a una fracción del costo de la demolición de
la obra. Verdaderamente, este interdicto tiene una gran potencia
y parece único dentro de la tradición codificadora del siglo XIX,
recepción de la mejor casuística romana encaminada a preservar
los bienes públicos de inmisiones realizadas por particulares.
Llama la atención, sin embargo, el escaso interés que ha suscitado
tal disposición en la dogmática nacional, que generalmente la
ignora, así como su pésima interpretación en algún fallo que
rechaza aplicarla109.
109 Nos referimos específicamente al caso Alumysa, donde la ESC confirmó un

fallo que negaba la aplicación de este artículo para defender lugares de uso público,
a saber lagos públicos que iban a ser destruidos por la construcción de una central
hidroelécrtica. La Corte de Coyhaique desestimó la acción porque la demandante
no habría acreditado ni las circunstancias necesarias para la aplicación de la acción
especial del 948, interpretando de una manera absurdamente restrictiva los supuestos
de la acción al decir que sólo procedería para la defensa de caminos y olvidando
el título ejemplar de los casos citados en el precepto, ni la querella de amparo, por
no ser la demandante poseedora de los lagos en cuestión. En verdad la sentencia es
mala y merecidamente criticable. Véase SECS de 30/12/2003, Rol 1354-2003.
Pasamos, finalmente, a cierta norma especial que recibe

poquísima atención y que tiene muchísima importancia en el
contexto de las acciones posesorias. Nos referimos al artículo 937
que dispone:
Art. 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que

corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.
Esta disposición no sólo establece la imprescriptibilidad de las

acciones posesorias en cuanto se trate de obras que corrompan
el aire, sino que confirma la aplicabilidad de la función de
defensa de las inmisiones que tienen dichas acciones. Esta norma
hace excepción al principio de prescriptibilidad de las acciones
posesorias en cuanto el acto turbatorio de la posesión contra el
cual acciona consista en la inmisión de humos o malos olores, por
lo que se aplicaría no sólo a la denuncia de obra nueva, de obra
ruinosa, al interdicto especial del 941 o al interdicto popular del
948, sino también a la querella de amparo, en la medida que la
posesión del bien esté siendo embarazada por la contaminación
atmosférica emitida por el demandado. En verdad, en un país que
padece fuertes problemas de contaminación ambiental, muchas
veces imputables a la actividad de una industria determinada,
resulta sorprendente que tales artículos no reciban una mayor
aplicación.
5. Conclusiones
A modo de conclusión podemos señalar que nuestro Código

Civil contiene una normativa que regula las relaciones de vecindad
y el problema de las inmisiones, la cual se encuentra dispersa en
tres lugares específicos del mismo.
El principio general de no inmitir en los bienes ajenos que

permite aplicar la teoría de las inmisiones a las relaciones de
vecindad se encuentra en la coletilla final del artículo 582 que
define el dominio como limitado en razón del derecho ajeno.
Este es un principio general en materia de bienes, por lo que debe
entenderse que el ejercicio de las facultades de dominio siempre
encuentra su límite en la no realización de actos que afecten el
ejercicio de actos de uso, goce o disposición de otros titulares
dominicales, por lo que la penetración de las emisiones producidas
en un predio en otro se encuentra, en principio, prohibida.
Por otra parte, la regulación de las relaciones de vecindad se

recogió a propósito de las servidumbres legales, donde, pese a
las confusiones derivadas de su modelo francés, se establece la
prohibición de realizar actos que resulten inmisivos en los bienes
ajenos, salvo que exista una servidumbre legal que lo autorice. A
pesar de no estar expresamente contemplada la acción negatoria en
nuestro Código, parece evidente que en caso que se realicen actos
de carácter inmisivo, puede el dueño del bien interponer una acción
de fondo de carácter meramente declarativo en que se vindique la
libertad del fundo en cuestión y, por tanto, la cesación de los actos
inmisivos. Si se quiere denominar negatoria tal acción, como ha
hecho toda la tradición dogmática desde la época romana hasta el
presente, es una cuestión de detalle.
Finalmente, encontramos que la materia se encuentra extensa-

mente tratada en materia posesoria a través de la querella de amparo
y de las acciones posesorias especiales, entre las cuales existen
algunas que tienen especial importancia en materia de inmisiones y
que serían suficientes para construir un verdadero sistema de pro-
tección ambiental privado en el derecho nacional. Si estas acciones
no han recibido adecuada aplicación, esto se debe, principalmente,
a su escaso tratamiento por parte de la doctrina, que las convierte

en verdaderas desconocidas dentro de nuestro Código Civil. Por
lo demás, la tradición jurídica nacional centró su actividad en la
recepción de las teorías francesas de finales del XIX para explicar
nuestro Derecho civil y el marco dentro del cual se ha desarrollado
la teoría de las inmisiones y su tratamiento no corresponde a tal
espacio jurídico, sino más bien a Alemania e Italia, donde tendrán
su desarrollo más marcado. En los capítulos que siguen trataremos
la teoría de las inmisiones y luego la aplicación concreta de las
acciones aquí esbozadas en nuestro sistema jurídico.
Capítulo Segundo
Teoría y práctica de las inmisiones. Un estudio
histórico-comparativo de la teoría.
1. Nacimiento de la teoría
Como ya hemos señalado, el problema de las inmisiones tiene

sus raíces en el Derecho romano. En efecto, la voz inmisión se
encuentra profusamente usada en el vocabulario jurídico clásico
en distintos sentidos110. En principio, el problema parece ligado a
la propiedad y la facultad de exclusión que su titular tiene respecto
a terceros para que estos no realicen actos que afecten sus bienes,
es decir, al ius excludendi que mana del dominio111. El dominio
110 Se la utiliza a propósito de intromisiones de agua (D. 39,3,1,17; D. 39,3,2,10;
D. 39,3,3pr.; D. 39,11,5; D. 43,8,2,28.), de problemas de cloacas (D. 43,23,1,9; D.

43,23,1,15), de luces (D. 7,1,13,7; D. 8,2,40), de desagües de tejados (D. 8,2,28;
D. 8,5,9; D. 8,5,16; D. 8,6,8; D.43,24,22,4), de viga empotrada (D. 8,2,2; D. 8,2,6;
D. 8,2,20; D. 8,2,36; D. 8,4,16; D. 8,5,14pr; D. 8,5,8,1; D.8,5,8,3; D. 47,7,6,2; Inst.
Iust. 2, 3,4; Inst. Iust. 2,3,1), de intromisión de raíces de árboles (D. 6,1,5,3), de
animales domésticos (D. 9,1,2,1; D. 10,4,9,1; D. 19,5,14,3; C. Iust. 11,LXVII (66)
1) y daños de la lex Aquilia (D. 9,2,29,2; D.9,2,52,2; Inst. Iust. 4, 3,13; C. Iust. 3,
35,1). Véase: García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio, (n. 1), pp. 21-43.
111 En palabras de García Sánchez: “De acuerdo con el carácter absorbente
de la primitiva propiedad romana… no es de extrañar que el primer criterio rector

de las opiniones jurisprudenciales [sobre inmisiones] fuera el de la prohibición de
invadir la esfera interna de la propiedad del vecino” García Sánchez, Justo, Teoría
de la Immissio, (n. 1), p. 47.
se entiende como una entidad cerrada donde el propietario puede

rechazar las injerencias de terceros sin necesidad de otorgar
justificación alguna ni posibilidad de apelar al uso inocuo112. En
Roma primitiva, cada predio es un unidad asilada de las demás,
limitado por una franja de terreno sin construir que lo delinda de
los demás desde la época de los reyes etruscos.
Aunque con el desarrollo de una economía de corte capitalista

durante la época central es posible apreciar una progresiva
atenuación de este primitivo aislacionismo dominical113, en el
pensamiento jurídico romano se mantuvo siempre vigente el
principio de exclusión de las injerencias de terceros sobre los
bienes propios. La excepción a este principio se justifica sólo
a través de la imposición de servidumbres114. Cada vez que un
tercero ejercía actos que de hecho implicaban una carga para
112 Bonfante, Pietro, (n. 46), v. II, p. I, p. 277.

En efecto, la extensión del ius excludendi parece menor durante los siglos
113
del Imperio. En primer término se reemplaza el régimen del ambitus, es decir de la

franja de tierra que limita los inmuebles urbanos, por el de paries communis, que
implica derechos y deberes recíprocos para quienes mantienen una pared común.
La variedad de servidumbres aumenta vertiginosamente e, incluso, se desarrollan
ciertas ideas acerca de la tolerancia de las inmisiones del vecino en el inmueble
propio que darán lugar a aquello que en el siglo XIX se denominará teoría del uso
normal. Vid Bonfante, Pietro, (n. 46), v. II, p. I, p. 327.
114
En palabras de Paricio: “En el Derecho romano, dada la particular naturaleza
del dominium con su carácter absoluto e independiente (salvo que hubiese sido limi-
tado voluntariamente, p. ej. con una servidumbre), las relaciones entre los titulares
de los diversos fundos vecinos se nos presenta bajo la forma de un régimen negati-
vo, es decir, de una respectiva libertad tutelada y defendida por diferentes recursos
procesales… Lo que existen son medios jurídicos de defensa y no limitaciones a la
propiedad; por ello los recursos procesales que se concedían para resolver problemas
surgidos en las relaciones de vecindad no pueden ser considerados estrictamente
como limitaciones sobre la propiedad”. Paricio, Javier, (n. 47), p. 1.
un predio, el dueño del mismo contaba con una acción especial

para vindicar la libertad de su fundo y negar la existencia de una
servidumbre que pesase sobre él115. Si la actio negatoria tuvo un
alcance amplio ya durante la época clásica o fue sólo Justiniano
quien se lo otorgó, es un problema al que no entraremos116. Para
nosotros lo relevante es que los textos jurídicos justinianeos que
fundaron la tradición jurídica occidental contemplaban muchos
supuestos de amplio alcance de penetración en la propiedad ajena
como susceptibles de ser combatidos a través de la interposición
de la acción negatoria. Al respecto, la voces immittere e immissio
aparecen usadas generalmente en dos contextos específicos, en
115 Según Lázaro Guillamón: “Nuestro presupuesto de partida es apreciar en

la acción negatoria, que por definición es el mecanismo procesal adecuado para
oponerse al derecho que un tercero pretende tener sobre un inmueble sin haberlo
constituido válidamente, un medio útil para que el propietario del que puede llegar
a convertirse en fundo sirviente llegue a interrumpir el efecto de la patientia, de
la tolerancia, dada su actitud negativa y prohibitiva respecto de la pretensión de
aquel tercero. De esta suerte, si la acción negatoria prosperase, se impediría la
constitución de una servidumbre por ejercicio continuado del derecho, esto es, la
possessio iuris no produciría, tal y como se reconoce en la última época del De-
recho Romano, la posibilidad de adquisición prescriptiva”. Lázaro Guillamón,
Carmen, (n. 25), p. 25.
116 En principio, la respuesta a este enigma depende de la fuerza que se otorgue
a la tipicidad de las servidumbres durante el período clásico. Si se piensa que eran

objeto de actio negatoria exclusivamente los actos que constituían base a un de
aquellas servidumbres típicamente establecidas en el ius civile, la extensión de la
fuerza de la negatoria parece obra justinianea. En este sentido vid Perozzi, Silvio,
Il divieto d’atti di emulazione e il regime giustinianeo delle acque private en AG 53
(1895) 350-377, Valiño, Alejandro, “¿Cesación de la intromisión e indemnización
del daño causado a través del ejercicio de la actio negatoria” en REHJ 24 (2002) y
Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 25), p. 33. Una visión contraria que estima propio
del régimen clásico la extensión de la actio negatoria hacia supuestos de penetración
en el inmueble ajeno de diversas especies, como la penetración de humos o malos
olores: De Martino, Francesco, (n. 94), v. I, p. 522 y García Sánchez, Justo,
Teoría de la Immissio, (n. 1), p. 49.
sede de servidumbres, especialmente en relación a la acción

negatoria, y en sede interdictal, para la prohibición de actos que
afectan la posesión de un bien propio o el uso colectivo de los
bienes destinados al uso público.
En algunos textos se hace referencia a un concepto más

específico de immittere como un acto distinto al mero proyectarse
en los bienes ajenos117, parece que en la práctica esta diferencia
se refiere únicamente al interdicto de penetración de viga, más
no constituye un criterio general. En efecto, el inmitir parece en
muchos textos como una forma particular del hacer en lo ajeno,
un hacer de carácter indirecto118. Especialmente importante a este
respecto resulta el caso de la taberna de quesos reportado en D.
8.5.8.5:
D. 8,5,8,5 [Ulpiano libro décimo séptimo al edicto] Aristón

respondió a Cerelio Vital que no pensaba que hubiese derecho
117 D.50.16.242 Inter “proiectum” et “immissum” hoc interesse ait Labeo, quod

proiectum esset id quod ita proveheretur ut nusquam requiesceret, qualia maeniana
et suggrundae essent: immissum autem, quod ita fieret, ut aliquo loco requiesceret,
veluti tigna trabes quae immitteretur.
D.8.2.20pr [Paulus libro 15 ad Sabinum. Servitutes, quae in superficie consistunt,
possessione retinentur. Nam si forte ex aedibus meis in aedes tuas tignum immissum
habuero, hoc, ut immissum habeam, per causam tigni possideo habendi consuetu-
dinem. Idem eveniet et si menianum in tuum immissum habuero aut stillicidium in
tuum proiecero, quia in tuo aliquid utor et si quasi facto quodam possideo].
43.8.2 Ulpianus libro 68 ad edictumpr. Praetor ait: “Ne quid in loco publico
118
facias inve eum locum immittas, qua ex re quid illi damni detur, praeterquam quod
lege senatus consulto edicto decretove principum tibi concessum est. De eo, quod
factum erit, interdictum non dabo”.
43.8.6. Cum quidam velum in maeniano immissum haberet, qui vicini lumini-
bus officiebat, utile interdictum competit: “Ne quid in publico immittas, qua ex re
luminibus Gaii Seii officias”.
a expeler humo desde la taberna de quesos hacia los edificios

superiores, salvo que existiese tal servidumbre. Igualmente dijo
que desde los edificios superiores a los inferiores tampoco es lícito
echar agua ni alguna otra cosa, porque sólo es lícito hacer alguna
cosa en lo suyo en cuanto no se entrometa en lo ajeno y la del humo,
como la del agua, es una inmisión. Por tanto, el del edificio superior
puede litigar con el del inferior alegando que éste no tiene derecho
a hacer tal cosa. Finalmente, dice Aristón que escribió Alfeno que
igualmente se puede demandar alegando que el otro no tiene derecho
a extraer piedra en su propiedad de tal forma que los fragmentos
caigan en mi fundo. Dijo Aristón al que tomó la fábrica de quesos en
arrendamiento a los minturnenses que los de los edificios superiores
le pueden prohibir la inmisión de humos, pero que él puede demandar
a los minturnenses por el arrendamiento y que puede demandarse al
que inmite humo alegando que no tiene derecho para hacerlo. Por
el contrario, se puede demandar alegando que hay derecho para
emitirlo, lo que se ve que también aprueba Aristón. Pero también
puede tener lugar el interdicto uti possidetis si se prohíbe a alguien
usar de lo suyo como quiera.119
119 D. 8,5,8,5 [Ulpianus libro septimo decimo ad edictum] Aristo Cerellio
Uitali respondit non putare se ex taberna casiaria fumum in superiora aedifi-

cia iure immitti posse, nisi ei rei seruitutem talem admittit. idemque ait: et ex
superiore in inferiora non aquam, non quid aliud immitti licet: in suo enim alii
hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat, fumi autem sicut aquae
esse immissionem: posse igitur superiorem cum inferiore agere ius illi non esse
id ita facere. Alfenum denique scribere ait posse ita agi ius illi non esse in suo
lapidem caedere, ut in meum fundum fragmenta cadant. dicit igitur Aristo eum,
qui tabernam casiariam a Minturnensibus conduxit, a superiore prohiberi posse
fumum immittere, sed Minturnenses ei ex conducto teneri: agique sic posse dicit
cum eo, qui eum fumum immittat, ius ei non esse fumum immittere. ergo per
contrarium agi poterit ius esse fumum immittere: quod et ipsum uidetur Aristo
probare. sed et interdictum uti possidetis poterit locum habere, si quis prohibeatur,
qualiter uelit, suo uti.
Este caso es aquél que servirá de base a la jurisprudencia

alemana del siglo XIX para la elaboración de la teoría de las
inmisiones, por lo que lo trataremos con algún detenimiento a
fin de poder analizar el desarrollo jurisprudencial posterior. En el
fragmento en cuestión Ulpiano, comentando una rúbrica edictal,
relata la respuesta que el jurista Aristón dio a cierto caso planteado
por un tal Cerelio Vital. La ciudad de Minturno arrendó a Cerelio
Vital un inmueble a fin que éste instalara una fábrica de quesos. El
problema es que de resultas de su actividad industrial se producían
pesados humos que se inmitían en los predios superiores. En el
caso se tocan tres puntos diversos. En primer término, el jurista
aclara que Cerelio Vital no tiene derecho a inmitir humos en los
predios superiores (in superiora aedificia iure immitti posse, nisi
ei rei seruitutem talem admittit), salvo que se haya constituido
tal servidumbre en dichos predios superiores, por lo que cabe la
acción negatoria en contra de la taberna de quesos. Por vía ejemplar
se señala que, de la misma manera que desde el predio superior
no se puede echar agua al inferior, ni ninguna otra cosa, desde el
superior no se puede inmitir humos en el inferior. Una vez aclarado
esto, entrega una suerte de regula iuris respecto a la propiedad y
las inmisiones que, con el transcurso de los siglos, terminará en
la definición de propiedad de don Andrés Bello: in suo enim alii
hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat, es decir,
en lo suyo cada cual puede hacer lo que desee, con tal que nada
inmita en lo ajeno. De contar efectivamente con las servidumbres
de humos necesarias, Cerelio Vital podría demandar vindicando
su servidumbre y afirmando que sí tiene derecho a llevar adelante
su actividad económica. Finalmente, si como consecuencia del
ejercicio de la acción negatoria el arrendatario no puede utilizar el
inmueble para el fin previsto en el contrato de arrendamiento, el
mismo Aristón habría señalado que Cerelio Vital podría demandar
a la ciudad de Minturno por el contrato de arrendamiento, ya que
en el inmueble arrendado no podría llevar adelante la actividad

económica para la cual lo ha tomado. Por último, se indica que
también cabría la interposición del interdicto uti possidetis, el
antecedente histórico de la querella de amparo, para hacer cesar a
Cerelio Vital en su actividad inmisiva.
El presente fragmento ha sido sumamente discutido afirmando

acusándose desde hace tiempo la presencia de varias interpola-
ciones120. Al efecto, Perozzi121 estima que en época Clásica es
improbable que la inmisión de humos fuese admitida como una
servidumbre, ante lo cual el fragmento completo estaría interpo-
lado. Por otra parte, la presencia de una acción de arrendamiento
reforzó las sospechas de la hipercrítica, que descartó por completo
la autenticidad del mismo. En principio, sería posible ejercer la
actio negatoria sólo para proteger el fundo de aquellas servi-
dumbres típicamente establecidas y, puesto que la tipicidad de la
servidumbre de humos parecía más que improbable para la etapa
clásica, el fragmento sería sospechoso122. No obstante, ya De
Martino123 aceptó la posibilidad de que la constitución de servi-
dumbres de humos en pleno período clásico fuese posible, por lo
que el fragmento sería sustancialmente legítimo124, aunque objeto
de alguna interpolación menor, como es el agregarse un glosema
120 Para un buen estado de la cuestión respecto al problema de la interpolación,

véase Díaz-Bautista Cremades, Adolfo, “La protección civil frente a las agresio-
nes medioambientales en el Derecho romano” en Revista Jurídica de la Región de
Murcia 38-1 (2007), pp. 20-22.
121 Perozzi, Silvio (n. 116), pp. 371-398.
122 En este mismo sentido Valiño, Alejandro, (n. 116).
123 De Martino, Francesco, (n. 94), v. I, pp. 522-524.
García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio (n. 1) p. 58; Jiménez Salcedo,
124
Mª Carmen, (n. 55), p. 48; Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 25), p. 87.
que permite el ejercicio del interdicto uti possidetis. Sin embargo,

incluso este pretendido glosema también podría ser original del
texto, atendido el hecho que este tipo de interdicto solía utilizarse
para fijar la posición de las partes antes del ejercicio de una acción
de fondo, como son la vindicatoria y negatoria de servidumbres,
como ha sostenido Falcone125.
Para nosotros el problema de la autenticidad del texto –que

nosotros mantenemos– es menor, toda vez que lo que nos importa es
el desarrollo jurisprudencial posterior que éste generó y las nuevas
ideas que merced al mismo nacieron en el mundo del Derecho. A
nosotros no nos parece que el texto haya sufrido modificaciones
sustanciales puesto que el lenguaje del mismo parece claro, la
referencia al arrendamiento y la posibilidad de demandar a la ciudad
–que tantas sospechas generó– es una consecuencia natural de la
ineptitud de la cosa para el fin económico previsto en el contrato,
toda vez que carecería de las servidumbres necesarias para el
ejercicio de la actividad económica para la cual fue tomada por
el arrendatario. Respecto a la tipicidad de las servidumbres, debe
recordarse que ésta se encontraba bastante atenuada ya en la época
de Gayo (y más aún en la de Ulpiano, autor del fragmento) toda vez
que era posible su constitución a través de pactiones y stipulationes
de una manera bastante libre y sin atenerse necesariamente a los
tipos del derecho civil, como recientemente se ha demostrado126.
En cuanto a la referencia al interdicto, en verdad ésta parece
125 Falcone, Giuseppe, (n. 51), pp. 5-360, seguido en este punto por Capogrossi
Colognesi, Luigi, (n. 94), pp. 31-36.

126 Carreño Sánchez, Rosa M., Tras la huella de las “pactiones et stipu-
lationes” romanas como modos de constitución de servidumbres prediales en el

derecho histórico español y especialmente en el caso de Cataluña en REHJ 31
(2009), pp. 199-216.
algo abreviada, toda vez que no indica quiénes serían los sujetos
del mismo, aunque, tal vez, justamente por verse envuelto el
arrendamiento y la existencia de dos sujetos pasivos posibles de
la acción negatoria (la ciudad de Minturno como dueña y Cerelio
Vital como poseedor natural o mero tenedor en lenguaje jurídico
nacional) es que el ejercicio de tal interdicto fuese útil a fin de
clarificar quién sería el sujeto pasivo de la acción negatoria. Lo que
sí es patente es que en época justinianea el principio de tipicidad
de las servidumbres ha decaído, por lo que ya no son sólo los actos
que envuelven la necesidad de una servidumbre preestablecida en
aquellos rígidos moldes del ius civile los que pueden ser reprimidos
con la acción negatoria, sino en general cualquiera que implique
penetración dentro del ámbito de la propiedad ajena. Así, la regula
indicada por Aristón viene a consistir en la prohibición no sólo de
las injerencias directas en lo ajeno, esto es, de realizar actos en el
inmueble vecino, como se desprende del ius excludendi que todo
propietario tiene respecto a terceros, sino también en la exclusión
de un hacer indirecto, de proyectar las consecuencias negativas del
obrar en lo propio dentro del inmueble ajeno, como es el caso de
los humos que se generan producto de la actividad industrial, dentro
del inmueble ajeno. Inmitir pasa a identificarse con la penetración
consecuencial derivada del ejercicio de actos en los bienes propios
sobre bienes vecinos. Es desde esta base que se elaborará la idea
de inmisión para los tiempos futuros.
En el fragmento siguiente al de la tarbena de quesos, Ulpiano

continúa con el problema de las inmisiones, pero esta vez plantea
el límite a las mismas:
D.8.5.8.6 En el libro cuadragésimo primero de lecciones duda

Pomponio acerca de esto: ¿y si él pudiese hacer así un humo que
no resultase pesado? ¿Puede hacer o no fuego en lo suyo? Y dice
más, que si no puede hacer esto, tampoco tendría derecho a hacer

fuego en lo suyo, ni lo tendría para sentarse ni lavarse.127
El fragmento es muy interesante, no sólo por el contenido

jurídico del problema, sino porque nos revela que el caso de la
taberna de quesos fue paradigmático para la teoría jurídica romana,
toda vez que lo vemos discutido juristas de diversas épocas, como
son Aristón, Alfeno, Pomponio y Ulpiano, es decir dos juristas
de comienzos del Principado y dos de finales del mismo. Es
interesante constatar que una vez que las bases de la represión
de las inmisiones a través de la acción negatoria y los interdictos
posesorios han sido propuestos por los juristas más tempranos, el
problema de la necesidad de tolerar ciertas inmisiones menores
y los límites a la represión de las mismas sea propio de la parte
final del período central, cuando las exigencias sociales a la
propiedad sean más acusadas y el capitalismo de la Roma central
se encuentra a punto de caer en el abismo del siglo III y su final
disolución. Pomponio, al respecto, razona con ironía respecto
al problema de las inmisiones leves. Se pregunta qué sucede si
el humo de la taberna no fuese pesado. Con un tono sardónico
responde que si no tiene derecho a emitir un humo leve, no puede
tampoco hacer fuego, ni lavarse ni sentarse en su propia casa. De
esta manera, parece que la posibilidad de reprimir las inmisiones
del vecino encuentra un límite en ciertas conductas que encierran
pequeñas penetraciones a la esfera de los bienes ajenos propias de
la vecindad. Aparentemente, por molestos que fuesen los humos
de la cocina del vecino, no puede evitarse que use se propiedad en
127 D.8.5.8.6 [Ulpianus libro septimo decimo ad edictum] Apud Pomponium
dubitatur libro quadragensimo primo lectionum, an quis possit ita agere licere fumum
non gravem, puta ex foco, in suo facere aut non licere. Et ait magis non posse agi,
sicut agi non potest ius esse in suo ignem facere aut sedere aut lavare.
tal sentido, tal vez porque si no puede servirse de sus bienes para
sus necesidades cotidianas, se vacía de contenido su propiedad y
su libertad para realizar los actos posesorios más básicos en sus
bienes, con lo que el jurista ironiza sobre el tener que pedir permiso
al vecino para lavarse o sentarse. El criterio utilizado por Pomponio
para resolver el problema parece bastante natural, si el humo fuese
leve (esto es, incapaz de producir una perturbación posesoria),
no puede prohibirse la actividad del inmitente, por mucho que
pueda ser algo molesta pues esta incomodidad sería, asimismo,
leve. Sin embargo, dicho fragmento será interpretado de diversas
maneras por la doctrina posterior hasta construir una teoría bastante
compleja al respecto durante el siglo XIX que será llamada “del
uso normal” y que servirá de base no sólo a la represión de las
inmisiones, sino también a la teoría del abuso del derecho.
Los textos tratados serán también analizados durante el Medioevo

y las deducciones e inducciones de los juristas del ius commune serán,
para el desarrollo del Derecho actual, mucho más importantes de lo
que los estudiosos modernos han estado dispuestos a reconocer. En
general, existe un amplio consenso en que los juristas medievales no
trataron el problema de las inmisiones y que enfocaron las relaciones
de vecindad exclusivamente desde el punto de vista de la teoría de
los actos de emulación128. Sin perjuicio de estudiar tal teoría con
posterioridad de manera algo más extensa, diremos ahora que los
actos de emulación son actos realizados con el exclusivo fin de
128 Bonfante, Pietro, (n. 46) v. II, p. I. pp. 343-360 y también Las relaciones
de vecindad (Ed. Reus, 1932, Madrid), p. 25; De Martino, Francesco, (n. 23)
p. 200; Egea Fernández, Joan (n. 98), p. 94; Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 209;
Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 37
La gran excepción Lázaro Guillamón, Carmen, Von Ulpian bis Accursius:
Responsa über D.8.5.8.5 en RIDA 52 (2005), pp. 233-247
perjudicar a otros. Dentro de la óptica del Derecho medieval, de

raíz profundamente cristiana, los actos de emulación se entendían
prohibidos. La doctrina fue creada a propósito de un fragmento
que no trata exactamente de las relaciones de vecindad129, sino
de la rivalidad entre dos ciudades diferentes donde se construyen
circos y teatros sin la autorización del emperador y de los cuales
se derivó una suerte de denuncia de obra nueva. La glosa ya puso
en relación ambos fragmentos, D.50.10.3 y D.8.5.8.5 y vio en los
actos de emulación un límite a la facultad del propietario de usar
libremente sus bienes130. Luego, serán los comentaristas quienes
desarrollarán más profundamente el problema llegando a establecer,
desde la denuncia de obra nueva, una limitación general en contra
del uso de la propiedad en perjuicio de otros. Al efecto, el primero
en desarrollar la teoría seré el postglosador Cino de la Pistoya131 y
su formulación clásica vendrá de la mano de la obra de Bártolo de
Sasoferrato. Este último señala que puede edificarse tanto en lugares
públicos como privados, siempre que el fin de tal edificación no
sea simplemente injuriar o perjudicar a otros132. De esta doctrina,
129 50.10.3 Macer libro secundo de officio praesidiis. pr. Opus novum privato
etiam sine principis auctoritate facere licet, praeterquam si ad aemulationem al-

terius civitatis pertineat vel materiam seditionis praebeat vel circum theatrum vel
amphitheatrum sit. 1. Publico vero sumptu opus novum sine principis auctoritate
fieri non licere constitutionibus declaratur. 2. Inscribi autem nomen operi publico
alterius quam principis aut eius, cuius pecunia id opus factum sit, non licet.
130 Codex Iuris Civilis Iustinianei (t.3): Digestum Novum seu Pandectarum Iuris
Civilis Tomus Tertius: Ex pandectis florentinis quoad eius fieri potuit, repraesentatus
(Lyon 1627), p. 1769 señala expresamente a propósito del fragmento:
Quidam quod possum etiam ad emulationem: quia in suo potest quilibet facere
quod vult... nisi in alieno alquid immittatur.
132
Bartoli a Saxoferrato, In secunda digesti novi partem commentaria
(Nicolau Bevilaquam-A.J. Sirks, 1574-2004, Augusta Taurinorum) p. 241 v (=483)
durante el siglo XIX, nacerá la teoría del abuso del derecho, la cual
tendrá un inmenso desarrollo que excede en mucho el problema de
las inmisiones133.
Sin embargo, la teoría de los actos de emulación no fue el

único desarrollo que experimentó el estudio de las relaciones de
vecindad durante el medioevo. Junto con la sistematización de las
servidumbres, también se interpretó el problema de las inmisiones,
aunque no se desarrollo una teoría general de las mismas. El
caso de la taberna de quesos de D.8.5.8.5 resultó, naturalmente,
fundamental y las interpretaciones de los comentaristas parecen
ser la base desconocida de las actuales teorías sobre la materia.
Curiosamente, las versiones pre-humanistas del Corpus Iuris

no leen en el fragmento en cuestión taberna de quesos (taberna
caesaria), sino taberna de huéspedes (hostaria), lo que significa
hotel. Al respecto, la explicación del caso para la glosa tiende a
centrarse en el problema de la existencia de una servidumbre134.
Esto resulta problemático, toda vez que ven una diferencia
sustancial entre el caso de la propagación de los humos y las aguas,
con la cual Aristón compara la inmisión de humos en el caso en
comento135. Al respecto, Accursio piensa que mientras que en el
item potest intellegi quando quis vult aedificare in loco privato, quod potest, dum
tantum non tendat ad inuriam vel aemulationem alterius civitatis.
133 Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 129.
134 Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 128), pp. 240-242.
135 Accursius, (n. 58), p. 1178 [d.8.5.8.5] nota k “Iure. Scilicet servitutis, ut
superior cogatur suscipere fumum, et proper hoc fenestras dimittere; suscipit tamem
sicut naturaliter ascendit: nisi inferior faciat animo iniuriandi, ut infra de inu. l.
fin. et muniat se sicut potest. Sed non sic econtra de aqua que recte proijcitur: at
fumus naturaliter divertit”.
caso del agua estaríamos ante un problema de inmisiones y de

acción negatoria, en el asunto de la taberna de huéspedes, al tratarse
de inmisiones de humos que se producen naturalmente, no sería
posible el ejercicio de la acción negatoria por la naturalidad de la
ascensión de los mismos. Según él, y en contra de la textualidad
del caso, sólo sería posible el ejercicio de la actio iniuriarum
(acción de daños) cuando fuese hecho con la intencionalidad de
perjudicar a otro. En este sentido, el caso sería, de alguna manera,
una aplicación de la teoría de los actos de emulación136.
La opinión de la glosa, no obstante, fue revisada por los

comentaristas al poco andar. En efecto, Bártolo es bastante explícito
al respecto señalando: “El dueño de la parte inferior no puede
inmitir humo en los predios superiores, salvo que tenga derecho
de servidumbre, como tampoco el dueño de la parte superior puede
inmitir agua, ni hacer cualquier otra cosa, y en ese caso competen
estas acciones e interdictos posesorios”. A continuación pasa a
criticar la opinión de Accursio en virtud de la cual existiría una
diferencia entre el caso del agua y el humo. Bártolo señala de
manera muy acertada que la diferencia entre el caso de la taberna
y el de una casa de familia, donde se hace fuego para cocinar o
calentarse (con la cual Pomponio la compara en el fragmento
siguiente), estaría en que “el dueño de la parte inferior hace fuego
por las necesidades del uso familiar (ad regimem familiae), y
entonces puede lícimante hacerlo y que el humo ascienda, salvo
que lo haga con ánimo de dañar [caso de emulación]... pero si el
136 En efecto, cita textualmente el caso en la nota n del mismo texto:

Nota n “facere licet” No. in suo facit quod vult quilibet, non in alieno, ut
hic: et C. De religio. Statuas. et supra de servitutibus urbanorum praediorum,
l fistula circa principium et infra de aqua pluvia arcenda, l prima. Accursius,
(n. 58), p. 1178.
dueño de la parte inferior quiere hacer una taberna de huéspedes,

donde continuamente se hace un gran fuego y humo, esto no
puede hacerlo”.137 En pocas palabras, para Bártolo el límite de
tolerancia que debe tener el vecino respecto a las inmisiones
ajenas se encontraría dado por el régimen de vida familiar en que
se desarrollan las inmisiones, contrapuesto al régimen industrial
de una taberna de huéspedes. Esto sienta las bases de la teoría del
uso normal como límite de tolerancia a las inmisiones que será
desarrollada algunos siglos más adelante por la jurisprudencia
alemana del siglo XIX138.
La opinión de Bártolo rápidamente fue adoptada por los comen-

taristas sucesivos, quienes tendieron a citarla. Así, por ejemplo,
Pablo de Castro sigue su opinión y llega a puntualizar que la gran
diferencia entre el caso de la taberna de huéspedes y el humo
que emite el fuego de una casa es el carácter insólito o inusual
137 Bartoli a Saxoferrato, (n. 16) 380=190v Dominus partis inferiores non
potest in superiores iure servitutis fumum immittere et dominus partem superioris
non potest in inferiores immittere aquam, nisi aliud actum fit, et quod his competunt
hae actiones et interdicta possessoria. Op. quod licet ignem facere in propium, nec
tenet quis si fumum ascendit ad altum, nisi hoc faciat animo iniuriandi... Gl. Fatet
proprium et dicit quod non licet fumum immittire, hoc est quod dominus aedium
superiorum cogat recipire, sed muniat se sicut potest, ne fumus transeat. Dominus
aedium inferiorum faciat fumum quantum vult, sed enconverso non potest dominus
superiore aqua pijcere, quam aqua directe pijcit, fumum vero ascendit naturaliter...
Et io putare sic dicendum Qnq dominus partis inferioris facit ignem solitum ad
regimem familiae, et tunc potest licite facere nec tenet si fumus ascendat, nisi faciat
animo iniuriandi... Sed si dominus partis inferioris vellet facere tabernam hostariam,
ubi continue fierit ingnis et fumus magnus, hoc facere non liceret…
138 Extrañamente, Algarra Prats entiende la opinión de Bártolo justamente al
revés, como si él criticase la solución romana adhiriendo a la glosa. Vid: Algarra

Prats, Esther, (n. 3), p. 211. A la inversa, Lázaro Guillamón sí comprende la ori-
ginalidad de Bártolo y le da un lugar justo a este olvidado autor en la historia de la
teoría de las inmisiones. Vid: Lázaro Guillamón, Carmen, (n. 128), p. 237.
de las inmisiones provenientes de tal taberna139, lo cual implica

que los usos habitacionales serían los normales, mientras que los
industriales serían excepcionales y que, por tanto, requerirían
de servidumbre. Baldo de Ubaldi hace también una reflexión de
importancia al señalar que “no se permite inmitir en lo ajeno y
también por inmisiones incorporales se dan juicios posesorios”140,
lo cual envuelve la posibilidad de reprimir las penetraciones de
sustancias incorporales en lo ajeno, como los ruidos. Esta reflexión
es interesante a la luz de la discusión que se desarrollará en el
siglo XIX alemán, donde justamente será la corporalidad de las
inmisiones el centro del debate que incluso provocará un cambio
en la nomenclatura tradicional.
La jurisprudencia de la Edad Moderna también tocó el

fragmento. Fue durante el humanismo que se restableció la lectura
original de taberna de quesos, corrigiéndose la vulgata usada por
los glosadores gracias al texto del manuscrito Florentino. Sin
embargo, esta corrección no significó mayores alteraciones en
la comprensión del texto, que continuó siendo interpretado a la
manera bartolista141.
139 Pauli Castrensis, (n. 96), pp. 179=178: Aut insolitum, vi hic erat taberna
hostaria, vel alia simili in qua efficit magnus ignis, et gravis fumus ad alium finem,
quod ad usum habitationis et potest prohibire per superiorem et econtraverso
Ubaldi Perusini, (n. 96), p. 325=330: Non licet in alienum immittere, et
140
pro incorporalibus sunt prodita iudicia possessoria

141 Así,
por ejemplo, Donello trata el problema desde una perspectiva bastante
tradicional. Al efecto, define la acción negatoria como una acción real bajo la cual
defendemos la libertad de una cosa nuestra. A continuación acepta que la acción
puede interponerse contra aquél que hace algo en lo nuestro o que inmite en ello,
es decir, las dos posibilidades que venían establecidas en el caso de la taberna de
ques que cita al respecto: Re autem vera de re nostra, id est, libértate, quam hac
actione nobis asseramus… Competit negatoria ut actio in rem adversus omnes,
En este respecto, Domat se limita a reiterar el caso a propósito

de las servidumbres sin realizar demasiadas innovaciones142,
simplemente señalando que no se pueden hacer inmisiones ni
de agua ni de humos entre predios vecinos y que, si de hecho se
inmitiese, hay derecho para que así no se haga (jus illi non esse
id ita facere). Este aspecto contempla una innovación de cierta
importancia, puesto que de acuerdo a esta nota de Domat habría
una obligación de no hacer entre los predios, de no inmitir, lo
cual es un cambio normativo respecto a la doctrina tradicional
que simplemente contempla el problema de las inmisiones desde
el aspecto posesorio, que no obligacional.
Esta vertiente será tomada luego por Pothier, quien desarrollará

una nueva teoría sobre las inmisiones, esta vez desde el punto de
vista de las obligaciones. Al respecto, Pothier, luego de incluir la
limitación del ejercicio de los actos posesorios en perjuicio ajeno
dentro de la definición de la propiedad143, pasa a ocuparse del tema
de las relaciones de vecindad a propósito de los cuasicontratos,
en un apéndice de su tratado de la sociedad. La explicación para
qui libertate praedii inquitando velut detinet. Is autem est, quisquis in nostro nobis
invitis alquid facit : quisquis in nostrum quid immittit, aut immissum habet. Hugonis
Donelli, (n. 38), p. 388.
142 Domat, Jean, (n. 17), t. IV, p. 194, Título “Si servitus vindicetur, vel ad
alium pertinere negetur” “7. [Caso D.8.5.8.5] Aristo Cerellio Vitalis respondit,
non putare se, ex taberna Casearia fumum in superiora aedificia jure immitti posse,
nisi ei rei servitus talis admittatur. Idemque ait: et ex superiore in inferiora non
aquam, non quid aliud immitti licet. In suo enim alii hactenus facere licet, quatenus
nihil in alienum immittat: fumi autem, sicut aquae, esse immissionem. Posse igitur
superiorem cum inferiorem agere, jus illi non esse id ita facere”.
143 “le droit de disposer á son gré d’une chose sans donner neanmoins atteinte
au droit d’autroui, ni aux lois; ius de re libere disponendi, ou ius utendi et abutendi”
Pothier, Robert-Joseph, (n. 18), p. 114.
el lugar preciso elegido a este respecto radica en la necesidad

de dar cuenta del origen de las obligaciones que existirían entre
los vecinos, especialmente aquéllas de no hacer relativas a no
inmitir en los bienes del otro. Así, puesto que la vecindad es un
acto lícito no convencional, sólo puede encontrarse, como fuente
de las obligaciones entre los cuasicontratos. En efecto, desde la
sistemática de Pothier, puesto que algunas de las obligaciones
nacidas de la vecindad suponen un grado de comunidad, como
la de reparar la pared medianera, explicar la vecindad luego del
cuasicontrato de comunidad parecía lógico. Toda vez que los
cuasicontratos, en la óptica de Pothier, se explican a continuación
de los contratos que les sirven de referencia (así, la agencia
oficiosa luego del mandato, la comunidad a continuación de
la sociedad, etc.), tratar la vecindad junto a su género más
próximo, la comunidad, que a su vez está junto a la sociedad,
tenía sentido. Fue así como las relaciones de vecindad fueron
extraídas de su lugar tradicional desde la codificación justinianea,
las servidumbres, para ser estudiadas en un apéndice del tratado
de la sociedad. Al respecto señala el autor:
“La contigüidad de heredades es un cuasi contrato que forma

obligaciones recíprocas entre vecinos, es decir, entre los dueños
o poseedores de las heredades limítrofes. La principal de estas
obligaciones es la que concierne al acotamiento de las heredades,
del cual hablaremos en el primer artículo. Referimos en el segundo
las demás obligaciones que esta contigüidad lleva consigo”.144
Tal como anuncia, establece, como producto del cuasicontrato

de vecindad, una primera obligación de acotar o cercar las
heredades. En verdad, y a pesar de los inconvenientes técnicos
144 Pothier, Robert Joseph, (n. 20), p. 103 (modernizamos ortografía).

que plantea esta opción teórica, el cercamiento queda bastante

mejor explicado como una obligación de los vecinos que como
una especie de servidumbre legal, que será la opción tomada
tanto por el Code Napoléon como por el Código Civil de Bello,
toda vez que en el cercamiento no sólo no se percibe cuál es el
gravamen en que la servidumbre consistiría, sino que ni siquiera
es posible establecer cuál es el predio dominante y cuál el
sirviente. A continuación, en el artículo segundo de dicho acápite,
establece una obligación de amplio alcance que provendría de
tal cuasicontrato:
“La contigüidad obliga a los vecinos a usar cada cual de su

heredad de manera que no perjudique al otro... Esta regla debe
entenderse en el sentido de que, por libre que sea uno de hacer
lo que mejor le parezca en su heredad, no puede sin embargo
hacer nada de que pueda resultar algún daño sobre la heredad
vecina: In suo hactenus facere licet, quatenus nihil in alterum
immitat”145.
Y luego cita el fragmento de Aristón sobre la taberna de quesos

para explicitar que nadie puede introducir en la heredad vecina
humos espesos146 señalando que esta regla significa una prohibición
general de inmitir en lo ajeno:
“Si bien las leyes de buena vecindad me prohíben hacer pasar

de mi heredad a la del vecino nada que pueda perjudicarle, no
me impiden sin embargo el privarle de una comodidad que de mi
145 Pothier, Robert Joseph, (n. 20), p. 106.

146 “En virtud del mismo principio no se permite a nadie hacer en su heredad
algo que introdujere en la casa vecina un humo demasiado espeso e incómodo, como
el que sale de un horno de cal” Pothier, Robert Joseph, (n. 20), p. 107.
heredad sacase, como si un patio mío le proporcionase tener luz en

su casa, no por esto me puede privar de edificar sobre él…”147
Así, distingue explícitamente entre la inmisión propiamente

tal y la simple privación de una ventaja al vecino perjudicando su
interés. Esto será un tema recurrente también para la jurisprudencia
alemana del siglo XIX, por lo que deseamos destacar la inmanencia
de este principio en la obra de Pothier.
Aunque la teoría de la vecindad como cuasicontrato tiene

sus ventajas sobre la visión tradicional, puesto que explica de
una manera más coherente muchos de los deberes jurídicos a
que la contigüidad de fincas da lugar, como la medianería o el
cercamiento, mantiene un cierto grado de indeterminación a la
hora de regular el problema de las inmisiones. En primer término,
se encuentra el problema de establecer obligaciones propter rem
de tipo ambulatorio de un cuasicontrato, puesto que el titular de
las mismas cambia con la titularidad de los predios. Es decir, la
obligación no se radicaría directamente en los patrimonios del
deudor ni del acreedor, sino en la medida que fuesen titulares de
los respectivos inmuebles, por lo que la obligación iría ambulando
entre distintos acreedores y deudores. Esto es poco habitual y hace
pensar que, de concebirse la prohibición de inmitir en términos
obligacionales, la causa eficiente de la misma no se encontraría
en un pretendido cuasicontrato –que generaría partes fijas que
ostentarían las calidades de acreedor y deudor, como todos los
cuasicontratos concebibles–, sino más bien en la tenencia de la
cosa. Una segunda complejidad añadida es la debilidad misma de
la teoría de los cuasicontratos. Este es un tema ya extensamente
147 Pothier, Robert Joseph, (n. 20), p. 108.

tratado por la doctrina, de manera que no deseamos adentrarnos

en él. Simplemente diremos que la existencia de la categoría
nunca ha estado debidamente fundamentada y que ya desde
tiempos romanos la doctrina ha vacilado en torno a este extraño
tipo de obligaciones que no son ni contractuales ni delictuales,
pero que, sin embargo, se presentan con mucha frecuencia en
nuestro panorama jurídico.
Finalmente, entre las debilidades de la teoría de Pothier se

encuentra el problema de la indeterminación del objeto de la
misma. En verdad no tiene un contenido preciso, toda vez que
consistiría en “usar la heredad de manera que no perjudique al
otro”. Cabe preguntarse en qué se diferencia esta pretendida
obligación de esa otra de carácter general que suele estimarse
consecuencia de los derechos reales que suele figurarse como
un deber general de abstención de los terceros de los bienes de
ajenos. Este pretendido deber de no perjudicar, en verdad, no es
propio de los vecinos, sino de toda persona en general respecto
a los bienes ajenos y no es más que una forma de entender la
facultad que tiene el dueño de excluir a los terceros de sus bienes.
No es sólo el vecino quien debe cuidarse de perturbar el dominio
o posesión ajeno, sino toda persona, y en caso de verse el dueño
perturbado en el ejercicio de actos posesorios, éste tendrá las
herramientas jurídicas correspondientes –acciones posesorias,
reales o de perjuicios– para restablecer el imperio del Derecho.
En este sentido, el contenido de la obligación del cuasicontrato
establecido por Pothier es tan indeterminado que llega a
confundirse con un deber general que toda persona mantiene
respecto a lo ajeno y las armas con que el derecho dota al dueño
o poseedor de la finca perturbada no son exclusivamente acciones
personales –como ocurriría de concebirse este deber como
cuasicontractual, puesto que estos producen sólo obligaciones y
de éstas nacen sólo acciones personales– sino también acciones

reales y posesorias.
En todo caso, la riqueza de la atención que la jurisprudencia

de la Edad Moderna presta al pasaje quedará eclipsada por el
hecho de no incluirse un acápite relativo a las relaciones de
vecindad en el Code Napoleon. La revolución tuvo dentro de sus
perspectivas el eliminar cualquier relación de tipo asociacionista
que se interpusiera entre el individuo y el Estado, por lo que, las
relaciones de vecindad, que contemplaban en el Antiguo Régimen
todo un amplio complejo de relaciones humanas mucho más allá de
las servidumbres legales, fueron borradas de la tradición jurídica
occidental, y de ahí que los códigos del siglo XIX se encontraran
desnudos frente los desafíos jurídicos que la industrialización
impuso a la convivencia148.
Es justamente en el contexto de la Revolución Industrial

alemana que el análisis de la casuística romana en materia
ambiental y relaciones de vecindad vuelve a aparecer149. En la
mayor parte de los principados alemanes durante el siglo XIX se
mantendrá en vigor el ius commune tradicional150 y, por tanto, se
continuará aplicando el viejo Derecho romano del Corpus Iuris
para solucionar las controversias jurídicas que se susciten. En este
contexto es que se desarrollará la pandectística como una escuela de
148 Al respecto, véase Jacqueline David, (n. 21), pp. 333-366.

149
Bonfante, Pietro, (n. 46), v.II, p. I, p.362; Egea Fernández, Joan (n. 98),
p. 94; Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 215; García Sánchez, Justo, Teoría de la
Immissio, (n. 1), p. 93; Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55) pp. 37-38.
150 No obstante, los principados ubicados al oeste del Rin (Palatinado Renano,
el Rin Prusiano, el ducado de Berg y el gran ducado de Baden) adoptarán el Code

Napoléon, aunque lo interpretarán a la manera pandectista.
interpretación del legado jurídico romano, actualizándolo a través

de la formulación de conceptos generales a partir de la casuística
ahí contenida. Esto, que permitirá aplicar los casos romanos de
una manera más general y construir normas abstractas a partir de
las soluciones específicas formuladas en época clásica, se realizará
también con el famoso fragmento de la taberna de quesos y de ahí
surgirá la llamada Teoría Romana de las Inmisiones, que es una
construcción pandectista.
En 1826 Spangenberg publicó un artículo que se transformará

en el punto de partida para la construcción de una teoría general
que permita afrontar las relaciones de vecindad y los problemas
de contaminación medioambiental desde el Derecho privado.
Comienza su tratamiento del problema justamente con la
transcripción y traducción del caso de la taberna de quesos151.
Al respecto examina la regla que prohíbe las inmisiones en los
bienes ajenos. Señala que las inmisiones derivadas de los usos
normales o cotidianos deben tolerarse, mientras que las que vienen
de usos anormales, como de máquinas, no deben ser toleradas
por el vecino, salvo que se establezcan servidumbres en este
sentido152. Como observamos, la solución de Spangenberg no
parece demasiado original, y mucho menos si consideramos que
es prácticamente la misma que aquélla ya adoptada por Bártolo,
que también fija la tolerabilidad de las inmisiones en razón
a la normalidad del uso del bien inmueble. Tal vez la mayor
innovación de Spangenberg, en este sentido, sea el formular
151 Spangenberg, Ernst Peter Johann, “Einige Bemerkungen über das Nachbar-
nrecht” en Archiv für die civilistiche Praxis 9 (1826), pp. 265-268.

152 “… was die folge der gewonliche benuzung (des gewönliche lebens) ist,
wohl aber, was si folge die aussergewöhnliche Benuzung (der Errichtun von Appa-
ranten)”. Spangenberg, Ernst Peter Johann, (n. 151), p. 268.
de manera general una regla para disciplinar la materia de las

inmisiones y no limitarse a enfocar el caso como un simple
problema específico.
A continuación Spangenberg comete uno de los más notables

errores interpretativos del siglo XIX al distinguir entre la
inmisión de sustancias corporales e incorporales. A su juicio153,
los fragmentos romanos distinguirían entre las inmisiones de
sustancias corporales (específicamente humos, aguas y otras
similares), que no podían inmitirse en el predio vecino más allá
del grado propio del uso normal y que se encontraban bajo el
régimen de la acción negatoria, y las inmisiones de sustancias
incorporales (como ruidos, luces u olores) que estaban fuera de
la disciplina de las inmisiones y, por lo tanto, el límite de emisión
era materia de normas de policía154. Si bien esta distinción tiene
alguna base textual, resulta algo extraña, toda vez que se funda en
el criterio seudocientífico de la corporalidad. Hacia 1826, época en
que Spangenberg escribe su artículo, la física tenía la idea que la
materia se componía de corpúsculos y se encontraba bajo debate la
cuestión de la composición de entidades cuyo comportamiento se
corresponde con las ondas, como la luz o el sonido. La distinción de
Spangenberg parece tomar partido en dicha polémica al opinar que
el ruido no es corporal, mientras que el humo sí. Evidentemente, se
trata de una distinción no jurídica, puesto que los textos romanos,
en general, entienden por incorporales las entidades que consisten
153 Spangenberg, Ernst Peter Johann, (n. 151), pp. 271-272.

154 Apoya su juicio en:
D. 43.8.2.29 [Ulpiano libro 68 ad edictum] Idem ait, si odore solo locus pesti-
lentiosus fiat, non esse ab re de re ea interdicto uti.
en derechos155, es decir, las obligaciones, las universalidades y los

derechos en cosas ajenas, mientras que son corporales las cosas
que tienen una existencia física, es decir, que pueden tocarse.
Si bien es cierto que esta parece haber sido una categoría más
bien pedagógica, extraña que Spangenberg ni siquiera la tome en
consideración a la hora de elaborar su categoría dogmática.
Esta categoría, que será la doctrina común hasta la época de

Ihering, dejará fuera del campo de aplicación de la teoría de las
inmisiones a los casos de ruidos, vibraciones, malos olores y otras
situaciones análogas, dejando un margen de insatisfacción amplio
en la sociedad alemana que se encontraba en plena revolución
industrial.
La insatisfacción general de la sociedad alemana con la

formulación tradicional de la teoría de las inmisiones hizo que
Ihering, unos años más tarde, optase por cambiar los términos
del problema y dejase de hablar de inmisiones para reemplazar el
término por influencias (Begriffen)156 que podían proyectarse en
la atmósfera jurídica del vecino. Con ello se evitaba el problema
155 Gai 2.12. Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorpora-
les. 13. Corporales hae sunt, quae tangi possunt, uelut fundus, homo, uestis, aurum,

argentum et denique aliae res innumerabiles.14. Incorporales sunt, quae tangi
non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt, sicut hereditas, ususfructus,
obligationes quoquo modo contractae. nec ad rem pertinet, quod in hereditate res
corporales continentur, et fructus, qui ex fundo percipiuntur, corporales sunt, et id,
quod ex aliqua obligatione nobis debetur, plerumque corporale est, ueluti fundus,
homo, pecunia: nam ipsum ius successionis et ipsum iusutendi fruendi et ipsum ius
obligationis incorporale est. eodem numero sunt iura praediorum urbanorum et
rusticorum. [. . . . . vv. 2 1/4 . . . . . . . ] non extollendi, ne luminibus uicini officiatur:
item fluminum et stillicidiorum idem ius ut [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ]
156 Jhering, Rudofl von, (n. 3), p. 91.
de la corporalidad de las mismas (puesto que una influencia puede

tener cualquier carácter, sea corporal o no), contemplando como
criterio único para estimar la aplicabilidad de la acción negatoria el
hecho que ésta tuviese un carácter sustancial, esto es, que afectase
la función económica del bien en cuestión. Así, si las emisiones
que el vecino genera son tal carácter que los bienes del vecino
sufren una limitación en los usos económicos del mismo, la acción
negatoria resultará aplicable, con independencia de la supuesta
corporalidad de las influencias.
Así, luego de remarcar la prohibición de las inmisiones directas

(el hacer en lo ajeno), divide las influencias indirectas (aquellas
consecuencia del obrar en lo propio, que se proyectan en lo ajeno)
en tolerables e intolerables157. A su criterio, el vecino debe tolerar
las influencias indirectas de su vecino con tal que sean normales y
usuales (gewöhnliche und regelmässig)158, lo cual fundamenta en
los casos contenidos en el Digesto 8.5.8.5-6. A su juicio, la gran
diferencia entre el caso de la taberna de quesos y la emisión de
humos de una cocina se encontraría en que la primera proviene de
un uso industrial (y por ende extraordinario) de los bienes propios,
mientras que la segunda es inherente al uso normal de una vivienda
habitacional y, por tanto, usual entre los propietarios de inmuebles.
En virtud de ésta visión, el centro del problema de las inmisiones
se puso en torno al uso normal de los bienes y la determinación de
esa normalidad se transformó en la piedra angular de las relaciones
de vecindad. Así, la costumbre del lugar se volvió fundamental
para estimar una inmisión en concreto como tolerable o intolerable,
transformando la teoría de las inmisiones en una suerte de sillita
157 Jhering, Rudofl von, (n. 3), pp. 107-110.

158 Jhering, Rudofl von, (n. 3), p. 115.
musical, donde quien primero ejerce actividades económicas en

un lugar fija la normalidad de los usos del mismo159.
2. El BGB y la expansión continental de la teoría
La teoría de las inmisiones elaborada por Spangenberg y Ihering

fue, finalmente, bastante exitosa para regular las relaciones de
vecindad en la naciente sociedad industrial europea, tanto que
pronto encontró consagración legislativa y dejó de ser sólo una
teoría que se aplicaba por los tribunales de justicia. Ya el Código
Civil del Reino de Sajonia en su artículo 358 consagró la teoría,
aunque en la versión de Spangenberg. Sin embargo, su difusión
e influencia se hará universal una vez que el BGB la recoja en su
parágrafo 906160:
159 Así, Horst señala que la regla de uso normal se interpreta según el principio
de prior tempore potior iure. A la larga, tiende a favorecer el uso más antiguo. Lo
demuestra analizando jurisprudencia alemana desde 1900 en adelante. Vid Hagen,
Horst, Zum Topos der Priorität im privaten Immissionsschutzrecht in Festschrift für
Dieter Medicus zum 70 Geburtstag (Köln, Carl Heymanns, 1999), pp. 161-175.
160 La redacción actual de dicho cuerpo normativo, luego de la reforma de
1994 es:
§ 906 Zuführung unwägbarer Stoffe
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Däm-
pfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von
einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als
die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich
beeinträchtigt. Eine unwesentliche Beeinträchtigung liegt in der Regel vor, wenn
die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenz– oder Richtwerte von
den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht übers-
chritten werden. Gleiches gilt für Werte in allgemeinen Verwaltungsvorschriften,
die nach §48 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen worden sind und den
Stand der Technik wiedergeben.
(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch
eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht
§. 906. Der Eigenthümer eines Grundstücks kann die Zuführung

von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch,
Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück
ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die
Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur
unwesentlich beeinträchtigt oder durch eine Benutzung des
anderen Grundstücks herbeigeführt wird, die nach den örtlichen
durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich
zumutbar sind. Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden, so kann er
von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld
verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks
oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt.
(3) Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.
[§ 906 Emisión de sustancias imponderables
(1) El propietario de una finca no puede prohibir la introducción de gases, va-
pores, olores, humo, hollín, calor, ruido, vibraciones y otras influencias similares
emitidas desde de otro bien raíz, en cuanto la emisión no le impida la utilización de
sus bienes, o sólo la afecte ligeramente. Una perturbación insignificante se entiende
normalmente presente, si es acorde con las condiciones establecidas en las leyes o
regulaciones o directrices de la base de dichas prescripciones no se exceden de los
impactos determinados y evaluados. Lo mismo se aplica a los valores de las normas
generales administrativas que se han adoptado de acuerdo con el § 48 de la Ley
Federal de Control de la Contaminación y reflejan el estado del arte.
(2) Lo mismo se aplicará en cuanto la interferencia material sea causada por
el uso de otro bien raíz según la costumbre del lugar y que no pueda ser evitada
por medidas económicamente razonables para los usuarios de esta clase. Cuando
el propietario sea obligado a tolerar una influencia fundándose en estas normas,
puede requerir que el usuario del otro inmueble le compense monetariamente de
forma adecuada si la acción afecta a un uso habitual de su propiedad o de su renta
sobre el monto que pueda estimarse tolerable.
(3) La introducción a través de un canal o cañería especial no es admisible.]
En palabras de Algarra Prats: “La reforma [1994] del 906 BGB introduce dos
innovaciones. La costumbre local ya no es suficiente para exigir al propietario
tolerancia si puede evitarse la inmisión por medidas económicamente razonables”.
Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 70.
Verhältnissen bei Grundstücken dieser Lage gewöhnlich ist. Die

Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.
[§. 906. El propietario de un bien raíz no podrá prohibir la

penetración de gases, vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido,
vibraciones y otros similares derivados de los actos en otros
bienes raíces en la medida en que, la acción no afecte o afecte
insustancialmente el uso de su propiedad, o que el uso del otro predio
sea acorde con las condiciones locales de uso de los inmuebles en
este lugar. La introducción de sustancias a través de un canal especial
no es admisible.]
En dicha norma se establece una prohibición de inmitir en el

predio vecino cualquier clase de influencias que superen la normal
tolerabilidad y las costumbres locales. En caso de superarse
el uso normal establecido por las costumbres locales, tendrá
lugar la acción negatoria establecida al efecto en el parágrafo
1004 del mismo cuerpo normativo. En cuanto a los perjuicios
que puedan haberse causado por dichas inmisiones, se está al
régimen general de responsabilidad subjetiva por culpa y dolo,
en la medida que fuese aplicable. La norma es sencilla, pero
contundente. La inmisión directa está prohibida, como también
la de cualquier tipo de perturbaciones en los bienes del vecino,
salvo que sean inocuas, es decir, que no afecten el ejercicio de
actos posesorios en el predio. Para determinar lo inocuo de la
perturbación ha de estarse al uso normal de los bienes, el que se
determina por la costumbre del lugar. La norma protege no sólo
contra las denominadas inmisiones corporales de Spangenberg,
sino también contra las incorporales, adoptando el punto de vista
de Ihering al respecto161. En efecto, los criterios ahí expresados se
161 Algarra Prats, Esther, (n. 3), pp. 66-67.

difundieron inmediatamente en las codificaciones cohetáneas162

y la teoría que la sustentaba comenzó a expandirse rápidamente
por otros medios jurídicos para intentar subsanar los crecientes
problemas ambientales que la industrialización estaba causando.
No es sólo a través de la codificación que se expande la teoría de
las inmisiones, sino sobretodo a través de la jurisprudencia. A pesar
que en los códigos civiles de modelo francés no se contemplaba
una respuesta para los problemas de contaminación y vecindad
que surgían en toda Europa según avanzaba la industrialización
del continente, puesto que la teoría fue diseñada sobre bases
romanas que se encontraban inmanentes en las disposiciones de
los diversos códigos civiles del siglo XIX, no fue difícil adaptar
sus disposiciones por vía interpretativa para que la teoría de las
inmisiones encontrase un lugar en los mismos. Así, en Austria el
ABGB tampoco contenía norma alguna que tratase el problema
de las inmisiones. Sin embargo, fue a través de la interpretación
162 Así,
por ejemplo, en el Código Civil Suizo de 1906 se establece:
Art. 684
III. Rapport de voisinage
1. Atteintes excessives
1. Le propriétaire est tenu, dans l’exercice de son droit, spécialement dans ses
travaux d’exploitation industrielle, de s’abstenir de tout excès au détriment de la
propriété du voisin.
2. Sont interdits en particulier la pollution de l’air, les mauvaises odeurs, le bruit,
les vibrations, les rayonnements ou la privation de lumière ou d’ensoleillement qui
ont un effet dommageable et qui excédent les limites de la tolérance que se doivent
les voisins d’après l’usage local, la situation et la nature des immeubles.
Otro tanto podemos decir del Código Civil Portugués, que en su artículo 1346
contempla una traducción literal del artículo 906 del BGB:
“O proprietário de um imóvel pode opor-se à emissão de fumo, fuligem, vapores,
cheiros, calor ou ruídos, bem como à produção de trepidações e a outros quaisquer
factos semelhantes, provenientes de prédio vizinho, sempre que tais factos importem
um prejuízo substancial para o uso do imóvel ou não resultem da utilização normal
do prédio de que emanam”.
del artículo 364 de dicho cuerpo normativo que se llegó a incluir

la teoría de las inmisiones dentro de su panorama jurídico. En
su redacción original se trataba de una norma que simplemente
establecía los límites de la propiedad:
364 ABGB Ueberhaupt findet die Ausübung des

Eigenthumsrechtes nur in so fern Statt, als dadurch weder in
die Rechte eines Dritten ein Eingriff geschieht, noch die in den
Gesetzen zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles
vorgeschriebenen Einschränkungen übertreten werden.
[364 ABGB En general, el ejercicio del derecho de propiedad

sólo tiene lugar en la medida que no afecte los derechos de terceros,
ni transgreda lo prescrito en las leyes y las restricciones establecidas
para la preservación y promoción bien común.]
A partir de esta norma, de contenido análogo a la definición

de propiedad de nuestro Código Civil, es que la jurisprudencia
doctrinaria y judicial austríacas estimaron que las inmisiones en
los bienes vecinos producto de las actividades de un propietario en
lo propio eran contrarias al contenido del derecho de propiedad y,
por tanto, podían regularse a través de la teoría de las inmisiones.
Con posterioridad se llegó a regular legislativamente la situación
modificando el artículo correspondiente y agregándole dos incisos
más163.
163 La redacción actual del 364 ABGB expresa:

(1) Ueberhaupt findet die Ausübung des Eigenthumsrechtes nur in so fern Statt,
als dadurch weder in die Rechte eines Dritten ein Eingriff geschieht, noch die in
den Gesetzen zur Erhaltung und Beförderung des allgemeinen Wohles vorgeschrie-
benen Einschränkungen übertreten werden. Im Besonderen haben die Eigentümer
benachbarter Grundstücke bei der Ausübung ihrer Rechte aufeinander Rücksicht
zu nehmen.
No obstante, tanto la norma como la teoría que la respaldaba no

quedaron exentas de críticas. En primer término, está el problema
de que su régimen es demasiado tajante, o se triunfa y se obtiene el
cese de las inmisiones o se pierde el pleito sin obtener nada como
compensación por las injerencias cuando éstas se encuentran bajo
el límite de tolerabilidad164. Por otro lado, la misma parece proteger
sólo las propiedades, más no a las personas, puesto que su objetivo
consiste en evitar las perturbaciones dominicales fruto de las
emisiones del vecino, más no considera la salud de los ciudadanos
o su bienestar. Por último, la crítica más pronunciada tanto hacia
teoría de las inmisiones como hacia su consagración legislativa la
formuló Pietro Bonfante, que atacó la base lógica de la teoría del
uso normal. Al respecto señala que, por un lado, a pesar de ser un
criterio práctico, es insuficiente para proteger a las personas contra
las necesidades de la gran industria165 y por otro, carece de sustento
(2) Der Eigenthümer eines Grundstückes kann dem Nachbarn die von dessen
Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Wärme, Geruch,
Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit untersagen, als sie das nach den
örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benut-
zung des Grundstückes wesentlich beeiträchtigen. Unmittelbare Zuleitung ist ohne
besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig.
(3) Ebenso kann der Grundstückseigentümer einem Nachbarn die von dessen
Bäumen oder anderen Pflanzen ausgehenden Einwirkungen durch den Entzug von
Licht oder Luft insoweit untersagen, als diese das Maß des Abs. 2 überschreiten und
zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstücks führen.
Bundes- und landesgesetzliche Regelungen über den Schutz von oder vor Bäumen
und anderen Pflanzen, insbesondere über den Wald-, Flur-, Feld-, Ortsbild-, Natur-
und Baumschutz, bleiben unberührt.
Para más detalles sobre el proceso véase: Algarra Prats, Esther, (n. 3), pp. 102
y ss.
164 Algarra Prats, Esther, (n. 3), pp. 68-69
165
“Se ve claramente que era el espectáculo de la gran industria el que daba
esta nueva dirección al pensamiento. Pero frente a los males de la gran industria
lógico166, toda vez que la normalidad es un criterio social establecido

por los usos que a lo largo del tiempo se han dado a los distintos
predios. Así, la prioridad en el uso marcará el destino de los demás
inmuebles de un lugar, con los niveles de inmisión, altos o bajos,
que el tiempo y el uso hayan determinado. La norma impide el
cambio de destino de una zona concreta, que no podrá transformarse
de habitacional a industrial (o a la inversa), toda vez que los usos
tradicionales determinarán los niveles de inmisiones tolerables en
el futuro. De alguna forma, la norma tiende al inmovilismo y las
zonas que tradicionalmente hayan sido destinadas a la industria, al
comercio o a la diversión no podrán transformarse en residenciales,
como tampoco a la inversa. Aparentemente, la norma da la espalda
a las necesidades generales de la sociedad para centrarse solamente
en los intereses de los antiguos ocupantes de un sector, sean estos
congruentes o no con los del resto de la sociedad.
En el contexto de las críticas a ésta norma es que se produce

el proceso de recepción de la teoría en Italia, donde se elaborará
una nueva versión de la misma con interesantes modificaciones
a su régimen general. El viejo Código Civil italiano de 1865, tal
como todas las codificaciones inspiradas en el Code Napoléon,
no contenía norma alguna sobre el problema de las inmisiones.
No obstante, para la floreciente jurisprudencia italiana de
comienzos del siglo XX esto fue más una oportunidad que una
se demostró que era insuficiente la teoría de las inmisiones por usos normales”.
Bonfante, Pedro, Las relaciones de vecindad (Ed. Reus, 1932, Madrid), p. 31.
166 “El límite del uso normal responde a un pensamiento bastante práctico sin
duda, pero arbitrario e injustificado”. Bonfante, Pedro, (n. 165), p. 33.
desventaja167. En efecto, la doctrina italiana intentó resolver el

problema de la ausencia de regulación mediante el regreso a los
precedentes romanos de la propia codificación y, a través de ellos,
del establecimiento de una doctrina de las inmisiones con bases
en las tesis pandectistas, pero con aristas propias.
Así fue como, tomando como fundamento el artículo Art.

574168 Codice Civile de 1865 comenzaron la construcción de una
teoría propia de las inmisiones169. Este artículo, que no era otra
cosa que una adaptación del artículo 674 del Code Napoléon170,
167
En palabras de Bonfante respecto a esta ausencia de normativa:
“Cuando por faltar los textos expresos hay que buscar un principio regulador
supremo, cuando se intenta dar normas para una serie de relaciones cuyo carácter
jurídico es indudable, pues aparecen dentro del campo de una institución jurídica,
pero que carecen de regulación legal, si en tal caso falla el medio siempre inseguro
de la analogía (cosa que sucede a menudo), la ultima ratio del intérprete jurídico está
entonces en recurrir a la función de la institución, a los fines del derecho”. Y como
consecuencia, en materia de inmisiones: “Precisamente el problema de las relaciones
de vecindad es de los que no pueden resolverse, ni con la simple exégesis de los
artículos del Código (si bien en las leyes romanas, gracias a la formación particular
del Corpus iuris, ya la exégesis de por sí sirva de mucho), ni con las reglas de la
analogía”. Bonfante, Pedro (n. 165), pp. 18 y 21 respectivamente.
168 “Chi vuole fabbricare contro un muro comune o divisorio, ancorchè propio,
camini, forni, fucine, stalle, magazzini di sale o di materie atte a danneggiarlo,

ovvero stabilire in vicinanza della proprietà altrui macchine messe in moto dal
vapore, od altri manufatti, per cui siavi pericolo d’incendio, o di scoppio, o di
esalazioni nocive, deve eseguire le opere e mantenere le distanze, che secondo i
casi siano stabilite dai regolamenti, e in loro mancanza, dall’autorità giudiziaria,
affine di evitare ogni danno al vicino”.
169 Respecto a la historia de la recepción de la teoría de las inmisiones en Italia,
vid: De Martino, Francesco, (n. 23), pp. 199 y ss.

170 Celui qui fait creuser un puits ou une fosse d’aisance près d’un mur mitoyen
ou non, celui qui veut y construire cheminée ou âtre, forge, four ou fourneau, y
adosser une étable, ou établir contre ce mur un magasin de sel ou amas de matières
que a su vez, constituía la recepción de la compleja casuística

romana sobre inmisiones, específicamente de D.8.5.17.2 171,
donde se consulta al jurista Alfeno sobre un estercolero que se
ubica junto a una pared en el linde de una finca. La jurisprudencia
italiana utilizó este caso como base para establecer el uso
limitado de la propiedad en razón de los intereses del vecino,
dándole un alcance general que prohíbe la realización de actos
en lo propio, en la medida que de sus consecuencias se deriven
efectos nocivos para el vecino. Para proteger el predio vecino
de las consecuencias nocivas de los actos inmisivos, se utilizó la
acción negatoria, que tampoco tenía consagración legal expresa
en el Código de 1865.
No obstante, a la hora de determinar los límites de tolerancia

que el vecino debe mantener respecto a los actos del inmitente,
se alzó una interesante controversia que terminó por enriquecer
la teoría de las inmisiones y darle su forma final. Como ya hemos
señalado, Pietro Bonfante había criticado los fundamentos de la
corrosives, est obligé à laisser la distance prescrite par les règlements et usages
particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par les mêmes règle-
ments et usages, pour éviter de nuire au voisin.
171 D.8.5.17.2 [Alfenus libro secundo digestorum] Secundum cuius parietem

ser cogido por un interdicto, si a un lugar privado, se puede litigar por la [inexis-
tencia] de la servidumbre. Si se estipuló caución de daños, puede litigarse por la
teoría de las inmisiones al recalcar la falta de lógica del criterio

de uso normal que había elaborado Ihering y, especialmente,
el carácter inmovilizante que éste transmitía a los usos del
suelo. En este sentido, “[e]l límite del uso normal responde a
un pensamiento bastante práctico sin duda, pero arbitrario e
injustificado”.172 Ante ello, el jurista se planteó su reemplazo
por un criterio de carácter jurídico que fuese susceptible de
mantener una concatenación lógica con el resto del entramado
sistemático del derecho civil. Su criterio, para este caso, fue el
de la necesidad. En su opinión:
“La necesidad es el límite de todo derecho positivo. La ley

positiva puede regular mal la coexistencia social, mas no puede
romperla. Cuando entramos en la esfera de las necesidades sociales
generales y absolutas no cabe hablar de un immittere o un facere
ilícitos”173
Es decir, de acuerdo a su planteamiento, todo derecho (y no

sólo el de propiedad), encuentra un límite de carácter objetivo en
la necesidad absoluta e imprescindible. Así, por ejemplo, frente
al hurto famélico, el vigor de la propiedad cede, pues ante la
necesidad absoluta de procurar la supervivencia de un ser humano,
no cabe alegar la propiedad, que encontraría en el hambre un límite
intrínseco. En este sentido, es la necesidad social la que fija los
criterios aceptables de uso de un bien en concreto, especialmente
atendiendo las condiciones objetivas que rodean al agente. Así, de la
misma manera que no se requiere de constitución ni indemnización
por las llamadas servidumbres naturales, como la de escurrimiento
172 Bonfante, Pedro, (n. 165), p. 33.

natural de aguas lluvias desde el predio superior al inferior, ya que

esta se fundamenta en la necesidad natural, tampoco se requeriría
de servidumbre para los casos en que es la propia necesidad la
que impone el ejercicio de determinados actos en lo propio que,
no obstante, pudiesen generar inmisiones en lo ajeno174. En este
sentido, Bonfante estima que detrás de la casuística romana se
esconde el criterio de necesidad más que el de uso normal, aunque
por lo general puedan resultar coincidentes. En efecto, de acuerdo
a D.8.5.8.6 no constituiría inmisión el hacer un humo leve, como
tampoco el lavarse o el realizar cualquier otro acto que sea necesario
para habitar una casa. En este sentido, es la necesidad el concepto
general que resuelve todos los casos, ya que es la necesidad la que
impone la tolerancia, no pudiendo tampoco exigirse tolerancia
donde no hay necesidad175.
Aunque Bonfante pretendía reemplazar el criterio de uso normal

por el de necesidad como fundamento de la teoría de las inmisiones,
a la larga, esto no se produjo. El problema fundamental del criterio
de necesidad es quién determina qué es lo absolutamente necesario
en una sociedad. La necesidad social es un criterio antes político
que jurídico y escasamente puede ser utilizado sin un importante
esfuerzo por atemperar sus efectos y moderar sus consecuencias.
En una sociedad obsesionada por el desarrollo de la industria se
estimará como necesidad social imprescindible la instalación de
una planta contaminante, aunque con ello se perjudique la salud
de todos los vecinos del área. No obstante, la teoría de Bonfante
174 “En un país en que la estación invernal sea dura, no constituirá inmisión el
fumus non gravis… Cuando las necesidades absolutas y generales de la coexisten-

cia entran en juego, la misma actividad humana se convierte en un factor natural
irresponsable”. Bonfante, Pedro (n. 165), p. 66.
permitió establecer cuándo estábamos ante un elemento justificante

de una inmisión que, en verdad, constituía una respuesta a un
requerimiento de la sociedad en cuanto a tal. Si la necesidad es
social, no serán los vecinos individualmente los únicos llamados
a sufragar dicha necesidad con sacrificio de sus bienes; en efecto,
si se está respondiendo a una necesidad de la comunidad como tal,
deberá ser toda ella, en su conjunto, la llamada a atenuar los efectos
nocivos de las emisiones en los bienes de los afectados. A través de
esta teoría, se permitió que la conducta del inmitente continuase en
ciertos casos determinados, siempre que se compensase a la víctima.
Fue así que, en base a las tesis de Bonfante, se establecieron en el
Derecho italiano las llamadas servidumbres industriales que tienen
por objetivo el desarrollo de actividades económicas compensando
económicamente por las inmisiones a los vecinos afectados cuyos
predios se transforman en sirvientes. Todo esto quedó consagrado
en la recepción legislativa de la teoría de las inmisiones dentro del
Derecho italiano, consecuencia de la codificación de 1942.
En el artículo 844 del Código Civil italiano se establece176:
“Artículo 844. Inmisiones. El propietario de un fundo no puede

impedir las inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los
ruidos, los temblores u otras propagaciones similares del fundo
vecino, si no han superado la normal tolerabilidad, teniendo en
cuenta las condiciones del lugar.
Articolo 844. Immissioni. Il proprietario di un fondo non può impedire le

176
immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili pro-

pagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità,
avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi.
Nell’applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze
della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di
un determinato uso.
En la aplicación de esta norma la autoridad judicial debe

contemporizar las exigencias de la producción con los fundamentos
de la propiedad. Puede tener en cuenta la prioridad de un
determinado uso”.
La presente disposición, en su inciso primero, establece una

norma sustancialmente idéntica a la disposición alemana, donde el
criterio básico es la normal tolerabilidad de acuerdo a la costumbre
local, de conformidad a la tesis de Ihering. No obstante, en su inciso
segundo, introduce una atenuación de la misma producto de la
aplicación de la teoría de Bonfante177, ya que el juez podrá considerar
en la aplicación de la norma las exigencias de la producción, a fin de
establecer una adecuado balance entre las necesidades sociales y el
ejercicio del derecho de propiedad. Esta concesión de la propiedad
individual en favor de la necesidad social, que parece acorde con
la ideología corporativista que inspiró la redacción original del
Código italiano de 1942178, será un elemento que se filtre en las
regulaciones de la materia en el futuro. Así, tras la modificación
de 1994, el nuevo artículo 906 del BGB179 incluye un inciso
177 De Martino, Francesco, (n. 23), p. 201.

178 Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 88.
179 La redacción actual de dicho cuerpo normativo, luego de la reforma de
1994 es:
§ 906 Zuführung unwägbarer Stoffe
(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämp-
fen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von
einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten,
als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich
beeinträchtigt. Eine unwesentliche Beeinträchtigung liegt in der Regel vor, wenn
die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenz- oder Richtwerte von
den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht über-
schritten werden. Gleiches gilt für Werte in allgemeinen Verwaltungsvorschriften,
segundo que contiene una limitación a la facultad del propietario

de exigir el cese de una actividad que genera inmisiones cuando
ésta demanda un costo económicamente excesivo, debiéndose,
en tal caso, compensar al afectado. Otro tanto sucede cuando la
industria ha sido autorizada administrativamente, puesto que, de
die nach §48 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen worden sind und den

Stand der Technik wiedergeben.
(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch
eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht
durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich
zumutbar sind. Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden, so kann er
von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld
verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks
oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt.
(3) Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.
[§ 906 Emisión de sustancias imponderables
(1) El propietario de una finca no puede prohibir la introducción de gases, va-
pores, olores, humo, hollín, calor, ruido, vibraciones y otras influencias similares
emitidas desde de otro bien raíz, en cuanto la emisión no le impida la utilización de
sus bienes, o sólo la afecte ligeramente. Una perturbación insignificante se entiende
normalmente presente, si es acorde con las condiciones establecidas en las leyes o
regulaciones o directrices de la base de dichas prescripciones no se exceden de los
impactos determinados y evaluados. Lo mismo se aplica a los valores de las normas
generales administrativas que se han adoptado de acuerdo con el § 48 de la Ley
Federal de Control de la Contaminación y reflejan el estado del arte.
(2) Lo mismo se aplicará en cuanto la interferencia material sea causada por
el uso de otro bien raíz según la costumbre del lugar y que no pueda ser evitada
por medidas económicamente razonables para los usuarios de esta clase. Cuando
el propietario sea obligado a tolerar una influencia fundándose en estas normas,
puede requerir que el usuario del otro inmueble le compense monetariamente de
forma adecuada si la acción afecta a un uso habitual de su propiedad o de su renta
sobre el monto que pueda estimarse tolerable.
(3) La introducción a través de un canal o cañería especial no es admisible.]
En palabras de Algarra Prats: “La reforma [1994] del 906 BGB introduce dos
innovaciones. La costumbre local ya no es suficiente para exigir al propietario
tolerancia si puede evitarse la inmisión por medidas económicamente razonables”.
conformidad al art. 14 de la Bundes-Immisionsschutzgesetz (Ley

Federal de Control de inmisiones)180, en éste caso, las inmisiones
han de ser toleradas, aunque el propietario afectado puede exigir
que se adopten medidas de mitigación y, si éstas no son suficientes,
una compensación económica.
En pocas palabras, en virtud de la teoría de Bonfante se abrió un

espacio legislativo a la consideración de las necesidades sociales
dentro de la teoría de las inmisiones, lo que permitió reemplazar
la cesación de actividades del inmitente (única medida admitida
por la teoría clásica de las inmisiones) por la entrega de una
compensación económica a cambio del derecho de inmitir, es
decir, el establecimiento de una suerte de servidumbre industrial
forzosa por la autoridad judicial para los casos en que el interés
social se encuentre en juego. Dicho interés se refleja no sólo en la
autorización administrativa que ampara la industria (manifestación
de la potestad política en la determinación de las necesidades
sociales), sino también en la ponderación que debe realizar el juez
180 Auf Grund privatrechtlicher, nicht auf besonderen Titeln beruhender An-
sprüche zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen von einem Grundstück auf
ein benachbartes Grundstück kann nicht die Einstellung des Betriebs einer Anlage
verlangt werden, deren Genehmigung unanfechtbar ist; es können nur Vorkehrungen
verlangt werden, die benachteiligenden Wirkungen ausschließen. Soweit solche
Vorkehrungen nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich
nicht vertretbar sind, kann lediglich Schadensersatz verlangt werden.
[Nadie tiene derecho a requerir la cesación de actividades en una instalación sobre
la base de reclamaciones en virtud del derecho civil, y no sobre la base de títulos
específicos, a la protección contra los efectos perjudiciales que cualquier bien raíz
que puede tener en los inmuebles vecinos, en la medida en que la autorización de
dicha instalación sea definitiva, sino que sólo podrá requerir medidas preventivas
necesarias para evitar esos efectos perjudiciales. Si estas medidas no son técnica-
mente factibles de acuerdo con el estado de la técnica o económicamente inviables,
la compensación sólo puede ser reclamada por el daño real sufrido.]
de lo económicamente viables que son las medidas de mitigación

y el equilibrio entre el derecho de propiedad y las necesidades
generales del bien común.
En España, por su parte, también se produjo la recepción de la

teoría de las inmisiones por vía doctrinal. Ya desde mediados de la
década del sesenta181 comienza a recepcionarse la existencia de la
acción negatoria como medio para proteger la libertad de los fundos.
Será, en todo caso, en 1980 cuando la acción negatoria comience
a utilizarse propiamente como un medio de defensa en contra de
las inmisiones y de regulación de materias medioambientales en
relación con la vecindad182. El camino escogido para recibir la
dogmática de la acción negatoria fue el artículo 590 del Código
Civil, de contenido muy similar al antiguo 574 italiano y también
una recepción obvia del 674 del Code Napoléon:
Art. 590 Nadie podrá construir cerca de una pared medianera

pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos,
depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por
vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean
peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los
reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo
necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los
mismos reglamentos prescriban.
Nuevamente, se estimó que el artículo contenía una serie

de ejemplos de actos que se podían realizar en lo propio y que
181 Específicamente por sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1964.
Vid Díaz Romero, María del Rosario, (n. 78), t. III, p. 3708.
182
Por sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de diciembre de 1980.
Vid Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 152.
generaban consecuencias indirectas y perniciosas en lo ajeno,

es decir, inmisiones. La respuesta para tales inmisiones fue la
construcción de una acción negatoria (que no se encontraba
regulada en el Código Civil) y que permitía requerir el cese
de las actividades del inmitente. Por su parte, los perjuicios se
perseguían de acuerdo al régimen general de culpa o dolo del
artículo 1908. Este régimen de creación jurisprudencial recibió
consagración legislativa por primera vez en 1990 en la Comunidad
Autónoma de Cataluña.
A través de la ley catalana de Acción Negatoria, Inmisiones,

Servidumbres y Relaciones de Vecindad de 9 de julio de 1990
13/1990 se reguló de manera orgánica el problema por primera
vez en territorio español. Esta ley acogía, en principio, la teoría de
las inmisiones en sus términos tradicionales fijando los límites de
tolerabilidad a través de la normalidad del uso, aunque incorporando
también ciertas concesiones a la necesidad propias de la teoría de
Bonfante. Dicha regulación fue incorporada al nuevo Código Civil
Catalán de 2008 en sus artículos 545 y ss. En la nueva codificación
se recoge expresamente el estado de necesidad como límite a la
propiedad y regulador de la vecindad (art. 546-12), acogiendo de
manera íntegra la tesis bonfantina183.
En el entretanto, en Francia también se hacía sentir la necesidad

de desarrollar una disciplina que regulase las relaciones de vecindad
y, especialmente, los problemas de inmisiones generados por la
industrialización del país durante el siglo XIX. Lamentablemente,
como hemos indicado, el Code Napoléon no incluía entre sus normas
un criterio que permitiese recepcionar la casuística romana relativa
183 Véase al respecto Padial Albás, Adoración y Toldrà Roca, Mª Dolors

(n. 2) pp. 50-51.
a las relaciones de vecindad y la teoría de las inmisiones184. Fue en

este contexto que se comenzaron a dar ya durante el primer tercio del
siglo XIX sentencias que estimaban procedente la responsabilidad
del dueño por los daños que causase a sus vecinos producto del uso
anormal de la propiedad en perjuicio de ellos185. Se estimó por la
jurisprudencia que cuando el uso excede a la destinación ordinaria de
un inmueble y producto de dicho uso se causa un daño a la propiedad
ajena, tiene lugar la obligación de indemnizar perjuicios y cesar en
los actos dañosos por la vía de la responsabilidad extracontractual
establecida en los artículos 1382 y 1383186.
En principio, existirían dos formas regímenes a los que queda

afecta la vecindad. Uno sería el régimen general de responsabilidad,
cuando el daño puede imputarse a una falta del autor, sea que
esta provenga del quebrantamiento de una ley o de disposiciones
administrativas, de su culpa o del abuso en el ejercicio de su
derecho. El otro sería el régimen propio de las relaciones de
vecindad, que tiene lugar toda vez que se ha realizado un uso
extraordinario de la propiedad y éste ha causado daños a terceros.
Por usos extraordinarios se entienden todos los que tienen carácter
industrial o comercial y que, en general, escapan a los fines
netamente habitacionales o agrícolas. Por prejuicio se entiende
184
No obstante, el proyecto Cambacérès de 1796 si incluía dos artículos acerca
de las relaciones de vecindad, el 452 y 453. Para más detalles, véanse: Algarra
Prats, Esther, (n. 3), p. 113 y Abdul-Malak Izam, Leyla, (n. 98), p. 115-116.
185
Ya en 1808, la Corte de Metz falló por primera vez estableciendo esta
obligación. Sin embargo la doctrina parece haberse asentado en 1844 con un pro-
nunciamiento de la Corte de Casación.
186 Art. 1382 Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Art. 1383 Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par
son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.
cualquier disminución en el valor de la propiedad, por lo que

se estimó procedente dicha responsabilidad incluso para el caso
que el propietario instalase un sanatorio para tuberculosos en su
inmueble y, de resultas de ello, se desvalorizasen las casas vecinas.
Otro tanto se aplicó para los prostíbulos, escuelas y otros lugares
susceptibles de desvalorizar los inmuebles cercanos, a juicio de
la jurisprudencia francesa187.
Sin embargo, y a pesar de la jurisprudencia, la doctrina encontró

difícil encajar esta responsabilidad dentro del molde legislativo
establecido en el Code Napoléon. En efecto, los artículos
citados son de corte general y no establecen verdaderamente una
regulación del régimen de vecindad, sino la responsabilidad por
daños derivados de delitos y cuasidelitos. De más está decir que,
por regla general, los daños causados entre vecinos por el uso de
la propiedad no tienen un componente de negligencia ni menos
de dolo, lo que hace difícilmente aplicables, desde un punto de
vista teórico, dichos artículos. Muchas veces el autor se encuentra
amparado, incluso, por autorizaciones administrativas. No
obstante, la jurisprudencia decidió que dichas autorizaciones se
otorgan sin perjuicio de los derechos de terceros y, por lo tanto, no
obstan a que el vecino exija que se ejecute su responsabilidad188.
187 El caso del sanatorio corresponde a la sentencia de la Corte de Limon-

ges de 5 de febrero de 1902. También hay jurisprudencia para escuelas (Corte
de Paris, 9 de diciembre de 1904) y otras. Vid: Ripert, Georges y Boulanger,
Jean, Tratado de derecho civil trad Delia García Daireaux (Buenos Aires, La
Ley, 1963), p. 327.
188 “Esta doctrina se encuentra bien asentada ya a mediados del siglo XIX,
aunque se encuentra presente, incluso, en el primer fallo de la Corte de Metz de 10

de noviembre de 1808. Leemos en Aubry y Rau que la autorización administrativa
“ne prive point le voisin du droit de porter, devant l’autorité judiciaire, sa demande
La doctrina, por lo general, reconoció la existencia de un vacío189

y procedió a llenarlo de forma bastante peculiar. Aubry y Rau,
por ejemplo, dan cuenta del hecho que no se pueden ejercer las
facultades derivadas de la propiedad en perjuicio de los vecinos
y esto ocurriría cuando se excede el uso normal de la propiedad.
Para su fundamentación citan a Domat y al Digesto 8.5.8.5,
aunque no se capta exactamente cuál sería fundamento jurídico
preciso de esta obligación de no dañar a terceros ni por qué, para
interpretar un problema de responsabilidad, se trae a colación
uno de servidumbres190.
Otra solución al problema viene de la mano de Planiol, quien

resuscita la idea de Pothier de que la vecindad constituiría una
especie de cuasicontrato191, dándoles un carácter de obligaciones
semireales a las que nacen por la contigüidad, en cuanto a que
circulan junto con la titularidad del bien. Sin embargo, ante las
críticas suscitadas tanto por las falencias propias del concepto de
cuasicontrato, como por la debilidad de los argumentos para sostener
que se trataría precisamente de una de esas obligaciones, terminará
por abandonar la idea y estimar que se trata de obligaciones que
nacen del uso excesivo o anormal de la propiedad192. En pocas
palabras, la obligación de reparar los perjuicios derivados de los
en indemnité”. Aubry, C. y Rau, C, Cours de droit civil Français (Paris, Cosse,

Marchal &C, 1869), t. 2, p. 197.
189 Tal vez que más explícito al respecto fue Planiol, que directamente trata el
tema como una laguna. Vid Planiol, Marcel, (n. 24), pp. 733 y ss.
190 Aubry, C. y Rau, C., (n. 188), t. 2, pp. 193-197.
191 “Le voisinage a jadis été rangé, parmi les sources d’obligations, dans la
clase des quasi-contrats” Planiol, Marcel, (n. 24), p. 735.

Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés.
192
Trad. Mario Díaz Cruz. T. III, Los Bienes (Habana, Cultural, 1946), p. 400.
usos extraordinarios de la propiedad entre vecinos nace del hecho

de usarse extraordinariamente dicha propiedad, una singular
tautología que fue adoptada por la inmensa mayoría de la doctrina
francesa hasta el presente193.
Otra alternativa fue planteada por Ripert, quien hizo su tesis

doctoral en la materia194. Según éste autor “[e]s necesario admitir,
pues, que la jurisprudencia ha establecido en lo referente a las
relaciones de vecindad una regulación particular de los daños
causados. Los tribunales investigan si el daño excede al que resulta
de las obligaciones ordinarias de vecindad. En este sentido, la idea
de Pothier no es falsa. Los propietarios vecinos forman una especie
de comunidad y esa comunidad tiene sus leyes. Aquel que en su
explotación ha destruido el orden establecido por la costumbre debe
una reparación”.195 En este sentido, concuerda con Planiol en que
las obligaciones de vecindad serían de carácter real, circunlando
con la titularidad del bien. No obstante, esta idea no fue en general
acogida por la doctrina.
El último eslabón en esta cadena de autores viene representado

por Josserand, quien construye su propia teoría que fundamenta la
existencia de obligaciones genéricas y de contenido indeterminado
entre los propietarios vecinos en dos fuentes distintas, el abuso del
193 Véanse al respecto, y casi con sus mismas palabras: Hérmard, Joseph, Précis
élémentaire de droit civil (Paris, Sirey, 1934), p. 373; Weill, Alex, Droit civil. Les
biens. (Paris, Dalloz, 1970), p. 125; Bergel, Jean-Louis, Bruschi, Marc y Cimamonti,
Sylvie, Traité de droit civil. Les biens (Paris, LGDJ, 2000), p. 115 y Terré, François
y Simler, Philippe, Droit civil. Les biens (Paris, Dalloz, 2002), pp. 246 y ss.
194 Ripert, Georges, De l’exercise du dorit de propiété dans ses rapports avec
les propiétés voisines (Aix, 1902).

195 Ripert, Georges y Boulanger, Jean, (n. 187), p. 328.
derecho y el uso excesivo del mismo. Tendrá lugar abuso del derecho
cuando exista intención de dañar a otro, se trate de satisfacer un
interés egoísta o, cuando existiendo varias maneras de ejercer un
acto, el dueño elija aquélla que sea más nociva para los demás196.
El uso excesivo, en cambio, es aquel que resulta incuestionable en
sus móviles, pero por su naturaleza extraordinaria, hace responsable
al agente de los perjuicios que cause197.
En verdad, toda la concepción francesa de los troubles de

voisinage resulta inaceptable. En primer término, la división de
la responsabilidad en dos especies distintas, una común u otra
especial, parece carecer de sentido. Siguiendo el postulado de la
jurisprudencia francesa, si el acto de uso produce perjuicios más
allá de los elementos ordinariamente aceptables por la comunidad,
entonces tiene lugar la responsabilidad especial derivada de las
relaciones de vecindad. Esta hipótesis, por sí sola, abarca todas
las demás posibilidades establecidas por la doctrina, sean de
negligencia, abuso del derecho o lo que fuese. Si la conducta
está regulada por el uso es excesivo, qué sentido tiene hablar de
abuso del derecho. Aunque hubiese intención de dañar, si no se
realizó más que un uso ordinario sin mayores consecuencias para
el vecino, al carecer de resultados la conducta concreta, tampoco
puede darse lugar a la responsabilidad. Por contra, si se actuó
de buena fe, pero se daño al vecino con un uso extraordinario,
la responsabilidad especial tendrá lugar. En pocas palabras, la
hipótesis de responsabilidad común, que todos los textos franceses
se preocupan de resaltar, jamás tiene aplicación. En verdad, lo que
terminó por establecerse es un régimen de responsabilidad objetivo
196 Josserand, Louis, Cours de droit civil positif français (Paris, Sirey, 1930),
pp. 733-734.
197 Josserand, Louis, (n. 196), p. 745.
derivado del uso anormal de la propiedad, el cual se fundamenta

capciosamente en dos artículos diseñados para amparar la
responsabilidad subjetiva. Tanto es así que la doctrina abandonó el
problema y se limitó a repetir la tautología de que la responsabilidad
por usos extraordinarios se basa en lo extraordinario del uso.
Como dirá Bonfante: “los confines horizontales de la propiedad
son claros y nítidos: ¿y cómo, ni en virtud de qué lógica, se puede
por puro arbitrio restringir un derecho netamente definido, a los
límites de la utilidad con que su titular lo ejercita?”198 El mayor
problema de la falta de fundamentación de la teoría francesa se
traduce en la indeterminación de los presupuestos que activan
la responsabilidad y, por tanto, de la naturaleza de los usos que
han de considerarse extraordinarios. Si un hospital o una escuela
pueden considerarse como gatilladores de responsabilidad, por qué
no también la presencia de una familia harapienta199. Esta teoría
tiende a inmovilizar los usos del suelo hasta extremos ridículos,
especialmente por su indeterminación, lo que ha llevado a que
ningún otro país la adopte. Sin embargo, debe reconocérsele el
mérito de haber analizado los fundamentos de la responsabilidad
común hasta un grado lo suficientemente alto como para sernos
útil en el análisis de algunos supuestos, como se verá cuando
tratemos el problema de la acción de perjuicios derivada de las
inmisiones.

Capítulo Tercero
Concepto de inmisión y acciones jurisdiccionales
aplicables en el Derecho chileno
1. Qué es una inmisión
Luego de este largo recorrido histórico, y tras haber considerado

la aplicabilidad de la teoría de las inmisiones en nuestro Código
Civil, vale la pena plantearse el problema de qué podemos considerar
una inmisión y cuáles serían los límites de tolerancia que deben
soportar los predios vecinos frente a los actos de uso de un bien
que generan consecuencias más allá del mismo y, especialmente,
el problema de la existencia de una autorización administrativa que
ampare el actuar del agente frente a las privaciones que puedan
sufrir los demás predios. Más allá de las diferencias sutiles que se
han dado en el desarrollo histórico de la teoría, podemos señalar
que una inmisión es:
Una perturbación posesoria de carácter indirecto que, sin

disputar la tenencia material del bien, proyecta influencias sobre
el mismo de tal naturaleza que le impiden, le dificultan o le hacen
incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios sobre el mismo
producto de la acción de un tercero sobre sus propios bienes.
La presente definición intenta destacar los aspectos más

relevantes de la teoría de las inmisiones y pasaremos a analizar
cada uno de ellos en detalle a fin de esclarecer su contenido.
Debemos destacar que la esencia de las inmisiones es constituir

una perturbación posesoria. Si ésta no se da, no tiene sentido
siquiera hablar de inmisiones. Todo lo que invada las fronteras del
predio sin causar molestias, como un aeroplano que lo sobrevuela
o las ondas de radio que lo atraviesan200, no tiene el carácter de
inmisión justamente porque no produce perturbación posesoria
alguna. Antes de entrar a analizar si existe inmisión en un caso
concreto debe plantearse si la penetración que se realiza en los
lindes de un bien tiene la virtualidad de producir una turbación
en la posesión del mismo.
El tipo de turbación en concreto es también específico. No se

trata de aquéllas que intentan disputar la titularidad del bien y, por
tanto, atacan la continuidad de la posesión en sí, sino que son del
tipo que embarazan la posesión dificultando el ejercicio de actos
posesorios sobre el bien, en los términos de los artículos 920 y
921 del Código Civil201. La titularidad no está en cuestión, sino el
contenido específico de la posesión y el alcance de los actos que
el poseedor puede materialmente desarrollar. De alguna manera,
este tipo particular de turbaciones o embarazos posesorios tienen
200 Bonfante, Pietro, (n. 46), v.II, p. I, p. 377.

201 Art. 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben
al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado
desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde
el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717,
718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.
Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido,
y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.
por efecto el vaciar de contenido la titularidad del bien y, por tanto,

terminan por recortar las facultades posesorias del titular.
Los actos posesorios consisten justamente en ejercer, de hecho,

el contenido del dominio, en ejecutar los actos de uso, goce y
disposición que consagra el artículo 582 del Código Civil como
facultades del dueño. Así, son actos posesorios el disponer del
bien, el obtener provecho económico del mismo, sea a través de
la ejecución de actos jurídicos en virtud de los cuales se cede su
tenencia o a través de la obtención de frutos naturales, y los actos
a través de los cuales el titular simplemente se sirve del bien según
su destinación, sea esta habitacional o comercial.
La perturbación puede impedir totalmente el ejercicio de actos

posesorios en el inmueble, como por ejemplo si se lo contaminara con
material radioactivo o se lo inunda permanentemente, en los términos
del artículo 2502 nº1. También pueden simplemente dificultarle
el ejercicio de actos posesorios de mera facultad202 dirigidos a la
explotación económica del bien o simplemente a servirse del mismo
según su destino natural. Imposibilitar el ejercicio de estos actos
posesorios es afectar la posesión del bien, como también hacerla
gravosa o incómoda, en los términos del artículo 830 del Código
202 Art. 2499. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de

actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso
confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito
o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro.
Civil203, puesto que el efecto de este tipo de actos dificultar al titular

del mismo el pleno ejercicio de su propiedad.
En este mismo sentido, no cabe hablar de inmisiones cuando no

se ha ocasionado una perturbación posesoria real, es decir, cuando
lo pretendidamente lesionado es simplemente una expectativa y
no la esfera interna del derecho204. Para que la inmisión tenga
la consistencia de una perturbación posesoria es menester que
efectivamente se impida, se haga difícil, gravoso o incómodo
el ejercicio de las facultades del dominio y no simplemente se
perturben expectativas que bien pueden no realizarse205. Entre las
203 Art. 830. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer
más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el
suyo.
Al respecto, véase el análisis de Alburquerque sobre la pérdida de un commodum,
un provecho, y la aplicabilidad de los interdictos por inmisiones. Alburquerque,
Juan Miguel, (n. 105), p. 63.
204
Jiménez Salcedo señala que: “para delimitar concretamente el concepto de
inmisión, debemos proceder a la demarcación de dos nociones distintas: lesión de
un derecho y lesión de un simple interés, es decir, daño jurídico y daño solamente
económico… En este sentido podríamos definir una immissio como la lesión produ-
cida en la esfera interna del derecho. Sin que se pueda entender como tal la privación
de ventajas de las que hasta entonces venía disfrutando un inmueble… Sólo habrá
daño jurídico cuando la desaparición de una ventaja implique al mismo tiempo
disminución de un derecho”. Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), pp. 41-42.
205 Al respecto, la distinción nace de la mano de Bonfante, quien intenta, a través
de ella, evitar los efectos nocivos de la teoría francesa de los troubles de voisinage
que, como ya hemos señalado, cayó en excesos tan notorios como prohibir la ins-
talación de una escuela. Es por ello que expresa: “Sentado ya que sólo hay lesión
de derecho cuando hay invasión en la esfera interna, si, sin apartarnos del camino
recto, procedemos a examinar qué contiene y qué expresa este concepto de lesión de
las condiciones intrínsecas, de invasión de la esfera interna, encontramos que es lo
suficientemente amplio y que llega hasta aquellos límites, hasta los cuales y no más
allá de los cuales debe llegar el buen sentido”. Bonfante, Pedro, (n. 165), p. 53.
situaciones que deben calificarse como meras expectativas, la más

notoria es la mera disminución del supuesto valor de mercado206.
La baja en el precio al que eventualmente podría transarse un bien
no es, en sí mismo, un criterio suficiente para estimar la existencia
de una inmisión, puesto que no revela la merma en la posibilidad
real de ejercer actos posesorios en el bien. Si puede estimarse
como un daño eventualmente resarcible, éste es un problema de
naturaleza diversa que deberá, por tanto, solucionarse de acuerdo a
las reglas generales de la responsabilidad aquiliana, más no puede
tratárselo como un caso de inmisión, toda vez que no se percibe
de qué manera el ejercicio de actos posesorios se ve mermado. No
obstante, si producto de inmisiones se interrumpiese la posibilidad
de efectuar un acto de disposición en concreto, una venta que ya se
encontraba en proceso de negociación, por ejemplo, tal vez podría
estimarse afectada la facultad de disposición y, por tanto, ya no
estaríamos ante una mera expectativa. Sin embargo, este parece
un caso más bien raro y de laboratorio, antes que un supuesto
real. En general, la merma en el valor al que eventualmente
podría venderse una propiedad es una simple expectativa y no una
afectación real a las facultades posesorias. Si se estimase que es
un daño propiamente tal, como hace la jurisprudencia francesa,
entonces también una empresa podría demandar su rival porque de
resultas de sus actividades (venta del mismo bien en el mercado)
el precio del mismo baja.
En cuanto a la pregunta de si el bien afectado ha de tratarse

solamente de un inmueble, en verdad no hay ninguna razón
206 Señala Bonfante: “Pero la disminución del valor económico es el más erróneo
de todos los criterios a que se puede recurrir, porque las más de las veces depende,
como hemos visto, de una modificación de las condiciones externas sobre las cuales
no tengo derecho ninguno”. Bonfante, Pedro, (n. 165), p. 56.
dogmática para limitar las perturbaciones posesorias sólo a ellos.

Al efecto, sólo podemos decir que es más frecuente que este tipo
de conflictos surja respecto de inmuebles que de muebles, toda
vez que estos últimos pueden trasladarse de un lugar a otro y,
por lo mismo, suelen ser movilizados cuando emerge un posible
conflicto respecto a ellos207. No obstante, si se produjese una
situación que afectase un bien de naturaleza mueble y el dueño no
pudiese trasladarlo con facilidad, evidentemente también podría
ejercer las acciones que le correspondieren por tal evento, aunque
tal situación parece más bien rara.
La perturbación posesoria ha de originarse en un acto de un

tercero. Si la perturbación posesoria tiene por origen un hecho
de la naturaleza, no cabe el ejercicio de acción alguna208. Como
expresa Bonfante: “Donde la naturaleza actúa no hay inmisión”209.
En efecto, si las fuerzas naturales obran sin la intervención
humana, como en el caso del escurrimiento de aguas lluvia, no
cabe dirigirse contra el titular del inmueble desde donde escurren,
puesto que no es él quien priva a su vecino del ejercicio de actos
de uso o goce sobre su predio, sino que esto es consecuencia de
las limitaciones y características intrínsecas de la situación de su
propio inmueble. Al efecto expresa el mismo Bonfante: “Cuando
hay que soportar un fenómeno o manifestación de la naturaleza,
los romanos hablan de una servitus naturalis, expresión que los
viejos autores no supieron entender y que confundieron y mezclaron
con las limitaciones o servidumbres legales. En realidad, cuando
las cosas están dispuestas por la naturaleza de un cierto modo, no
207 Jhering, Rudolf von, (n. 3), (1863), pp. 84-85.

208 Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 44.
hay, en ningún caso, limitación”210. Las servidumbre naturales, en

efecto, son casos en que la penetración en el ámbito de los actos
posesorios que puede realizar el dueño se produce por obra de la
naturaleza y sin intervención humana y de ahí que nuestro artículo
831 del Código Civil señale que provienen de la “situación de los
lugares”. En ellas, el evento que merma las facultades del dominio
se produce “sin que la mano del hombre contribuya a ello” (Art.
833 del Código Civil) y son, por tanto, parte de las características
propias del bien sobre el cual se ejerce el dominio. En este sentido,
no son inmisiones, puesto que no se derivan, propiamente, de actos
de un tercero.
No obstante, no sólo de los actos positivos de un tercero pueden

derivarse inmisiones. También existen inmisiones negativas, es
decir, derivadas de omisiones. Esto es especialmente válido cuando,
de resultas de su inactividad, se derivan perturbaciones posesorias
y pesa una obligación legal sobre dicho tercero de actuar, como
es el caso del dueño de un edificio respecto a las reparaciones
que debe realizar en él, en virtud de los artículos 932 y 2323 del
Código211 o en el caso del cuidado de animales (arts. 2326-2327
del Código Civil).

211 Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si
la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a
cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda
caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen
en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
Los actos que el tercero ejecuta (o las omisiones, según el caso)

deben realizarse fuera del espacio físico del bien, esto es, más
allá de sus lindes. Un acto realizado dentro del bien en sí por un
tercero constituye una violación directa a la propiedad del vecino
y atenta contra su ius excludendi o derecho a excluir a terceros del
mismo. En este caso estamos más allá de la simple inmisión y tal
tipo de ataque puede ser rechazado sin regirse por las complejas
reglas de tal teoría e incluso por vías de hecho. En doctrina se
califica los actos de un tercero dentro del bien ajeno de inmisión
directa, mientras que las inmisiones propiamente tales se suelen
denominar indirectas. No obstante, hay un evidente consenso en
que las inmisiones directas son siempre contrarias a derecho, sea
cual fuera su naturaleza o la intención del agente212, mientras que
las indirectas son aquéllas que se norman a través de la teoría. Al
respecto señala Bonfante213:
“Realmente, quien con la propagación natural de las operaciones

que realiza en su esfera desborda ésta e invade la interna de otro
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia.
212 Al respecto señala Jiménez Salcedo: “La doctrina ha adoptado una postura
uniforme con respecto a las injerencias directas, considerando que éstas no deben
someterse al régimen jurídico de las inmisiones, pues no deben tolerarse bajo nin-
gún concepto, mientras que el immittere in alienum está limitado pero no siempre
prohibido, esto es, admite un cierto grado de tolerancia… El concepto de inmisión
abarca no sólo las inmisiones de cosas materiales sino también la propagación de
calor, humedad, olores, etc”.. Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 39. Para un
análisis en derecho comparado véase: Egea Fernández, Joan (n. 98), pp. 73-77.
213 Bonfante, Pedro (n. 165) p. 55. Repite la idea en Bonfante, Pietro, (n. 46)
v. II, p. I, p. 373. Respecto a la regulación romana, véase con detalle y comentando

la proposición de Bonfante: García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio, (n.
1), p. 69.
non utitur suo iure; bien considerado, este caso es quizá más grave
que el de la immissio. Por tanto el famoso aforismo romano: in
suo hactenus facere licet quatenus nihil in alienum immittat debe
completarse, con ayuda de los mismos textos romanos, así: et
quatenus nihil in alieno faciat. Insistimos aún: la lesión del derecho
ajeno no se hace sólo con el immittere sino también con el facere.
Podemos pues establecer la regla: toda invasión en la esfera interna
ajena por elementos o por operaciones que hechas en terreno propio
se propaguen al ajeno, puede dar motivo al ejercicio de la acción
negatoria de la perturbación; y agreguemos, al ejercicio de la acción
de resarcimiento por el daño producido, salvo la necesidad de probar
la existencia de culpa en la acción de resarcimiento”.
Ahora bien, lo normal será que las inmisiones se realicen cuando

el tercero actúa en lo suyo, en decir, dentro de los límites de su
propio bien y en ese contexto sus actos atenten en contra de la
interdicción de usar su propiedad “contra derecho ajeno”, en los
términos del artículo 582 del Código Civil. Sin embargo, es también
posible que los actos del tercero se realicen no en sus propios
bienes, sino en los bienes de uso público, como, por ejemplo, en
la calle. En este caso evidentemente también podrá accionarse en
su contra, puesto que lo esencial es que, a través de sus actos, está
perjudicando al poseedor de un bien impidiéndole el pleno ejercicio
de sus facultades del dominio y, por tanto, perturbando su posesión.
La posesión ha de ser defendida de las interferencias fácticas de
terceros y no existe razón alguna para limitar esta defensa sólo
respecto de quienes obran en lo propio y no en lo común, puesto
que se es propietario (y, por tanto, se tiene derecho a servirse de
sus bienes) no sólo respecto a los vecinos, sino respecto a toda
persona. Para que en este caso podamos hablar de una perturbación
posesoria las inmisiones deben tener un carácter habitual, puesto
que el esporádico grito de un niño no es suficiente como para
estimar afectada la posesión de un inmueble. Por lo demás, el

agente debe ser identificable, puesto que en caso contrario no
habrá un sujeto pasivo determinado en contra quien interponer la
demanda. Evidentemente, esto ha de entenderse sin perjuicio de
los derechos fundamentales de reunión y expresión que asisten a
todos los ciudadanos, puesto que el sueño de una persona no puede
usarse como excusa para prohibir una manifestación.
De acuerdo con lo expuesto, los actos del tercero han de producir

emisiones que penetren las fronteras del bien afectado. Este es
el punto central de la teoría de las inmisiones, puesto que no se
trata de las perturbaciones posesorias que se realizan mediante la
injerencia directa en los bienes de otro, sino que el tercero, a través
de actos en lo propio que generan emisiones, perturba la posesión
de un vecino. Estas emisiones pueden derivarse de cualquier tipo de
acción, sea que forme parte de los usos normales de la propiedad o
de un uso extraordinario. Es el hecho de la penetración de dichas
emisiones dentro de la esfera material del bien del vecino, cuando
estas tienen una entidad suficiente para constituir perturbaciones
posesorias, lo que permite al afectado accionar. Durante el siglo
XIX en Alemania se limitó la vigencia de la protección contra
inmisiones a injerencias que se denominaron corporales214, es decir,
aquellas que constituían una sustancia materialmente apreciable
por los sentidos, como los humos, la humedad y las piedras. No
obstante, esta visión limitada de las inmisiones fue superada por la
obra de Ihering215 y, desde entonces, no se duda en la doctrina216
214 Spangenberg, Ernst Peter Johan (n. 151), pp. 271-272.

215 Jhering, Rudolf von, (n. 3), p. 91.
216 Así, señalan Padial Albas y Toldar Roca: “de acuerdo a dicha juris-
prudencia, las inmisiones constituyen la injerencia físicamente apreciable en un

inmueble, de sustancias, partículas u ondas, que se propagan de forma natural, pero
que no sólo las sustancias de naturaleza corporal, sino también las

denominadas incorporales (como las ondas sonoras o los olores)
pueden constituir inmisiones. En verdad, la categorización de
las inmisiones en corporales e incorporales corresponde a una
teoría física anticuada en que se dudaba de la naturaleza material
de las ondas. Hoy por hoy, no sólo es muy difícil determinar
si un fenómeno en concreto tiene naturaleza corporal (es decir,
formada por partículas, sea a nivel atómico o subatómico, puesto
que esto depende de la presencia y comportamiento del boson de
Higgs), sino que es ocioso. El Derecho rige relaciones sociales
y las inmisiones son, ante todo, categorías sociales, no físico-
naturales217. Si la luz o el electromagnetismo están compuestos por
partículas o no, esto no tiene influencia alguna en que constituyan
perturbaciones posesorias. Por lo demás, existen fenómenos que, a
pesar de estar evidentemente compuestos de partículas (como los
neutrinos), no son susceptibles de interactuar con otras partículas
y, por ende, no constituirán nunca una inmisión.
Lo relevante para la teoría de las inmisiones es si las emisiones

producidas por el actuar del agente son susceptibles de perturbar
la posesión ajena. Debe, en este sentido, tratarse de emisiones
pertenecientes al mundo físico, puesto que la posesión es un
fenómeno fáctico, y no al mundo de las ideas. Las llamadas
inmisiones ideales, que se encuentran al margen del mundo físico-
que tienen su origen en la actividad del propietario o del poseedor de un inmueble

vecino; provocando una intromisión, en el disfrute pacífico y útil del derecho de
propiedad, o en la posesión de otra finca… el propietario podrá ejercitar la acción
negatoria para poner fin a esas perturbaciones y, exigir, además, la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios (art. 544-6.2 Cata)”. Padial Albás, Adoración
y Toldrà Roca, Mª Dolors (n. 2), p. 53.
Véase también: Jiménez Salcedo, Mª Carmen, (n. 55), p. 39.
217 Bonfante, Pedro, (n. 165), pp. 57-58.
natural, no pueden ser consideradas como tales. Tal es el caso de

aquéllas tratadas por la jurisprudencia francesa como troubles
de voisinage consistentes en la instalación de un hospital de
turberculosos en un barrio residencial acomodado218.
Puesto que las inmisiones son fenómenos pertenecientes al

mundo físico-natural, estas son, por tanto, mensurables, es decir,
apreciables dentro de una escala estandarizada219. Las emisiones
que no sean susceptibles de ser medidas, como la incomodidad
producida por que un hospital se instale en el barrio, de una familia
harapienta o la brujería, no pueden constituir inmisiones. Sólo a
partir de la medida de la inmisión es que el tribunal podrá formarse
una idea de su entidad.
Las emisiones deben ingresar en las fronteras del bien afectado.

No es suficiente que afecten su entorno, sino que deben penetrarlo,
puesto que de lo contrario no se afectará su posesión, sino tal vez su
valor de mercado u otro aspecto de carácter ideal. Sin penetración
no hay inmisión y, por tanto, las mediciones necesarias para
determinar su entidad deben realizarse dentro del bien afectado. En
todo caso, es posible que el bien afectado sea un bien nacional de
uso público, como las plazas, calles y parques naturales, en cuyo
caso las fronteras del mismo pueden resultar un tanto difusas,
aunque no por ello indeterminables.
En cuanto al concepto de vecindad que subyace en la teoría

de las inmisiones, debemos remarcar que éste no significa
218 Corte de Limonges de 5 de febrero de 1902.

219 Esto es lo que se ha entendido como materialidad, la posibilidad de que
sean medidas en una escala física. Este concepto ha reemplazado la vieja idea de
corporalidad. Al respecto véase: Egea Fernández, Joan, (n. 98), p. 76.
contigüidad. Al respecto Egea Fernández señala: “[l]a referencia a

la vecindad en las actividades inmisivas no debe ser identificada,
estrictamente, con el concepto de colindancia de fincas, sino más
concretamente con lo que equivale al ámbito o zona de influencia
de los efectos de la actividad que se desarrolla”.220 No obstante,
nosotros hemos optado por no incluir la categoría de vecindad
dentro de nuestra definición de inmisión porque ella constituye
un concepto demasiado laxo como para tener utilidad. Existen,
en la práctica, dos posibilidades: o las emisiones provenientes
de un fundo en concreto penetran la propiedad del afectado o no.
Si no penetran dicho inmueble, entonces no tiene sentido hablar
de inmisiones, no importa lo cercano o incluso contiguo que sea
el inmueble del emisor. Por otra parte, si efectivamente dichas
emisiones ingresan en el inmueble de la víctima y lo afectan de
una manera sustancial entonces se habrá producido la inmisión con
independencia de lo lejano que tal inmueble se encuentre. Es en
ese sentido que Egea Fernández identifica vecindad con el ámbito
de influencia, pero éste tampoco es un concepto verdaderamente
fijo, toda vez que el ámbito de influencia es relativo al tipo
de actividad que se desarrolle. En pocas palabras, la vecindad
termina por definirse como un resultado de la inmisión, y por
tanto, no puede constituir un presupuesto de la misma, a riesgo de
caer en una tautología. Así, por ejemplo, un club de jazz afectará
a las propiedades colindantes al establecimiento, mientras que
una planta nuclear tiene potencialmente efectos a mucha mayor
distancia y son, potencialmente, muchos más destructivos. Serán
vecinos de uno u otro quienes se vean afectados por sus inmisiones
y, por tanto, la vecindad termina por ser una consecuencia de la
inmisión.
220 Egea Fernández, Joan, (n. 98), p. 96.

Ligado de alguna forma al problema de la vecindad se encuentra

el de la titularidad que se detenta sobre el bien afectado. En
principio, la respuesta depende de la acción que se pretenda ejercer,
aunque podemos adelantar que las inmisiones son perturbaciones
posesorias, de manera que para ejercer las acciones a que da
derecho la existencia de una inmisión se necesita, a lo menos,
encontrarse en posesión del inmueble. Esto es especialmente cierto
si se pretenden ejercer la acción posesoria de amparo o alguna de
las especiales de los artículos 930 y siguientes del Código. Éstas
son acciones cautelares y, por tanto, no se requerirá demostrar
otra cosa que la posesión. No obstante, podrían, eventualmente,
ejercerse estas mismas acciones posesorias en defensa de bienes
nacionales de uso público que, evidentemente, no están en posesión
del demandante, de conformidad al tenor literal del inciso primero
del artículo 948:
“La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en

favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para
la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos
a los dueños de heredades o edificios privados”.
En efecto, no se protege con esta acción la posesión individual

de un bien, sino el derecho colectivo que tienen todos los habitantes
de la República para servirse de los bienes nacionales de uso
público. En este sentido, la posesión de los mismos es común y la
acción posesoria pretende defender el derecho a ejercer esta misma
posesión común. La acción es de origen romano221 y se fundamenta
en el interdicto ne in loco publico fiat que, justamente, protegía el
221 Está tomada de D. 43.7.1 Pomponius libro 30 ad Sabinum. Cuilibet in
publicum petere permittendum est id, quod ad usum omnium pertineat, veluti vias
publicas, itinera publica: et ideo quolibet postulante de his interdicitur.
uso de los bienes colectivos a los que todos los ciudadanos tenía
derecho y que se aplicó en época romana contra las inmisiones
que se realizaran en ellos222. Esta acción posesoria, presente en la
tradición hispánica, fue recogida en la codificación a fin de procurar
la defensa de los bienes nacionales de uso público223.
Para ejercer la acción de fondo que se corresponde con tales

acciones posesorias –y que llamaremos negatoria por seguir a la
doctrina histórica y comparada– se requerirá, en cambio, demostrar
el dominio de la misma manera que para ejercer una reivindicatoria
se requiere probarlo, ya que es una acción de fondo frente a las
cautelares de amparo y restitución. Para ejercer las acciones de
perjuicios, evidentemente no se requiere otra cosa que probar la
existencia de los mismos y la posición subjetiva del agente, sin
que sea necesario estar en posesión o ser dueño del bien.
En cuanto al mero tenedor, su posibilidad de ejercer acciones

dependerá de su posición específica respecto al bien y de su
relación respecto a la persona a cuyo nombre lo posee224. Si éste
222 Alburquerque, Juan Miguel, (n. 105), p. 39.

223 En efecto, en el Proyecto de 1853, en el artículo 1093, que se corresponde
con el actual 948, Bello señala en nota al pie que este sería una modificación de una
disposición de las Siete Partidas, específicamente la P. 3, tit. 32, L. 10 que dispone
la titularidad de una acción especial de derribo de edificios, sean nuevos o viejos,
cuando estos sean peligrosos para los vecinos. Sin embargo, el interdicto romano
ne in loco publico fiat aparece más bien recogida en las leyes 22 a 24, del mismo
título 32 de la Tercera Partida, donde se otorgan acciones populares para prevenir la
construcción de obras en lugares públicos. Su alcance, sin embargo, parece mucho
más restringido que aquél del interdicto romano. Acerca de este proceso, véase
Delgado Schneider, Verónica, (n. 103), pp. 907-937.
224 Art.
714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre,
es titular de un derecho real en cosa ajena, como el usufructo, éste

se encontrará en posición de ejercer las acciones posesorias225 o
de fondo en defensa de su propio derecho real.
Si la relación del mero tenedor con el bien no se fundamenta

en un derecho real, éste, en principio, no puede ejercer acciones
posesorias, como tampoco la negatoria. Su posición respecto al bien
que detenta es relativa al tercero a cuyo nombre detenta la cosa por
una relación obligacional, por lo que dependerá del tipo de contrato
sobre el que se fundamenta su mera tenencia (sea comodato, sea
arrendamiento) la posibilidad que tenga de demandar para que
el poseedor ejerza las acciones correspondientes. En el caso del
arriendo, puesto que el arrendador se obliga a librar al arrendatario
de toda turbación en el uso o goce de la cosa arrendada (art. 1924
nº3) y el arrendatario justamente se está viendo privado de la
posibilidad de ejercer actos posesorios en el bien por efecto de las
inmisiones, éste tendrá derecho a indemnización de perjuicios por
parte de su arrendador en la medida que no accione en contra de
el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros te-

nedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno.
225 Art.
922. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación,
son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho
de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio
de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el
propietario que no haya intervenido en el juicio.
los terceros inmitentes (art. 1929) y también podrá demandar a los

terceros directamente por los daños que le ocasionen (art. 1930).
Por último entraremos al problema más delicado de la teoría

de las inmisiones, el del límite sobre el cual puede considerarse
que éstas tienen una entidad suficiente como para ser objeto de
atención por parte del Derecho. En principio, la vida en sociedad
envuelve pequeñas intromisiones de terceros en nuestros bienes. En
una ciudad, los espacios no están herméticamente cerrados a toda
posible influencia de un tercero y siempre existe la posibilidad de
que los actos ajenos generen emisiones suficientes como para ser
percibidas dentro de un inmueble que no les pertenece. El hecho de
la penetración, en sí mismo, no parece suficiente para habilitar al
afectado para el ejercicio de la acción, sino que se requiere que la
invasión constituya una verdadera perturbación posesoria. Es decir, la
penetración debe tener una entidad tal que sea susceptible de afectar
el ejercicio de actos posesorios sobre el bien en cuestión.
Al respecto, el principio general de in suo hactenus facere licet

quatenus nihil in alienum immittat [en lo suyo cada cual puede
hacer lo que quisiere, en tanto no inmita en lo ajeno] de D.8.5.8.5
debe ser llenado de contenido para determinar qué entidad deberá
tener una inmisión para poder ser considerada como prohibida por
el Derecho226. Al respecto, el 906 del BGB fija dos criterios que
se complementan el uno al otro. Por una parte, la inmisión debe
tener un carácter esencial (Wesentlichkeit) y, por otro, la deberá ser
superior a aquel en general considerado tolerable por la costumbre
del lugar (Ortsüblichkeit) 227. En cuanto al primero, debe tenerse
226 García Sánchez, Justo, Teoría de la Immissio, (n. 1), p. 48.

227
Para un análisis de ambos criterios en la jurisprudencia alemana, véase
en consideración que no cualquier violación del espacio interno

de la propiedad es suficiente para considerarse una inmisión. En
efecto, cuando la penetración carece de consecuencias nocivas,
como el vuelo de una paloma, no existe realmente inmisión228.
Hay inmisión cuando, a consecuencia de la penetración de las
influencias generadas por un tercero, el poseedor o propietario
queda impedido de ejecutar actos posesorios o, al menos, el
ejercicio de estos se torna más difícil o incómodo. El tipo de acto
posesorio afectado debe estar comprendido dentro de la destinación
del inmueble. En este sentido, la inmisión es una categoría social
y no físico-natural, de manera que será mediante la valoración
del tribunal que se determine si esta tiene un carácter esencial, de
acuerdo a la destinación que dicho bien tiene dentro de un contexto
social229. Así, si las actividades de un vecino provocan inmisiones
en un inmueble de destinación habitacional, dichas penetraciones
se juzgarán con mayor severidad que si se tratase de un bien de
destinación industrial, puesto que afectarán su capacidad de usar,
gozar y disponer del bien con mayor facilidad. Lo que sostenemos
es distinto del simple criterio decimonónico de la costumbre del
lugar, puesto que los usos locales se encuentran fijados por el
conjunto de vecinos e impiden, de alguna manera, que se varíen
las destinaciones de los inmuebles. Por lo demás, no parece lógico
que sean los usos que se han dado tradicionalmente al suelo los
que determinen qué nuevos usos podrá otorgarle un propietario.
Creemos que la manera más práctica de determinar los casos en que
una inmisión es ilícita es observar si es que en concreto impide el
ejercicio de actos posesorios y si éstos están determinados por la
destinación que el propietario da a su inmueble (no la comunidad).

En fin, si la perturbación provocada por la penetración es suficiente

como para que los usos a que el propietario venía destinando
su inmueble se vean afectados y, por tanto, el ejercicio de actos
posesorios se encuentre turbado en los términos del artículo 921
del Código Civil, no cabe más que hablar de inmisión con las
consecuencias jurídicas que tal evento conlleva.
Cabe ahora tratar el difícil problema de la autorización

administrativa que puede amparar a la conducta del inmitente.
En efecto, la mayor parte de actividades de las que suelen emanar
inmisiones requieren de autorización administrativa y, en buena
cantidad de casos, ésta habrá sido otorgada de conformidad a los
procedimientos establecidos al efecto. Evidentemente, si se superan
los niveles de emisión límite fijados para la actividad, se generará
responsabilidad para el emitente como un caso de culpa contra la
legalidad, pero la pregunta más relevante es qué pasa si es que
no se superan los valores límite establecidos en la autorización o
licencia administrativa y, no obstante, de resultas de la actividad
del emitente, se producen inmisiones que afectan gravemente la
propiedad ajena. En Derecho comparado la respuesta es unánime.
La jurisprudencia francesa desde inicios del siglo XIX consideró
que la autorización administrativa no habilitaba para perjudicar a
terceros en el ejercicio de la actividad o industria que ampara230.
En efecto, “[c]asi siempre los sujetos que realizan estas actividades
alegan la obtención de la correspondiente licencia administrativa
y el cumplimiento de la normativa administrativa correspondiente.
Pero esta alegación no debe ser óbice, sin embargo, para la
230 “Esta doctrina se encuentra presente, incluso, en el primer fallo de la Corte
de Metz de 10 de noviembre de 1808. Leemos en Aubry y Rau que la autorización

administrativa “ne prive point le voisin du droit de porter, devant l’autorité judiciaire,
sa demande en indemnité Aubry”, C. y Rau, C., (n. 188), t. 2, p. 197.
prohibición, por los medios oportunos, de inmisiones que lesionen

derechos subjetivos o intereses particulares en medida no tolerable
por la normativa vigente o por el uso social, porque, en caso
contrario, el desarrollo en tales condiciones de dichas actividades
inmitentes constituiría un claro abuso del derecho”.231
El punto es que “para plantear bien la cuestión, debe ante todo

evitarse, entre otros, el equívoco de creer que se trata de materia
propia del derecho administrativo. Ciertamente que le interesa;
pero independientemente hay una cuestión de coordinación de
derechos subjetivos que es propia del civil”.232 En este sentido, la
autorización administrativa es un asunto que atañe a la relación entre
la administración y el administrado, más no puede ser el criterio
que fundamente las relaciones entre particulares, que el Derecho
civil es llamado a configurar. El contar con una autorización
no significa que “el que dispone de una licencia administrativa
goza de una patente de corso para producir inmisiones”233 y las
autorizaciones administrativas otorgadas no constituyen excusa
para perturbar la propiedad ajena. El problema consiste “no si
las inmisiones de tal tipo provienen de la finca colindante son
administrativamente correctas, sino si son civilmente excesivas y
molestas para los vecinos”.234
El caso más evidente corresponde al de inmisiones de ruidos.

Generalmente las autorizaciones administrativas suelen establecer
231 Díaz Romero, María del Rosario, (n. 78), t. III, p. 3699
232 González-Alegre, Manuel, Las relaciones de vecindad (Barcelona, Nauta,
1967), p. 83.
233 Padial Albás, Adoración y Toldrà Roca, Mª Dolors, (n. 2), pp. 55-56.
Martí Martí, Joaquim, La defensa frente a la contaminación acústica y
234
otras inmisiones (Bosch, 2008, Barcelona), p. 93.

un número de decibelios que es permisible emitir en promedio. Sin

embargo, una actividad que genere un fuerte ruido, seguido por diez
minutos de silencio, evidentemente no superará el nivel promedio
de decibelios establecido en la normativa, aunque hará imposible
el destino habitacional de los inmuebles cercanos235. Este es un
típico caso en que la mera sujeción a la normativa administrativa
se manifiesta a todas luces insuficiente frente a las inmisiones.
No obstante, en aplicación de la teoría de la necesidad social, el

poder para suspender la actividad genera dichas inmisiones ha sido
retirado de los tribunales de justicia en algunas legislaciones a fin
de mantener la operatividad de las industrias autorizadas, como es
el caso de la legislación alemana, que expresamente reguló el caso
a través del artículo 14 de la BImSchG donde retira al afectado la
facultad de ejercer la acción negatoria, dejando a salvo, su acción
para exigir perjuicios236. Debe recalcarse que para ello hizo falta
una reforma legal expresa, puesto que hasta entonces la acción
negatoria resultaba plenamente aplicable, de conformidad a los
principios generales.
En nuestro ordenamiento, ya a principios del siglo XX Claro

Solar se planteó el problema señalando que “no serviría de
excusa al propietario que causa el perjuicio o molestia al vecino,
el haber obtenido de la autoridad administrativa el permiso que
los reglamentos exigen para la instalación de ciertos negocios o
235 Martí Martí, Joaquim, (n. 234), pp. 24-25.

236 “La autorización administrativa de una actividad y el ejercicio de la misma
con sujeción a la licencia y las prescripciones reglamentarias no excluye que pueda
reclamarse civilmente por los daños y perjuicios causados, e incluso imponer medidas
por parte de los tribunales civiles para que pueda aminorarse o cesar el perjuicio,
pero en mi opinión no cabe ordenar la suspensión o paralización de la actividad”.
industrias, fábricas o usinas. Tal autorización no podría poner

a cubierto al industrial de la acción civil de sus vecinos”. 237
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las autorizaciones
administrativas son reflejo de la relación entre la administración
y el administrado, pero no puede estimarse que por contar con ella
se faculta a su titular a realizar actos en perjuicio de terceros. Esto,
en razón que “la Constitución de 1980 hace una opción clara por
un modelo subjetivo de justicia administrativa, donde el núcleo
central está construido sobre la idea de la ‘lesión de derechos’”238
y las inmisiones son, en lo fundamental, lesiones al derecho de
propiedad causados por actos cuyas consecuencias se proyectan en
los bienes de terceros. Es más, incluso el artículo 52 de la Ley de
Bases de los Procedimientos administrativos impone como límite a
los efectos de los mismos la lesión de derechos de terceros, por lo
que malamente podría estimarse que la autorización administrativa
faculta para mermarlos. Una regulación que, en la práctica, termine
por desvirtuar la propiedad que terceros tienen sobre sus bienes
vaciándola de contenido vendría a constituir lo que en doctrina se
considera una regulación expropiatoria239.
Finalmente, debemos referirnos a la relación existente entre

inmisiones y la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil y comparado (Santiago,

237
Cervantes, 1930) t. VI, v. I, p. 354.

238
Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “El sistema de justicia administrativa
chileno: revisión de legalidad de actos administrativos o protección de derechos
y/o intereses” en Revista de Derecho (Valdivia) 25-1, (2012), p. 116.
239 Al respecto se pregunta Delaveau “¿Cuándo entonces debiera un sector
determinado de la población soportar el costo de una regulación cuyos beneficios

son aprovechados por la sociedad como un todo?” Delaveau Swett, Rodrigo,
“La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana” en RChD 33-3
(2006), p. 413.
Medioambiente. Al respecto, la norma crea un complejo, aunque

incompleto, sistema de protección del medioambiente en el sistema
jurídico nacional. En la materia, parece guiarse por un principio
general de responsabilidad subjetiva o aquiliana, toda vez que
fija como elemento gatillante de la responsabilidad la existencia
de culpa o dolo240. No obstante, la teoría de las inmisiones parece
correr paralelamente al sistema de responsabilidad por daño
ambiental establecido en dicha Ley. En primer término, la teoría de
las inmisiones no es, en su esencia, un sistema de responsabilidad,
sino de protección contra perturbaciones posesorias, de manera
la teoría tiene un objeto de protección diverso al de la Ley. En
efecto, la Ley intenta regular los procedimientos para conceder
autorizaciones administrativas para actividades que puedan,
eventualmente, resultar dañosas para el medioambiente. La teoría
de las inmisiones se funda en la protección de la propiedad, no
necesariamente el medioambiente, y de los actos posesorios que
el dueño o quienes detenten derechos reales sobre los bienes en
cuestión, puedan realizar. Los permisos administrativos son siempre
el resultado de la relación entre el particular y la administración,
por lo que son inoponibles a la propiedad de un tercero que no
pueden perjudicar. La Ley de Bases Generales del Medioambiente
establece procedimientos para reclamar de la legalidad de los
permisos otorgados241, pero la teoría de las inmisiones no busca
240 L19300 Artículo 3º.- Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo
el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a
repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en con-
formidad a la ley.
L19300 Artículo 51.- Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental
responderá del mismo en conformidad a la presente ley.
241 Artículo 50.- Estos decretos serán reclamables ante el Tribunal Ambiental
por cualquier persona que considere que no se ajustan a esta ley y a la cual causen
perjuicio. El plazo para interponer el reclamo será de treinta días, contado desde
invalidar dichas autorizaciones ni cuestiona, necesariamente, su

validez. Lo que intenta simplemente es que en ejercicio de los
actos autorizados no se afecte la posesión de terceros. No busca
necesariamente que el emitente cese en sus actividades, sino que
cese en sus inmisiones.
Por último, la Ley se remite expresamente a las disposiciones

del Código Civil en materia de responsabilidad242, de manera que
no puede entenderse que las derogue, sino todo lo contrario, las
confirma.
En los mismos sistemas jurídicos que se tuvieron a la vista para

la configuración de la Ley de Bases Generales del Medioambiente,
como España, Italia y Alemania, la teoría de las inmisiones se
aplica de forma paralela a sus respectivas leyes medioambientales
y la existencia de las mismas no es óbice para la aplicación de tal
teoría. En efecto, en Alemania la Bundes-Immisionsschutzgesetz
incluso reguló la relación entre ambas institucionalidades.
En fin, una vez analizada la teoría de las inmisiones, elaborado

un concepto para nuestro derecho nacional y analizado el mismo
en su relación con los actos administrativos, debemos pasar a
la fecha de publicación del decreto en el Diario Oficial o, desde la fecha de su

aplicación, tratándose de las regulaciones especiales para casos de emergencia.
La interposición del reclamo no suspenderá en caso alguno los efectos del acto
impugnado.
242 Artículo 51.- Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental
responderá del mismo en conformidad a la presente ley.

No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente
contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales,
se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.
considerar el problema de corte más bien forense de las acciones

aplicables para el caso de producirse inmisiones.
2. Acciones aplicables
El sistema de acciones aplicables para el caso de inmisiones

depende, en gran medida, del sistema jurídico que rija en un país
determinado. Para el caso del Derecho chileno, existen distintas
alternativas que pueden emplearse a la hora de defenderse frente
a las posibles inmisiones que un vecino realice en perjuicio de
nuestros bienes, algunas son de carácter cautelar, otras de fondo
y existen, por último, acciones que persiguen establecer la
responsabilidad por los perjuicios causados. Este acápite intentará
mostrar un breve recorrido dogmático por las distintas acciones
que la víctima de una inmisión tiene ante sí a fin de establecer la
vigencia de un régimen de control de las inmisiones de carácter
civil para nuestro sistema jurídico en concreto.
A fin de realizar esta labor dividiremos las acciones en

cautelares y de fondo, distinguiendo respecto a estas últimas, a su
vez, entre la acción negatoria y la de responsabilidad. El objetivo
final de este acápite es mostrar la aplicabilidad de la teoría de
las inmisiones en nuestro medio, para lo cual nos apoyaremos
fuertemente en aquello ya establecido en los capítulos anteriores
donde mostramos la historia de la teoría de las inmisiones, su
aplicabilidad en el Código Civil y elaboramos un concepto de
inmisión válido para nuestro derecho. De alguna manera, este
capítulo de acciones aplicables no es otra cosa que una gran
conclusión a todos los postulados defendidos con anterioridad,
puesto que el Derecho consiste, en definitiva, en un conjunto
de acciones que tienen por objeto obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que modifique una realidad que se considera
injusta. Si no hay acciones con que defender una situación, no

existe, de la misma manera, derecho, y sólo en la medida que los
conflictos puedan ser encausados en acciones es que el imperio
del Derecho se establece.
En general, la mayor parte de la justificación histórico-dogmática

de este capítulo se ha ofrecido en el los acápites anteriores de este
trabajo, por lo que, en la medida de lo posible y a fin de evitar las
reiteraciones inútiles, omitiremos muchas de las argumentaciones
que respaldan estas conclusiones, puesto que ya las ofrecimos al
lector en el lugar pertinente de la obra.
3. Acciones cautelares
Como es ampliamente conocido, existen dos tipos de acciones

en nuestro ordenamiento jurídico, unas de carácter cautelar, que
tienen por objeto proteger una apariencia jurídica y producen,
por tanto, cosa juzgada provisional, y otras de fondo, cuyo objeto
es decidir de manera formal la controversia expuesta ante el
juzgador. Las primeras, no tienen por objeto pronunciarse sobre
el contenido total de la controversia, sino que se trata de acciones
expeditivas cuya finalidad es resguardar la paz social y evitar,
así, que la justicia de propia mano prospere. En este sentido, las
acciones cautelares intentan evitar la proliferación de situaciones
aparentemente indebidas a través de procedimientos breves, cuyo
resultado es revisable en un procedimiento de lato conocimiento
a través del análisis sustancial del contenido del litigio, a fin de
mantener la estabilidad social y la paz. La propiedad y la posesión
son el terreno donde históricamente surgen tal tipo de acciones
a través de los llamados interdictos posesorios, que buscan, de
manera previa al pronunciamiento sobre la propiedad de los bienes
en cuestión, el establecimiento de las posiciones provisionales de
las partes respecto de la posesión de los bienes en litigio, así como

su uso y goce.
Históricamente, la sede posesoria fue una instancia adecuada

para resolver las diferencias que se producían en razón de las
relaciones de vecindad243 durante la Antigüedad Tardía y la Baja
Edad Media, luego de la recepción del Corpus Iuris244. Creemos
haber demostrado que nuestro Código Civil recepcionó dicha
243 En efecto, ya en D. 8.5.8.5 aparece mencionado el interdicto uti possidetis
como una de las herramientas con que cuenta la víctima de las inmisiones para
combatirlas, señalando en su coletilla final: D. 8, 5, 8, 5 [Ulpianus libro septimo
decimo ad edictum]... sed et interdictum uti possidetis poterit locum habere, si quis
prohibeatur, qualiter uelit, suo uti.
No obstante, dicha coletilla se ha juzgado interpolada por buena parte de la
doctrina, específicamente como um glosema explicativo agregado por algún co-
mentarista tardío (De Martino, Francesco, (n. 94), v. I, pp. 522-524). Nosotros,
nos vemos tentados a pensar en contra de la idea de interpolación, especialmente
porque los interdictos posesorios solían usarse para fijar las posiciones jurídicas
de las partes antes de la interposición de una acción de fondo (C apogrossi
Colognesi, Luigi, (n. 94), pp. 31-36. Sin embargo, esta es una cuestión que
permanece sin decidirse.
244 Al respecto, podemos citar una tradición ininterrumpida de textos en tal
sentido. Así, sobre este caso expresa Accursio:
“Hic ergo datur pro quasi possessione servitutis, vel libertatis. Vel dic quod
vera possessione rei quae inquietatur pro servitute quam non debet. Et econtra
pro vera possessione rei dominantis, que inquietatur, eo quod servitute debita uti
non permittitur”.
“Aquí, por tanto, se da [el interdicto posesorio] en favor de la cuasi posesión [de
la servidumbre] o por la libertad [del fundo]. Se dice que la verdadera posesión de
la cosa se inquieta por una servidumbre [de humos] que no se debe. Y en contra de
la verdadera posesión del bien dominante, cuando se inquieta por no permitirse el
ejercicio de la servidumbre debida”. Accursius, (n. 96), (761), 1179 nota a.
Por su parte, Bártolo señala:
“Dominus partis inferiores non potest in superiores iure servitutis fumum im-
mittere et dominus partem superioris non potest in inferiores immittere aquam, nisi
aliud actum fit, et p his competunt hae actiones et interdicta possessoria”.
tradición y que en él también las acciones posesorias tienen

el potencial para utilizarse como remedio cautelar frente a las
inmisiones, aunque no es el único que eventualmente tendría dicha
virtualidad. Frente a ellas se encuentra la acción constitucional de
protección, que también podría ser la vía elegida para hacer valer
la defensa de la propiedad frente a las inmisiones ajenas.
A fin de enfrentar el tratamiento del problema, trataremos

primeramente las acciones posesorias aplicables al caso de
inmisión, a saber, la querella de amparo para luego pasar a estudiar
la denuncia de obra nueva y los interdictos especiales, en particular
el del 941 inciso primero del Código y la popular de los artículos
948 y 949 del Código Civil. Una vez concluido este análisis,
trataremos brevemente la acción constitucional de protección.
“El dueño de la parte inferior no puede en los [pisos] superiores inmitir humo
salvo que tenga el derecho de la servidumbre. Por su parte, tampoco puede el dueño
de los pisos superiores inmitir agua en los [pisos] inferiores, ni hacer ningún otro
acto. Y por ello competen estas acciones e interdictos posesorios”.
Bartoli a Saxoferrato, (n. 16), p. 380=190 v.
Baldo mantiene la misma línea, aunque es más sintético:
“Non licet in alienum immittere, et pro incorporalibus sunt prodita iudicia
possessoria”
“No se permite inmitir en lo ajeno y por los [derechos] incorporales [en este
caso de servidumbre] se otorgan juicios posesorios”. Ubaldi Perusini, (n. 96),
p. 325=330.
Por último, Pablo de Castro señala:
“Non licet immittire in alienum et quod servitute vel libertate conservanda, et
ad hoc non solum conpetunt istae actiones reales confesoria et negatoria sed et
interdicta possessoria, ut uti possidetis…”.
“No se permite inmitir en lo ajeno, y el para conservar una servidumbre o prote-
ger la libertad [del fundo] no sólo competen estas acciones [de fondo, confesoria y
negatoria], sino también los interdictos posesorios como el uti possidetis”. Paulus
Catrensis, (n. 96), pp. 179=178.
3.1. Querella de amparo
Como ya hemos señalado, tanto de la historia como del tenor

literal del artículo 921 debe entenderse que la querella de amparo
no sólo tiene lugar cuando se disputa la titularidad de la posesión
del bien, es decir, cuando se amenaza con un despojo posesorio,
sino cuando se perturba la posesión del mismo de cualquier forma
que haga imposible, difícil o incluso incómodo el ejercicio de
actos posesorios.
En efecto, el artículo en comento señala expresamente que

el poseedor tiene derecho a que no se “le turbe o embarace su
posesión o se le despoje de ella”, distinguiendo, por tanto, dos
situaciones distintas respecto a las cuales procede la acción
posesoria, esto es, contra la turbación posesoria sin intención
de despojo y en contra de aquélla dirigida directamente a
reemplazarlo en la posesión del bien. Las inmisiones son, en
esencia, perturbaciones posesorias, y es por ello que la querella
de amparo resulta aplicable, toda vez que su objeto es, justamente,
prevenir cualquier tipo de turbación.
El sujeto activo de la misma se encuentra legitimado para

interponerla en la medida que sea poseedor a título dominical del bien
raíz afectado o que detente cualquier otro derecho real sobre él245,
245 Art. 922. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación,

son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho
de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio
de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el
propietario que no haya intervenido en el juicio.
sea que posea un derecho de usufructo, de habitación, servidumbre

(siempre que ésta sea continua y aparente246) o de hipoteca (para
mantener el valor del inmueble247). Esta posesión debe ser tranquila
(es decir, no estar afecta a los vicios de violencia o clandestinidad)
y no interrumpida por el término de un año248.
El demandante deberá señalar expresamente en su demanda

tanto el hecho de poseer tranquila e ininterrumpidamente el bien
por un año completo, como los actos a través de los cuales se le
ha turbado en su posesión249. Adicionalmente, deberá indicar en
la demanda los medios probatorios de los que se valdrá, incluidos
el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos, los
246 Art. 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.

247 Art. 2427.
248 Art. 918. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida un año completo.

249
CPC Art. 551 (704). El que intente querella de amparo expresará en su de-
manda, a más de las circunstancias enumeradas en el artículo 254, las siguientes:
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende
ser amparado; y
2. Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le
ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.
Si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme especificará las
medidas o garantías que solicite contra el perturbador.
Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente
valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u
oficio y residencia de éstos.
Si la querella es de restitución en lugar de la circunstancia del número 2. de
este artículo, expresará que ha sido despojado de la posesión por medio de actos
que indicará clara y precisamente.
Y si es de restablecimiento, la violencia con que ha sido despojado de la posesión
o tenencia en que pretende ser restablecido.
cuales no pueden exceder de cuatro por cada uno de los hechos a

acreditarse (Art. 555 CPC).
El sujeto pasivo será cualquier persona que turbe dicha posesión,

con independencia de su calidad respecto al bien desde donde
realiza las emisiones, sea dueño, poseedor, mero tenedor o simple
ocupante ocasional, toda vez que no se requiere de ninguna calidad
jurídica especial para constituirse en emisor de influencias que
eventualmente pueden transformarse en inmisiones.
Esta acción prescribe una vez transcurrido un año contado

del primer acto de perturbación posesorio (Art. 920), aunque, de
tratarse de actos que generan contaminación atmosférica, la acción
es imprescriptible250.
La tramitación es sumamente breve. Se presenta el interdicto

ante el juez de letras de la comuna o agrupación de comunas donde
se ubique el inmueble251 y se notifica de acuerdo a las reglas
generales. El Tribunal ordenará un comparendo para del quinto
día hábil posterior a la notificación de la demanda, el cual será de
contestación y prueba, debiendo concurrir al mismo los testigos
de ambas partes252. Concluida la audiencia, el tribunal cita en el
250 Art. 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso.
251 COT Art. 143. Es competente para conocer de los interdictos posesorios
el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes
a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios juris-
diccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos.
252 CPC Art. 552 (705). Presentada la querella, señalará el tribunal el quinto día
hábil después de la notificación al querellado, para una audiencia, a la cual deberán

concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios.
Esta audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista.
acto a las partes para oír sentencia y debe dictarla de inmediato o,

a más tardar, dentro de tercer día hábil (CPC 561), condenando en
costas a quien resulte derrotado en la misma (CPC 562).
El objeto de la querella es triple, pudiendo demandarse que

se cese en la turbación posesoria, se indemnice el daño recibido
y se cautelen los perjuicios futuros que eventualmente podrían
producirse253.
El efecto más importante de la querella de amparo en materia

de inmisiones es la posibilidad de exigir la cesación de la turbación
posesoria, es decir en la generación de inmisiones. Esto no
significa necesariamente la paralización total de las actividades
del emitente, puesto que el objeto de la acción es la cesación
de las inmisiones y si ello puede conseguirse sin hacer cesar las
actividades del emitente, debe el juez así establecerlo254 y ordenar
que se realicen las obras necesarias para evitar que las emisiones se
transformen en inmisiones de magnitud suficiente para convertirse
en perturbaciones posesorias. En caso que no sea posible limitar
las emisiones del demandado, también puede ordenarse, por cierto,
la cesación de las actividades del inmitente.
Puede solicitarse también que se establezcan garantías a fin

de caucionar los perjuicios futuros que eventualmente podrían
253 Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido,

y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.
254 Al respecto señalan Del Arco y Pons que “Lo que busca la acción negatoria
es la cesación de la inmisión, no de la actividad; es más, ni siquiera es necesaria la

cesación total de la inmisión sino que basta con la reducción al límite de lo permisible”.
Del Arco Torres, Miguel Angel y Pons González, Manuel, (n. 78), p. 14.
derivarse de las actividades del emitente, lo cual es especialmente

útil cuando permita la continuación de las actividades del emitente
bajo ciertos parámetros que eviten que dichas emisiones se
transformen en inmisiones.
En cuanto a los perjuicios, la ley es bastante clara en la materia y

el artículo 921 establece que deben ser indemnizados los daños que
el actor ha recibido. Este es un régimen particular de las acciones
posesorias en Chile y que proviene de una mala inteligencia del
régimen de interdictos posesorios romanos. Este sistema, que
presenta una utilidad evidente y que constituye una excepcional
herramienta, se ha visto lamentablemente desvirtuado en nuestro
medio jurídico por una pésima interpretación que ocasionalmente
adoptan nuestros tribunales superiores de justicia255.
Al respecto, la confusión comenzó hacia la segunda década

del siglo XX. Hasta entonces, la posibilidad de exigir una
indemnización de perjuicios en el ámbito de una querella posesoria
parece una verdad indiscutida256. Sin embargo, en esta época se
255 El único estudio que existe al respecto, aunque con conclusiones contrarias
a las nuestras, es la tesis dirigida por nosotros Barría Troya, Jorge, Responsabilidad
por daños en el artículo 921 del Código Civil Chileno, tesis para optar al grado de
licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2009.
256 Así, De la Puente González, Rafael A., (n. 98):
p. 36: (querella de amparo) “dicha acción no es una novedad del Código cita-
do [CPC], pues también la contempla el artículo 916 del Código Civil i su objeto
principal es evitar que se turbe, que se embarace al poseedor en su posesión y al
mismo tiempo que se le indemnice del daño que ha recibido y se le dé seguridad
contra el que fundadamente teme (art. 921 del C. Civil)”.
p. 40: “Como se ve, por este interdicto [amparo], en resumen, lo que pide el
querellante es que no se le despoje, que se le indemnice del daño sufrido y que
además se le dé garantía o seguridad contra el daño que teme”.
En igual sentido Millán Vergara, Juan (n. 99).
pone en discusión dicha posibilidad257. Aparentemente, el conflicto

surge a raíz de la redacción del artículo antiguo artículo 704, actual
551, del Código de Procedimiento Civil que enumera los contenidos
mínimos de la demanda en una querella de amparo. En efecto, en
el primer proyecto había incluido la mención de los perjuicios en
su numerando segundo258. Sin embargo, en la redacción final del
mismo no quedó esta mención. Puesto que no tenemos actas de
tal proyecto, las razones de ello nos son ignotas259. Así, en esta
época la doctrina y la jurisprudencia comienzan a vacilar en torno
a la procedencia del cobro de indemnización de perjuicios en el
marco de una querella de amparo.
Por su parte, Alessandri Rodríguez (n. 4), señala en p. 231: “El que entabla
una querella de amparo pide:
“1. Que no se le turbe o despoje de su posesión”.
“2. Que se le indemnice los daños que con actos de perturbación se le hubiere
ocasionado; y”
“3. Que se le dé garantías”.
Esto se reitera en Vodanovich, Antonio, (n. 92), p. 677: “El que entabla una
querella de amparo pide:”
“1.Que no se le turbe o despoje de su posesión;”
“2. Que se le indemnice los daños que con los actos de perturbación se le hu-
bieren ocasionado; y”
“3. Que se le dé garantías.”..
257 Al respecto vid Barría Troya, Jorge, (n. 255).
258
Nº 2 “El que intente la querella de amparo, al formular su demanda, ofrecerá
acreditar... 2º Que se le ha tratado de turbar o molestar en esta posesión por medio
de actos que expresará circunstanciadamente. Si pidiere indemnización del daño
sufrido y seguridades contra el que fundadamente, teme, especificará ese daño y
las medidas o garantías que solicita”.
259 Vid Alessandri Rodríguez, Fernando, Explicaciones de los Códigos de
Procedimiento Civil y Penal, (Santiago, 1935, Nascimento), t. II, pp. 161-162 y

Stoehrel, Carlos Alberto y Muñoz Salazar, Mario, Procedimiento civil (juicios
especiales) (Santiago, 1949, Editorial Jurídica), p. 25.
Hasta hoy, toda la civilística y la parte más autorizada de la

doctrina procesal, ha estimado procedente su declaración260, aunque
algunos prefirieron dejar la discusión de su monto para un incidente
posterior a la sentencia o para un juicio de lato conocimiento261,
mientras que otra parte de la doctrina estimó improcedente la
declaración de la existencia de los perjuicios262. La jurisprudencia
260 Alessandri Rodríguez, Fernando, (n. 259), pp. 161-162.

261 Así, Abascal Brunet, Alejandro, Interdictos Posesorios, (Santiago de
Chile, 1920, Imprenta Cornejo), pp. 74-5, señala que en el interdicto posesorio debe
declararse la procedencia de los perjuicios, mientras que en un juicio posterior de
lato conocimiento deberá determinarse el monto.
También, Letelier Bobadilla, Carlos, De los interdictos o juicios posesorios
sumarios, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, (Santiago, 1936, Imprenta
Artes y Letras), p. 57: “Dada la brevedad del procedimiento a que la querella de
amparo se sujeta, creemos que no es posible admitir que durante sus sustanciación,
se abra discusión acerca de los perjuicios en cuanto a su calidad y monto; pero no
es obstáculo a que conjuntamente con la prueba que se rinda para acreditar los
actos perturbatorios de la posesión, se acredite también, que estos mismo actos,
han causado perjuicios al querellante”.
262 Por su parte Tocornal Gandarillas, Tomás, (n. 98), tiene el dudoso honor
de ser el primero en optar por la improcedencia de la indemnización de perjuicios:

p. 36: “El Código Civil establece que el poseedor a quien se le ha turbado o
embarazado su posesión tiene derecho para que se le indemnicen los perjuicios
ocasionados por estos actos”.
“El Código de Procedimiento Civil no reglamenta la manera de cobrar estos
perjuicios, por lo que en la práctica se discute si pueden cobrarse o no en el juicio
posesorio”.
“En el proyecto de este Código había un artículo que establecía expresamente
el derecho a discutir los perjuicios en el interdicto. Esta disposición se modificó
después, y se estableció que sólo podía discutirse el derecho a perjuicios, no su
monto. En el proyecto definitivo se suprimió esta disposición, de donde parece
desprenderse que la intención del legislador fue la de no permitir el cobro de los
perjuicios en el juicio posesorio”.
Sin embargo, el caso más insólito de apoyo a esta doctrina lo da Pfeiffer
Richter, Alfredo Óscar, Apuntes de Derecho procesal del profesor Pfeiffer
se ha mantenido vacilante hasta ahora263 en torno a la necesidad de

seguir un juicio de lato conocimiento para perseguir los perjuicios
(Santiago,1998, Autoeditor), IV, quien parece creer que se habría derogado la

posibilidad de pedir perjuicios, confundiendo la primera redacción del proyecto de
Código de Procedimiento Civil con el Código efectivamente vigente:
p. 19: “Como a consecuencia de los hechos que han turbado la posesión del
actor lo normal es que se hayan derivado perjuicios para éste, se ha discutido si
sería o no procedente ejercer conjuntamente con la acción posesoria una acción de
indemnización de los perjuicios causados.
“A nuestro juicio ello no es procedente, toda vez que la ley no señala en forma
expresa que lo sea; además, atendida la naturaleza de la pretensión de indemnizar
perjuicios, ésta debe someterse a las normas del juicio ordinario. A lo anterior cabe
agregar que antiguamente el art. 551 señalaba expresamente que se podía pedir esa
indemnización, pero esa parte del artículo fue derogada”.
263
Según Barría Troya, Jorge (n. 255), actualmente, y desde 1984, estaría bien
asentado el principio de rechazo de las indemnizaciones en querellas posesorias.
Cita al respecto la doctrina contenida en el fallo de la ICA de Santiago “Sotelo
con Emi Odeón Chile” (1984) “La acción indemnizatoria que reconocen al poseedor
los artículos 921 y 926 del Código Civil no cabe deducirla dentro de un procedi-
miento especialísimo y breve como es el de los interdictos posesorios, sino en un
juicio de lato conocimiento. Y no puede ser de otro modo, atendida la simplísima
estructura del procedimiento interdictal. El cambio de redacción experimentado por
el artículo 551 del Código de Procedimiento Civil demuestra que los interdictos
no pueden servir para deducir acciones de indemnización de perjuicios. En efecto,
en un principio, esa disposición señaló, como requisito de la querella, si el sujeto
activo de la misma pedía indemnizaciones por el daño sufrido, que lo especificara
en seguida, añadiéndose que el querellante podía además solicitar la fijación del
monto o cuantía del daño; sin embargo, terminóse por suprimir toda referencia a
esta indemnización de perjuicios. Aparece clara, pues, la intención del legislador
de eliminar de la querella el problema de los daños o perjuicios sufridos por el
poseedor”.
Sin embargo nosotros encontramos fallos contradictorios:
Así, la Corte Suprema, 11/10/2007, 4596-2006 Gloria Guevara Astoreca con
Universidad Católica de Valparaíso, dio lugar a los perjuicios acreditados durante
el interdicto.
También la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 03/11/2006, 570-2006 man-
tuvo este criterio, reservando la discusión de su monto para incidente en la etapa
de cumplimiento del fallo.
o declarar su procedencia dentro de la misma acción posesoria.

Verdaderamente, esta vacilación nos parece sorprendente. En
primer término, porque del hecho que a norma procesal no haya
mantenido su redacción proyectada que forzaba a señalar el monto
de los perjuicios en la demanda de la querella de amparo, no puede
deducirse que el cobro de los mismos sea improcedente. El artículo
921 está plenamente vigente y, por tanto, declarar inadmisibles
dichos perjuicios es contrario al texto legal vigente en materia de
amparo. En segundo término, en el actual artículo 563 del Código
de Procedimiento Civil (antiguo 716), hay una referencia expresa
a la posibilidad de condenar por los perjuicios264 en la sentencia
de amparo. Finalmente, la brevedad del juicio posesorio podrá
pesar contra el querellante que se vea en dificultades para acreditar
la prueba, pero el tribunal no tiene por qué negar la oportunidad
procesal para intentarlo amparándose en dicha brevedad. Por lo
demás, para eso, justamente, existe la posibilidad de discutir los
perjuicios en un incidente especial posterior a la sentencia.
Una vez asentada la procedencia del cobro de perjuicios dentro

del marco de una querella de amparo, para lo cual debería bastar la
sola lectura del artículo 921 del Código Civil, nos queda la parte
más relevante de este trabajo, esto es, determinar su naturaleza y
Por su parte, en Corte de Apelaciones de Valparaíso, 22/07/2008, 311-2008

Grace Smith Amparan con Héctor Santana Marchant, considerando Quinto, afirma
su procedencia aunque deja su determinación para un juicio posterior.
264 Artículo 563 (716): Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo
a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda
con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento
de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la
querella...
La observación pertenece a Alessandri Rodríguez, Fernando, (n. 259),
p. 161.
la necesidad de acreditar la posición subjetiva del causante. No

obstante que la regla general en nuestro Código Civil es que para
reclamar perjuicios sea necesario probar la existencia de culpa o
dolo, es decir, los elementos de la posición subjetiva del agente,
dicho sistema es propio de los delitos y cuasidelitos, aunque
no necesariamente común a todos los casos de indemnización
que el Código establece. Esto, porque los modernos sistemas de
responsabilidad extracontractual son sistematizaciones que se han
aplicado al Código Civil, antes que un criterio inherente al mismo.
Algo similar ocurre con el acto jurídico y con otras instituciones
dogmáticas que no viene al caso estudiar en detalle.
En materia de bienes, existen casos en los cuales la necesidad

de indemnización se establece con completa independencia a la
culpa o el dolo. Uno de los más notorios es el artículo 662265, re-
lativo a la accesión, donde estando las partes de buena fe, en caso
de producirse accesión por especificación, se otorga al el dueño
de la materia derecho a indemnización de perjuicios cuando la
obra sea de mucho mayor valor que los materiales utilizados266.
La pregunta que debe realizarse al analizar el Art. 921 del Códi-
265 Debemos esta sugerencia a nuestro amigo Patricio Ignacio Carvajal Ra-
mírez.
266 Art.
662: “Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa,
o de madera ajena una nave”.
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño
de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura”.
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho
más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se
hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el
dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”.
go Civil es, justamente, qué alcance tiene la indemnización ahí

planeada. En primer término, es necesario recalcar que se trata de
daños consecuencia de actos turbatorios de la posesión ajena. Es
decir, estos actos, de por sí antijurídicos y respecto de los cuales
se ordenado su cesación, ¿otorgan por sí mismos una indemniza-
ción por los daños ocasionados o es menester probar también la
concurrencia de culpa o dolo?
En materia de acciones posesorias, existen dos artículos que regulan

la materia, uno común a la querella de amparo y reestablecimiento,
y otro específico de la acción de reestablecimiento, que opera
cuando el poseedor ha perdido la posesión de manera “injusta”.
La redacción de ellos es diversa, así, el primero señala:
Artículo 921: El poseedor tiene derecho para pedir que no se

le turbe o embarace en su posesión o se le despoje de ella, que se
le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad
contra el que fundadamente teme.
Mientras que el segundo de ellos prescribe:
Artículo 926: El que injustamente ha sido privado de la posesión

tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización
de perjuicios.
Como se aprecia, el artículo 921 se aplica a ambos tipos de

acciones posesorias267, ordenando la indemnización de los daños
producto de la turbación o despojo, mientras que el artículo
926 tiene aplicación sólo en la querella de reestablecimiento y
cuando el despojo puede calificarse de “injusto”. ¿Cuándo puede

calificarse un despojo como injusto y que mayor alcance que la

simple indemnización de daños provoca esta calificación? Claro
Solar, al respecto, señala que el segundo caso, el del 926, se
diferencia en el alcance de los perjuicios que la privación injusta
provoca, abarcando todo perjuicio que pueda haberse ocasionado
al poseedor despojado268. Al efecto, la historia de las disposiciones
nos servirá de guía. En el Proyecto de 1853269 se contemplaban
tres casos diversos de indemnización de perjuicios. El primero,
en el entonces 1073, es textualmente el mismo que el 916 actual;
el antiguo 1079 corresponde textualmente al actual 926, mientras
que el hoy desparecido 1080 establecía:
Art.1080: Si en el despojo de la posesión ha intervenido la

fuerza o la amenaza de un mal grave inminente, o si ha intervenido
clandestinidad, o si la posesión ha sido usurpada por el que era mero
tenedor de ella y reconocía el dominio del actor, será condenado el
despojador a la restitución inmediata de la posesión, y a pagar el
duplo del valor de los perjuicios que el actor jurare haber recibido,
salva la tasación prudencial del juez, cuando pareciere exagerada
la del actor.
En el primer régimen proyectado por don Andrés Bello, existía

una indemnización de los daños recibidos, para el caso de ser turbada
la posesión o despojado; una indemnización contra todo perjuicio,
para el caso de despojo injusto, y una tercera, por el duplo de los
268
Claro Solar, Luis, (n. 42), p. 513: “El art. 926 sólo explica que el derecho
del poseedor privado injustamente de la posesión de pedir que se le restituya la
cosa, comprende la indemnización de todos los perjuicios que la privación injusta
de la posesión le ocasione, y entre ellos la restitución de los frutos que la cosa ha
producido o podido producir durante el tiempo que el usurpador la ha tenido en su
poder, personalmente o por medio de otras personas”.
269 Bello, Andrés, (n. 27), pp. 242-245.
perjuicios, si es que hubiere intervenido violencia, clandestinidad o

precario. Es decir, el alcance de los perjuicios en el primer caso, en
el 1073=921 no abarcaría todo perjuicio, sino que simplemente el
daño emergente, mientras que la totalidad de los perjuicios entraría
sólo en la hipótesis del 1079=926, e incluso, a título penal, el doble
de ellos en caso de violencia, clandestinidad o precario.
La diferencia en la graduación, como se aprecia, proviene de

la conducta del agente que priva de la posesión. En la hipótesis
más simple, parece no requerirse de culpa, ni dolo, mientras que
en las dos restantes se agrava la necesidad indemnizatoria según
la posición subjetiva es más reprobable, sea por culpa o dolo, en
el caso de privación injusta, sea sumando violencia, clandestinidad
o precario, en la tercera.
Al respecto, don Andrés Bello explica en sus Instituciones

de Derecho romano que el interdicto recuperandae possessionis
(equivalente a la querella de restitución), a diferencia de los
retinendae possessionis (utribi y uti possidetis, este último
equivalente al amparo), abarca270:
“todos sus frutos y utilidades [de la cosa de que ha sido

despojado el poseedor], y resarza los daños, y si hubiere dejado
de poseer se le condene in id quod interest”.
Es decir, el daño emergente, lucro cesante y todos los demás

daños que concebibles.
Con la supresión del artículo 1080 de la redacción final del

Código, la privación injusta del 926 abarcaría tanto las hipótesis
270 Bello, Andrés, (n. 34), p. 215.

de violencia, clandestinidad o precario, como los demás despojos

injustos, es decir, aquellos donde se pruebe culpa o dolo. En todos
ellos se indemnizaría la totalidad de los perjuicios. En los casos en
que no medie culpa o dolo, la indemnización se deberá de igual
manera, aunque limitada al daño emergente.
Esto se confirma al analizar la fuente de la cual proviene el artículo

921. En efecto, en el llamado Proyecto Inédito271, Amunátegui
Reyes identifica en uno de los ejemplares que lo conforman una
nota autógrafa de Bello que indicaría las fuentes de los artículos en
comento, a saber: Sala, Derecho real, Libro III, título 11, número 11
y Gómez, Tauri, Ad legem 45, n 194. El primero de ellos, se refiere
a la obra de Juan Sala, Ilustración del Derecho Español, tratado de
gran prestigio en la época, que por su método axiomático sirvió de
inspiración directa para el articulado de las acciones posesorias. La
segunda es la obra de Antonio Gómez, Ad leges tauri commentarium,
que se encuentra citada por Sala a propósito del problema. En el
parágrafo citado, Sala comienza su tratamiento de las acciones
posesorias de manera muy similar a aquella llevada por nuestro
Código Civil, aunque ubicados los interdictos en la sección de los
juicios, es decir, en la parte de Derecho adjetivo de su obra. En
ella explicita, a propósito de la querella de amparo, el alcance del
concepto de turbación de la posesión, señalando que comprende
no sólo actos que pretendan despojarnos de la misma, sino que
nos turben impidiendo el ejercicio de actos posesorios272. El orden
es casi idéntico al del Código, y cuando llegamos al apartado 17,
271 Bello, Andrés, (n. 28), pp. 264-265.

272
Sala, Juan, (n. 86), Lib. III, Tit. XI, Nº 17 “No compete solamente este
interdicto contra otro que pretenda la misma posesión, sino también contra aquel
que sin pretenderla nos inquieta y molesta en la que tenemos, no dejándonos usar
de la cosa a nuestro arbitrio”.
equivalente en posición a nuestro 921, donde trata de los efectos de

la querella de amparo, comenta:
“El que intenta en este caso el interdicto [de amparo] debe

probar que es poseedor al tiempo de la contestación del pleito,
y que el reo a quien conviene le turba en la posesión, y en su
conformidad pedir que se declare ser el poseedor, y mande que
el reo no le moleste en lo sucesivo en su posesión, y le pague
los perjuicios que le ha causado por haberle molestado”. Las
cursivas son nuestras.
El paralelo con el 921 es notable, baste la comparación con la

frase en cursivas con la correspondiente del Código Civil: “pedir
que no se le turbe o embarace en su posesión o se le despoje de
ella, que se le indemnice del daño que ha recibido”
Los presupuestos para la indemnización están claramente

establecidos en la explicación de Sala, probar la calidad de
poseedor y la turbación. No requiere ningún elemento subjetivo
como la culpa o el dolo. Al haber servido de modelo para nuestro
artículo 921, las consecuencias son bastante evidentes; existiría
en nuestro Código un régimen indemnizatorio dentro del sistema
de acciones posesorias. Si en los actos perturbatorios no se prueba
la culpa o el dolo del agente, habrá igualmente derecho a que se
indemnice el daño emergente. En caso de probarse la culpa o el
dolo, es decir, los supuestos de privación injusta, podrán pedirse
todos los perjuicios.
En definitiva, creemos que en la acción posesoria de amparo,

en principio, permite reclamar la indemnización de perjuicios por
el daño emergente sin recurrir a la prueba de ningún elemento
subjetivo, sino simplemente la posesión y la causalidad entre los
actos turbatorios y los daños. Esto, llevado a materia de inmisiones,

presenta una enorme ventaja. La víctima de los actos inmisivos, sea
de ruidos, de humos o de cualquier otra forma de contaminación
que perturbe el normal ejercicio de actos posesorios, puede
utilizar una querella de amparo para exigir la cesación de los actos
perturbatorios y la indemnización de todo el daño emergente sin
necesidad de probar la culpa o el dolo.
3.2. Acción posesoria especial del Art. 941
Una segunda acción particularmente útil en materia de

inmisiones es aquélla especial del artículo 941 inciso primero que
establece:
Art. 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que
cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias
húmedas que puedan dañarla.
El artículo en cuestión resulta bastante limitado. Trata un caso

especial de inmisiones producidas por materias húmedas, respecto
al cual ya hemos hablado latamente a lo largo de esta obra, de
manera que intentaremos, en este acápite, referirnos solamente a
los aspectos procesales del mismo de manera sucinta.
El tipo específico tratado en este artículo consiste en un caso de

inmisiones de peligro, es decir, no es necesario que se demuestre
la realidad material de la perturbación posesoria, sino que basta
con que prueben los efectos potenciales de la misma, y de ahí el
verbo poder que se utiliza en el tipo (“puedan dañarla”). El tipo de
inmisión que trata se refiere específicamente a aquéllas emitidas en
virtud de la existencia de depósitos, corrientes de agua o materias
húmedas que puedan dañar la vivienda en cuestión. No se limita
al daño que puedan eventualmente recibir las paredes, sino a

cualquier molestia causada a la vivienda en su conjunto, toda vez
que el objeto de la perturbación aparece indicado con un singular
femenino (“dañarla”), lo que refiere a la casa, mientras que si
concordase con las paredes debiese haberse utilizado un plural
(“dañarlas”). Por depósitos de materias húmedas deben entenderse
también las plantas de tratamiento de aguas, estercoleros producto
de la crianza de animales o cualquier otra similar, lo cual resulta
sumamente interesante atendidas las recientes experiencias en
Freirina y Pelequén.
El objeto de la acción no es otro que obtener la cesación

de las inmisiones, pudiendo el juez ordenar “a demolición,
enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar” (Art.
571 CPC). Si esto supone el cese de la actividad económica que
las genera, deberá ordenarse, pero puede también imponerse al
demandado la obligación de deshacer las obras que causen las
inmisiones o, incluso, la de tomar las medidas pertinentes para
evitar que las emisiones se transformen en inmisiones. En todo
caso, en la medida que la actividad económica pueda continuar
sin afectar los actos posesorios de los vecinos implementando
medidas paliativas, deberá optarse por tal camino, toda vez que
el objeto de la acción es que cesen las inmisiones, no la actividad
necesariamente.
El sujeto activo habilitado para interponer dicha acción es el

poseedor a título dominical de una vivienda de destino habitacional.
Es por ello que se indica en el precepto que es el dueño de una
casa quien puede interponerla. El sujeto pasivo será toda persona
que ejerza alguna actividad producto de la cual se realicen dichos
depósitos húmedos, independientemente de su posición jurídica
respecto al inmueble.
El juez competente será, nuevamente, el juez de letras del

lugar donde se ubiquen los inmuebles273. El procedimiento es
asombrosamente breve (Art. 579 CPC), rigiéndose por las normas
de la denuncia de obra nueva (artículos 571 a 574 CPC). Se presenta
la demanda y el juez debe ordenar la inspección personal del
tribunal en el lugar en cuestión asesorado por un perito nombrado
por el tribunal. Las partes podrán concurrir a la diligencia también
asesoradas por un perito. Con el mérito de tal inspección, se
cita a las partes a oír sentencia en el acto, la cual se dictará de
inmediato o, a más tardar, en los tres días siguientes. Ordenadas
en la sentencia la demolición o la realización de enmiendas, la
demandante puede exigir se ejecuten de inmediato sin que sea
apelable dicha ejecución.
Por expresa disposición legal 274 la acción no prescribe

mientras exista un motivo para temer el daño que potencialmente
los depósitos de materias húmedas puedan ocasionar. Si de los
humedales se genera contaminación ambiental (es decir, malos
olores y emanaciones insalubres, como en los casos de Freirina y
Pelequén), la acción es imprescriptible (Art. 937).
273 COT Art. 143. Es competente para conocer de los interdictos posesorios
el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes
a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecieren a varios territorios juris-
diccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos.
274 Art.
950. Las acciones concedidas en este título para la indemnización de
un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denun-
ciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.
Verdaderamente, esta es una de las acciones posesorias

más eficaces y bien podría utilizarse para numerosos casos de
inmisiones que aquejan a nuestra sociedad, puesto que de ella se
obtendrían soluciones rápidas, al margen de las vicisitudes políticas
y de los motines populares que hemos presenciado en el último
tiempo. Por lo demás, al demandado que haya sido derrotado
en la misma, siempre le queda la acción de fondo para resolver
el conflicto más meditadamente, pero en el intertanto la acción
entrega una solución cautelar.
3.3. Acción popular
La lista de acciones posesorias a que puede dar lugar un caso

de inmisiones se cierra con la acción popular de los artículos 948
y 949 del Código Civil275. En virtud de estos se habilita, tanto
a la municipalidad, como a cualquier ciudadano, a interponer
las mismas acciones posesorias que tiene el poseedor dominical
para impedir perturbaciones en plazas, caminos u otros bienes
nacionales de uso público, sea para proteger dichos lugares, sea
para la seguridad de quienes transitan por ellos. La importancia
275 Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de
los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al
actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño;
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad.
Art. 949. Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de
las que competan a los inmediatos interesados.
de estos artículos es enorme, toda vez que a través de ellos se

configura un régimen de protección de los bienes públicos que
conforman el medioambiente. Estas disposiciones no se oponen
a las establecidas por la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del
Medioambiente, toda vez que esta última no deroga las normas
pertinentes del Código Civil por expresa disposición legal y, por
lo demás, se refiere sólo a la acción indemnizatoria, más no a
acciones cautelares de carácter posesorio.
Los lugares de uso público, como se ha argumentado más

arriba, comprenden el aire, las aguas corrientes, las playas, los
parques naturales, las calles, las plazas y todos los demás bienes
que se encuentran destinados a un uso colectivo por parte de toda
la comunidad y, por tanto, no se encuentran privativamente en
manos de ninguna persona que pueda limitar su acceso. El objetivo
de estos artículos es, justamente, proteger ese uso colectivo,
evitando que por acción de una persona se limite el uso que todos
pueden tener de tales bienes. Si la perturbación de tales bienes es
resultado de las inmisiones que un particular efectúa en los bienes
colectivos, todos los ciudadanos se verán afectados por dicho
actuar y, por tanto, cualquiera de ellos, como víctima directa de
las consecuencias que dichos actos tienen en los bienes públicos,
se encontrará activamente legitimado para accionar.
Las acciones que podrá interponer para el caso de inmisiones

son la acción de amparo y la acción especial del 941, quedando el
desarrollo de las mismas regido por las reglas propias de dichas
acciones, con la única particularidad de indicarse en la demanda que
el actor se encuentra legitimado en virtud de dichos artículos.
Adicionalmente, se establece un premio para el actor que triunfe

en dicha acción, el cual deberá ser fijado por el juez de instancia, no
excediendo de la tercera ni bajando de la décima parte de los costos

de demolición o enmienda de las obras que provocan inmisiones
en los bienes colectivos.
Con estas reflexiones cerramos la sección perteneciente a

las acciones posesorias como mecanismos de tutela frente a las
inmisiones y pasamos a tratar brevemente la acción constitucional
de protección a fin de verificar si es que puede ser útil a fin de
combatir las inmisiones.
3.4. Acción constitucional de protección
La acción constitucional de protección, por su simpleza y

versatilidad, constituye hoy uno de los mecanismos favoritos de los
abogados para la defensa de las posiciones de sus representados.
Como recurso de carácter cautelar, se ha mostrado sumamente
efectivo a la hora de resguardar los derechos fundamentales en
nuestro medio jurídico, aunque ello ha llevado a que se presenten,
en muchas ocasiones, sin los suficientes fundamentos dogmáticos
como para que prosperen, como también al colapso de nuestro
tribunales superiores de justicia, que deben fallar centenares
de ellos al mes. Creemos, no obstante, que dicha acción podría
ser utilizada para combatir las inmisiones a fin de resguardar
el contenido material del derecho de propiedad, toda vez que
éste se ve afectado por las inmisiones que un tercero genera en
sus bienes en prejuicio de los bienes propios. Evidentemente,
la norma a invocar para la interposición del recurso sería el
artículo 19 Nº 24, donde se consagra la protección constitucional
de la propiedad. En efecto, las inmisiones, al constituir una
perturbación posesoria, pueden vaciar de contenido al derecho
de propiedad al impedir de manera efectiva la ejecución de actos
posesorios en el bien en cuestión. Lo ilegal de los actos del
emitente radica en el ejercicio de su propiedad en perjuicio del

derecho ajeno, es decir, vulnerando el artículo 582 del Código
Civil, según hemos visto. En efecto, el desarrollo dogmático para
estimar por vía de protección que se ha conculcado a través de la
generación de inmisiones el derecho de propiedad garantizado por
la Constitución, es el mismo que aquél necesario para estimar que
se ha turbado la posesión en sede civil, toda vez que la protección
del derecho de propiedad no puede ser separada del contenido
material del mismo, esto es, la posesión. Inmisiones que hacen
imposible o sumamente difícil el ejercicio material del derecho
de propiedad sobre un inmueble, lo que implica la necesidad del
restablecimiento del imperio del derecho, específicamente del
poder de excluir a terceros de los bienes propios, que penetran
en ellos a través de las invasiones discretas que las inmisiones
constituyen. La propiedad sobre un bien de destino habitacional
donde no se puede dormir producto de las inmisiones sonoras
de un tercero o donde es peligroso vivir por la contaminación
química producida por una fábrica cercana, es un derecho
vacío, puesto que su titular no puede, en la práctica, usar de
ella. Constituiría, en este sentido, una propiedad sin contenido
material y, por tanto, el precepto constitucional que la protege
se encontraría conculcado.
Siendo la disciplina de las inmisiones nueva en el desarrollo

jurídico del país, no se han presentado aún casos en que se haya
intentado aplicar en este sentido las normas en comento, aunque
creemos que es posible, especialmente a fin de obtener la cesación
de actividades del emitente o su disminución a niveles que no
constituyan inmisiones. A diferencia de la acción posesoria de
amparo, no es posible en sede de protección obtener indemnización
por los perjuicios derivados de las mismas y el plazo de prescripción
es más breve, sólo 30 días.
No obstante, éste no es el único precepto constitucional que

puede resultar conculcado en razón de las inmisiones. Debemos
también considerar la posibilidad de que las inmisiones atenten
contra el derecho a la vida y la integridad física de las personas
(19 Nº 1 CP), el respeto y protección a la vida privada (19 Nº 4),
la inviolabilidad del hogar (19 Nº 5), el derecho a la protección de
la salud (19Nº 9) y, especialmente, el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación (19 Nº 8)276. Creemos que, dada
la importancia que tiene la acción constitucional de protección en
nuestro ordenamiento jurídico, esta materia debiese ser estudiada
en detalle en una obra específica dedicada al efecto e invitamos a
los estudiosos nacionales a explorar esta vertiente de la teoría de
donde, estamos seguros surgirán valiosos aportes.
4. Acciones de fondo
Tal como hemos señalado, no sólo pueden entablarse acciones

cautelares a fin de obtener la cesación de las inmisiones, sino
también acciones de fondo. En efecto, a cada acción cautelar
corresponde una acción de fondo en virtud de la cual se reclama
la fijación definitiva de las posiciones jurídicas de las partes.
En este sentido, las materias posesorias reclamadas mediante
interdictos, han de discutirse en sede ordinaria a fin de obtener un
pronunciamiento definitivo que produzca cosa juzgada.
Las acciones que pueden corresponder para el caso de inmisiones

son dos, una de carácter real que tiene por objeto el cese de las
inmisiones provocadas por el emitente que se denomina –en derecho
comparado– acción negatoria y otra, de carácter personal, que tiene
por objeto la eventual indemnización de los perjuicios que puedan
276 Al respecto, véase Abdul-Malak Izam, Leyla, (n. 98), pp. 219-234.
haberse causado, tanto materiales como morales, en el contexto

de las inmisiones. Aunque dichas acciones son diferentes y tienen
por objeto bienes jurídicos distintos, no cabe duda que pueden
ejercerse conjuntamente, toda vez que emanan directamente de
los mismos hechos y requieren pronunciamientos jurisdiccionales
complementarios, en los términos de los artículos 17 y 92 del
CPC277. En efecto, si se niega lugar a la acción negatoria por
inmisiones, malamente puede haber lugar a la acción de perjuicios,
por lo que la primera es el pies lógico de la segunda. No obstante,
dado el régimen de responsabilidad aquiliana vigente en nuestro
sistema de responsabilidad extracontractual, el otorgamiento de la
cesación de inmisiones en virtud de la acción negatoria puede no
implicar, necesariamente, que haya lugar a los perjuicios.
A fin de dar mayor claridad a las particularidades de ambas

acciones es que las trataremos separadamente, aunque en la práctica
debiesen interponerse de manera conjunta. Comenzaremos por la
acción negatoria.
277
CPC Art. 17 (18). En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones
con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, podrán proponerse en una misma
demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como
subsidiaria de otra.
CPC Art. 92 (95). La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar
por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa. Habrá,
por tanto, lugar a ella:
1º Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que
se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente
de unos mismos hechos;
2º Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas, y
3º En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.
4.1. Acción de cese de inmisiones o negatoria
En otro lugar hemos tratado acerca de la procedencia de la

acción negatoria en nuestro Derecho y de la historia dogmática de la
misma, de manera que en el presente nos centraremos simplemente
en su carácter y los requisitos necesarios para su interposición.
La acción negatoria tiene como finalidad fundamental defender

la libertad de un predio, reclamando que no se encuentra sujeto a
gravámenes reales y que, por tanto, las acciones que un tercero realiza
sobre el bien o las influencias que proyecta deben ser prohibidas.
El tercero no busca, en principio, el despojo posesorio y el afectado
se encuentra en posesión del bien en cuestión. No obstante, la
posibilidad de ejecutar actos posesorios sobre su bien se ve afectada
por las injerencias que un tercero realiza sobre el mismo, sean estas
directas, cuando actúa sobre el éste, o indirectas, cuando de resultas
de sus actos sobre sus bienes propios proyecta consecuencias
sobre los bienes ajenos de tal magnitud que vienen a constituir una
verdadera perturbación posesoria. En principio, el dueño tiene un
derecho de exclusión –ius excludendi– respecto de todo tercero sobre
sus bienes. La acción negatoria no es más que el reclamo judicial
de este derecho, exigiendo a los terceros que se abstengan de actuar
sobre sus bienes, sea de manera directa o indirecta. Para poder actuar
sobre los bienes ajenos se requiere, en principio, de una servidumbre
que autorice tales actos, y la acción negatoria consiste, justamente,
en negar la existencia de tal servidumbre.
El respaldo legal para el ejercicio de esta acción se encuentra,

básicamente, en los artículos 582 y 856 del Código Civil. En el
primero, se define la propiedad como un derecho real sobre una
cosa corporal para gozar y disponer de ella no siendo contra ley
o derecho ajeno. La acción negatoria, para el caso de inmisiones,
busca el cese de un uso que un tercero hace sobre sus propios

bienes en detrimento –en contra– de la propiedad ajena. La historia
dogmática de la coletilla final del artículo en comento avala esta
interpretación, toda vez que este mismo no es otra cosa que la
recepción del caso romano de inmisiones de humos procedentes de
una taberna de quesos tomado de D.8.5.8.5 a través de la definición
de Pothier278 y de las Siete Partidas279.
Por su parte, el artículo 856 del Código 280 prohíbe a un

propietario realizar sin servidumbre previa que lo autorice ciertos
actos e industrias (como el establecimiento de letrinas, chimeneas,
fraguas, etc.) de los que se derivan consecuencias negativas a los
predios circundantes. En caso de contravenirse tal disposición,
esto es, de establecerse tales actividades, el dueño podrá accionar
en su contra.
278
“…[E]l derecho de disponer libremente de una cosa, sin menoscabar, con
todo el derecho de otro ni atentar contra las leyes. Jus de re libere disponendi o
jus utendi et abutendi”. Pothier, Robert-Joseph, (n. 18), t. VII, p. 8. Para la expli-
cación exacta del significado de la limitación en razón del derecho ajeno, Pothier
nos reenvía, inesperadamente, a su tratado de la sociedad, donde ha establecido un
cuasicontrato de vecindad: “Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de
disponer libremente de una cosa; y añadiendo sin menoscabar con todo el derecho
de otro... [se entiende aquí] el derecho de los propietarios y posesores de fincas
lindantes”. Pothier, Robert-Joseph, (n. 18), t. VII, p. 14.
P. 3, t. XXXII, L. 13 Ca segund que dixeron los sabios antiguos maguer el
279
ome aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere. Pero deue lo fazer de manera
que non faga daño, nin tuerto a otro.
280 Art. 856 Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares,
fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades
vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o
locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depó-
sitos de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a
la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
En el Código no se reglamenta expresamente qué tipo de acción

podrá utilizarse en tales casos, pero parece evidente que en nuestro
sistema jurídico, donde las acciones no son típicas sino que puede
interponerse cualquier acción con tal que tenga un respaldo jurídico
y los tribunales están obligados a conocer y juzgar de ellas en virtud
del principio de inexcusabilidad281, la circunstancia de que dicha
acción no se encuentre tipificada no debiera ser un obstáculo para
su interposición. Por lo demás, numerosas otras acciones, como
la de inoponibilidad, tampoco están tipificadas y ello no ha sido
obstáculo para su cotidiano conocimiento por parte de los tribunales
de justicia. El procedimiento a utilizarse es, naturalmente, el juicio
ordinario y se aplicarán las reglas generales en su tramitación.
El sujeto activamente legitimado para interponer la acción

negatoria es, en principio, el dueño del bien, toda vez que es éste
quien tiene derecho a excluir a terceros del bien. También podrá
ejercerla el titular del derecho de real de uso, habitación o usufructo,
puesto que está dotado, al igual que el dueño, de esta misma facultad
de exclusión282. El arrendatario carece de este derecho, puesto que
su posición jurídica es dependiente de aquella del propietario y
281 El principio está establecido por el artículo 76 inciso segundo de la
Constitución y repetido en el artículo 10 inciso segundo del Código Orgánico de

Tribunales:
Art. 76 inciso segundo CP: Reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
Art. 10º inciso segundo, COT: Reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión.
282 En este sentido, podemos aplicar por analogía la norma del Art. 891 del
Código Civil:
Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.
éste podría haber autorizado dichas inmisiones. Al igual que en

el célebre caso romano de la taberna de quesos de D.8.5.8.5, el
arrendatario podrá, no obstante, demandar al arrendador, puesto que
el arrendador se obliga a librar al arrendatario de toda turbación en
el uso o goce de la cosa arrendada (art. 1924 nº 3) y el arrendatario
justamente se está viendo privado de la posibilidad de ejercer actos
posesorios en el bien por efecto de las inmisiones. El arrendatario
tendrá derecho a que el arrendador le indemnice los perjuicios
ocasionados en la medida que éste no accione en contra de los
terceros inmitentes (art. 1929) y también podrá demandar a los
terceros directamente por los daños que le ocasionen (art. 1930).
Evidentemente, también podrá poner fin al contrato de arriendo.
El sujeto pasivamente legitimado será cualquier tercero que

realice actos cuyas emisiones, al penetrar en los confines de un
inmueble ajeno, se conviertan en inmisiones. No es necesario
que tenga ningún título o calidad especial respecto al bien donde
ejerce sus actividades. En efecto, ya en el caso de la taberna
de quesos de D.8.5.8.5 el inmitente era arrendatario, es decir,
mero tenedor. Incluso las inmisiones podrían ser el resultado de
actividades en bienes concesionados o en bienes nacionales de
uso público.
Es relevante que las inmisiones tengan una entidad mensurable,

sea que consistan en ondas, en gases o en cualquier otro residuo.
En caso contrario, el tribunal no podrá apreciar su cuantía y, por
tanto, la forma en que éstas provocan una perturbación posesoria
en los bienes del actor. En cuanto al tipo de bien afectado, en
principio, lo más frecuente será que se ejerza en defensa de bienes
inmuebles, aunque también podría darse el caso de ejercerse una
acción negatoria en defensa de un bien mueble. No obstante, el
caso es más bien raro, toda vez que estos suelen ser desplazados
cuando hay riesgo de inmisiones283.
La prueba deberá versar, en primer término, sobre la titularidad

del demandante sobre el bien en cuestión, acreditando su calidad de
propietario o de titular del derecho real que lo autoriza a ejercer esta
acción. A su vez, deben acreditarse las inmisiones probando tanto
la generación de las emisiones por parte del demandado y el hecho
de su penetración dentro de los límites del inmueble provocando
una perturbación posesoria. Es decir, deben probarse tres hechos
diversos, la emisión, la penetración y el que ésta constituya una
perturbación. Para ello, evidentemente, la inspección personal del
tribunal y los informes de peritos resultarán fundamentales.
El hecho de estar la emisión bajo los valores límites autorizados

no es suficiente para descartar la existencia de una inmisión toda
vez que, como hemos visto, las autorizaciones administrativas son
actos entre la administración y el autorizado y no puede estimarse
que permitan perjudicar a terceros284. Por lo demás, el hecho que
no se sobrepasen los valores límite simplemente nos dice que la
actividad del emitente es administrativamente correcta, pero, aún
así, puede dañar la propiedad de un tercero y éste no tiene por
qué verse sometido a este menoscabo en sus bienes. En derecho
comparado este criterio ha primado ampliamente285 y creemos de
283 Jhering, Rudolf von, (n. 3), pp. 84-85.

285 Para el caso de Francia, la doctrina y jurisprudencia son dos veces centena-
rias: Vid Corte de Metz de 10 de noviembre de 1808. Leemos en Aubry y Rau que
la autorización administrativa “ne prive point le voisin du droit de porter, devant
l’autorité judiciaire, sa demande en indemnité” Aubry, C. y Rau, C., (n. 188), t. 2,
p. 197. En España la opinión es también unánime: Padial Albás, Adoración y
estimarse lo contrario, es decir, que a través de una autorización

administrativa se permite el ejercicio de perturbaciones posesorias
inmisivas, sería tanto como consagrar en nuestro sistema jurídico la
posibilidad de realizar impunemente regulaciones expropiatorias286,
lo cual atenta contra el espíritu y sentido de la protección del
dominio legal y constitucional en Chile.
El efecto de la acción negatoria es que el tribunal ordene el

cese de las perturbaciones posesorias causadas a través de las
inmisiones. Esto podrá realizarse mediante la rebaja de los niveles
de emisión, la realización de obras que impidan que las emisiones
se transformen en inmisiones o, en caso de no haber más alternativa,
el cese de las actividades del inmitente. Esta última opción es la
más delicada y, en la medida de lo posible, debiese evitarse, pues
la acción negatoria por inmisiones busca, en principio, el cese de
las perturbaciones posesorias, no de las actividades económicas.
Si se llegase a un acuerdo de conciliación o a una transacción que

permitiese al demandado continuar con sus inmisiones, debiesen
establecerse en tal acuerdo servidumbres voluntarias entre el
predio afectado –que ocuparía la posición de predio sirviente– y
el emitente, toda vez que sólo a través de ellas se garantiza el
derecho del emitente de afectar el uso y goce del dueño del predio
sirviente. Es justamente por ello que el artículo 947 del Código
Civil establece que no habrá lugar a acciones posesorias en contra
Toldrà Roca, Mª Dolors, (n. 2), pp. 55-56; Martí Martí, Joaquim, (n. 234), p. 93;
Díaz Romero, María del Rosario, (n. 78), t. III p. 3699; Algarra Prats, Esther,
(n. 3), p. 450; González-Alegre, Manuel, (n. 232), p. 83. En Alemania, a fin de
excluir el efecto de cese de la acción negatoria fue necesaria una expresa reforma
legal y la introducción del art. 14 de la Bundes-Immisionsschutzgesetz.
286 Vid Delaveau Swett, Rodrigo, (n. 239), pp. 411-438.
de actos amparados por servidumbres287, como tampoco podría

haber acción de fondo alguna. Puesto que pueden establecerse todas
las servidumbres voluntarias que se desee, con tal que se respeten
las reglas básicas de la institución, se podrían introducir por la
vía convencional las servidumbres industriales para garantizar el
ejercicio de determinadas actividades económicas.
4.2. Acción de responsabilidad
La segunda acción de fondo que puede interponerse en caso de

perturbaciones posesorias por inmisiones es la acción encaminada
a la indemnización de los perjuicios materiales y morales288
causados por éstas a la persona y bienes del afectado. En principio,
es diferente estimar que una conducta es inmisiva, es decir, que
perturba la posesión actual del bien sobre el cual se proyectan
sus efectos nocivos, a estimar que los perjuicios derivados de la
misma deben ser indemnizados. Al efecto, en derecho comparado289
287 Art. 947. Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el
ejercicio de servidumbre legítimamente constituida.
288 Al respecto señala Martí “En base a esta previsión de indemnización, la
jurisprudencia ha aplicado el “daño moral” como indemnizable por la inmisión

sufrida; “daño moral” que resulta de todo padecimiento, zozobra o malestar causado
por la inmisión declarada ilegítima. La acción negatoria no prescribe, y se puede
instar mientras perdure la inmisión”. Martí Martí, Joaquim, (n. 234), p. 62.
289 Al respecto, en Alemania, la acción negatoria se encuentra tratada en los
parágrafos 906 y 1004 del BGB, mientras que para reclamar la indemnización
de perjuicios debe estarse al régimen general de culpa y dolo del parágrafo 823.
Lo mismo puede decirse para el caso español, donde para exigir los perjuicios es
necesario recurrir al régimen general de los artículos 1902-1908 del Código Civil
español y el Código Civil italiano, que rige la negatoria por su artículo 949, mientras
que la responsabilidad se atiene al régimen general del artículo 2043.
Véanse al respecto: Biondi, Biondo, (n. 53), p. 659; Egea Fernández, Joan
(n. 98), p. 56; Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 65 y p. 447.
se distinguen nítidamente ambas acciones toda vez que tienen

objetivos distintos, la negatoria busca el cese de las emisiones,
mientras que la acción de responsabilidad la indemnización de los
perjuicios ocasionados por éstas. En este sentido, podemos decir
que “el Derecho de vecindad tiene como especial característica
su doble vertiente real y obligacional”290, la primera representada
por la acción negatoria y la segunda por la indemnizatoria. Esta
acción puede interponerse conjuntamente con la negatoria, toda
vez que ambas acciones nacen de los mismos hechos.
En lo relativo a la responsabilidad por los daños ocasionados de

resultas de la actividad inmisiva del agente, las reglas aplicables son
las generales de responsabilidad extracontractual vigentes en Chile.
Éstas son más exigentes que aquéllas relativas a la acción negatoria
o de cese de inmisiones, toda vez que el régimen de responsabilidad
extracontractual requiere de la acreditación de la posición subjetiva
del agente, es decir, de su culpa o dolo291. No obstante, las
especiales características de las relaciones de vecindad permiten
tomar en consideración ciertos criterios encaminados a facilitar la
prueba de estos elementos subjetivos. Al respecto, al encontrarnos
ante una actividad que genera inmisiones, podemos encontrarnos
frente a diversas hipótesis donde la configuración del juicio de
reprochabilidad que la culpa implica puede verse facilitado.
En primer término, podemos encontrarnos ante una actividad

que requiere de una autorización administrativa para su ejecución,
290 Algarra Prats, Esther, (n. 3), p. 51. En idénticos términos, Padial Albás,
Adoración y Toldrà Roca, Mª Dolors, (n. 2), p. 67.

291 Al respecto, podemos decir con Bonfante que “la responsabilidad por daños
requiere además, en general, una condición subjetiva, la culpa”. Bonfante, Pedro

(n. 165), p. 72.
siendo el caso que dicha autorización no se ha recabado o no se

han cumplido los elementos establecidos en la misma para su
desarrollo. Éste es un típico caso de culpa infraccional o culpa
contra la legalidad292, toda vez que el del quebrantamiento de
la norma gatilla la responsabilidad del autor293. En palabras de
Alessandri: “La apreciación de la conducta del autor del daño
es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación
determinada impuesta por una ley o un reglamento” 294. En
este tipo de casos basta con acreditar que el daño proviene del
quebrantamiento de las normas regulatorias que imponen un
deber de cuidado para estimar inmediatamente que la acción es
culpable. Especialmente importante resulta al efecto la regulación
medioambiental, que fija rigurosos requisitos para una amplia gama
de actividades, como también una expresa presunción legal de
responsabilidad para el caso de infracción a sus disposiciones295.
292 Véanse al respecto Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracon-

tractual (Santiago, 1999, Jurídica), p. 183; Barros Bourie, Enrique, Tratado de
responsabilidad extracontractual (Santiago, 2007, Jurídica), p. 97
293 La doctrina francesa acepta de manera unánime este criterio para determinar
la existencia de responsabilidad extracontractual entre vecinos. Véanse al respecto:

Josserand, Louis, (n. 196), p. 748; Planiol, Marcelo y Ripert, (n. 192), p. 390; Weill,
Alex, (n. 193), p. 117; Terré, François y Simler, Philippe, (n. 193), p. 244.
294 Alessandri Rodríguez, Arturo, La responsabilidad extra-contractual en
el Derecho civil chileno (Santiago, 1983, Ediar) t. I, p. 175.

295 Véanse al respecto: Corral Talciani, Hernán “Daño ambiental y respon-
sabilidad civil del empresario. La ley de bases generales del medioambiente” in
RChD 23-1, (1996), pp. 143-177; De la Barra Gili, Francisco, “Responsabilidad
extracontractual por daño ambiental: el problema de la legitimación activa” en
RChD 29-2, (2002), pp. 367-415; Banfi del Río, Cristián, “De la responsabi-
lidad civil como instrumento de protección ambiental” en Revista Chilena de
Derecho Privado 2, (2004), pp. 19-70; Hunter Ampuero, Iván, “La culpa con
la ley en la responsabilidad civil ambiental” en Revista de derecho (Valdivia)
18-2, (2005), pp. 9-25; Vidal Olivares, Álvaro “las acciones civiles derivadas
No obstante, debemos señalar que el mero hecho de cumplir con

las regulaciones administrativas no es suficiente para eximir de
culpa al autor296, puesto que el respeto a la normativa vigente no
descarta la imprudencia ni la negligencia.
Puede también que la conducta inmisiva se encuentre regulada o

prohibida por otra clase de instrumentos de carácter privado, como
son los reglamentos de copropiedad, los acuerdos privados entre
vecinos, una transacción, un avenimiento o, incluso, a través de su
tratamiento expreso a propósito de una servidumbre. En estos casos
la responsabilidad no parece tener un carácter extracontractual, toda
vez que los deberes relativos a la vecindad han sido fijados por
instrumentos privados que pueden estimarse emanados de las partes
y tienen una naturaleza contractual o cuasicontractual para el caso
de la comunidad de propietarios. Por tanto, las obligaciones de hacer
y no hacer que de ellos manan quedan sujetas al régimen común
a todos los contratos y la presencia de inmisiones constituiría un
incumplimiento. En estos casos, el incumplimiento hace presumir
la culpa y será el emitente quien deba probar su diligencia para
exonerarse de responsabilidad.
del daño ambiental en la Ley Nº 19.300” en Revista de Derecho (Valparaíso) 29,

(2007), pp. 119-140; Corral Talciani, Hernán “La relación de causalidad en la
responsabilidad civil por daño al medioambiente” en Vargas Pinto, Tatiana (Ed.)
La relación de causalidad. Análisis de su relevancia en la responsabilidad civil y
penal (Santiago, 2008, Universidad de los Andes), pp. 205-221; Delgado Sch-
neider, Verónica “La responsabilidad civil extracontractual por el daño ambiental
causado en la construcción u operación de carreteras” en Revista de Derecho
(Valdivia) 25-1 (2012) pp. 47-76.
296 Desde una óptica general, en este sentido Alessandri Rodríguez, Arturo,
(n. 294), t. I, p. 180 y Barros Bourie, Enrique, (n. 292), pp. 101-103.
Específicamente, en materia ambiental se pronuncian en este sentido: Banfi del
Río, Cristián, (n. 295), p. 62 y Hunter Ampuero, Iván, (n. 295), pp. 9-25.
Un segundo punto que debemos tratar respecto a esta materia

es la aplicabilidad de la presunción de culpa por hecho propio
establecida en el artículo 2329 del Código Civil a los casos de
daños producto de inmisiones. Parte de la doctrina nacional ha
venido interpretando el inciso primero del artículo 2329 del
Código Civil297 como una suerte de presunción de responsabilidad
“cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por
las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a
culpa o dolo del agente”298. Esta teoría postula que dicho artículo
no constituiría una mera reiteración del 2314 del mismo Código299
–que establece el principio de responsabilidad subjetiva en materia
de delitos y cuasidelitos–, sino que intentaría algo más, esto es,
el establecer una presunción de culpa cuando el hecho que ha
provocado el daño es manifiestamente riesgoso y susceptible de
causar perjuicios a terceros. Así, Barros señala que “La presunción
de culpabilidad por el hecho propio del artículo 2329 del Código
Civil reconoce dos grupos de casos: ante todo, las actividades
particularmente peligrosas, según la interpretación original de
la regla; y, además, aquellos en que las circunstancias indican
prima facie que el daño ha sido causado por negligencia”.300
Dicha teoría fue formulada Ducci301 durante la primera mitad del
siglo pasado, pero sólo durante la primera década de este siglo se
297 Art.2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
298 Alessandri Rodríguez, Arturo, (n. 294), t. II, p. 292.
299 Art.2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan
las leyes por el delito o cuasidelito.
300 Barros Bourie, Enrique, (n. 292), p. 151.
301 Ducci Claro Carlos, Responsabilidad civil (extracontractual) (Santiago
de Chile, 1936, Imprenta El Imparcial), pp. 133-136.
ha transformado en predominante, tanto en la doctrina como en

la jurisprudencia302, aunque el debate respecto a su aplicabilidad
continúa siendo agitado303. Nosotros no deseamos tomar posición
en el mismo, sino simplemente señalar que en buena parte de
los casos de inmisiones, estos se deben a la actividad comercial
o industrial del emitente, quien suele realizar una actividad que
crea evidentes riesgos para sus vecinos. Sería difícil sostener que
quien instala una discoteca, una planta de tratamiento de aguas, un
bar o cualquier otro establecimiento que suela realizar emisiones
significativas, no está creando un riesgo alto de inmisiones para sus
vecinos. De ahí que, si se producen estas inmisiones y causan daños
a terceros, caerían dentro del tipo establecido en la presunción
establecida por la doctrina en torno al inciso primero del art. 2329.
En caso de estimarse que dicho artículo establece una presunción
de responsabilidad, evidentemente esto facilitaría la prueba en
caso de daños causados en virtud de inmisiones, puesto que en
buena parte de los casos nos encontraríamos ante actividades que
caen dentro del tipo.
Una tercera hipótesis consiste en que la actividad no cae

dentro de la presunción del 2329 y no se encuentra regulada por
ningún instrumento normativo o, estándolo, no se han incumplido
las disposiciones mínimas relativas a su funcionamiento. Como
302 Al
respecto, véase un interesante artículo Schiele, Carolina y Tocornal, Jo-
sefina “Artículo 2329 del Código Civil. La interpretación de presunción por hechos
propios existe en la jurisprudencia” en RChD 37-1 (2010), pp. 123-139.
303 El artículo más importante al respecto, y crítico con la idea de una presun-
ción de culpa establecida en dicho precepto, pertenece a Barrientos Grandon, quien

rechaza esta teoría en base al análisis histórico crítico de la norma. Vid Barrientos
Grandon, Javier “De la presunción general de culpa por el hecho propio. A pro-
pósito de nuestros artículos 2314 y 2329 y de nuestro Código Civil Imaginario” en
Revista Chilena de Derecho Privado 13 (2009), pp. 9-94.
antes hemos señalado, el mero cumplimiento de las disposiciones

reglamentarias o administrativas relativas a una actividad no exime
al autor, por sí mismo, de la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios derivados de su conducta, de manera que, no obstante
no haber disposiciones administrativas incumplidas, aún puede
existir responsabilidad para el emitente. A este propósito es que
la jurisprudencia francesa sacó de entre su baúl de los recuerdos
la vieja teoría medieval de la aemulatio y la transformó en la
doctrina del abuso del derecho. Como hemos explicado en otro
lugar, el Code Napoléon no contiene norma alguna que regule
el problema de las inmisiones ya que, en general, se eliminaron
todas las referencias a las obligaciones de vecindad que existían
en el derecho precodificado304. No obstante, al desarrollarse la
Revolución Industrial, tales problemas abundaron. La respuesta
de la jurisprudencia fue rápida, puesto que ya a comienzos del
siglo XIX surgieron fallos que estimaron que el uso anormal
de la propiedad que causase perjuicios a terceros era una fuente
de responsabilidad extracontractual305. No obstante, tal tesis
carecía de un fundamento jurídico preciso, por lo que la doctrina
francesa paso un largo mal rato intentando concordar su sistema
de responsabilidad subjetiva con la necesidad de proteger a los
propietarios de las inmisiones provenientes de los predios vecinos.
En este contexto es que Josserand trajo a colación la teoría de los
actos de emulación a fin de regular las relaciones de vecindad.
La teoría de los actos de emulación postula que los actos

realizados en los bienes propios que se encuentren exclusivamente
304 Al respecto, véase David, Jacqueline, (n. 21), pp. 333-366.

305 Ya en 1808, la Corte de Metz falló por primera vez estableciendo esta
obligación. Sin embargo la doctrina parece haberse asentado en 1844 con un pro-
nunciamiento de la Corte de Casación.
encaminados a perjudicar a terceros deben ser prohibidos. Su origen

se relaciona con un caso romano en que una ciudad realiza obras,
sin la aprobación imperial, con el fin exclusivo de perjudicar a
otra ciudad306. Al respecto, Bártolo expresa que pueden realizarse
obras en los lugares privados, a pesar de no contar con autorización
imperial, salvo que su único fin sea el dañar a terceros307. Esta
doctrina fue efectivamente utilizada durante la vigencia del
ius commune para moralizar las relaciones sociales, aunque la
naturaleza individualista del Code Napoleón la dejó, naturalmente,
excluida al formular la propiedad como un derecho que se ejerce
de la manière la plus absolue308. No obstante, Josserand estima
que habrá lugar a responsabilidad en las relaciones de vecindad
cuando el emitente actúe abusando de su derecho, es decir, cuando
exista intención de dañar a otro, se trate de satisfacer un interés
egoísta o, cuando existiendo varias maneras de ejercer un acto, el
dueño elija aquélla que sea más nociva para los demás309.
La formulación de Josserand es bastante buena, toda vez

que concibe al abuso del derecho como una forma específica de
comportamiento culpable en el ejercicio de los derechos que gatilla
la responsabilidad extracontractual al producirse, de resultas de
50.10.3 Macer libro secundo de officio praesidiis. pr. Opus novum privato

306
etiam sine principis auctoritate facere licet, praeterquam si ad aemulationem al-

terius civitatis pertineat vel materiam seditionis praebeat vel circum theatrum vel
amphitheatrum sit. 1. Publico vero sumptu opus novum sine principis auctoritate
fieri non licere constitutionibus declaratur. 2. Inscribi autem nomen operi publico
alterius quam principis aut eius, cuius pecunia id opus factum sit, non licet.
307 Bartoli a Saxoferrato, (n. 132), p. 241 v (=483) item potest intellegi
quando quis vult aedificare in loco privato, quod potest, dum tantum non tendat
ad inuriam vel aemulationem alterius civitatis.
308 Art. 544 Code Napoléon.
309 Josserand, Louis, (n. 196), pp. 733-734.
este actuar, daños a terceros. Así, cuando en las relaciones de

vecindad se actúa con dolo, es decir, con intención de dañar a otro,
o a través de otros comportamientos culpables predefinidos, hay
lugar a la responsabilidad. Esta idea fue adoptada por la doctrina
francesa de manera unánime310. No obstante, el problema surge
al conjugarse la teoría del abuso del derecho con el problema de
los usos anormales de la propiedad.
Las inmisiones no siempre son consecuencia de comportamientos

reconducibles a hipótesis de dolo o culpa en los términos de la
responsabilidad aquiliana. En los sistemas donde se mantiene
una independencia conceptual entre la acción real de cese
de las inmisiones –también llamada negatoria– y la acción
indemnizatoria, sometida al régimen aquiliano, como el alemán,
el italiano o el español, la responsabilidad extracontractual opera
sólo excepcionalmente como elemento para regular las relaciones
de vecindad ante la existencia de los elementos constitutivos del
ilícito civil. Así, cada vez que se produzcan inmisiones más allá
de los límites definidos como socialmente aceptables, habrá una
acción de cese de las mismas, mientras que la responsabilidad
extracontractual sólo operará cuando pueda imputarse a culpa o
dolo la existencia de tales inmisiones. En el sistema francés no
se recepcionó la acción negatoria y, por tanto, las conductas que
usualmente quedan cubiertas por ella terminaron sin protección.
Ante ello, la jurisprudencia y la doctrina optaron por hipertrofiar
la responsabilidad extracontractual haciéndola operar ante los
usos anormales de la propiedad. Para ello se recepcionó y mal
310 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, (n. 192), p. 392; Ripert, Georges y
Boulanger, Jean, (n. 187), p. 326; Weill, Alex, (n. 193), p. 84; Bergel, Jean-
Louis, Bruschi, Marc y Cimamonti, Sylvie, (n. 193), pp. 111-114; Terré, François
y Simler, Philippe, (n. 193).
entendió a Ihering311 convirtiendo su teoría sobre la aplicabilidad

de la acción negatoria ante casos de inmisiones anormales, en un
criterio de imputación subjetiva de culpa, primero en las relaciones
de vecindad y, más adelante, en la teoría del abuso del derecho
como tal. El razonamiento sería el siguiente, cada vez que un
vecino utiliza anormalmente su propiedad, es decir, fuera de los
usos habituales en el lugar donde se encuentra situada, genera un
riesgo y, en caso de provocar un daño –que puede ser de cualquier
naturaleza, incluido el descenso del valor de la propiedad en el
mercado– deberá responder del mismo extracontractualmente312.
No obstante, la doctrina francesa terminó por entender que los

usos anormales eran un caso independiente del abuso del derecho
exclusivamente enfocado a la responsabilidad extracontractual
entre vecinos313. En pocas palabras, la responsabilidad por usos
anormales sería una excepción a la responsabilidad aquiliana
general que objetivaría la responsabilidad en las relaciones de
vecindad.
Respecto al problema de los usos anormales, debemos señalar

que, al carecer el sistema francés de una verdadera teoría de las
inmisiones, la naturaleza de las influencias que se proyectan de
311
En efecto, el propio Josserand cita el clásico artículo de Jhering (n. 3) en
traducción, mal interpretándolo en clave de responsabilidad, como fundamento de
su tesis. Josserand, Louis, (n. 196), p. 739.
312
Véanse al respecto, y casi con sus mismas palabras: Hérmard, Joseph,
(n. 193), p. 373; Weill, Alex, (n. 193), p. 125; Bergel, Jean-Louis, Bruschi,
Marc y Cimamonti, Sylvie, (n. 193), p. 115 y Terré, François y Simler, Philippe,
(n. 193), pp. 246 y ss.
313 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, (n. 192), p. 398; Ripert, Georges y
Boulanger, Jean, (n. 187), p. 326; Weill, Alex, (n. 193), pp. 119-120; Bergel,
Jean-Louis, Bruschi, Marc y Cimamonti, Sylvie, (n. 193), pp. 111-116.
un predio al otro no se encuentran definidas. Así, puesto que ni

el tipo de acto ni el supuesto daño están delimitados, cualquier
acción de un vecino que haga descender el teórico valor de
mercado de la propiedad de otro, termina siendo objeto de acción
de responsabilidad extracontractual, como la inauguración de un
hospital o la construcción de un colegio314. Ironizando, Bonfante se
pregunta por qué no se acciona en contra de las familias harapientas
que optasen por vivir en barrios de lujo315. Por la aplicación de
esta teoría los tribunales franceses terminan en convertirse en
los censores de la propiedad y vetan cualquier uso nuevo que se
quiera dar a la misma. Por lo demás, la pirueta técnica necesaria
para convertir la responsabilidad extracontractual en materias de
vecindad en un caso de responsabilidad objetiva es bastante grosera.
El sistema francés es evidentemente subjetivo y el intento de
objetivarlo vía los usos anormales contradice el texto y el espíritu
de sus disposiciones legales. Además, envuelve una tautología, toda
vez que se afirma que se responderá de los daños causados por
usos extraordinarios de la propiedad, en virtud de lo extraordinario
del uso, es decir, el mismo elemento, la anormalidad, se ubica en
el supuesto y el consecuente de la disposición.
Las fallas teóricas y las dificultades prácticas que la teoría de

los usos normales supone, ha causado el general rechazo de la
misma en todos los demás medios jurídicos que, unánimemente,
han optado por aplicar la teoría de las inmisiones para regular
estos supuestos. Si bien creemos que la teoría francesa, como un
314 El caso del sanatorio corresponde a la sentencia de la Corte de Limonges de
5 de febreo de 1902. También hay jurisprudencia para escuelas (Corte de Paris, 9

de diciembre de 1904) y otras. Vid: Ripert, Georges y Boulanger, Jean, (n. 187),
p. 327.
todo, termina siendo insatisfactoria, el abuso del derecho sí puede

constituirse en un elemento válido para determinar la procedencia
de la responsabilidad extracontractual en caso de inmisiones. Si
una persona ha utilizado sus bienes provocando inmisiones y puede
estimarse que el uso que hace de estos es abusivo, en principio
nace la responsabilidad extracontractual. En efecto, el criterio
subjetivo enunciado por Josserand para este tipo de casos parece
bastante adecuado: habrá abuso del derecho –y por tanto culpa en
la responsabilidad extracontractual– si (1) existe intención positiva
de dañar a otro, (2) si se trata de satisfacer un interés egoísta o,
(3) si existen varias formas de realizar un acto, y el dueño eligió
la más nociva para los demás. Todos estos casos implican dolo
(1) o negligencia (2 y 3) y son perfectamente asimilables dentro
de nuestro sistema de responsabilidad extracontractual basado en
la culpa aquiliana.
Sin embargo, en nuestro sistema jurídico la naturaleza misma

del abuso del derecho se encuentra bajo debate. La mayor parte
de la doctrina y jurisprudencia316 sostienen que sería un ilícito
extracontractual y, por tanto, un elemento asimilable dentro de los
delitos y cuasidelitos donde los elementos subjetivos de culpa y
dolo serían aplicables. Los más notorios defensores de esta corriente
son Alessandri317 y Barros318, quienes aparecen frecuentemente
316
Por todas reproducimos el considerando sexto de la Sentencia de la Exce-
lentísima Corte Suprema de 9-11-2004 Rol 228-2003 “Danko Antonio Stjepovich
González con Universidad de Antofagasta”.
Considerando Sexto: “El abuso, en general, es un acto calificado por el resultado
y la teoría en que se sustenta está apoyada en un principio fundamental de respon-
sabilidad, o sea, en el ejercicio doloso o culposo de un derecho”.
317 Alessandri Rodríguez, Arturo, (n. 294), t. I, p. 260.
318 Barros Bourie, Enrique, (n. 292), p. 621.
citados de manera textual en nuestra jurisprudencia. Otra parte de la

doctrina se encuentra representada por el Rodríguez Grez319, quien
defiende una teoría objetiva del abuso del derecho, donde cualquier
uso desviado de la finalidad social del mismo constituiría un abuso
y, por ello, sería ilegítimo, permitiendo tanto el ejercicio de la
responsabilidad extracontractual como de otras acciones. Esta postura
ha recibido algún apoyo jurisprudencial320, aunque no mayoritario.
Como destaca Terrazas, tal vez la consecuencia más importante
319 Defiende su visión en varias obras, aunque rescatamos un párrafo de su
monografía sobre el abuso del derecho por su claridad al respecto:

“El acto abusivo, como se indicó, está representado por el desborde de quien lo
ejerce –pretendiendo tenerlo– de los intereses jurídicamente protegidos. En otros
términos, quien incurre en abuso, en general, extiende su pretensión a un campo
que no está cubierto por los intereses que la norma o las normas contemplan”. Ro-
dríguez Grez, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial (Santiago,
2004, Jurídica) p. 62. Vuelve sobre la misma idea en Rodríguez Grez, Pablo,
(n. 292), p. 79.
Tal vez la mejor defensa de esta teoría ha sido dada en un reciente artículo por
Terrazas, quien, desde una perspectiva histórica, sostiene que el abuso del derecho
no debiese estar confinado a la responsabilidad extracontractual. Vid Terrazas Pon-
ce, Juan David, “Abuso del derecho: definiciones en torno a su origen” en Zúñiga
Tejos, Alex (Editor) Estudios de Derecho privado. Libro homenaje al jurista René
Abeliuk Manasevich (Santiago, 2011, Jurídica), pp. 279-317.
320 Véase SICA Santiago 9-11-1992 Rol 1330-1990 “Inmobiliaria Nacional con
Centrobanco”. Considerando segundo: “habría abuso de derecho cuando su titular

lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios pro-
pios… Mencionando que el abuso del derecho queda configurado: cuando el titular
lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; cuando lo usa de una manera irrazonable,
excesiva o extravagante; o sin necesidad o interés legítimos; o en forma irregular
o agraviante; o causa un perjuicio inmotivado; o tiene intención de perjudicar; o se
ejerce de forma contraria a la moral, a las buenas costumbres o de mala fe; o más
allá de la necesidad determinada por su destino individual; o cuando se desvía de
los fines del derecho natural; o de manera que afecta la solidaridad social o provoca
un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio”.
de esta teoría no se encontraría en materia indemnización por

responsabilidad extracontractual, sino en que permitiría el ejercicio
de acciones de cese de actos nocivos por considerarlos abusivos321.
Pensamos que en materia de inmisiones, al distinguirse nítidamente
la acción de cese –o negatoria– de aquella de responsabilidad
por los daños causados, podemos optar cómodamente por una
posición subjetiva en materia de responsabilidad, puesto que, las
manifestaciones objetivas más relevantes del abuso del derecho en
este campo, se encuentran cubiertas. En último término, la teoría
de las inmisiones y del abuso del derecho comparten antecedentes
históricos y dogmáticos importantes y, si bien en cierto sentido podría
sostenerse que la teoría de las inmisiones es una manifestación de
un principio general que prohíbe abusar del derecho322 –lo cual se
manifiesta en la procedencia de una acción negatoria-, esto es distinto
a sostener que nuestro sistema jurídico admite la procedencia de
indemnizaciones sin culpa, lo cual contradice el texto y el espíritu
del Código Civil.
No obstante, en nuestro Derecho nacional, donde las relaciones

de vecindad son raramente tratadas, en las contadas ocasiones en
que se las menciona se las ha analizado incidentalmente desde
la perspectiva francesa, relacionándolas con la responsabilidad
extracontractual mediante citas de segunda mano de Ihering y un
extraño concepto de normalidad en las relaciones entre vecinos.
Podemos mencionar como pionero en este tipo de errores a
Claro Solar, quien estudia las relaciones de vecindad desde la
perspectiva del abuso del derecho. Al respecto señala que son
actos abusivos los “usos ilegítimos o excesivos que no se hallan
321 Terrazas Ponce, Juan David, (n. 319), pp. 316-317.

322 Rodríguez Grez, Pablo, (n. 319), pp. 126-127
expresamente prohibidos por las leyes positivas”323, refiriéndose

el primer caso a los usos donde es imputable de culpa o dolo al
agente (responsabilidad aquiliana) y mientras que el segundo
correspondería al uso anormal de un derecho, que –como hemos
visto– en la doctrina francesa se construye como un supuesto
independiente del abuso del derecho. A ese respecto, cita el
caso de D.8.5.8.5, que no se refiere al abuso del derecho sino a
servidumbres e inmisiones, para tomar luego de Ihering el concepto
de normalidad y apoyarse en el parágrafo 906 del BGB, que
nuevamente no se relaciona ni con responsabilidad ni con abuso del
derecho, sino con la acción negatoria y el cese de inmisiones324. En
este sentido, importa como un todo el sistema francés de relaciones
de vecindad, no sólo con sus defectos originales, sino con otros
añadidos al considerar el abuso del derecho como un criterio
objetivo de responsabilidad que prescindiría de la culpa o dolo
del agente para reemplazarlo por la normalidad de los usos. Esto
va más allá de la teoría francesa que sólo entiende la normalidad
como un criterio aplicable a las relaciones de vecindad y no a otras
esferas del derecho privado, puesto que transformaría a los jueces
en los supervigilantes de toda la actividad privada del país.
Otro tanto podemos decir de Alessandri, quien a propósito de

su exposición de la teoría del abuso del derecho, a su juicio de
carácter subjetivo y fundada en el ejercicio doloso o culpable de
un derecho, saca a colación la teoría francesa de la normalidad
del ejercicio de los derechos en las relaciones de vecindad, como
si fuese parte del abuso del derecho. Esto es singular, toda vez
que el uso normal o anormal de los derechos se relaciona con

324 Vid Claro Solar, Luis, (n. 237), pp. 349-359.
la tesis objetiva del abuso del derecho e implica una importante

contradicción interna de en la obra de Alessandri325.
Actualmente, algunos autores nacionales han ligado el problema

de la responsabilidad extracontractual y las relaciones de vecindad,
aunque siempre a la pasada y desde la perspectiva francesa de los
usos anormales326. Estos últimos distinguen entre el problema de los
usos normales y el abuso del derecho, aunque se mantiene en ellos el
problema de introducir un elemento netamente objetivo –y en buena
parte infundado– dentro de un sistema de carácter subjetivo. Desde
nuestra perspectiva, el problema esencial de la normalidad es que,
por sí misma, es demasiado vaga para servir de fundamento a un
sistema de responsabilidad. Lo normal depende del contexto y esto,
en la práctica, implica que un gran número de inmisiones autoriza a
cometer nuevas transgresiones transformando el abuso en normalidad.
El hecho de encontrarse un barrio dilapidado lo transformaría en una
suerte de far west del derecho donde las inmisiones serían normales
y la habitabilidad de las viviendas imposible. Por otro lado, en los
barrios consolidadamente habitacionales, dar un nuevo uso al suelo
sería imposible, no obstante no generarse ninguna inmisión desde
el mismo, puesto que activos inmateriales podrían verse afectados.
¿El construir viviendas sociales en barrios de clase acomodada
constituiría un uso anormal? De acuerdo a la jurisprudencia francesa
que se cita en apoyo de esta teoría indudablemente sí, toda vez que
es estadísticamente infrecuente y rebajaría el valor de mercado de
325 Vid Alessandri Rodríguez, Arturo, (n. 294), t. I, pp. 273-277.

326
Domínguez Águila, Ramón, “Consideraciones en torno a la noción de daño
en la responsabilidad civil. Una visión comparatista” en Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción 188, (1990) p. 128; Diez Schwerter, José Luis, El
daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina (Santiago, 1997, Jurídica), p. 34
y Barros Bourie, Enrique, (n. 292), p. 330.
los demás inmuebles. En último término, la teoría del uso anormal

tiene un componente clasista e inmovilista que la hace desagradable,
además de ser jurídicamente infundada y tautológica.
Por último, queda la hipótesis residual en que el caso no se

encuentra regulado por instrumentos de carácter normativo, no se
trata de una actividad peligrosa y susceptible de producir daños y la
actividad no constituye un abuso del derecho. Puesto que la acción
de cese o negatoria no pertenece al mundo de la responsabilidad
extracontractual y se basa en principios diversos de ella –como es
la existencia de una perturbación posesoria– queda siempre a salvo
para la víctima su poder para exigir el cese de dichas inmisiones
turban el uso o goce que detenta sobre sus bienes. No obstante,
podrá exigir el pago de los perjuicios derivados de la actividad
del inmitente en caso que demuestre culpa o dolo del agente, de
conformidad a las reglas generales.
Recapitulando, en caso de inmisiones nuestro sistema jurídico

no sólo contempla una acción de cese o negatoria, sino que además
existe la posibilidad de interponer conjuntamente con ella una
acción de indemnización de perjuicios por la responsabilidad
extracontractual que le cabe al emitente en ella. La acción negatoria
es independiente de la indemnizatoria, por lo que se rigen por
reglas diversas. La primera tiene por objeto exigir el cese de las
inmisiones provocadas por el emitente en la medida que constituyan
una perturbación para las facultades de uso y goce que el afectado
tiene sobre sus bienes. La segunda tiene por objeto exigir el pago
de los perjuicios materiales y morales que dicha actividad genere
en la persona o bienes de la víctima.
El principal problema que se enfrenta en materia de responsabilidad

por inmisiones es la prueba de la posición subjetiva de la víctima
De conformidad a las reglas generales que rigen la responsabilidad

extracontractual en nuestro derecho, podemos estimar que la culpa
se presume: (1) cuando se han quebrantado las disposiciones
reglamentarias en relación a emisiones y (2) cuando por la naturaleza
de la actividad esta crea un riesgo de inmisiones, de conformidad
al artículo 2329. Si no nos encontramos ante dichas situaciones,
se puede estimar que la conducta inmisiva constituye un abuso
del derecho si (1) existe intención positiva de dañar a otro, (2)
si se trata de satisfacer un interés egoísta o, (3) si existen varias
formas de realizar un acto, y el dueño eligió la más nociva para
los demás. En caso que no podamos estimar abusiva la conducta,
entonces sólo quedará probar la culpa o el dolo de acuerdo a las
reglas generales.
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carlos felipe amunátegui perelló

Este libro es parte del proyecto

1. Nacimiento de la teoría. ............................................. 63

1. Qué es una inmisión...................................................... 113

Los límites de la propiedad son un tema extensamente tratado

derecho de propiedad desde el punto de vista del interés privado,

Sin perjuicio de realizar un análisis más detallado, con el objeto de

A fin de clarificar la cuestión, pongamos como ejemplo el acto de

1 En palabras de Justo García Sánchez, “A medida que evoluciona la sociedad

alguna, de manera que su ejercicio no puede ser cuestionado. Sin

2 Padial Albás, Adoración y Toldrà Roca, Mª Dolors, El derecho de pro-

piedad y otros derechos reales en el derecho civil de Cataluña (Tirant lo Blanch,

Grundeigenthümers im Interesse des Nachbarn in Jahrbücher für die Dogmatic des

ámbito en que el ejercicio de actos en lo propio puede afectar lo

Si la propiedad consiste en que el Derecho dota al dueño

de la culpa y el dolo. Nosotros creemos que el problema tiene dos

Naturalmente, en una investigación sobre inmisiones y límites

definición de dominio que entrega nuestro propio Código Civil.

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real

A pesar que la doctrina nacional ha afirmado que se trata de

Code 544: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de

Aunque formalmente son similares, con la sola lectura saltan

cepto individualista extremo del Código de Napoleón”. Vid. Arturo Alessandri

desde nuestra perspectiva es que la limitación reglamentaria del

En verdad, durante el siglo XIX lo más común a la hora de

contemporáneo (Madrid, 1980, Civitas), p. 62, n. 83 que señala:

existió8. Así, se solía imputar la existencia de tal definición a cierta

cordancias de García Goyena. El autor cree sinceramente que su definición está

D. 1.5.4.110 Florentino, libro noveno de las instituciones. La

En efecto, de sólo leer la definición de libertad vemos en ella

10 Florentinus libro nono institutionum. Libertas est naturalis facultas eius

“dominio es el derecho en cosa corporal para disponer de ella,

P. 3, t. XXVIII, L. 1 Señorío es poder que ome ha en su cosa de

Esta se encuentra sistemáticamente bastante cerca de nuestra

Bartoli a Saxoferrato, (n. 11), p. 185, dominium est ius de re coporali

perfecte disponendi, nisi lex prohibeatur.

que más tarde expresará Bártolo15. Esto hace pensar en un origen

Dentro de las Siete Partidas, una vez tratado el dominio se

P. 3, t. XXXII, L. 13 Ca segund que dixeron los sabios antiguos

El principio es bastante claro, cada cual puede hacer en lo

15 Además, en p. 7, T. 33, L. 10 se da otra definición, un poco menos interesante

para nuestros propósitos:

castellanos hasta la codificación, explica la ley haciendo referencia

En esta brevísima historia de la coletilla de la interdicción de

prediali nel diritto romano (Milano, Giuffrè, 1969), p. 75 y Bartoli a Saxoferra-

vecindad quedó parcialmente relegado a este tema y es ahí en donde

“…el derecho de disponer libremente de una cosa, sin

Para la explicación exacta del significado de la limitación en

17 Específicamente en Domat, Jean, Oeuvres Complètes (Alex-Gobelet, 1835,

Paris), t. IV, p. 194.

“Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de

El problema para Pothier es que, desde su perspectiva, de la

La Revolución Francesa fue un elemento altamente innovador

vecinos que pueden considerarse solidaridades forzosas 21.

21 Al respecto, véase David, Jacqueline, “Les solidarités juridiques de voisi-

el comentario de Delvincourt al respecto:

La definición del Code, sin embargo, no estuvo exenta de polémica.

terzo. Della propietá (Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1970), p. 147.

Droit & Jurisprudence, 1915, Paris), t. I, p. 720.

Valencia) p. 11 “Es falaz la calificación de la propiedad como derecho absoluto, son

Estas críticas, que nos parecen injustas respecto al precepto

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho

La única diferencia con la redacción definitiva del artículo