Teoria Da Argumentação No Direito e Na Moral

Klaus Günther
i
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Teoria da ArgurP-entação
1
no Oirt!ito e rta Moral

Justificação e Aplicação
Tradução ··
. - Clar1dio Molz ·· - ·
Coordenação, revisão técnica e

introdução à edição brasileira
Luiz Moreira ·
-- -----·----- -·---------·-·· ---------·----·-·-·----·····1·1---~----·--- -------·---- -

Titulo original:
Di:r Si1111 {iir A11~cmcsscirlu:it:
Anwc11du11gsilÚkursc ;~,Aforai w1d Rt•<:lrt
·C S11/1rk11111p l'er/.rg Fra11~(11rt 11111 Ma(u 1988
Coordenação, introdução e revisão técnica:
Lui~ Morcint
Editora-assistente:
\'i/11111 Maria d11 Sifra
Preparação de originais:
Sy/11111rn Beletti
Revisão:
Dorn Hele1111 Feres
Capa:
C11111i/a ,\,feSt/llÍM
Foto de capa:
Ca111ila Mes1z11itt1
Editor:
Amouio D1111icl Abreu
Produção:
Kleber Kolin
Edito ração:
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Fo11es: (011) 3815-3504 / 3826-4945 / Fa.-c (011) 3826-7770
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Cãmara Brasileiro do Livro, SP, Brasill
Günther. Klaus
Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação/
Klaus Günther ; tradução Cláudio Molz ; introdução à edição brasileira
Luiz Moreira. - São Paulo : Landy Editora, 2004.
Titulo original: Der Sinn für Angcmessenheit : Anwendungsdiskurse in

Moral und Recht
Bibliografia.
1. Ad<quação (ttica) !. Argumcntaç;lo 3. Direito - Filosofia 4. Norma

(Filosofia) 5. Prud!ncia !. Moreira. Luiz. II. Titulo
i: 04-2893 CDD-170
lodices para catálogo sistemático:
1. ttica : Filosofia 170 . !
.,
Direitos reservados para a língua portuguesa
1
LANDY
11.
.1 Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
' Alamedafaú, 1.791-tel.c fax: {11) 30~1-4169 (tronco-chave)
CEP 01420-002 - São Paulo, SP, Brasil
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1
landy@landy.com.br
www.landy.com.br
i 2004
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lntrod11ção à edição brasileira ............................~ .....................................•.. 9

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19
'e_J~ClO ················••·•···················•••••••••••···········:···········••••••••••••••••••••••••···'·
1
PRIMEIRA PARTE:
i .
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA ÉTICA' DO DISCURSO ••••••.••••• 33
i
1 •
1. Fundamentação e aplicação sob a pressuposição de um princípio

semântico de potencial universalização .'. ........ :..................... ;........ . 39
. ! . .
2. Fundamentação e aplica~ão pressupondo o princípio moral."U" ""'.."" 49
. ! ·- ..! .. ~"
3. Duas versões do princípio de universalização ......................•.............

. . 1 . .. . ..
59
4. Aplicação como discurso .......................... :.......................... :............ . 75
5. Será possível substituir discursos de fundamentação por discursos de
aplicação? ........................................................................................... . 81 .
1 •
6. A apl. _ do prmc1p10
1caçao . . . moral ................. ~'....................................... . 101
SEGUNDA PARTE:
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO
DA CONSCIE.NCIA MORAL ................................................-·-··---- ... 121.
1. A "aplicação livre" de normas.indeterminadas éomõ.resúléado-âéi......

processo soc:ia! de racionalização (Durkh~i~) .. ,...... ,.,: ....... ,.~ .......... ~ ...~---J2L ..... : ...
., .
Excurso: O surgimento da regra e o seu cumprimento em· processos sociais 139
'
1. O rnrgimento de significados independentes de situação em ';.ituações
sociais (Mead) ....................................................................... '. ......... ,.. . 139
2. Observância de regra como "habituaçãoº (Wittgenstein} ...... ::::.::~::.::~·~:--·. · 144 ·
2. Esboço de Mead de uma ética universalista como método de formação
construtiva de hipóteses adequadas································:·····•············. 157
----------·-·----·
3. A diferenciação entre fundamentação e aplicação no estágio pós-
convencional da consciência moral (Piaget e Kohlberg) .................... 175
3.1 O desenvolvimento da relação entre eqüidade e igualdade em
Piaget ....................................................................................... 177
3.2 Um cenário preliminar de desenvolvimento............................ 184
3.3 O desenvolvimento da relação entre eqüidade e igualdade em
Kohlberg ........ ............. ....... .................. .................................... 191
4. Há uma alternativa contextualista para o "estágio 6"? O descobrimento
de que "depende"............................................................................... 207
5. Será que a consciência moral pós-convencional é rigorista? ........ :..... 231
6. Resumo: três estágios no desenvolvimento de tipos de aplicação ...... 247
Excun_o: "Phrónesis" como exemplo de aplicação contextualmente vinculada 253
1. A teoria aristotélica ........................................... ,................................. 253
2. Compreensão adequada: Hermenêutica ............................................... · 282
TERCEIRA PARTE:
ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NA MORAL ••:........................ 299
1. O problema da colisão: normas prima fade e normas definitivas..... 305
2. Argumentações de adequação como procedimento experimental e
processo moral de aprendizagem....................................................... 323
3. Elementos de uma lógica da argumentação de adequação................. 335
3.1 Descrição completa da situação............................................... 336
3.2 Coerência das normas .................................................. ,........... · 349
QUARTA PARTE:
ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NO DIREITO........................ 359
1. Razões da ética do discurso para a diferenciação entre Direito e Moral 365

2. O conceito jurídico da teoria do sistema........................................... 371
2.1 Dupla contingência................................................................. .371
2.2. Direito como sistema autopoiético: A diferenciação por meio
de código e programação ......................................................... 382
3. A indefinição das regras jurídicas ...................................................... 391
3.1 Modelos hermenêuticos........................................................... 397
3.2 · "lntegrity": em busca da melhor justificação (Dworkin) ......... 404
Bibliografia ...................... ..................................... ... .................................. 415
·.1
INTRODUÇÃO À EDIÇÃO BRASILEIRA
1
i .
Luiz Moreiré
A PUBLICAÇÃO QESfE LIVRO DO JURISfA ALEMÃO Kr.Aus GONTHER, Teoria

- r .
da ArgumenlafàO no Direito e na Moral: ]111tiffcação e Aplicação,1 em língua
portuguesa, reveste-se de alto significado. ;Primeiro, por disponibilizar
ao público não versado em língua germ~ca um dos mais reveren-
ciados autores da atualidade; segundo, porque parece que o idioma
português assume ares de maioridade, ~azendo-se bastante para o
acesso ao discurso acadêmico, para fins científicos e filosóficos. Houve
tempos na cultura ocidental em que exp:rimir em língua nacional a
cultura disponíve~ era sinônimo de sofis9cação, de amadurecimento
cultural. Entre nós, ao contrário, o arranjo vernacular soa paroquial.
. 1
Mesmo disponibilizados em português, n;iuitas vezes preferem-se as

traduções espanholas! Por quê? Talvez uiPa certa mentalidade auto-
fágica nos impeça o acesso a um patarnkr de igualdade lingüística.
Ou, talvez, e pior, seja conveniente a se~egação cultural que o em~
pobrecimertto cie{ltífico acarreta. O certo' é que uma cultura precisa
expressar-se em seu idioma. . .
Este livro é a tese de doutoramento apresentàda por Klaus
Günth<;r à Faculdade de Direito da Universidade de Frankfurt Q"ohann
Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt arn Main). Divide-se o li:v.ro.
* Professor e coordenador de graduação do Curso de Direito da Escola Superior

Dom Hcldcr Câmara, Belo Horizonte (MG). Pesquisador associado de Filosofia do
Direito da Universidade de Tübingen, Alemanha.
1. No original cm alemão: Der Sinn far Angemersenhei't. Anwend1111g.rdishir.re in Mor11/ 11nd
Reçht. Frankfurt/M: Suhrkamp, 1988. ··· · · - · ··· · - · - · - ·· - · · · · · ·· · ·
cm quatro partes: Progressivamente, parte o trabalho da demonstra-
ção de que não é apenas possível, mas válida, a distinção, para,as nor-
mas morais, entre f\l!\damentação e aplicação. Para fugir ao sQ/ipsismo
metódico, Günther recorrerá à ética do discurso.
No entanto, ressalte-se q\le tal recurso é formulado te~do em
vista a universalidade das normas morais. Cabe às normas morais a
tarefa de justificação das ordenações de condutas. Ordenar conduta
não é outra coisa senão gerar normatividade. No caso específico das
normas morais, a normatividade é deduzida de sua universalidaÇl.e. Eis
a pergunta primeira elaborada por Klaus Günther: como gerar ~ pres-
crição de condutas no seio de uma normatividade moral? A re$posta
seria: por meio da distinção entre justificação (moralidade) e apijcação
Gurididdade). Com tal distinção, quer Günther oferecer um critério
racional tanto para a constituição de uma normatividade legítima,
quarito para o desdobramento desta universalidade em situações es-
peciais. Recorrendo-se a uma avaliação universalmente válida, forja-se
~
um critério capaz de moldar um procedimento (formal) que distinga
entre leis privadas (privilégios) e normas generalizáveis, por um.lado,
e, por outro, entre a necessidade de mediação entre normas abstratas
,-
e sua exigência de concreção.
- -
Assim, como cabe às normas morais a tarefa de justificação por
~ ~
meio do critério de generalização das pretensões assumidas, cabei ual-
mente às normas jurídicas a missão de concre ão. Tal concreção é
re zada tendo em vista a superação da dicotomia entre norma e fato,
ou em termos habermasianos, entre facticidade e validade.
Embora Klaus Günther tenha uma ligação acadêmica estreita com
Jürgen Habermas, e tenha participado do grupo de pesquisa, financia-
do pelo Programa Leibniz da Comunidade Alemã de Pesquisa, que
resultou em Direito e Democracia: entre factiddade e validade, 2 ~
rof>rlamente uma corres ondência estreita entre as teses deste livr e
as defendidas por Habermas. Ao contrário, ünther defende a tese de
~ ----------.L
2. HABERlV!AS, Jürgen. No Brasil este livro foi traduzido pelo professor Flávio Beno
Siebeneichler e editado pela Editora Tempo Brasileiro em 1997. No original:
Faletizitiit 11nd G1/t11ng. Beitriige Z!'r Disle11rstb1ori1 áes Ruhts 11nd dts demo/erati1'hen
RlchJJlaats. Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1994.
ue não é possível afastar-se da razão prática. Tese, aliás, radicalmente
contr~tia às articuladas por abermas.em 1992, e que vem afumada
pereml;'toriaµiente no prefácio, segundo parágrafo, na obra que ora se
apresef}tà: "!;-lesse sentido, ~este li~ é a de que não é possível
abdicar da razão prática". 3 -- _.,
~rma$'.j~d\cas·diretamente
. ------------------
Q.;. que !sto significa? Ora, Günther deduz a racionalidade das
. das_E~m~s mor~s, confõfme a estrutura
prescn~vact~ razão prática. Habermas :não deduz -a ~dade das no r-
mas~jdi~s. da moralida~~ tampo~de uma estr~fua prescritiva.
a priori, própria à razão prática. Conforme as teses postuladas a partir
de 19n, a p.rescritividade a posteriori parece inerente à formulação
haberntasiana da racionalidade comunicativa.•
Estas du~ posturas, por antagônicas, não são triviais. Delas resulta
uma articulaçãp diferente do modo pelo qual o Direito s~ legitima.~
Günthei: entr~ justificação e a licação encontra-se a especificidade da
~~por ~eio da generalização da pre-
tensão dç aceiq.bilidade de suas premissas, cabe a tarefa: de fundamentar
as norm~s
...... _ ~ondu~a. Ao DireitoJ por mciõ'da aplicaçã;;- a tarefade
.... de_...____
efetividade dos Q_adrões de conduta.
--- ____... ---...... --
- -
--
Desde já se evidencia, para Günther, neste trabalho, ~-
--
dência normativa do-Direito em·relação. ,..... Habermas, ao
à moral. Para
contrário, não haveõâtãf"depeodênciâõ.ormativa, mas uma relação de
!
_____
_____...;.__-..
co-originariedade normativa e de complementaridade funcional entrs:
.....
~-
...___
-
- ~ .-. -~ --
1 ~ ..
-
Paí sucederia, para Günther, a: vinculação deste livro à prescriti-
, 1 ' •p • ''• - - '~
vidade decorrente da razão prática. '.Umâ ti~dição que, de Aristóteles
f
a Kant, fo~tnlll~_ orien_taçÕ~s. p~r~· ~s o:~d11tas, segupdo premissas pre-
. viamente estabelecidas. Evidentemtrnte, a proposta de Günt!i~r_!J.ão_ .
.. .. --· se vincula à·ética eudairriônica·iristotélicã;_.~õda-~~ç;~-·;·prindpio
3. GÜNTHER, Klaus. Der Sim1 for Angem11;enheíf. Prefácio, p. 9, no original alemão:

"Daá wír dabci nicht auf praktischc Vcrnunft vcrzichtcn dürfcn, ist die Thesc dícscs
Buchcs." A referida passagem encontra-se inclusive grafada na primeira capa do.
livro cm alemão! .. _ . . .
4. Sobre a Teoria discursiva do Direito de Habcrmas, cf. MOREUtA, LW;.. Fundamentação .
...... ·----·-·-----do Direito m1 Habm11a.r;·3• cd.;Bclõ.Horizoriie:.Mandam~~ws~ 20~4.
\ '.l-~ "-ff~
!
~ .~ ~
~ \)" ~. ~
- moral "U'',5 refor~ula as teses singulares do imperativo categórico
~ de Kant, ada tando-o à reviravolta lingii!sttco-pra
'.-
pecto, o a~ por dever de Kant, caracterizador do a · moral, é inçor-
~o. o entaD:to, a ética do discurso pão
vincula o agir ético a uma determinação monológica das prescri~ões
de condutas. Não é o sujeito singular que, por meio de uma hi ótese :1
de universaliza ão de suas oss1veis condutas, determinará o que é
devido ou não-devido em termos morais. Com o princípio mor "U",
a ética do discurso soluciona as objeções contra o solipsismo da' fa-
culdade prática de julgar, isto é, a determinação do agir moral dei..'Ca
ser determinado por uma escolha racional do sujeito, mediante a acata~
bilidade da generalização da conduta individual, para transformar-se
I ~
em regra de argumentação em discursos práticos. Ora, com isso com-
1
!~~
preende-se o rincípio moral "U" como procedimento dialó ·co
a postenori. Neste caso espec1 1co, a ettca o discurso não confunde
~ .
a
universalização, como critério, com a pretensão de que o próprio crit4riq
seja ele mesmo universal. Por isso, não é o princípio "U" que legitima
·~ ~ a norma. Como ética vinculada à razão prática, a ética do discurso
i ·~
avalia os critérios normativos com os quais a sociedade proclam~ o
estritamente bom, desejável. Somente em um discurso úblico, reali-
\."
i~ 'j zado conforme "~teremo~aJ.'::tifica~o ?aq~ue a socieda~e
~ ~ ~a como normativo.
..,... ';!' ' ~ntre a universalização como critério crítico
~ ~
'lie a pretensão de que o próprio critério seja ele mesmo universalizável
depreende-se da distinção entre éticas formais e éticas materi"a.is. Uma
coisa é oferecer um critério de universalização das tomadas públicas
i ·
~ de decisão; outra é oferecer a própria decisão. Nesse caso, o critério de
~ ~ universalização compreende-se como critério avaliativo daquilo que a
-~ \Jj sociedade entendeu como valor. O que a ética do discurso não pode
'~
~
. ~
.
'~
.'~ ~ s. Cf. HABERMAS, Jürgen. Con.uiinda 111oral e agir m11111nirativo. Tradução de Guido An-
~ \~
tónio de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. À p. 147 é dada a seguinte
.
versão ao pánápio "U": ''Toda norma válida tem que preencher a condição de que
as conseqüências e efeitos colaterais que previsivelmente resultem de sua observàn-
i ~ ~ cia 11ni11tr1al, para a satisfação dos interesses de todo individuo, possam ser aceitas sem
l ~~ coação por !odor os interessados."
'
12 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL
fazer ~ produzir a própria decisão. Ao. contrário, as éticas materiais
oferecem o próprio valor; é o conteúdo mesmo que é universalizável.
Assim, pretende-s~ produzir valorés, modos de vida válidos em toda
parte e lugar.
Porque a ética do discurso6 rejeita' a possibilidade de oferecer a
:1 própria decisão para processos interativos, há a distinção entre ques-
tões de valo;- e questões de justiça,.entre a,xioma e norma. 7 Neste as-
pecto, é necessário esclarecer um ponto freqüentemente olvidado. Por
-- 'I; ~.
- - - -
meio do conceito "mundo dá vida" introduz-se tal distinção. Com.,.
~gualrnente o mundo da vida~ valorações e2PeCÍfi:!s de ca<;!_a
eedade, aquilo que é considera~ melhor e !:?m, e a estrutura ng_r-
.,...-
piativa, aq_uilo que vincul~ quêliga a~ções a um critério univ;,rsalizá-

~As questões que envolvem o melhor, o bÕm, o bem ara o indivi-
duo ou para'ª comunidade nao são acessíveis à ética do discurso, ao
~ue o critéri9 normativo ~damental que""""'arienta as to~
públicas de ':decisão confere-lhe carater eonto og!_co, ainda que
aposteriori. Esta poliss~ores resulta ~ tanto~~~to
~ .. .
mais comple~.ª for;a sociedade. Se obtivermos consensos sobre al-
guns destes v.i,lores, Fles p9dem se constituir como normas e, enquanto
tais, serem sujeitas às considerações públicas que envolvem as toma-
das de decisão. Não obstante, as orientações' individuais ou coletivas,
os valores, como expressão da emoção: e das preferências pessoais,
não podem ser justificadas, não podendÇ, por isso, ser elevadas a um ·
patamar normativo que vincula as decisões a um critério racional.8
1
O estabelecimento de um patamar normativo recebeu críticas de

duas das mais aplaudidas correntes da ~tualidade: o positivismo e o
racionalis.mo crí~co. Coube ao positivisnto a negação da validade das
proposições de caráter normativo; ao ra9onalismo crítico, a negação.
dos próprios princípios de _fundamentação.· - --· · -· -·- ··-··· ·
. . . 1
. . . ·I .... ,.- --·-··---·--,-·-:··-- ·--~· -·· ···---·

1
!
1
6. Cf. para o que segue: ROUANET, Sérgio Paulo. !'Ética discursiva e ética iluminista".
Mal-estar na modmlidadr. ensaios. São Paulo: Companhia das Letras, 1993.
7. Para a superação desta dicotomia, cf. TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido 1 Estado
DemomiJiro de Direito. São Paulo: Landy, 2003. i
8. Cf. BROCHADO, Maria. Constiinda moral e t0nstii11da j11ridit'a. Belo Horizonte: Manda- ·
mentos, 2002; TOLEDO, Cláudia. Direito atlqlliritlo e Estado D1momílit0 tÚ Direim, ap. 1.
INTRODUÇÃO A EDIÇÃO 8RASILEIU ·1-J

O positivismó exprime-se por meio de proposições analíticas da
lógica e da matemática e de proposições sintéticas relativas ao mundo
factual. Assim, por óbvio, revoga o positivismo a distinção entre razão
teórica e razão prática em detrimento desta última. Com isso toda a
possibilidade de legitimação das proposições normativas é afastada,
mesmo as oriundas de fatos ob~erváveis, como os provenientes da -1
sociabilidade "humana, do mundo da vida, etc. Isto porque não se po-

de'!l derivar proposições normativas de proposições descritivas. ~sto
é, nada de normativo se pode estabelecer a partir da observação -dos
fatos. Fatos observáveis, ainda que muitas vezes repetidos, somçnte :1
podem ser descritos sem nenhuma possibilidade de se estabelecer
normas a partir desta observação. Significa isso que toda concll!são
relativa a estes fatos tem validade somente pretérita. Nada pode ser
projetado, tendo em vista sua repetição. De fatos não se deduzem
normas. Nisso resulta a impossibilidade de as proposições normativas
serem verdadeiras ou falsas, como também, a impossibilidade d~ se
derivar o dever (So//en) do ser (Sein), isto é, a "falácia naturalista". -
Complementar ao positivismo, em sua tentativa de restringir a mo-
ralidade à esfera das paixões, dos impulsos, ao foro íntimo das deci-
sões arbitrárias e privadas, é o racionalismo crítico, ao afirmar a impossi-
bilidade para as ciências normativas de fugir à falsificação de suas
sentenças. Assim, por absoluta impossibilidade lógica não há de se
falar em fundamentação última.
Com o trilema de Miinchausen, 9 Hans Albert demonstra que, no
plano das ciências lógico-dedutivas, ~o o ~sforÇ9 por fundameg,ta-
~stra-se inefi~, por~e conduz: (1) ou a uma regressão ~a,
(2) a um círculo lógico ou (3) à interrupção dogmática ~ processo
~;.'com apómeira objeção, a regressão infinita, te~os _
. um apelo permanente a um sistema de proposições que deduz sen-
tenças ilimitadamente. À toda pergunta é produzida uma resposta, _ ...
tendo em vista a solução tautológica das dificuldades inerentes a tal --
processo dedutivo, invocando-se o mesmo estratagema, sem, contudo, -
jamais se chegar a uma resposta definitiva; com a segunda objeção,
.;;
9. ALBERT, Hans. Traktat iiber hitirthe Virn11nft. Tübingen: Mohr Sicbcck, 1991.
··_[
-- - ------ --·- - . - - -----. ------ . ·- -- --i:.:
o cirmlo lógico, recorre-se permanentemente às mesmas proposições
não demons~adas, a fim de permitir a utilização das mesmas fases
recorrentes como ~olução para todâs as pe:rguntas e deduções; com a
terceira objeção, a Ífterrupçào dogmática do processo de fundamentação, cria-se
um recurso l:iaseado na autoridade do arguanento ou na arbitrariedade
de certas prapussa~ para se pôr fim à perq~ção.
---
·I
Como a. ética \io discurso se blindaria contra estas objeções? Por

-
meio da disilifção ~ntre a validade das afirmaÇões decorrentes da ex e~ -
riência e a ofJ)etivida(le da experiência. Uma coisa é produzir um saber
:1
-;e se estrutl,).ra teQdoém vist-;;;; dados da realidade, que se destina
imediatamente aos aspectos que a compõem; outra é a constituição
de um saber que teQI em vista não a estrutlira, mas aquilo que valida e
que tornapossívela própria estrutura. Tanto a objeção positivista quanto
a do racionalismo crítico destinam-se a uma forma específica de saber
que é articulado segundo um sistema lógico-dedutivo, no qual propo-
sições são dequzida~ de proposições. Esta é a estrutura da ciência mo-
derna. Não o~stant~_, a ética do discurso pretende fundamentar o prin-
cípio "U", setii, ~ ~tanto, val~e d~squema l~dutivo. E!!_
o faz por mêío do conceho daborado por Karl-Otto A el, contradição
peifgrmativa, com a qual opera-se uma fundamentação pragmático-lin-
güística. Nesse caso, essas posições decorrem teses relativistas que pas-
~am a permear a estrutura mesma da ciência moderna. É justamente
contra esta concepção que se articulará a' ética do discurso, por meio
da universalidadç imprescindívd à linguagem e do método discursivo,
via contradição performativa. ,
Ora, a idéiade precariedade do conhecimento científico, explici-
tada por ~eu suposto caráter limitado, histórico, falsificável, não fun-
. <lamentável, comum às teses relativistas, foi desenvolvido a partir das
reflexões de Kar). Popper e ganhou blindagem epistemológica com
, ... _Hans Albert, po~ meio do citado tnlema de Miinchausen:· .O .que_dizer
sobre isso? Simplesmente que as afirmaçqes contidas neste- esquema,
além de dirigir-se somente a um tipo de saber, como exposto acima,
são, em si mesm:}s, contraditórias. 1 . .
. Há uma co~tradição que permeia as' teses do positivismo e do
.;;
racionalismo, porque subsiste uma incoerência entre o conteúdo pro-
posicional e a afirmação pretendida. Afirma-sé por um lado, que o
··.[
----------- ••- - -- --- ..,.!!.... ------------- ---- - -
INTRODUÇÃO A EDlÇÃO BRASILEIRA . 15

conhecimento científico é falível, recário, não fundamentável, falsifi-
,cável.
- - - Este seria o estatuto da ciên1:ia moderna. Contudo, esta afirma-
ção, para ser levada a sério, p"al:a t~r sentido e não implodir, necessita
estabelecer-se como algo que teni_ validade independentemente do
contexto em que é gerada. Logo, s~ria não falível, fundamentável, não ·
falsificável. Então chegamos ao s1::guinte impasse: 1) ~ proposição_
que aponta a marc~e falibilidad~, de revogabilidade, é ela mesma
7ientífi~? 2) Teria a ciência moderna um outro aspecto, diferente do
enunciado no item anterior? 3) Os enunciados científicos seriam eles
mesmos não sujeitos .aos estatutos da ciência? 4) Requer a ciência um
pleito de validade universal não suieito a condicionantes?
Ora, para não im lodir em u~a contradição, a ciência necessita
~tabelecer-~ c~mo falível e não f~vel, como precá~ e não pre~
ria, como falsificável e não falsific;\vel. Isto porque os pleitos de va-
lidade dos enunciados científicos d.erivam-se de pressupostos neces-
sários de toda e qualquer forma de argumentação. Possuem uma
pretensão à verdade e à veracidade que é impµcita ao processo de
argumentação. Então, quando se afirma que algo é precário, preten-
de-se, ao menos, que o enunciad1::i que contém tal afirmação nãq
seja, ele mesmo, precário.'º
Desse modo, com os pressupostos necessários de toda a argu~_
mentação, regressamos ao critério de universalização, ou seja, ao prin-
cípio moral "U". Ele seria irrecusáv~1. pois qualquer tentativa de refu-
tação implicaria sua afirmação. Ass~, a formulação deontológica da
ética do discurso é válida e fundamentável, já que se legitima por meio
dos pressupostos argumentativos.
Neste to, qual é a estratégia de Günther? Ele retende e-
monstrar que é im rescin ve explicitar a distinção entre justificação
e aplicação. A justificação vincular-se,ia à valida e. orno demonstrado
~
10. ROUANET, Sérgio Paulo. "Ética discursiva~ ética iluminista". ln: Mal-estar na modernidade,
p. 223-224: ''A estratégia da contradição P~rl"ormativa não tem apenas o fim polêmico
de desativu os argumentos do adversário, ~as o de identificar os pressupostos neces-
sários de toda a argumentação. São aquele11 que não podem ser negados sem contra-·
dição. Sua inevitabilidade é demonstrada ~elo fato de que todo aquele que os rejeita
é obrigado a utilizar, em sua argu~entaçàl::>., estes mesmos pressupostos."
16 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREl'"o E NA MORAL

até agora, o processo pelo qual uma norma se justifica está associado
ao seu critério de vajidade, ~m Günther, o ~rio de justifi~çã~e
~xpressa por ~eio da nnivers~ade do princle!.o m~ C_9m .! qual se
~elece um sentidq recíproco-universal de imparcialid~e. Este sen-
tido recíproco-univei;sal de imparcialidade deve ~eferir-se tanto a pes-
soas quanto a procedimentos. Si~fica que u~ norma será im,J?arcial
quando puder obter ;li!SSentimento de todos, e tal conduta, a concor-
-
~niversal de todos 7)°s e;.;olvidos. 11 Em virtude de o conheci-
mento dos participaqtes er\1 discursos ser limitado e o tempo finito, a
dimensão de justifica.i;:ão n~cessita da dimensão de aplicação.
Por seu turno, a aplicação diz respeito à adequabilidade. Para que
se de;rmine Sê'ãigo é ou não adequado, éne~sário que b;Ja concre-
- -
ção. É a aplicação que determina se uma norma é ou não adequada. 12
A adequabilidade de uma norma deverá ser aferlêla mediante
de todas as características da situação, bem como a consideração de_
-~ o exame
todas as normas que eventualmente puderem ser aplicadas. ~
-
- - - - _..
- --·
bilidade refere-se, portanto, à sua relação com a situação e a todas as
....!!Orm_.E:-!:_9.Ue possam a ela se· reportar. E>· discurso· de aplicaçãõSe carac'-.
..
,_..........
-
teriza pela tentativa de considêtãrioda.r a.r caracteristica.r de uma situação •-·.
em relação a todas a.r normas que possam _remeter~se a elas.~-:-____ _
;ato é alcançado EJedi!?te o concei~ de !!_erêncià e tem.1'º1:......~e
a constitui ão de um sentido de imparcialidade à a licaW.A aplicação
será imparcial quando coerentemente realizar a adequação entre todas as
características e todas as normas envolvidas em 'cada caso.
11. Neste ponto, Günther incorpora, à sua tese, dois dos mais importantes ~~:~~:;:-~~~:;;:; 1-
__ ··•· -, ::
da ética do discurso: o princípio ''U" e o princípi() ''P"'. ()
Priricíe!o "I?'.' P?!~~-_a~~~-------------1
seguinte formulação: "Só podem reclamar validez as normas que encontrem.(ou ~- _ _ _ __ •
possam encontrar) o :1_sse~timento d_e t()dos_ o~ _<;()nce~_l"~g()_!~nquan_t() p~~Pan.tcs-~- - ·- · _ -· ::_,--~F
de um Discurso prático." Cf. HABERMAS, J. Consciência moral e agir comunicativo, - -- ·· [
p. 116, bem como HABERMAS,J. Direito 1 Demomidd. mtrefadiaámú 1 'validad1. Traâu-·- ·- ·- ·-· .·
çào de Rávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, tomo I, 1997, :: _
p. 142: "São válidas as normas racionais às quais todos os possíveis atingidos pode~."•·_:'. - í-
riam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais".-"'·-~-,; t'
12. Sobre o processo hermenêutico de aplicação das normas, como possibilidade con~_,_.~---- ' · -
ereta de formulação de juízos de adequabilidade, cf. OLlVEIRA, Eugênio Pacclli .,.•- -.---
de. Pro<esso 1 h11'11teni11ti'a na tutela penal dor áireitor fundamenlair. Belo Horizonte:--:: - -
Dei Rey, 2004. . __ _ .. __ _
;.,1-' :·
-~~~~~~~-~'--~
INTRODUÇÃO Ã. EDIÇÃO BRASILEIRA 17

Em tempo de concluir esta pequena introdução ao pensamento
jusftlosófico de K.laus Günther, merecem registro a recepção crítica e
a difusão das teses do referido autor, operadas entre nós pelos profes-
sores-doutores Juarez Tavares, Menelick de Carvalho Netto e Leonel
Cesarino Pessôa. Registre-se ainda que, em alguns momentos, ~ es-
colha da terminologia jurídica foi precedida de consulta aos prqfes-
sores Cláudia To.ledo, Eugênio Pacelli de Oliveira e Lúcio AntÇ>nio
Chamon Júnior, eximindo-os, no entanto, da responsabilidade-'por
eventuais equívocos.
:•
«
-!
1
18 --·TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

PREFÁCIO
1.
NA HIPÓTESJ;: DE ~SASSINAR o SEU AVÔ, a fim de apoderar-se mais cedo

dos bens q\le lhe são adjudicados por testamento, fac~tar-se-ia ao
neto herdar tais b~ns conforme as normas jurídicas? Baseando-se na
decisão desse fanioso caso da jurisprudência estadunidense @ggs
.J!ersus Palmer), Ronald Dworkin apresenta os efeitos do "sentido de
eqüidade". 1 Q.f!incíeio de cr::e a ningU;ém será permitido extrair~
tagens do seu comportamentc;ilicito, com o qual folfudeferida a tra-
dição da herança, fundamenta uma exceção que não estava prevista
nas normas do Direito das sucessões. Apesar de não sei: possível de-
:• . ~~~~--~-----~----~-
~ uzi-1o do Dire~sitivo, este princípi.Q_ imelica uma decisão em
que dire~jetivos s'ão le~s a sériO:- -
Será que nesses casos só importa auferir os princípios corretos?
Os argumentos seguintes deverão confirmar a suspeita de que, em
casos de conflito moral e jurídico, teremos maiores problemas em ava-
liar adequadamente a situação, à qual se poderiam aplicar diferentes
regras e princípios. O senso para a eqüidade não só se revela em se ·}·
erincípios corretos, ~s tam ém em aplicá-los de forma imparcial,
~onsideranjo-se todas ~cunstâ;:_cias especiais. ~ sentido, a te!,e .
«
-! d;:ste livro é a de que não é possí~ abdicar da razão~· .
1 Em uma versão levemente alterada, a prese~te pesquisa foi aceita -
como tese de d<;mtoramento pela Faculdade de Direito da Universida~e_ .
Johann Wólfg~g Goethe, em Frankfurt am Main; ·~~ -~~~ã~ de 1987 .•
Tive oportunidade de apresentar trabalhos preparatórios em debates
1. DWORKlN, Ronald. Biirgemchtt ern1tgeno111111en [O Direito levado a sério]. Trad. do

inglês pru:a o alemão por U. Wolf. Frankfw:t/M., 1984, p. 82.
- .l -- . ' ··· --- ------.,.--- ----- ------ ·----··---------

no seminário de terça-feira, do lnstituto para Ciências Criminais, no
círculo do Instituto para o Direito Econômico e no grupo de trabalho 1
Teoria do Direito, do Departamento de Filosofia. Agradeço a provei-
tosa critica dos meus amigos e das minhas amigas do grupo de ~aba-
lho "Gelber Hahn" [galo amarelo], bem como de John Farrell, R!;!iner
Frey e Norbert Zimmer. A obra não teria sido realizada não fosse o
estím•tlo, o encorajamento e a promoção que durante vários anos ob-
tive de Jürgen Habermas, Klaus Lüdersen e de Rudolf Wiethõlter. ·• '<
Agradeço o apoio financeiro dado pelo programa Leibniz, da Comu-
nidade Alemã de Pesquisa.
II.
\
A DEFINIÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE A AÇÃO, A NORMA E A SITUAÇÃO constitui

urn dos principais problemas da teoria da sociedade. A questão geral.-
se uma ordem social é possível - pode ser traduzida para uma o~tra,
mais específica: de que forma os atores coordenam entre si os seus
planos de ação nas situações concretas. As ações pretendidas e as
suas metas mantêm uma relação com tradições culturais, bem cJmo
:. com determinados dados de uma situação, quer se tratem de estados
1 ..
que se podem experimentar, ocorrências que se podem esperar ou
J
!
posturas de outros atores, as quais carecem de interpretação. Sob o
aspecto da aplicação de normas, a tentativa de tematizar esta relação ·
baseia-se na suposição de que é possível experimentar, com maior
precisão, a forma pela qual uma sociedade toma a si mesma como
referência, no que diz respeito às ações singulares dos seus membros.
Em um processo de aplicação de normas morais, jurídicas e sociai~,
enfim, as situações especiais, não idênticas, como concepção prelimi-
nar· muito ingênua, são claros sinais de que a autocompreensão de
uma sociedade muda constantemente.
Nesta amplitude, para a equação do problema exige-se o cotejo
das teorias da moral, do direito e da sociedade, a fün de descobrir, em
detalhes, como a aplicação das normas é implícita ou explicitamente
tematizada. Ao restringir-me, no passo seguinte, a determinadas teo-
rias cognoscitivas da moral e do direito, opto por uma abordagem que
20 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL .

me pemúti.rá captar o problema de forma produtiva. 1:eorias cognosci-
tivas afumam que i:ritérios ~ormas morais reivindicam uma validade,
1
cuja base repousa;em-tazões ue · odem ser reconhecidas or qual-
~ada e que, por isso, sã2._ cap~s de receber a co_E.-
cordância geral. E;sta caraêteristica a;-distingue de todas as demais
teorias que rçduzeÇ:i a validade ou a importância de critérios e .normas
morais a expressões d_o tipo não-normativo. Para uma teoria da socie-
dade, isso significa que a coordenação de _ações se dá, no núnimo,
também na base de uma anuência das partes a respeito das razões da ·
atuação, e que elaf por isto, não pode ser descrita exclusiVam.ente a
partir de umlJ pers~ectiva e.."'Cterna. Assim, ·exclui-se a possibilidade de
se descrever a coo~denação de ações a partir da perspectiva de indiví-
duos isolados, bem como a de se reduzir o tema da coordenação de
ações à escolha de meios compatíveis, para fins de opção subjetiva.
Igualmente parece equivocada a tentativa de se considerar uma ordem
iÕciQlóg!ca tk_ somente com~rÕclÜtóêlê proce;5os ilitêmicos.
-A opçãqpor ~ma perspecti';ã interna, que vise f êêconstrução de
fundamentações intersubjetivas de ações e as respectivas condições,
deverá, na argumentação .seguinte, ser ampliada pela suposição de que
razões de ações contêm não apenas uma dimensão de validade, mas
também uma dimensão de aplicação. Se as razões para a coordenação
de ações forem relevantes, não basta, com() alegação, a indicação da
situação, tampouco a indicação de uma norma," cada uma tomada por ·
si mesma. No primeiro caso, a ação seria explicada como simples rea-
ção de adaptação a uma situação, enquanto que as razões para a apli-
cação de uma norma seriam uma questão de mera retórica, no sentido
pejorativó. No. segundo caso, o argumento de que, na base da ação,
repousaria uma norma passível de fundamentação não basta, porque
não há norma que consiga regular todos os casos da sua aplicação. ~·
Esse- reconhecimento
--·· -- -·--- ----· -- ----· --- nos induz à alter~ativa
. ---- .. - - . -- -··· . -;
.de .retornar. a hábitos,
em lugar de normas, ou de mudar a definição da relação entre norma
e situação para a contraposição entre caso normal e situação excep-
cional. Vista de qma perspectiva interna, a aplicação de normas a are
e u a vez~ como um processo cognitivo em que as raz~s desemBe-
-----
nham ig:l.lalmente um ..Efil2el importante, mas são diferentes daqqelas
que se podem alegar para a validade de uma norma. -· . · . -
- -- -------- ---- ----- -----·------· ----~ ---~--··-~----- -- -----'---.- - ---·- -- ·--- --- --------------
PREFACIO ~·
Ll
Em uma sitúação que implica ação, essas razões têm a ver com a
opção por características relevantes da situação. Se dei.""<:armos de con-
siderar um aspecto essencial da situação, ou não ~de-
ua amente, po era aver unportantes conse üências morais. Não
será possível evitá-las examinando os fatos considerados quanto à sua
veracidade e a norma sugerida quanto à sua correção. Este fato pode
ser melhor compreendido por meio de um exemplo do próprio Kant
e que, na bibliografia kantiana, é reiteradamente apresentado.
Quem delatar um inocente aos seus cruéis perseguidores, por não
querer ser culpado de uma mentira, desviará o foco de si e eliminará
todos os aspectos dessa situação que não se relacionam à sua intenção
de mentir. Essa intenção é o único fato relevante pelo qual ele opta.
A respeito desta opção não é possível argumentar que a situação defi-
nida que lhe corresponde (eu quero mentir) contivesse afirmações de
fatos inverídicos. 2 Da mesma forma, a respeito das outras afirm~ções
factuais (o perseguido é inocente, os perseguidores são cruéis) seria
possível argumentar se elas são verídicas. No entanto, dessa poss,ibili-
dade não resultaria nada que contribuísse para a questão, se consipera-
mos todos os fatos relevantes (que externamos por afirmações façtuais
verídicas) ou se a seleção feita também for adequada. Da mesmll for-
ma, concordando-se que a norma sugerida é digna de ser reconhecida
(tu não deves mentirQ e, simultaneamente, assentindo-se acerca da sua
·.·.~
~eÇãõ," provave~nte conseguiríamos obter com rapidez um con-

..
senso, de modo que essa norma pu esse ser aceita por tod s. Entre- ·.',
tanto, este n;sultado não nos orneceria qualquer informação a respeito

do problema, caso a norma sugerida, tendo em vista todos os fatos da
situação especial, fosse também adequada. Não é possível apurar se
realmente as ações obtidas seriam diferentes, caso fossem conside-
radas outras normas, como, por exemplo, a de que se deveriam prote-
ger perseguidos inocentes contra o mal que os espera, contanto que
este objetivo possa ser alcançado sem maiores perigos para quem assim
agir. Tampouco é possível apurar, no contexto de uma argumentação,
;:
.:·
2. Para simplificar, incluo, nesse exemplo, a intenção de mentir entre os fatos que po~
dcm ser objetivados, desconsiderando relacionar posturas subjetivas com o conceito
de mundo subjetivo.

i
se é correta a norma do mandamento qm: proíbe a mentira ou se há
possibilidade de se encontrar uma resp?sta à questão sobre qual das
duas normas seria preferível nesta situaçãó: . .
Em um primeiro momento, esta discussão também não nos per-
mite examinar se, em tal situação, são dadas as condições pré-reque-
ridas3 para a aplic~ção da norma. Ainda que seja verdade que só se
pode falar do cumprimento correto de uma norma quando existi-
rem os fatos que esta pressupuser semanticamente, serão relevantes,
entretanto, aqueles fatos que fazem part~ da extensão semântica dessa
norma única,
A partir desse ponto, não conseguiremos chegar a uma conside-
ração adequada do~ demais fatos nem a outras possíveis normas, cuj~
extensão semântica abranja essas características.
Ao deixarmos. ao acaso o ato de escolha das características rele-
vantes em uma dada situação, tanto a ação como a reação correm o
risco de serem avaliadas inadequadamente. Nesse caso, sempre depen-
derá de dispo,siçõe~ individuais fortuitas e de circunstâncias especiais
para avaliarm<:>s corretamente uma situação. A partir do exemplo refe·
·.·.~
--------
rido acima, fica evidente que não se trata de um problema marginal da
-------
.
w.....V
.. . . . .. .. -
.
teoria da moral, pois, na maioria das situações de ação, não sabemos

. .
.
..
quais são as afirmações verídicas, em ffi:eÍo aos fatos e às normas de
ação, que poderiam ser consideradas válidas. Em outras circunstâncias,
.
..
·.',
porém - seja lá por que razões e motivos - atuamos de forma "imo- :
ral" porque deixamos de perceber determinados aspectos da situação,
enganamo-nos na avaliação ou desvalorizamos o peso das proibições
ou de detertl1Ír\ados mandamentos, dignos de serem reconhecidos,
ambos vistos em relação à norma a qual acabamos de fato seguindo ~-
na respectiva siµiação. Acusações ou cóticas desse tipo não querem; ;,:..-
dizer que eu tenha intencionalmente falhado na avaliação dos fat~s ou no · · · · -- ·
aquilatar das nofmas, Esta acusasão se .aplica a quem simula.ter.atWi-____ · _:_
do de forma moral, quando, na verdade, seguiu os seus próprios inte~ -
;:
.:· resses, enganando a outros. Ele está em condições de avaliar os fatos e
3. HABERMAS,Jürgen. Theoni áu knm11111nikatiwn Hanátlns [reorla da ação comunicativa].

Frankfurt/M, 1981, v. 1, p. 27. Será citado a seguir pela sigla TACI.
·- ---·-···~---- --·---·-------
• ··PREFACIO 23
ponderar as normas relevantes corretamente, mas, ainda assim, age de
modo diferente. É mais rovável que aquelas acusações se refiram à
-
· falta de cuidado ao considerar fatos relevantes, a ausencia de sensibili-
"-" ~ ____...
dade às ~ias especiais e a uma percepção insuficiente q~to
--
à forma de a · em vista da situa ão especial. Desse modo, evidente-
mente, só chegamos a mencionar diversos predicados de disposição
que podem ser resumidos sob o conceito da faculdade de julgar. Po-
rém, os predicados avaliativos, ou normativos ao menos, como a ava-
liação correta/errada, a ponderação correta/errada, bem como as com-
parações normativas ou avalia tivas, fazem, além disso, parecer plausív~
a suposição de que os atos mencionados, ao menos até um certo ponto,
são acessíveis a um julgamento racional.
Seria sem sentido utilizar expressões desse tipo se não houvesse
a possibilidade de um entendimento a respeito do seu significado.
Não faltam sugestões de como este significado deveria ser con-
ceituado. Tradicionalmente, entendem-se os atos de escolher caracte-
rísticas relevantes da situação como expressão do uso da faculdade de
julgar, cuja conseqüência é não se conseguir determinar critérios ra-
cionais para o julgamento. No caso, duas reações a esse problema se
contrapõem, em cada uma delas a faculdade de julgar ocupa um lugar
diferente na escala de valores:
a) Na tradição, que remonta essencialmente a Aristóteles, o problema

de escolher corretamente as características da situação sempre foi equi-
parado à fundamentação de máximas corretas de atuação. Quem sou-
ber avaliar corretamente a situação, também agirá de forma moral-
mente correta - e vice-versa. No caso, pressupõe-se um modo de vida
do qual participamos e, por isso, já sabemos como compreender uma
situação. Para o agente, importa adquirir, d.entro de determinado modo
de vida, a disposição correta que lhe permita escolher o que é adequado
em situações imprevisíveis. ~o se come_ortará nas situações, e ~s
eterísticas se~o relevan~er~q_ue consid~ bom4 PSª
·'
4. Quanto a isso, cf. agora o esboço abrangente de WOLF, Ursula. Das Prablem du
morali1dien Solkn1 (O problema da obrigatoriedade mocú). Bcrlim/Now Yorlc 1984.
24 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NÔ DIREITO E NA MORAL

• 1
1.
'
: 1 . 1
ele, ou se· a, ual é a concepção de vida boa que ele, em conjunto com :
outros, almeja alcançar. Portanto, as caractensticas a Sltuação de-
ntes ara uma escolha pru ente da ação são aquelas ade uada aó
_çgn~ de vida b2.ª· Assim, t aCUJ.<!!de ~ ju gar é compreen~a
~mo a utilização da prud~a, aprendida ao se ensaia~em as dispo-
sições (virtudes) corretas. O ue é correto dependerá da situa ão. 5 1
Éticas naturalistas extrapolara~ esta perspectiva, che~do a afirmar

que atributos morais, como "bom" e "jusi:o'', mereceriam uma impor-
tância meramente descritiva. 6 A vantagem que essa tentativa
'
de defi-
nição oferece é adquirida - o que já é possível constadr depois das
observações introdutórias - por meio de uma considerárel desvanta-
gem. Ao ligar o julgamento da qualidade moral de um~ ação a uma !
bem-sucedida avaliação da respectiva situação, precisamos desistir de
isolar a fundamentação de uma norma e de submetê-la ·a um exame
isento quanto à sua correção.7
À primeira .vista, evidentemente, não há como entender por que
isso constituiria uma desvantagem. Esse julgamento pressupõe duas
premissas, cuja fundamentação só será oferecida mais abaixo. Com a
correção de uma norma moral, ficaria postulada a pretensão de uni-
versalidade e, também, que normas' morais ·só podem tornar-se uni-
versais mediante a desconsideração ~e circunstâncias especiais do caso
singular. Mas fora justamente esta s"eparação entre fundamentação e
aplicação que nos lançou o problema de uma definição mais precisa ..
da faculdade de julgar. Contra as versões aristotélicas para solucionar
esse problema pode-se, assim, argumentar provisoriamente que elas
não levam suficientemente a sério a necessidade de distinguir entre
fundamentação e aplicação pe normas morais, mas fazem ambas fun-
dir-se na faculdade de julgar: Em favor disso, por ora, é possível apre_:- .
sentar apenas um argumento histórico-genético: ç!:sde o~olapso c;!a .·
5. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit 11nJ Method4 [Verdade e método]. Tübingcn: 4a. ed.,
1960, p. 296.
6. Cf. p. ex. FOOT, Philippa. "Moral Bcliefs" [Crenças morais]. ln: Virtues anJ Vias
[VlrtUdes e vícios]. Oxford: BasilBlackwcll, 1978, p. 110ss (e 121).
7. Esse passo é exigido coerentemente por Wellmer. Cf. WELLMER, Albrccht. Ethik
·' 11nd Dialog [Ética e Diálogo]. Frankfurt/M., 1986, p. 135ss. Voltarei a este assunto
mais abaixo (Primeira Parte, item 5). ·
---- -~----------- -- --- - - - ----- - ------ - - - - ---

PREFÁCIO 25
. 'ª \ ·Jp \y\~\.,~ctt !
0-J..n ~v'.(Â ~~ ~~ JY.i~~;p ÍJ~'
aristotélica visão teleológica de mundo, que não dispomos de modos
de vida dos quais pudéssemos zer que ~tó
~s. Está relacionado a isso o fato de que o
conceito de prudência, no contexto aristotélico (sob a designação de
phrónesis), desprendeu-se do campo semântico que ainda abrangia. Com
a autonomia da política, o conceito de prudência tornou-se uma cate-
goria do campo de atuação da política, desprovida, inicialmente, de
juridicidade e, posteriormente, de moralidade. 8 Justamente J?Or n~er
mais possível solucionar conflitos morais de atüã' ão or meio da inte-
i gração em um modo de vida comum e or nos de ararm s c . te-
\v ·
~
l e:_nte com conflitos entre membros de mod~s distintos de viver,~

inevitavel abstrãir a ualidade morãl de uma norma do res ecti modo
e vida, no ual ou para o ual
....____ esse ser a licada. Quem interpretar
esse processo de modo diferente ou considerar impossível uma funda-
mentação de normas morais que seja independente do modo de vida,
precisará aceitar a relatividade de modos de vida diversos ou dei.."<ar, a
uma decisão vinculada, a opção pela atuação correta na situação.
b) Dentro da tradição kantiana, as éticas universalistas chegaram a

uma conclusão lógica a partir da desvalorização e do enfraquecimento
moral dos modos de vida, passando a negligenciar a definição precisa
da faculdade de julgar e a perquirir as condições para fundamentar
com correção as normas morais.
Se uma norma ou um modo de agir é moralmente correto, mas,
como afirmam as diferentes versões, é unicamente da provável uni-
!"(
y
versalização da norma ou da máxima que decorre a possibilidade de .,
seu cumprimento, não sendo permitido depender da respectiva situa- ;i
ção se estivesse em uma semelhante e/ou na de alguém que fosse
8. Quanto a isso, cf. MüNKLER, Herfried. "Staatsrãson und politische Klugheitslehre"

[Razão de Estado e doutrina política da prudência]. ln: Pipen Handbuíh der politüchen
ldeen [Manual de Piper das idéias políticas]. München/Zü.cich: Ne11':(!Ít [Era moderna]:
Von den Konfmionsk.n'tgen bú z.ur A11folãr11ng (Das guerras confessionais até o
Iluminismo]. FETSCHER e MÜNI<I.ER (ed.). 1985, v. 3, p. 23 ss. Por esse motivo, as
posições aristotélicas da teoria política deploram esse processo como perda da tópica
e faculdade política de julgar. Cf. como exemplo: HENNIS, Wilhelm. Politik 11nd
pra/eJische Philosophie [Política e filosofia prática]. Berlim: Ncuwicd, 1963, p. 89 ss.

atingido pela ação pela qual optei, ou se todos os demais concordas-
sem real ou virtualmente. A desvantagem destas éticas '.universalistas
não consiste apenas em que elas negligenciam a nec.essidadé de uma
definição mais precisa da faculdade de julgar, mas que facilmente su-
cumbem diante do perigo de declarar um problema irrel~vante. Ainda
que, muitas vezes, esse mal-entendido deva ser creditado aos seus ad-
versários, ele é seguidamente interpretado através do modo universa-
1
lista de argumentar, especialmente nas oportunidades em que, de acordo ·
com a tradição idealista, ê combinado com hipóteses essencialistas a
respeito da razão. Nestes casos, uma ética universalista assume o as-
pecto de um rigori;;;o abstratp, cego para os1atos e obstinado, que é
~ ----------
ra idamente osto a serviço d~ Tu.tenções iinorais. Este perigo sempre -
surge quando a universalização o pnncíp10 moral é utilizada como
uma máxima concreta de atuação - que, muito provavelmente, sem- '
pre haverá de ser objeto único ao se proceder à universalização. Nesse
" sentido, é bem verdade que Kant exige que o princípio moral do im-
perativo categórico deva ser aplicado às minhas máximas de ação, de
tal forma que eu as considere como uma lei natural~' Simultaneamente,
no entanto,~t sugere a susp~ de que.a pró_gria máxima de ação,
~steja as§i_m ~<lamentada, possa ser aplicad~ cada cas~
i:;olado como uma lei natural. Confundir ã faculdade priti~ pura de
Julgar com a faculdade _pr~ca de julg_ar (na verdade, Kant dificilmen-
te poderá ser ~usado de forma explícita) _tem~ conseqüência qu;
!"(
y a norma,pa.rsível de ser generalizada se· a a licada desta maneira sem o

exame da situação. Se os exemplos de Kant fossem considerados ape-
,, nas instruções esclarecedoras para aplicar o imperativo categórico
;i
em máximas, eles seriam inócuos. O exemplo da mentira pode ser
compreendido sem nenhuma dramattcidade se entendido apenas .
como teste para a possibilidade de generaliz ão da máxima de nunca
mentir, ainda que seja de difícil aceitação.. ...simples.fato.de .se .imagi-
nar que o seu cumprimento possa resultar em se entregar, sem neces-
sidade, um perseguido inocente à mort~. ·
,!
:.~ ·!
~
7:.Í' '
9. KANT. "Kritik der praktischen Ver~~ft" [Crítica da razão prática\ ln: Wukt [Obras].
~.!
.,
.,.,
··.~ Darmstadt: ed. Weischedel, 1975,.v. IV, A 122, p. 188.
. J~
. ~· l., Ct •
-,~
._:t'
/ \,,l
.....t·
(" f,,:,;fi, /,1 ·~ PREFÁCIO 27
Kant, porém; argumenta como se nem ao menos existisse uma
-----..........
situação de aplicação em que esta proibição pudesse passar a segundo
plano em relação a outras. Com isso, ele identifica a máxima de nunca
mentir com o modo de operar do princípio ~ Essa tendbici; à
confusão só pode ser interpretada sob o pano de fundo de hip~teses
essencialistas a respeito do mundo da razão que, em relação ao mundo
empírico, assume de qualquer modo uma posição de pura negação
quanto à moral. Mas o problema da aplicação continuaria se dis~emi
nando mesmo que tornássemos menos agudas essas lúpóteses e; defi-
níssemos o princípio da potencial universalização apenas comq uma
regra de argumentação, que deveria garantir uma anuência qualificada
ou, ao menos, virtual de todos os envolvidos. Intuitivamente não pa-
rece plausível que um princípio moral, que deveria justamente garantir
a veracidade da decisão a respeito da validade moral de uma norma,
fosse mal entendido de um modo rigoroso e que também fosse neces-
sário aplicar de maneira desconsiderada normas válidas. Entretanto,
ainda que isso seja verdade, esse perigo não pode ser de antemão. ex-
cluído. Alterando o modo de ver, ele também não pode ser afastado
simplesmente como um problema de teste que desapareceria, por si
só, com a progressiva implantação de diferentes versões de éticas uni-
versalistas. Ao contrário, parece que ele se torna ainda mais agudo
justamente pelo fato de a destruição de autoridade ter levado a uma
intensificação da experiência de contingência, em situações que impu-
sessem a norma por meio de uma critica universalista. Há uma série
de motivos que reforçam a constatação de que a era moderna acelerou
a tal ponto a velocidade de mudanças de orientações de atuação, que
não estamos em condições sequer de ter uma percepção adequada das
situações em que nos encontr~os, sem falar de construir uma con-
cepção duradoura de vida boa. A experiência de contingência da era
1O. Na sua transformação oco-aristotélica de Kant, Wellmer procura amenizar esse pro-
blema, interpretando o imperativo categórico rigorosamente como um princípio
negatório da moral, cuja única finalidade seria proibir máximas de atuação que não
fossem passiveis de universalização. Como essa critica a Kant tem por meta de-
monstrar que é supérfluo exigir um princípio consensual de fundamentação e,
assim, reverter o processo de discinção entre fundamentação e aplicação, voltarei ao
assunto mais abaixo (cf. Primeira Parte, item 5). WE.LLMER, ibid., p. 26ss.
28 TEORIA DA A~GUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

1
moderna ultràpassa qualquer medida daquilo que, dentro do cosmos

1
de uma pólis, ainda possa ser conjun~amente controlado, diferente-

mente da tradição aristotélica, que támbém ji conhecia uma·experiên-
1
eia de contingência no âmbito prático, tendo para isso ajust~do preci-

samente o conceito de phrónesis. 11 1 · .
2_;!,conhecim_:_nto de gue ~eremos~çg: too05...9s

~s rc:L_evante_!, de ~a si~ção, uma ~pe jamais dis~os de
tem o suficiente para considerar todos os seus aspectos, confronta-nos
~ ......
~om uma indefiniÇã~strutural e situações e_!:plica~o, na:q'ual só
~ -
resta a altern:i.tiva d..e empreender, mais uma vez, a tentativa de raciona-
lizar o problema d~ aplicação, a partir da perspectiva de pessoas que
agem de fori;na mpral, ou de mudar c~mpletamente de perspectiva,
dei.~ando de abordar o problema no âmbito do conceito de ação moral.
\
e) Diante dessa alternativa é fácil de se entender porque se incluir mais ·
uma terceira "resposta" ao problema de determinar com maior preci-
são a faculdade de julgar. ~stêmicas ra$_caliz~ a ~eri~
de contin • cia, invertendo com isso questionamento: ·á,. não. se trata
de saber como uma a ão orientada or normas seria possível, a esar
da contin ência e da indefinição, sobre a condição de estruturas
,,
..:::.:::.:;;.:=--~:.:::..:::.:;.~~:::.?:::..:....::;:;:.r:.c.:;::::z:=-:~..;;J"""""-..O:ªs. Agora, mver-
samente, a resolução normati e, dentro desta, em especial a resolu-
ção moral de sitµações conting ntes e indefinidas aparecem como uma
estratégia inadequada para a ºdade, justamente pela diferença en-
compelida à mudança. 13 Em vez disso,
·--
11. Cf. a enérgica apresentação d se aspccto cm BuBNER, Rüdiger. Geschi&htprozµr1 11nJ
Handlt1ng1norm1n [Processos stóricos e normas de ação]. Frankfurt/M.: 1984, p. 35ss.
12. Poderia ser comparado ao ponto de vista da finitude'', de Gadamer (GADAMER.
Wahrheit [Verdade], ibid., p. 4), pelo qual naturaknente só se opta a fim de recuperar
a segurança na consaen histórica dos efeitos.
13. Cf. exemplarmente apenas: UHMANN, Niklas. Sozja/1 Sys/11111- Gruntlrüs einerallg1111tinen
Theori1 (Sistemas sociais - boço de uma teoria geral]. Frankfurt/M.: 1984, p. 599; e
ÔkalotJ.rch1 Komm11nikatio [Comunicação ecológica]. Opladen: 1986, p. 259ss.
........... ?_ ·-··- ..
/l. ,,.110 PR.EFÃCIO 29
teorias sistêmicas fazem conexão com um conceito ue ·á no começo
da era moderna, estava espr e or zação - o conceito de
~ - que opera para cançar certas metas e que f~i defiq.itiva-
mente depurado, pelas teorias sistêmicas, de conotações tanto de boa
vida como da consecução do poder e, também, de um esquema de
fins e meios, relacionado a açõ~s intencionais. Vistos a partir da pers-
pectiva do observador, os sistemas sociais se formam por me~o de
sele ão t ·ta ent~e possibilidades indeterminadas e se esta iljzam,
reforçando estas se eções or meio de estruturas. 14 A fim de e~~r
reproduzi-las em diferentes situa ões ~n
dngenc1a mediante a "tem orização da sua com lexidade". 15
Os seus próprios elementos só consistem de eventos (atos de
conscientização, atuações e informações) que, a qualquer momento,
precisarão relacionar-se de forma nova e diversa, a fim de que o sis-
tema tenha continuidade e determinação. Se sistemas sociais obtive-
~
rem êxito em desenvolver estruturas que possam tratar eventos e.o o
informações (ligan o, por exemplo, a seleção de eventos com codifica-
.....__
~ .,
• ç~~' poderão combinar a sua auto-reprodução com grande aber~a

para in~ ambientais. Com isso, o problem-;- da :°lplicaç~
'Cõntrani""i" su;;esoluçã;que, por assim dizer, viria pela por~ dos ·,
fundos. No entanto, por ora, permanecerá em aberto, se somos obri-
gados a dar esse passo apressado, tendo que resolver o problema da ~
aplicação de normas em situações contin e n t -
lurso de genericamente adaptar estruturas sociais a con~ênci!1X. om
certeza, a radicalização teórico-sistemática da contingência parece ser
convincente, de forma imediata: "em sistemas complexos, o tempo é a
razão para a obrigatoriedade de fazer wna seleção, pois, ~o
disponível f~se igmitado, tudo ~oderia ~ harmonizagp". 16 Nesta
pe1s'pectiva, atGesmo oC"onceito tradicional da faculdade de julgar se
evidencia como um potencial que transcende a razão, porque a per-
cepção estética consegue julgar com maior rapidez, individualizando
14. Por exemplo, LUHMANN, Nik!as. &,htuozjologit [Sociologia do direito], 2. ed.,

Opladen, 1983, p. 40.
15. LUHl\lANN, Niklas. Sozjalt Syrlt111t [Sistemas sociais], ibid. p. 77, p. 389.
16. lbid., p. 70.

a situação sob juízo, sem ter que justi~c~ir racionalmente a passagem
do geral para o especial. 17 Entretanto~ preliminarmente poderíamos
perguntar se a racionalidade de caráter teórico da ação já está descar-
tada para fins práticos da aplicação, pelo motivo de aparentemente
ter que se combinar com a dimensão da infini.tude (tempo e conheci-
mento infinitos). Seria assim se a con~gência pudesse separar-se da
fundEentação de normas, tornando-se um problema apenas no mo-
ment de sua aplicação. Neste caso, d~ início, não haveria a necessi-
dade âe desistir daquela reivindicaçã~, cuja prerrogativa seria. pro-
porc nada a partil; da perspectiva do agente, por uma fundamentação
racional de normas, sendo, em um s1gundo passo, factível refletir
sobre a possibilidade dessa reivindicaÇão surtir efeitos na aplicação
de normas. Isso pressupõe que uma distinção entre fundamentação
1
e aplicação seja possível, e que não s.e permita que. a tentativa de

reconstruir ~acionalmente o problema \da aplicação fracasse em vir-
tude da indefini.çãó estrutural .de situaÇõ~s, deixand?~se mudar, por '(~"
isso, para a perspeçtiva do observado!'.: E ossível que faça sentido ~
trabalhar durante um certo período sob a pres.rllfJo.riçào e que se con- •
~ ar conhecimento inflruto em um tempo mnnTto. Rilquan-~"'-1
·, to nos for possível andar'nesse trec o .º cãiTI.inho, não precisaremos
ocupar-nos com a perspectiva do observador. Apenas:ºº final é que
a mudança de perspectiva será necess,ária. Naquela oportunidade,
então, esta perspectiva também poderá ser fundame~tada, sem ser .
preciso simplesmente pressupô-la. · , ,
Perquirindo uma definição mais precisa à questão da aplicação
por meio da faculdade de julgar, ficou evidente até agora que as su-.
gestões ou contornam o problema ou resolvem-no às 'custas de ele-
mentos essenciais. Nesse processo, en_frenta~se o dilemade precisar .
pressupor a impossibilidade de distinçã() entre a fund3;ffi.entação e a
aplicação, com a conseqüência de deixar o problema da aplicação in-
determinadO, ou ter a possibilidade dé dizer algo-a-ie-spcitê)Clc:Í.p,rô-···
blema da aplicação, forçando-se; porém, a ab.liidotiai as rei~dicações .
pertinentes a uma fundamentação racional de normas. ~s
·;~
.:-{ 17. Ibid., p. 76ss.
l
.. ~ ···- - ·-- ·- -- ------ - ----------~-
---------- ----- ----- ---- --- - -- -
j , PREFACIO 31
:~
r">.. ·,t) \ ~ ,,;J-~
V- ci--t.'{ .Jl v
/1 .
aristotélicas de solução deram provas da sua insuficiência por se refe-
rirem às normas morais, integran~tas na concepção de uma vida
boa, a qual não mais consegue reystir à pressão da contingência de
situações de aplicação. Já teorias· sistêmicas resistem a ess3:_pressão
para, em se uida, absorvereri'i-na a ponto de tor~üêrflua a cone-
xão do problema com uma atuação moral. Para mostrar que a.solução
racional a questão da aplicação é possível, ao menos até um c\etermi-
nado grau, teremos que empreender dois passos. Primeirame~te pre-
cisamos mostrar que uma distinção entre a fundamentação e a aplica-
ção de normas morais é possível e faz sentido. Para isso, recorrei:mos
à ética do discurso, uma vez que ela contém a formulação mals clara
de uma ética cognitivista, na qual a validade de normas morais d~pende
da qualidade da fundamentação. Entrementes, foi a ética do ~scurso
que se confrontou de forma mais contundente com a objeção ~e con-
siderar de modo insuficiente a. respectiva situação especial. Te~emos,
ainda, de enfrentar objeções negando que faça qualquer sentid& per se
defender tal distinção. '
Se for bem-sucedida a delimitação da fundamentação e da .iplica-
ção (primeira e segunda partes), examinaremos posteriormente, em
!
um outro passo (terceira parte), se há como explicitar critérios'racio-
nais para a aplicação de normas. Como as reflexões preliminares de-
monstraram, não basta manter na indeterminação esta explicitação,
sob a alegação abstrata que remete para alguma faculdade de julgar.
Durante a tentativa de distiõguir entre fundamentação e aplicação,
ficará evidente que todo o projeto de uma ética cognitivista dependerá
de que ela não só consiga sugerir um procedimento capaz de avaliar
boas razões para as normas, que sejam de obrigatoriedade geral, mas
também que saiba se pronunciar sobre a aplicação de tais normas em
situações concretas. Só depois de termos explicitado tais critérios,
poderemos, conforme o sistema jurídico, atacar o problema, se a inde-
. terminação estrutural de situações de aplicação não condenar todo o
empreendimento ao fracasso (quarta parte).
-~ .

P R I M E. I R A
·. O proble~a da
aplicação na
!
ética do discurso
.
'
i
1 '. .
1
1
P A R T" E
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~ . ·-- -- -···-· - -·
1
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·--·~··?-'
--
-- - - --·- - ---- ·-----------~- -- --~-------
1 .
No PRESENTE CAP!TULO fundamentaremos a tese de que, na ação mo-
• 1
ral, precisam ser mencionados os temas que em questões de aplicação

referem-se à valid~de das normas. Qu'anto a isso, basta inicialmente, a
1 1
título de reflexão preliminar - ainda independentemente de qualquer
enquadramento em uma determinada boncepção de ética - a· observa-
ção de q':1e há duas atividades distinta~ na justificação de uma norma:
mostrar que há razões, sejam lá quais ~orem,_para aceitá.Ja..ou relacio-·
ná-la a uma :situação, ~ntando se~ é adequada à situa~
ção, se não há outras normas ue seriam referíveis, ~ se a norma
sugerida deveria, diante dessa situação er modifica a; ~ d.t~~.L
Essa distinção nada altera quanto à necessidade. ou capacidade ·"'-<-4.;.
de justificar novaqiente a norma modificada ou aquela que foi preferi-
da à que fora aventada originalmente. Pfovisoriamente deverá ser pro-
telada a questão e, concomitantemente, ,deixa liquidado o problema da
justificação caso se constate que uma ~arma é "adequada". Por en-
quanto importa distinguir os .aspectos 'diferentes e isolá-los. Apenas ·
·quando se evid_e11darque as·conseqü~~j-eri:lm ab~~&~~é que se
..· podecl~ iriiciai í:eflêxÕes ii~~~; ;i11!icl<?'. 1_·.-=----·· _:.~~ ~ ·~·
1
, s • ,, .•:. __ - •.••
- · - --{- _· · : Muit~mãis.fácii d~ ~er entendida é ~est.!_o: s~rmas f_odem_/~A;

. _._ ~ -·- -· . ~ Ie ~tadas,-se~õbsêrV~si~ai_õets!s:.aplica- ~
ção. Iniciaremos com essa objeção, a fim de selecionarmos aqueles
-----fenômenos que compõem a dimensão de aplicação. Neste processo,
como princípio de fundamentação,· basear-me-ei· no princípio~ moial -~ ...-: ·
· de ue normas podem 'ser universalizadas, sugeri o por Habermas no ·• ·
contexto de suas re exões para fuii amentar uma ética do discurso: ·- ·
qual uer norma vâli a terá e preen .er a expectativa da satisfa ã ..• : · · · \-_,.,
- - --.------~-----.---·.--~-·--------·----·~~.,----#---·------
... de modo qúe as respectivas conseqüências e os respectivos efei-
tos colaterais, que resultem do seu cumprimento geral para a satisfa-
ção do interesses de ca a indivíduo, possam ser aceitos or todos os
envolvidos (e preferidos aos efeitos das conhecidas opções alterna-
"""--
tivas de regulamentação). 1
À primeira vista, esse princí io de universalização ''U" parece

pressupor a consideração de situações de aplicação no momento de
se fundamentarem as normas, de modo que ~ ~êessidade de cll.:9n-
~ entre fundame~ e aplicação seria difícil de ~r demons_p:a~a
tendo em vista esse princípio. Antes de o examinarmos com maiores
detalhes, porém, teremos de lembrar-nos da distinção que mencio-
namos acima, 2 no debate com Kant, entre uma faculdade prática
pura de julgar e a outra, prática, a· fim de não cometer o mesmo
equivoco feito, em algumas partes, por Kant e seus opositores, con-
fundindo a aplicação do princípio moral com a aplicação de uma
norma que pode ser fundamentada pelo princípio moral. Indepen-
dente do fato de, com o predicado "puro" - que Kant tanto se delei-
tava ao usar - combinar-se ou não suposições essencialistas a respei-
to de uma razão geral, analiticamente faz parte do conceito de um
princípio moral distinguir entre aplicar um princípio moral a uma .
norma e aplicar normas a uma situação. Se nos mantivermos atentos
a esta distinção, isolaremos, no contexto de "U", reciprocamente, os
três "problemas de aplicação", que nos levarão à referida objeção de
que um princípio de fundamentação, sem referência a situações de
aplicação, per .re seria uma fórmula vazia.
Dedicar-me-ei inicialmente à seguinte questão: se, dada uma hi~
pótese, é possível aplicar "U" a uma norma sem referir-se a situações
de aplicação da referida hip~tese. Ou, em outra formulação: será que é
possível fundamentar a validadede uma nor~a independen_t~me~te __ _
1. HABERMAS. "Diskursethik - Notizen zu cinem Begründungsprogramm" [Ética do

discurso - Notas relativas a um programa de fundamentação]. ln: Mor111bt1JJ11sststin
11ná kl!mm11nikatives Hanátln [Consciência moral e ação comunicativa]. Frankfurt/M.:
~
1983,p.75s. · -
2. Cf. acima, p. 17.

das situações da sua aplicação? Pretendo discu!:k esse problema não
!:ªversão bastante complexa doJ:Wncípi~ moral "U", mas na versão
1 um pouco mais simples do princí io· semântico moral, tal como suge-
.ri o, entre outros, por Hare. No caso, a relação entre fundamentação
7ãpikaçã;j'ã' se torna te~ática, porque ~sen;!ntic~ de .e_o-
tencial universalização pressupõe ue a· hi 'tese de norma possa se.r
aplicada em situa ões ue sejam diferentes, mas suficienteme te se-
-----
melhantes. Depois desse primeiro passo, explicitado sob 1, abordarei
o princípio mpral "U", que parece até exigir
'
um.t referência a situa-
ções de aplica,ção, $,e é que faz parte das condições de uma norma
válida considerar as "conseqüências e os efeitos secundários, que pro-
vavelmente rescltarão do cumprimento ',geral ... ".
As dificuldades de compreensão dessa relação de aplicação apre-
1
sentadas no momento da interpretação, expostas sob 2, solucionarei

sob 3, sugerin~o ~ v~s ao I?...rincípio ~ "1!', das quai0
~rte co~b~ f~entaª9 e aplicaç~ recip~~inente.
Como se evidenciará, essa versão mais: forte explicita o s,entido da
idéia da imparcialidade de forma compl~ta.' Entretanto, sua configu-
ração como princípio op~racional não! é permitida. A versã~s
fraca, ao contrârio, ..e;_rmite compreender a: idé~hnparci"alidade
';;;sentido de 'um rincí io de fundamentação, motivo pelo qual
precisa ser com le~entada or um tlticí io e aplicação im arcial
independente. Na seqüência, sob 4, examinarei a ossibilidade de se
descrever a a lica ão im arcial de normas como um procedimento
~scursi~. Esta tentativa nos conduzira, mais uma vez ao problema
inverso, se é possível substituir discu~~os de fundamentação por ·
discursos de apµcação. Esta objeção, suscitada por Wellmer contra a ·
distinção entre fundamentação e aplicaÇão, debaterei sob' 5. Se for ·
possível realizar a distinção do modo pomo está se~d~ su$erido, '
1
restará explicar ainda, sob 6, um "problema de_a,plica,ção)J_._l(arl~.Otto .

.. --··- Ap~l- dis~ucl~~-P~~ble~;-de c~~~- s~rl~ -possível aplicar o próprio
princípio moral a um modo~ (j.A}'Á~u):.v.l
1} . _ ef. ~ ~,/,,~o- s.f.... o,
Q7vu$é-.o1º4" (b\ s ~1/~c;-o
. o.h &Ít_ ~ . ..l
w,:µ-c~ S • l " " " -
•. -: ..
J,) 1!2(,sá.J1 Att~ok.. (H.:..v): :· f .uC...~ ~f~

, ,AO' ,,,.,J~~ ../...uJ. '~
,,..,.., Cl - t i . . - - -
""
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------ --\
c)cJus~
~
~,u.c... (,~.; ...-/~) ~,
-~-~·..{,o -:.J_<.I.
-"'4~~ /1 r:;;:_c,..J,.:dl':
-V"-1.(~.J.i f
'?
J.;(Í"1 ~. O PROBLEMA D
'
APLICAÇÃO NA P.Tll"'.A 1"!0 !H~C!!'!.~0 "7
i
-~
)
'i
-~
..,
...-J'
o.-:
. i·
1. Fundamentação e aplicação sob a
pressuposição de utn princípio
semântico de. p9tencial
i
-~
universalização
i
o RECONHECIMENTO
. -
DE QUE NÃO HÁ NORMA que não contenha referêri-
,~··
~onal alguma, _gor mais têf!!:!.e que_;;~" é indiscutí~, ~-
- -· .i
quer norma moral se caracteriza por ser "impregnada de caso". Ao '
------ - - - - .. . ·• -·. !
considerá-la, podemos pensar nas análises de Hare a respeito da dife- l
rença entre os componentes descritivos e os componentes prescriti- ·I
vos de significado de uma norma moraP oµ, no discurso de Wellmer, · f
a respeito do inevitável "índice situacional" de qualquer norm~.4 Não I
há como esquecer reconhecimentos hermenêuticos quanto ao fato de .i
-~
o
que normas dependem da situação,5 que, no existencialismo, che- 1
gou ã se extrapolar, assumindo-se uma espécie de "ética de situ~ção". 6 .·. . : 1

1- -~ ::~. -~
___ L ___ ·•····· ·-· ·------•~,-.,-t
- !. . : i'
3. lt M HARE. Die Sp=he der Moral [A linguagem da moral). F.tankfurt/M: 1972; I'rrikit -------~~-~
11nd Vmttu!ft [Liberdade e razão]. Düsseldorf. 1973; Mofaf Thinking [Pensamento moral) .. - ...... - : ... ·..: l
..,'. Oxford: Clarendon Prcss, 198t. 1-
...
·)
4. WELLMER, ibid., p. 30, 134. 1
5. GADAMEJL ''Wahrhcit" [Verdade]. Ibid., p. 29Sss; HASSEMER, Wmfricd. J11rirli1ch1 - ..-.~
H1rm1ne111ik [Hermenêutica jurídica]. p. 19Sss. ·

6. Jean Paul SARTRE. "Ist der Existentialismus cin Humanismus?" [O existencialismo
é um humanismo?]. In: Drei Bll'!JI fI'rês ensaios] Frankfurt/M.-Berlin-Wien:
1985, p. 7ss. ' ·
-----·- -·-··----···-------..:.......---
1
Com o intuito de não perdermos o enfoque sobre o problema sistemá-

tico, resumiremos esses reconhecimentos no sentido de que cada, nor-
~ contenha já, por seu sirnple;; conteúdo semântico, uma re~ a
situações ou, mais precisamente, ostente sinais de descrição de uma
. ·. .__..,,__......-------~---
~· Vamos por ora abster.nos de definir de forma hermenêptica,
semântica ou pragmática, como esse conteúdo deveria ser adeqµada-
mente explicitado. Esta constatação assume rdevância para a apli~ação
de "U" porque, com ela, a "pureza" do princípio de fundamenta<ião e,
conseqüentemente, a tese da possibilidade de uma distinção entre. fi.m-
damentação e aplicação poderiam ser dispensados. Se, em virtucle do
seu conteúdo semântico influenciado por determinado caso, qualquer
norma, carecedora de justificação, estiver ligada a determinadas situa-
ções de aplicação, estas situações se tornarão inevitavelmente objeto
de avaliação por parte de "U". O que também não convence, p~rque
questões de aplicação não poderiam ser, ao menos irnplicitamfnte,
objeto de fundamentação. Além disso, a distinção entre fundam~nta
ção ·e aplicação assume um aspect9 artificial, já que opera com a fif;ção
de uma espécie de divisão de poderes na moral, segundo a qual a deasão
sobre a validade de uma norma seria atribuição de um criador de nor-
mas, enquanto que a aplicação recairia nas mãos de uma instância pró-
pria e independente. Uma vez que essa ficção não se coaduna com a
realidade jurídica, a sua aplicação em questões morais parece definiti-
vamente conduzir a conseqüências absurdas.
A resposta a essa objeção depende de qual papel o conteúdo
semântico de uma norma moral desempenhará ao ser examinada por
"U". Por sua vez, essa questão só poderá ser determinada quando
ficar claro o que deve ser entendido pela idéia de uma "universaliza?ão"
de normas carecedoras de justificação.
Se o equívoco sobre o exame da potencial universalização de
normas estivesse necessariamente ligado a uma "universalização", no
sentido de uma.generalidade indefinida, de modo que . éticas cogniti-
vistas só pudessem fundamentar a validade de normas "gerais" ou
transformar normas concretas em abstratas, o mal-entendido seria
apenas o reverso desta objeção. A semelhança da confusão entre prin-
cípio moral e norma moral, esta objeção faz. constar, de modo equivo-
cado, argumentos que pertencem ao exame de validade de uma norma
como parte da avaliação da sua adequação semântica.

1 ·o. lo .1-'>~;~
"fr
.'\~ ~( .
Para a pot~ universalização <le -uma norma,-a abrangência

semântica dos J~rmos nela utilizados é irrelevante. Isso já é válido,
caso se entenda o princípio-da potencial universalização, na sentido
fraco, como signific;ado da expressão "deveria" e não coma, segun-
do Habermas, um princípio da anuência geral de todos os implica-
dos. Conforme demonstrado por R l\.:L Hare, há dois níveis distin-
tos com os quais se pode operar quando há a análise da generalidade
de uma norm.a: em um deles distinguimos entre normas gerais e
específicas e, ~o ou~o, entre universais, e singulares. Somente o pri-
meiro - nor~as gei::ais e específicas - refere-se ao problema da de-
terminação de. norqias debatido neste .caso. Em graus distintos, o
conteúdo se~~ticQ de uma norma pode ser ou não específico a
uma situação, depenpendo de quão detalhada for a forma em que os
possíveis sinai~ caraçterísticos da situação foram descritos, por meio
dos termos uaj.izados
. na norma. A . distinção entre uma normage.ral.
.___..,
;_..Rma ~ecí§,ça é, portanto, ~s de gra}J. Conseqüentemente,
normas gerais também são livremente .especificáveis, dependendo
de quão precislf.S forem as informações que tivermos sobre os fatos
de uma situaçãp de aplicação.
Apenas entre normas universais e singulares existe uma contra-
dição no sentido. excludente. Essa distinção depende das propriedades
lógicas das expressões que utilizarmos na, formulação de uma norma.
Enquanto termos singulares designam ~a constante de indivíduos,
termos universais consistem de variáveis de indivíduos que podem ser
compostos por mais de uma constante. "Sucintamente, generalidade é
o oposto de especificidade, enquanto que:,universalidade é compatível
com especificidade, significando meramente a propriedade lógica de
ser governada por um quantificador uni~rsal e de não _conter cons~ .
.. Conseqüentemente, ~esmo uma nórma altamente
7
tantes individuais". ·.~
específica a uma -situação ainda pode scrurúvcrsal;·-conquanto o-s ter-

mos referentes às características a situação possam ser-aplicados~ -
i
I·
'
7. HARE. Moral Thinking [PeO:samento moral], ibid., P: 41; "Universalisierbarkeit"
[Universalização Potencial]. ln: Semínar: Spracht 11ná Ethik [Seminário: linguagem e
ética]. Frankfurt/M.: cd. Grcwcndorf, G. & Meggle, G., 1974, p. 198 ss (p. 204, ---
208 ss, 214). .
·--- --- -·-· -----~- -·------- ---· _ - ----- -------------------- ----- -

_,_
o PROBLEMA DA APLICAÇÃO Nll. li:TICA. no nr~r.Hl~~n A1

mais de urrí referente. Isto se aplica, por exemplo, quando a norma
não contém nomes próprios.
-Para Hare, esses dois pares de distinção são significativos, em

virtude de ele ter ligado a sua tese da potencial univers::\lização de
normas morais à propriedade lógica de termos universais, Podemos
fundamentar uma norma moral, mostrando que também· a seguire-
;;os e a recomendaremos em qualquer outra situação s~nte
'seníelhante à situação dâda, e que faríamos isso:t"amb~ e justãiiiCn'te,
~encontrássemos, respectivamente, no lugar do outro. 8 Ao me-
nos hipoteticamente e em relação às propriedades semânticas da nor-
ma sugerida, isso pressupõe a sua aplicação a diversas situações. Evi-
dentemente, ~ão funciona coffitermos singclares. Ê n4st~ sentido
que normas morais potencialmente universalizáveis não se q.istinguem
de enunciados descritivos, cuja regra de significação nos obpga a apli-
car um predicado que, devido a determinadas propriedadi;s, atribuí-
mos a um objeto, como também a qualquer outro cujas propriedades,
em todos os aspectos relevantes, sejam semelhantes às do.primeiro. 9
Em comparação com juízos descritivos, a característica de juízos mo-
rais consiste, para Hare, em sua "prescritividade". A obrigação de aplicar
i:im enunciado universal a todas as situações semelhantes não resulta
apenas do fato de que as propriedades semânticas de termos univer-
sais nos comprometem, pelo uso incorreto da língua, a esse tratamen-
to igual, mas também porque, ao utilizarmos a condição "deveria",
fi."tamo-nos em uma recomendação ou em um princípio moral que
seguimos não só na situação dada, mas, da mesma forma, em todas as
outras situações que pertencerem à extensão semântica dessa norma.
A força da obrigatoriedade lógica, incorporada em uma norma
moral fundada nos termos universais nela contidos, somente conse-
gue desenvolver-s~ se, antes, eu decidir considerar uma determinada ..
proposta de norma motivacionalmente obrigatória (digna de ser reco- .
mendada) para a minha e para qualquer outra ação. 1° Com fulcro em
8. HARE. Frnheit 11nd Virn11nft [Liberdade e razão], ibid., p. 108s.

9. Ibid., p. 36, 45.
10. Ibid., p. 108, 222.

seu componen~e <le ·significação prescritivo, cada ·norma moral é "sin-
tética" .11 A posição _metaética .de Hare não prescreve as normas que
deveríamos seguir, mas apenas: explicita que nos submeteremos a de-
terminad~s regtas semânticas,· caso recomendemos uma proposta dê
ação, combinando-a com a expressão "deveria". Por qual regra, máxi-
ma ou ptjncípio, eu me decidirei, dependerá de que tipo de pessoa eu
seja. ''A minha afirmação é de que o significado da expressão 'deveria'
e de outras expressões morais é tal que, ao utilizá-las, vinculo-me a
uma regr~ univçrsal". 12 .
Já em virtqde destas distinções lógicas, fica claro que~

uma dete~minaqa norma moral nada decide a respeito da sua funda-
mentabilidade. Só o saberemos quando submetermos a norma esco-
____..'
lliida a um
procedimento de teste que, para Hare, consiste em exami-
nar se aceitarían:ios esta mesma norma também em outras situações.
Tampouco faz parte desse procedimento de teste a especificidade do
conteúdo semântico, uma vez que a lógica da expressão "deveria" ape-
nas nos ~cula ~ exigência de formular a hipótese normativa em ter-
mos univ~rsais f• prescritivamente, considerá-la motivacionalmente
obrigatória para ffiin?. e para quem se relacione comigo. Isso é uma
condição necessária para, per se, conseguir ingressar em Wn procedi-
mento de fundamentação, por meio.do qual a norma é aplicada hipo-
teticamente a diversas situações. Cada norma que submetermos ao
. teste de universalização terá aquele conteúdo semântico específico que
lhe tínhamos dado ao optarmos por ela originalmente.
Entretanto, a nossa pergunta original foi se o próprio procedi-
mento de universalização nos impõe,considerarmos mais estritamente
a siti.iação de aplicação, deixando, nesse sentido, de ser "operaeional-
mente neutra"' podendo interferir d~ maneira modificadora no con-
teúdo semântico de uma norma.-·-- :. - .
-~·-- _____ ...De: _qwi}.qtier m~do,fahtD.os semp~~ de ·~si~õ~" ~ ~~.Hac.e -- __
ao explicar a sua análise semântica d~ enunciados de no~ma. Portanto,
11. Ibid., p. 38. ,

12. Ibid, p. 45; semelhante, p. 52. Daí o titulo "Uaivcrscllcr Prãskriptivismus"
(Prcscritivismo universal], ibid, p. 31. . .
.. - ... - -----·-·--------- .. ------··---···-----· ·---·-------·---·--....o.----·-----------·-------·---- ..

, ainda teremos de 'determinar com maior recisão o que se pretende
dizer com a exigência e um princípio de universalizaçao, em que ain-
da devemos aceitar uma proposta e norma, mesmo que nos encon-
------~~--~,--__,,--;~.:-----...-~~--.--~----;.._--~~~
!=J:emos em uma situação diferente j!_a ongmal.
--Para esse procedimento, um aspecto especial da comparação de
situação hipotética é essencial. É que esse procedimento resultari em
minha recusa a uma norma, devido à impossibilidade dessa norma
ser universalizada, a não ser que eu mesmo chegue à conclusãb de
que, sob condições alteradas, seja inadmissível uma norma desse tipo.
Entretanto, essa conclusão permanecerá inacessível enquanto eu perce-
ber a situação alterada exclusivamente da minha própria perspe~tiva.
Conseqüentemente, faz parte da comparação de situação que eu me
coloque na condição daquele que está sendo afetado pelas conse-
qüências dós meus atos, e que considere se eu ainda aceitaria a nqrma
proposta como obrigatória, para mim e para os demais, mesmo se as
necessidades e os interesses do outro também fossem levados em
consideração.13 Esse mandamento da mudança de perspectiva '·não
pode ser confundido com outras versões de éticas universalista~, na
tradição de G. H. Meads, 14 segundo as quais a mudança de perspeftiva
abrangeria também a anuência do outro; ainda retornaremos a ~sse
assunto. Por ora, basta compreender esse mandamento no sentido
fraco, conforme Hare, e apenas fazê-lo remontar ao significado da
expressão "deveria". Segundo esta compreensão e baseado no prin-
cípio de universalização potencial, a perspectiva do outro integra as
características variáveis da situação, às quais terei de considerar ao
ponderar se seguirei a norma proposta também em outras situações.15
Uma vez que a expressão "deveria" não é empregada apenas prescri-
tivamente, caracterizando-a como uma norma motivacionalmente
13. Idem. Mora!Tbinking [Pensamento moral], p. 90 ss.

14. MEAD, George Herbert. "Mind, Self, and Society from the Standpoint of a Social
Behaviorist" [Mente, ielf e sociedade do ponto de vista de um behaviorista social].
ln: Work.r of George Herbert Mead. Editado por Charles W. Morris, autor da introdu-
ção. Chicago e Londres: Thc Univcrsity of Chicago Press, 1934 e 1962, v. 1, p. 379 ss.
15. Isso não exclui que cu estenda a minha perspcctiva não só ao ourro, como pessoa
concreta, mas também a muitos ou a todos os outros (HARE, Fnihtil 1mJ Ver111mft
(Liberdade e razão], p. 136).

obrigatória para a minha vontade, mas também é utilizada no sentido
de uma regra universal, d~vo combinar hipoteticamente a minha von-
tade com a de um outro, restando adequar a minha vontade à pers-
pectiva do outro, a .fim de decidir se, neste caso, ainda admitirei a
aplicação da norma proposta. 16
Depois de proceder à ampliação da minha perspectiva e igual-
mente decidir-me unilateralmente por meus próprios interesses, des-
considerando os do outro, por motivos lingüísticos e para não cair em
contradição; se os levasse em coma, eu não apenas estaria per se fazen-
do uso incorreto da expressão "deveria", como teria de decidir-me em
favor da recusa da norma proposta. 17
É de se c;ogitar apenas se essa ampliação hipotética da minha
t
perspectiva, combinada com a comparação da situação, atrela-se ne-

cessariamente à mudança do conteúdo semântico da minha proposta
normativa. Seri que, ~m uma situação concreta, ao universalizar o meu
modo de agir na comparação com a pe~spectiva do outro, não terei
que levar em consideração aspectos situacionais que fa.zem parte desta
o
situação concre;ta, na~ qual pretendo executar meu modo de agir e
aplicar a respect:iva norma?
Hare parece responder positivamente a esta pergunta. Ele exige
não somente a observância de todos os fatos de um caso em pauta: e
a utilização de uma certa capacidade imaginativa, 18 como também
compara o procedimento de fundamentação do prescritivismo uni-
versal com uma "espécie de processo de pesquisa", no qual "ficamos
na expectativa de juízos e princípios morais, os quais ainda aceitare-
mos, mesmo quando considerarmos quais conseqüências lógicas terão
e em que pé estão os fatos no presente caso.m 9 ~ parece n!o dis::.
tin~ entre fundamentação e aplicação de uma norma ao relacionar,c_·
......._ - ..-. -,
de aritemão, a fundamentação de uma norma ao caso presente e aqs .
.
16. lbid., p. 117.

17. Ibid., p. 47.
18. Ibid., p. 59, 63, 113, 147.
19. lbid., p. 107, 212. Em "Moral Thinking", Harc ampliou esse pensamento para um
modelo de dois níveis, ao qual voltarei mais abaixo, no contexto da descrição das
argumentações de adequação. ·
fatos externos e internos, às circunstâncias especiais e às pessoas impli-
cadas, assim como às conseqüências e aos efeitos colaterais. Ao con-
trário, é como se, em uma situação de aplicação, a fundamentação de
uma norma fosse orientada a comprovar que esta norma é aplicável
segundo as circunstâncias especiais do caso. Para essa finalidade tería-
mos que, como em um processo de pesquisa, levantar hipóteses, exa-
minar as condições contextuais da situação e as necessidades dos ou-
tros e, quanto aos resultados assim apurados, aferir se os aceitaríamos,
sem, contudo, cair em contradição. Mas, nesse caso, a mudança de
uma hipótese normativa em uma dada situação também faria p:lfte do
processo de fundamentação moral.
Para decidir se essa impressão confere, devemos, mais uma vez,
examinar a disposição geral da teoria moral de Hare. A exigência de
ue todas as características especiais· de um dado caso sejam conside-
radas está no contexto <lamentação de uma norma, cujos crité-
----=-----=-
rios resultam excluSlvãõiente da lógica da expressão "deveria". Os
fatos que aportamos nesse processo servem conseqüentemente·para
examinar a aplicação legítima da expressão "deveria" em combinação .
j
com um enl.lnciado normativo universal. Com o intuito de expor, como \
diríamos, a validade de um enunciado normativo, temos de refletir so-
bre o tipo de conseqüências que resultariam da sua aplicação a deter-
minados fatos e se estamos dispostos a aceitar tais conseqüências. Os ....
·
..~~. ,
fatos com os quais, no contexto dessas reflexões, relacionamos uma
proposta normativa podem, por isso, ser apenas hipotéticos. 20 Mas,
nesse caso, também não importa se eles fazem parte ou não da res-
pectiva situação de aplicação. Isso não quer dizer que características
especiais da situação de aplicação não possam ser relevantes na refle- ·!
~
xão sobre se a norma ainda poderia ser aceita, mesmo quando, em -
.1
• --:l
.:. . ..
-.~
outra situação, fossem levadas em consideração estas características.
No entanto, devemos considerar esses fatos no contexto dessa refle-
xão, independentemente de fazerem parte da situação-de aplicação:·--·
....
20. Cf, p. ex. HARE. Frriheit und Virnunft [Libw:lade e razão], p. 111. Somente a decisão
sobre se queremos uma hipótese de norma sob condições alteradas sem
autocontradição é que não pode ser hipotética, uma vez que, de outro modo, pode-
riamas conseguir nos evadit da prescritividade do "dever" (cf. ibid., p. 127).
.- - -- --·------- --·------·------- -----·-----· i

46 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL J
A seleção de fatos relevantes é determinada exclusivamente pela fina-
li a e de se examió.ar a virtual universalização da norma. Nesse am-
bito, não cabem reflexões, tais conio se a n~ma E!oposta· seria real-
êient<;_!~orreta ou a ade~ada, nesta situação; se foram consideradas
todas as características da situação, acaso não deveria ter sido preferida
uma outra nqrma, ou se, nessa situação, a proposta original de norma
deveria ser coP.ificada. No centro desse âmbito está exclusivamente a
proposta norniati~ com o seu conteúdo semântico, conforme esti-
ver definido pelos t~rmos universais. O i.Qdício de situação ou o cará-
ter impregnad<? de çaso de uma proposta 'normativa, que não se con-
segue evitar, qiesmq sob a restrição a termos universais, ainda não faz
com que uma refle:x.ão orientada para a fundamentação se torne uma
reflexão orientada para a aplicação.
~mos à conclus!_o de gue a norma está fundamenta~
~podemos aceitá-la també~m situações semelhantes, e se ocu-
parmos o lugar do implicado, _esta avaliação só terá validade déntro do
~e q~ o conteúdo sem~tico desta norma atin&E. O contc:údo
semântico é pressuposto da fundamentação. ~o entanto, parece d~
doso que o róprio Hare concordaria com essa inte retação do seu
principio de fundamentação, já que segui amente restringe a situação ·
~argu-;entativa d~~amentação a urna situação de aplicação,
.. ligando· dessa forma as suas análises metaéticas a ações utilitárias.21
k
._,
,
..~~.
Em sua pro osta, a distinção entre fundamenta ão e a lica ão tem
-=urna imE_~~ marginal. Mas isso não afeta a nossa distinção.
Deve-se conceder que, em cada proposta normativa submetida ao tes-
te de potencial universalização em uma situação de aplicação, esteja
·! contida implicitamente a pretensão de que, a esta proposta, siga-se a
~
.1
·--:l
.:. . .. norma correta para aquela situação. Se já considerarmos adequada a
-.~
nossa proposta normativa, depois de concluir a fundame~tação, não
mais precisamos iniciar uma refiexâo a respeito de aplicaÇão~·No en~ · · •
"tântó; não contil:maremosessã.'pretensão ãõ iefl~tkmÕs sob;~ ;·;r;~~~ ----~~- ...
- . -- . - - . .
vação de tal norma como válida, mesmo se considerássemos outras
características da situação de aplicação ou se nos colocássemos na
21. Cf. sobretudo HARE, Moral Tbinhng [Pcmamc~to mor.tl], p. 90 ss.
-- i - - - - - - ---- - ------- - - -- ----------------------------· ·----- ---------~---· --------------------· ·--------~-------
1 O PRC""IRJ.P.MA nA '-P'ff.. /<f"l0 ""' ~.,..r ..... ,. n,..., nr~rt;".,·

situação do outro como pessoa cÓncreta. Nesse caso, coincidentemente,
apenas pareceria que, com a afirmação de que a norma especificamente
referente a essa sittiação de aplicação pode universalizar-se, também
prolataríamos uma decisão positiva a respeito da sua adequação. Nes-
ses casos é inverossímil designarmos uma norma como capaz de ser
universalizada e fundamentada, mas não como adequada à situação.
Entretanto, pelo fato de a quantidade de características, aportadas para
a avaliação da potencial universalização, casualmente coincidir perfei-
tamente com aquela que tomaríamos como pilar de nossa decisão a
respeito da adequação situacional, não é lícito concluir que isso acon-
teça em qualquer hipótese. A diferença entre os papéis lógicos que a
indicação de características situacionais desempenha, em situações de
fundamentação e de aplicação, torna imperioso o i~olamento do pro-
blema de aplicação, ainda que possa parecer que a diferença realmente
-
tivesse uma importância pequena.
De qualquer modo, a interpretação semântica que Hare dá ao
~ignificado de "deveria" não leva ao abandono
. -
da distinção entre fim-
~· Ela não nos demonstra o quê teríamos de
fazer, em determinada situação, se tivéssemos de selecionar as carac- /
terísticas relevantes que precisamos relacionar com uma norma ade-.
quada à situação. Só quando hipoteticamente formularmos uma norma
com o auxílio do princípio da universalização potencial, poderemos
examinar se ela é moralmente válida.
.
-~;

2. Fundamentação e aplicação
pressupondo o princípio moral "U"
. . .À ;vi.>
. JJ>At:f"~c
~ t ltA"'Y.
REsrA AINDA EXAMINAR s.e es~e res1tltado também é coadunável com
uma ~rsão m~ f~i;~jo princípio de universaliz~ão, tal como a
s~gerida .E_or Habé'rmas na forma de :._u".Por isso, a interpretação
.( semântica dada por~ a esse princípio facilitava especialmente que
a distinção entre fundamentação e ap~cação fosse difusa, uma vez
que, nesta interpretação, a avalia ão da qualidade moral de uma norma
--
era liga~ a uma c~aração ~sas situações e ca~terísticas
-Siii"iacionais, fazendo parte de sua extensão semântica. Isso dava a

~pressão de ~ com a fundamentaç~stivesse igualme~ol-
,;7ido ,3_P!:QbleQ!.a da~plicação. Em virtude de uma dificuldade especial,
que nesse procedimento sur~ecessariamente, sugeriu-se que se desse
uma versão dialógica ao princípio de universalização. A mudança de I"
perspectiva, também destacada por ~ como o indício mais impor- · · .~
tante para a possível universalização de uma norma, conduz rapida- :' - - ... - r-
mente a limites cognitivos. É só com dificuldade que consigo, especial-· - --- -· - - --t
... f .
mente em situações complexas, colocar-me.na situaçãO de outrçm.___ ·-·-"~·J:

Além disso, !!.unca aban~omple~en!_e a~a pró_Eria pers- _ ____ _ _ i_
ectiva em favor da alteridade. A reflexão, exigida pelo norinativismo
universal, sobre querer ainda ·executar uma ação alternativa, mesmo
quando, na mesma situação, outrem a executaria· em relação a mim,
.
-~;
acaba sempre deixando a decisão comigo mesmo. Permanece um tes~ -·
te egocêntrico, que poderia constituir-se em um questionamento do
sentido do prinéípio de universalização como princípio moral que
garanta a formação de um critério imparcial. 22 O sentido pleno desse
princípio só se exaure quando uma norma proposta pode ser ~ceita
conjuntamente por todos, a partir da perspectiva de cada um iifdivi-
dualmente.23 Está contida nisso a exigência d_:_gue todos se J910-
uem mutua~ posição da res ectiva alteridade e avalien1, em
conjunto, se a norma corresponde ao seu interesse comum. A fqrmu-
~
lação dada or are ao pnncí 10 da possível uruversalização não é,
ass1m, suspensa, mas perde o seu status de princípio moral, tornan~o-se
~~--~:...---,..:.---._;_ __ __....,_~~~--__:~~:.-~------~~---
~e de uma regra de argumentaçã~ que terá ime_ortân_Ê_: na

~ão do__l?!incípio~· a discursos. 24 É
Também essa versão pode c~ar-se com a distinção entre o
caráter genérico e o caráter específic? de uma norma, por um lado, e o
seu caráter universal ou singular, por outro. Objetos de um procedi-
mento segundo "U" também podem ser normas ou modos de aç~o de
grau altamente específico, os quais, no entanto, precisam ser forl)mla-
dos em termos universais, já que, de outro modo, a própria situação de
todos os 011tros não só excluiria a condição mínima de urna compafação
entre situações, executada a partir de uma perspectiva egocêntrica, mas
também afastaria de toda a alteridade a possibilidade de uma hipotética
aplicação da norma proposta a essa situação. Mas :._ nossa e.._er~
original era se essa ampliação do princípio de possíveluniversalização
por uma dimensao di ogica poderia ter canse uenc1as para a çao
entre damentaçao e aplicação. A primeira vista, não parece ser este
o caso, Já qu~única ~ça e~ação à ve_;:>ão de Hare c~te.
em ue já não seria a enas um que aplicaria a norma a todas as situa-
ções comparaveis, mas todos o fariam em conjunto. Entretanto, antes
de aceitarmos este resultado, devemos examinar se, na própria aplica-
ção de "U", situações de aplicação acaso não têm importância. É que a
22. Cf. sobre isso, HABERMAS, "Disl.."Urscthik" [Ética do discurso], ibid., p. 74 s.

23. Cf. a formulação do princípio de moral "U", acima, p. 26 s.
24. Quanto ao papd do principio semântico de possível universalização cm fundamen-
tações práticas, cf. ALEXY, Robert. Theoni áer j11ri1tütbe11 Arg11menlatio11 [Teoria da
argumentação jurídica]. Frankfurt: 1978, p. 234, 237; e HABERMAS, "Diskurscthik"
[Ética do discurso], p. 97.

versão de "U'. da Ética do Dimmo exclul a aplicação monológica,25 exi-
gindo a execução de uma argumentação Frática em forma de um dis-
curso. Portanto, resta-nos examinar se àcaso a lógica argumentativa de
discursos prá~cos qbriga-nos a considerai: situações de aplicação.
A recons~uçãC? lógica de argu~entações práticas toma a distinção
entre ação cqmunicativa e discurso.co.mo ponto de partida, porém,
sem con~}der~ essa distinção na perspectiva da teoria do agir, mas
sim na perspectiva da lógica argumentativa. A razão dessa mudança
resulta do fati:> de que nós, na ação·comunkativa, não nos referimos
de forma im~diata ào mundo objetivo, social ou subjetivo, mas faze-
mos da própria referência ao mundo o tema carecedor de justificativa.
Se sobre esse:assuríto alcançar-se um consenso capaz de gerar uma
ação, é neces~ário que o sentido ilocucionário daqueles atos de fala,
com os quais. de mª1ieira recíproca estabelecemos uma relação com
a
o mundo, fim de -coordenar as nossas respectivas ações, torne-se
objeto de argumenfação, isto é, temos de justificar a pretensão de
validade de uma afirmação, de uma norma ou de uma manifestação
que externam..os. 26 '
No caso da ação regulada por normas, a única que nos interessa
aqui, consegue-se resumií: a distinção lógico-argumentativa entre ação
comunicativa e discurso da seguinte maneira, segundo sugestão de
McCarthy:
No primeiro nível (pré-discursivo) consegue-se dar essa justifica-.
tiva (de uma ação - KG.), apontando para dados relevantes e para as
características situacionais, segundo as quais a ação pode ser conside-
rada "correta" ou "adequada", isto é, por meio da indicação dos mo-
tivos pelos quais, em uma determinada situação, agiu-se ou avaliou-se
dessa forma. Porém, nesse caso, a fundamentação, -que estabelece a
ligação entre os motivos oferecidos e a ação ou avaliação problemática,
não se trata de· umâ'1éi géràl, mas ê1e uma· norma· gerâl âe àÇão ou· âe
Um pnncípío'cle ação. 27 ---·- .. -- - - --- - - -· . . . --·· - --·-·· ·-·--· -
;
·•
~
25. HABERMAS, "Diskursethik" [Ética do discurso], p. 76.

26. IDEM, TAC l [Teoria da ação comunicativa 1), p. 148 s.
27. MC CARTHY, Thomas. Krilik Jer VintãnJig11ngslltf'bãltnisre [Cótica das condições de
entendimento]. Frankfw:t/M.: 1980, p. 355. ·
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA ~TICA DO OLSCURSO ';J

Em um s~gundo nível, por sua vez, trata-se de fundamentar nova-
mente a norma geral de ação ou o princípio de ação, remetendo para
outros princípios ou para evidências relevantes capazes de sustentar o
princípio de àção do qual ~e fez uso: "em primeira linha, ev}dêndas
-------- -
relevantes são as conseqüências e os efeitos colaterais que, possivel-
~ente, a aplicação de uma norma sugerida o era ter em rela ão à
'
satisfação ou à insatisfação de necessidades geralmente aceitas:"28

Permaneçamos, por ora, no primeiro nível. Ao Justificar uma ação,
o fato de haver a necessidade de se recorrer a dados e caractérísticas
situacionais parece, à primeira vista, constituir uma forte comprova-
ção da suposição de que a situação de aplicação tem rande import~
cia na fundamentação, qual seja, a de um critério para a correção ou
~
adequação de uma ação carecedora de justificativa. Entretanto, essa
'
~
~o se altera, ao indagarmos por quais meios o d~o adquire a
---------
característica de um critério. Apontar méramente par;-características
situacionais ainda não justifica per 1e uma ação, a não ser no caso em
que possa fundar-se em uma norma, para a qual aqueles dados e; aque-
las características sejam relevantes.
A propriedade de ser base de ação não é auto-evidente nos qados.
Ela só lhes é própria desde que a ação resulte de uma norma, junta-
mente com as características situacionais. Se nos utilizarmos do_;.§.:--
quema de ar mentação de Toulmin, conseguiremos esclarecê-lo. Se-
gundo esse esquema, denonúnaremos de "C" (do inglês conc/111ion
[conclusão]) a ação carente de justificativa; os dados relevantes e as
características situacionais, de "O" (do inglês data [dados]); e a norma
de ação, de "\Y/" (do inglês warrant [justificativa)). Para a justificação de
uma ação, obtém-se o seguinte esquema simples:29
\..&-~\ ~~ \
D e\~
T. ·'"'~
w~--.{~t~·
28. Ibidem.
29. TOULMIN,Stepheo. DerGebra11ch vo11Argume11ttn [O uso de argumentos]. Kronberg/
Ts: 1975, p. 90.

o âmbito da ação comunicativa se refere, portanto, à relação entre
1
C, D e W. Nesta relação, W funciona como uma regra conclusiva30 que
permite a passag~m de D para C. C~nseqüentemente, uma argumen- .
tação prátic~ pode iniciar com a indicação de dados como motivos de
um~ ação (q e, no passo seguinte, levar à indicação de uma regra
• 1 '
conclusiva que liga D com C:
: Se o op,anente perguntar em que te baseias?, de resposta poderá ser-
vir-lhe a inclicação de dados ou a informação sobre os quais (a qual)
a afirmação.se baseia. Mas esta ê ape~as·'ufna aas possibilidades com·
que é possível atacar a nossa conclusão. Pode ser até que nos sejam
feitas mais ~rguntas de outro tipo, m~smo depois de termos indicado
os nossos dados. Talvez então nos seja exi~do que, às informações de
fatos já apresentados, não acrescentemos outras, mas que mostremos
como os daclos já oferecidos possuem relevância par~ a nossa conclu-
são. Em ter~os coloquiais, a pergunt:I. a que te refere!? passa a ser como
chegaste a isio? 'Ao apresentarmos uma determinada quantidade de dados
como base P:i-tª a c:onclusão oferecida, atemo-nos a um determmado
passo. Nesse, casoi a pergunta que surge refere-se à natureza deste
passo e à sua justificaçã9. .. . . .' ..
e
A i·ustifica ão
rtanto, em ue urna re
características
namente X li . da de uma ação
"ir
consiste,_
condusiva W seja aplicada aos dados e às ·
_ _ _ _situacionais.
. _ _ Ao alegar D como motivo para C, imp cita-
mente fizemos a opção por uma regra conclusiva W, que recomenda,
ordena ou permite C, caso D esteja pressuposto. Entretanto, Toulmin
inicia a argumentação pela indicação de dados e de características situa-
cionais. Mas, ao fazê-lo, fica oculto que implicitamente também já se
. ___..,..._..-..~~------'---~..!-~~~~~~--..........~
decidiu sobre a questão da relevância desta indicação para a ·ustifica- . · -
~ta. A aplicação de regra conclusiva a· uma determinada
quantidade de dados, nesse ca,s~ _passa~ não constituii mais.problema :··
de ptlndpio, se, ao selecionar ssa quantidade, também já optarmos-~----
por uma regra conclusiva adeq ada. O próprio Toulminparece tê-lo···
notado: "Quais dados alegamo , ao atacarmos uma afirmação, depen-
de das regras conclusivas que, este âmbito, dispuserm~nos_a aplicar.
30... Ibid., p. 89.

As regras conclusivas, pelas quais optamos, estarão por sua vez implíci-
tas naqueles passos que dermos a partir dos dados, até chegarmos às
conclusões que estivermos dispostos a aceitar". 31
Sob essa pressuposição também é possível apresentar analitica-
mente a passagem desde os dados até a ação C. Partindo disso, f\.lexy
deu a este tipo de justificação a seguinte versão:3~
(1) (x) (Fx-7Gx) (\'V')

(2) Fa (D)
(3) Ga . (C) (1), .(2)
A partir dessa representação fica completamente claro que, com

a fundamentação de Ga por Fa, adota-se (no sentido de Hare) uma i
.)
regra universal que já prevê uma passagem correspondente. Se Fa será
relevante para W, depende de Fa pertencer ao âmbito das variáveis de
Fx. Se esse for o caso e se Fa estiver disponível em uma situação de
aplicação, é possível aplicar a norma W a D e, desse modo, justificar
C.33 Assim, sempre fazemos a opção das características relevantes e
apenas aplicamos a norma a e o âmbito selecionado.
~
A justificação de uma ação C, conseqüentemente, refere-se ~ si-

tuação de aplicação, mas apenas enquanto for relevante para uma nor-
ma (universal), da qual resulta e, juntamente com D. Inversamente, ao
selecionar W, também já estabelecemos o âmbito dos dados possivel-
mente relevantes. Por isso, a justificação de C abrange apenas um pro-
blema de aplicação no sentido mais estrito: C não só será considerado
justificado, se houver uma regra conclusiva W permitindo a pa~sagem
31. ~bidem, p. 90, bem como: TOULMIN, Stephen E.; RIEKE, Richard & JANIK, Allan.
.An IntrotÍll&tion into Rearoning [Uma introdução à argumentação}. Nova York e Lon-
dres: Macmillan, 1979, p. 324. Cf. também BAIER, Kurt. Der Standpunkt Jtr Moral
[O ponto de vista da moral}. Düsseldorf: 1974, p. 94; e SINGER, Mateus George.
Verallgtmtintr1111g in tkr Etbik [Generalização na ética). Frankfurt/M.: 1975, p. 65.
32. ALEXY, Robert. Thtorit tkrjuriJtiJc&n Argumentation [feoria da argumentação jurídica}.
Frankfurt/M.: 1978, p. 116.
33. No caso de uma reconstrução lógica mais precisa, seria naturalmente necessário
acrescentar que, referindo-se a Fx, trata-se tanto de uma condição suficiente quanto
de uma condição necessária para a obrigatoried~de de Gx.
de D para C, mas também W terá de ser aplicável a D e ser aplicado
comtamente a D. Entretanto, esse problema de aplicação deve ser distin-
guido da qu<;stão de se, em vista de diversos outros dados e diversas
caracteristic~ situacionais, a passage~ de D para C é adequada e se
acaso não M ainda outras regras concl1:1sivas que podem ser aplicadas a
outras cara~risticas situacionais (ou às mesmas de uma outra maneira) e
que, por iss~~ nessa situação, levam a hma outra conclusão que even-
tualmente tei;ia de ser preferida à original. Quando Toulmin formula .
que, em ar~mentações, deveríamos cc~osttar que é adequado e. legiti-
mo o passo, a partir desses dados, que servem como ponto de partida,
em direção à afirmação original ou à co~clusão",34 neste caso o sentido
dessa assertiva pode referir-se a ambas ~ coisas. Porém, conforme acom-
panhamos Toulmin, a sua proposta de reconstrução para a lógica argu-
i
.)
mentativa nãp contribui em nada para o problema de aplicação no seu
sentido mais amplo, que se refere não à aplicação correta de uma nor-
ma, mas à aplicação da norma correta (apropriada).35 -
Ao passarmos para o segundo nível, o discursivo, isso poderia

alterar-se. No' disct!.rso trata-se da fundamentação da própria norma
geral de ação. Ness~ casp, o princípio de universalização "U" desem-
penha o pap~ de ~a regra de argumentação q~e deve proporcionar
a passagem de evidências empíricas, a respeito das conseqüências e
dos efeito~ colaterais de uma aplicação geral da norma sobre as neces-
sidades de cada um individualmente, para a norma que representa em
si um interesse geral.36 No esquema de Toumin, estas evidências ou
indicações descritivas podem ser interpretadas como "apoio" (backing)
da norma carente de fundamentação. 37 .
34. TOULMIN, ibid., p. 89.

35. Entretanto, no contexto da "apresentação de matemática aplicaâa", Toulaiiâ vê qile;
ao aplicar um sistema de relações matemáticas (no sentido de uma regra conclusiva),
é necessário distinguir "entre a correção dos cálculos e a sua (do sistema - K. G.)
adequação para o respectivo problema" (ibid., p. 93, 184, 197 ss). .
36. HABERMAS. "Diskursethik" [Ética do discurso], p. 73, 76, bem como
''Wahchcitstheorien" [I'eoria da verdade]. In:. Vorrhldien 11nd ErgãnZflngm Z!'r Thlorie
Ju hmnn11nikaliwn Hande/ns [Estudos preliminares e complementações da teoria de
ação comunicacionaI]. Fcankfurt/M.: 1984, p. 127ss (166 s, 172 s).
37. Cf. sobre isso, TOULMIN, ibid., p. 93 ss.
O PROBLEMA DA APLl<:AÇÃO NA !TIÇA DO DISCURSO

_
A ____..
aplicaç.ão de "U" à hipótese de
______....,,_, norma (W) serve
___....,,__ . -
para estabele-
cer uma ponte entre a norma e os interesses ãe todos os implicados,
"'
de modo que a validade da norma pode ser condioona a à concor-

dancia' de toãos os unplicados. E~tude de s~tância e de
seu mo o de funcionamento, possivelmente este princípio-ponte já
inclua a solução de todos os problemas que estiverem ligados com a
adequada consideração às características especiais de uma situação de
aplicação. Os interesses que são relevantes para o apoio à p~oposta
normativa são relacionados pela aplicação de "U" com as conse-
qüências e os efeitos colaterais de uma observância geral da µorma.
As conseqüêncfa.s e efeitos colaterais que ocorrerão só podefão ser
apurados pela antecipação de possíveis situações de aplicação. Por sua
vez, a relevância dos resultados da aplicação dessa norma dep~nderá
dos interesses dos implicados.
Portanto, se, por um lado, "U" estabelece uma relação t<ntre a
proposta original de norma e os interesses que nela se configuram,
por outro, institui uma relação com os interesses dos demais implicados.
Caso "U" tenha de servir para examinar se a proposta original de uma
norma configura "um interesse comum a todos os implicados" ,38 ele
evidentemente incorporou uma "ponderação de interesses" 39 pa ar-
gumentação prática, que só poderá obter o seu conteúdo a partir de
possíveis situações de aplicação. Se as conseqüências da aplicação de
uma norma afetarão os meus interesses e as minhas próprias orienta-
ções normativas (carecedoras de justificativa), somente saberei quando
indagar sobre os resultados advindos das situações em que ocorra
uma aplicação da proposta normativa.
No entanto, já nas reflexões preliminares se frisou que não é
possível prever todas as possíveis situações de aplicação.~
"U" também somente se fala daquelas conseqüências e dag_ueles efci-
tõS'colateraii"que hãode surgir. Alémdfsso, a descrição dos meus ..
m eresses - ainda que cada um seja ele mesmo a última instância para
a avaliação daquilo que, de fato, perfaz o seu próprio interesse""° -
38. HABERMAS. "Diskursethik" [Ética do discurso], p. 75.

39. Ibidem. ·
40. Ibidem, p. 78.

i
1
depende .de .interpretações e -tradiçõe~ ciue podem mudar. Contudo,

nesse caso, também a interpretação de situações de aplicação à luz de
interesses dos afetados ·se sujeita a· tais mudanças.41
Portanto, ao aplicarmos "U" parece que só conseguimos levar
em consideração algumas possíveis situações de aplicação. Para eluci-
dar o sentido,de "U" com maior exatiqão, tentaremos, a seguir, definir
mais precisamente o significado de expressões como "observância
geral", "con~eqüências e efeitos colaterrus", bem como "interesses de
cada um, incµvidualmente"_. ~to n~ !evar:í i ~qga de distinção ·
entre a versão mais-forte e a outra, mais frãc~Ao fazê-lo, evidenciar-
-
__......,___..- ,..,.... --
~ ..._,., .__.....
~- .... ~ ~ -
se-á que apenas a mais fraca coincide com o sentido de "U" como um
--
princípio de fµndari:ientação e que, por isso, ela deve ser com2lemen-
-
~da p~W:s~e aplicaçã~
···---~ ---------·------ ----- ---..~--- ~ .,.
41. Ibidem. "Wahrhcitstheorien" [reorla da verdade], ibidem, p. 165 ss. ;

/
---------------------------------'·-------·-···---·-·-··-- -·-··-·---·--·-j····-···-···- --. ··- ..
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA .&.TlCA DO OISCU!tSO 57
1
i
3. Duas versões do 1
princípio de uniyersalização
i
'
1
"U" 42 EXIGE Q~ SE CONSIDEREM as conleqüências e os efeitos colate-

~s de uma obs~cia ou aplicação geral da norma carecedora~
~ficação.43 Para esse fato fazer sentiqo, só pode significar duas coi-
7as: uni;;,°~bservância por todos os qu~, como des~tários, entram
potencialmente em ques~o Qsto é, se ~xcluirmos os nomes próprios,
uma quantidade indefinida) e uma aplicação em todas as situações.
Se os considerarPlOS no contexto de "lf', ambos os componentes do
significado soam triviais.Já que a aplicação do princípio de universaliza-
ção está orientac!a justamente para apurar se a norma proposta se en- _
contra no interesse comum de todos, seria equivocado restringir o cír-
culo ·de pessoas 4ipoteticamente autorizadas a observar a norma. Nesse
caso, um elemento essencial do princípio de universalização, contido
em todas as diversas versões, não poderia ser cumprido, o que resultaria
na ponderação sobre se a validade de uma norma ainda seria dó meu _: ~- -
interesse, se não apenas eu a observasse em relação aos outros (e, assim,---- ----
ev~tualmente, _em meu proveit_o), mas tamb.ém_~~- oµtrg_s_ ª~Qbs~::__ _:__~-~
sem em relação a mim (e, assim, eventualmente para prejuízo meu).
42. "U", isto é, o principio de Universalização "U" (Nr).

43. HABERMAS. "Di$kursethik'' [Ética do discurso), p. 75; "Wahrheitsthcoricn" [fcoria
da verdade], p. 173.
------ ------- --------·--·----- -------·------·-~---

Exclusivamente há como se apurar o que é do interesse comum dos
afetados, se as conseqüências da observância de uma norma por to-
dos forem dispostas para os planos e as condições de vida de cada um
individualmente. ] á mais complexa é a situação do segundo compo-
nente do significado, a aplicafãO em todas as situações. Tambérri neste
caso, subsiste um sentido bem trivial: quem falar de uma norma,~ assim
como de uma regra, no sentido relevante para a regra, associa 11 ela a
idéia de alguns casos que são iguais entre si e nos quais, por isso, a
norma pode ser aplicada. Quem em casos i ais o erar coisas · ais,
~ervando uma~ra: "o uso da E..._alavra regra~tá entrc:lasado
:om o uso da f!ala~/".44 Que virtualmente, ao menos, haja mais
do que uma situação de aplicação, deduz-se também da condição se-
mântica, adotada de Hare, de que uma norma não pode conter ~ornes
próprios, mas apenas termos universais.
Compõe esse quadro, inclusive, a situação distinta da original,
devido ao fato de que, pela ação pretendida, eu me encontre ~o l~
gar do afetado. No entanto, este tipo de reflexão faz parte da aplica:
ção de "U" não apenas porque eu considere os efeitos da observân-
cia de uma norma sobre mim mesmo, mas também porque, em outros
contextos, pode haver conseqüências diferentes, as quais são de re-
levância distinta para os interesses de cada indivíduo e, finalmente,
para o interesse geral. Conseqüentemente, chegou o momento de se
esclarecer o que se deve entender por aplicação geral de uma norma
em todas as situações.
Novamente começarei com a possibilidade mais simples. Sob a
expressão "aplicação geral de uma norma" são suprassumidas todas
as situações nas quais a norma é aplicável. Por conseguinte, os afetados
precisam imaginar as circunstâncias nas quais são dadas todas as ca-
racterísticas pressupostas pelo conteúdo da norma. Desconsiderarei ·:;
que raramente é possível decidir de forma inequívoca se as caracterís-
ticas especiais de uma circunstância: são àbrangidas pela
extensão se~
- . ..~
mântica de uma norma, mas suponho que, nas situações imaginadas
44. WITIGENSTEIN, Ludwig. Pbi/01aphü,I;,, Untm11,h1111gen [Pesquisas filosóficas]. Fi:ank-

furt/M.: 1971, vol I, § 225, p. 135.
pelos participíUltes, uma aplicação seja possível. Com todas essas ca-
racterísticas s1tuacionais, às quais se refere o significado dos termos
universais uttUzados na norma, formai-se-á a quantidade daquelas si-
tuações em qpe a norma poderá ser aplicada.
Entretan~o, poucas vezes uma situação se permeia daquelas ca-
ni:cteristicas que fazem parte do significado de uma norma aplicável.
t!o exemplo <!:._Kant sobre a mentira, não há apenas a caracte~
...minha inteilçãb de mentir, m~~m a de que um e_erse~do seja
inocentemente afetado. Mesmo assim, a norma <JUe proibe a mentira é
......... - 1 '
aplicá;;;l a essa situação. Caso se nece.ssite compreender "U" dessa

forma, não hÍ praticamente como prever quantas situações podem s~r
incluídas na reflexão. No entanto, por ora também não nos preocupa-
·: i
remos com es~e proplema de compree~são, importa clarear o sentido
da expressão !;todas as situações em q~e a norma em questão puder
1
ser aplicada". forno demonstra o exeni_Elo da men!!Ea, cada situaç!2

~ q~ é poss.ÇVel ap}icar uma norma contém os mesmos sin~c
te?sticos, mas há, além disso, outrossmâís" que em cada situação o~
~ 4 possibilidade da existertcia e múltiplas relações
entre características iguais e diferentes é que primeiro dá sentido à for-
1
• 1 .
ma de falar a respeito de uma regra susc~tivel à aplicação em diferentes

situações. Mesmo "U" seria supérfluo se houvesse sempre apenas a
\
mesma situação cm que fosse possível aplicar uma norma.
É a diversidade de possíveis situaÇões de a licação que, per se,
prod~z primeiro o material, no qual podemos aferir o direito à vali e
de uma norma. A partir deste momento; veremos cm que
__...__.. ' .
medida esse
material é relevante para a universalizaÇão. ..t:ro ~mplo d_!. mentira
·:;
-portância diferenciada -----
fica claro que aplicar a norma em diversas situações possui uma im-
ara --
os outrõS"sinais caractcristicos da situa-
ção. Se por mim for isolado o elemento que é o ieto _ mentira e se
- . ..~
t;Ís!tuaç~o_ for ·a.plk_ada à p~<'.)ib1ç~()-de ~<:J:ltir,_ o. fa~~-~e~ c_°-tÍ~~qü~n~
cias para a sorte do inocentemente perseguido. Ora, parece· que· são
exigências desse tipo que são observadas e pressupostas por "U", ao
serem formuladas as "conseqüências e os efeitos colaterais da obser-
vância de uma norma". E, ao serem formuladas, deixa-~e consciente-
mente_ em aberto a pergunta sobre o status que a relação entre a aplica-
ção de uma norma e as conseqüentes ocorrências necessitam: se serão
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA l!TICA DO DISCURSO 1>1

conseqüências ·causais empiricamente mensuráveis ou também nor-
mativas. Por meio do discurso neutro a respeito de "sinais caracterís-
ticos da situação", estou tentando levar isso em consideração' de tal
modo que, inclusive com "U", sejam relevantes todas as conscqüên-
cias e todos os efeitos colaterais resultantes de uma aplicação da ~arma
em todas as múltiplas situações, isto é, em cada situação em qtÍe seja
possível aplicar a norma a uma constelação de sinais característicos.
Esta interpretação de fato faz sentido, pois a aplicação de "U" à uma
norma carecedora de justificativa é mesmo farta em conseqü~ncias
para a decisão, se a norma é válida, quando pudermos produzir di-
versos exemplos, nos quais se consiga mostrar quais os efeitos'que a
aplicação de uma norma pode ter. Mas isso só saberemos ao levar- i
;;
mos em consideração as demais condições situacionais. Ao fazê-lo, i,
também poderemos pensar em uma situação bem concreta, ~qui e ;
agora, e refletir sobre as conseqüências e efeitos colaterais que. a ob-
servância de uma norma traria para o outro, como pessoa CO.ijcreta,
em relação a núm.
, Entretanto deve permanecer assegurado que, após a nossa inter~
pret;i.ção, a expressão "conseqüências e efeitos colaterais da obs~rvân
cia geral de uma norma" não abranja apenas alguns exemplos indistin-
tos, mas todas as situações em que seja possíVel aplicar a norma.
No entanto, nem todas as conseqüências da observância de uma _i
norma são, em todas as situações, relevantes para uma avaliação que

faça jus à validade, mas apenas aquelas que afetam os interesses de
cada indivíduo. A essência propriamente dita do principio de univer-
salização potencial como um princípio moral pós-metafísico é que
importam os interesses de cada um, individualmente. Em lugar de
fazer com que a validade de uma norma dependa de critérios isentos
de interesses, fixados em uma generalidade supra-subjetiva e definida
especificamente de um modo qualquér, pretende-se considerar tão-
somente os interesses daquela pessoa que for afetada pela norma.
A partir da multi2licidade de diversos in~esses, eventu~ente con-
f).itantes entr;;í, acometidos pelas conseqüências de uma norma c;:
recedora de justificativa, será necessário que primeiro 1e a ron1ti'tuído
um interesse comwp. Enquanto isso, a contra osição "interesses de
~1"aceitação ~o por todos os atin~s"
62 TEORIA DA .ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

tua, a respeito do interesses de cada um, será possível falar de um
interesse com ' ~de ~~_::o~disão, não é..120ssível aplicar
'~,mas aee.2.~m ~S~rSOUJráticos~nOS ~ais
<t_da particip~e terri o mesmo direito de expor as suas necessidad~s.
fi.. recipro~ad~ na ~sunção de ..E_erspectivas possibilita um juízo de
E_parcialidade 'gue cons~ra os interesses reais de todos os afetad~,
de modo que não l
se requer nenhuma restrição
\
artificial do conheci.:
mente a respeito de interesses próprios, ou estranhos, como na con-
i, cepção de situ~ção ofiginária, de Rawls.t5 .
; Resta ain4a refletir sobre qual será ;o significado para a aplicação
de "U", se os ititeres~es de cada um individualmente forem: harmoni-·
·~ ' /
zados com as ~onse9üências e os efeitos colaterais da aplicàção de
uma norma no.modq acima interpretado.
Pressupus,que, das conseqüências de observância, apenas se con-
sideraria uma norma'na situação especifica em que fosse possível sua
aplicação. Logo, também' os interesses de todos os afetados precisam
referir-se a este pressuposto. Tratar-se-á; então, dos interesses de cada
.i indivíduo em todas as situações em que a norma for aplicável. Esta
interpretação também faz sentido, porque só podem ser relevames as
conseqüências e os efeitos colaterais da ;aplicação de uma norma, em ·
que tivermos um interesse positivo ou negativo. Entretant~, es~ ir.!ter-
• 1 ~-
~ também implica que todos saibam de se~~cresses e~a

):!ffiª das situações em que a norma for ~licável. No caso do exemplo
da mentira, terei de sab~ ~~o:q~e:~~-9!>~e~~~a c;l~j:>r()i~i~~() d~ :- .
mentir _tem efeitos· sobre a soi:!e_d<? irioc~~eme1:1te PC!s~gui~o, quanto, .
uma vez perseguiOOinoc-entemente,-qual~ignificado teria; para-os meus
interesses, se· umôutro' cümpriss'eâ'pfofuiçãõ'de'mciititâiãntê'âeiiilin-·-··---
mesmo e dos meus persegui.dores. · - - --·· -··
45. RAWLS, John. Eine Tbtorit der Gtrtcblighit [Uma teoria da justiça]. Frankfurt/M.:
1979, p. 148 ss e 159 ss.
1 ·'
..
. . ~,\~·
. e" (!>'
Na verdade, se aceitarmos essa interpretaçã,I extensiva de "U",
ficará solucionado o problema da aplicação. Se lstendermos o exem-
plo da mentira torna-se claro que os meus~
temente erseguido se orientam automaticamente na direção de dar
prioridade ao dever de salvar a minha vida/sobre
.::..----. .
o dever de--..:_.,,-
opser-
vara proibição de mentir. 46 Ao articular o/meu interesse - que será,
-
neste caso, afastar as conseqüências e os,:efeitos colaterais da aplica-
- - I :·;
.,
ção da proibição de mentir - com uma ~~nstelação de sinais car~cte i
rísticos a mim atribuídos pelo papel do inocentemente perseguido,
reivindico a validade de uma outra nbrma que, nesta situação, ~eria
·p;eferlvel ~e mentir:-Tal interesse também poderi~ ;er
aceito sem constrangimento por todos como de interesse con}um,
de modo que ~validade da .12.roi~e mentir teria de ser recu~a
:;::: ser pro;ila com a restri<?,,o (a ser· formulada em termos univer,;ais)
~
de que, no caso do eerseguido inocentemente, fosse dada prioriqade
~ ',,;
à salvação da sua vida. Se n'õs abstrairmos do exemplo, podere~os

~a apli~"Je'uma outra norma ou a modificação da nofma
original. Isso significa que, em cada situação passível de se aplicp- a
norma carecedora de justificativa, teremos de considerar todos os .i
outros sinais característicos e relevantes para os interesses de eada
um, individualmente.
A ponderação de uma norma diante de todas as outras aplicá-
veis··~ação já seria ant~ada pela aplicação de "U" à . e-
----.. ~ ----
a nor a. este aso, não teríamos apenas decidido que a norma é
----.
válida, ou seja, que ela pode ser aceita por todos os afetados como a
representação do seu interesse comum, mas inclusive que essa nor-
~
~ a ade~da em cada situação individual passível de sua
aplicação. Se diante de uma situação especial é certo (adequado) apli-
car a norma, esta somente se converterá em elemento. constitutivo,
necessário à reflexão, se os efeitos da observância geral de uma norma
46. No ~. será neste ponto que o exemplo da mentira se tornará problemático.

Uma fundamentação e aplicação de normas, segundo a ética do disCUISo, prcssupo·
ria a possibilidade de pennissão aos potenciais carrascos da forca para participarem
de um discurso prático.
- · 64 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

·'
..
puderem ser aceitas por todos em c:onjunto em cada situação indi-

vidual. No esquema utilizado por Toulmin, isto poderia ser expresso
da seguinte maneira: as evidências (B), com as quais a regra conclusi-
va é fundarnent:\da, já contêm todos- os dados e sinais característicos
relevantes (D), 11os q~ais uma ação 'ou um texto isolado de norma
(C) poderia apoiar-se. Por esse motivo, ·nte "versão
-------
forte" de "U":
Uma norma ~ válidi e, cm qualquer hipótese, ad uada, se cm cada

situação especial as cçmseqüências e os efeitos colaterais da observân-
~ desta normt,eudercm ser aceitos 'por to~s, e considera~s
os interesses de cada· um individualmente. [
"U" abrangeria, então, tanto o sentido semântico como o uni-

versal-reáproco 7. o aplicativo de imparcialidade. Sob este pressuposto,
uma disposição normativa isolada também poderia ser fundamentada
sem referência a 'uma iegra conclusiva. O âmbito de variáveis de Fx
estaria restrito ao. indiv(duo isolado "a", e ~s evidências utilizadas para
fundamentar a validade da norma também apoiariam Ga. Ne:;se caso,
porém, Fx deveda ser tãd genérico que ~sse predicado pudesse ser
aplicado a qualquer situação indistintamente - com o quê a norma
' '
não teria sentido - ou tão espeáfica que só pudesse ser aplicada corre-
tamente a uma única situação, na qual t~os os sinais característicos
dela fossem óbvios e os interesses de todos os afetados francamente
1 '
-------
evidentes. No entanto, ao deduzirmos a versão forte de ''U", de novo
'
operamos com uma condição idealizante, .que;Ileste ponto, temos de

.._____.,
abordar mais det adamente, ou seja, uma condição em ue conse~

~ções nas quais a norma for aplicável. So-
mente se o nosso saber abran~ss~ todos os casos de aplicaçãode
~ ---.._...;;
~ma é q1Je fari.am<?!~incidir º11;:ÍZó sobre a ~de da nor.9!-a -~ -·---~.

·- .
co · ' o sobre a ade uação. Mas obviamente~unca_ disporemos

de tal saber. Com isso sucumbe a função do prinápio de universaliza-
ção como um prinápio de imparcialidade referente à aplicação de uma
norma em cada uma das situações. Disso não se conclui, de ·forma
trivial, que não podemos nos referir a nenhuma situação, taffip_ouco .
que· não nos é lícito fazer mais qualquer ponderação a respeito de
. -'=• .
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA tTICA DO DISCURSO fi<;

conseqüências no contexto de discursos de fundamentação.Já no e.-<em-
p!o da men°tira foi possível perceber que mesmo a concepção de situa-
ções lúpotéticas é capaz de produzir material rico, a partir do qual
podemos relacionar conseqüências com interesses.
Ainda é questionável o critério utilizado para distinguir uma situa-
ção exemplar, utilizada internamente na fundamentação, de um~ si-
tuação de aplicação genuína. Esse critério não deverá existir, uma~vez
que é irreconciliável com o sentido do princípio de universalização. A
simples e única condição, para as situações que forem alegadas cqmo
exemplos, consiste em que a norma carecedora de justificativa ter~ de
ser aplicável no sentido acima exposto, ou seja, que na situação devem
ser pressupostas as condições semânticas núnimas. No mais, qualquer r
.·..i•.
restrição teria como conseqüência que d~terminadas possibilidades de

aplicação se tornariam tabus e seriam eximidas de um exame quanto à
relevância de interesses para cada um individualmente. Portanto, na
perspectiva objetiva das possíveis situações de apli.cação de uma nor-
ma, "U" torna-se um princípio aberto. A restrição, que estamos bus-
"='
cando, localiza-se no lado subjetivo. Ela depende do estado lústórico
das nossas e~eriências e do nosso saber. Tendo como pano de fund;-
'ãsõ.o~p~ências
......__. pessoais e com o m~ objetivo e soc:W:'""é que
-
conseguimos pressupor aquelas situações de aplicação imaginadas no
atual momento. Por isso, ao formular "U", o próprio Habermas~ c_ha-
~ou a atens.ão p~São maÍs~só serão consideradas aquelas
"""- --
conseqüências e aqueles efeitos colaterais que previsivelmente resultarem
-
da observância geral da norma. Com isso, "U" ostenta um indício que
..__-.,
faz com que a sua aplicação fique condicionada ao estado do conheci-
mento no presente momento. Este indício também tem conseqüências
para ~ de validade estabelecido para J[': o interesse com!:!!!} .
de todos os afetados. Só serão considerados aqueles interesses que pre-
~elrnente forem afetados pelas conseqüências e pelos efeitos cola- .
terais da aplicação de uma norma.
Até a circunstância de que os nossos interesses possam mudar
de forma inimaginável faz parte do indício do tempo e do conheci-
mento de "U". Se pudéssemos ter uma previsão de todos os interesses
possivelmente afetados, em todas as situações de aplicação, pelos efei-
tos da aplicação de uma norma, não disporíamos apenas de um saber
-- - ---
.. 66 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL
infinito a respeito do mundo objetivo e social, mas também seríamos
~s. Por isso, só poderemos fazer valer os
nossos interesses, tanto na forma quanto na extensão, conforme os
interpretarmos no motpento atual. 47 Entretanto, não há nenhuma res-
trição quanto a admitir pessoas, pois cada um, cujo interesse for previ-
sivelmente tocado pela aplicação de uma norma, poderá participar no
procedimento do exam~ de validade.48 ~lema cog_nitivo, s.ue con-
siste na impossibilidade que os afetados têm de conseguir prever to-
das as situações de aplic~ão, assim como o 4esenvolvimento dos seus
interesses, :ião lhes res~ ;!. direito de su_!!.meter à análise aqu_..tlas
~svantagens ou vantijens que_E.oM.am ser previstas. Por isso, apesar
r
do indício tempo:ral e c.ogoitivo, ainda faz sentido falar~
~a normt.,.A no!;; ~ue for justificada segu:iW'U", representa_iEo
.·..i•.
momento atual e segundo o estágio do conhecimento, um interesse

~mum, ou seja, e"G:"éválida e_ara qualquer um. Ainda que em "U''Se
fale de "observância geral", o critério de validade não se refere a todas
as situações previsíveis a partir de um ponto de vista absoluto, mas
sim às conseqüências e aos efeitos colaterais previsíveis no momento
atual, conforme forem relevantes para os interesses atuais de cada in-
divíduo e puderem ser aceitos por todos em conjunto. Por isso, sugiro
~
a seguinte "versão mais fraca" de ''U":
____...,___.. -
observância puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circuns-
____...........
-
Uma norma é'v:ilida se as conseqüências e os efeitos colaterais de sua
~------~-
--
------------- -
tâncias, conforme os interesses de cada um, individualmente.
!
·
Portanto, não podemos excluir a pos~ibilidade de sermos surpre-

endidos no momento seguinte a uma siniação, na qual descobrimos
outros sinais car;cterísticos daqueles que ~té então prevíamos e que, à -
luz de outros
.
interesses,
•
interpretamos
.
de modo
l
diferente daquilo que
- até então interpretávamos. Ser obrigado a.viver em um mundo em que-
, r- -, __ · ~··
'
;-
'
47. HABERMAS. "Diskursethik" [Ética do discurso], ~ 78; e "Wahrhcitsthcoricn" rreorla
da verdade], op. cit., p. 173.
48. E ele mesmo deverá ter a legitimação para avaliar se os seus interesses serão previsi-
velmente afetados. •.
os perseguidos.inocentemente só conseguem ser preservados da mor-
te por enforcamento por meio de uma mentira faz arte das nossas
~e é, f>Or~~sível que pondere~os as conse-
üências e os efeitos colaterais de uma aplicação geral da roibição de
men . erão di erentes as situaçoes em que um médico diagnostica a
~
doença fatal de um paciente e se questiona se teria de informállo de

forma v~raz a respeito do diagnóstico. Este conflito só se tornou, viru-
lento a partir do momento que a medicina melhorou o seu estágio de
conhecimento e, com o seu prognóstico seguro do transcurso de uma
enfermidade, destrói esperanças reconfortantes ou, no caso de oculta-
ção, prejudica o direito a uma elucidação completa. Se for verdade que
é possível decidir a validade de uma norma para todos os afetados,
mas não prevê-la para todas as situações, permanece em.aberto como
teríamos de comportar-nos em relação àqueles sinais característicos
que, em situações de aplicação, não pudemos prever as conseqüências
e os efeitos colaterais, bem como os interesses dos concretamente
afetados. A resposta mais simples seria ver da mesma forma, nesta
questão, apenas um problema de validade e considerar os novos sinais
~
.,
:;
situacionais e os interesses em uma aplicação renovada de "U", para
j ....
decidirmos novamente se a norma é válida também no caso de con-
tarmos com os sinais característicos dessa situação entre o nosso co- A;
nhecimento, isto é, entre a esfera do previsível. Isso, porém, significaria \
dar o segundo passo antes do primeiro. A seqüência correta destes
dois passos nos levará à distinção entre fundamentação e aplicação. ··••
~
t
Na ver~o mais fraca de ''U", desi~os, po~antecipação, d~ :1'{
-W.~2..-de..saber exatwén_!$ para cada situação na~ umã~ :>
1
~ q~a~stk~~acionais seriam r~van~s -~
o'~
~
interesses de todos os afetados. Entretanto, ao desistirmos, corremos .,:•_, ':·-'
o risco de perder o sentido aplicativo de imparcialidade, devido ao
indício do tempo e do coóhecimento. Nesta versão mai~ fraca, uma J
. :l •.;..:~.
.'j
aplicação de "U" evita tematizar se nessa situação é correto aplic;ar ·•:
uma norma. Poderíamos deixar a decisão para a faculdade de julgar. ..

Antes de darmos este passo precipitado, ainda nos resta examinar se, f
:~
em casos isolados, "U" nos deixa desamparados. ..i;

O motivo de ''U" precisar munir-se de um único indício é por-
"i
~ --
que ninguém pode prever todas as situações_d~ aplicação de uma
-~ .... :1
-4 ~
norma, mas somente aquelas que hi oteticamente possam ser ponde-
ra as no horizo~te da nossa experiência esclarecida sobre nós mes-
mos e sobre o ~wldo. Entretanto, interpretamos a expressão "obser-
0
vância geral" de tal forma que ela preenche o sentido do termo "regra",
de modo a obsei;var também, nas situações em que ela seja aplic:ável, a
mesma regra. E~te aspecto do significado de "observância geral" não
se perde em vista da introdução de um indício temporal e cognitivo,
mas acaba se transformando em mera suposição. Em virtude disto,
podemos antecipar diversas situações possíveis de aplicação e exami-
nar suas conseq~ênci~ e seus efeitos colaterais. Portanto, os nossos
interesses são te~a de ~plicação da versão mais fraca de ''U", confor-
me eles sejam afetado~ pela norma, proposta como regra, que será
observada em todas as situações de possível aplicação. Assim, _sm
''U" .E._ão é lici~ pcrgun~ se é correto aJ?licar uma norma em uma
~o, como ela teria de ser aplicada, etc., mas apenas questionar .as.
cons~üências que preyisivelmente resultariam para os nossos inte..,
r;;;;s;caso ela fosse aplicada em cada uma das situações. Portanto, a
.,
:;
-----
~e se refere apenas~ q~stão se, como regr_a, a norma está dent,{
~ QQ.ssos interesses co~ns.
j ..
Mas se por meio da versão fraca de ''U" consegui!mos resgatai
_q
1 apenas parcialmente a pretensão de que uma norma· seja válida· em
todas as situações, o sentido de imparcialidade permanece parciahnente
esgotado. Segundo a versão forte de '.'U", embora a idéia de imparcia-
lidade abranja tanto a validade quanto a adequação, se ambas não pu-
derem ser tematizadas em uma única representação, então necessita-
remos, conseqüentemente, de um princípio a mais que, em
cada lima das
situações, obrigue-~os a examinar se a pretensão .da r~~ ::-"~e~ _o~s~rvad~ _ .
em toda situação a que for aplicável.,., de fato também tem a SllQ razão -
--i . ':··'
de ser. Como na versão fraca de C<U", desvF-ecemos essa questão, não _ ...
temos de respondê-la para todas as -situações· de àplicação ·simúltanea:. -
•.;..:~--.
me~t~,- pô~é~-e~~à<l;·~~d;s-~inxaçõ~s~~~~~~;~s ~~~&~-----

-
se é correto aplicar uma norma nessa cir~stância, .quando conside-:-

rarmos todas as características e examinarmos sua adequàção. A pre-
tensão de uma norma de ter yali<lade parà todas as situações precisa_·
ser resgatada em duas direções: em relação aos interesses de todos os .
afetados, com a suposição de sua observância ém todas as situa~ões;
··---- ·---- ··----------- ----------------------------------------------·----

O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA ~TICA DO DISCURSO 69
.,.... ,,,
e em relação a cada uma delas, com a suposição complementar :1 isso

(mas catecedora de fundamentação), ou seja, se a norma adequada
nessa ocasião puder ser aceita por todos os afetados em dife~entes
(todas) circunstâncias.
~ fundamentação é relevante exclusivament<:...ê__própri~ nor-
.!!1ª' independentemente de sua a~o ~s.
Importa se é do interesse de todos que cada um observe a regra,;visto
--=--- '
que uma no~a representa o interesse comum de to~s -~ão deeende
de sua aplicação, mas dos motivos que conseguimos a resentar. ara
que ela te a de ser observada por todos como uma reg:_a. Em_ con-
~' para a sua aplicação cada uma das situações é rele~-ante,
não importando se a observância geral também contempla o interesse
de_ todos. Em vista de todas as circunstâncias especiais, o fundam'ental
é se e como a regra teria de ser obser\rada em determinada situaçã9. Na
aplicação devemos adotar, "como se estivéssemos naquela situa~ão",
a pretensão da norma de ser observada por todos em toda sirqação
Qsto é, como uma regra), e confrontá-la com cada uma de suas síi.rac-
terísticas. O tema não é a validade da norma para cada um, indivi~ual
mente, tampouco para os seus interesses, mas a adequação em reJa~9
a todas as características de uma única situação.
2_juízo sobre a ad;9...uação de uma norm~o~refere a todas as
circunstân_cias de aplicação, !ru:S exclusivament~ ~or j§so. ade- l
·•
quação significa sim lesme te uma restrição da versão forte de ''U:' a
~o. A exi ência absoluta de que, em algum momento,
sejam consideradas todas as situa ões é elevada à exigência de que em
uma única situaªº' examinem-se todas as características. É só dessa
'.
L---~~--~----..:.~~~~~~~~~~~~--~ ·t
-~
forma que conseguiremos amortecer o risco que surge, na versão mais
:~
\ ql fraca, a partir da desistência de um juízo absoluto de adequação. 'l

.::•
, / ~ A decisão a respeito da validade de uma norma não implica qualquer
~~~ j,J decisão a respeito de sua adequação etn uma situação, e 'Vice-versa.
(i Contudo, ambas~resentam~ectivamen~ determinado a~c-
~ .!:: da idéia de im~cialidad;: a exi~ncia das conseqüências e dos sei-
.tos colaterais, previsivelmente resi;Ltantes da observânci~ral ~uma
~ara que os interesses de cada um individualmente e_os~er
aceitos por todos em conjunto, operacionaliza o entido universal-re-
_:íproco da i,g)pa{_cialid~e, enquanto que, complementarmente a isto,
.,.... ,,,
a necessidade de que, em cada uma das.situaç.)es ..de.aplicação, conside-

rarem-se todas a5 características, operacionaliza o sentido aplicativo.
Ao combinar am~os os aspectos entre si, aproxirnamo-nos do sentido
completo de imp;µ.cialidade, como se fosse por caminhos bifurcados.
O discurso a, respeito de "todos os sinais característicos em uma
situação" evidentçment~ é muito vago. Permanece nebuloso em que
sentido se deva entender "todos". Seria, como em Leibniz, a plenitude
absoluta de todas"as percepções ou apenas!em determinados aspectos?
Com isso, logo St'! combina a objeção cética quanto a se essa exigência
não deveria igualr:p.ente ser provida de um indício, uma vez que, mes-
mo em uma úni~ situação, nunca conheceremos todos os dados. Na
terceira parte far~ uma<, sugestão mais precisa sobre como é possível
operacionalizar a 'f!xigência de considerar todos os sinais característi-
cos. Uma vez que, provisoriamente, só me importa uma delimitação do
problema de apliéação, bastam neste ponto alguns apontamentos.
Os sinais car~cterí~ticos de uma situ~ção não são relevantes por
si mesmos. Essa Çondic;.ão somente é adquirida à luz de diversas in-
terpretações, avaliações; interesses, planos de vida ou da fixação de
metas. Conforme' o gràu ~e diferenciação destes modelos de expe-
riência, cada circunstância será percebida por nós de modo diferente,
assim como será diferente a forma de cada um percebê-la. Além disso,
modelos de experiência desse tipo podem mudar, de modo que, em
situações parecidas, percebamos sinais característicos semelhantes de
modo diferente ou que possamos descobrir novos sinais característi-
cos. A exigência de imparcialidade, no sentido aplicativo, não significa
.
·t
.-~
:~
senão que as diferentes interpretações de uma situação devem ser te-
matizadas, pois teríamos de_ orientar as nossas ações por uma norma: ..
.,.
,;:
que pode não apenas ser considerada válida~ nias justificadamente tain-
bém adequada. Durante o processo é que ~os envolveremos com es-
sas interpretações, comparando. entre -Si-interesses qué concorrem e
colidem com expectativas normativas, a fim de formar aquela norma·
em vista das circunstâncias especiais do caso isolado, da qual pode-
mos reivindicar como a adequada. Só após darmos este passo, pode-
remos sair do horizonte da situação especial e examinarmos. se, em ·
vista das circunstâncias, a norma adequada realmente é válida, isto_ é,. _ _______
se as conseqüências e os efeitos colaterais da observância geral podem
71
o PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA ancA DO DISCURSO I <
·.
ser aceitos pot todos e cada um individualmer:te. ~~~m~s
dois assos poderão ser resumidos em um só. E bem verdade que esta
hipótese parece óbvia, já que se poderia formular "U" de tal forma
que, em uma situação especial, nos seja exigido considerar conjunta-
mente os efeitos da observância geral de uma norma e os interesses de
cada um, individualmente.
Entretanto, por meio dessa versão o sentido universal-recíproco
de "U" deL'<aria de ser claro, porque ela confunde a tensão entre a
situação particular e os interesses dos que concretamente participam
dela, com a previsível conseqüência da aplicação geral de uma p.orma
em diferentes situações para os interesses de cada um.
A versão mais fraca de "U" parte de uma proposta já selecionada
de n~, p~olocá-la em uma perspectiva situacional geneniµzante
e relacioná-la com os interesses vittuais de todos. Por isso, esta yersão
deve ser complementada por um discurso de aplicação _gue realce ~
~va especíttca da si~ão e a reG"cione com os interesses dos
outros como ~soas c~ncretas. Em situações de aplicação, ain~ão
se trata da capacidade de universalização de interesses afetados, mas,
inicialmente, apenas do seu descobrimento e da relevância situacio-
nal. Reserva-se à aplicação de "U", na versão mais forte, se o interesse
representado na norma contextualmente adequada é realmente legíti-
mo e se, portanto, pode ser aceito por todos em conjunto. Unicamente
~do os dois tipos de argume!!!._açãoyrática es~tare~
mente o sentido completo de imparcialidade e as fundamentações re-
laciona as a interesses epen erem mutuamente de l2licações rela-
._...-.,__.. ------ oW
. cionadas a esses interesses, com rovar-se-:i que a aplicação de normas
'--'""'" -----
em situações faz parte da razão prática. ?videnteaiente nesse E_Onto
.
ainda teremos de examinar a objeção cética de que, mesmo em uma
--
--
..._,_-- <Z --...._ ,_-
única situação, nunca conseguiremos abranger todas as circunstâncias

,.___..,.._
es12.eciais. O microcosmo de cada uma das situações é igualmente _
~. assim como o macrocosmo de todas as s1tuaçoes em que é
possível aplicar uma norma. 49 De fato, não seria realista rechaçar
49. Cf., quanto a isso, a impressionante descrição das estruturas da situação, cm SARTRE.
Das Sein 11nd tlaJ Nichtr [O ser e o nada). Hambutgo: 1980, p. 610 ss.

·.
essa objeção. Mas isso não .exclui a prefensâo de se considerar todos os
;inais car;:clerísticos de uma situação como um componente não só
~sível, mas também p~atic~e- eficaz da idéia da imparcialidade.
Tão-somente ao reconhecermos esta pretensão poderemos criticar a
inadequação d~ aplicáção de uma norma cm uma situação com o ar-
gumento de ter deixado de perceber um sinal característico relevante
ou de, em relação a outros, tê-lo aquilatado de forma inadequada.30
Mesmo a possibilidade de experiências morais em situações novas
dependerá do feconhecimento dessa pretensão ao aplicarmos uma
norma em uma situaÇão,51 pois seremos obrigados por essa preten'."
são a não só dar atenção à existência das condições de aplicação, pres.
supostas por e~sa notma, mas de parti! da pretensão de abranger a
"todos" e cada um dos sinais característicos. A abrangência completa
das nossas experiênci~s disponíveis terá de ser utilizada para interpre-
tar adequadamente a ~ituaçãc:;> atual (com todas as "retenções" e "in-
tenções antecipll,das" p.o passado e no futuro).
Por intermédio eia confrontação com novas experiências em si-
tuações de aplicação, aprendemos a reconhecer normas até então consi-
deradas adequadas na sua. inadequação relativa, e a mudá-las em vista
de sinais característicos recém-descobertos ou interpretados de modo .
diferente. Como, certamente, nunca consegui.remos descobrir todos
os sinais característicos, uma "lacuna" permanecerá, mesmo quando
reconhecermos, na situação, uma norma como adequada e represen-
tante de um interesse comum. Porém, a dramaticidade dessa indefini-
ção estrutural, a qual acabamos de apontar acima, reduz-se se dimi-
nuirmos a sua extensão e incorporarmos a possibilidade de tal lacuna
nas nossas ~efle?Cões práticas, mediante 'uma combinação de funda-
mentações racionais e de aplicações feitas. com sensibilidade. Somente
assumirá proporções catastróficas se, cegos, insistirmos na validade
de uma norma.e, pela ·emotividade pas~ional-de ·decisões-c:xistenciais
.últi.rlias;-ti.iai~"?sd.o nÕss()focoo-probiem~ ~~ ;~~-;d~q~;çi;,-- . ·-·-
_ 50. Esse argumento também é usado por TIJGENDHAT, Ernst. "Kann man aus der
Etfabrung moralisch lcrnen?" (Será possível aprender moralmente da experiência?).
ln: Probkmt der Ethil: [Problemas da ética]. Stuttgart 1984, p. 102 ss. _
51. Ibidem, p. 87 ss..
-- ... ~- -- ------- -~-

------------------------
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA l!TICl'. DO DISCURSO 73
l
1
4. Apli~ação como discurso
l
1
Art AGORA SE Fl\LOU MAIS IMPLICITAMENTE de discursos de aplicação
que precisam complementar o principio de universalização "U" na
sua versão fraca, a fim de esgotar o sentido pleno da idéia de impar-
cialidade.1:_;;egyg_ se mos_!!....ará se~ de gue modo a ~licação de_;:or-
~ossível como discurs9. Esta questão deve ter um tom provo-
cativo para qualquer um que reduza o problema da aplicação à.
faculdade de julgar. Inicialmente, a aparência de fato depõe contr:r
quilquer possibilidade de relacionar argumentações discursi~s co~ .
o problema da aplicação. Os discursos são especializados em funda-
mentar Q_!:etensões de validade. 52 ~rvem E_ara resgatar, por meio de
argumentos, a pretensão de veracidade, que se combina com o sentido
ilocucionário de cada afirmativa, ~ a QEetensão de correção, que. se .
combina com o sentido ilocucionário de cada juízo nor~. Quem
admitir argumentações, exigindo razões para reconhecer uma pre-: · ·
,,..
.;
tensão de validade, estará simultaneamente admitindo pressuposições ·-- - - ·
argumentativas, nas quais um exame discursivo é possível. Em discur--··
~~~os, ~'V'-'-ass~e-11-funç~<le regta-de·:argtrmerrra~·~-- .---- ___
se espera ue possibilite a formação de um juízo imparcial a res eito _
a pretensão de validade de uma norma (ou seja, a pretensão de vali-
d;cie""de um ato de fala que ;;; ref~e a uma norma)./; pr~i~e_.
52. Cf., quanto ao que sc~c, HABERMAS, "Diskurscthik" (Ética do discurso], op. cit.
pa.rnm.
--- - ---------- -----~-------- -------------------
concordância das razões ue odem ser alega as f>ara a ·ustificação
-=----....---:-· .
.....______
da norma. O sentido de validade da norma consiste, portanto, de um
reconhecimento desta por todos, a saber, como participantes de um
discurso prático. Nesse sentido, em lugar de se falar de validade fácti-
ca, se~pre_ se. menciona a ~d~de "contrafáctica": Hab7r~~stin
gue tres ruve1s de pressupos1çoes de argumentaçao, q~ a um
discurso, orientação para essa contrafacticidade. 53
Em analogia aos cânones aristotélicos - lógico, dialético e retóri-
co - Habermas distingue o nível lógico dos produtos dos níveis dialé-
ticos dos procedimentos e dos níveis retóricos dos processos. Sob o
aspecto do produto, ~nta_s:Ões servemj?ara a geraxãO de taZQes
_:onsistent~com a~uma p~e~nsão de validade pode ser r~a
tada ou rechaçada. Disso fazem parte regras lógicas e semânticas, como
; auserí"cia de có'ntradição, consistência semântica na aplicação ~e um
predicado e identidade de significado na aplicação de um termq entre
falante e ouvinte. / :Si'í~"~"'° il1J J;. FJc-._ ·
~pocedimenf!!J llf8U!!lentaç~s são processos de ente~to
nos quais, sob co eciais de interação, os participantes in-
gressam em um discurso buscando cooperativamente a ver de. Dis-
so faz parte a pressuposição de que estejam desonerados da p~essão
de agir e de ter experiência, bem como de se reconhecerem mutua-
mente como participantes com iguais direitos. ~verdade é possibilit,a-
da por regras, como fran ueza ou reconhecimento da ;-- artição de
~Como proce.r.ro, afinal, argumentações bus-
cam alcançar um consenso racionalmente motivado entre os partici-
pantes. Devem reinar condições gerais de simetria que excluam qual-
quer coação, exceto a do melhor argumento. Estas condições podem
ser reconstruídas em regras que determinam a participação geral de
todos os interlocutores competentes, com chances iguais de expres-
são, percepção e aproveitamento desses direitos. Estes três níveis ou
aspectos da argumentação são representados por "U", dentro de dis~
cursos práticos, nas respectivas diferentes maneiras, de modo que "U"
53. Cf., quanto ao que segue, ibidem, p. 97 ss; HABERMAS, TAC I, p. 47 ss. .i~
j
-::.
-- ----·- - -- - ---·-·-····-- - ...... .;~ -
'.~·:.
possa ser transformado no princípio da ética do discurso (D), segun-
do o qual uma norma .só será v~da, qiJando cada um a aceitar (ou
possa aceitá-là) "como participante d~ um. discurso prático".s.4
Este esboço breve das pressuposições de ar~entação de dis-
cursos práticos pretende servir para reconduzir à questão sobre se
discursos em contextos de aplicação são ossíveis. A resposta depende
de como se eva entender o sentido da pretensão de ;validade de uma
expressão normativa. A localização da sua análise, em reflexões na
teoria dos atos de fala, aponta para a relação interpessoal estabelecida
através da força ilocucionária de uma expressão performativa.55 É para
a legitimidade. desta relação que a pretensão de validade se orienta,
isto é, para o seu reconhecimento por intermédio de interlocutores ou
pessoas competentes. Por isso, o discurso prático está aberto para
qualquer um. ,.
No entaqto, ao realizar esta interpretação nos defrontamos com
uma outra vatjante do problema, com a qual já nos debatemos ao
avaliar a expre~são "pbservância geral" na análise de "U". Se as nor-
mas pretendem ter vflidade para mais de uma situação - o que, con-
forme Wittgenstein, já sé dá pela sua propriedade de regra - é de se
perguntar se a pretensão de validade se refere não só ao reconheci-
mento por todos os virtuais participantes do discurso, mas também a
todas as circunstâncias em que a norma for aplicável. Em outra for-
mulação: será que o reconhecimento de uma norma como válida, para
cada participante, não significa que ele considera adequada a sua ob-
servância em todas as circunstâncias em que esta seja aplicável?
A interpretação de "U" condicionou a aprovação dessa suposição à
·pressuposição de que podemos prever cada uma das situações de apli-
cação, com todos os sinais característicos relevantes para os nossos
interesses presentes .e futuros. For·isso; '·~" foi·provido -Com -um fadi-__ _
.• ' • . . •. • • - ... - - • • ..____.-.... r<p ...
ce temporal e cognitivo que vincula a decisão a respeito da validade ao
54. HABERMAS, "Diskurscthlk" [Ética do discurso], p. 103.

55. AUSTIN, John L Z11r Theorie der SprrchaleJe [Sobre a teoria dos atos de fala]. 2. ed.
.i~ Elab. por E. V. Savigny. Stuttgact 1981.
j
-::.
-·· __ ...... -
'.~·:.
J.
Um olhar mais criterioso nos pressupostos argumentativos in-
,.
troduzidos por Habermas, porém, revela uma estranha tensão entre a
regra de argumentação ''U" e as condições idealizantes de discursos
'práticos. ComÕ procedi;ento, a argumentação é caracterizada no
sentido de ~sso dialético infinito, de modo que "em disposi-
ção hipotética e desonerados de pressões de a · e de ter experiência,
proponentes e oponentes podem examinar pretensões de validade 1s
~o:! que se tornaram problemáticas". 56 Justamente nesta formulação que,
~ t
"' de forma procedimental, pretende exprimir a capacidade veraz de per- '
~
~
guntas práticas, não se fala de um índice temporal e cognitivo. Se
~s tempo infinito e di~uséssemos d~conhecimento ~-
<3 soluto, ou seja, senão precisássemos nem agir no mo!!!_ento seguinte,
V
--
---.:.::... ~contar ~m experiências p~vas e imp~ainda assim
0·- poderíamos prever cada uma das situa ões de a licação. Caracteriza-
da com um índice, a versão fraca de "U" estabelece como regra argu-
mentativa "que acordos em discursos práticos possibilitem concor-
dância, sempre que matéri;is puderem ser regulamentadas no interesse
uniforme de todos os participantes'',57 como contradição a isso ou,
por sua vez, da deve ser entendida como uma operacionalização d~s
sa pressuposição idealizante sob condições dependentes de tempo e.de
conhecimento restrito.
Se a interpretação mencionada por último fosse correta, as pres-
suposições de argumentação discursiva comporiam a idéia da impar-
cialidade no sentido farte. Então, a versão fraca de ''U" deveria ser com-
preendida como uma regra de argumentação em discursos de
fundamentação, que resgatam a pretensão de validade de uma norma
tendo em vista o interesse comum de todos os afetados, sob condi-
ções de um conhecimento restrito a respeito de possíveis contextos
de aplicação. Mas, complementarmente. a isto, nesse caso também
seria possível a concepção de um discurso de aplicação que transfor-
masse em procedimento o sentido aplicativo de imparcialidade e que
tivesse como tema a adequação de uma norma a uma circunstância;
56. HABERMAS. "Diskursethlk" [Ética do disci.trso], p. 97.

57. Ibidem, p. 76.

em consideração a todos os sinais característicos da situação de apli-
cação. As pressuposiçõe_s idealizantes de argumentações discursivas
estariam ainda acima do discurso de fundamentação e de aplicação
que, cada um à sua maneira e sob condições restritivas específicas, por
um lado, especializam-se na consideração dos interesses de todos os
afetados e, por outro, na consideração de todos os sinais característicos
de uma situação. Nesse sentido, aplicações também seriam possíveis à
1s
razão prática. i
t Isso evidentemente também teria conseqüências para o significa-
'
do da pretensão de validade de uma norrpa. No caso de se interpretá-la
no sentido da versão forte de "U", est~ pretensão teria de ser com-
preendida igualmente de modo a envolver a adequação de uma norma
em urna única situação, obrigando-nos, por isso, a considerar, em cada
situação de aplicação, todos os sinais c~acterísticos. Somente dessa
forma é que ocorre um entrecruzamento "dialético" entre validade
geral e contextos coneretos: "a validade, requ~rida para proposições e
normas, transceµde espaços e tempos, 'elimina' !!P.ªfº e lefl!PE, mas a
e_retensão é ~~festada !espectivamente aqlfi e·~gor~,-em determina-
dos «:ontextÕs, <r aceit,a ou rechaçada c?m conseqüênclas fáticas". 58
Discursos de aplicação combinam a pi;etensão de validade de uma
norma ~m o contexto determinado, dentro do qual, em dada situa-
ção, uma norma é aplicada.
Eles "recontextualizam" a norma, extraída do seu contexto, quan-
~.....___......,
to à sua validade, à luz de um interesse comum, ligando a sua aplicação
-
à consideração adequada de todos os sinais característicos especiais
de qualq~er situação nova que surja no espaço e no tempo. Desse
modo, :merge uma dinâmica ~da Circunstância acrescenta ~
surpreeajen~qu3E_tidade de:_aspectos, nuanças ou mud~as impre- ·
~stas ao ~eúdo semân~o ·de dive:;,as normas.,.,aplicáveis, _2,.brigandÓ
~mo~_sações, i::_striÇões ou deslocamento de·pesas,;.a·fim.~r- --- -
aproximação, fazer jus.! pretensão de uma consideração adequada de
t?do~inais caract~ Disc~de fundam~ação deve~
58. HABERMAS. Der philorophiuh1 Dis.l:.1m der Moderne [O discurso filosófico da

modernidade). Frankfurt/M.: 1985, p. 375.
-- --- - -- ------ ------ . ----------- - ----------- ------- -

fazer essa dinâmica parar e, em disposição hipotética; para aléin da
situação concreta, generalizar uma norma adequada propost~ em
consonância com o estágio do nosso conhecimento, com a finaJldade
de examinar se, para os intc:resses de cada um individualmen{e, as
'
conseqüências e os efeitos oolaterais da observância geral po4erão
ser aceitos por todos, em conjunto e sem coação. Só depois de \>lhar
para todos os lados, cautelosamente, é que, então, cada um d~verá -,
-i
mergulhar no caso concreto, aqui e agora.
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5. $er~ possível _substituir 1
discmsqs de fundamentação
- 1
por discursos de aplicação? 1
CONTRA A POSSIBq.IDAD~ DE DISTINGUIR, cJmo foi sugerido, fundamen-

tação de aplicaçãp de ~ormas morais, Wellmer 59 tentou apresentar e
""'(~
articular objeções-que, essencialmente, não evidenciam a necessidade 1-,,,,,vtJrt
,...
:
~plem~tação do dis'cúêSo ae fundamentação com discursos de ,, (
~rsamente, tratam fundãtnentações de normas cc:nio -t;v•s /.;:;.
-
mero E_ro~pdférico d~~rsm, em que nos entendemos sobre
~ ---...._--
o modo de agir correto e adequado. A seguir, examinarei a consistência
'
da distinção referida acima, debatendo as tes~s de Wenn;_e~. -

Wellmer formula as suas objeções diante do pano _de fundo de
uma concepção ética, à qual importam menos as condições universais
-~
de normas· legítimas do que as condições _de uma compreensão de si

mesmo e de inundo adequada ou correta. Uma moral universalista--~
que caracteriza como válidas apenas aquelas normas suscetíveis à con-- - - -
cordânc:ia iriestri~ como -uma -interpr~âlção possível _da- nossa con-_- -- ~
cepção de vida boa, sob a qual, ao menos desde o Iluminismo, vive- --
mos. Esta moral não nos possibilita s~a infringência a todo o momento
e parece que não nos permite simplesmente uma seleção aleatória sem
59. WElLMER, ibidem, p. 133 ss.

~ - ------·-------- -··--·- ---·. - ---- ------------------
nos conduzir a·uma relação de descompasso conosco mesmos, o+ ponto
de proporcionar, erri última instância, uma catástrofe60 psíquiqi. Des-
tas condições de autoconcordância fazem parte também ~s rela-
ções sociais, relativas ao reconhecimento recíproco entre Bessoas
autônomas e apenas abstratamente reformuladas na moral univ11rsalista
e que nós, despidos das autoridades particulares, só podemos infrin-
gir às custas da estabilidade de nossa própria identidade.61 Por isso, o
que está em primeiro plano, no caso de conflitos morais, é m~nos a
infração individualmente imputável contra normas gerais, e rri~s es-
pecialmente o restabelecimento de uma co-interpretação adequada
da situação em que os afetados se encontram. Se, no sentido univer-
salista, um modo de agir pode ser generalizado, dependerá sopretu-
do de como entendemos o outro, a nós mesmos e a situação, no
··,
contexto em que vivemos.
- Wellmer chega a esta forma de privilegiar o "modo de açã~-em-
~
situações-de-um-tipo"62 diante de normas válidas e, com isso, a uma

precedência de interpretações situacionais sobre fundamentações de
~' pela via ae uma análise crítica da função e da importâncii"de
~ versões de um princípio moral universalista. Após ser inter-
' .
preta?o no primeiro nível, um princípio moral contém, como o ~tnpe-
.
rativo categórico, um princípio de universalização que, simplesmente,
é a conseqüência da semântica do conceito de regra e que, nas ciências
empíricas, pode ser caracterizado como princípio de indução. Assim
como a interpretação de Hare sobre a universalidade lógica do dever,
sou obrigado a aceitar aquela convicção normativa: "se eu quiser se-
guir aqui e agora, ainda que esteja na mesma situação do afetado".
Pela escolha da expressão "dever", sou obrigado a não fazer qualquer
exceção a meu favor. Mas, segundo Wellmer, só no segundo nível é
que se trata da potencial universalização de uma máxima de ação e,
com isso, do sentido categórico do "dever", o qual, na_ versão de Kant,
_;'
60. WE1LMER, ibidem, p. 140 s.

61. WE1LMER, ibidem, p. 142
62. WELLMER, ibidem, p. 60 e paJJim. Cf., quanto a esta forma de se expressar,
WITIGENSTEJN. Phi/01aphirtht Unttrs11th11ngen [Investigações filosóficas], ibidem,
I § 106, p. 129.

refere-se à vontade çonjunta-de-todos -0s seres racionais. A intenção
de Wellmer é entend!=r, como m~ universal, o "poder querer" de
uma máxima,· que Kant acredita lmplícito ~o imperativo. categórico,
em um sentidq que não o obrigue a dissociar o metaprindpio de po-
tencial univers~açãp do respectivo conteúdo concreto e da referên-
cia contextual de llffi!l máxima fáctica ~e ação.
Segundo liUa leitµra, o imperativo c;ategórico não deverá ser "apli-
cado" nem a ~ubnor~as, como uma ~upernorma, tampouco como
um procedimento preestabelecido. Tal como Hare combina a univet-
salidade lógica do dever com um si~cado prescritivo, Wellmer in-
!:rpreta o PÉ!?-~ípio moral c~o um tipo de teste _sue me levará a u~
contr~ção co~go diesmo e com as minhas intenções, se eu ~r
··, salizar hipoteticamente as minhas máximas. O sentido categórico do
dever moral exprime, naquelas máximas não suscetíveis à universali-
• 1
zação, que eu não ,Posso universalizá-la~ sem entrar em contradição

~omigo me~'.·Por isso, máxima;não-universais têm uma_Erecedên-
cia lógica. Somente nestas máximas é q~ produzindo sistemati.ca-
mente autocontr~diçõê,s, a referência à respectiva autonomia funciona.
Em comparaçã~ com isso, normas têm, um .rtafH.r derivado e não se
justificam apenas em virtude de sua potencial universalização, mas sim
por meio da sua referência a máximas nã~ generalizáveis, as quais pos-
suem uma negação interna. Nesse caso, as normas estão necessaria-
1
mente vinculadas a situações de exceção, nas quais circunstancialmente

optamos por uma outra máxima. Por sua vez, esta somente pode ser
justificada pela referência negativa a uma máxima não-Universal. Es-
sas exceções praticamente já não podem mais ser abrigadas sob regu-
lamentações nor_mativas, no sentido de leis permissó~~ porql1e cada
situação de exceção é diferente. . .-
·~ - . A negação· interpretativa do princípio moral não liga a força
obrigatória do dever à compreensão de razões,· para -à validade de- -·-
normas Qndependentemente de se tratarem de mandamentos~ proi-
_;.
bições ou permissões), mas à vontade concreta nas situações. Isso

evidentemente pode ainda ser ampliado d.Íalogicamente, uma vez que
já não se pode partir, com a mesma segurança de Kant, do fato de que
aquilo que eu não posso querer, tampouco podem todos os demais. -- -
a
Neste caso, ampliação dialógica não se refere, porém, ao princípio
de universalizaçao como tal, mas à compreensão adequada da circuns-
tância e de si mesmo. "Parece tratar-se, no caso, da 'infra-estrutura
comunicativa' da ética de Kant, isto é, daquela dimensão da razão prá-
tica na qual o que importa é a referência em comum ao mundo e a ade-
quação das interpretações situacionais e das autocompreensões."63,
Com o passo seguinte, ao desenvolver a a recia ão crítica do
· perativo categórico, Wellmer radicaliza a distin ão entre normis e
mo os e agir, no sentido de urna contra osição, na qu a formi.lla-
..!.ªº a ermas1ana do princípio de universalização "U" ~o
--
absurdo. Para Wellmer, entram em cogitação duas variantes da leiQ.ira
de "U" que resi.lltam de uma interpretação do termo "válido": ''.U"
como principio da justiça de normas ou como principio de corre~ão
.
da ação. No primeiro caso, trata-se de um principio de legitimidade,: ou

de justiça, com que se pretende criar um nexo da anuência ger~ à
validade de uma norma, com o processo decisório imparcial. No ~n
qinto, segundo a interpretação de Wellmer, essa versão permanece
implausível, por ser tautológica ou apenas expressão da aplicabilidl'!de
da teoria consensual ao problema da justiça. No segundo caso, ''válicl,o''
é interpretado no sentido de "correto" ou "devido". Então, ''U" ap3-
rece como um principio moral relacionado a "ações-em-situa ões-d -
um-tipo". Analogamente à sua interpretação de Kant, Wellmer enten-
~
de "U", agora, como um princípio moral que só em situações concretas

me diz o que eu devo fazer. No entanto, entendida dessa forma, a apli-
cação de ''U" conduz a resi.lltados absurdos. Ou apenas se consegue
comprovar, sob condições ideais de entendimento, quais são as nor-
mas pertinentes ao interesse uniforme de todos os afetados, sem que
eu saiba como deveria agir sob condições reais,64 ou fazemos uma
tentativa de interpretá-lo como princípio avaliativo para a ação sob
condições não-ideais, entrando, porém, em problemas insolúveis da
imprevisibilidade de exceções sob condições contextuais alteradas.
Nesse caso, só restaria ainda a saída de limitar a aplicabilidade de ''U" ··
a normas primafade e tratar a questão da ação correta como problema
de aplicação. No entanto, .isso resultaria na insignificância de ''U".
63. WELLMER, ibidem, p. 48 s.

64. WEllMER, ibidem, p. 63.

Dessa forqia,.Wellmer.traça as linhas básicas para a sua crítica e
-----
a sua "reconstrução falibilista"65 da ética do discurso: que:stões da
-
justiça de normas ~e referem a procedimentos -:--:----
do consenso argumenta-
tivo a respeito da validade de normas j~rídicas, e precisam ser sepa-
radas da questão moral, em relação às condições de qualificar uma
forma de ação correta. Para ambos os problemas, "U" não se presta à
solução, uma v~z que opera com pressupostos da teoria consensual
que suprimem o momento da facticidade em prol de condições idea-
lizantes, situandp-se na decisão a respeito de normas jurídicas ou na
interpretação adequada da minha vont,ade em dado contexto. Por
isso, ~r emenda, à sua interpretação critica do princípio da
universalização ''.U", uma crítica porme~orizada da teoria consensual
da verdade. 66 Nela, ele visa, sobretudo, ';comprovar a falsidade ou a
. ~ ~--.--~--~----~~-
falta de sentido n;i combinação da verdade (se~ndo Habermas, tam-
.
bém correção), em uni sentido criteriológico, com condições ideais .

à_e um consenso'~re de coação. Um coo. senso ~b condições id. eai~ { L
não Qferece critério alSEffi para a verdade/correção de um cons~offX~
sob SQ_ndi~ fácticas. 67 1 .
.Nesse caso, ~eve~~s ~hamar q~~uer consenso ~áctico de ver-

. J>. . v°'
iJ'"l"
dadeu:o ou devenamos· mélwr as condiçoes sob as quais falamos da J"\ {'
consistência·de razões, na definição das·2:ondições ideais.Isso,·no en- ~ ~ ,Í
tanto, não teria sentido, uma vez que a avaliação da consistência de ra- 111 \o.ti"\
zões já não se orienta por critérios formai~ e dependentes de contextos, {",\tt/
mas pela nossa faculdade de julgar em cada um dos casos. Assim, o QI\' ~
critério formal das condições ideais contçria um momento material e ~ \
dependente de situação. Mesmo a "função indicativa e de confirma- · j.J) -
ção" (Habermas) de um consenso não é ,capaz de fornecer uma su~- ~ai'
tentação suficiente para a veracidade de uma afirmação. Ao contráno,
ela depende de. que nos reconheçamos ás raZÕes p~ra ~~. ~fir~a- .
ção verdadeiiacomo "consistentes",68 ou'sej~, se elas ~~kcid~~ ~º~ .
·····-·-----"-·-.-----~--~-------------.-.------.--i.-.---------~---1-~-----·---~- .. --
65. WELLMER, ibidem, p. 122 ss.

67. WELLMER, ibidem, p. 80. .
68. É dessa forma que vejo a critica de Wellnier à equiparação de "racionalidade do.
consenso" com "verdade", cf. ibidem, p. 70 ss (apoiado em ZIMMERMANN, Rolf.
Utopit- Rationalitãt- Polilik [Utopia - racionalidade - política]. Frciburg/Münchcn:
1985, p. 314 s).
- --------------------- ---- ------~------~ ---

possíveis percepções.69 Consensos só podem se pc.sicionar na seqüên-
cia do prévio cumprimento de condições de veracidade puramente ..•
i
·~
.{
semânticas. Se um consenso é racional, deve ser passível de ser cÔns-
'
tatado, independentemente de sua veracidade, porque aquilo que son-
sideramos verdadeiro poderá mudar, ainda que as condições para a
existência de um consenso sejam cumpridas. Trata-se apenas de ,um
tipo de aparência dialética na perspectiva interna dos participantes,
para os quais racionalidade consensual e verdade coincidem.70 As cpn-
~
'claramente por Zimmerman: "elas levam a que o primado.______ -

seqüências dessa separação de verdade e consenso foram expressas
sócio-co-
~unicativo do aisêü"rso nã6 implique a sua fundamentação categ~rial
para o conceito da linguagem". 71 Inversamente, isso significa que a
necessidade de discursos já não pode mais ser justificada a partir das
normas fundamentais da intersubj~tividade lingüística, mas, para a
e,
politica, é justificada apenas de forma político-histórica72 para a ética,
69. "Habermas reprime o problema da verdade rtlacionada à sit11açào cm favor da verda-

de dependente da sit11açào" (ZIMMERMANN, ibidem, p. 314). Aqui a analogia com a .,
·-~
opção de Wcllmcr por uma ética "situacionista" se torna especialmente evidente. .,
A conseqüência, porém, é que, enquanto a verdade, segundo os pressupostos da
semântica verificacionista (sobre isso, cf. ZIMMERMANN, ibidem, p. 325), pode ser •1..:
definida de forma puramente semântica pela referência a expressões perceptivas, :~

•
para ações e a sua justificação, entretanto, só resta o relativismo de interpretações ·~
adequadas a situações. A respeito das conseqüências desse modo de privilegiar, de

.~
forma unilateral, expressões propositivas cm detrimento de outras expressões da
:1
razão, cf. a resposta de HABERMAS, cm: Kom11111nikatiw Hantkln [Ação comunicativa].
Frankfurt/M.: ed. Honneth &Joas, 1986, p. 327 ss (p. 353 ss).
70. Nesse ponto, parece ser possível perguntar se cm relação à verdade - após o
Iluminismo -, temos à disposição uma outra pcrspcctiva que não a "perspectiva
interna". Se não fosse o quadro sobre Sais, Wellmer deveria indicar como podería-
mos tomar conhecimento da verdade a partir de um ponto de vista de mera obser-
vação. A teoria do consenso da verdade tem, a meu ver, a vantagem de não necessi-
tar nada mais do que a perspcctiva interna para explicitar o sentido de verdade. Isso
não exclui que podemos, conforme a teoria do consenso, distinguir entre "verdade"
e um "considerar verdadeiro", que é constatável a posteriori (cf., quanto a essa obje-
ção, WELLMER, ibidem, p. 71 s). Nesse caso, a diferença consiste cm que, da "pcrs-
pcctiva interna", como participantes de um discurso teórico, é nos exigido o reco-
nhecimento de um pleito de validade, enquanto que, no caso do mero "considerar
verdadeiro", não nos encontramos nesse papel.
71. ZIMMERMANN, ibidem, p. 326.
72. ZIMMERMANN, ibidem, p. 182 ss.

a partir da nossa concepção de vida boa e do seu enraizamento na
..•
i
·~ nossa identidade psíquica, como sujeitos capazes de linguagem,
.{
enquanto que, para a verdade, já n~m é mrus· possível justificá-la. Ao
fazer com que os pleitos de validade fossem desonerados quanto à
sua conversibilidade discursiva, de condições ideais, inevitavelmente
supostas como cumpridas, Wellmer preparou um campo aberto para
a ética do discurso das interpretações adequadas de situações.
Ainda que se adote um princípio ~oral universal, ele só pode
estabelecer, por critério, a potencial universalização - negativa - de
modos de agk No fiµi, Wellmer abandona até mesmo essa pressu-
!I' !
posição, permitj.ndo 9ue concepções universalistas de moral s.ó te-

nham validade e.orno µm modo de apresentar aposterion' a nossa con-
cepção intersubjetiva de boa vida. Pata fazer com que esse passo ''·
pareça plausívd, ele intercala uma reconstrução falibilista da ética
do discurso, na qual o princípio moral! universal determina as argu-
mentações morais sobre a virtual gene~alização
'
de um modo de agir
em situações concretas:
''·-
., ...sob essa pressuposição, ~a tese ~. de que a referência a argu- •
·-~
., mentações morais praticamente só é feita pela in~retação de situa- t
ções de ação e de carência, bem como pela autocompreensão de agen-
•1..: ..;__,- .
• tes e pacientes da ação, de modo que, quan~o chegarmos a um consenso
(
a respeito de interpretações de situações. e de autocompreeruiões, as \
.,
.~ controvérsias morais se dissolverão. Isso ~uer dizer que a questão so- ''
:1 bre se nó1 (de modo lógico) desejamos que a minha máxima se tome ..
uma.lei universal, torna-se mais ou menos equivalente à outra questão
sobre se as minhas interpretações de cont~tos, a· minha aut~~C>_tnpreen- -
são, as minha!_ interpretações são adequadas, consistentes ou Verdadei- ..
ras. É como se o 'nós', que tanto preocupa a ética-do discurso, fiz~s-;:---~-;_ -
parte da validade ·das minhas descrições de situa:Ções, da niinha con~----~~-·-_ - ·~
cepção da realidade e da minha autocompreensão. Por isso, é aqui que - -

também se situa o ponto de partida para a critica e para os, esclareci- . _.- .
mentos argumentativos.73
73. WELLMER, ibidem, p. 125. -- i
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA F.TICA DO DISCUR~n ~7

Wellmer ·explicita essa tese à base da mutabilidade histórica de
modelos coletivos de interpretação e de argumentações morais em
··:i:
situações complexas. As nossas concepções morais, pressupo~tas ao
tratar dos outros de modo igual ou desigual, dependem dos respecti-
vos modelos coletivos de interpretação, que mudam sob a pres~ão da
luta por reconhecimento e pela influência de novas experiência~. Uma
ética que consegue reagir a tais mudanças é falibilista. Em sitl,lações :ii
.....___. caracterizadas por uma colisão de normas m~rais ~dITíéil

concretas,
resolução, importa menos a potencial universalização de norO)as de
permissão, praticamente impossíve de ser executada e que justilic!.as
~ões, do que a se:feçãodesinteressaêfã ~s de um m-;;do de
agir, cuia po ena de universalização ou nao universalização se baseia
~adequação e na forma relativamente completa de descrever situa-
ções, inclusive de oferecer alterna.tivas de ação em uma situação."74
A possibilidade de se aplicar um princípio moral, e de esse prin-
cipio moral universal (respectivamente, da precedência lógica da po-
tencial não-universalização) funcionar em um modo de agir, depende
da abrangência e da intensidade da compreensão da situação. Em vis-
ta disso, também seria possível falar de uma aplicação direta do moral
point of view rPonto de vista mora~ na respectiva circunstância de ação:
...segundo essa opção, a faculdade de julgar poderia ser entendida como

a capacidade de compreender aqueles aspectos dos contextos de ação
dos quais depende a potencial não-universalização (ou universaliza-
ção) dos modos de ação( ...) Quanto a essa questão, porém, para a
certificação moral, o consenso de alguns poucos capacitados a julgar e
que estão suficientemente próximos das situações concretas muitas
vezes é mais importante do que a concordância de todos. 75 •
A partir dessa perspectiva fica claro que Wellmer pode e deve

------ ---
ne ~ilidad'éde uma dÍstinção entre fundamentação e ap ----""·ca-
~76 De forma nne 'ata, a sua objeção resulta de uma mo eração
74. WEU.MER, ibidem, p. 131.

75. WELLMER, ibidem, p. 132.
76. Explicitamente WELLMER, ibidem, p. 135-138.

dos pressu ostos fortemente idealizantes, com os quais Habermas, ao
formular "U'', ·combinara as fundamentações e a e de uma nor-
rir da contrap~sição de normas e modos de agir.
··:i:
; ; diretament
Por isso, a afirmação de que fundamentação e aplicação poderiam ser
diferenciadas surge apenas da aparência de que, em determinadas situa-
ções, nós muitas vezes, por casualidade, referimo-nos a normas pres-
:ii supostas, mas· que, no entanto, se são relevantes e, em situações de
conflito, possuem um caráter prima facie que temos de restringir por
meio de exceções. Por esse motivo, nã~ precisamos aplicar o princípio
moral primeiro· em cijscÜr~, como se houvesse uma norma pressu-
posta, e, em se&uida, povamente em outros contextos. Contudo, uma
vez que, desde o Iluminismo, livramo-nos deste "dogma do pressu-
posto'', a nossa tarefa moral propriamente dita consiste em "aplicar"
o próprio princípio moral a fim de des'cobrirmos qual é a interpreta-
ção mais adequada à situação concretai
··~ Wellmer supõe que, na ética do dis,curso, um problema de aplica-
ção só surgirá se provier de mais uma confusão resultante da juridici-
zação da moral, a qual já foi alvo de Srítica. Somente nos casos em
que, como no Direito, referimo-nos à ir~esistibilidade das normas_ pres-
supostas, fará .sentido distinguir entr~ fundamentação e aplicação.
Conquanto a moral não possua esta irresistibilidade frente às normas,
cada indivíduo será confrontado de.for~a imediata com uma situação
1
em que terá de agir com moral sense [sens p moral], de modo que discur- ·
so moral e faculdade moral de julgar façam parte do mesmo âmbito -
"razão prática se expressa como faculd~de moral de julgar".n Adis-
. 1 . '
tinção equivocada entre fundamentação e aplicação refere-se per se à

1
distinção entre Direito e Moral, desse modo será possível_ formular
uma variante dessa objeção. . . i . . .
1 . . - . -·
f Or dois m~OS é fácil compreender que se inicie a réplica a<?_S
argumentos de·wellmer com a critica contra essa aeterminação·da ------ --
~ntre direito e ~oral. Por um lado, ~b6ii° no Direito há pro-
'- - .
blemas de aplicação que não podem simplesmente ser reduzidos, como
se fossem normas gerais "fundamentadas" pelo legislador, providas
n. WELLMER, ibidem, p. 137.

de validade iiresistível e fáctica, por meio da decisão que um;i justiça
ins~tucionalizada aplicaria a casos isolados. 78 Sem uma inteq~retação
adequada do contexto de aplicação à luz de princípios, que, por sua
vez, são carecedores de fundamentação, já não é mais admissíyel apli-
car o Direito, ao menos não em sociedades complexas (uma yez que
há tanto situações juridicamente complexas quanto circunÚâncias
"moralmente complexas", em que já não é mais possível distirÍguir os
traços com clareza), nem sob condições de validade jurídica pós-con-
vencional e fragmentada. Por outro lado, Wellmer deixa--__g.bs~un~o
~ocedimento democrático, que gara.iiE:'. u7na con'CorClifici~g~ a
normas iuriêlicas, possa ser justificado. Segundo a sua interpretação, é
~de que também~ desenvolvimento de idéias e de proceSlimen-
tos de legitimação para as normas jurídicas está submetido a w.n pro-
cesso de moralização. 79 No entant~. segundo a própria concepçãg moral
de Wellmer, essa submissão já não pode mais ser fundamenta4a. Em
última instância, ela teria que evoluir da nossa forma de viver, qu,.e, com
o cu~to de perder a identidade, está vinculada à existência e à su~tenta
ção de condições de mútuo reconhecimento, as quais a pórteriori
poss~m ser explicitadas em concepções morais universalistas. 00
78. Nisso provavelmente concordarão metodologias jurídicas tão opostas como a de

Josef Esser, que se guia pela hermenêutica (ESSER, Josef. VorventãndniJ 11nd
Methoden111abl in der Re,htsfind11ng [Pré-compreensão e opção metodológica na busca
da justiça]. Kronberg/Ts.: 1972) e a de Hans-J oachim Koch e de flclmuth Rüssmann,
que se guia pela semântica formal (KOCH, Hans-Joachim & RÜSSMANN, Hclmuth.
J11ri1ti1çbe Begriind11ng1kbre [Doutrina de fundamentação jurídica]. München: 1982.
79. WELLMER, ibidem, p. 16, p. 120 s.
80. Zimmermann faz com que essa coação à universalização remonte ao "fato de 1789" ...
e atribui aos parlamentos uma função de protagonismo em prol da instituição de
processos de comunicação social, que deveriam ser estendidos também a condições
de produção. Naturalmente;, o fato de Zimmermann adotar a explicação dos prin~·
cípios básicos do parlamentarismo de Carl Schmitt (ZIMMERMANN, ibidem, p. Zoo) _e;
faz com que a sua proposta seja passível de contestação. Zimmerman deveria, neste ~·
caso, também mostrar, em posição contrária a Carl Schmitt, que os princípios do -
parlamentarismo são capazes de dar conta daquelas "grandes decisões políticas e
econõmicas", justamente pelas quais, segundo Schmitt, eles são sobreexigidos
(SCHMITI, Carl. Die geiJlesge1'hkhtlidJe Lage des he11tigen Parlatnentarimt111 [A siniação do
parlamentarismo atual quanto à história do pensamento]. 5. ed., Berlim, 1979, p. 62). ::;:
A explicação de Zimmermann, de que ralio [razão] deveria ser conduzida pela a -~.'.
uoúmtas [vontade], expõe-se, então, inevitavelmente à questão simplificadora de Schmitt. .~];
quanto ao q11is i11di,abit [quem julgará].

Com isso, não se pretende negar as indiscutíveis evidências para
·urna separação ~ntre direito e moral! dentre as quais Wellmer menciona
(, prinápio norµiativo, a precedência da função constitutiva do direito
~obre a função reguladora, além da sanção como caráter do direito.81
Entretanto, di~~o ainda não se conclui que apenas no direito as nor-
riias tenham~ status primário diante.de modos de ação e diante de
'..ipterpretações Çie circ:;unstâncias, e que, assim, unicamente nele haja
\una distinção ~ntre fundamentação e aplicação, enquanto que, na
·.moral, tratar-se~ia primariamente de módos de ação em situações e, só
;-secundariamente, de j9stificação de normas, motivo pelo qual, na moral,
.~ão seria possível distinguir entre discursos de fundamentação e de
~!aplicação. A questão é se seria possível. ampliar a diferença institucio-
,.. ' entre direitQ e moral para uma diferença analítica e teoricamente
damental. Já:que adiante tratarei, de forma mais detalhada, qa dife-
ença entre direito e moral; a seguir gostaria de dissociar esta cliferen-
·ação do problema d~ aplicação e debater a distinção entre normas e
·~o~os de agir, independentemente de !uma categorização institucio-
1
.,.Y1at Os argumen,tos não-analíticos e. teórico-fundamentais de Wellmer

já constituem um desafio para a tese da distinção 1?.9tencial entre fu~
~enta,i;ão e..a.Elic~~o. ·
..~.: O fato de que questões de correção moral só se referem a modos
,. . e ação em situações, Wellmer havia explicado por meio do senti.do.
''.specifico do "dever" categórico: some~te pela potencial não-univer-
_alização de uma ~ção, pretendida por Fm•aqui e agora, é possível.
saber, de forma definitiva, o que eu (não) devo_ fazer. Em contraposi-
Ção a isso, nor~a~ possuem um status derivado, porque se referem.
1
• . 1
foternamente a modos não-generalizáveis de ação em situações. O seu

;~áter de p_rciibiçã~ e de m:in,,~a.ffie~to·.é,:em vista..dis~o,'orientado por.
""ceções especificas de Urna. circunstâ.,naa, as quais, flQ entanto, não .
.9dem mais ~e; ~dapt~~s a determinadas. r~gras d~ _permissão que
sejam universalizáveis.~~~----··-·-·---+------.-~------~--~·::----~- .......
. : tJo en~ a distin2ão entre nor~as ~mÕdos-de_i.~- já n~o
_'àrece mais tão plausível se. considerarmos que normas odem ser
ara ações.
WELLMER, ibidem, p. 114 ss.

--------~. -._...._ _____________. ________ - ---~- ------ ----
0 PRORtF.MA n ..\ APTJr:A("~n .,._r,~ r.-.,...rr"- r"\r.
. .
r-..rrr•1r>"'"
Tentamos esdar.ecer. a função lógico-argumentativa dt;; normas
por meio do esquema argumentativo de Toulmin. Depois di~so, o pri-
meiro passo de uma argumentação prática consistia, segundo o sentido
de Wellmer, na indicação de dados e de sinais característico~. (D) (de
que também fazem parte a respectiva autocompreensão, a cop1preen-
. são do mundo e da situação) que justificassem uma ação (Q, Porém,
esses dados não obtinham a força justificadora de si mesmos, mas sim
da sua combinação com a devida ação, na forma de uma regra conclu-
siva, ou norma ry.;), que fosse formulada sem o uso de termQs parti-
culares. Evidentemente, o debate desse esquema também evidenciou
que a argumentação, baseada em uma regra conclusiva, ainda qão jus-
tifica satisfatoriamente a avaliação da ação como "correta". Deve ser
adicionado a isso um juízo a respeito da adequação da aplicação da
norma nessa situação, o que, no. entanto, só é possível formar'. consi-
derando todos os sinais característicos. É nesse caso que as inte;preta-
ções, utilizadas por Wellmer, desempenham um papel decisivo. ~o
~etende r~tringk a argumentação moraJ_!-ÍSSO, com tazões
pró ou contra uma pretendida ação, os dadoSê os sinais característicos
p;i-..!e somente cÕnseguem obter a sua força ju~fícadora de si ~
ãi'os. EiSã idéia é de fácil compreensão quando Wellmer cogita os
~
"modos-de-ação-em-situações-de-um-tipo". Aguela ~~uma ~ão

~esenta a observân~ de uma re~ode então ser compreen-
dida, no sentido de Wittgenstein, como "hábitos, (costumes, instituí- :··~ '-~
::! '::··
ções) "82 OU como erátiC.!._ ligada ao ethos, no sentido de Aristóteles.
Segundo essa premissa, os sinais característicos obtêm a sua força jus-
8 r a ~pre~o de circunstân.si_as diante de uma prática
comum ou de um modo de vida. Nesse processo de compreensão
conseguimos perceber "as exigências concretas emanadas de uma si-
tuação". 83 Nesse caso, importa menos fundamentar uma ação que in-
dique uma norma adequada nesse contexto, considerados todos os
sinais característicos, do que obtermos a adequação e a integralidade
da nossa própria descrição (interpretativa) da situação.84
82. WITIGENSTEIN, ibidem, I, § 199, p. 127.

83. GADAMER, Wahrh<it [Verdade], p. 296.
84. Para Wcllmer, também questões políticas, juódicas, econônúcas, técnicas, estéticas e
mota.is fazem parte do discurso prático (cf. WEllMER, ibidem, p. 168 s). "·:!.;_

A proposta de Wellmer só 5e distingue de éticas neo.-aristotéli-
cas por ater-se_'às argumentações práticas a·um:elemento universalista,
que iemonta ~ uma abrangência muito ampla, vinculando o juízo
sobre a correçio mo,ral de uma a'Çào à sua potencial não-generaliza-
ção para uma prática. comum. M~s, segundo Wellmer, esse juízo sur-
ge automaticaa\ente, ~esde que, para isso, haja uma reflexão adequada
da situação.
Em contr~posição a isso, a ética do discurso faz da força justifi-
cadora de características situacionais o seu tema expresso de ar~
mentação morat em duas direções: primeiramente, de forma imediata, ao
lhes atribuir o s~tus de uma razão justificadora apenas quando perten-
cerem à esfera d~ aplicação de uma norma que, em tal circunstância,
seja adequada em relação a todos os demais dados. Por isso, "adequa-
ção" não é um atributo da descrição da circun~tância, mas da norma
em uma situação,,, em relação a todos os sinais caracteósticos. Em se-
gundo lugar, de fo_rma mediata, ao possibilitar que a norma adequada
seja, por sua vez, povamente questionada quanto à sua fundamentabi-
lidade, no que diz respeito. aos interesses de todos os implicados. No
esquema de argumentaÇão de Toulrnin, este seria o segundo estágio.
Trata-se da sustentação da regra conclusiva por meio de evidências.
< ~ ... .;~ ··-
Conseqiientemente, a correção moral de uma ação deve ser entendida
:_ ~ :-:
:·'~ '-~
em duplo sentido.• Chamamos uma ação de'.correta porque é o resultaqo
::!
-
...__.~-:-':'-'.:---_;.~----~----,,.;.,.,":"":"'':"""":=-~-:
da aplicação correta (a.dequada) de uma norma correta (válida). Esta não
...... __....,,_
é uma manifestação em favor de um "dó""'giila do pressupÕSto'', já que,
ao ser aplicada no.s sinais característicos da situação, a validade fáctica .
da norma é relativizada, ao ser fundamentada nos interesses d,e todos
os implicados. ~o não ~ nà existência .de normas
. que sejam aplicadas, mas em um~minadagos~a a~oritária dil!i1te
~~ito _ie v~dad_;je norma! e ~ um~~ilidade d~e
diante de sinais característicos de um contexto-de ªI'licação: I:>iferen-
._.. ~ ____....__~.__,..;..------
tem ente da proposta de Wellmer, a ética do discurso não mantém nor-

mas implicitamente no horizonte de compreensão em dada situação,
mas faz do seu pleito de validade novament.e o tema da fundamenta-
ção, para além da aplicação adequada em uma situação. •
Se diante de Wellmer continuamos insistindo na relevância moral
'•:!.;. de normas para a fundamentação da correção de wna ação, ainda não··
mostramos 0 modo de se evitar as desvantagens, destacadas por de,
do "ponto de partida na norma" e da aplicação de "U" como critério
de ação correta. A vantagem de sua contraproposta consiste, por um
lado, em que a universalização negativa da ação precisa inevitavçlrnente
c
adequar-se às interpretações de situações por tema tautócronó e, por
outro, em que a validade de normas seja sempre objeto de r~flexão
s
que tenha um índice contextual apontando para modos de aç~o não-
e
generalizáveis. Por isso, "U" só se poderia entender como u~ prin-
Il
cípio democrático de legitimação para a justiça de normas, oq como
princípio moral que, no entanto, ao ser aplicado em ações, con~uzisse
d
a conseqüências absurdas. Na verdade, a argut!!ent~o ad ab_surdum
~ ., d
utiliza o princípio moral "U", na versão forte exposta acima, C::onten-
o um juízo sobre as conseqúências e os efeitos colaterais de uma F
observância geral de norma em .todas as situações em que, per se, for
aplicável. Some or isso é ue Wellmer ode censurar essa versão,
~do que da elevaria~nstruosamente a tarefa de g:ever di,feren-
a
ças específicas de uma situ~ão g:ie fund~entariam a ~essidáde de ~
.;< a
~es ou de ;npli;ções.85 Esta expecnlti;;;: combüí~Ckquaç~""Com ,, '.
·;;:
;alidade em um único princípio. Porém, nossa interpretação de ''U" I

··~
mostrou que essa combinação não é obrigatória. O atributo "previsi- ..( e
-.;..,
velmente" já provê a fundamentação do pleito de validade dê uma .. (
norma com um índice temporal e cognitivo e, com isso, separa a exi- .:t
gência de fundamentação da consideração dos sinais que, inespera- A·•
damente, forem especiais e característicos de cada uma das circuns-
>• ii.;
"'-(
tâncias. Por isso, na versão fraca, ''U" não pode ser entendido como ·'
um princípio que nos manda "agir de tal forma que, como se o nosso
juízo fosse sempre livremente hipotético, agiríamos de fato sob condi-
ções ideais de entendimento e de ação".86 Nesta modalidade, devería-
mos aplicar "U" apenas se dispuséssemos de tempo ilimitado e de
conhecimento infinito. Como deveremos agir em situações reais, não . 1
há como tirarmos con~lusões imediatas da ~plicaçã() de ''U", mas so- _

mente depois de levarmos a efeito um discurso de aplicação que nos.
obrigue a considerar todos os sinais característicos especiais.

86. WELLMER, ibidem, p. 65.
É verdade que o pleito de validade de qualquer norma ou de
qualquer ação é simultaneamente fáctico e infinito, enquanto que o
pleito de infinitude precisa, por um lado, i0peracionalizãr-se em dis-
cursos de fundarpentação que rdac;ionem a norma ou a-ação, inde-
pendentemente de uma situação solitária de aplicação, com os interes-
ses de todos os a!ingidos, e, por outro, em discursos de aplicação que,
em determinada circunstância, exijam a consideração de todos os si-
nais característicos da situação.
Entretanto, ~ubsiste neste contexto üma sisternãtica duplicidade
r·· de sentido na bifi;ircação dos pleitos habermasianos de veracidade e

de correção, que \fdlmc;r, com a sua reductio ad abs11rd11m,~ tOlllll como
;~ ,, ponto de partida. Na formulação:
4 ·•e
:~ "É correto (devido) que h ... "
·:1 a parte proposicional "que h" pode referir-se exclusivamente a uma

~
.;<. ação ou a uma noema, independentemente de uma situação de aplicação.
,,
·;;:
Evidente que essà distinção lógica fica abalada· quando Habermas
··~
estabelece, como exemplo .conteudístico ~e "que h": "mentir sob as
: ...;..,
( .
condições dadas (Ç corr~to/devido)".88 O que é correto fazer sob as

~_! .
condições dadas só se evidenciará após realizarmos um discurso de
aplicação, em que se chegue à conclusão de "que h", diante de todos
os sinais característicos especiais da situação, constitui o modo de
ação adequado, ou que "as condições dadas" significam situações ca-
racterizadas de forma universal, de mod9 que "h" deverá ser com-
preendido como parte constitutiva de um~ proposta de norma ou de
ação que, ~m discursos de fundamentação, deveremos examinar eni ·
rdação à sua validade, antes de aplicá-la ~m uma situação concreta.
. A expressão "é correto ... " pode significar; ambas as coisas. Nesta pers- .
pectiva, é demasiadamente -provável -que ·~. explicação .·do significado --
da validade do dever moral, em sentido estrito, somente se refira à ·
dimensão de fundamentação. A sistemática bifurcação de sentido
87. WELLMER, ibidem, p. 57; HABERMAS, "Diskurs~thik" (Ética do disCUISo], p. 63.

88. HABERMAS. "Diskursethik" (Ética do discurso], p. 63.
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA eTICA DO DISCURSO 95

poderia, sém dúvida, originar-se nas muitas circunstâncias de conflito
moral em que somente parece que a situação de fundamentação e a de
aplicação não se distinguem entre si.
Todavia, somente se aplicará essa impressão no caso d~ o âmbito
dos sinais característicos de situação formarem um juízo ll).oral rele-
vante e quando forem idênticos à quantidade previsivelmente inaltera-
da daqueles sinais, os quais, hipoteticamente, foram considerados quan-
do houve a ponderação das conseqüências e dos efeitos col_íJ.te™.~ da
observância geral de uma norma. Além disso, no caso de que os inte-
resses dos concretamente atingidos em uma circunstância sejam os
0
mesmos de todos os virtualmente afetados. Então, para que &e consta-

te a correção moral de uma ação, bastará uma compreensão conjunta
da situação e também que a (fl:ào) universalização tenha uma dimensão
em ~ue se estabeleça uma correspondente prática comum. Porém,
conforme se admite uma separação entre fundamentação e aplicação, 1 ..
~l
c~
a ética do discurso permite que se argumente moralmente, ainda que ;~ PJ

;i! te
se relativize a compreensão comum de nossa prática diante de outros ~
modos de vida (e de outros contextos de aplicação). ~
·::V··-··
lic
'
Entretanto, com essa resposta parecemos atingir apenas a tercei- -~t
cc
Sl
ra alternativa da interpretação dada por Wellmer ao princípio moral
n
"U", segundo a qual, ''U" unicamente se refere a normas prima fade,
consistindo o problema moral propriamente dito na aplicação especí- d
fica de uma situação. Como conseqüência, ''U" perderia sua impor- e
V
tância como princípio moral.89 Cotejando com as suas demais alega-
f)
ções, esse argumento poderia ser intensificado, resultando na pergunta:
Il
por que afinal a ética do discurso ainda necessita de discursos de fi.m-
t
damentação? De qualquer modo, mesmo que o moralmente decisivo
t
ocorra nos discursos de aplicação, discursos de fundamentação serão
._.... ··.· e
ainda necessários se nos circunscrevermos às .duvidosas formações
conceituais idealizantes da teoria consensual da verdade, e se conside-
rarmos discursos práticos de fundamentação como um dos seus casos
especiais. Nesse contexto, não conseguirei examinar _detalhadamente
as objeções dirigidas diretamente contra a referida teoria. Este debate
89. WELl.MER, ibidem, p. 66.

) /;pressupõe iima critica pormenorizada das premissas da semântica ve-
:. rificadooista.90 ,fi. seguir, nosso objeto será a articulação da plausibili-
-··• dade filosófico-:moral de um princípio universal de fundamentação
como um princípio moral.
Como um _princípio de fundamentação, ''U" destaca normas e
ações do seu reipectivo modo de vida e da respectivà situação, a fim
de tornar o seu pleito de validade acessível aos interesses de todos os
implicados.91 Disso não se conclui que as ;normas e os modos de agir
não possuam ugia referência situacional indexante, ao contrário, a
conclusão é que' a fo~a justificadora de sinais característicos de uma
situação não res'-'1ta exçlusivamente de interpretações de situações, mas
igualmente de Ut,!1a nofma carecedor~ de fundamentação que adequa-
damente se lhe aplique. A obrigatoriedade do dever moral não pode
depender exclusivamente de que a norma ou o modo de agir em questão
1 -- causalmente esteja fazendo parte da nossa prática comum. Foi esse o
~l
;~ progresso que Kant obteve com o estabelecimento do imperativo ca-

;i! tegórico como um princípio moral universal, diante de étÍcas aristoté-
~
~
·~ ··---
licas ou éticas de 111oral .ren.re. Apenas sob esta pressuposição é que nós
-~E
conseguiremos, indepenqentemente da nossa casual forma de viver,
sustentar a criticabilidade universal das nossas normas e dos nossos
modos de agir. Nesse sentido, é razoável localizar um pleito ele valida-
de universal nas forças ilocucionárias de cada uma das manifestações
em que se tenha conteúdo normativo. O fato de normas obterem, em -
virtude da sua fundamentação livre de~ri
Ji:z Jacie, ~ não as situa em uma oPosição às aço~. Como tento
mostrar"';"'~as podem ~nar co_!Eo motivoU'!:a _!ÇÕes. Mas isso
também significa que elas fazem parte dp meio de vida em cujo con-
texto interpretamos uma situação de ap~cação:·No·caso de,-em uma
._... ··.· circunstância, escolhermos um modo de agir adequado, es~ ~eleção --
-1--
- - - -- .. -- -·----····-1-- ... -- - ---· ·--:~ ___,.__;__, _______ _,___ ......... 1...~-""---.------ ..... -~-~--_____ ,..__..,_.,..._. ________ ..,..
90. Cf., quanto a isso, ZIMMERMANN, ibidem, p. 325, invocando a Dummet e 'I\Jgendhar.
A respeito da crítica, cf. HABERMAS, Entgegnung [Resposta], ibidem.
91. Isso não exclui que a estrutura de modos de vida precisa "vir ao encontro de" uma
moral universalista. HABERMAS. "Über Moralitãt und Sittlichkcit - Was macht cine
Lcbcnsform 'rational'?" [Sobre moralidade e eticidade - O que torna uma forma de
viver "racional"?]. ln: Rationafitiil [Racionalidade]. Frankfurt/M.: cd. H. Schnãdclbach,
1984, p. 218 ss (p. 228). -
------~-·---
também ocorrerá à luz de normas que pleiteiam a validade universal
no sentido universal-recíproco e no sentido aplicativo.
Isso pode ser comprovado pelo próprio exemplo de Wellmer a
respeito da mudança de modelos interpretativos coletivos, sob a in-
fluência de novas experiências e sob a pressão da luta por reconheci-
mento.92 Que novas experiências 9l possam submeter à revisão um
tratamento desigual, que até então era tido como justificado, não pres-
supõe apenas uma mudança fáctica de perspectlvas habituais e de prá-
-----
ticas usuais. Processos coletivos de a rendizagem moral necessitam
'-... - -
de um princípio que obrigue normativamente a considerar novas ex-
eneadas e a modificar as concepções morais ue até 'então eram. - n
si
consideradas justtficaveis.
.--
Este rindpio não ode ser outro senão o da imparcialidade, e
isso tanto no sentido univérsal-recíproco como também no sentido r1!
aplicativo. Deve haver um ônus argumentativo para aquele que, ape- p~
sar da descoberta de novos sinais característicos de uma circunstân- ci

cia, quiser dar continuidade a uma subsistente prática de p:atamento de
..._
desigual (igual). Este ônus argumentativo há de ser fundado em um ca
,....
oc
.-.
VlJ
~
92. WEll.MER, ibidem, p. 125 ss. pr
93. Seel caracteriza o processo de se "fazer uma experiência" inteiramente no sentido de
Wellmer, dizendo: " ... esse será o caso quando a possibilidade de urna aVllliação ob- ex
jetiva adequada e garantida só for dada na scqüência de uma mudança da postura de
tradiciorutl. Em contraposição a um conceito de experiência, que é talhado para a
constatação dire~ de fatos, cu co~sid~ro produtiva( ...) uma conce_pção que com-·· :'~ '!it~~.~
preenda a execuçao de uma cxpencnaa como o processo, sempre smgulru:, de uma ~ ·' ::!';
mudança de orientações cm determinados âmbitos de comportamento." (SEEL. Dil ·~ ..!~ -
&nst der EntZJ11t1img [A arte da dissociação]. Frankfurt/M.: 1986, p. 77 s). Isso está iiif ~:... 94.
combinado com certo ceticismo diante da "tentação barata de aproveitar-se interes- :~ :~;;
seiramente da oposição entre o aspccto pragmático-performativo e o aspecto :;â_:f_'- .J.f_~;_j·
:=e::;:P~:i;::c~~~~~~~ i~~=~~~{;)~ ~=~~::: ::~;~ .,~ ~lf _

.
cognitivo-propositivo de ter e fazer experiências" (ibidem, p. 76). Também .
~:i!~~~!~; ªq::r;::;~:ç!:::1e~:;_s~:~s~;;ê~: :~~:su: _~:.r~· ; ~.-!.

11
s:;;:!:.. ~.,:-~= ·." ·~,:_ .,·

.·_.·_·__.·_;: _:_.....
propostas assertivas, por parte de Tugendhat. Quanto à possibilidade de se conse- -'.;;
._- . ..·
95.
guir que posturas morais/experiências/verdades independentes de uma situação se-
jam reconduzidas à sua origem, cf. as formulações praticamente idênticas em SEEL. .:fj
Enlz}Pei1111g [Dissociação], p. 75; ZIMMERMANN, ibidem, p. 314; e WEUMER, ibidem, o;~
p. 35 (tt paJ1im). ·::ã
.$.í
- -- 98. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL
··~
_;~.princípio que vincula a aplicação de uma norma (da qual resultem
: ., primeiramente as perspectivas, .segundo as quais coisas iguais têm de
''" ;er tratadas de forma igual e coisas desiguais, desigualmente) à con'-
•sideração de todos os sinais característicos da situação. Apenas a
.~-- , . mera r~visão de modelos de interpretação, .sem .referência a normas
J~1};~ que precisa~ ser fundamentadas e aplicadas de forma imparcial, ainda
·,
'"'iti,:, . não consegue pôr em movimento um processo de aprendizagem.
;~:; A nossa prática moral' mudará. t~o-some.a.te qua.n<lo se impmer o
... entendimento de que já não podemos aplicar adequadamente uma
,.§k'[.,; norma e de que a sua não-aceitação como válida, diante de novos
:
~~1~;; sinais caracte;risticos ampliados com esse novo âmbito de aplicação,
J~0':';~ contrariará o interesse de todos os afetados.
J;; @u!°~~;: :,::~!.'°:u~;:.-:..:::".;:

postas em função da alteração ocorrida por meio de novas· experiên-
cias. A sua indefinição resulta de uma diferenciação e recombinação
=
~e di~nê{""amentação e de ae!icaçl!2.94 Q_ princíe!..o da ae..li-
l cação imearciai não apenas estim~a o reconhecimento de mudanças
--
virtude do ~ -
Õcoródas, ccm9 também contribui para a produção de mudanças, em
inerente constrangimento à aplicação autocorreti.va, consi-
derados tod~ os sinâis ~acterístiêosêío contexto. Porém, para isso,
primeiramente será necessário que o pleito universalista seja um dado
le
existente, a fim de que grupos, que até então eram tratados de forma
)·
ra desigual, possam "dispor dele e utilizá-lo" a seu favor. 95

a
)-"
ia
iu
tá Quando Wellmcr constata: ·~ normas positivas, assim podccíamos dizer, impõem
s- que se atue cm uma determinada direção" (WEUMER, ibidem, p. 32), isso se aplica
to não só a deveres positivos, mas a princípios. univctsalmentc ·válidos _cm si - eles .
m podem, cm situações de aplicação, C~Jidir COm OUtrOS prinCÍpios: SCm T1C por isso SC
.s- tornem inválidos. Cf., quanto à rcspcctiva disrinção entre princípios e regras,
io DWORKIN, Ronald. BiJrgermht1 mutgmommen [Direitos civis tomados a sério]. Frank-
m furt/M.: 1984, p. 64 ss; ALEXY, Robert Theorie. Jer GnmJnrhtt ffcoria dos direitos
de fundamentais]. Baden-Baden: 1985, p. 71 ss; bem como abaixo, parte 3 e 4.
:e- 95. TUGENDHAT, Morafisches Llrntn [Aprendizagem moral], ibidem; FRANKENBERG,
:e- Gúnter & RôDEL, Ulrich. Von átr Vollesso11veríinitiit ZJ1111 Mináerheit1n1ch11tz. [Da
:L. soberania do povo à proteção de minorias]. Frankfun/M.: 1981, p. 20 ss; EDER,.
tll, Klaus. Gmhicht1 ais úrnproz.eul [História como processo de aprendizagem?].
Frankfurt/M.: 1985.
Çs>nio ficou~do.1.. é possível a_EEesentar al~s argumen-
tos lau ' is ara admitir ue o contraste entre norma~ e modos
de agir de Wellmer esteja mal " osto". Ambos fazem parte d.o con-
texto cultural, social e biográfico em que se experiment~ qualquer
circunstância de ação.
, A "perspectiva normativa" somente destaca o aspeqo da po-
tencial universalização em vista dos interesses de todos, <!nquanto
que a "perspectiva de ação" se refere à aplicação adequaq11 de nor-
mas válidas em contextos. A distinção de Wellmer desfa~ essa re-
lação, separando-a, e reserva perguntas de justiça para normas, e
perguntas de moral para modos de agir. O que lhe imprrrta nem
s~quer parecem ser as diferenciações análogas entre norm~ e modo
de agir, direito e moral, bem como fundamentação e aplicação, mas
si~ a reabilitação de uma ética da boa vida diante de uml\, ética da
in1parcialidade e da justiça.

6. A aplicação do princípio moral
';
DESDE o MOME"l'{TO erp que os primeiros sofistas atenienses se distan-

ciaram tanto dq cont~to imediato da vida e da prática coticliana co-
mum, a ponto d~ for~ularem a distinção entre "nomos" e "physis" e,
dessá maneira, t,ambétp. a mutabilidade das regras válidas entre seres
humanos, acostt!mam9-nos a distinguir entre ações e normas morais
de condições de ações e normas morais que fossem boas, justas, úteis
ou, em si, sensatas e corretas. É da explicação adequada destes atribu-
tos de segundo estágio, aos quais podemos fornecer ou negar orienta-
ções morais dadas, sugeridas ou modificadas, que a disputa filosófico-
. moral se debruça desde aquela revolucionária descoberta.
A ética do discurso, do mesmo modo que éticas catalogadas como
de tradição raciona.Usta, insiste nesta rigorosa distinção entre o estágio
dos juíz~s morais e aqueles atributos de estágio superior. Uma d~s
razões essenciais para isso é que ela submete a aplicação de tais atribu-
tos a condições especialmente rigorosas~ Ela faz o seu uso depender
-~·-- de uma ponderação moral a mais, a qual não pode coincidir com aquela
. •3 > ,. ··..... do primeiro estágio, se a construção pretender ter sentido; Os s.inaiS
~ _ . característicos, aos quais aquela ponderação moral se refere e que apli-
·~ ca-se a cada juízo moral válido, podem ser selecionados segundo três
-- pontos de vista: 96
96. Cf., quanto ao que segue, HABERMAS. "D~kursethik" [Ética do disCUISo], pauim, ·
bem como "Moralbewusstsein" [Consciência moral}, op. cit., p. 130 ss.
-~-- - - --------- ---- ----·---·------ ._-. ·---.
·-·---·---·~:..._
a) Juízos morais devem ser fundamentáveis, significando q~e podem
ser-c-~mpreendidos em contraposição ao ceticismo. É verd~de que o
ceticismo de modo neQhum nega·a duplicidade de estágios dos fe-
nômenos morais, no entanto, tira disso a conclusão oposta d~ que não
faz sentido falar 111oral111t11/e a respeito do segundo estágio d~ valores
morais, porque ele estaria apenas re,·elando a multiplicidade de diver-
sas inclinações, interesses ou decisões existenciais. Em contr~posição
a isso, éticas "cognitivistas" tentam evidenciar que, nesse segi_mdo es-
tágio, há como indicar razões pró-correção de um juízo m?ral que
representam mais do que comunicações privadas sobre condições
emocionais ou de observações empíricas.
e:
b) Cada norma moral deve, com 'ustificativas, ser aceita or todos os o
afetados.
._-...._..
Também em relação ·a esse sinal caracteóstico há urna
"",
con- q
traposição explicativa: o relativismo igualmente não contesta que haja í n
i
um tipo de segundo estágio de ponderações morais, entretant~ simul- i r:
tan.eamente, assevera que ponderações desse tipo só poderiam· funda- j
1 d
mentar a validade de um juízo moral para uma determinada cultura ou 1 ç
- . ~
i
épqca. Contrariamente a isso, éticas "universalistas" insisterr\ que a 1
d
validade moral se endereçaria sempre a todos e não se restringiria a
determinados modos de vida ou a determinados círculos de pessoas.
l
1
1
n
c
l
li
c) Afinal, ~juízo moral_poder~er válido tão-somente por t~ d·.
í
~terminado conteú~. A contraposição das diversas éticas "ma- i
S'
i
teriais" nega a possibilidade desse sinal característico, uma vez que no
i
i'
"s
segundo estágio das ponderações morais estaríamos novamente nos 1 'Q"'
envolvendo apenas com definições de conteúdo moral. Ambos os es- 1 ti
1 --....
tágios se distinguiriam somente no segundo estágio, conforme os con- 1 n
teúdos fossem providos de sinais característicos especiais adicionais 1
1 ..[l
que torhariam supérflua a pergunta relativa a um ainda possível tercei-
1 .9
ro estágio: um modo de vida que tivesse uma caracterização ontologi-
camente especial, um a priori de valor, uma propriedade natural espe- 11
-d
cial do ser humano ou qualidades especiais do caráter de alguns seres /,
humanos. Contrariamente, éticas "formais" contestam que, per se, no
segundo estágio, tratem-se de questões do modo bom ou mau de vida,
dos valores específicos ou não específicos, da verdadeira natureza do 9

1 '•
ser humano e de uma correspondente, forma de viver, bem como das
,;rcudes necessárias para uma vida feliz. Tais questões em si, que sem-
pre pressupõem um conteúdo moral comum e apenas se esforçam 1
pela descobert~ correta deste conteüdq, fazem parte do primeiro está-

gio. No segundo estágio, inversamente, trata-se de aferir que conteú-
dos Yalorativos podeip.os considerar obrigatórios para cada uma das
pessoas e exigir como orientação de ação,. independentemente de qual
"mundo" ela eventualmente faça pa~te; de quais propriedades de ·
caráter ela disponha e de quais sejam as' s~as concepções de felicidade.
O princípiq mor~l "U" abrange esses sinais característicos ara

cada juízo moral que pleiteie validade. Ele se insere na seqüência de
out~s prmcípio:,; m'õr~s, como o ~erativo categórico de Kant, dos
quais cada um, a ~eu mpdo, procura expressar sua referência ao avaliar
normas morais a parti.i; do segundo estágio. Falar de "princípios mo-
rais" naturalmente encerra um perigo que sempre leva a mal-entendi-
dos e que já havia apar,:ecido claramente na oportunidade da explica-
ção daquelas três condições de validade das normas morais. O stat11s
de princípio é por demais semelhante ao de normas, de modo que
nem sempre é possível evitar o tratamento do mesmo princípio moral
como o de uma norma de primeiro estágio, carecedora de justificação.
Mas, nesse caso, a per nta pelo terceiro estágio, em que a validade
~es~s princípios teria de ser justificada, é inevitável, ad in.ftnitum. Ora,
se quisermos evitar esse regresso, o status do único princípio moral de· .
~gundo estáglõ,q"ue deveria ser válldo para ca~ norma moral de ·
~ir~~ de ser ex licltado~ mais recisa. Por·
isso, Habermas propôs compreender "U" como uma regra de argu-
~entaçã~empregada em discursos práticos, de modo que ~ .
~oral se transforma assim em um ..procedimento da ética do discurso __;____ ~-------
ue permite a formação de um juízo im arcíal a res eito da validade
de uma norma moral. 9
......___...... - . ..
A distinção entre esses dois estágios e a definição precisa do 1ta-
t11s do princípio moral são exigidas para os nossos propósitqs, porque
97. Hc\BERMAS. Diskursethik [Ética do discurso), op. de.

-------------
() ftf'tr""'' !".' i.. r ' ,- •
. ~ se'rá possível difere~mos o pro~.a da aplicação de
r
f
!
d
{ _;iormas mor~lema da aplicação do próprio princípi<? moral. n
:\té agora sempre excluímos essa diferença, apontando para ~ distin- t
;
ção kantiana entre faculdade pura prática de julgar e faculdad~ prática z

de julgar. Entretanto, o debate a respeito da posição de Wellrper evi- r
denciou que necessitamos definir esta distinção, a fim de defi::nder a l
nossa tese a respeito da separação entre questões de fundameqtaçào e

de aplicação. ~~o moral de sc:gundo estágio, como !.) impe- 1t
~górico, de acordo com We~, caracteriza-se e_or ~~res
sar determinados sinais es ecíficos de um modo de vida, inte · bjeti- 1
~~nte compartilhadq, e!_ltào realmente já não há m~is como i
~tre a aplicação do princ~oral e a a_E!.icaçã~a
~ - com a conseqü~ncia de a tese de Wellmer est:UZ corre-
1
ta, no sentido de que já não é mais possível distinguir, com sentido, 1
l
entre questões de fundamentação e de aplicação.
O juízo sobre a validade de uma norma ou de um modo d~ ação,
que fazemos baseados em um "princípio moral de um mundo d~ vida",
nesse caso, sempre incluiria um juízo sobre a adequação da norma de s
agir, porque o próprio princípio moral é adequado ao mundo djl vida, i
dentro do qual ele é aplicado. Portanto, o moralmente correto não seria 1
l
uma questão de fundamentação por meio da aplicação de um princí- i
pio moral a uma norma moral, que fosse dependente de um mundo 1s
da vida, mas uma questão de interpretação adequada do respectivo ·~
modo de vida em dada circunstância. Por isso, na sua perspectiva, ~
Wellmer traduz o imperativo categórico corretamente ao mudar a sua, ~j
formulação, transformando-o na pergunta sobre se o modo de agir, 1~
carente de universalização, poderia tornar-se uma "prática generaliza-
da''. Esta pergunta, porém, nós a formulamos dentro de um modo de
l
vida, portanto, no mesmo nível em que construímos o modo de agir. 1!
Se uma ação poderia, assim, ser generalizada, depende então apenas ! .
do horizonte da nossa prática comum. O limite desse horizonte, a
~
1•
nossa forma de viver, seria, então, também o limite de uni-V-ersalização !
potencial. Como nunca assumimos uma perspectiva fora dh nossa res-
- -
pectiva visão de mundo, falar da possibilidade de unificar utn1 modo de 1
agir com uma prática generalizada dei."<a per .re de ter sentido, uma vez
que exatamente esse falar exige-nos a criação de um distácciamento

de nós mesmos. Intrinsecamente, o critério de \\'ellmer devc:ria resu-
mir-se à pergunta se podemos prosseg11!i·~ob a nossa prática habitual.98
É justamente nessa redução do. pri~cípÍo .de potencial universali-
zação ao horizonte prático, dado com Jma forma de vida, que obvia-
mente reside a confusão do princí io xhoral com o seu objeto, cada
um dos juízos ·morais contra os quais Kant sempre se voltava ~
~· h.ant se contrapun a ao v~or da prática em oposição à
reflexão teórica do pensamento vigente pe uma "época.rica de ditos e
,-azia de ação'', admoestando que:
... tudo estará perdido, se as condições empíricas e, conseqüentemente, ,·
casuais da execução da lei (tornarem-se)'. condições da própria lei e, "

. '
desse modo, uma práµca que, pdas experiencias feitas até então, é cal- ''
culada em vista de uma provável finalidade de autorizá-la a .dominar a
teoria subsistente para si mesma."''
L
Da mesma forma, contra todas as éticas que queriam adotar "ra-.
(
zões determinantes, prápcas e materiais" da educação, da constituição
civil, da felicidade, do moral sense., da potencial concretização ou da
vontade divina, e integrá-las no princípio da eticidade, ele levantava a (
objeção de que é verdade que "tqdo o querer deve ter também um
objeto e, conseqüentemente, uma matéria, mas que essa( ... ) por isso
(
mesmo não (é) a razão determinante nem a condição da máxima"Y~J
Entretanto, \Vellmer torna as condições casuais de um modo de vida (
~lement~ co~es do p1iE._êípio m~, o qual de;e-ri-;-ter as coo- . \
I
dições de. cada u~ dos próprios modos de vida mais uma vez por
.t
98. Ê dessa forma ..., a partir de bases totalmente diferentes - que Ernst Vollrath inter, ·'
pre_ta prática política como problema da "fundação e conservação da unificação c!e -~· --·-··'1
uma porção de seres humanos". Correspondentemente, tmt.'1-Se sobretudo do pros-
seguimento dessa unificação por ação política sob a direção da capacidade de julgar.
VOLLRATH, Ernst. Dit &ko1utr11klion der poliliJ<hfll Urteilskruft [A reconstrução da
capacidade política de julgar]. Stuttgart: 1977, p. 74 ti parsÍ/11.
99. KANT. "Über dcn Gemeinspruch: Das mag in der Thcoric cichtig sein, taugt aber
nicht für die Praxis" [Sobre o dito comum: Isso pode estar certo na teocia, mas não .
serve para a pr:itica]. ln: lt'i·rke (Obras]. ibidem, v. 6, p. 127 ss (A 206, p. 129). __
100. KANT. Kritik der praktischen Vernunft [Crítica da razão prática]. ln: 1r;,.1ee [Obras],
ibidem, v. 4, A 60 (p. 145).
J
objeto de julgamento. ~ já não existiria diferença alguma
entre as duas perguntas seguintes: como vamos "aplicar" uma _norma
dentro da nossa prática costumeira, ou executar uma ação, e se, com
esta norma ou com esta ação, podemos prosseguir a nossa prática.
Aplica ão e fundame tação de normas são, de fato, intercambiáveis.
Utilizar a posição de Kant contra a de \\'ellmer, para disso tirar
proveito, obdamente encerra o perigo de se chegar a um outro ex-
tremo e, finalmente, a um dilema. É o próprio \'\'ellmer que ~erma
nentemente adverte contra as distorções das nossas intuiçõÇs mo-
rais que podem ser provocadas, ao reconstruí-las, adotando-se da
perspectiva kantiana também o rigorismo como conseqüência.
A nítida distinção entre um princípio e normas morais de pr}meiro
estágio leva, então, diretamente.ª uma "ética de dois mundos". que, a
fim de sustentar tal separação, precisa operar com duas sup~sições
duvidosas. Mesmo sem compartilhar as premissas kantianas ..\ie um
abismo entre subjetividade empírica e inteligível, toda pessqa que
estiyer interessada desinibidamente na reconstrução das suaS:-intui-
ções morais terá dificuldades de supor que o princípio moral ;1ão se
refira à forma de vida em que crescemos, agimos· e nos enten~emos
com os demais. Caso não compartilhemos a assimilação do princípio
moral de Wellmer em um "princípio moral de um modo de vida",
deveremos indicar recisamente qual a diferenç~ a unidade entre
..Encípio jpOral e fo~ de vi~r.
Assim, novamente estamos expostos ao problema da distinção
~ ------~~~
entre a a lica ão do rincípio moral a normas morais e a aplicacão de
normas morais a situações. '"-:..,. ~ "'-~ 1... aJ..·c<t: ~
~
Será somente a partir da nossa forma de viver que nós conseguire-
mos obter acesso às condições de formação de um juízo imparcial.
Disto resulta duas conse_qüências:
a) Só podemos esforçar-nos em reconstntiraquelas intuições, às quais já

seg11íamos, ao debater questões morais de forma controversa. Como
resultado de uma reconstrução interna, um princípio moral de segundo
estágio não pode ser uma norma moral de primeiro estágio, para a
qual poderíamos, por sua vez, requerer uma fundamentação moral.
Por isso, éticas cognitivistas são teorias n1orais, e não são a moral.

J
b) Como teorias da moral, as reconstr~àes de intuições que sejagi
sempre ~das são necessariamente Jàlí1•eis. Teorias concorrentes
podem coincidir melhor com as nossa,s intuições. Éticas cognitivistas
naturalmente se preocupam com a rec~nstrução falível de determinado
tipo de intuições morais: especificamente aquelas que podemos assu-
mir que sejam compartilhadas por tod~s. ;
• 1
i,
1
Nesse caso, com exceção dos questionamentos que visam o universal,
. -----------
a filosofia não leva nenhuma vantagem' sobre as ciências, certamente
~--~~~~--~~~~
não quanto à infalibilid~e de um acesso privilegiado à verda~.
APesar de a ·t;;rmaçào espontânea
• .• !
d~rie de alia"rismos não ser fa.
1
cilmente "contestável", "qualquer teoria da série de algarismos é

falível" (Henrich, 2ª tese). O que vale para os princípios' da álgebra,
valerá muito mais para a ética. "' 1
A ética do discurso recons~rói intuições morais universalistas a

partir das pressuposições argumentativas ger:ais, que inevitavelmente
-~s de utilizar. e supor como cumpridas, se nos envolvermos em
----- -
·--
____......--......
uma controvérsia. Conforme esta reconstrução estiver. voltada a uma
prática sempre reiterada, ela permanecerá vinculada à forma de viver
da qual essa prática faz parte. No entanto, se ela estiver voltada a as-
pectos universais, transcenderá, falivelmente, aquele modo específico
de viver tomado como ponto de partida, em relação ao qual se refe-
rem as condições invariáveis.
Somente assim se atinge um segundo estágio, a partir do qual
diversas versões dessa prática podem ser avaliadas. Porém, o passo
que transcende a respectiva forma de viver não leva a um mundo trans-
. cendente, mas apenas a um mundo quase transcendental, que sequer
compartilha as pressuposições de uma subjetivid~de tr~sce~dental,
às quais Kant sempre recorria, apesar do temor·a paralogismos;·As · -
pressuposições argumentativas que inevitavelmente precisamos supor
101. HABERMAS. Mctaphysik nach Kant [Metafisica após Kant]. ln: CRAMER, K. et ai.
(cd.). Thtorit tltr S11/jtktil>itôt [Teoria da subjetividade). Frankfurt/M.: Henrich- ·
Festschrift, cd. comemorativa, 1987, p. 425 ss (429).
------------------ ·---------·--~-- ------------- - -----~-- ---

r
'!
como cumpridas, ao participarmos de uma argumentação, são uni-
versais, mas apenas em um sentido idealizado. Recorremos. a elas
unicamente quando argumentamos. Enquanto, na nos_sa \·ida cotidi~na,
em um sentido inteiramente inofensi\·o, não podemos deixar de ende-
_:eçar pleitos de validad_!.. a cada um d~~a
,f.rgumentacào e de supô-los como cumpridos, prosseguimos .ri1J111lta-
. 11et1111e11te com a nossa reiterada rácica e a transcendemos para al_ém de
nosso respectivo modo~. wz

No contraste entre a forma particular de vi\·er, que nos é origi-
nalmente familiar, e a comunidade ideal de comunicação universal,
à qual "permanentemente" nos dirige, está certamente inserido um
aguilhão normativo que não lança um questionamento à nossa forma
pessoal de viver, como um todo, mas o faz ininterruptamente a cada
um dos atos reiterados pela prática. Será que este ato satisfaz as condi-
ções ideais, que, na sua facticidade, ele simultaneamente a elas recorre
considerando-as cumpridas? Essa diferença normativa, porém, não
deve ser entendida como se abstratamente um lindo ideal foss~ con-
traposto a uma horrenda realidade. Ela não nos exige a submissão ao
ressentimento de um ideal moral. As condições ideais nada significam
além do que a possibilidade de cada um, individualmente, anuir com
razões à validade pleíteada. O propósito do p~cípio moral "Q'..'. é
formular esta condição para a ação orientada por normas e por juízos
morais. forno regr~va, abstratame~e, ele não pode ser
aplicado, por indivíduos ou por uma elite, a uma realidade moral de-
. ---- ------
~mas exclusí~mente a discursos _prátic~.
...__..
~
_Por isso, a ética do discurso tem a possibilidade de reformular o
prin<:if>io moral de tal modo que o direito de pleitear validade próp~
só caberá àquela ~que obtiver a anuência de tod~ os imE!ica-
dos, como articipantes de um discurso prático.
Ainda assim, as nossas formas de viver não se resumem a um
discurso prático - o aguilhão do dever permanecerá. É verdade que o
102. Essa derivação forma o cerne argumentativo da fundamentação da ética

.transcende tal e rag'!!ático-uruversa e Apd e Habermas. Como e não é o tema
deste tratado, só pode ser repr uzi a aqui de forma rudimentarmcntc abreviada.

r
'!
aspecto reconstrutivo da ética do discurso evidencia o entrecruzamento

do princípio moral com cada 11111a d~~ formas de viver, m~s o aspecto
normativo as posiciona em mútua opos.içào. Úso se torna problemático
ao observarn{os a relação do princípio\moral com os elementos cons~
cituintes não generalizáveis de um modo de vida, que são aproveitados
pelas objeções ceticistas, relativistas e 1materialistas contra uma ética
!.
cognoscitivista, universalista e formalista. O princípio moral exclui,

do discurso ~'tl, tendê~aixõd ~n~eresses p;--~ula~~
dos de vida culturalmente determinados, critérios éticos e máximas da
~ .,
~a b~. Ele os caract,eriza com uma rfserva de justificativa, que pas-
-
sará a ser efetivl\ quaqdo declararem ~ sua obrigatoriedade para ou-
tros. Nesse caso, a validade moral som;nte será_e!eit:!_da por aqueles
~ ag!(c-~tivos que cons~~m inter~se uciversali-
zável de cada um, individualmente.
Mas como, em uma forma de vida, poderá ser pressuposta a dis-
posição de todos os participantes de realmente executarem uma sele-
ção dessas, que distingue aspectos gen~ralizáveis de aspectos não-ge-·
neralizáveis? Mesmo que implicitame~te, em controvérsias morais,
sempre operemos com pressuposições idealizantes, tal como o princí-
pio moral "U" as explicita, disso não se. conclui que aplicaremos "U"
para nós (todos) como um critério para decidir a respeito da validade
dos nossos discernimentos morais e das nossas propostas normativas.
Em geral, já bastará a potencial universalização de uma norma, dentro
do horizonte pressuposto pela nossa prá~ca, orientada segundo a pró-
pria forma de viver. Mesmo que, ao menos em alguns casos, este
critério seja utilizado por nós, ainda assim ficaria sem solução o pro-
... blema de como é que deveremos solucionar a relação entre _o que é
universalizável e o que definitivamente não o é. _.
Enquanto o princípio moral separar questões moralmente cor-
retas de questões da vida boa, não haverá nenhuma orientação para a·
sua mediação e situações concretas. É verdade que nem todas as
questões da vida boa são também questões do que é moralmente
correto, mas decisões morais sempre se referem também às nossas
respectivas concepções de felicidade. Nesse caso, somente a um kan-
tiano ortodoxo ocorreri~ gue, no caso do conflito com mandamentos
------ -
morais, reprimi.riamos os nossos anseios por felicida<k. (abstraindo-se
......
0 PR0RLFMA [li\. APT frflf,~n M 1 t--1rr-" n0 n1":r-1•nr-,""'

r
i
~
~o consolo tênlle do postulado da imortalidade). Finalmente, ainda
resta o seguinte problema: se não nos caberia exigir uma aplicação
do princípio moral não apenas à nossa própria forma de viyer, mas
também às formas de viver estrcmbas. Enquanto que, para panicipan-
tes de tradições ocidentais, ao menos o aspecto reconstmtito f~lh·el da
ética do discurso talvez ainda pareça plausível, porque ele próprio
opera com figuras argumentativas provenientes desta tradiçãq (o que
o torna, justamente em combinação com o pleito 1.~niversal, qecessa-
riamente faüvel), é possível que o mesmo não vá simplesmen~e valer
para participantes de outras tradições. Todos os três problltnas se
referem à aplicação da ética do discurso em um modo de viqa. 111.1
Karl-Otto Apel sugeriu discutir este problema de aplicaçãµ como
"o problema moral da imputa~ilidade de se aplicatuma ética do dis-
curso pós-convencional, que é ele próprio ainda um problema de; prin-
cipio, ou, mais precisamente: o problema da relatividade dessa i11}1ttabili-
dade em relação à 'eticidade substancial' do bem c:omum, desi$I1ação
que remonta a Hegel" . 10~ Como princípio orientado pela ação ~m dis-
cursos reais, o princípio "U" unicamente pode ser aplicado quando,
dentro das respectivas formas de viver, estiverem cumpridas as'·condi-
ções de aplicação que permitam a exigência da aplicação de "U". Essas
condições só podem ser reconstruídas e identificadas ~oricamente a
partir das tradições das respectivas formas de viver. Por isso, ~el..Eº~
tula uma "mediação critica entre ética transcendental e hermenêutica
103. Natun1lmente não se deve deixar de observ:ir a ambivalência, na exposição daquelas

três dimensões, do problema da relação da forma de viver com o princípio de
moral universalista. A exposição se inspira na iminente, ou muitas vezes também já
consumada, destruição das formas tradicionais de viver pela cultura racionalista da
modernidade, bem como pela superexigência tendencial de relações concretas de
mútua solidariedade humana, por meio de princípios abstratos de justiça. Além
disso, não se deve esquecer que, aos modos tradicionais de vida e atos de solida-
riedade de pequenos grupos, muitas vezes, estão ligados (não só a partir da pers-
pectiva do observador~ a opressão, o sofrimento e as injustiças.
104. APEL, Kru:l-Otco. "Kann der postkantische Standpunkt der l\foralit.'it noch einmal
in substantielle Sittlichkeit 'aufgchoben' werden?" [Será que o ponto de vista pós-
kantiano da moralidade pode ser mais uma vez "suspenso" por uma eticidade subs-
tancial?}. ln: KUHLMANN, \Y/. {cd.). Afor<flifãt u11d Síttlichkeit. Das Problem Hegels u11d
die DiskJ1rrethik (1'-Ioralidade e eticidade. O problema de Hegel e a ética do discurso].
Fcankfurt/M.: 1986, p. 217 ss e p. 231 s.

r
i
~
.____...... .. --
histórica", pela qual ~ "anteci_eaçào co1ttrafáctica da 'rePlidade ;:acional'" 1" 5
é dnculad~ modo construtivo e · reconstrutivo,
~a "aelic~ão relacionada à história", 111<· e introduzida como prin-.
~da impu~abilidade-;a ética d_2 discurso.
Esta parte, que foi designada por Apel de "Parte B" da ética e que,
1
pela formulação da própria ética do diFc1J.rso, foi diferenciada da "Parte

,:!\.', pretende fazer ju~ à exigência de ~ma ética da responsabilidade em
• 1
um sentido mais radic;al, já que ~'considerar" não ~enas as <;'.2n-

~a aplic~ão de uma norma: moral (de primeiro estágio),
mas as conseqijênciap e os efeitos colaterais "das a lica ões relacio-
----
nadas com a sitµação Pistórica justamente desse princípio (U/h), isto é,
. . .
po princípio 'U'. como princípio de açào de discursos reais - K. G." . 111;
Desse modo, a próptia aplicação do\ princípio moral, relacionada à
história, torna-se mai1> uma vez um caso e~ que o princípio moral
precisa ser apliqtdo, jµstamente, comó princípio da responsabilidade,
pelas conseqüêqcias ~dvindas da apli~ação do prir7cípio moral "U".
No entanto, a qbriga~ão, de responsabilidade ética, de reconstruir as
condições de imputabilidade de aplicar a ética do discurso em formas
l de viver já não pode mais -significar a re~tauração do universal concreto,
1 no sentido de uma realidade raciona! compreendida. Ao contrário,
~
l segundo Apel, somente é possível refl~tir de forma negativa sobre os
1 impedimentos à aplicação do princípio moral a instituições morais de .
j um determinado modo de vida. A experiência desses impedimentos é
l
~ feita como experiência da diferença, sempre quando nós mesmos re-

construirmos as nossas próprias intuições que, na argumentação moral,
já pressupúnhamos como diferença entre as condições }<leais e a pers/s-
te11te prática contrária no mundo da vida. O reconhecimento dessa c:life~ -
rença como impedimento para a aplicação do princípio. moral implica,
segundo Apel, a obrigação de eliminá-la. Por isso, dos ,pressup~
105. APEL, Karl-Otto. "Kant, Hegel und das aktuelle Problem der normativen
Gtundlagen von Moral und Recht" [Kant, Hegel e o problema atual dos princípios
normativos de mota! e direito). ln: HENRlCH, Dieter (ed.). Ka111 oder Hegel? [Kant
ou Hegel?]. Stuttgart: 1983 (Stuttgru:ter Hegel-Kongress, 1981), p. 597 ss e p. 623.
106. APEL. S11bJlc111tielle Sittlirhluil [Eticidade substancial], ibidem, p. 223 ss.
107. APEL. S11bJ/a11tidle Sittlkhluit [Eticidade substancial], ibidem, p. 236.
. ~ 'lv
:r r
) .J ~ que inevita,-elffiente precisam ser presumidos como cum ridos, ara
'.~~,,~~ ~~ argumentar de forma séria, ao ~ado do orincípio moral "U'', resulta
~
: { ~ um " rincí io de com lementaçào moral-estratégico (E) para fµnda-
"-·'
~.
:) -~ ~ .~ética da re~onsa bili dade",·~ ( I" que co~na
b" ação raçigm!_l
~
1"" 1
~ pragmática com ação comunicativa, de tal modo que discursos ráti-
. ~
"' 1 ~ cos possam tornar-se reais.
'}-~ ~ ~imputabilid.M!s..Q_pró_pi;!_o Apel ~ostulou um
;j'
lj }-
;r ~~tério de aplic~ão S!:'!e faz pa~~ .s!.,a adequaç~o. EJil si-
tuações de conflito moral, chamamos uma ação de imputfrel q4ando
~ 'l ela não for só moralmente devida, mas, diante da situação especial em
j ~ que o comprometido se encontra, também pode ser cumprida por ele_
·"'-· l O juízo a respeito da imputabilidade de· uma ação pressupõe, por~nto,
a consideração das circunstâncias especiais da situação de ação, 'iuan-
to à sua importância para a disposição individual da pessoa que estiver
obrigada a agir_ ~putabilidade é adequação subjeti,.va. Normalmente i
aceitamos a desculpa de uma pessoa que, impossibilitado de executar l
uma ação que nós esperávamos dela, apela a uma situação que era l
especial para ela. 1 '~J ~pel ~o relaciona o critério de impu-
~ituações isoladas, nas 9.!:ais uma norma moral é ~licável, j
~formas de vic!!!_ e à sua res.ç>nstr~ão histótjgt. Para Apel, em
analogia à coloquialidade, a imputabilidade visa às condições "subjeti-
vas" de um modo especial de vida, à autocompreensão cultural, me-
diada pela tradição, e aos atos concretos de solidariedade dos seus
membros, mas relativos à aplicabilidade do próprio princípio moral.
Apel diferencia esse problema expressamente da questão da aplica-
ção adequada de normas moralmente fundamentadas em situações
isoladas. O próprio princípio moral não pode ser aplicado a formas
de viver do mesmo modo como normas morais são aplicadas a si-
tuações. Ou o princípio moral pós-convencional se tornaria uma
norma convencional (confusão entre segundo e primeiro estágio),
108. APEL. Snúsfc!ntiel/e Sitt/ichkeit [Eticidade substancial], ibidem, p. 248.

109. No direito, "imputabilidade" é uma categoria-padrão para solucionar problemas
de colisão. Cf. para o âmbito do direito penal, exemplarmente, FRELLESEN,
Peter. Die Z111nnlÚdrkeit der Hi!feleist1111g [A imputabilidade de prestar socorro].
Frankfurt/M.: 1980.

r
ou nós desconheceríamos o fato de que, no estágio pós-convencional,
"as normas, que deverã9 ser. aplicadas, iá precisam ser fundamenta-
das como historicamente relacionádas à sitúaçào, segundo a consi-
deração das conseqüências previsíveis da sua aplicação geral" . 11 "
Portanto, se a aplicabilidade do prindpio moral em uma forma de
vi\·er fosse institucionalizada, o problema da aplicação de normas
morais (fundamentadas no sentido desse princípio moral) resolver-
se-ia, pois as conseqüências e os efeitos colaterais de uma observàn- .
eia geral da norma já teriam sido também considerados automatica-
mente. Nesse caso, o resto seria apenas um problema da faculdade
ou da aplicação ~a prµdência. '
Ora, !.:ªs seçõ~ anteriores, vimos que ainda não é possível resolver
o problema da aplicação adequada à situação de uma norma moral-
;;~ fundamentada pela mera aplicaÇão de "U", ~orno regra de ar-
gumentaçfu;l de U:m discurso prático. qmseqüentemente, um~ institu-
cionalização geral de discursos práticos ainda não traria uma solução.
É por isso mesmo gue A_pel pressu_Eõe 9!:_1e nós já possuímos uma
'-'-"
~a "q_ue se deva a~licar"... quer dizer, pressupõe que uma decisão_3.
,respeito da ade9uação à_.âituação já tenha sido tomada. Nesse ponto,
não posso contestar que, além do problema da aplicação de normas
1
morais, ainda existe um outro problema ?e aplicação do principio moral

a formas de viver, e que a "imputabili,dade" se evidencia como um
critério frutífero para avaliar a adequaç~o do principio moral à forma·
de viver. Sem questionar a distinção enµe os dois problemas de apli-
cação, porém, ,tostaria de defender a tde de que algyns problemas de
_aplicação do principio moral podem ser melhor entendidos como pro-
blemas de aplicação de normas moralmente fundamentadas. A varita-
gem uma confirmação dessa tese seria· a de que a ética do· discurso
necessitaria insistir menos na questionável imposição "moral-estraté-
gica" do seu principio moral, uma imposição que, de qualquer modo,· -
não se construiria nos dilemas de prisioneiros, indicados por Apel.
O critério da aplicação adequada de uma norma, sob inteira con-
sideração de todos os sinais característicos da situação, não "comple-
110. APEL. S11bsta11titlle Sittlid.Jkeit [Eticidade substancial], ibidem,. p. 240.

menta" o princípio moral, mas relaciona o seu sentido à idéia de im-
parcialidade, com o respectivo contexto de aplicação. Por sua vez,
enquanto a aplicação de normas permanece sob a ,·igilància da idéia
da imparcialidade, uma ,-iolação das características específicas da si-
tuação fica excluída. Esse perigo é muito maior quando se deixa a
aplicação de normas moralmente fundamentadas sob a responsabili-
dade da aplicação prudente. A. prudência da aplicação se evidenciou
justamente em que, em drtude da aspiração de realizar uma norma
moralmente fundamentada, trata\'a-se estrategicamente daquelas ca-
racterísticas circunstanciais que não poderiam ser harmonizadas com
o conteúdo semântico de uma norma. Em contraposição isso, a a
idéia da aplicação imparcial de normas obriga a preocupação com as
circunstâncias especiais de uma situação e a avaliá-las à luz de pontos
de vista normativos concorrentes.
A relação de uma norma com todos os demais aspectos de uma
circunstância precisa ser definida, de novo, em cada situação de apli-
cação, porque não é possível prever a alteração de constelações de
sinais característicos. Evidentemente, a opção por 1:1ma determinada
norma sujeita à aplicação passa novamente a ser seletiva, e essa seleti-
vidade é reforçada ainda mais pelo fato de que a norma, a ser aplica-
da, precisa ser não apenas adequada à situação, mas, para ser funda-
mentada, requer também representar um interesse geral. Entretanto,
a seleção pode ser considerada adequada, se tiver sido precedida da
consideração de todos os sinais característicos da situação de aplica-
ção. Também nesse caso permanece um remanescente que compete
à faculdade de julgar, porque é impossível considerar todos os sinais
característicos de uma situação. Ainda voltarei a esta questão. Não
. preencher totalmente essa brecha entre norma e situação, porém, não
significa que não devamos pressupor, em princíp~o, a possibilidade da ·
sua superação na idéia da imparcialidade, se é que afinal emprestamos
algum sentido ao argumento de que nessa situação S não se tenha
considerado um sinal característico relevante D. É a idéia da impar-
cialidade que, em si, primeiro possibilita que diversas e, inicialmente,
concorrentes interpretações normativas de uma situação sejam apro-
veitadas, sem de antemão serem excluídas pela aplicação de uma de-.
terminada norma válida. Sob esse aspecto, a aplicação prudente de 1
.·-- ---- ----· 1-
normas convencionais é sempre parcial, porque ela permite que, em
determinada situação, somente ~ejam considerados válidos aqueles
pontos de vista que façam parte do conte~do semântico de uma nor,
ma isolada. A norma ainda não foi relativizada segundo uma perspec-
tirn normativa entre 011/rar que devessem ser relacionadas com todos os
demais sinais característicos. Discursos de aplicação
..___...--~~...._~ ....... são, conse3üente-
~~.;.---~~-'---
~ralistas, e se referem sempre, em um sentido não ardilos~

só ~or1E,,aS pri111a /àcie. Esta relativ:iz~ção, no entanto, só é possível no
nível pós-convencional, porque só nesse nível validade e adequação
situacional podem S!!r separadas uma da outra. É por esse motivo que
se confundem níveis diferentes, quando normas pós-convendonal-
mente jimda111e1Jtadar. forem aplicadas; nas situações como normas con-
vencionais, sem que as circunstância~ especiais sejam consideradas.
Somente dessa forma é que, em um lapso temporal maior, pode-
rá ser possível aproveitar plenamente, em diversos contextQs, o con-
teúdo universalista de normas morais. A abrangência que a funda-
mentação de uma norma alcançará! será proporcionai~ tendo como_
base a sua experiência histórica, a todos os participantes que conhece-
rem os possíveis contextos de apliqçào~ Apenas u_ma :aplicação im- __
parcial nos dará condições de utiliz_ar:uma norma universalmente.fim-__
<lamentada também em contextos a~pliados e alterados e, com isso,
esgotar todas as variantes do seu significado. Variações de contexto
obrigam a novas interpretações da s~tuação,- nas quais--Óovos interes-
ses poderão obter importância. Ante_s de decidirmos se a considera-
ção desse interesse expressa igualmente algo geral, precisamos apurar
quais o_s que, em determinada circun~tância, são afetados. Relaciona- __ _
das a isso estão determitiadas se~~ticas ctllturais:"~;titciÇões:'.5~ti:J~ ~;:_;_-_
- e características biográfi~a;::.. efri~Ütra'.~pal~~~~~~~Ciõf~;-~k~~~~5=---=-_::.::.
essenciais de üiria formãêie -Vida;· deiittõ-aa·quá(Wii~'.~i-~~Çã_{i;~-xi~ta~_:~;_:,~=
-. e seja int~rpretadl! como-taI.:E~-s~~ -d~~~;;~os>p;ré~;--são·t~o-c~msfr--.---
tutivos para o conteúdo semântico ·não claramente· fixados·de·uma -- --
norma universal, quanto a sua fundamentação_ uniyer~al é_ c_~11s~ttitiva ·
para a su~ validade'. !::!_o;as inte~et~çÕes de uma situação obrig~
_então, a uma modificação, mudança e revisão desse conteúdo·;;_· com a · ·
~nseqüê~cia de uma norma, modificada desse modo, reclamar novo
1 exame se, em vista dos contextos agora conhecidos, puder ser aceita
---~1- ----------- ------,-----~

eor todos coí:n razões. l\las a necessidade de considerar novas interpreta-
ções de uma situação só poderá ser deduzida a partir da idéia de uma
....
~-
Até agora falei genericamente de "sinais característicos de uma
--------
situação". A exigência de se considerarem todos os sinais característi-
cos de uma situação ainda não distingue os sinais característicos gene-
ralizá,·eis dos particulares. Esta distinção passará a ser tema apenas de '
um discurso de fundamentação. Ao ingressarmos em um discurso de
r- !
.aplicaçào, é como se ainda não soubéssemos quais dos aspectos nor-
.mativos relevantes de uma circunstância fazem parte de um interesse li
ger!!· .!im situaçcks de aplicação somos inici~ente confro~dos co~
~essidad~.s- e os inter~ses de pessoas concretas, bem como com
h·~·;___ c!iferentes inteTretaç_ões da situação, a partir das quais precisaremos
primeiro formar uma adequada· norma de ação para, então, examinar-
1
mos se a norma, a ser aplicada em seguida, também será generalizável
para além da circunstância concreta de aplicação.
Em discursos de aplicação, portanto, ainda não se trata da elabo- 1
ração rigorosa de uma d(fere11ça entre interesses generalizáveis e parti- !
culares, mas da produção de uma interpretação que, à luz de todos os
1
!
sinais característicos de uma situação, seja coerente. Nessa situação S,
a norma a ser aplicada deve ser coadunável com todas as outras normas
(a partir de cuja aplicabilidade somente poderá ser deduzida a relevân-
cia de um sinal característico especial), antes de podermos decidir a
respeito da sua validade independententeflte de S (quer dizer, se a sua apli-
cação geral em todas as demais situações, até então por nós conheci-
das, também for do interesse fundamentado de todos). Será no grau
de coerência de uma norma a ser aplicada com todos os sinais caracte-
rísticos relevantes que se expressará a adequação da norma ou o grau·
de consideração de todas as circunstâncias especiais. Mas, à diferença
da validade consensual de uma norma, a sua aplicação coerente só .
poderá ser avaliada contextualmente.
No capítulo a respeito de argumentações de adequação, abordarei
de forma mais detalhada as possibilidades de tornar normas coerentes
quanto à aplicação. O horizonte, a p~tir do qual podemos aproximar
diferentes pontos de vista de uma situação, é determinado pela sua·
respectiva forma de viver, sua semântica cultural, suas instituições
~--- --- ... --------------· -- -·----------- ------- ------- ------·---·

sociais e socializações. Esses elementos formam algo como blocos,
compondo situações e servindo de recursos para construirmos as
nossas lúpóteses normativas. A opção pelo plano, segundo o qual
comporemos as partes, dependerá da situação especial de ação:
A escolha que afinal faremos entre as diversas e possíveis hipóteses
normativas orientar-se-á de acordo .com as dimensões do peso dife-
~
renciado de pontos de vista concorrentes, da prioridade e da exten-

! são maior ou menor da restrição de outros interesses particulares.
li Igualmente terão importâneia J?onderaçõe-s de· imputabilidade do tipo

que esboçamos acima, relacionadas com pessoas concretas e com a
sua situação individual.
Todas essas dimensões constituem determinações de relação que
sempre correlacionam a norma adequada, quanto for possível, a todos
os outros pontos de vista normativos.
1
Como já repetimos várias vezes, para es_gotar completamente a
idéia de imparcialidade, não basta produzir uma norma situacional e
1 coerente quanto à aplicação adequada. Permanece o sentido univer-
! 2
~cíproco do P.E_incípio da imparcialidade, que aepnta para além da . ,:~
;spectiva situação e, sçgundo o qual, a validade de uma norma se) (r~,
1
i orienta. Se aduzirmos esse sentido do princípio de imparcialidade à
~ão adequada de uma norma em contextos, que depende da in-
cessante descoberta de novos sinais característicos de uma situação,
abrir-se-á uma perspectiva em direção à aplicação do princípio moral
.'.:!:!"· adc:9.,uada à forma de viver, que possivelmente ch~ará meno~_a
· ~nção, mas, em com~nsação, será mais diferenciada do ~e a pro-
~s~eliana de uma l!!.teosição moral-estratégj.ca. Se a idéia da im-
parcialidade não restringir-se exclusiv:amente à fundarrientação ai:gu-
nientatiVa dó pleito" de validade de uma norma "a.ser aplicada'', mas
irradiar os seus efeitos sobre a aplicação em situações e sobre a desco-
berta de constelações alteradas de sinais característico~.far~os, já no - - --
··· primeiro estágio da aplicação de normas morais em situações, ponde-
rações de imputabilidade, como as exigidas por Apel para uma com-
plementação de responsabilidade ética dó princípio.moral (d~ segundo
estágio). ~o modificar as condições de coe!.§.ncia para a ª1?licação çle ·
~ma norma, cada nova situ!Ção,_que se evidencia em int<:!f)retaç§es
.~s, ex_e.,õe-se ~modo indireto à avaliação eeio princípio nioral.
--·--- --·- -----·- ---·-···-----· -----·------ ---- ----- -····-· ·-----· •... ·-- -··--·----- ---------·---------· -
Com isso, realizá-se uma racionalização do mundo da vida, que é moral
e própria da situação. A aplicação do princípio moral torna-se mais
ri
1
1
uma ,·ez, objetiva e cronologicamente, procedimental. Cm processo
de moralização desse tipo, altamente complexo, que no contexto qua-
se já não se consegue ter controle, evidentemente depende de duas
fortes pressuposições: por um lado, necessita da descoberta sensível,
criativa e ino,·adora de novos sinais característicos da situação, que até
então foram desconsiderados e que, por meio do princípio da plena
consideração de todos os sinais característicos de uma situação, pode-
rão ser inseridos no processo de fundamentação consensual e de apli-
cação coerente. Isto pressupõe uma alta capacidade de integração da
semântica cultural, uma relativa indefinição das orientações normati-
vas existentes e uma alta tolerância a concepções individuais de vida
boa diante de interpretações concorrentes. Por outro lado, uma apli-
cação imparcial também pressupõe que a idéia da imparcialidade, ao
menos implicitamente, tenha sido reconhecida e seja parcialmente
eficaz como regra de argumentação em uma forma de viver. Se esta
pressuposição não for cumprida, estaremos lidando exclusivamente
com o problema, destacado por Apel, da aplicação do princípio fl!O-
ral em uma forma de viver. Assim, no caminho da aplicação imparcial
em direção a uma sucessiva moralização e racionalização de um modo
de vida que inclua cada vez mais contextos, as formas de viver preci-
sam ao menos "se juntarem" 111 à idéia de fundamentação imparcial e
aplicação de normas.
Contudo, esse problema de aplicação provavelffiente será menos
dramático do que Apel o apresenta. No caso das condições gerais
idealizadas de argumentação, das quais é possível derivar o princípio
moral, conforme se trata de reconhecimentos reconstrutivos falíveis,
esses reconhecimentos também deveriam ser acessíveis a partir de um
modo de vida, se, ao menos em princípio, nele existirem ainda outras
formas de interação que não sejam formas de violência. Nesse caso, a
111. HABERMAS. "Über Moralitãt und Sittlichkeit - Was macht eine Lebensform
racional?" [Sobre moralidade e eticidade - O que torna uma forma de viver
"racional"?]. ln: Rationalitiit [Racionalidade). Frankfurt/~[.: ed. H. Schnãdelbach,
1984, p. 218 ss a p. 228.

ri
1
"aplicação" do princípio moral a um modo de 'l.'"i.da se evidenciaria
muito mais como um esforço constante pela falsificação daquelas hi-
1
póteses reconstrutins, formadas ,·Cparcir dá perspectiva nunca plena-
mente superá-•:el dessa forma de vi,·er. Entretanto, .o. .recp11bes_i111mto
._-- i111-
..,Plí'.!!.o do .E_rincfEio moral, como ·representação da fundamentaç~o
imparcial e aplicação de normas morais, inicialmente não pode ser
alcançado através de medidas "estratégico-morais", ~as tão-somente
pelo reco~imento autonomamente obtido. .Ainda que sejam per-
mitidas múltiplas e sensatas possibilidades de combinação entre ação
consensual e racionalidade pragmática, e a.inda que, dentro de certos
limites, também seja permitido que se fomente instrumentalmente o
estabelecimento das condições gerais de entendimento, ~último avan-
ço em direção ao reconhecimento autônomo do princípio de enten-
dimento discursivo, porém, precisa ser executado exclusivamente pe-
los próprios indivíduo_s. 112 O princípio moral só funciona sob esta
condição. O direito à revolução subsistirá somente contra alguém que
_tome a iniciativa· de revo ar a validade pública deste princí io em
determinado modo de viver.
i, --
-·-- - - --.~.-- .. -.'.....---.....:___ ·---·-·-
112. Quanto à relação entre racionalidade pragmática e entendimento, cf. HABER.r.\!AS,

E11tgegmmg [Contestação], ibidem, p. 362 ss. ,
'.;;,;_. :_:·;·..:·_-,:- ..
···--·
!
- - -----------------------'----------------
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO NA ~TICA DO DISCUll.SO 119
1i
1
1
1
r
i
SEGUNDA
1
1
1
O problema da
aplic4çã;o de normas no
desenvolvimento da
consciência moral
P A R T E
- --· - ·- -·-·- ---·--·------- ----- _..:_ ______ ---~--·------··-~--------------·- --·-------- ----- -------- -
l
í
1
No PRÓXIMO CAPÍTULO ~rticularei o problema da aplicação de nor-

mas universais a pl!-rtir de um outro ângulo. Até agora os meus esfor-
ços apontaram pa~a um~ distinção sistemáti~ en~e fundament~ão
·---
e a2licação e para ;t tentativa de introduzi-laj?or meio de uma inter-
- .
pretação extensiv<(_do princíeio de imparcialidade. O debate em tor-
~ :. '•
!1º das ob~ões ~ Wellmer compõe-se da recusa à possibilidade ~e,
.em si!.-.E',romover u~na dirtinçã0 desse tipo, apresentando-nos a alter-
nativa que ermite dispensá-la. Ela consistia em retroceder a intera-
~cretas em comunidades particulares e a formas de vida dife-
.~ciadas,.Para confiar a seleção da norma, simultaneamente adequada
e vá.fula no horizonte de um modo de vida, à ponderação prudente
.~ próQrio momento. ,Rejeitamos essa alternativa, porque ela, como
ele admite explicitamente,. vincula-se necessariamente à desistência
~e p~os ~niversalistas. Essa desistência é necessária, se, segundo
Wellmer, restringirmos o que é inerente à capacidad~ de veracidad~
à sentenças assertivas ou empíricas, e a negarmos·à sentença~ nor~ ..
mativas e prátic;s. Nesse casó, ser~fn~s ~onfr6nt~d~s nas ações não ....
com pleitos: de. validade carecedores de' fondameni:aÇão, mas. conÍ.
diversas possibilidades de .interpre.tação, '.às ..quais,~.em;p.tocessos·:de-····:--c~
esclarecimento, teremos de selecionar a adequada, a fim de prosse-
guir com a prátic:a habitual. . .
Assim, questões de validade somente podem ser respondidas de
forma circunstancial - e apenas negativamente - como questões de
adequação, uma vez que ambas são argüidas dentro do hori2'.onte de.
um modo de vida ou de uma prática comum.
--------------·-------------------'----·-;---··--·-----------------~- ·----------·-
r!
É essa alternativa que a seguir adotarei indiretamente como pon-
to de partida para mostrar que, com a su~ra~o de uma étjca 1a wa i
!
-~ependente de um modo de vida, a distinção entre funáa~ !
ção e aE!icaç_ão é ine,;t~el. Assim, deYeria ficar claro que os benefí-
cios resultantes de uma ética situacional, em fayor do problema de !'
adequação de ações e normas morais a circunstâncias, no estágio de i
uma ética universalista, não precisam ser abandonados em \"irtude da
separação entre fundamentação e aplicação, mas,perse, é apenas nçsse
caso que eles são valorizados, porque : idéia de imearcialidade exige a
consideração de todos os sinais característicos da circunstância, e não
apenas dos relevantes, ~rn um restrito horizonte de interpretaçãd de 1
urna norma vàlida. Com esse intuito, devemos mostrar o modo Belo
qual, em interações concretas, é determinada a relação entre norínas
morais' e situacionais, e também càrno é que, somente a partir da uni-
versalização de perspectivas comunicativamente inter-relacionadas,
surge ttm status de regras e normas, independente de situação, e, fihal-
mente,- como alterações no stat11s de validade de uma norma, de tipos
vinculados a contextos para tipos universalistas, combinam-se inter-
namente com alterações da modalidade de aplicação de normas. •
g_uase n~se consegue mais ter uma visão geral sobre ~ua:nti
-isso, a seleção que segue se__...... -

dade de teorias diferentes a respeito da génese social de normas. Por
--- restringe àquelas que se aproximam espe-
cialmente da proposição temática, por operar com uma distinção de
ao menos dois estágios morais, nos quais a oposição entre as orienta-
ções relativas à situação e as universalistas é apresentada. ~
!eorias de Durkheim, Mead, Piaget e Kohlberg, que citarei a seguir de
~ esQ!:cial, subsistem vínculos de receQ.Ç_ão interna. Pia~t levo_u
adiante a distin ão de Durkheim entre solidariedade mecânica e or •-
nica na distinção entre moral heterônorna e autônoma; Kohlber&_.!9-
mou essa arte como ponto de partida e, or meio de uma rece ão
~delo de M~de recíproca adoªo de .e_erseectiva, diferenciou
·- _______.. ___..
as proposições iniciais de Piaget, combinando os estágios morais com
___.....----=~-----
-
da -
relações sociais de dignificação unilateTal ou mútua. Por isso, a teoria
----------
adoção de perspectiva oferece, para as ~----
reflexões seguintes, um pano
de fundo útil, porque explica o surgimento de normas a partir de es-
truturas simbólicas, as quais, por sua vez, procedem de entrelaçamen-
tos de perspectivas generalizadas que abrangem várias situações.

r! '
i
~sim, acomeanharemos a modifi~o do eroble~ da adequa-

i ção à situação -de normas ·morais, partindo do estágio de interações
! ·simmes com a alteridade concreta erri direção ao estágio da alteridade
!
-~aE,. até os pr<:?cedimentos de validade universal. Esses dois pas-
!' sos poderão ter pro,·isoriamente as seguintes características:
i
a) A abstração de uma norma de diYersas situações pÓssíveis de ação
se consome e se estabelece em uma relação de aplicação, tão logo ego
e alter não ocupem um o ponto de vista do outro, mas possam obser-
,·ar a sua relação ~útua a parti.r de uma terceira perspectiva comum.
1 A norma sempre poderá ter um caráter mais circunstancial e entrela-
çar-se com relaçõe~ de reciprocidade concreta. Assim, pode-se supor
que do grau de geqeralizaçào temporal, espacial e social de uma nor-
1?ª• que incorpora uma perspectiva comum, dependeria a colocação
do problema de aplicação.
b) No caso da generalização social de normas ocorre um incremento

à universalização. Normas permitem.que elas mesmas se tornem no-
vamente objeto de ~valiação. A terceira posição, que se incorpora nas
normas sociais em µm gq1ú diferenciado de generalização, é ampliada ·
além de todos os ccntextos particulares para tornar-se um critério que
vincula a validade moral de uma norma à anuência de todos os impli-
cados. Nesse estágio, assim prescreve a tese, fundamentação e aplica-
ção se dissociam. A seguir, pretendemos esclarecer que esse é um pro-
cesso inevitável a partir das relações internas entre validade, adequação
e estrutura de perspectiva.
No decorrer desse processo, cristalizar-se_-á a distinção :nti:e_ apli=

cação vinculada ao contexto e aplicação imparcial co~o _cara_c:_t~riza
ção adequada dos estágios (a) e (b). Todos os capítulos destà parte se
destinam .à sua fundamentação sistemática .e -à ,rec;gnstrução:da:lógica .___ , -~
do seu desenvolvimento. Durkheim antecipou, colocando em évidên- ·
eia, aspectos decisivos dessa distinção por meio da dupla de expres-
sões conceituais da solidariedade mecânica e solidariedade orgânica,
vinculando-os a uma hipótese da lógica do seu desenvolvimento.
Começarei com a sua apresentação, a fim de reunir aqueles momentos
cuja explicação mais precisa virá a seguir.
O PROBLF.MA DA APUCACÃO DF. NORMAS NO DF.SFNVO!VJMF.NTO pc;

.l
f
1. A "aplicação livre" de normas

indeterminadas como resultado do
processo social de racionalização
(Durkheim)
ÜURKHEIM ENQUADRA A INDETERMINAÇÃO (l'i11detert11inatio11) da cons-

ciência coletiva e das regras abstratas, nas quais ela se manifesta, nos
fatores secundários do processo, que leva à dissolução de socieda-
des segmentadas e ao surgimento da divisão de trabalho na forma
organizada de solidariedade orgânica.' Ela é um indício de retrocesso
da força da consciência coletiva e das condições que elevam o espa-
ço de variabilidade da individualidade e, com isso, possibilitam tal
divisão. Ao lado dos fatores principais, explicados naturalistic_amente,
do aumento da densidade social e do crescente adensamento popu-
lacional, à indeterminação faz antes parte dos fatores externos, em
que se consegue compreender a modernização e a racionalização de ~
uma sociedade. 1 A indeterminação caracteriza o estado da consciên-
_______. .
.:_ia coletiva sob condições de grande co_!!_lplexidade, porque até mes-
-
~sociedade altamente difer~ organizada em termos de
1. DURKHE!M, Emile. Über die Trihmg der soz.ia/m Arbeit [Sobre a divisão do trabalho
social]. Frankfurt/M.: 1977, p. 324 ss Ed. fr.: De la dil'isio11 d11 lrnt•nil. 8. cd. Paris:
Presses Universitaires de France, 1967.
2. Ibidem, p. 297 e p. 300.
divisão de trábalho, não pode dispensar totalmente uma consciência
~oletiva. 3 i::ra Durkheim, oyroblema fundamental da~
f
1
1
çial e moral de uma sociedade moderna é que a sua moral, que se

i
t~ não consegue mais coordenar os movimentos. c~n
~!ifugs>s de des,·ios individuais,• mas, impediria, por meio do retorno
a formas determinadas, o processo de diYisão de trabalho. Na oposi-
ção entre determinação e indeterminação, Durkheim conforma mais
uma vez esse problema internamente:
a fim de que a divisão de trabalho possa surgir e crescer, não basta·

que existam germes de capacidades especiais entre os indivíduos, tam-
pouco que eles sejam estimulados, no sentido de \'ariarem essas ca-
pacidades - essas variações ind~viduais tem de ser possíveis. No en-
tanto, elas não podem surgir se estiverem em oposição a qualquer
condição forte e determinada da consciência coletiva. É que quanto
mais forte for essa condição, mais oposta ela será a tudo que possa
enfraquecê-la; quanto mais determinada ela for, menos cederá espa-
ço a alterações. Pode-se, portanto, prever que a progressão da divisão,
de trabalho será tanto mais difícil e lenta, quanto mais ativa e precisa
for a consciência coletiva. 3
As condições da consciência coletiva serão determinadas quan-

do sentimentos comuns, de intensidade ao menos média, articularem-
se de modo claro e preciso e o fizerem com resistência forte contra
desvios. A sociedade (ou seja, seus segmentos) integra-se pela seme-
lhança dos sentimentos, aos quais cada um isoladamente é adaptado6
3. Ibidem, p. 213; R. KÔNIG , R. "Emile Durkheim". In: Kasler, Dirk (ed.). Klastiker
· des sozjologis<"hm Dwke11s [Clássicos do pensamento sociológico). München: 1976, v. 1,
p. 312 ss (323).
4. KÓNIG, ibidem, p. 325; MÜLLER, Hans-Peter. "Gesellschaft, Moral und
Individualismus. Emile Durkheims Moraltheorie" [Sociedade, moral e individua-
lismo. A teoria moral de Emile Durkheim). ln: Bertram, H. (ed.). Gml!s,hajt/i,her
Zu•a1tg 1111d 111on1/isíhe A11tono1J1ie [Coação social e autonomia moral). Frankfurt/M.:
1986, p. 71 s.
5. DURKHEIM, ibidem, p. 324 ss.
6. Ibidem, p. 156, 170, 171.

f
1
1
''mecanicamente", De modo correspondente, regras sociais expres-
sam a autodescrição -da ~ociedade sob 'o aspecto da igualdade e da
i desigualdade; elas são conhecidas e'ieco~hecidas por todos. 7 Assim, a
-~nsciência comum. ou Q seu "tipo coletivo", está representada, do
melhor modo nas normas do direito penal.~ O ctiminoso é aquele que
~ca o tipo psíquico, integrado segundo uniformidad~s, de uma ·so-
ciedade. Define-se uma ação como criminosa, "quando ela violar as
fortes e determinadas condições da consciência coletiva", de modo
que, para a determinação da consciência coletiva, o criqie correspon-
derá a um tipo definido de negação que estabeleça uma diferença indi-
vidual.'' Por isso, o criminoso é excluído ou exposto a uma sanção
repressiva, na qual a uniformidade da consciência coletiva se restabe-
lece.1 determinação, exatidão, clareza, Qrecisão e inequívocidade, CO_(Il
9ue as condições da consciência coletiva são descritas em normas pe-
~· c_2rresgonde a autoridade transcendente que lhes compe_!.e.
As normas, porta~ras de sanções, unem-se a convicções sacro-reli-
...,__, '
gi_osas que lhes emprestam um_pleito de validade, experimentado como
-
santo, sobrenatural~. eternp e "separado" das demais manifestações de
10
convivência de cada " um .na comtinidade. Líderes carismáticos . .
ou
~tâncias organizadas administram a autoridade transce11dente e têm,
eles próprios, um;p;;ticipação nela; a eles ~be o poder de identificar
~_ç_ão contra a consciência coletiva e reprimi-la. "A semelhan-
ça nas condições de consciência resulta• em normas regulamentares
que, sob a pressão de medidas repressoras, impõem a todo o mundo a
mesma fé e práticas iguais." 11
7. Ibidem, p. 146, 116, 118. ···-e:·- .....

,- -~
8. Ibidem, p. 122 ss, 146. Sobre o direito em geral éomo "símbolo visível" (p: 10.±)_p~[l\ __· _.. --.
o ripo de solicbriedade: ~~De ~fato: a·vidà ·social :Cende;:~ffi-:i:Oêlos·os :11.ígares-:--;t existir
de modo duradouro, a adotar uma determinada forma e a ·organizar-se; o direito, ·..
nesse caso, nada mais é senão essa própria organização naquilo que tem de constan-
te e comum" (p. 105). Durkheim caracteriza o dir.eito pela sua "determinação, inde-
pendente da distinção que faz entre direito penal/sanções repressivas e direito pri-
•-ado/sanções restiturivas". ·• -· -· - ...
9. Ibidem, p. 122.
10. Ibidem, p. 127, 181, 221 s.
11. Ibidem, p. 266.
_________ , .. -·
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO ....

Uma conseqüência essencial da determinação das condições da
r
:
consci~ncia coleti,·a é o tipo concretista da vinculação de norfl1a e
situação. Todas as regra~do direito. da moral e da religiã9, necessâi:ias
para a integração coletiYa do segmento, estão ,;nculadas a especitici-
~:lades i;: tradições locais, que tratam cada no,·a situação do mesrno
modo. -Não são apenas os seres humanos tidos ·'de forma concreta e
determinada", 1 ~ como todo ato praticado em um caso isolado ~st:í
pre,;amente ti...,;ado._Durkheim o descreve no "formalismo" de socieda-
u
_des segmentadas: "o modo como o ser humano precisa alimentar.se,
--
1 •j
~recisa vestir-se em cada circunstância, os gestos que pret~
fazer e!as fórmulas que necessita pronunciar estão fixadas até nos 'de-
~·(1.; A fixação específica e a ritualização das ações em êonte~'tos
não permitem nem alterações, nen: a conformação de diferenças indi-
,·iduaisl concedendo apenas mobilidade limitada.
Consoante a interpretação naturalista de Durkheim, essa situação
só se modifica por meio de crescente entrehtçamento mútuo e au-
mento da população (densidade e volume da sociedade). A obrigat;:ão
de se ~specializar, iniciada nesse ponto, e a luta pela sobrevivêntia,
que se É\Cirra, produzem diferenças 1 ~ que não podem mais ser centtal-
1{1ente fncorporadas, nem integradas em uma consciência coletiva, c6n-
forme condições tipicamente iguais de sentimentos. O fundamento d:
homogeneidade da consciência coletiva se diferencia de "um sistema
de funções diferentes e especiais, que unificam determinadas relações". 15
.A divisão do trabalho tem o efeito e depende) de uma solidaried e
que não unifica o igual com o igual, mas coloca o diferente em uma
relação complementar e fomentadora com o diterente. Trata~
fu:lariedade orgânica. 1" Gozarãc;° de prioridade aquelas regras morais e
jurídicas que forem passíveis de mudança e que, portanto, não depen-
dam em tão forte grau da consciência coletiva, como as regras rígidas
do direito penal, as quais, munidas de religiosidade, perderão a sua
12. Ibidem, p. 343.

13. Ibidem, p. 330.
14. Ibidem, p. 304, 306.
IS. Ibidem, p. 319, 170.
16. Ibidem, p. 172.

r
:
autoridade trans'ceqdcnte. As relações en~re grupos e indivíduos deve·
rão ser flexíveis'.e.poderà~ variar segundo a respectiva função.
--
O primad_g_da sanção pa~ para as formas restitutivas, com as
quais a cooperaçãq,~ essencial para a vida das di,·ersas unidades espe-
~aliz~s~de pr9s~. Corr;;rond~ntemente,. ~rima~o da in-
tegraçao de uma sociedade muda de normas penais repressivas Era
-
e .---:--
finas, do que nos âmbitos

. - -
contratos. E verdad_e que íl rede de coniprorrussos assume malhas mais
' mecanicamente integrados, e a vinculação
ao Estado se torn;f mais forte, mas simultaneamente as' obrigações e
os direitos se restringem a algo parcial, isto é, a diversos papéis e não
apenas ao indivíduÔ como um todo. 17
No sentido ca~jsal, essas mudanças são provocadas pelas leis natu-
rais, mas elas não s~ realizam sem uma influência de fatores internos e,
sobretudo, não completamente em um único momento. !).. pass!Zem da
solidariedade mecâriica para a orgânica consiste antes em um desloca-
~nto ~o ptimad9. tum ~os fçnó1~ecundários importantes, ~m
fator colateral desse proci;sso, é o surgimento, na consciência coletiva,
de uma consciência de apµcação. Ela está relacionada com a formação
da individualidade durante .uma divisão de. trabalho funcionalmente es-
pecífica. Por um lado, ~ência coletiva _precisa tornar-se cada vez
mais abstrata e indeterminada, a fim de poder considerar a multiplicidade
das diferenças, mas, por outro, perde a sua autoridade transcendente,
com a qual impõe a sua presença em cada caso isolado. ·:~m contra-
posição, quanto mais gerais e indeterminados forem os modos de com-
portame~to e êiê pensamento, tanto mais a refle~d!._vidual terá de
Írttervir ara a licá-los a casos especiais.'.' 1:;-No ex~plO da reliffeo,
........ -
Qurkheim mostra como a consciência co etiva se torna mrus fraca e
~recisª' e o conceito de Deus mais geral e indeterminado, a fim de --
conceder mais espaço à iniciativa do indivíduo e "ao jogo de forças".' 9
O mundo objetivo e social, o qual, na cons.ciência coletiva, ainda estava.
17. Ibidem, p. 267.

18. Ibidem, p. 193. A tradução alemã diz "determinada" (beslil111111) em lugar de
"indeterminada" (1111btsti1111111). Obviamente se trata de um erro de impressão; cf. a
ed. fr.; ibidem, p. 125 (i11ditem1i11ie1). -- - .... · · -- · ..... · ·· ·
19. DURKHEIM, ibidem, p. 210 ss.
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 131

r!
concretamente·representado, dissoh·e-se em estruturas universais e ra- ;
cionais)' que, de forma cogniàva ou ,-olitiva, o indidduo tine "apljca" '
1l
1
em situações especiais: "não há mais que regras abstratas, as quais, das '
mais di,·ersas formas, podem ser aplicadas linemente. Elas não tê!Tl a
mesma autoridade, nem a mesma força de resistência."11
O processo interno de racionaliza ão, no ual a consciência co- 1
letiva é envolvida ao longo da divisão do trabalho, transforma i~ter-
retações religiosas do mundo em regras abstratas do pensame_nto
racional, coloca normas jurídicas e morais sobre o fundamenta de
.....----......
p~e indeterminados erincíei~~uo do seu seg-
mento'familiar, obrigando-o a elaborar, em confronto com o seu con-
-
texto objetivo e social, uma individualidade. A correspondência entre
a indeterminação de normas universalistas e a sua aplicação desimpe-
dida por indivíduos livres é o que possibilita, para Durkheim, que çsse
fator colateral pareça tão elucidativo. A liberdade consiste não ap~nas
na sua emancipação da consciência coletiva, mas se constitui tamb~m,
por si só, na livre utilização das lacunas na aplicação deixadas em aber-
to pelas regras indeterminadas da consciência coletiva, universalmen-
te raciqnalizada. Portanto, a consciência coletiva corresponde às dife-
, ~
renças que foram produzidas pela e com a divisão do trabalho em ~ês

modos: com maior indeterminação de princípios e regras universalis-
tas, com um enfraquecimento da sua autoridade e com uma aplicabili-
dade livre das suas regras por indivíduos independentes.11
Evidentemente, Durkheim registra não só os progressos da di-
visão do trabalho para a convivência dos seres humanos, mas tam-
bém a incrementada suscetibilidade a crises que acompanha a inde-
terminação da consciência coletiva, podendo levar à anomia ou à
20. Durkheim reúne todos os anátemas do pensamento pós-moderno, ao caracterizar

essa universalidade da seguinte maneira: "Só o 9!:!,e for universa~ exclusi~te··
_fj,. ~O s._ue .12erturba a razão é o csgecial e o concr~. Só pens;_mos bem quan- ·
"X} po pensamos de moduwtl. Quanto mais rica de coisas especiais a consciência em
e
comum for, tanto mais claramente ostentará a característica delas tanto menos
compreensível será" (Ibidem, p. 330 s).
21. Ibidem, p. 331.
22 Ibidem, P- 332: "A consciência coletiva, por haver-se tornado mais racional, também
se torna, portanto, menos imperativa, e isso ê uma razão a mais para que o livre
desenvolvimento dos desvios individuais seja menos tolhido."

r!
; desintegração. Hayia sido justamente a oposição entre regras morais
'
1l
1
' 1
abstratas e as autodeter~nações espefiflcadas da realidade social

' que dera a Durkh~im a motivação par~ a .stia pesquisa. Certamente
Durkheim não prqssegue a sua busca p'.or procedimentos de media·
ção que possam, após consensos tradicf onais indubitaYelmente ,-á]j.
1 dos, dissolver-se por meio do relath-is~o e do ceticisJ:'IlO de cuituras
urbanas diferenciaJ.as,:!.' assumindo a apµcação e a imposição das re-
gras abstratas da ~çmsciência coletin, d~ntro da perspecti,·a interna,
na qual ele havia iqgressado com a identifioiçào do problema de apli-
cação. Este permanece um mero fator ~olateral. Os indi\'iduos que,
pela aplicação de r~gras indeterminadas! são liberados, encontram a
sua moral concreta:em organizações profissionais que administram o
imperativo categórij:o da sociedade, a qdai se caracteriz~ pela divisã<?
do trabalho 24 em é~cas de categorias corporativas..!;
É verdade que; as regras, segundo as quais essas "associaç~es in-
termediárias"16 se formam, possuem uma autoridade menor e são
menos gerais, mas, apesar disso, elas permitem "predeterminar o
funcionamento de ~ada um dos órgãos". 27 Ao .transformar a indeter-
minação abstrata dlj consc.iência coletiva, em determina~ões diferen-
ciadas, tais regras possibilitam a divisão do trabalho das funções so-
ciais. A sociedade não pode deixar as funções sociais "em um estado
de indeterminação; no mais elas se autodeterminam. É dessa maneira
. que se formam essas regras, cuja quantidade cresce na mesma propor-
ção em que o trabalho se divide, e cuja ausência torna impossível ou
incompleta a ~olidariedade orgânica". 28 ~determin:!ão d_:s r~
p.
· 23. Ibidem, 338.
24. "Prepar.1-te para cumprir de modo útil uma: determinada profissão" :(Ibidem, p. 83). ·
25. Ibidem, p. 344 e Prefácio da 2. ed., p. 39 ss. . · · · . .
- _., __ ·-- -- •
26. •· KôNIG; ibidem, p; 325,--·- .. ------·· - .. ---·
•••.-••··-·--------~---,-·M••
27. DURKHEI~l, ibidem, p. 344. - ·-·- -·- ---- ---

28. Ibidem, p. 448. As regras que na consciência coletiva permanecem abstratas são
resumidas por Durkhcim da seguinte maneira: "Só se exige amar os nossos próxi-
. mos e ser justo, cumprir bem a nossa tarefa, trabalhar para que cada um cumpra a
função que melhor lhe convier, recebendo a recompensa justa para o seu esforço. As
regras, que formam essa consciência coletiva não são tão obrigatórias que sufoquem
o exame livre, mas antes somos mais livres do que elas, porque elas foram feitas para
nós e, cm. certo sentido, poi: nós" (p. 448 s).
_______________________________.:.....__-·-------------------·-·---------·---· --·
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 13:'
r
1
1
·l.
. .\ da consciênciá coletiva só · ~ confi e-
-~imredida" pelo pdivíduo, mas antes é colhida pela formação de ins-
gue~n-am
tituiç_ões _gue, ainda inteiramente o indidd~1_$.g
quadram-n~o, no2rocesso de divisão do trabalho das funções
?~ela oferta de orienta_ções e_wecíficas.
Sob o título "contingência dupla", abordarei ainda mais detalha-
damente essa alternati,·a para a análise do problema de aplicação, a que
já aludi preliminarmente. Para esta finalidade, em debate nesse contex-
to, bastará restringir-nos à descrição de Durkheim da indetermin~ção
como fator colateral da divisão do trabalho. A aplicação "desimpedi-
da" rompe o automatismo da observância das regras, característico do
--.... -
estado da solidariedade mecânica, entre outros. Indeterminacão e au-
toridade decrescente da validade da norma estão em uma correlação
..
r~groca. A aplicação já não se orientará pelo caráter imperativC? da

norma; mas pela reflexão raci9nal, com a qual cada indivíduo aplicará
isoladamente uma regra abstrata a um caso imprevisto. Em virtude
disso, tornar-'se-á possível, por razões estruturais, aplicar regras abstra-
tas a casos altamente diferenciados, comparáveis apenas em poucos
~
aspectos. Por não dependerem das circunstâncias, regras indetermina-
das cons~~em admitir v~ornando-se, por sua vez, mutáv~is e
possibilitando alterações ou, ao menos, não as im edindo.
Teremos in 'cios suficientes que nos levarão à reconstrução do
problema de aplicação no desenvolvimento moral, se isolarmos essas
conotações, separarmos o problema da aplicação de fatores externos -
como densidade crescente e volume maior da sociedade - e, simulta-
neamente, ainda o pusermos em correlação com processos horizon-
tais de diferenciação social e integração por meio de associações in-
termediárias. Somente mais tarde nos ocuparemos do fato de que,
diante da indeterminação, já não existe mais "nada firme". Podemos
formular agora a nossa hipótese mais claramente, no sentido de uma
moral universalista confrontada com um problema específico de apli-
cação, tendo sua origem justamente na mudança de estruturas con-
cretistas para estruturas universalistas. Tentativas, como a realizada
por Wellmer, de suprimir novamente a distinção entre fundamentação
e aplicação deviam, conseqüentemente, ser acompanhadas, como ad-
mitido expressamente por ele, da renúncia a pleitos universalistas.

r1
1
Coloca-se a pluralidade de diferentes for~m,s de ,·ida, nas qums a res-
pectiva mediação -sempre .estará cumprida, carecendo apenas do des-
cobrimento· mediante esforços interpreta,tims, em lugar da mediação
ou da contextualização de princípios uni,·érsalistas a diferentes cir-
cunstâncias. Em'. contraposição a isso, e ~poiando-nos em Durkheim,
1 ' :
poderemos le,·antar a hipótese de que a f4são original de funda_menta-

çào e aplicação em uma determinada sitUflÇ!o da consciência coletiva
se diferencia, por um fado, em decorrên~,ia do processo de racionali-
zação, realizando-se. em normas indeternunad,1s e, por outro, em uma
consciência indi,·idqal. ·
Com a distinção de Durkheim ent~e solidariedade mecânica e ~
~ca, bem como entre os tipos de fundamentação e de aplicação, Y
a ela correlacionad~~ estão dados todos o~ elementos cuja determina-
çiio mais precisa ser~ tema nos próximos \capítulos. ~os,
correspondendo ao curso da nossa im·estigação, e_odem ser es~tura-
dos rudimentarmente: a uma consciência' moral convencional e uni-
y~espondem, i;especti,·amente;·-u.ma aplicação vinculada a
um contexto de umq aplicaç~ "li;:I_e" e imparei~. Ambas
as formações da copsciên,c:ia moral estão em uma relação evolutiva
capaz de ser reconstruída. ·
Para isso pode-se argumentar com os fatores internos e exter-
nos que, segundo Durkheim, ainda são considerados entrelaçados.
Da perspectiva interna, a reconstrução visa o conceito da "aplicação
livre", que pressupõe a separação de questões de fundamentação das
de aplicação e, por isso, precisa ser explicada, no estágio: convencio-
nal da consciência moral, como conseqüência de ter-se dissolvido a
aplicação de norma, vinculada a um contexto. Mais tarde necessitare-
mos da perspecciva externa para mostrar como uma soéiedade lid~
com os inevitáveis dejicits cognitivos e emocionais de uma ~plicação
livre. Todas as tentativas de reconstruir o desenvolvimento·da cons- -
ciência~ -----~--~~--------~~-
mor~rcir de uma perspectiv~inte~a, orientam-se ~
.modelo cuja rim eira elab ra ão ~ td · feita r G. H. Mead.1'i
29. MEAD. Ibidem. Sobre a história do surgimento Ja .obra. de Mcad, cf. JOAS, Hans.
Pmktisroe /lltm11/Jjrkliritiil llntersubjctividadt: prática). Frankfurt: 1980.
f) !> Q I') P, 1 J: r. I ' n' 'n f T ,- .\ r \ fl '"'! r ' ' '" r ' ' • •• • ·
r
l!
Por isso, é fa~ilmente compreensível que recorramos ao seu modelo i
f
interacionista para explicar mais detalhadamente em que ponto do 1
1
desem·ohimento da consciência moral o problema de aplicação surgirá, i
no sentido em que o estamos entendendo aqui. Mead adota expressa-
mente a perspectiva interna para aferir a reconstrução a poste1id1i de
significados e rnlidades intersubjeti\·os.
Por isso, ~urso a seguir, iniciarei com a teoria de 1\Ig_d so-
bre o surgimento de significados em situações sociais (capítulo 1), pois
é por meio dela que é possível esclarecer como a relação coll1 um
outro concreto obriga a uma abstração de sinais característicos irola-
dos em uma situação, na qual a antecipação de expectativas de ~om
-
-----------
portamento pode ser o seu ponto de partida. Esse movimento de'abs-
-~ainda não está relacionado_ com normas isoladas, mas, de forma
geral, apenas com significados idênticos. A sua aplicação adequada na
~
situação isolada se tornará um problema quando houver significados
independentes. Por isso, no segundo capítulo do excurso, recorrerei
!s análises_je Witt.,g_ens~flã ~toda observ~ncia de regras, a fim
de elucidar a relação interna entre generalidade semântica e intersub-
jetividade social. Wittgenstein compreende a intersubjetividade da
observância de reg;;;,de antemão: de tal modo que eh; implique uma
aplicação adequada. Observância de regras é por efe caracterizada como
prática comum ou "habituação". Com isso, a aplicação de uma regra
permanece vinculada a um campo limitado de situações controladas,
comum aos participantes de tal jogo lingüístico.
Nem a teoria de Mead a respeito da gênese do significado, como
também as análises de Wittgenstein sobre a observância de regras
podem ser relacionadas, imediatamente, com normas morais. Entre-
tanto, uma vez que os autores não analisam convenções de significa-
dos de modo puramente semântico, mas como resultado de üfu pro-
cesso social (Mead: adoção de perspectiva; Wittgenstein: relação
professor-aluno como situação exemplar de um adestramento para a
observância de regras, imanente ao jogo lingüístico), os seus argu-
mentos, quanto à observância de regras adequada à situação, também
são relevantes para o nosso tema. Isso fica especialmente claro no
fato de Mead emendar o esboço de uma ética universalista diretamen-
te na explicação da aplicação de símbolos, idênticos ao significado,

r
l!
1
f em situações sociais. Essa possibilidade, que é dada com o modelo da
1
1 adoção de perspectfrn, será analisada logo após esse excurso, em um
i capítulo sobre a ética de Mead. Se significados idênticos surgem por-
que alter e ego se conscientizam mutu~mente das suas reações, ou
seja, o modo pelo qual o outro se compÓrta, então já estão delineados
os traços básicos de uma ética que car~cterizará como moralmente
corretas apenas tai~ hipóteses normativa~ que decorrerem da conside-
ração das perspecti\·as ge tod9s os impliçados. O esboço de .Mead
assume importância par~ nós, porque q conceito da situação social,
que foi introduzidq para ·explicar o suq~irpento do significado, é esten-
dido para a étka. A sit4ação social é t~mbém uma situação moral:
Mead vincula o se4 modelo ético da formação construtiva de hipótese
' . 1
à consideração e todos oi"t•alores" e1111111Já sit11acào:'"

di. '
1 ' '
Evidentemente Mead faz a ética da formação construtiva de

hipótese em situações confluir de modo imediato para a idéia de
adoção de perspectivas univers~is. Çom6 conseqüência, ele tampou-
co distingue entre um sentido recíprocÓ e um sentido aplicativo de
imparcialidade. No entanto, essa distinç~o far-se-á necessária quando
o ponto de vista da generalização do ou~o for ampliado para o uni-
verso do discurso. Por meio do modelo da adoção de pers ectiva é
E?Ssível agora expli~tar com m~ precisão o que significa a distin-
~o e~tre uma aplicação vinculada ao COflli!xto e uma ae.!J.cação im-
12:rcial. E~ necessidade de distineo carece, e~retanto, de fu~
damentacão. Esse será o tema do terceiro capítulo. Nele tentarei
reconstruir diversos tipos de discursos de aplicação, ue podem ser
conectados com o modelo e estágios do desenvolvimento moral de
Piaget e de Kohlberg.
~-
Durkheim havia remontado a forca'da consciência· coletiva, que

a tudo perpassa, entre outros, à "autoridade tránscendente", com
9ue são providas..as,.regrii.sll.li_Wisas.:e as,instituiy_õesque as ad~ .
-
tram. Em virtude desse genético remanescente autoritário, foram ar-
.
roladas objeções contra o caráter pretensamente repressivo de éticas
30. Quanto à carncterizaçào da "situação moral", cf. JOAS, ibidem, p: 132 s; quanto à
relação entre o modelo da adoção de papéis e a ética universalista, ibidem, p. 134.
r
universalistas, às quais me dedicarei no capítulo 4. Nesse caso, ~ atri-
buto "pretensamente" poderá justificar-se, por um lado, se for possí-
vel fazer ver que essas objeções referem-se a uma confusão entre a
dimensão de fundamentação e a dimensão de aplicação, e, por outro
lado, que uma fundamentação uni,-ersal de modo nenhum preci~a in-
cluir uma aplicação autoritária e rígida de normas. Nesse passo, ,~olta
remos mais uma vez ao argumento de \\ellmer de que um "problema
de aplicação", no sentido aqui pretendido, somente se apresentaria no
nível convencional de fundamentação de normas.
138 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO F. NA MOqAr

r
Excttrsh:
O surgimento da tegra e o seu
• . '- ! ••
cumpt1f11ento em processos sociais
!. O SURGIMENTO DE SIGNIFICADOS INDEPENDENTES DE

SITUAÇÃO EM SITUAÇÕES SOCIAIS (MEAD)
1
O processo que Mead, nos dois primeiro~ capítulos da sua obra, sem-
l , 1
pre descreve em diversas variações, e que cada vez mais detalhada-
mente analisa nas suas pressuposições e ~onseqüências, é a passagem
da mera reação a gestos para a ação sigruficativa "autoperceptível"
(selbsfJi•abrneb111bal). 31 Mead combina esse ~rocesso com uma multiplici-
dade de motivos, como o processo de hominização e de socialização
ontogenética, com a elaboração de símbolos lingüísticos, com o surgi~
mento da consciência e da autoconsciência,'· bem como com as institui~
.. - ............. - -
ções sociais.] á que não pretendo oferecer uma interpretação propria~ ..
mente minha de,Mead, vou, a seguir, proceder de mod~ seletivo, de·
forma que seja impossível fazer justiça com os .propósit.Oífmeaêliaiiõs. ··~
meiro indivíduo, no relacionamento com diversos seres, anteciee,

_imelicitamenteJpor meio de seus gestos):i. ag_uela reação ou resposta
31. Cf. a respeito JOAS, ibidem, p. 91 ss.

(respo111e) gue o segundo indivíduo (afetado pelo gesto como estimulo)
dará' ex_elicitame_!!!..e:1~ Na complexidade praticamente inconttolável
dessç processo, só à primeira vista trh·ial, para l\Iead são importan-
tes os seguintes m~entos: sur,i; umyrocesso social entre ~go e
~r; o primeiro indidduo elabora, com a antecipação da reaç~o do
segu~1do indidduo, uma consciência; conforme o primeiro iúdi,:í-
. . -..
duo yincula o seu próprio comportamento com a reação antecjpada
do outro, surge uma forma preliminar de autoconsciência; ~
~s gestos antecipados podem ser situados sob tipos i~ênt~
cos, surgem formas preliminares de "si nificado".
~ o processo da internalização de reações estranhas previsfr~i~o
mec~smo de ~stímulo e resposta, vinculado ao instintQ,,, é ro~o.
~aptação unilateral inconsciente por simples gestos surge.,~'l
"adap}ação" lateralmente alternante, çonscientemente controlad'l, in-
tersuqjetivamente fracionada por significados. Tão logo o priO?-eiro
indivíduo puder distançiar-se do seu próprio estímulo e não só an,teci-
par a resposta do segundo indivíduo, mas também e!~ mesmo rçagir
ao seú próprio estímulo, tal como o outro, o gesto original obterá um
' p
"signiQcado" - ele se tornará um "símbolo significante". Evide'nte-
mente-será necessário distinguir um passo do outro. A adoção unilate-
ral da postura do outro dará ao primeiro condições de prognosticar a
reação do segun~o ao gesto feito e, correspondentemente, influenciá-la
de modo causal, em contraposição à adoção da postura do outro lado,
em cujo significado o primeiro e o segundo indivíduo se apóiam, po-
dendo, portanto, saber e esperar normativamente o emprego dos mes-
mos símbolos. Nesse nível, a identidade de significado do símbolo se
torna para alter e ego· um tema - eles apelam para· as "regras da aplicação
de símbolos". 33 Entretanto, Mead permanece na simples aplicação de
símbolos, caracterizado para ele como "linguagem".
· - Para o nosso contexto é decisiva a descontexti.ializaí;:ão ou a-abs-
tração das respectivas circunstâncias de comportamento, a qual acom-
panha a "semântica" dos meros gestos. No estágio da aplicação de
32. MEAD, ibidem, p. 45.

33. HABERMAS, T.iC II, p. 28 s.
140 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIRFTTO "·NA""º''

símbolos idêntico:?, o comportamento individual em si se orienta con-
forme uma regra. Quanço menos o comportamento for determinado
por desencadeadores sit':lacionais de estímulos, tanto mais claramente
e com maior muldplicidí}de de formas a relação entre símbolo, signi-
ficado e a interaçãp concreta torna~se central.l::!..o lugar de um: meca-
nismo inconsciente e vinculado ao ínstinto, "mediador" entre estímu-
lo e reação, ~c~-se a;_'.aplicação" de regras e111 situações. Desde o
princípio, ~ead e;fa~a esse processo de abstra;;:, simultaneamen·
te em três di_feçõ~: em ·relação a si mesmo, ao outro e à ação, sem
cisso fazer uma di;tinção precisa entre aspectos semânticos, ~ormati~
-
vos e expressivos ela aelibção de símbolos. o "símbolo significante"
-
(sig11!Jica11t !Jlllbo~, qµe para ele representa plenamente a linguagem, como
~a de um animal, opossui um significado para o perseguidor e
o~_para o caça~?!"
Por ora, ainda descpnsiderarei esse entrelaçamento entre ques-
tões de teoria da si&IDfica~ão e da ação e, ;ipoiado em :rviead, delinearei,
em termos típicos i9eais, o processo de abstração que leva a uma cons-
ciência de regra invariável quanto à situaÇão.
A mera adoção da postura do segUndo indivíduo por parte do
primeiro ainda permanece especificamente situacional e vinculada aos
dispositivos concretos dos participantes. Naturalmente, gela mera an-
~o, o ~C?_Soncede ~o antecipada de alt<;E, o stat11s da ante-
~dade em vista da ocorrência da ação~ que acontecerá mais tarde,
bem como o status de fictício em vista das modalidades concretas e o
"se" do esperado evento. Será dado um p~sso além do contexto quan-
do, segundo circunstâncias dadas, o ego não apenas prognosticar sim-
-
~mente a r~ção de alter, mas referir·se à intereretaçào por part_e .
~alter do~gestos de eg<_?: 'ti.esta constelação, ego pressupõe a me~ma
relação com o gesto pretendido em alter como se fosse em si mesmo.
Passará a compreender a ·reação ·de· ruter ·oomo·1'espGSta:a um .prece-
dente ato de inte~pretação e a esperar que; em relação a ele, alter ~do
te o mesmo comportamento que ego assumiria em relação a ele. _2!
~ indivíd~s interpretam_? ges!? do mesmo mo~; ele tem para
ambos o mesmo significado. Claro que para o estabelecimento de um
~uam, como sempre, sendo relevantes os si-
nais situacionais característicos. No entanto, a partir desse momento,
-··---- - -- -- - -- - . - - ·- ··-·--· --·-- -
·-----~·-----··.,- -·--- -· - ···---·-···--·--·-- -·· - ---· . --
--~---·---
\~:t·
{1 ~·eles ~erào selecionados segundo a mesma classe de sinais característi-
,~ cos, ~om igual significado. Caso se ~tenda 3ue !! siwficado de um
'} ~ão seja apenas fixado hic et 111111c~ntre as Eessoas 'W~"B" - o
~'- que, de qualquer form;:-não seria pos~h·el sem uma compreensão do
·-{ "sigrVficado" universal -, ele necessita ter o significado idêntico em
·~
di,·er;;as circunstâncias. Com isso, surgiu entre ego e alter um "tercei:.
ro mundo" de significados, ao qual eles conjuntamente, em situ~ções,
podem referir-~'O ~linguagem parece transmitir é um -;;~n
to de símbolos que respondem a um certo conteúdo, mensurav~~:
ment~ idêntico na experiência de diferentes indivíduos. ~se eri::ten-
de que haja comunicação, o símbolo recisa significar a mesma coisa
ara todos os indiv1duos envolvidos": ~1
A função simbólica dos signi_ficados é interpretada por l\Iead como

na tradição pragmática: ela nos põe em condições de manter pr"sen-
tes sinais característicos de contextos que sejam relevantes para a ação,
a fim de sair da sujeição pelo mecanismo de estímulo-reação e ingres-
sar no. estágio de reflexão consciente. "O que esse tipo de símbolo faz
é destacar características particulares da situação, de modo que a res-
posta a ele esteja presente na experiência dos indivíduos". 35 Desse
modo,~ será possível em algumas situações, ou seja, na constelação es-
pecífica, desonerar as ações da experiência de sinais característicos.
A dependência de situação inaugura a chance de mellwr adaptação a
situações com sinais característicos variáveis: "~guagem não~boli
za sim lesmente uma situação ou um objeto, ue ·á está aí reviamente;
------ -------
torna possível a existência ou o aparecimento dessa situação ou de_?se
...~to, _rorpe ~arte do mecanismo 12or mª9 do s.ual essa situação
ou esse objeto é criado".36 Com isso, inversamente, está colocado o
~~-------:...-~~--~
problema de aplicar corretamente, na situação concreta, os sinais ca-
racterísticos ~e situação que foram abstraídos da multiplicidade de
sinais característicos isolados, generalizados e condensados para se-
rem símbolos com significado.
34. l\IEAD, ibidem, p. 54.

35. Ibidem, p.120, 123.
36. Ibidem, p. 78 e 79 s.

1.L-< ·
, ,,;r•'
\;,IP'.
'• ('
aL
t
.x I····"
~ ~,·\;'º) ~a l\kad é decisivo que a u~1lidade lógica de s~n-

güísticos seja simultaneamente uma univ~alidade sociftl. O "signi-
}
ficado" não se cqnstitui da abstraÇão de sinais característicos isola-
dos, mas somente a partir da utilização de símbolos em comunicações
que sejam idêntic?s e~ significado. As experiências com situações
que, no sentido pçagmático, motiYam-nos a selecionar determinados
sinais e a fixar o seu significado são de caráter social. 37 Assim, ini-
cialmente, Mead interpr.eta a relação de uniYersalidade e 12..articulari.
dade no sentido ~adicional bel1avi~·rista: ·;;D~sse modo, podemos
ter algo que é uni,;ersal como contrapo~to a vários aspectos particu.
lares. Penso que p9demQs reconhecer em qualquer hábito aquilo que
responde a diferen,,tes espmulos; a resposta é universal e o estímulo é
particular. Enquaqto ess~ elemento senjr como estímulo, será essa a
resposta obtida, pqderá dizer-se que o particular permanece sob esse
universal" 38 - para, em'seguida, poré~, passar à "dimensão social
de universalidade"; 39 '
indefinidamente ·ampliada;40 ----------- ...-1--- -·-··--····------- ___ . . . . . --- ~--- ·--------- __ _,______ ---··
....__.. . __, I":"' i
37. JOAS, ibidem, p. -104. · · ~- · ·.-

38. MEAD, ibidem, p. 85, 125.·
39. Ibidem, p. 88.
40. Ibidem, p. 89.. ·
-~--------------------------------~----------- ·-·--·----·- -----·--·-·---··--------- .. ~-
Portanto: a diferença entre as di,·ersas situações, ou os diversos
sinais característicos de situação, é rele,·ante somente quando for apre-
sentada, como diferença entre as drias perspecti,·as dos particip•mtes
r
1
1
no processo de comunicação em relação à pleiteada identidade de sig-
nificado. Se aquilo que se pretende indicar, a partir de cada .um dos
seus respecti,·os pontos de ,-ista, possuir para todos os participantes o 1
mesmo significado, será algo "universal". Isso é o que acontece na
linguagem humana plenamente diferenciada. 1
Pen conseguinte, o aspecto de situação e a validade intersubjetiYa
são apenas dois lados disti11tos, de idei1tica 01ige111. de um "símbolo sigqifi-
~ -
cante": Quando aplicarmos· um símbolo em diferentes situações do
-
mesmQ modo, isto é, com o mesmo significado, a interpretação da
~se retenrá "igualmente" ~ tod-;;; os potenciais inté~o
SíiübôI9." O síriiliolo é simultan~1ente independente de situação e
Tmpe5s'9al: "É essencial para a comunicação que o símbolo desperte .l
l
clentro pa própria pessoa o que desperta no outro indivíduo. Ele pre-
cisa ter aquele tipo de universalidade para qualquer pessoa que se en- 1
contrar na mesma situação."~'
2. OBSERVÂNCIA DE REGRA COMO "HABITUAÇÃO" 11

(WITTGENSTEIN)
A relação entre significado e validade intersubjetiva de um símbolo

pode ser feita por meio das análises empreendidas por Wittgenstein a
respeito do conceito de regra. O tipo dessa relação se evidencia na
aplicação equivocada de uma regra em uma situação: ''A ~plicação per-
manece um critério da compreensão".~1 Segundo Wittgenstein, as con-
dições de comportamento, em confor~~m
.ser compreendidas integralmente a partir a perspectlva interna. Alter
e ego precisam participar o mesmo jogo ngüístico para poderem
~utuament; se cada um utilizou a regra de forma co°";:retaY
41. Ibidem, p. 149.

42. \VITIGENSTEIN, ibidem, 1 § 146, p. 95.
43. Cf. a respeito HABER.MAS, Tr!C li, p. 39.

r
1
1
A uniformidade externamente observável do comportamento em
cli\"ersas situações não tert?- importância para a sua caracterização como
observância de regra. Também podti·ia tral'ar-se do retorno regular de
um fenômeno da· natureza. Obser:n1r uma regra não significa fazer
sempre a mesma coisa em situações diferentes, suficientemente seme-
1 lhantes, mas obserrnr sempre ,, 111es111a regm. É nessa perspectiva que as
palavras "regra" e "igual" são mutuamente entrelaçadas - certamente,
1 como \'\"ittgenstein acentua, justamente no sentido de "fazer parte" e
não de "coincidir","'"' Uma vez aceita a prioridade da perspectiva inter-
na para a análise da observância de regra, imediatamente se levanta ~
problema de como os pq:>cessos internos colaterais da observância de
regra poderão ser pescri~os. Se não for possível indicar condições ob-
jetivas para a ocasião em que, em situações diferentes, alguém observa
a mesma regra, nã\) se conseguirá que a observância de regra seja dis-
tinta da fé (subjetiva) de se cumprir uma regra. Nesse caso, porém,
chegamos à situação desagradável de ter de caracterizar as condições
psíquicas especiais ,como; vinculadas ao plano interno, necessariamen-
te à observância d~ regras. Uma parte considerável dos argumentos
de Wittgenstein presta-se. E.~ª apres~a insensatez<)ue produ7j-.
~ao associar expressões como '~ar" ou "observância de ~e- .
~ocorrências mentais. 45 - . - · '
Não obstante, se utilizarmos o recurso à fé de observar uma re-

gra como critério, isso nos levará de modo imediato ao ceticismo como
regra. Por isso, ~ittgen~manece apenas a prática inter-
- subjetiva comum. Alter e ego poderão entender-se como usuários da
-
.
mesma regra em diversas situações; devem particiE!lr d2._ me~mo
~-
jogo
·---
lingüístico para poder avaliar se o respectivo outro observa, e.m si_tlJ.a-~ -·--.
ções diferentes, a mesma regra. es pq::cisam sair do seu'-pipel de-:-" -- ---
observadores de.~ comporta,inento alheio e tornar~se páí:-::~--.: ··
. ticipantes de uma mesma prática. Portanto, da observância-de-regra-'-·-_·-.
44. WITIGENSTEIN. Ibidem,§§ 225 (p. 135) e 136 (p. 87 s). _ .. _.

45. Cf. a respeito STEGMÜLLER, Wolfgang. Htt1plstr0111111'!,m der Gegmwdrisphilosaphii [Céu:~~-· - - · ---
rentes principais da filosofia da atualidade). Stuttgart: 1975, 5ª ed., v. T, p. 600 ss.
Especialmente a respeito dos "processos. colaterais" da obscrvânda -de rcg~a · -
Wittgenstein, ibidem,§§ 152-179, p. 97 ss.
-----··---- ·-- ·---·----- -------------~----"-~ -------------------
fazem parte, no mínimo, duas situações de ação e duas pessoas que
conseguem aplicar regras e ª'-aliar aplicações de regras: "Obsernr
uma regra significa observar em cada caso a 111es111t1 regra. A identidade
da regra na multiplicidade das suas realizações se baseia não em im·a-
f
1
j
riantes observáveis, mas na intersubjeti,-idade da sua validade".-lú

l
É preciso que o outro, do mesmo modo que eu mesmo, esteja !
_em c~egra. "Apenas em uma situação j!m l
que se pqder og1camente supor que um outro, em princípio, esteja em
condições de descobrir a regra observada por mim, poder-se-ia com
razão afirmar que estou observando uma regra."~~ Para isso, não: se 1
necessita da pressuposição de que "N' faça sempre a mesma coisa,
mas apenas que, em cada uma das respectivas situações, "N' e "B" 1
possam, em conjunto, estar convictos de que aquilo que, em cada
momento, ''N' esteja fazendo coincida com a mesma regra. Nesse caso,
por sua vez, ''B" poderia atuar em diversas situações segundo a mes-
ma regrf, supondo-se que seja de fato apto ao cumprimento de ui.:na
regra, se,m ter de temer que ''N' rechace a sua ação corrio se estive~se
em descpnformidade com a regra. A intersub'etividade da "igualdade"
de uma i;egra se evidencia na possibilidade de criticar a sas aplicaçõ~s.
"Porque regras tem v, a e actlca, subsiste a possibilidade de criti-
car o comportamento orientado pela regra e de avaliá-lo como bem-
sucedido ou, respectivamente, como equivocado."48
Como podemos distinguir aplicações corretas de aplicações
. eg0zoca~? Depois do que 01 exposto ate aqui, a resposta poderá
ser somente que uma aplicação correta decorrerá da prática comum.
Wittgenstein cogita duas possibilidades, rejeitando-as no resultado. 49
Não encontramos um critério ao fu.:á-los exclusivamente na regra, tam-
pouco na respectiva ação em uma circunstância. A primeira posição
46. HABERMAS, TAC II, p. 33.

47. WINCH, Peter. Dit ldtt der Soz!,1h1iut111chaft 11nd ibr r 'trhãltnis Zf'r Pbi"!osopbit (A idéia
das ciências sociais e a sua relação com a filosofia]. F.rnnkfurt/M.: 1974, p. 43.
48. HABERMAS, TAC 11, p. 35. .
49. Cf. a esse respeito e ao que segue: KEMMERLING, Andreas. "Regei und Geltung im
Lichte der Analyse Wittgensteins" [Reg.rn e validade ã luz da análise de Wittgenstein].
ln: &cbtslbeorie [feoria do direito), 1975, p. 104 ss.
1
- - -- -- - - ---- --- -- -- --- -------- -- -- -· ---·- . --- ----- -! 1
146 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MOR~r
r
1
j
conduz ao "platonismo de regra", denominação atribuída por
Kemmerling, a segunda, a um "cetic~smo de regra". ~undo ~e
lo platônico, a regra me "inspira" de mod<> misterioso, em '"irtude do
seu m;ro significado no sentido de aplicá-la corretamente. 51 ' ~c;gra" e
"situação" são mutuamente independente$, como dois mundos dite-
rentes. A respectiva situação de aplicação não tem nenhuma impor-
_.,...._.
tância para a decisão a respeito da aplicação correta, porque todas as
situações de aplicação, geralmente, já são antecipadas. Dessa maneira,
\Xlttgenstein explica o platonismo no exemplo da continuação de uma
• 1
série matemática: "As passagens, em si, já estão todas feitas'', quer dizer,
já não tenho escolha. A regra, uma vez marcada por um determinado
significado, traça as fulhas da sua observância por todo o espaço. Mas,
~fato fosse o-;so, ~que é que me adiantaria?'" 1 O cntério para a
~rreção da aplic3!? estaria n~próE_ria r~. O modelo poderá, por
isso, resumir-se à breve fórmula: "A regra regula a sua observância".51
A explicação pormenorizada desse modelo leva, no entanto, a
dificuldades. Ness!! casq, ou se pressuporia as circunstâncias inter-
nas conhecidas, "i{llage11s" e "vozes", que nos dizem como se. deve
aplicar a regra, 5·; ou· seria possível mencionar regras de aplicação, para as
quais, por sua vez, deveria haver regras de aplicação ad infinit11n1. 5 ~
Além disso, seria preciso explicar o fenômeno existente em algumas
situações, nas quais diferentes aplicações são corretas, como naque-
las em que, ao se iniciar uma série de algarismos, permitem-se dife-
rentes possibilidades de continuação. D~ o cético chega a uma con-
seqüência radical: se não há regra de aplicação e se diferentes aplicações
podem es_tar corretas, será possível combinar qualquer ação ~om un;ia
regra. Assim, por conseguinte, também não fará sentido distinguir entre
aplicação "correta" e "equivocada". o ceticismo de regr~ afirma q~e
.,_ -- ' -- ..__ - -
.
·I
1
i
50. WITIGENSTEIN, ibidem, §§ 232 ss, p. 136.
51. WITIGENSTEIN, ibidem,§ 219, p. 134.
52. KEMMERLING, ibidem, p. 106. · . ·" · :
53. WITIGENSTEIN, §§ 140 (p. 90). 222 (p. 134). : _. -·
54. Ibidem, § 84, p. 67 ; cf. também Kant, que com esse argumento fundamenta a ·
necessidade da faculdade de julgar: Kritik der reinen Ver11111ift [Critica da razão pura].
ln: Wcischedel (ed.). ibidem, v. II, A 133, p. 184.
.!
1
- ---· - - - -- - ____________:_ ___
- ..:..~- .. -·1 ·
..:.._ ________________.
1
"nenhum modo de comportar-se é uma infração à regra: qualquer
comportamento é observância à regra." 55
r
1
A resolução de \\ºittgenstein dessa antinomia entre pla.tonismo
de regra e ceticismo de regra se baseia em uma não dramatização da 1
relação entre regra e situação. A tentati,·a de atribuir a um dos lados, 1
ou a ambos em conjunto, o ptimado na decisão de qual dos dois de,·e
valer como aplicação correta de uma regra, deixa de considerar um
elemento importante e produz, desse modo, de nm·o a mesma antino-
mia. No§ 198 das "Im·estigações Filosóficas", \'{'ittgenstein focaliza
todos os argumentos essenciais: "i\Ias como uma regra me ensinarã o
~
1
nue devo fazer 11esta situacão?"
~
Essa era a pergunta final do e_latonismo de regra que s~-~ '
-~rancâ de ~ a PE.Õpria regr~ o seu significado, f~e
_dizer o ue se deveria fazer em cada situação. O cético, ao contrário!
resumia as suas experiências da seguinte forma: "Seja o que for que e4
faça, será sempre possível combiná-lo com a regra por meio de algu-
ma interpretação".
Com· essas duas manifestações está caracterizada a antinomia,
\'{'ittgenstein passa, então, a refutar o ceticismo: "Não, não é assim
que deveria ter sido dito. Mas assim: junto com o interpretado, cada
interpretação fica suspensa no ar; ela não pode utilizar-se do inter-
pretado como apoio. As interpretações não determinam, por si só, a
interpretação".
~anto nos limitarmo~nificado isolado da regi:a~
- maneceremos no mundo platônico com meras interpreta ões. Ape-
nas alinhamos uma interpretação após a outra quantitativamente.
A questão nem sequer é a compatibilidade indistinta entre regra
55. liM~IERLlNG, ibidem, p. 105; HART, H. L A. mostrou que o cético ê, em si, um

platôrúco dccepcionado: " ... de descobriu que regras não são aquilo gue seriam no ceu
dos formalistas ou em um mundo no qual os seres humanos são como deuses, que
conseguem antecipar todo tipo de faros, de modo que abertur.1 estrutural não seria
mais um elemento necessário da regra. O conceito que o cético tem de uma regra é,
por isso, um ideal inalcançável, e ele dará va7.ào à sua decepçào, negando em si a
possibilidade da existência de regras, ao descobrir que o conceiro da regrn não se presta
nem para um ideal desse tipo." Der &g!f/l des &d11s (O conceito do direito). Frankfurt/
M.: 1973, p. l 93. Cf. a respdto também W'ITTGENSTEIN, ibidem, § 100, p. 76.
148 TEORIA OA ARl.P~fCl\fT-'ri:~ ""~ ...... ,ror1-r·""' .... ••· ''•"\•• • ·

r
1
(respectivamente, a ~ua interpretação) e açàq, exigida pelo céti;:o em
suas ad,·ertências, rnas ~ue·, a partir d~ regra apenas e das suas inter-
pretações, nem sequer consigo alcançar a a•;ão. Porém como é que
1 obteremos o "piso áspero";i-• sob os pés, no qual possamos locomo-
1 ,-er-nos? O cético \•atia a sua crítica ao platonismo:
"Portanto, seja o qüe for o que eu faça, será compatirel com a regra?''
Radicalizado desse modo, o problema do cético pode ser for-

1 mulado por \.\:"ittgenstein de forma mais precisa; e ele propõe uma
' solução que dá uma designação à peça de ligação que faltava entre
regra e situação:
"Permitam-me perguntar da seguinte maneira: o~ a expr~são da

~1 - digamos, o indicador do caminho - tem a ver com a::_mi~
..:...---- ---...
reagir de um detertpinado modo a esses sinais, logo reajo."
--
ações? Qual é a liga_çào existente? - Ora, talvez essa: ti.ti adestrado para
-----------~-.-~--~~~----~~~~--~
Com isso, tocamos - ao menos em alguns casos - o chão que

combina a interpretação de uma regra em uma situação com a ação.
Precisa ser aduzida a isso a prática comum daqueles que tomam parte
de um modo de vida no qual a observância da regra é uma atividade
ensaiada. Antes de abordar esse tema de forma mais detalhada, resta
uma possível objeção para ser contestada que o próprio Wittgenstein
menciona. Se eu somente "reaºo", oderia tratar-se - como no caso
~retação de lY ead a respeito dos simpl<:.:_ ges~ - ~um e~.
que~ehavi~;Reduções fisicalistas desse tipo! porém, sà()_fe:..:
futados por Wittgenstein: ·- __ __ ______ --· __ _
Mas com isso apenas indicaste uma relação câus:iÇso explicastê comÕ--~----.-.-----.~
aconteceu para que nos orientássemos segundo o indicador de cami•
nho; não, não sei em que consiste, em si, esse.observar-o-sinal. Não;

57. Nessa parte, nà~ pretendo aprofundar-me no amplo debate a respeito do
"behaviorismo'' de Wittgenstein. Cf. a respeito STEGMÜLLER, ibidem, p. 638 ss..
J. •
~
'íi'
_J tJJY P~\"',
' ;l' ·"
'7,
.Y
, ·,t eu aind; ~i a entender que alguém só está se orientando segundo

\ "-i'! um indicador de caminho, conforme hou,·er um uso constante, uma
habituação.;-
A observação apontando para a habituação deve simultaneamente

ser entendida como explicação do sentido de "adestrar". É dessa for-
ma que \'\'ittgenstein designa a dimensão intersubjetiva da observân-
cia de regra que, como prática ensaiada, naturalmente não temos à
nossa disposição plenamente. 58 Os modos como observamos as re-
_gras são aprendidos por nós e_or ~io da soc!:tliz~ ~en~ UJila
regra T,éõnSe"üentemente, "uma rácica" ..ou um "modo
, --..
humano___.,
de
~". 39 E por isso que observo a regra "cegamente", mas
não no sentido determinista, "com espontânea obviedade".'~ Com 1
essa resposta, sem dúvida que \Vitt enstein não escapou totalm~
do cético. Se observar uma regra for igualmente apenas uma parte
~va de uma prática social, como outras atividades, e~tão e~sa
prática é, por sua vez, contingente. Também conseguiremos imaginar
outras habituações. "Dar ordens, perguntar, narrar, conversar faz~m
parte da nossa história natural como caminhar, comer, beber, jogar.'.'6 1
Entretaqto, essa objeção cética pára diante do limite dado pela práxis.
Dentro da instituição, o fato se restringe a um apnon· intersubjetivo, ao
qual qualquer um que quiser participar do jogo lingüíst.ico deverá re-
conhecer. "Faz parte do 'modo de vida' que nós não lidemos 'arbitra-
riamente' com regras 'arbitrárias'."6l
É por isso que também não pode haver critérios independentes
para uma aplicação correta ou equivocada, mas apenas critérios que
sejam praticados dentro de um modo de vida ou~ -
no de ação comum, quando "N.' ava ·a se "B" agiu em conformidade
58. Cf. a respeito também o§ 199 que segue em PbiloraphiJ<ht U11tem"h1111ge11 [Investiga-
ções filosóficas], de Wittgenstein, p. 117.
59. Ibidem,§§ 202, p. 128, 206, p. 129.
60. Ibidem,§ 219, p. 134; FOGELIN, Robert). W'it1gt11rtti11. London, Henley e Boston:
Routledge and Kegan Paul, 1976, p. 141.
62. KEMMERLING, ibidem, p. 115, nota 15, p. 124 s; FOGELIN, ibidem, p. 144 s.
----- ---- ----------- -- -- --- ----- --- ----------···-- -.,-- -·-·-·- - ----- -----·- -
150 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NI. MORAL

com uma regra. Da mesma forma, não :é possh·el determinar, à revelia
d;';espectiva prática <le ·aplicação, ::i. igualdade da regra .em situações
diferentes. "Os critérios, para aquilo que em uma determinada relação
seja o mesmo, são justamente os que para esse contexto estão fixados
como a observância correta da regra - e isso é determinado pelo modo
coincidente de observar regras.""3
Portanto, nesse sentido, Wittgenstein mantém uma posição céti-
ca. A teoria da utilização ~o significado se aplica em uma quantidade
de diferentes jogos lingüísticos. Só é possível saber qual é o significado
de uma expressão por meio da participação no jogo e, desse modo,
pelo reconhecimento das regras que foram constitutivas do respecti-
vo jogo. Da mesma forma, o entrelaçamento de "regra" e "igual", por
isso, só será compreensível na i111anê11cia do jogo lingüístico.
Enqu~nto Wittgenstein faz com que a relação de significado e
..____,: ----.... -
validade de identidade semântica e intersubjetividade se refira aos res-
-------
'ectivos contextos diferentes da observância de regra, sem ultrapas-
sar, ~sse mo o, Q próprio modo de vida, na~ual a prática da obser-
k ~ncia de regra estiver inserid~ Habermas radicaliza essa relação,
1 !Ornand~~a d:_eressuposições inevitáveis qu~ em g11alq11er
jogo lin~~o, teremos de admitir <:2_,mo cumpri~s.<rl Assim, ingres-
samos, na perspectiva de Wittgenstein, no nível de um jogo metalin-
güístico.65 A coincidência dos participantes se converte, nesse momento,
63. KEMMERLING, ibidem, p. 114.

64. É por isso que Habermas também nega ao "positivismo do jogo lingüístico", de
\'Vittgenstein, o assentimento. Cf. HABER.i\.L\S. Der phi/osophisçht Di1h1r1 der Modm1e
(O discurso filosófico da modernidade), ibidem, p. 233. Cf. também "Vorlesungen
zur sprachtheoretischen Grundlegung der Soziologie" [Prcleçõcs sobre fundamen-
tos teórico-lingüísticos da sociologia]. ln: Vor1/11dit11 (Estudos preliminares], ibidem,
p. 11 ss (65 ss). - --- - ··-- - · --- - · -- -
65. A respeito ·dessa -~matização da ·observância de regra no nível de um -"jogo
lingüístico transcendental", cf. APEL, K.-0. "Sprechakttheorie und transzendentale
Sprachpragmacik zur Frage ethischer Normen" [Teoria do ato de fala e pragmática
lingüística transcendental quanto à questão de normas éticas]. ln: APEL, K.-0. (ed.).
Sprc1'bprag111alik 1111d Philorophit [Pragmática lingüística e filosofia). Frankfurt/M.: 1976,
p. 10 ss (123 s) e APEL, K-0. "Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft und
die Grundlagen der Ethik" [O a priori da comunidade comunicacional e os princípios
da ética). ln: Trantjomralion der Philosophit [Transformação da filosofia]. Fcankfurt/lVL:
1973, v. II, p. 358 ss (414).
"9\ p.,...,f"\rtt t"'-' ,\ f' • • nt fr ' r \ f'! ......,,.. ·1r-T'.I ' ' •"' "'" r . r r r .. ·•·r'l,•••r•1r-,•-r,~,
em tema de um jogo Lingüístico. Na ossibilidade de criticar uma a li-
caçào e.quirncada se eddenda não só o e el amento de significa-
~lidade, mas os J:.'.'lrticipantes, ~exercer _;ssa crítica, pod~m
transfo(má-b também em terna. Cma crítica intersubjetiva de apliea-
ções equirncadas de uma regra só é possh·el quando os participan-fes
tecem mutuamente a expectatiYa de que a sua respeccin1 ação, em uma
cjrcunstância, possa ,-aler como aplicação intersubjeti•·amente corr~ta
de um:negra. No caso de um dissenso, poderá ser im-ocada essa h-
pectativíl bilateral de modo que a crítica
sej;1 repetida por muito tcmpo, até que um dos participantcs cumpra as
exRectatiY::ts de reconhecimento do outro, que ambos obtenham um
consenso fundamentado por posicionamentos críticos e estejam segu-
ros ·de que R (a regm te111<1tiz.ad,1- 1':. G.) ,·alha para eles de modo inter-
subjetiYo. Isto quer dizer: ter um significado idêntico."''
Mas será que é possível reduzir o dissenso a respeito da correta

aplicação de uma regra à identidade do seu significado para os parti-
cipantesr Ao introduzir um jo o metalingüístico, Habermas evide~
cia o pn>blema de que o dissenso a respeito a correta aplicação de
ode ter, ao menos, dois motivos: a regra não tem um
significado idêntico ara a ''/\' e "B" (o que se evi encia na situação
(S), em que "B" faria diferente de ''!\) 011 entre ''/\' e "B" subsiste
-------------.
um dissenso a res eito da correta a licaçào da re ra em uma situa-
ção (S). A identidade do significado se refere somente à regra e a um
número finito, mas não limitável, de exemplos, contudo não se refe-
re à adequação da situação. É verdade que Habermas toma o dissen-
so a resp~ito da correta observância de uma regra como ponto de
partida, todavia logo a reduz à questão da identidade do significado,
negligenciando o aspecto da adequação da situação. 6; Claro que é
66. Hi\BERMAS, T.K II, p. 35.

67. A meu ver, isso fica evidente sobretudo em 1:-IC II, p. 34s e em T·õr1t11die11 (Estudos
preliminares], ibidem, p. 66: Habermas inicia com o problema do entendimento a
respeito da aplicação equivocada de regras, mas em seguida fala mais da identidade
da regra ou do entendimento das regras.

preciso admitir que, justamente para uma teoria do significado cujo
e
ponto d~ partida \'\'ittgenstein, ~..9...de ~a re~a não pode
ser separado da ua a licação em uma situação, de modo que o dis-
senso a respeito d~ corr~ta aplicação de uma regra sempre inclui o
~ ~
dissenso sobre a id. ntidade do seu si nificado. Nesse c~so, porém, a

questão da adequaÇão da situação tàmbém deveria ser tematizá\·el
segundo o aspecto êda id~ntidade do significado. ,
~~·ita esse problema, por ue conse e deixar o en-
trelaçamento interno entre sigill cado, validáde e~licação nos con-
~~~.,.._---:--~~~~,,-- ~ ,__,
ceitas da habituação, pràcica ou mstitu1cão sem ser temacizado. Para
ele, o consenso não; é urr{ critério de distinção de aplicações corretas
ou equivocadas, m~~ de prática ensaiada. É verdade que· seja mutável
aquilo que em uma· prática concordamos, todavia nunca estará dispo-
nível, como u.m toqo, deôtro de um jogo lingüístico.
Então, o que tu, portanto, dizes é que será a concordância do~ seres
humanos que decidirá o ~ue é correto e o que é equivocado?' - Corre-
to e equivocado é-aquilo"que seres humanos diz.e11r, e na /í11g11a os seres
humanos concordam. Isso não é uma concordância das opiniões, mas
do modo de vida.611
Entretanto, é possível entender o jogo metalingüístico de Ha-

bermas de tal modo que é justamente essa concordância, pressupos-
ta a priori como interna a cada jogo lingüístico, que deverá ser usada
contra a intenção de Wittgenstein, a fim de escapar do relativismo
do jogo li?güístico.69 ~itt~st,:i_n, poré~, ~~
68. WITIGENSTEIN; ibidem, p. 241.C[ também a atâÇàO referida cm KEMMERLING, ,... .

ibidem, p. 115, retirada da obra de \"11TGENSTEI~-- Bt1!1!,l}!i,1_11ge11 i!f!!r.tflLG.t:1!iJlagr1!.~~~--~
der .>vi,;the;~aiiie [ob~c~~çõ~~. ;~i,~· ~~-p~i~~ípi~~, da-~~emáticaJ:
a
"- E isso significa gue, quem sabe, a definição dé 'igual' fosse· seguinte: ig.iial ·~ o
que todos os seres humanos ou a maioria deles considera de comum acordo?
- É óbvio que não, pois, para constatar a igualdade, naturalmente não me· utilizo da
concordância dos seres humanos. ··
- Então, qual é o critério de que te utilizas? -.·----~-----...: .. ·--·-·---.,--------- ...,...- · ·- -·-- ·
- De nenhum".
69. Cf. a referência expressa a esse aforismo de WITIGENSTEIN. f,·órsl11tli111, ibidem,
P· 72.
-----------·----------------------,-------
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO ... ·y53
objet r latim ·ao jogo lingüístico, no qual qualquer jogo lingüístico
tem os seus pró nos "critérios" de observância intersu ·etivamente
correta de regras. Cada jogo lingüístico resoh·e o problema da apli-
cação para si mesmo. Na obserdncia de uma regra, como se fo~se
uma "ob\·iedade espontânea'', duas coisas sempre estado unidas:
passar da regra para a ação em uma situação e participar em uma
prática intersubjetin. Reduzir práticas indi\·iduais ou coleti,·amente
habituais, habituações ou instituições a regras explicitamente for-
mulá,·eis é tão pouco possí»el quanto submetê-las a uma fixação
----------
preestabelecida em certas situações de aplicação. Se obserdncia de
-
regras for uma prática, a concordincia não de\"e referir-se apenas à
~ - ~ara Wittgenstein, ambas as coiS'as
._--..
~s. O jogo lingüísnco a fund~1mentação de

uma ação por meio da indicação de regras tem, por isso, uma cop-
clusào trivial: "Uma vez que eu esgote as fundamentações, terei ~1-
cançado. a rocha dura, e a minha pá ficará embotada. Nesse caso, a
minha tc;ndência será dizer: "Ora, é assim que eu ajo".c"
Habermas subdivide a "habituação" para isolar o aspecto de iden-
tidade da regra. Em contraposição a isso, \'<;'ittgenstein recorda que a
concord~ncia não deve referir-se apenas à identidade da regra pit-a
todos os participantes, mas também à prática intersubjetiva da sua
observância em situações. Uma vez que Wittgenstein rejeita o plato-
nismo de regra, não é possível antecipar, na identidade da regra, todos
os diversos tipos de sua observância. Entretanto, Wittgenstein tam-
bém exclui a !i111itle a possibilidade de que a concordância, na prática da
observância de regra, possa, alguma vez, tornar-se tema de um jogo
lingüístico. É verdade que, segundo Wittgenstein, pode-se lembrar de
que a concordância deve referir-se à aplicação de uma regra de forma
que ela seja adequada à situação - todavia ele encobre esse aspecto no
conceito de "habituação".
Tínhamos empreendido esse e:-..wrso com a intenção de identifi-
car o ponto em que, na interação de alter e ego, a relação entre signi-
ficado idêntico e situação particular resta virulenta. O problema de
70. \~11TGENSTEIN, ibi<li:m, § 217 (p. 133).

aplicação em si já está proposto no moi:nento em que o ego se refere
antecipadamente ~ reação de alter. Nesta constelação fica-se, porém,
no nf,-el da ocorrência de fatos prognosti1:ados. Só quando o ego se
referir a um signi,ficado simbólico, idêntico para ego e alter, é que
estará completa a independência de situação e explícito o problema
de aplicação.
~reender das im·estig:ções de Mead S!:!_e o~rgimen
to de símbolos de identidade de significado e de inde endência de
~ode :ser ex~ca ó e· entendido a partir de um pro~o
-----
social. A razão pab a iónriabilidade de situa<.2_o deve, portanto, ser
-----..... ......... ----~~~~~~~----~~~~~~...:....-
.buscada na neces'$idade de intersubjetividade. Independência de si~
tuação é o "preçq" que 'precisamos pagar para poder referir-nos uns
aos outros por m~io de significados, sem que, em cada situação, ne-
cessitemos tematizar de novo todos os sinais característicos de uma
situação e todas a$ disposições individuais dos participantes. Simulta-
neamente, a reconstrução prática de Mead esclarece, no entanto, que
~amos consid~rar a ªElicaçào int~olos de iden~
~ignificado simpre diante do_pano~fund';; de uma abstraç~o
seletiva de sinais c~racteri.sticos relevantes em situações. Ora, é justa-
mente essa seleção que, sob o aspecto da aplicação situcionalmente
adequada de símbolos, poderá tornar-se problemática e carecedora de
justificação, e o será em relação a todos os outros sinais característicos
da situação e às diferentes perspectivas dos participantes.
---- --
As análises de Wittgenstein nos levaram outra vez ao problema
da aplicação, cujo resultado é 9ue o problema da aplicação~-
~ente ade~o pode ser resolvido pelo entendimento ei;i
torno da identidade do significado. A decisão a respeito da adequa-
ção situacional de uma a licação não .. ode ser baseada nem na iden~
~ - ~ -
tidade da regra nem na situação, muito menos em ambas, mas, sim;··
......
apenas em uma prática interativa. A concordância dos participantes -·-·--
''
deverá reportar-se não somente à identidade da regra em cada um ·

dos casos isolados, porém, também à adequação da sua aplicação em
um caso isolado. Ao comprimir, de antemão, os aspectos da identi-
dade de significado situacionalmente invariada, da validade intersub-
jetiva e da aplicação situacionalmente adequada, para dentro do coo-.
ceita de "prática" ou de "habituação", WÚtgenstêin cnãiil.'l a atenção
O PRO!l[F.MA DA APLICAÇÃO DF. N(lqM.~~ N(I TiF<FHVnJVIMF.MTn 1~<;

para a seguinte'restriçào: a ternatizaçào de um respectivo aspecto não
pode deslocar o outro. No confronto entr \\'ittaenstein e Habermas
ficou claro que a concentração no aspecto da validade intersubjetin
rl
e uma reara idêntica recisa ser comf>lementada com o as ecto...sla
aplicação situacional adequada intersubjetinmente, a fim de preen-
1
cher o sentido pleno do conceito de \'Çittgenstein a respeito do módo
de ,-ida.
____.
Neste momento, agudiza-se um problema que até então ne!?li-
genciamos: tanto as exposições de l\Iead a respeito do surgimeqto
do "símbolo significante" (sig11ijict111t sy111bo~, quanto as análises ?e
\X'ittgenstein, sobre a observância de regras, referem-se mais a cqn-
venções de significado e menos a normas de ação. É verdade que para
ambos os tipos de regras se coloca o problema da aplicação situacio-
nalmente adequada. O sentido, entretanto, é sempre diferente. É dife-
rente eu jogar o jogo lingüístico de "ordenar", "perguntar", "conver-
sar", de modo adequado, de dar, na situação (S), a ordem a "B" de
fazer "H", também adequadamente. Os dois casos são idênticos quanto
ao conteúdo semântico de normas. Conseqüentemente, sempre retor-
narão determinados argumentos das proximidades do platonismo e
do ceticismo de regra.
A seguir, iremos nos restringir à aplicação de normas de ação.
A linguagem só terá importância, se for um meio de coordenação da
ação e não apenas um meio de entendimento.' 1 Retomaremos os .
resultados dos capítulos precedentes e concretizaremos as teses de
que a aplicação situacionalmente adequada de normas de ação é um
elemento essencial da coordenação do agir e de que ela só pode ocor-
rer em uma prática intersubjetiva. As condições da intersubjetividade
da aplicação adequada de normas e a sua alteração, capaz de serre-
construída em termos de lógica de desenvolvimento, são temas dos
capítulos seguintes.
71. HABERMAS, TAC II, p. 41.
·-·
í
l
!
1
2. Esboço de Mead
de u,ma ética universalista
como método de formaç,ão
construtiva qe hipóteses adequadas
~ASSA 00_21fVEJ. DE ~ de símbolos idênti~o~em sign!-

Q_cado, para~º de ação r~ada_E..or normas, ao examinar o ~o
~omelem~tar de u!!El.dentidadtise!f} e da socieda~ A adoção an-
tecipada de reações alheias se condensa não só em símbolos isola- -,
dos com conteúdo de significado, mas se reporta também a diversos ~
papéis sociais, que se conectam ao emprego interativo de expressões :'
lingüísticas. Ego assume, com isso, determinadas ex ectativas de al- } ~
~er que são ·prc:;idas e U,.!!! p eit2 normativo. Q_outro é percebi~, í ~
desse modo, em um ~ocial que abrange diversos as~ctos e·\(.~
não só aquele do falante/ ouvinte como destinatário de uma ação ' ~
~
~cativa, mas também genericamente como earticip~e de ;tma ~ J
~ção m~ada por experiências noL,mativas. Mead não persegue · ·-- - .. --
a diferenciação desseTdiversos papéis por mais tempo, uma vez que
lhe importa exclusivamente a gênese de identidade e da sociedade,
mediada pela mesma linguagem e origem.· Habermas distinguiu três
âmbitos diferentes; aos quais, simultaneamente, com a. realização dos
.
papéis sociais de falante e ouvinte, os participantes de interação se
referem: proposição e percepção de objeto, norma e·~ção por papéis,
--~-------~---~--------------------.-~--------- --------------- ----- ·- --- -· ----- ---- -----·------
bem como identidade e natureza de carência (Bedii1i1is11at111). 71 Para
todos os três âmbitos é possível delinear o mm·imenio específico de
abstração à semelhança do que inicialmente J\Iead havia descritQ, de
modo muito geral, quando diferenciou o "universal" do "particqlar":
a disponibilidade lingüística de um mundo objeti,-o, ao qual pode:mos
nos referir com proposições e no qual podemos interúr direcionada-
mente; o mundo social de um "outro generalizado" (gmerali:::;,ed otfm),
que pro,·ém de uma generalização espacial, temporal e social de ex-
pectath·as de comportamento e ao qual nos referimos em um~1 pos-
tura p~rformati\·a; o mundo subjetivo, que aprendemos a difereq'Fiar
entre ~go e superego e ao qual podemos referir-nos em manifesta-
ções e;-;pressivas.
~fead distingue dois estágios, nos quais se realizam o movimento
de abs~raçào de normas intersubjetivamente obrigatórias. O indivíçluo
se refere inicialmente a posturas e expectativas do outro pessoa/;úp1te
concreto;, com o qual se encontra em uma situação. Ele, nesse caso, apren-
de a refletir, a partir da sua própria concepção, sobre a respectiva, si-
tuação na perspectiva particular do outro. Ao confrontar a sua próp~ia
concepção com a do outro, ele se distingue do outro e, a partir.do
. ponto de vista da alteridade, percebe a si próprio.______,_______
A multiplicidade de
! diferentes papéis sociais que o individuo pode assumir, diante de si
I ....._ -------- .____
1
mesmo e de outros, põe-no em condições de generalizar as expectati-
vas e papéis nao somente a partir das respectivas e casuais circuns-
tâncias espac1a1s e temporais da situaçao, como também a artir do
1 contexto de relacionamento concreto com a alteridade. Ele se orienta

por meio do outro ge11eralizaao (generalized otbet), em que tanto ego quanto
alter são confrontados, como se estivesse diante um terceiro. No in~-
cio da sua investigação a respeito da génese do se!f; Mead resumiu os
sinais característicos de ambos os estágios da seguinte maneira:
Como tal, o indivíduo faz a experiência consigo mesmo, não de forma

direta, mas apenas indireta, a partir dos pontos de vista particulares <le
outros membros individuais do mesmo grupo social, ou a partir do
72. Ibklcm, p. 47 ss, 53 ss, 65 ss.

ponto de vis~'l g~ncralizado do grupo social como um todo, ao qual ele
pertence. É que ele com_eça a sua própria: experiência em um sei/ ou
c:lll um in<lid<luo, não 1.k mudo direto ou imediato, não se tornando
1
um sujeito para ~i mesmo, contudo apenas à proporção que ele se tor-

, :- 1
na primeiro um objeto para si mesmo, just:tmt!nte como outros indid-

duos são objeto~ P''m i;:le ou na experi~nóa ·dele; e ele se torna um
. . 1
objeto para si aps:nas adotando as atin1des de outros indh"iduos diante

1
dde mesmo, deryrro do ambiente social ou ·<lo contexto de experiência
)+
e comportamenço no y_Úal ambos, ele e el~s, esti1·erem em·oh·idos.-·1
~ ! i 1
Q processo <:!;'l gênese ~rmas ~ociais se comp~ •.._segundo

~crição, de p:ês el~me,;::_tos-~mtuamen~ dependentes: d~o-
~a postura do outro, de modo concreto e _generalizado; da ..:!:..bo- ~'
~ de um se.//; n~ontexto so~al de ~periências comuns e dejor-
-~as ~om.EQEtarn_g!to. '
Por meio da distinção entre plqj' [brincadeira] e gt1111e[jogo], ·l\Iead
exprimiu com exati<,lào es~es dois estágio~.~ prim:!Eo e~ágio (p!t!J~.
~ a~oçào da postura permanece vin~ mock_los de relaci,2!!:'1-
~to e de comporJ:ame1!!_? ~ainda não f<~am social~ente _genera-
~. mas que a crians;a experimenta nas interações cotidianas.;~
-----
--
'---'"""-'" ' '
~'lodo, a crianç~ume diante de si ouiapéis que ela ~be nos

outros, a partir de sua perspectiva. Brincando consigo mesma, ela de-
,
seme_enha os PªEs de pai~e c~ança, professor e aluno,: etc. Se bem
gue os modelos de comportamento podem ser relacionados a diver-
sas situações e não estejam vinculados a um determinado momento,
elas não variam, porém, quanto ao papel concreto de determinadas
pessoas. Ao contrátio, essas mesmas pessoas é que representam con~.
eretamente - por exemplo, em relações de assistência - 6 modelo 'de'._
c9mportamento, de modo que uma decepção frente às expecta~vas -
sempre afeta os·fnteresses particulares de µma delas. ___ .• ~-~----· --·--·-
73. MEAD, ibidem, p. 138. Já yue não pretendo. aprofundar-me na gêncse da

autoconsciência, não contemplarei a controvérsia atual, a respeito da interpretação _,. ..
de Mead, sobre:: a autoconsciência, como resultado de um processo social, pressupor
ou não uma auroconsciê:nci:i original, não-soda!.
74. Ibidem, p. 150 s, 153; HABERMAS, ·r.-ic li, p. 58 ss; JOAS, ibidem, p. 117 s.
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... !5<)

'\ I 1,..- . '·
, A< ·-:efu_,s5. CU.A i s.-V....-vV<--0
Apenas no segundo estágio "a111e) é que os modelos de compor-
tameqto se tornam também socialmente generalizados, isto é, trans-
pessoais. ,~ça tem a oportunidade de distancia~ uma vez
------
.das expectativas do outro ede colocá-las em uma relação estruturada._
~ .......__...-;
ara a espera, que afeta tanto as próprias expectatins, uanto a,s da
.~erida~ncretamente p~. Em j~os ~ou de com1?e-
tiçào l\ criança deve estar em condições "de tomar a atitude de al-
uer outro em·oh·ido nesse jo o",75 ara ue assa arriei ar. Essas
expect;ativas múltiplas de outros participantes só podem ser organi-
zadas ~e modo socialmente generalizado. Elas assumem a form~ de
regrasde jogo que, diante dos concretos interesses alternantey de
todos os participantes, são neutras e se reportam a essas expectat,ivas
apenas sob o aspecto da conformidade ou da divergência. Na~ral
j rnente, elas representam simultaneamente a vontade comum de todos
os participantes em um jogo. No entanto, os papéis dos partic~<l\ltes
~s. Por isso, uma infração à reg;; viola não-;(;~
os int~resses da alteridade concretamente pessoal, mas decepciona
.simultaneamente as expectativas e todos os articipantes, repre:itn-
~a. t
D~ssa forma, alcança-se a eerse_ectiva de ...uma terceira posição
-..._.. ~ .
neutra,· a partir da qual ego consegue avaliar não só a sua própria
perspectiva, mas também a de alter. _Conforme essa terceira posição
~render do co~e um jogo e ":presentar o interesseJ:?-
~
se adensa, tornando-se ________
~, no ual a criança estiver crescendo, a ers ectiva
_____
..-......uma perspectiva de um 'outro__.~neralizado"
(ge~eralized otheiJ .76 Ela começa a determinar não só as fases isoladas do
jogo, mas a biografia da criança, bem como o seu comportamento
social. Em complemento a isso, a criança, que Vai se tornando adulta,
começa a elaborar uma autoconsciência consistente. No momento em
~
~um indivíduo orienta as suas aç~rmas generalizadas,~,
~ artir da ers ectiva danorma, a oder ser substituído or outro.
Já não se orientará exclusivamente pelas ex ectativas da alteridade con-
75. MEAD, ibidem, p. 151 ss.

76. Ibidem, p. 154 ss.
160. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

eretamente pessoal em situações es~ciais, rJ..~ambém por urna.Dor- )
-~que é i•álida in~c:.e._endc:!!,temente da relação de interação concre9. {
~norma ele é confrontado pela posq.tra organizada e generalizada \ !
do grupo como alteridad,e concretamente pessoal e, pela via da soda- 1\ ~
lização, inte~nalizar~se-á as ~erspec~vas ~1 onden~a-das de todos os ou- '-
tros que estiverem em relaçao consigo ~esmo. f'Jessa relação interna
~e se~eridade generalizada, Mead desenvoh·e o seu modelo da {
~ade de· se(L e de ,sociedade, iguahnente. ·
E possível acli,cionar ao processo de: elaboração da terceira posi-
ção - independentemente de Mead - uma serie de reflexões a respeito
do caráter de obrÍgatori~dade do dever /moral, de sanções e de au-
toridade, bem coajo a respeito do dese~volvimento da consciência
moral. 77 Importa-rre, nesse contexto, exdusivamente a descontextua-
lização, conectada· ~om a generalização \espacial, temporal e social.
' '
A sua característiq1. pode ser desenvolvida em duas direções. Na al-
, ' .....__
teridade generalizada, a orientação pelalação torna-se inteiramente
independente da re~E_ectiya situação de aplicação. Serão relevantes não
•-.,. ~ . ~ .. ~ . ----. ..
somente as c1rcuns,tanc1a,s espac1a1s e temporais especiais, mas tam-
-.
bém as respectivas relaçõés particulares, que existem frente à alteridade
concretamente pessoal, bem como unicamente as respectivas disposi-
ções próprias, conforme fizerem parte dos sinais característicos es-
peciais da norma geral de um grupo. Com isso, não serão relevantes
como esses sinais característicos especiais, mas apenas como ele-
mentos de uma classe de sinais abstratos característicos, que podem
ocorrer em diversas situações com diversos participantes. Nessa abran-
gência, a ~erceira posição designa um ponto de vista imparcial. Ego
necessita assumir, diante de si mesmo, um~ perspectiva, n.a qual é indi-
ferente se ele se encontra no seu próprio lugar ou no. de alter. Alter·
assume, visto desse ponto de vista, diante de ego, a mes~a perspectiva
que ego diante d~ alter.· As perspectivas, nas quais os participantes per~
cebem a situação, são descentradas sob a pressuposição dessa terceira
77. HABERi\L\S. I:.JCll. ibidem, bem como Piaget, 'JU<! não se apàia cm i\Iead, mas sim
em.Durkhcim: Deis 11wvl1:rrhr l'11<'tf /)(1i111Viulr 10 jufao moral na criançaj. l'rnnkfurt/
i\I.: 1981.
() PRt"líll.f:i\I \ fl;\ -\PI !C,\c-\n nr. :\!()!~1\lt\~ '\Jf) nro.;,r:'f\"()!'.'f\!!~~Tn ?t;i

\/.
posição.e' A te-rceira posição recebe o std11s de uma instância de obser-

\·ação objeti\·ante, que permite relacionar-se de modo neutro em rela-
ção às perspecci\·as mutuamente entrecruzadas no contexto de iqtera-
ção, como na postura da terceira posição.-''
~or outro lado, a terceira osi ão da "alteridade generalizada"
perm~nece \'inculada às relaçõe~ e interação es ecíficas de um deter-
~aqo grupo e:1rticular. É Yerdade que as normas de ação rn'riam
com qs respecti,·os casos isolados, porém não com a quantidade çspe-
cífica de experiências em situações que se tornarem parte da h.is~ória
das relações de cooperação de um determinado grupo. Nesses termos,
as normas permanecem vinculadas a um contexto lim!-t.1dament~ ge-
nerali4ado. É verdade que Mead s a ressa, a ós ter introduzido o ;~on-
~ridade &eneralizada", em acrescentar que o conte:<m:; es-
efico de grupos, por sua vez, pode s:;_ampliado a "um 9ue é mp.ito
inclu~vo e~ .. ) um que é definido pelo universo lógicg do
discurso (ou pelo sistema de símbolos universalmente significantest/"'
~esentan~ ele mesmo sugestões para u~tica universalista. ~o
entanto, não fornece nenhuma explicação para esse processo de am-
plüçào, porque prioritariamente lhe importa o lado conteudístico ges-
se proçesso, no qual seffe sociedade simultaneamente.se formam:'
A organização das posturas, que são comuns ao grupo, constituirá o

seforganizado. Uma pessoa é uma personalidade porque pertence a
uma comunidade e porque adota as instituições dessa comunidade,
73. Cf. a respeito, sob o aspecto sociopsicológico: EDELSTEIN, Wolfgang & KEUER,
Monika. "Perspektivitãt und Interpretation. Zur Entwicklung des sozialen
Vcrstehcns" [Perspectividade e interpretação. Sobre o descm·olvimento da com-
preensão sociaij. ln: (ed.). Pmpektü•i/iit 1111d lnterpretc1lin11 [Perspectividade e inter-
pretaçàoj. Frankfurt/~[.: 1982, p. 9 ss (27), bem como: GELILEN, Dieter. "Soziales
Handcln und Perspektivenübemahme" [Ação social e adoção de perspectiva]. ln:
Pmpek!im117be111t1h111e 1111d Jozjc1!u Ha11de/11, Te;...te Zflr 10'-ic1!-kog11itire11 E11111-ick/1mg [Ado-
ção de perspectiva e ação social. Textos sobre o desenvolvimento sociocognith·o).
Frankfurt/M.: 1982, p. 24 ss (53).
79. HABERMAS, TAC II, p. 59; EDELSTEIN & KELLER. ibidem, p. 26.
80. MEAD, ibidem, p. 157 s. Quanto à tese de Mead, a respeito da continuidade entre
aucoconsciênda infantil e processos de pensamento abstrato, cf. JOAS, ibidem,
p. 110; quanto à passagem do conceito do "outro generalizado" (.gt11er11/iZ!d utbei'),
para a ética universalista, cf. ibidem, p. 118.
162 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIRElTO E NA MORAL

\ f.
dentro da su~ prôpria conduta. ~la tom0ngu:i_gem como ~

~"·pelo 9ua\ rece\.,e_a sua eersonalidade, e, então, p-;-n~o de um
~unção ~e diferentes _papéis, .9.1.1e todos os outros proYê·
_..____ .
to sentido, ~~trutura da i:t:rsonalidade de_:1m homem."'
-
em, assume a postura i.los membros-da comunidadt:. Essa, em um cer-
Nesse ponto, Mead ainda não esgota plenamente o potencial

normati,-o que, não apenas de modo lógico, mas também no sentido
social, é dado com o "universo do disc~rso" da lingua. Somente re-
corre a ele quandq as expectativas da comunidade, representadas na
' 1
terceira posição, s~o constitutivas para a génese do se(/ A conseqüên-

cia interessante· disso, para nós, é que Tle interpreta a aplicação de
normas de ação nq contexto da relação de se(fe da comunidade.
O processo qe interiorização de expectativas sociais foi descrito
por l\Iead como .o desen\•olvimento do "mim", ao qual se cóntrapõe o
"eu", com as respti.ctivas. emoções e disposições individuais. Normas
1.
sociais não são interioriza,das repressivamente ~e modo completo, nem

provocam o efeit~. do ~ondicionament~ do indivíduo por meio da
instalação de. refle~os condicionados, mas é a instância do se!f que
filtra a adoção, a_aplicação e a realização de expectativas generalizadas
de comportamec:ito em uma relação reflexiva, em cujo final apenas
está a reação situacional, espontânea e imprevisível do "eu". . "O_.._'eu' é
a resposta do organismo às posturas dos outros; o 'mim' é o conjunto
~nizado de posturas de outros, que a própria ~sso~ado!:-". 112 Essa
distinção, das diversas fases do se!J; foi combi;;-da com a aplicação de
normas e~ situações por Mead, de uma maneir3: que, à primeira vist~,
ela assume esta característica. " -· · ·- , · ,,~- - ·
__ _______
"~:Um:" 'é: â. rela[ão. éxtertí~ da "re~pósta"· (re.rjíonse) ã:s--pósturas de ..
Na· ...._ Íntem~, ;;~ -con~- -
outros; as quais- ó . se![.adõtã por antecipaÇão. ..... rela{ào
~·o ~·mim~epresenta a situação-so:f!l,·à qual·o-se!fcomo-"eu"--·-
.::;e_onde p~meio de um comportamento es.E._ontàn~. ~·

ode coincidir com as expectativas interiorizadas de outros ou não:
81. Ibídem, p. 162. ·

82. Ibidem, p. 175_.
- ---- -------------------------------------------------
o PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO t'IVil'NVn1v•~lFNTr> 1r;~
Sob essas circunstânci:is, o se~· é a ação do 'eu', adotando em harmo-
nia. no 'mim', o papel dos outros. O se!l constitui ambas as coisas. o
'eu' e o 'mim', sendo que o ·mim' constitui a situação, it qual o 'eu'
responde...\mbas a coisas, o 'eu' e o 'mim', estão enrnh-idas no se(/; e é
nesse ponto que cada um dá sustentação ao outro.~;
A relação de "mim" e "eu", portanto, não pode ser imaginada

em analogia a uma relação de aplicação de norma e situação. Ao con-
trário, 1\Iead utiliza o modelo básico pragmático-naturalista da reação
de um .organismo, em uma situação que é definida por esse organis-
mo, corno um problema carecedor de solução.
O "mim", repito, apresenta a situação, dentro da qual o comporta-

mento acontece, e o "eu" é a resposta factual a essa situação. Essa
---------~-'-~~~~~~~-~~~~~~~~~~
dupla separação entre situação e resposta é característica de qualquer
atq inteligente, até mesmo quando não envolver esse mec;nismo so"-
cia!. H:i uma situação definida que apresenta um problema e, então, o
organismo responderá a essa situação, organizando as diferentes rea-
çõ,s que estiverem envolvidas.""'
O indivíduo responde à situação social conforme o modo como

ela se apresentar na forma do "mim", que é diferente do caso de uma
reação a objetos químicos. A definição da situação é o resultado da
adoção da perspectiva. Nela são assumidos os diferentes aspectos de
um contexto, do modo como os outros participantes a avaliam para si,
abrindo para o se(f as diversas possibilidades de ação. A relação entre
"mim" e a situação é definida, portanto, pelas perspectivas sociais dos
participantes de uma situação. "Eu" é a ação, na qual as diversas pers-
pectivas sociais se fundem na respectiva situação. 85
No processo da generalização espacial, temporal e social, as
diferentes perspectivas sociais são organizadas e padronizadas para
....·.·
83. Ibidem, p. 277.

84. Ibidem, p. 277 s, 280.
85. Ibidem, p. 280 s.

situações isoladas. "i\lim" representa, então, respostas generalizadas e
organizadas para situações sociais. ~? orieqtar o seu comportamento
em situações factuais por essas respostas, o. indivíduo se torna um ,,,.J r--.
membro da sociedade que está expo~to ao controle social do seu com- ·~ · ~
portamento: "( ... ~e, ~~al ~erte~ representa um '.:/., •·\
conjunto orga~de respostas a certas situações,_!_las 9,!Jais o indi- ,:y -~
~;duo esÉ enmlvído (... )", e pela adoção dessas respostas, o indid- ~ ".....
~no caminho
.
d.i
troca de perspecth·ds com a alteridade concreta-
'
,-:i
-'~ ""'~
mente pessoal, descobrirá "as suas indicações a respeito daquilo que ·-V ~
ele terá de fazer .fr~nte a uma situação específica".ll<· ~ 3
Evidentemente, ~não d~nvolve o ~od.:.!2. de uma socl.e-. ·. :j ,"~·
dade_ro~l que subsume cad~moção do indivíduo sob uma rígipa) 9 i\..
~a social, cQ_ntroládo por meio da par~ocializada do s:Jf Aq 1
. i j
contrário, os modos de i:_eagir do "eu" são, simultaneamente, o espa- \ ~ .,,
~e fo~a de lib5dade ~ vari~ão, n~l as estruturas socializadas 1-...i..... ;:~
~~utt!L'lS not~ ~ciedade,i co~ um todo, podem ser _I ~ · '2
~s. Fazei:ido phrte da sociedade, m,ediado pelo "mim" e 1 ,;_:: . j
"comungando" com a alteridade, à propbrção que, em uma situação, ··"t::
apela aos padrõ~s -comnartilhados com los demais membros, o se!f J
Permanecerá mediado pelo "eu", simultaneamente autõnomo e in- 1
1
d .
dependente das convenções da sua com,unidade, obtendo a capaci- 1--~

dade de distanciar-se delas em situações,: de submetê-las à crítica ou
de modificá-las.87 Somente juntos é que! ambos os aspectos consti-
tuem primeiro uma individualidade corripleta. Cada comportamen-
to do indivíduo em uma situação modifi~a a comunidade como um
todo, pois_ nenhum indivíduo se assemelha ao outro na_quela moda-
-
lidade especial em que o "eu" reage a "mim". Por outro lado, "eu"
-. .,. - - - f • •· .. • .... - . • ·_ ,.,.,,.--. • ~.~
apenas obtém as suas possibilidades de e;xpressão, utilizando-se dos

.~ -.--....
mod os de relaéionamento social do "mim". "A novidade vem na
. -
ação do -'eu', mas a estrutura, a forma do sefké do tipo convencio---
nal."1!8 ~ si, os modos de agir do "eU:" são, por isso, imprevisíve~,
86. Ibidem, p. 270.

87. Ibidem, p., 199, 201;JOAS, ibidem, p. 117.
88. Ibidem, p. 209.
--.-------------~--~---- ______ ______________ --·--·
..:...__ ~---:---- -~------·-·---. -· .... _ -- --···--·-··- ..... -·-- ·-·· -·- .
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... \65

r
indefinidos
_____ e contingentes.
_ _, ; L - - Trata-se da aplicação situacional das
expectati\•as sociais organizadas do se(/ indiYidual. Poderia ser desig-
nado de "faculdade de julgar", um termo tradicional.
Em uma sociedade de,·e existir um conjunto de hábitos organi7.ados

em comum como resposta, os quais se encontram em todos. mas o
modo como os imfü·íduos agem sob circunstâncias específicas, d:i ori-
gem à totalidade das diferenças individuais, que caracterizam as dife-
rentes pessoas."'
É sobre essas determinações da relação entre "eu" e "mim" que

l'-Iead consegue basear a sua teoria da sociedade. O balanço precário
entre intersubjetividade organizada. em uma comunidade e intersubje-
tividade livre pode ser estabilizado em instituições. A contingênci~ de
diversos modos individuais de comportamento é absorvido, tipific;an-
do-se determinadas situações que ocorrem muitas vezes, de modo 51ue
as reações podem ser esperadas normativa e cognitivamente.
Há, então, séries completas de tais respostas comuns na comunidade

na qual vivemos, e tais respostas são o que nós denominamos de 'ins-
tituições'. A instituição representa uma resposta comum, por parte de
todos os membros da comunidade, a uma situação particular.,.,
~ad naturalmente_ distingue, tendo como pano de fundo a rela-

_ção entr~eu" e "mim", divers~graus de forca~om os~ as
~ões submetem a liberd~vidual de modificação do c9n-
trole social. A seqüência contínua vai de "respostas" estereotipadas,
que restringem, de modo rígido e inflexível, o espaço de folga do com-
portamento possível, até as instituições abertas, que pressupõem uma
faculdade individual de julgar e de agir. "Elas não representam ou
apóiam necessariamente definições estreitas de certos padrões fi."(OS e
específicos de ação que, em quaisquer circunstâncias dadas, devessem
89. Ibidem, p. 198.

90. Ibidem, p. 261.

r
caracterizar o comportamento de todos os indivíduos inteligentes e
socialmente responsá,·eis.'~11 A introdução de instituições em nada al-
tera que, em cada simação, o indivíd.uo adote as c\j,·ersas perspectiYas
de outros membros da comunidade e as aplique, de forma biografica-
rnente inconfondivel, reagindo situacionalmente às expectativas de
comportamento internalizadas de outros. Instituições podem ser re-
duzidas ao processo social da adoção de postura e não desempenham
um papel mais exigente do que o de meio, com o qual o inc\iyíduo se
realiza em situações sociais. Elas organizam as reações dos outros
membros da comunidade, de maneira ql\e o modo de comportamen-
to de cada um, em uma situação, aponte na direção do outro generali-
zado e não da alteridade concretamente pessoal. Ao religar as institui-
ções co.m o simples processo da adoção de postura, Mead as relaciona
simultaneamente com o. único meio que possibilita uma adoção de
postura recíproca eque, _tendencialmente, aponta tanto para além das
próprias instituições isoladas, quanto para além da comunidade parti-
cular que lhes dá susten~açào: o univers~ do discurso, que, por meio
da aplicação de ·símbolqs idênticos em significado, está aberto para
1
todos os sujeitos capazes de fala. 1

i
Mead redefiniu o problema da aplicação de normas .em situa~
ções, pela distinção entre "eu" e "mim", transformando-o na reação
do se!fa uma situação social. Por isso, esse deslocamento do ponto de
vista é elucidativo para nós, já que ele analisa o problema de aplicação
a partir da situação. Segundo o modelo, básico, o se!f se refere, por
meio da adoção de postura, aos diversos pontos de vista, que em uma ·
situação concreta recebem destaque social. Inicialmente, esse modelo
básico independe de os diversos pontos d~ vista estarei? ~~pac;ia:1,_t~~~-.- .
poral e socialmente generalizados, organizados ou. insti.tüaonalizados____ ·- -
em um grau maior ou menor:A altendade.concretamente-pess-Õaf ~ã;;~~---- ·---
é simplesmente suspensa, mas representa,' também sob condições
'
·de---~-
um outro generalizado 'focado, um aspecto possível da respectiva· si- · ·. ,_ : ·
tuação que poderia tornar-se socialmente relevante, ou seja, que pode: ~.
ria comprometer o ego à consideração pela adoção de perspectiva.
91. Ibidem, p. 262.

Esse "comprometimento" existe, certamente, apenas sob uma
condição especial, que explicitamente i\Iead formulou na sua propos-
ta a respeito de urna ética uni\·ersalista: Estaremos comprometidos
com a adoção de urna perspectin especificamente situacional apenas
quando precisarmos considerar todor os aspectos de um context?. Foi
o pragmatismo de Mead que o levou a desenrolar a ética univeqalista
a partir da perspectiva da situação. Ele compara o método da ética
com a lógica da pesquisa empírica, que obriga o cientista a consiperar
todos os fatos relacionados com o problema concreto carente q~ so-
lução. Da mesma forma, trata-se de estabelecer, na moral, urna "~1ipó
tese social" (rocial l?Jpotherir) que possa reivindicar a consideraç~o de
todos os interesses envolvidos em uma situação social concreú, ou
seja, que constituam um elemento dentro do evento de conflito, do
qual o problema moral se compõe. "Precisamos considerá-lo a partir
do. ponto de vista de uma situação sociaJ."'l2 Para a formação da hipó-
tese, inicialmente, é igualmente relevante cada ponto de vista em que
se expresse um interesse na situação de conflito. Uma vez que cada
----=----
afetado interpreta os seus interesses da mesma forma a artir do auto-
'- -----
relac1onarnento interno entre "eu" e "mim", individualmente os pon-
---
_,!9S de vis~evantes reeresentam di~as perspectivas em relago
~
, ~ões (rta11dards) da c~ade (co111H111ni!J). M~d os designa

de "valores" valuer) que fazem arte dos com onentes da s"tuação de
conflito.93 A hipótese social, que construiremos sob a consideração
"'----.._..
de todos os interesses afetados em uma situação, reconrtrói, por isso,
simultaneamente os padrões da comunidade - e o fará renovadamen-
te e com resultado alterado em cada situação de conflito a ser moral-
mente resolvido.94 O processo da formação de hipótese em uma si-
tuação é descrito por Mead da seguinte maneira:
92. Ibidem, p. 387.

93. Sobre o conceito de \•alor, de Mcad, e a sua derivação pragmática, cf. JOAS, ibidem,
p. 129.
94. "Para resolver de foto a situação do problema moral, as concepções tradicionais de
,·alor, as expectatiYas e os impulsos precisam ser refletidos e, no caso de se entender a
necessidade de alter-.i-los, eks dt:\·em ser reestruturados. Somente pelo desenmh·imcn-
to de uma estmté6>ia moral praticán:l, sinmcion:dmcntc adcyuada, é qut: scr:i pnssh·d
solucionar o cont1ito de \-alnr e rcintc~rar a identidade." Jlli\S, ibidem, p. l.32 s.
168 "!EORI.-\ DA ARc;L'MENTAÇAO NO DIREITO E 1'<A ,\IOH.11

;\ única regra, que uma ética pode apresentar, é a de que um indhíduo
de,·eria tratar racionalmente de todos os ,-aJores encontrados em um
problema específico. Isso não quer di;~r que alguém precise fazer, diante
de si, a exposição de todos os ,-alon:s sociais, ao aproximar-se do pro-
' blema. O próprio problema define os nlores. É um problema especí-
fico, e há certos interesses que definitinmente estão em·oh·idos; .Q..iu-
., .
- -
d.i\-iduo de,·e1ia considerar todos esses interesses e, então, elaborar um
plano de ação que trate racionalmt:nte deles. Esse é o único método
-
que a ética pode aportar para o indi,·íduo. É da maior importância
~ -
definir uais s~o esses interesses em uma situação articular. É neces-
sário ser capa~ de ca"nsideri-los de modo imparcial.''5
Nesse breve capítulo, Mead descreve um método para construir

uma hipótese moral situacionalmente adequada. Devemos considerar
todos os aspectos da situação concreta que, como interesses dos ime-
diatamente afetados, puderem vir a ter destaque. Será definido pela
situação do problema, quais os interesses ser~o considerados; dentre
esses, porém, todos terão de ser considerados. A hipótese (o plano de
ação -pla11 of adio11) terá de reportar-se a todos os interesses envolvi-
dos "de modo racional". Esse sinal característico não é desenvolvido
por Mead com mais detalhes, contudo'. ele o explica algumas linhas
antes, na comparação com hipóteses empíricas, por meio do termo
acrescentado "consistente" (co11sistenl). A hipótese, portanto; não pode ·
estar em oposição a um interesse desco~siderado, pois ele a derruba-
ria do mesmo modo que o faz um fato ',antagônico, ignorado em um
processo_ empírico.% O processo da f6rmação de hipótese, conse-
qüentemente, não conhece restrições m~teriais que, de anten:i~o, ex-
cluíssem determinados pontos de vista. 4 única restrição é o horizon-
te do "problema". Os "padrões" da :"comunidade:• são apenas
1
.'.'valores" que precisam concorrer com outros, igualmente envolvi--···--

1
,
dos na situação do problema.

i.
95. MEAO, ibidem, p. 388.

96. Quanto ao paralelismo <le método experimental nas ciências empíricas e na ética
segundo Mead, cf.JOAS, ibidem, p. 127 s.
Naturah'nente, desse modo, Mead consegue caracterizar s~mente
o processo da formação de hipótese, porque cada participante sempre
faz parte de um "uniYerso de discurso" (lfl1Íl't:ne qf dis(o11rse), ·que o
coloca em condições de posicionar-se em relação a um problema moral.
Mead ,não desem·oh-e uma teoria ex lícita da ,-alidade universal de
normas morais, apesar de, nas suas reflexões a respeito da ética u ·-
_,·ersalista, ter o seu ponto e eartida em -ans. Ao contrário~
~ais uma mzpo p~ca da for111açào de hipótese CO/lS//'ll/Íl'Cl e meno~ Urní!
razão que examine a validade, a qual ele implicitamente pressupõe ser
·~;
o "universo do cliscurso".r Portanto, é logicamente por neglig~nciar

o problema da formação de normas em uma situação que ele faz repa-
ros à idéia de Kant sobre a razão pura prática. A razão que examina a
lei e a validade só pode referir-se, na forma do princípio moral, ~ nor-
mas pressupostas, isto é, a hipóteses já formadas, as quais examinará
independentemente da respectiva situação, exclush·amente quihto à
sua "!llidade universal:
Qualquer ato construtivo é, porém, algo que se sin1a fora do escopo;

<;lo princípio de Kant. Do ponto de vista de Kant, assume-se que o
padrão existe; e, então, se você mesmo se furtar dele, com a expectati-
va <le que outra pessoa viva de acordo com ele, o princípio de Kant o
descobrirá. l\Ias o fato de faltar padrão não lhe ajudará a decidir. Na-
quela situação em que você deverá obter uma reafirmação, uma rea-
daptação, será uma situação nova, na qual agir, simplesmente, ou gene-
ralizar o princípio do seu ato, não resolverá. É nesse ponto que o
princípio de Kant fracassa.'lll
O imperativo categórico só consegue garantir a imparcialidade

1
da validade, que consiste em que eu mesmo não produza a meu fa-
1
vor nenhuma exceção de alguma norma reconhecida como válida.
Em contraposição a isso, o método de .Mead, a respeito da formação
97. Cf. a respeito HABERMAS, T.-IC II, p. 146.

98. l.\IEAD, ibidem, p. 381. Mais próximo da critica de l\fead a Kant, sob o aspecto da
referência à situação, cf. JOAS, ibidem, p. 122.
r-- -
1
imparcial de uma hipótese, estabelece inicialmente a tarefa cie desco-
brir os interesses dos afetados para, antes de mais nada, formular
uma norma situaÇionalmente adeqtiada. Na ;:gdade, 1Iead até re_su-
~asso da formul:içào exe_lícita de norma: "Você não ~ta
belecer antecipadamente refil!'lS fixas _guanto ao que simplesmente
~r feito. Você ode descobrir uais são os valores em·oh-idos
,10 problema factual e agir racionalmente em relação a eles".'ri Essa
recusa se origina; porém, da mesma causa que motiva a desconfian-

ça de .Mead qua~to ao imperáti\·o càtegórico. "Padrões" ou "regras
fixas" não conseguem resoh·er o problema da- formação imparcial
de hipóteses adequadas. Eles se tornatn meros "\'alores'', .QQ.S quais
se e~ress~té}esses, autoco1!!12!..eensões e si,ggi,ficados sociais dos
participantes emTpma ;~tuação de conflito e, desse modo, tornam-se
o material que, Q<t construção de hipótese, precisa ser considerado.
Só podem ser degradados a esse stat11s, porque o princípio, alegado
por Mead, -da dei'inição Íl1tparâ,,/ da situação marca o seu pleito de
vaiidade com umá reserva. ·
Por isso, é possív~l, independe11tement~ de Mead, relacionar a
idéia de uma razão prátic:;1, formadora de hipótese, co~ o problema /, __
da aplicação de normas: ~essos da descoberta e da aplicação je 0-
L hipóteses de normas são, assim, reversíveis. 1m A minha proposta de
·1 ·~
99. Ibidem, p. 388.
100. Cf. a respeito da criáca a Habemrns, à luz do ~sboço de i\Icad, cmJOAS, ibidem, p.
128: " ... que Mcad, nesse ponto, combina a esfera da ret1exào moral, respectivamen-
tc, do discurso moral, com a problemááca específica da ação que desencadeou a
ret1exà~. respectivamc:nte, o discurso. Com isso, entre discurso e ação não foi aberto
um abismo total, como em 1--Iabermas. O discurso se mantém funcion~lmente rela-_
cionado com a situação da ação; nele, são problematizáveis apenas aqueles pleitos de
validade que de 'fato são qucsáonados pela colisão de valores". Entretanto Joas, que _
1
restringe as sua~ críticas aos escritos mais àntigos da teori.'l do discurso, não acert.'\ · --
1 º
-- béin prõblema;·uma \·e7. qlíeão-disCürso-pcitlcõ'sãõ."pressupÕSiãS''õõ"éffias <l~--·---
ação controversas'(HABEML'\S:Diikm:retbík '(Ética do discurso], ibidcm;·p:113).
No encanto, permanece a dúvida, naturalmente, a respeito de como será possível
conjugar isso com a teso: de Habermas, formulada com base na teoria de Mt:ad, na
qual não é possÍ\'el separar formação consti:utiva de hipótese e discurso prático (de
fundament.1çào) (HABERMAS, TACll, p. 146). Caso processos de descobrimento e -
de aplicação forem re,·ersivcis, o discurso de que fazem parte não é nem sequer o de
fundamcntaçào,,mas sim o de aplicação. Resumida_ntente, a respeito do método.cons- _
trutivo da ética universalista em Mcad, cf.J01\S, ibidem, p. 135 s..
r-- .,.
1 O PROBLEMA DA APl.!CACÃO DE NORMtl' NO flF'FNVO!VIMENTO
',,
entender o iincípio da imparcialidade no sentido aplicativo, ~ tal
.'modo ue exigisse a consideraçao inteira e adequada de todos os si-
nais caractenstlcos a s1tuaçao e aplicação, con ere a cada no_i:.ma
\'álida o stat11s de uma 1pótese que precisa ser ponderada na sua rela-
.cão com to os os emais sinais característicos da situação. E possível,
------ --
nesse sentido, compreender ----------~~--~----~-'--
também a idéia de 1Iead de que cada for-
mação de hipótese em uma situação é, simultaneamente, uma recons-
trução da "comurúdade" no seu todo.
Agora temos condição de descrever com maior precisão as di-
mensões do problema de aplicação. As normas são aplicadas em situa-
1e são defirúdas socialmente pelos interesses dos articipantes
que estão representados em valores, padrões ou reo-ras. Em coqside-
ração a todos os aspectos desse .modo relevante em uma situação ' é
. que uma hipótese imparcial de norma precisa ser formada. A impar-
i _e,dade exige, naturab:~_nte, não só uma fon~ç~ót~~
j .~_almente ad<:_g_uada, q~ se refira ~ as diferenças de uma ~-
. tuação, mas - e 1fead omite esse aspecto - também uma validade
~ai da hipótese normativa para virtualmente tod.Q§ 2.,S part~
) -~ um discurso prático (universal). Os indivíduos, que partici-

pam de uma situação, dão continuidade, por meio de cada aplicação
de uma norma, tanto à sua tradição cultural, quanto à sua própria
biografia, bem como à solidariedade com os demais membros concre-
tos da sua comunidade. Eles modificam esses três aspectos simulta-
neamente com a obrigatoriedade, proveniente da idéia da imparciali-
dade de adequação situacional. Em cada situação é preciso examinar,
novamente, como a semântica cultural descreve a situação de modo
completo e adequado e se a hipótese normativa, formada nessa se-
mântica, poderá ser universalizada; é necessário, em cada situação, que
a alteridade concretamente pessoal seja simultaneamente reconhecida,
na sua diferença e na sua igualdade, como participante de um discurso;
ao mesmo tempo, precisam ser considerados as necessidades e os in-
teresses que sejam respectivamente próprios e especiais, biografica-
mente únicos e capazes de serem universalizados e, ainda, possuam a
propriedade de serem compartilhados ou recusados por outros.
No fim deste ca ítulo, ainda nos caberá assegurar-nos de dois
I
172
. ---
problemas, que mais tarde volta~ nos ocupar mais detalhadamente:
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

-
'
Nós não conseguimos de jàto considerar todos os aspectos de uma
~ào, nem, ela via da adoção de pe;;pectiva, ~~nar ple~e
~tes os nosso:.._próprios ínteres~s alhei~. P~e
motim. o rocess.o de formação de hi ótese ermanece não só vincu-
lado ao princípio ç:la imparcialidade, mas também à uma luta por reco-
~
nhecimento ~e, ;i.o menos, H~gel ha,-ia descrito como sendo de vida
....___-----· ~
ou de morte. Esses momentos de dupla contingência nos reconduzi7

riio, ma.is tarde, dç nO\"O a instituições.
Por ora, entretanto, ficamos independentes disso e, no passo se-
guinte, até forçare,mos a.inda mais a des\·alorização de instituições. Nos
capítulos que cite{, a respeito da ética universalista, .Mead havia opera-
do com duas preipissas. não comprovadas: que os "padrões" da "co-
munidade", no pr,pcess() de formação de hipótese moral, seriam con-
vertidos em meros "valores", e que a própria formação da hipótese
deveria seguir o princípio da imparcialidade. ':- terceira eremis~
sente, é a desvalorização de todas as convenções à luz do "universo de
-------
discurso". Entretanto, com isso, chegamos no nível da mlidade un.iver-
-'-:::------,.-~-----
sal de normas morais. Com a questão a respeito da fundamentabilidade
do pleito de validade universal, ultrapassamos o primeiro estágio do
esquema de argumentação, de Toulmin, dentro do qual, todo tempo,
1
estivemos nos movendo neste segundo capítulo. Mas somente nesse

nível poderia ocorrer a desvalorização de validades de normas con-
venciona.is, que foram sempre pressupostas no modo de Mead conce-
ber a formação de hipóteses imparciais. Por sua vez, caso já não fosse
possível refletir e criticar, em um "universo discursivo'', novamente a
validade ~e normas convenciona.is, uma aplicação situacionalmente
adequada dessas normas nem sequer seria viável. Portanto, deverá ser
~de validade convencional 'e univer~ que ievará ao sUr_-
gimento do r blema de a li cação. ': ·· ·· · ' · ·· · -· ···
~tese que eu go~ria de examinar n~capítulo seguint~,---- ·--.
conforme as teorias-do -desenvolvimento da consciência moral.
1
1.
J ___ -··· ·----'---- - - · - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
f'\ PR0Rff'~·f.·' n,, ,,011r.,r ..1n '"'" ~'"~~,~ ... "'" f"\l"'.'"r.~r''r'l''''~tr.:-..rTí\
3. A diferenciação entre
fun~amentação e aplicação
no estágio pós-convencional da
co1:1sciênçia moral (Piaget e I(ohlberg)
'
1
.\ f , {)
t .1 .
\ \1) li.{ iU .
J,/J-<cl
~J> t1.J CP·µ . . ,
( oN- Qu~1s SÃO AS CONSEQOf,NCIAS QUE, para a aplicação de uma norma, re~
sclta~ânci~deq~ a sua validade já não é pres;upõS"ta
~discutivelmente, mas passa a depender do "E.niverso do discurso"?
A!:._é agora vínhamos supondo que as normas relevantes para uma si-
nmção fossem pressupostas pela comunidade ou que nela se tivessem
cristalizado, evoluindo pela via da adoção da perspectiva generalizada.
Conseqüentemente, ~díamos con.:_entrar-n~s no pro~a de cc:._mo
~....a..._s...:d~a;..;.d;.;;a..;...s_s_ão_a;;p_li...;.c_ad...:a...:s_a...:d::.e~qLu:...a..::d:.:.am.:;;;,;;e~n.:..te_em..-..u_m~a-s.......
itt~o
munitariamente interpretada. Ao final do capitulo precedente, porém,
~ . .
evidenciou-se que uma formação de hipó~ese qut.fosse situacional-
mente adequada, imp~rcial e m~ral, só seria possível caso todo.r os as~
pectos normativos, que em uma situação sejam interessantes, pudes- -
sem ser considerados. ·Isso pressupõe-que. não -há ""."alidade" üe a-
~licação de uma determinada norma prescreva sem considerar as
~stâ~ias _speciais da situação.POrtanto, as relações de inter;ção
já devem estar a tal ponto "descentradas" que a consideração de to-
dos os sinais característicos da situação não está, de antemão, restrita_
pela obrigação de observar uma determinada norma, imposta autori-
- - -, -- -
tariamente. Além disso, tínhamos exter~ado a suspeita de que uma
--- -------- -- - - -------------- - ------ - __.. ___ -·-- -------· --- ----·-· -- - -- _____ _. ____ ---- ---- - - ; - -·--- -- ----· ---·- ---
desconexão cÍa rnlidade normativa de determinadas situações de apli-
cação só poderia ocorrer quando o pleito de validade tornar-se plena-
mente independente -de contexto, e não mais se referisse a uma çomu-
nidade historicamente contingente, mas a todos os sujeitos aptos à
r
.,
•
linguagem. Somente então é que se tornará possh·el, no sentido,~expli

citado por Durkheim, uma "aplicação line" de normas, que poJsa es-
pecializar-se na consideração adequada de todos os sinais característi-
cos situacionais, desonerada de decisões de \•alidade. São essas detisões
que se tornarão um assunto próprio da fundamentação de normas no
sentido universal-recíproco de (U). Teorias cognitivistas da moral fize-
ram com que esse estágio da fundamentação de normas, que se baseia
na cóncordância racionalmente motivada e geral, ficasse separai:lo de
estágios anteriores, nos quais uma autoridade imposta desempenhava
a furição de estabelecer o critério. de validade, qualquer que fosse, em
cada caso, a forma mais precisa para a sua determinação.
Piaget havia diferenciado moral autônoma da heterônoma, 1" 1
......._
Kohlberg distingue os três estágios da moral pré-convencional, con-
--------------
~âf e pós-convencional, bem como um~ de estágioSfnter- .1
~· 1"1 Essas teorias são importantes par~ nós,
não po.rque propõem formulações análogas para o princípio rnoral
(U) no respectivo estágio máximo do desenvolvimento moral, mas 1
porque reconstroem esse estágio como resultado de um desenvolvi- '
!
~
mento, no qual princípios morais alternativos fracassaram diante de •
conflitos morais que se tornavam cada vez mais complexos. A seguir,
ao considerar essas teorias com maiores detalhes, espero obter maior
clareza a respeito da relação de fundamentação e aplicação, na passa-
gem de um estágio para o outro. Se a nossa afirmativa sistemática, de
f
1
101. PIAGET,jean. Ibidem.
102. f..:OHLBERG, L1wrence. "Stufe und Sc9uenz: Sozialisation untcr dcm Aspckt der
t
kognith·en Entwicklung" (Estágio e sc:9üência: Sociali7.açào sob o aspecto do de-
senvolvimento cognitivo). ln: Z11r ko:y1ilirr11 Et1tll'Íík/11ng dtt Killdes !Sobre o desen-
11
1
volvimento cognitivo da criança). Frankfurt/!\!.: 1974, p. 7 ss; "l.\loral Stagcs and
Moralization: The Cognitive Devdopmcntal Approach" [Estágio morais e
moralização: A abordagem cognitivo-desenvolvimental]. ln: EU<!]S 011 Moml
1
Dmlop111tnl [Ensaios sobre dcsenvolvimerito moral]. ln: The Psycbolo!J of Moral
Dcvclopment [A psicologia do descm'Olvimento moral]. San Francisco: Harpcr and (
i
Row, 1984, v. II, p. 170 ss.
i
-l·!
.
r
.
que só uma diferenciação entre o princípio de imparcialidade e o prin-

., cípio de fundamentação. e aplicação, estiver correta, esgotaria plena-
•
mente o sentido pa imparcialidade. PronYelrriente, esta diferenciação
não poderá ser neutra diante do desenYoh·imento moral, mas deveria
ocorrer somente em um estágio mais elen.do.
3.1 O DESENVOLVIMENTO DA RELAÇÃO ENTRE EQÜIDADE E

IGUALDADE EM PIAGET
Piaget inicia as suas investi~ções a respeito do desenvolvimento do

~ízo moral na criança elo exemplo das regras de jogo, distinguindo a
"prática das regras" da "consciência as regras . '· ontudo, essas
obsen"ações, da aplicação real das regras, só lhe servem como material
básico de dados para depois reconstruir a disposição interna que, ao
brincarem, as criànças assumirão em relação às regras por elas pratica-
das. Em analogia aos estágios de consciência, por ele introduzidas,
Piaget diferencia ÍJ,m estágio motor da repetição de simeles regularida-
.1 des individuais, um estágio egocêntrico, no qual a criança "brinca so-
zinha com um materiai s"ocial", 11 " imitando, na sua fantasia, o modo
de brincar dos adultos. Trata-se de um terceiro estágio da orientação
1
'
! inicial na cooper;ção co~utros, ?º quãl a c11ança:O:o entanto, ainda
~ não tá em condições de "criar uma lei ue fosse válida para a tot ·- .
•
~_sÀ.os casos _E.ossíveis' . º Há, finalmente, um quarto estágio, no
qual a criança domina operações formais, po en o, por isso, abstrair
de situações iso adas, e modo que consiga ter prazer em prever todo
tipo de casos possíveis. e de codificá-los". 116 E caracterís,E_:o para. o
comportamento e ap caçao nesse~ capacid~e- da criariÇ~-~
f 2~ ~nsar ~almente, isto é, ?e f.a~~ri~~~-se_~o~ a~_r_egr_a~-ª~-~a- -
1 zao, de tal modo que consegue aplica-las a qualquer caso aleatono,
t inclusive a casos puramente hipotéticos". w7 ___ ,,____________ "
~ ..... _ - -·---- - --- ······- -···
1
1
1 ,." ~~bA
•
í 103.
104.
PIAGET, ibidem, p. 9, 25 ss.
Ibidem, p. 34, 38. --· ·-·-
.
- -~~· --- --
..
-~-----· --
105. Ibidem, p. 44.
( 106. Ibidem, p. 48.
107. Ibidem, p. 45.
Esses guatro estágios da pnitim de regras não estão correlaciona-
dos ponto a pomo, mas só com três estágios da co11scie11cia de regras.
Após o estágio meramente motor e assimilati;-o, a criança c~ no
~o egocê'rirnco, a éõi1s1derars;grãdas e intocá,·eis as regras. (ainda
que na sua prática de aplicação ela ~ezes as ffifi.Ínja). i\Iesmo no
estágio da cooperação inicial ela ainda crê em "uma verdade intrínseca
e absoluta das regras'', 1'oil da qual só se libertará no terceiro estágio, em
~na coq,eração~e tornam modificá\·eis de
qualquer modo, desde que essas modifica ões seºam do interes~e reci-
iroc.o e geral. ara a mvestigação da consciência de regras, somente
serão esclarecedores o segundo estágio e o terceiro, que se caiacteri-
zam pela oposição entre "regra de obrigação" e "regra de razão". Por
essa oposição é que se orienta a cj.istinçào de Piaget entre heterohomia
e autonomia. Regras de obrigação fazem parte de relações sociais assi-
métricas; elas exigem estima unilateral, assim como para a cri~nça a
relação com os pais lhe é familiar. As condições de motivaçãQ e de
prátic:a de observâncra poderão ostentar características amplamente
conti;aditórias, como o conformismo aparente, a imitação e, também,
as infrações reais às regras de que, como tais, a criança nem s"equer
consegue aperceber-se, porque dissocia a validade sobrenatural e into-
cável das regras das suas próprias experiências de ação.
~a de tornar-se independente de regras é dc:Egn~r
Pia et como "realismo moral", característico para todo o se undo
estágio. A criança tem uma relação aútoritária com as regras que não
~segue relacionar com sinais característicos especiais da situação d~
aplicação:
Nós designaremos de realis1110 111oral a tendência de a criança considerar

as ~s, referentes a elas, para si mesmos, ~e
existissem de modo independente da consciência ~orno se fos~
impostos obrigatoriamente, quaisquer ue sejam as circunstâncias nas
quais o indivíduo se encontre. 11.,
~
1
108. Ibidem, p. 65.
109. Ibidem, p. 121, 210 s, 213, etc. l
l
A objetivação da regra se evidencia em uma heteronomia do de-
\·er, no ,·erbalismo e em uma concepçào objetiva da responsabilidade.
Essa relação com as regras e as situações de aplicação começará
a desfazer-se somente quando crescer a cooperação entre os parcei-
ros de brincadeiras. O estágio de "mútua estima" 11 " pressupõe rela-
----~-""-~~----~--~-
çõ es de interação,. simétricas, nas quais a criança aprende tanto a dis-
tinouir-se
b
das demais, quanto a referir-se a elas. .O. .próprio ideal da
__....__
cooperação torna-se critério de validade pa~ as regras. O moti,•o de

----.-.
submeter-se a regras válidas se desYincula da obrigação de conformi-
dade e faz a obse_rvância de regras depender de ser possível, com isso,
dar prosseguimer{to à c.ooperação e fomentá-la. A aplicação de regras
é_ experimentada como pressuposição eara a cooperação. Isso inclui a
possibilidade de alterações das regras, caso, com isso, a cooperação
seja mantida.
A distinção ~e Piaget entre regras de obrigação e de razão leva
adiante a teoria de Durkheim da solidariedade mecâruca e or~nica,
~m -; desvincµla dcrsêü"~e~cio~ociológico"~ ~va
~entativas de ~licação naturalista.
111
Sooperação, reciero-
~dade e estima igual nio são simelesmente o result~o, mas também·
a razão para o reconhecimento e a observância de regras. A autonomia
da criança se evidencia, além disso, na capacidade dela de aplicar as
regras de modo independente, ou seja, assumindo uma posição dis-
tanciada da validade da regra e orientando-se, ao aplicá-la, exclusiva-
mente pelo prindpio da reciprocidade. A precedéncia desse princípio,
frente à observância obediente de uma regra, leva Piaget a precisar o
conceito de Durkheim a respeito da "aplicação livre".
No exem lo da reação a infrações às regras e do princípio de
justiça, predominante nessa reação, ~esclarece que ae:nas s~b
condições de cooperação ocorre uma sanção não-retalia tiva,· con-
~êla s~ problemas do ~solado ~ qu~serve gara a -
11 O. Ibidem, p. 102 ss, 223 ss.

111. Cf. as múltipl.1.s referências a Durkheim e os debates sobre a sua posição em Piagct,
ibidem, bem como o volume da coletânea editada por BERTRAM, H. Gese/ls,hajilirber
Z11v11g Hltd mora/isdJt A11to110111it [Obrigação social e autonomia moral]. Fmnkfurt/
M.: 1986; nesta obra, em especial a Introdução à edição brasileira, p. 19 ss (22).
"'ppnr:tJf='.·'·' n,, AT"'Tf<":.\.f.Jf"I r-r. "''""~·f•r:: t-rn f"'lr ..... ,,.,,,,,,,~,ff'~l"'T'("I 1 1 • 1

punição em si ·mesma, mas para o restabelecimento da reciprocida-
d_:. Enquanto a mecânica do pnnc1p10 a retaliação torna "insfnsi-
,-el ( ... ) diante das nuanças humanas do problema", a criança jnte-
ressada no prosseguimento da cooperação procura "enten~er a
situação a partir de dentro". 11 ~
O senso de justiça se des,·incula da obediência diante da autori-
dade e se orienta pelo principio da igualdade. O restabelecimentq e o
prosseguimento da reciprocidade, no entanto, não pode ser comqina-
do com um conceito mecânico de igualdade. Igualdade em rela'iÕes
~rativas ~ige o reconhecimento de dif~~
pria justiça prossegue "em um caminho inteiramente autànomo.na-
quela forma mais ele\•ada da reciprocidade, a 'eqüidade', cuja rel~çào
não se baseia na pura igualdade, toda,·ia na situação real de cada i~1di
~ i 1.1 Igualdade e reciproci a e torç~n, dess~odo, a "eqi.~é:
de" como êStãglõmáxffiio dos juízos morais. Cooperação real só ~ur
ge quando torem coUsíêierãclos todos os sinais característicos especiais
da totalidade dos participantes de uma situação. ~t
.__ - -
distingue três estágios no desenvolvimento do conceito de justiça; da·
~
recedência da autoridade diante ifa Tgualêiade, do igualitarismo e. da ·- ' y'
------- -----------
eqüi ade. Eqüidade é •
apenas um desem·olvimento da idéia de igualdade em direção à relati-

vidade (...). Assim, em lugar de buscar a igualdade na identidade, a
criança compreende o direito igual do individuo, considerando a con-
dição especial de cada um individualmente. No âmbito da justiça dis-
tributiva, isso leva a não punição de todos da mesma forma, mas a se
considerar, para alguns, as circunstàncias: atenuantes. No âmbito da
justiça retributiva, o resultado disso, em última análise, é a desconside-
ração ~a lei idêntica para todos, reputando as circunstâncias pessoais
de cada um (favorecendo os pequenos etc.). Esse tipo de comporta-..
mento, afastada a possibilidade de conduzir a uma preferência, faz com
que a igualdade seja mais eficaz do que an~es.'"
i
i
~
\:K> ,. 41- ~ -. \
rJY ;ivr·i.,Vv.•'
112. Plt\GET. Ibidem, p. 303. ..J.' ,..}
113. Ibidem, p. 323. ~'.·
114. Ibidem, p. 358 s. ~ ~,1~ '\}~~l"'\1-'
~r b.,1.1
Deparamo-nos, neste caso, com um princípio semelhante à for-
mação construtiva imparc!al de hipótese, segundo Meaq. "Eqüidade" . ~
é, p~lra Piaget, ~expressão para uma órientação tanto situacionalmen- r
te adequadã,gWlnio re~a ao solucionar conflitos de ação. Seme-
lhante a ~Iead, Piaget não introduz esse princípio explicitamente como
princípio de fundament~ção ou àe aplicação, mas o designa igualmen-
te de "método de inoralidade" (111ethod of111otalit)'). O princípio de coo-
peração é "um método de elaboração'' de regras,'"; isto é, uma meta-
regra que observamos ao tratar de regras concretas, a fim de, desse
modo, dar prosseguimei:ito à cooperação~
A perspectivi1 de um método de formação de regras faz Piaget
pensar a solidariedade concreta segundo as circunstâncias especiais ·z. ·
de uma situação júnto à solidariedade ab.strata entre iguais. ~e r-·.~·~
na base de mútua. estima estaremos em condições de reconhecer as \. 3
perspectivas ~speçiais dos outros como distintas, mas, inicialmente, <~ J
como perspectiva$ de direito iguais - independentemente de cada '·.J J
. 'r l
J uma das regras dadas:. O pon o de referência para o tratamento igual .J
• • <
1- não é uma regra, pela qual é reciso tratar de modo igual, mas a ró-
~~déia da~oopera~o, e111!gue as co~ais só podem_!.er de~-
~f\\:I"
~
~
~ das relativamente a coisas nio iguais. Os critérios para aqueles sinais

característicos que, em difeientes situações, quisermos tratar de for-
ma igual, precisam primeir~ ser encontrados na cooperação. O mes-
mo processo de cooperaç~o proíbe qualquer fetichismo de regra em
situações de aplicação e cÓloca a aplicação da regra sob a reserva do
descobrimento de sinais ~aracterísticos não iguais, cuja consideração
cooperativa poderá coloJar fora de vigência a regra original e levar à
formação de uma regrai nova - situacionalmente adequada. Piagét .
desigÕa de "eqüidade" c;livêrsos aspectos do p_!incípio de mútu~
-ma:
.,---
um aspecto univer,sal que obricra os participantes a reconhece-
. _....-.-...
~em-se mutuamente cofi1o iguais - independentemente de diferenças ..
' . -
individuais-e:s!tuações especi.ais ~-eum-aspecto·particular,que obri a.
1
a considerar todas as c;liferen as individuais e~
. ':'JI
J1 J ,';,t
MV""' ~·
1lu-1Y1 ,, . " . •
~c~11P~ 1 ,'lfÚ õ,i,ilf r' • cv{/ ..t. .. .
f
115. Ibidem, p. 105. Correspondentemente, distinção entre "regras da constituição" e
"regras constitutivas" é essencial para o terceiro estágio (Cf. ibidem, p. 106.).
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO OESENVOtVIMENTO... 181

especiais em uma situação. A!llboJ os aspectos somente podern de-
. sêiwõh-er-se no estágio da moral autônoma. Eles determinam a for-
ma autónoma de tratar de regras e normas em três t!imensõe~: na
formação de uma regra que de,·e se pautar pelas diferenças ir~piYi
duais, na justificação de uma regra que necessita da concord:incja de
todos os participantes, bem como na aplicação da regra que ~e,·e
considerar, complementarmente à formação, a relação com todqs os
sinais característicos da situação de aplicação.
Portanto, a dependência da '·alidade, por parte de uma norma
moral de um princípio de estima recíproca uni,·ersal, parece com f da
acentuação de Piaget da eqüidade, como o estágio máximo do s~nso
de justiça mostrou, não apenas por excluir a aplicação situacionalmfnte
adequada de normas morais, mas, ~m si, por torná-la primeiram!;!nte
possível. Será apenas a compreensão descentrada da realidade que fará
a criança perceber as diferenças individuais segundo a sua própria carac-
terística. Em contraposição a isso, a perspecciva egocêntrica ofer_ ce,
~~ do realismo ~ral, a a~a e uma obediência t~l
mente sem regras diante do poderoso ou de um fecichismo de regras
que, sem considerar as características individuais, postula obediên9si
~- A regra é percebida como uma entidade sepa~ada da experiência
concreta da realidade, que ou nem afeta as próprias ações ou é impos-
ta coativamente. Uma vez que relações de cooperação mais comple-
xas pressupõem a capacidade de perceber as perspectivas dos outros e
de si mesmo a partir de perspectivas alheias, um fetichismo de regras
não é conciliável com esse estágio.
Evidentemente somente conseguimos, recorrendo a Piaget, con-
firmar uma parte da tese inicial. É possível, no estágio da moral autô-
~~licação de normas sens~el ao contexto, enquanto o~es-
[
! tágios de moral heterônoma concretizam a relação de regra e situaçã~.
Importava-nos, poÍém, mostràr que~sso, no estagio d~râi
~ ocorre uma di erenciacão entre a aplicacão e a fundamentação
--
º
e normas. Para essa suposição, só recebemos indicações de Piaget.
motivo qe Pia~t não ter passado disso pode estar relacionado com
~tringir-se à observância de brincadeiras infantis. -
formaçao, a justlhcação e a aplicação de regras de jogo ocorrem
no mesmo contexto, entre os mesmos participantes, em um horizonte
182 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO nJRF.fTn F NA M0Q ·''

no qual as possh·eis sitt1ações de conflit9 podem ser previstas. Com
isso, entretanto, uma característica centr~l não ficou suficiente:mente
clara: se poderia subsistir, em cada ~aso 1 o principio de cooperação
uni\·ersal e o prindpio de cooperação concreta. Crianças podem coo-
perar em cada cas'o ent~si, mas isso ai~da não ~gcifica qu-; da~e
~m por priq.cípios de reciprocidade e dé igualdade 1111i1·1ntlis.
Everdade que o ;;teri-;Jde entrevistas de Pia~em favor da
última hipótese, contudo, a cooperação poderia, em cada caso, tam-
bém ser explicada a partir das condições e~peciais do jogo ou das
relações de amizaÇle entre crianças que ficaYam brincando juntas por
períodos relativamente longos. A capacidade de perceber diferenças
individuais estariai nesse caso, relacionada não com um realismo mo-
ral, mas com relay-ões pàrticulares entre os participantes da interação
e as orientações comunitárias concretas. A exclusividade da eqüidade
para o estágio de ;Uma moral universal autônoma ficaria, então, sob
questionamento. 4penap se conseguíssemos fazer com que a moral
autônoma fosse distingl!ida dessas formas de moral, que é concreta e
tem referência situacional (sem ser necessariamente egocêntrica), po-
deríamos dizer inequivocamente que o senso de eqüidade faz parte
do estágio de. uma moral autônoma, e possivelmente também encon-
trar uma resposta para a pergunta: por que, nesse caso, a aplicação
precisa diferencia~e da fundament°ição de normas? Estranham;;--
~n passant g;:e Piaget observou essas fõt'"mas de cooperação nos
jo~s das meninas. Carol Gilligan chamou a atenção para o fato de
~ ter ates;do à~as uma tendência d.:_ maior "«;lerància" ~
"polimorfismo", que ele, porém, destacava da tendência dos meni-
~~-:-::---:---~~--:-=-~..,--.·~ --- .
~de discutir conflitos int~rativos em situa_ções de jogo com tod~ a
veemência e intransigência. 116 Mesmo independentemente da sua dis~-
~ ·------·-.. -·--··-----
túbuição de papéis de acordo com o sexo, essas observações de-
põem em favor da relevância de um modelo de cooperação· que não-·-· -
é universal, mas orientado na eqüidade -: e, antes, ,ex_e§~m .:_5:,,.ridên-
cia dos meninos, de preferirem discussões "jurídicas" detalhistas,
116. Ibidem, p. 88 -$; GIUIGAN, Càrol. Die andtn St1i11111e [A outra voz]. München/
Zürich: 1984, p. 18 s.
à sus eita de ser o indício de uma postura que ainda continua sendo
autoritária e im uí a de fetichismo de re ras. Possivelmente, o com-
p exo modelo de Kohlberg nos possa dar informações sobre a estru-
tura ~ fu11ção de um segundo estágio desse tipo e a sua importância
para o problema de aplicação.
3.2 UM CENÁRIO PRELIMINAR DE DESENVOLVIMENTO
O ponto de partida em compree'nsões sociológicas de Durkheim tal-

vez já tenha preservado Piaget de explicar a lógica do desem·olvimen-
to da consciência moral, exclusivamente, a partir das alterações de fa-
tores mentais. Operações formais r~integram experiências sociaii, que
a criança faz com objetos e consigo mesma dentro de interações, em
um nível superior. O fato de a criança se orientar por uma validade de
justiça e de verdade, que é intersubjetiva, independente de situàções
concretas e de relações com determinadas pessoas, só é compreensí-
vel como um possível resultado da superação da perspe~tiva egocên-
trica. É por isso que a oposição entre egocentrismo e cooperaÇão é
o parâmetro pelo qual Piaget caracteriza o esenvolvimento de .• uma
moral heterônoma para uma moral autônoma. Ao considerar .r-.Jead,
. --- ----~~~~~~
K.ohlberg reforçou ainda mais~ortância decisiva da adoção da
perspectiva social para a alteração e o desenv~ deestruturas
~-
~- A idéia do desenvolvimento, que é própria de todas essas ~o-
rias, ref;re-se à crescente auto-reflexão de estruturas da justiça e da
coo eração. Importa aos autores isolar as condições de cooperação
em-sucedidas de experiências de cooperação fáctica e contingente,
desvinculá-las dos respectivos contextos e reconstruí-las reflexivamente.
·"
Nesse processo, é possível que, de modo cada vez mais claro, condi-
ções formais de cooperação, por meio das q11ais possa surgir uma coope-
ração, e que seria almejada pelos participantes, sejam separadas de
conteúdos vinculados aos problemas. O "sucesso" naturalmente é
aquilatado pela realização da própria cooperação, e não pelo final bem-
sucedido de uma solução em conjunto do problema. Das condições
formais fazem parte as relações simétricas com posições reversíveis,
portanto, os momentos de igualdade e de reciprocidade, destacados
por Piaget como elementos de justiça;
-
184 TEORIA DÁ ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL
j
1
Conforme. conseguirem conscientizar-se dessas condi1~ões Je

cooperação bem-sucedida, os particip~nt.es poderão avaliar os respec-
1
civos conteúdos, no sentido de veritlcar se satisfazem ·a essas condi-

ções ou não. Desta perspectiva de uma intersubjeti,·idade, que se tor-
na sempre mais transparente a si mesma, resulta o ponto de referêócia,
pelo qual se orienta a lógica do desenvol,vimento da consciência mo-
ral. Ela parte de visões de mundo cosmológicas, nas quais a validade
de normas morais ou sociais depende da autoridade tra~scendente da
1
consciência coletiva (co11scie11ce'(·ol/ediz-e), passa pela própria sociedade,

• 1
que: se constitui p9r intermédio de contra~os, e também por princípios,

nos quais estão representadas as condições de cooperação, e chega
finalmente a procedimentos em que mais. nenhum conteúdo pode ser
extraído, de modo permanente, d9 teste quanto à sua dignidade de
reconhecimento ~tersubjetivo.
Essa relação também deveria obter importância para a aplicação
de normas em sitqações, se o modo da validade de uma norma estiver
entrelaçado com um determinado tipo de cooreração social. Segundo
a pressuposição d~ hipó,tese de que o d~senvolvimento de coopera-
ções sociais se caracteriza por formalização e universalização crescen-
tes e reflexivas, é possível construir provisoriamente dois estágios de
modo típico ideal, partindo dos reconhecimentos obtidos até aqui:
1.0 estágio: normas valem em relações concretas. A quantidade de to-

das as rêlaçõe.s concretas forma ~ã"cleterminada sociedade ou grupo
primário. O outro se encontra comigo em situações, nas quais são
atualizadas expectativas de comportamento, que têm referências em
papéis e situações. ] á que a sua referência está sempre na alteridade
~eretamente pesso~erspectivas também se fixam às reseecti-
v~aç_õeS, nas quais os afetados têm .os seus encontros entre si.
A alteridade co11crelantente pessoal se encontra comigo sempre em uma .
~o conmrta. A-mudança de perspectiva se orienta, por isso, simul-
~mbém pela respectiva situação, em que alter e ego se
encontram. Uma perspectiva em comum, a partir da qual as respecti-
vas ações possam ser observadas,· precisa primeiro ser estabelecida.
É possível simbolizar as expectativas mútuas normativamente," mas
-;--=----::----:---7'~-:--,-:""'-------;~~.-~~-::-~.-.....__...,..~-.........--
elas serão primariamente eternun~as pela situação, na qu. se estiver
- ~1 .~ ,:: ::-~ ~!~ -;~.~ A:-A .~«)- ~:·t.~~-1 ~:-~~~ -,~~~E~;.~~-,~:;·:·~~:,~

Ç
no momento. ·e\ fundamentação de uma norma ocorre, portanto, na
respecti,·a situação de cooperação diante da alte1idade _concretamente
pessoal, e se refere, dessa forma, também à respectirn situação ou a
uma quantidade prevish-el de sinais característicos generalizáYeis, que
costumam ser recorrentes dentro do contexto de cooperação. Em ca-
~
sos de conflito não se trata da fundamentação e da aplicação adequa-

da e uma norma, mas do rosseo-uimento da coo eração nessa ~itua
çào e na quantidade previsível de situações futuras. A vali ade de
normas permanece entrelaçada com determmadas situações, mesmo
abstraindo da alteridade efetivamente pessoal em situações con~retas
e reconhecendo-a apenas na sua qualidade de membro de uma deter-
minada comunidade. Por isso, validade e adequação não podem ser
diferenciadas uma da outra, ambas.as categodas são mutuamente subs-
tituíveis. Entretanto, o fato de uma norma nesse estágio não ser ade-
quada, naturalmente, nada tem a ver com o sentido aplicativo do prin-
cípio de imparcialidade. O motivo de ela merecer o predicado de
adequação, não é porque esteja, de modo coerente, considerando todos
os sinais característicos da situação. Ao contrário, a perspectiva que os
participantes vão alternadamente assumindo nessa situação é restrin-
gida pelo fato de pertencerem a uma comunidade concreta. Sinais ca-
racterísticos incompatíveis ou põem em perigo todo o sistema de coo-
peração ou são ignorados. Enquanto as relações dos membros de uma
comunidade ainda forem determinadas pelas situações, nas quais es-
sas relações ocorrem, não será possível fazer uma separação entre va-
lidade e adequação. Tão resttitamente quanto percebo o outro, tão
seletivamente considerarei os sinais característicos da situação.
2.º estágio: normas valem porg_ue elas podem ser fundamentadas em

princípios ou{;r;cedimentos, nos quais estiverem re resentadasas
~ondições id~s de coopera~. esse estágio, as condições da coo-
peração são separadas de comunidades concretas. Essas condições
valem para virtualmente todos os participantes, pois constituem con-
dições de cooperação em si possíveis. A validade de uma norma já
~inserida em relações com a alteridade concretamente ~s
soal ou localizada em determinadas comunidades, mas é i~almente
~ À
endereçada a todos.
~
186 TEORIA DA ARGUMENTACÃO l'JO DIRFITO F NA Mr>r>•I

Será apenas !:esse est:k°i? que cada um incfü·idualmen.te poderá
ser reconhecido como autônomo, pf:?rqu~ ~éia da_Erópria coopera-
~º chão comum, em que os participantes realizam a mudança das
suas perspectivas incli,·iduais. A adoção ~as perspectivas se toma uni-
versal-recíproca. l:ma norma válida deve :ser reconhecida por <;ada um
incfü·idualmente, a partir do seu particular ponto de vista e, em con-
junto, por todos. Dessa forma, a validade de uma norma é raclicalmente
separada
_____.... da respecth-a situação .e das relações
. concretas em uma co-
......
munidade. A decisão, se uma norma deveria ser observada por todos
~simação, dever~ ser tomada por todos, independentemente da
sua situação inclividual. .o recurso à concordância com as conclições
ideais da cooperaç~o somente pode referir-se, por isso, às fundamenta-
ções da validade da norma. Essa concen~ção em perguntas de funda-
ment.'lção segue aqueL'l lógica de as concliÇões de cooper~ção se torna-
rem crescentemente transparentes a si m~smas. Fundamentações por
princípios e proceclimentos explicitam essas conclições de cooperação
idealizadas, ao se especializarem no mom~nto da 1111it'f!rsa/idade. A uni-
versalidade apenas pode ser estabelecida pelo elemento cognitivo de
razões "capazes de veracidade", as quais cada Jl/11 virtualmente poderia
aceitar para si mesmo, assim como, no processo empírico de pesquisa,
a validade de veraciqade de uma hipótese ~ão pode estar restrita a um
determinado círculo de pessoas. Nessa meclida, cognitividade, univer-
salidade e formalismo constituem três elementos mutuamente entrela-
çados de fundamentações imparciais de norma.
Naturalmente, nessa especialização, o outro aspecto, com o qual
a validade de norma ainda estava vinculada no primeiro estágio, per~
-
manece desconsiderado: a adequação situacional qa n.oi:ma. Com a·
universalização da validade, a norma se desvincula, nesse segundo es-
~-;u cont~de si~ções ..:...on~, de relações e. de comu-
nidades. As fundam~tações precisam concentrar.:se em ·questões de
validade e clirigir-se ao fórum de uma comunidade de ·comunicação
universal. As regras, segundo as quais a validade se determina, são
~as de ~ceclime~~rto p~ todos, no guãl exdusi':1~n- ·
-~elação de~onhecimento recíproco é rele~. Nesse procedi-
mento só podem ser tematizadas aquelas questões que interessam a
todos, pois a vali de de e ser e dere ada a todos..
.......... ..,
As opçõés por um plano inchidual de vida e pelas relações con-

cretas não poderão ser moralizadas, enquanto elas não afet~rem as
condições ideais de possh·el cooperação. Somente quando ple}tearem
\·alidade moral, determinados \·alores indiY1duais ou coleti\·os c,le\·erào
ser também uni,·ersalizá,•eis e poder representar um interesse comum.
Por isso, ~ào se relaciona com_o estágio l ~modo~
ro, toda,·ia de modo realmente neg:!_tório, porque seleciona ~quel~
oormas, valÕfeS ou interesses que estiverem ancorados em r$!lações
.concretas e forem obserYados em comunidades partirnlares, ·q11t111do
,Piei~ a \·alidade moral. Nessa demanda de rnlidade, ele nega todos
os aspectos não generalizá,·eis. A adequação é excluída como critério
de validade. Contudo, é óbvio que o fato de normas morais somente
serem válidas se permanecerem descontextualizas, não poderá signifi-
car que a sua aplicação permanecerá contextual, no sentido do estágio 1.
Nesse caso, ou a aplicação de uma norma moralmente válida seria
afetada pelas mesmas restrições de situação e de perspectiva, que já
eram determinadas pela validade, entrecruzada com a adequação, de
uma norma no estágio 1, ou a aplicação da norma consideraria tão
timidamente as particularidades individuais da situação, quanto lhe era
exigido na fundamentação imparcial. Uma aplicação contextualmente
restrita de normas 1111ir•ersa/111e11te 1•álidas se apresenta ou como restrição
parcial ou como terror de virtude - o que dependerá de se avaliar a
aplicação a partir da perspectiva da norma ou da situação. Por isso, o
princípio da imparcialidade também deverá tornar-se eficaz na aplica-
ção, entretanto, não no sentido de uma execução rígida de normas
moralmente válidas, mas no sentido de um contextualismo completo
da respectiva situação de aplicação. No estágio 2 a razão prática se
especializa não só no aspecto da universali ade de condições ide · e ~
~ooperação, mas também no as ecto de adequação situacional.Já não ~
é mais possível compatibilizar a111bas as especializaçoes em ""' ptincí-
pio, como a nossa análise do princípio moral (U) evidenciou. Elas
necessitam da separação analítica, a fim de possibilitar que tanto o
modo de esclarecer questões de validade seja livre de contexto, quanto
o de esclarecer questões de aplicação seja situacionalmente específico.
Obviamente, ambas remetem uma à outra de novo, já que somente a
sua combinação (e não a sua confusão~ esgotará o sentido completo
da idéia da imparcialidade.
188 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO _DIREITO E NA MORAL

Nesta construção idealmente ápic~, o que acontece com as rela-
ções concretas, as comunidades e as perspecávas de vida do estágio 1?
Elas perdem a sua \'alídade moral em detrimento das condições defi-
nidas pelos princípios ou procedimento~ do estágio 2. Neste sentido,
os contextos normati\-os concretos são des\-alorizadosJ sua validade
só eX:ÍsteãÍnda hipoteticamente, ou seja~ob a reserva lie que t~s
consiga~cordar com os fundament9s. No entanto, eles permane-
~em rele\-antes e.orno µspectos da interpretação da situação que, na
aplicação à respe.ctiva ~ituação, n~essi~m ser consideradas. Eviden-
temente, eles estão submetidos, por sua yez, à idéia de imparcialidade,
uma \'ez que todtlf as possibilidades de pontos de vista, e não apenas
uma quantidade ~onte~tualmente restrit~ deles, precisam ser conside-
radas. Assim, relações concretas, comunidades e perspectivas de vida
serão, nesse sentido, também suspensas da sua validade fáctica, quan-
do essa validade excluir aspectos que em uma situação forem con-
correntes. A formação de u_ma norma sltuacionalmente adequada se
realiza em abstração da validade. '!
De fato, muitas vezes parecerá que 9s discursos de fundamenta-

ção e de aplicação não podem ser distinguidos entre si, nem mesmo
analiticamente. Como já foi repetidamente comentado; essa objeção
não se aplica, mas surge em virtude da aparê11ai1 daqueles argumentos
que em discursos de aplicação são relevantes, e que também poderão
ser relevantes em discursos de fundamentação. No entanto, os crité-
rios, segundo os quais a sua relevância s~rá respectivam7nte avaliada,
são diferentes. Enquanto que o importante em discursos de funda-
~ão é exclüsivamente a potencial generalizaçãi'dos intere~~s . LV
articulados, inclef>e"iiae~nte de uma determinada situação, em dis~ 7.1
~~ - ----
~licação se trata justamente ~ interes~acionalmen- .: _·-
- -
te específicos que, para a validade de uma norm~ão irrEevantesJ. a. _

_____.., noestágio 2. Como Hare demonstrou, já par;; potencial uói-
menos
versalização lógica, o -conteúdo ·situacionalmente ·-especifico ~de -uma_____ ··--
norma não tem importância. O di~ur~ de fundameritação, por refe--
rir-se a todos, tira sistematicame;d~ foco a totalidade '"êfos sinêi,s·
~cterísti~o7'situa~~te esp::i_flcos e"êfe~minados por int~
~ess~ulares. A própria norma, entretanto, continua situacional-
mente específica e também determinada sempre por interesses parti-
culares, se é que de fato tem um conteúdo.
--------- -----------------+----·
n r>R0Rrr:~11t. n,, ·'"'''r-\rlr"\ nr . . ,,....r,,,.- .,,...., '"'_, .. ,.,, . . , .. ,.,., ..
~e: no _sstágio 2, comete-se um erro de categoria, caso 0
conteúdo da norma seja estabelecido como critério de rnlidade. Foi
justamente nisso que consistiu a contribuição abstrati,-a do nÍ\~el pós-
com·encional, em separar questões de validade de questões de ~onteú
do. O discurso de fundamentação, conseqüentemente, está na 'depen-
_dência de lhe s~tabeTe"cidc> conteúdos; ~ele
CõfiSegue produzi-los, tampouco aplicá-los em situações isoladai Nesse
~'l apen~·el, com e1-;,-verificar se o conteúd~da~o tam-
bém representa um interesse generalizável. Não deverá consciti.Ür uma
influência sobre a fundamentação, o fato de a norma proposta ta111bé111
atingir interesses particulares. Loo- é inteiramente admissível :a idéia
de que uma norma seja situacionalmente adequada, todavia in}~
vel de ser generalizada. Por um lado, este poderá ser o caso quando
não se tratar de uma norma moral, mas exclusivamente de quesfões da
vida, boa ou do prosseguimento de uma cooperação. Por outro lado,
este será sempre o caso' quando, em discursos de fundamentação, evi-
dencia~-se que, mesmo que a norma siruacionalmente adequada pro-
posta pleiteie validade moral, ela não representa justamente Ull}. inte-
resse generalizável. !Jma norma será s~cionalmente tanto. mais,
adeqµada,_suanto mais corresponder, em todos os seus sinais caracte-
Psticos, à re~ situação. E quanto mais sinais caraterísticosdes-
cobrirmos, tanto mais coffi'plexas se tornarão as exigências que fare-
mos à adequação siruacional da norma. Ampliaremos, com isso, a
quantidade de possibilidades de aplicação, para as quais a norma será
adequada em um determinado momento histórico. Conrudo, sê uma
norma, que tenha sido ampliada por essa possibilidade de aplicação e
seja adequada a partir da perspectiva de uma situação particular, tam-
bém é válida, só será possível decidir em siruações de fundamentação,
de modo que a combinação de fundamentação e aplicação obrigue a
um processo histórico de alternantes revisões múruas.
O princípio que considera, em cada uma das situações isoladas,
todos os sinais característicos, e o princípio de se apreciar, indepen-
dentemente de uma siruação isolada, os interesses de todos os impli-
cados, só podem ser unificados em um único princípio naquele ponto
utópico, no qual todos os implicados tiverem conhecimento das cons-
telações de sinais característicos de cada uma das siruações isoladas,
a que a norma possa ser aplicada.

A idéia da imparcialidad~erocedimentalizada
.___... em trés dimen-
---------.___.
sões pela combinação de fundamentação e d~licação: na dimensão
,.0 á(l/ por discursos de fundamentaç:ià, dos guais todos os afetac!os
~paqe; na.dimensão oijetira or 'scursos de a licaçào
que possi ilitam. a apreciação de todos os sinais característicos ~m
~ada um-;ctas situações isoladas; e na dimensão tem oral; ela se üên-
cia de ·ferentes situações imprevisíveis de aplicação.
__..--... .. ----
J ..3 O DESENVOLVIMENTO DA RELAÇÃO ENTRE EQÜIDADE E
IGUALDADE EM KOHLBERG (
1.
i 1
O cenário precedente, dê um desenvoh·imento idealmente típico, que

;;Jde nor~s situacionalmente adequadas a normas universalist;s,
'7ervTu para cole~s caracteãsacos que deverão possibilitar u;;;a
descrição mais detalhada da refação entre fundamentação e aplica[ào.
!• ~ ~ .........
Kohlberg tornou ú1ais preciso, por meio da introdução de uma série

de estágios interm~diári;s, o molde de urria moral heterônoma ainda
1
relativamente tosco, que nesse afã foi tomado como base, resultante
de relações sociais assimétricas e de uma moral autônoma, baseada
em relações sociais simétricas, ambas definidas por estima recíproca.
Observou-se a co-variação de três sinais ~aracterísticos: do juízo mo-
ral e das suas razões, bem como das perspectivas sociais.
Em adesão a Piaget, Kohlberg distingue três estágios princi ais
no desenvolvimento do juízo mora :
ijstágio pré-convencio!!al
II. Est~o convencional
III. Estágio pó'7-'convencional ou orientado por princípios 117
- ----- ~
a
Para distinÇão provisória gostai:íarnos de mencionar -ãs breves·. . -
caracterizações com que Kohlberg descreveu, em um estudo-anterior, .
a base do juízo moral para cada um desses três estágios: ·
117. KOHLBERG. Mon1/ Sta.ges [Estágios morais), ibidem. p. 177; St1!ft 1111d Seq11enz.
[Estágio e seqüéncia], ibidem, p. 60. Quanto à critica a Piagct, cf. ibidem. p. 72.
n P~0RI FMA DA API IC"'.ACÁO nF N0~M.A~ NO OF~FNV()f.V!MFNTO. ]01

Estágio I: “O valor moral reside em acontecimentos externos, quase-físicos, em
maus atos, ou em necessidades quase-físicas em vez de em pessoas e padrões."
Estágio II: “O valor moral reside na realização de papéis bons ou corretos,

mantendo a ordem convencional e as expectativas de outros”.
Estágio III: “O valor moral reside na conformidade do self a padrões, direitos ou

deveres compartilhados ou compartilháveis.” (118)
Quando esses estágios são retratados em termos do relacionamento entre o self

e as regras da sociedade, obtemos as seguintes caracterizações para cada
estágio: “Deste ponto de vista, o Estágio I é uma pessoa pré-convencional, para
quem regras e expectativas sociais são algo externo ao self; O Estágio II é uma
pessoa convencional, em quem o self é identificado com ou internalizou as
regras e expectativas dos outros, especialmente as das autoridades; e Estágio III
é uma pessoa pós-convencional, que diferenciou seu self das regras e
expectativas dos outros e define seus valores em termos de princípios
autoescolhidos”. (119)
Paralelamente aos estágios de moralidade, Kohlberg distingue três estágios de

perspectiva social:
I. Perspectiva individual concreta
II. Perspectiva do membro da sociedade
III Perspectiva pré-societária (120)
Ele os caracteriza brevemente da seguinte forma (121): A perspectiva individual

concreta “é a do ator individual na situação pensando sobre seus interesses e os
de outras pessoas com quem ele pode se importar. Só no segundo, o estágio
convencional, é que realmente há a
(118) KOHLBERG. Stufe und sequenz [Estágio e sequência], p. 44
(119) KOHLBERG. Moral Stages [Estágios morais], p. 173
(120) Ibidem, p. 177. Sobre isso, ver Selman, Robert, The Growth of
Interpersonal Understanding. Developmental and Clinical Analyses (New York:
Academic Press, 1980).
(121) KOHLBERG. Moral Stages [Estágios morais], p. 177 e segs.

formação de uma perspectiva social genuína, que é “um ponto de vista
compartilhado dos participantes em um relacionamento ou um grupo” e
permite que os atores abstraiam de seus próprios selves. O terceiro, estágio
pós-convencional, reintegra a perspectiva individualista com a perspectiva
generalizada ao tornar obrigações morais dependentes de seu reconhecimento
por cada indivíduo; "é a perspectiva de um indivíduo que estabeleceu
compromissos morais ou mantém os padrões nos quais uma sociedade boa ou
justa deve ser baseada” (itálico no original).
Obviamente, esta classificação abstrata por si só não é muito. De acordo com

nossa hipótese, uma integração do estágio convencional de juízos morais com
as perspectivas sociais correspondentes teriam que exibir um menor grau de
flexibilidade situacional do que uma integração do estágio pós-convencional.
Decerto, a primeira impressão milita contra isso, caso se tenham as primeiras
caracterizações de Kohlberg dos estágios morais como base. Enquanto o Estágio
II é caracterizado por orientações em direção às expectativas concretas dos
outros ou em direção de sistemas de papéis contextuais, a conformidade com
normas abstratas prevalece no Estágio III. Kohlberg, entretanto, especificou
ainda mais seu modelo de estágios. A seguinte representação das relações entre
juízo moral e perspectiva sociomoral é baseada em um total de seis sub-estágios
diferentes, os quais estão alinhados em pares com os três estágios principais.
Adiante, no entanto, vou me restringir aos sub-estágios 3 a 6 (ou seja,
correspondentes aos Estágios II e III) uma vez que os dois primeiros sub-estágios
não são relevantes para o nosso tópico. (122)
Estágio II (nível convencional) — sub-estágio 3: expectativas interpessoais

mútuas, relacionamentos e conformidade interpessoal.
(122) Ver tabela 2.1 em KOHLBERG, ibidem, p. 174 e segs.

t---...... -
considérado moralmente correto o que as pessoas com rela-
-
~róximas esperam ou o que precisam tazer quando estão em um
~~---~~~~~~-".-:-.!...-~.--~~~...... -------....,..,..--=------·
~rminado p~el. Nesse sentido, é necessário ser "bom" e desem·oJ-
\·er as correspondentes intenções, posturas e moti\·os (confiança, leal-
dade, respeito e gratidão). Correspondentemente, ~a
ação moral consistem em poder ser uma "pessoa boa" ~i
mesma e aos olhos de outros. Observâncias para uma interpretação
concreta da Regra de Ouro: disposição para dar assistência e desejo de
prO\·er sustentação a um tipo de regras e autoridades, que de modo
estereotipado apóiam bom comportamento. A perspectiva sociomoral
se refere a indidduos relacionados com outros indivíduos que podem
ter consciência de expectativas comuns, diante das quais os inte~esses
indiúduáis precisam permanecer em segundo plano. Não há, no en-
tanto, uma perspectiva de terceira ·pessoa inteiramente diferenciada.
, EstágiQJ!..::- sub-estágio 4: Sistema social e consciência.

·É considerado moralmente correto cumprir a sua obrigação, ex-
'------ :---..
~casos extremos, nos quais ela colide com outras obriga~~s.
O que se considera razão para a áção moral é a manutençãp das
instituições sociais ("Se cada um agisse dessa forma') ou a consciência
diante dos compro~ assumidos. A perspectiva sociomoral distin-
gue entre o ponto de vista da comunidade e as convenções interpessoais.
Essas convenções precisam orientar-se pelo sistema social.
Estágio III (nível pós-convencional - sub-estáo-io 5: Contrato
.
social, utilidade social, direitos humanos direitos subjetivos.
cons1 erada moralmente correta a observància de regras e
normas que ou possam ser justificadas por um contrato social ou
correspondam à utilidade social. Independentemente disso, há alguns
di~eitos absolutos, como vida ou liberdade, que ninguém poderá_ vio-
lar. Condizentemente, as razões para a ação moral se baseiam em
firmar espontaneamente o contrato social ou reconhecer a utilidade
social da observância das regras. A perspectiva sociomoral se refere
ao indivíduo provido de determinados direitos e constituindo um fim
em si mesmo, que em procedimentos se une com outros a respeito de
determinadas normas.

Estágio III - sub-estágio 6: Princípios morais universais.
E considerada uma ação moralmente c~princípios
auto-impostos, que proclamam um pleito uni\·ersalista, como direitos
humanos iguais e o respeito à dignidade humana. Razões para a ação
moral são a convicção da validade de princípios universalistas e o com-
promisso pessoal de cada um observá-los. A e_er~ectiva sociomoral é
0 "i:>onto de \is ta moral" (111oralpoi11t qf 1ieu), do qual depende a validade
~odas as 01ientações normati\·as.
Mesmo com esse modelo de estágios diferenciados, somente abs-
u·atamente é pos~ível supor que haja uma relação entre o juízo moral,
a perspectiva social e a apreciação de todos os sinais característicos
relevantes. As perspecti\·as sociomorais de 1'.ohlberg, por isso, não
dão grandes resultados, porque também ele não distingue entre ques-
tões de fundamentação e de aplicação. No modelo de Kohlberg, as
perspectivas sociomorais só são relevantes para a validade da norma.
No entanto, à s<:.._melhança de Piaget, também Kohlberg promo-
~·eu investigações";"°refil?eito do desenvolvimento de conceito~e-
ciais de justiça. 1!.l Observar o modelo de estágios permite que inicial-
~nte se suponha que estágios mais elevados impliquem orientações -
de justiça mais abstrat~s, 'que operam com conceitos de· igualdade
rígidos, sem acatar as diferenças individuais. Porém; Piaget já havia -
observado como, na moral autônoma de crianças mais crescidas, des-
taca-se a tendência de dar a uma justiça "mais elevada" a precedência
diante de normatividades rígidas. ~ SQnceito de Piaget de "eqüid~~
de" era a designação da capacidade de perceber diferenças indivi-
.duais e almejar alcançar soluç_ões de conflitos que fossem· situaciogal-
mente específicos. Apenas por essa via é que em si foi possível ., .. ~
~ ' . --···-·····"·---~-···
descartar resqtú<:jo_s au~()ri!ário_~ _e_~e~_c>p~e_ce~ ~_.<:>\l.U:~ !!:,t ~l!~~if!clJ:""b ~:.::~ _._-:.:: ·

dualidade e espedficiciaci<:'. ~ra as suas investigações a respeito d_9-- .. -------
. de~nvolvimento de conceitos de justiça, Kohlberg tomou por base....: -
7e'"m partir explicitamente 'de Piaget - o canone arístotélic() da justiÇa~- .. ·-:·
distributiva; corretiva e-comÚnÍcativa,' ~,fQ_mO OS ~Ínc2Ío-S· da _______ - -
··-·--. -·--,.
- ' . -
·--.--·----------'-~-·~..,...----,..--,-,,....--~-·
123. Idem. "Six Stages of Justice Judgment" (Seis estágios de decisão judicial]. ln:.,
Eu•!YJ 011 Moral Dertlop111mt [Ensaios de desen.volvimento moral], ibidem, Appendix : .
~rn. . .
------·---·------------------------
--·-- ...
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... l95
eqüidade e da·igualdade. Na tabela a seguir, compararei paralelamen-.
r
te os resultados das obsen·ações referentes à "igualdade" e à "eqüi- 1
dade" com os estágios morais e as perspectivas sociomorais. 1 :~ 1
O próprio Kohlberg chama a atenção eara o passo decis~o

dese~Yolvime;t°o de conceitos de iguald;de e de eqüidade, que ocorre
na passagem do estagio para o estágio 5. ~~o estágio 4 a
igualdade ainda tem a sua referência em normas concretas, diante das
quais todos os afetados, sem ponderações pessoais, ''alem como iguais,
~o estágio seguintênõrmas concretas são carecedoras de le~tirpação,
;esmo à luz de~lutos, que protegem cad~diYíd,,uo na
sua especificidade. O conceito de igualdade se desvincula de pontos
referenciais normativos preestabelecidos 113 e se refere a indivíduos
que são tratados como iguais, isto é, aos que detêm direitos humanos
iguais e possuem as mesmas pretensões quanto à participação no bem-
es tar social.
Na passagem do estágio 4 ara o 5 fica também evidente a fun-
ção espectt1ca desses direitos absolutos. Eles protegem cada um indi-
vidualmente daquelas normas e daqueles procedimentos que inter-
vêm nos seus direitos absolutos. Foi nesse sentido ue Dworkin
desi!?flou os direitos absolutos de "trunfos'', que podem "desbancar"
leis simples ou ponderações po ticas u taristas. 1Y· Com isso, eles se
enquadram em uma função que, no estágio 4, ainda era reservada ao
"caso excepcional" e à eqüidade, constitutiva para esse caso. A eqüida-
de, rios estágios 3 e 4, também é determinada por haver normas que
em si exigem uma observância sem exceções e por igual. No nível
convencional só existe o esquema regra-exceção. Uma explicação possí-
ve nos é apresentada para a questão quando combinamos esse es-
-----
quema com a perspectiva sociomoral e o conceito moral: O nível
~
124. Cf. ibidem, p. 624 ss e a tabela, reproduzida acima, na p. 167, com os seis estágios
morais da obra de KOHLBERG. i'tloral Slclges, p. 174 ss.
125. Empreendi uma tentativa de reconstruir, nesse sentido, o desenvolvimento do con-
ceito de igualdade em: "Verrechtlichung durch Gleichbehandlung?" [Promoção da
juridicidade por meio do tratamento igual?]. In: GRÔBL, Evclyn (ed.). Thetna:
rJ,,g/eithheit, Gm/ls,hafts· 1111d Soz/alpolitiuhe Te.-.:te Bc111d 4 [Tema: Desigualdade, textos
sociais e sociopolíticos]. Linz: 1986, p. 51 ss.
126. DWORKIN. Bürgemd1tr (Direitos políticos], ibidem, p. 14.
--- - . - ·---- --- - ·- ---------

r convencional se caracteriza por uma precedência de orientações co-
1 ~ação normativa ~e de especificidades individuais, seja como
1 aparece no estágio 3, na foi:ma de relações concretas e sistemas de
papéis, ou no est~gio 4, na forma de um determinado sistema social e
das suas instituições. Em ambos os casos, norma e expectativa de pa-
péis, por um lado, e o respectivo segmento relevante da situação, por
outro, deternúnam-se mutuamente. Assim que os sinais característi-
cos relevantes forem dados, será preciso c~mprir uma determinada
expectativa de papéis ou aplkar uma norma predeterminada; inversa- ·
mente, o âmbito de relevância de uma situação será tl\:ado pela pró-
pria orientação normativa. Em nenhum dos respecti,·os momentos o
conceito moral aqmite 9ma terceira posição, a partir da qual a aplica-
ção ou a observância da orientação normativa predeterminada, por
sua vez, possa mais uma vez ser avaliada. Ao contrário, uma posição
dessas seria ela mesma idêntica ao sistema de normas a ser aplicado
ou com o modelo concreto de papéis, que clama por cumprimento.
A validade legítima de uma norma depende de um contexto igual ao
de uma comunidade concreta ou de um sistema social particular, den-
tro do qual ela também é ~plicada. Por isso, Interpretações situacio-
nais divergentes, estruturas de relevância concorrentes ou outras se-
leções de sinais característicos não podem, em uma situação concreta,
referir-se a um "direito superior", em função do qual a norma a ser
originalmente aplicada ou o modelo de comportamento específico ao
papel, por sua vez, possam novamente ser relativizados.
Correspondendo à perspectiva sociomoral, exceções se apresen-
tam~ est~io 3 como circunstâncias esp<;:ciais na pessoa. Em situa-
ções complexas, com grande potencial conflituoso ou sem clareza,
odem surgir trágicos antagonismos de apéis, como, gor exemplo,
. obri ações de e ade mutuamente excludente?c1:fa"nte de diversas
pessoas, ?.s .qu~s _n_ã() pod,e,E~°. ser soluci()jiados_ se não.for . po~ um
sistema de aor:mas que 1lhranja·vários ·papéis; Exceções·podem, nesse
caso, ser fundamentadas por meio de porjderações de imputabilidade.
Quem, no caso de uma colisão de obrigaÇões, violar uma determinada
1
expectativa de papéis, estará desculpado/se o tiver cometido devido ao
cumprimento de uma outra obrigação ~ignificativa de papéis, portan-
to, se tiver acalentado uma boa inten~ão. No mesmo nível estão ~s
. 1
. --- -··. - --~----
! -- -·-. -·----- ----------- --- ___._. ------ --- ----- --- -- ------ ·-
----·· --- ·- -·-- --- ------ -· -1--
ºPROBLEMA DA APLICAÇÃO DE ~ORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 107
"circunstâncias atenuantes", mencionadas por Kohlberg, que fazem
com que a acusação de violação de uma obrigação pareça menos gra~
\'e, caso se apresentem sinais característicos especiais, na pess_oa ou no
seu comportamento, que dificultem um "bom" cumprimen~o da ex-
pectati,·a de papéis. 11- Esses tipos de exceções são talhados para aque-
les sinais característicos situacionais relevantes para o sistem~ de rela-
ções constituído por papéis: pessoas e as suas qualidades qu~ têm de
aportar como participantes de relações interpessoais. Elas \epresen-
tam ainda o resto, que no precedente estágio 2, pré-com·eqcional -
não mencionado aqui - dominava as orientações morais. En9uanto as
necessidades do indivíduo e o caminho instrumental da sua s:1tisfaçào
determinavam, nesse ponto, o mundo moral das pessoas que m:teragiam
entre si, 118 elas se transformam, no estágio 3, naquelas circunstâncias
especiais de uma pessoa, que excepcionalmente podem ser aprecia-
das. Entretanto, essas exceções não podem tornar-se regra, caso não
pretendamos que o sistema de expectativas comportamentais genera-
lizadas entre em ruína. Ele somente poderá ser mantido, caso desista-
mos de inclinações ou de necessidades situacionalmente condiciona-
das e casuais.
~epresen~ a compreensão tr~ional de eq_üidade
como excecão de uma norma capazde ser aplicada. Aristóteles a defi-
~ia como um~ da justiça legal": - -
~ ~-~~~~~~-~~
Se a lei, entretanto, estabelecer uma determinação geral e se, nessa

circunscrição, ocorrer um caso que não é contemplado pela determi-
';iaçào gerãl, estará em per~ corrigir, sob responsabilidade
~ntido do legislador, a deficiência naquele ponto em ql!e
o legislador nos tiver abandonado, causando um erro por sua dete~mi
nação simpüficante. 1!'-1
--------
127. No direito penal alemão, essas circunstâncias, conguanto não fizerem parte dos
fatos incriminatórios, são consideradas separadamente no momento de dimensionar
a punição; cf. o § 46 do Código Penal. Também nesse caso, sinais característicos
relativos à pessoa desempenham um papel de consider:ivcl import:incia.
128. KOHLBERG. ]11stice ]11dg111t11/ [Decisão judicial], p. 626 s.
129. ARJSTÔTELES. Nikn111t1thiscbe Etbik [Ética a Nicômaco]. Dirlmeier (trn<l. e comen-
tário), p. 8. Ed. Berlim: 1983, V 1137b 12-13 e l 137b, p. 19 ss (p. 118 e 119).
198 TEORIA DA ARGUMENTAÇÁO NO DIREITO E NA MORAL

É ób\'io que Aristóteles já antecipou o estágio seguinte ao não
designar a eqüidade de m_al necessário, mas de realização daquela jus-
tiça superior, da· qual também a justiça legal é inevita\·elmente uma
expressão in.suficiente, diante da "multiplicidade da vida". 13" O tipo
ideal do estágio 4 corresponde a isso apenas enquanto fundamenta a
admissibilidade de exceções, a partir do sistema social como um todu.
Kohlberg dá o exemplo da manifestação d~ um examinando afirman-
do que uma exceção seria justiücada, "a fim de demonstrar que a lei
pode ser justa oµ humana". ui No entanto, é o mesmo sistema legai
que manda trataF todo~ os casos iguais de modo igual, e isso segundo
o critério de igualdade que resulta da própria norma. Apenas porque,
dessa forma, nãq se podem fazer prevenções para cada caso isolado,
n? qual surjam sinais característicos situacionais incompatíveis com a
norma, é que se requererá a admissibilidade de exceções. Assim, tam-
bém o caso especial se evidencia como uma recaída potencial ao está-
gio anterior. Exce ões que infrinjam a aplicação genérica da norma
podem violar o _princípio da igualdade perante a ei, ao privilegiarem
casos isolados ~onforme a sua situação especial. Por isso, a ameaça de
ser reinaugurado o modelçi de perspectivas sociomorais, típica para o
anterior estágio 3, que vincula a decisão conforme as regras .e exce-
ções não a um sistema generalizado de normas, mas à relação recípro-
ca com os outros. O conceito de eqüidade do estágio 4 avalia esse tipo
como_ um caso excepcional. Se este "conceito" puder ser abstraído,
a fim de demonstrar que o sistema legal éj11sto e h11111a110, em uma situa-
ção de aplicação, da norma que deve ser aplicada, serão cumpridas
justamente aquelas expectativas concretas de reciprocidade que defi-
nem a perspectiva sociomoral do estágio anterior.
Nos dois estágios segUÍ!1tes à rela ão re ni'- ·exceção irá inverter-
se. Com o conceito moral de direitos iguais de cada um individualmen-
te, em. termos de vida e de liberdade, beµi como_de participação no ____ . __
bem-estar social, é possível transcender a validade factual de normas,
em uma determinada sociedade, e o princípio da igualdade de aplicação
130. lbi<lcm; l l37b, 19 (p. 119).

131. !.:.OHLBERG. j11Jticr j11dg111mt [Decisão judicial), p-. 632.
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESF.NVOl.VIMENT0... 199

do direito, que está ligado a essa sociedade.~
---------
cedimentos necessitam, por sua vez, legitimar-se diante do fór~m des-
ses direitos undamentais, e não mais apenas entro do contexto parti-
cular de uma determinada sociedade. Isso, porém, não se aplica somente
à fundamentação de normas e de procedimentos, mas igualmente à sua
aplicação. Tão logo a aplicação de uma norma fundamentada ameaçar,
em uma situação especial, violar direitos desse tipo, ela necessitará ser
;
re\ista, para este caso, ou revogada. Já não será somente a ap~o
igual de uma norma a todos os des~ários que gãi=ãn'tirá a i aldade
l
l; e aE!!.cação do direito), contudo serão a erópria norma e a sua aplica-
ção que deverão proteger ou promover os dir~ de todos~ssa
a eraçao no senti o do principio de 1gu dade é marcante para·· muitas
normas constitucionais modernas, as quais adotaram entre os seus di-
reitos fundamentais e humanos o direito ao tratamento igual. 13 ~~
dade e iaualdade se destacam, ortanto como fun ões distintas do
~io de iguais direitos fundamentais e ~manos, o~ qu~s
colocam sob reservas especiais tanto a fundamentaçãcr quantp tam-
.Qém a aplic~ão de ~mas. O significa o específico da eqüidad~ pode,
por sua vez, ser explicitado diante do pano de fundo da perspectiva
sociomoral, característica para o estágio 5. Supera-se, com ela, Qponto
de vista rígido de um outro generalizado. É como se ela retomasse a
perspectiva centrada na pessoa, do estágio 3, a fim de contrapô-la à
perspectiva da norma no estágio 4. Mas essa impressão não confere
com a realidade. Será apenas no nível pós-convencional que cada um
_poderá ~onhec.Klo como millVI~ autônomõ,~s
seus contingentes vínculos concretos com outras pessoas. A perspecti-
va antenor à sociedade (/mor to socie!J) universa a a visão de mundo
moral, centrada na pessoa, do primeiro estágio do nível convencional,
em favor de cada indivíduo isolado. "O ponto de vista individual, assu-
mido no nível pós-convencional, pode, no entanto, ser universal; trata-
se do ponto de vista de q11alq11er indiJ>íd110 racional." 133
132. Cf. para o debate alemão, em especial, durante os anos 1920, LEIBHOLZ, Gerhard.
Die Glekhheit l'Or de111 Gmtz. [A igualdade diante da lei]. 2. ed. Munique e Berlim:
1959, p. 76. O que se evidencia nele com clareza é que a regra da igualdade é
interpretada, no sentido cronológico, a11tt1 da lei. Cf. ibidem, p. 35.
133. KOHLBERG. A.foral Stages [Est.o\gios morais), p. 178.

Como indivíduos morais ou que calculam racionalmente, todos
são providos de direitos iguais e, uma vez detentores desses direitos,
decidem em conjunto e espontaneamente a respeito do estabeleci-
mento de um sistema social, bem como das instituições e normas
correspondentes. O caso de exceção gue, em consideração ao h~1-
.!!1anismo e à lealdade,_possa se abster da aplicação e da imposição de
uma norma soc'ialmente válida, tran~forma-se sob essa e_re~
~ào em um cas? de regra, no quaVterào de ser contemplados eor
todos os direitos fundamentais_e-htlffiatlos de e um dos indh-í-
duos afetados, direitos__gu~/são pré-estatais ("inatos'; e inalienáveis
(quanto ao seu .contei.ido e~-senà.'\L.--nã.0-mafü~ttmfu por meio de
positivação posterior).
No estágio 6, a perspectiva sociomoral .......
~~---'<._....,..:......:;.....;...=.---~~~-..
do estágio anterior não se
~~------ .
altera fundamentalmente, apenas desloca o seu sentido de deter · a-
~esulta os, ~mo contratos ou ~eitos, para os procedimen_iQ.s e
para os respectivps pressupostos, dos quais todos os afetados deve-
rão tomar parte, il fim de chegarem a um consenso. 134 Esse desloca-
mento, para a rel~1ção de igualdade e eqüidade, tem a estranha conse- ,,, ·~-:.:·r ,
qüência de já não poderem ser distinguidas. "~o estágio 5, lei e norma~ L~•:-"' i, \,
são fundamentadas sobre ope~de igualdade, esüidade, etc.
~ 6, essas ~rações se tornam ,eõncfEios autoconscientes." 135
d «F
tiº;'
r~í f..'v
1
- .f
Os próprios participantes decidirão a respeito de quais f enômenos r .:il'-1
serão tratados como iguais e diferentes. Igualdade e eqüidade se tor- o.~f,·f,.,
nam, desse modo, absolutamente sem critérios, de maneira que po- c!,A,v-v 1
dem ser relacionadas com quaisquer diferenças consideradas relevan- .:..:..~VJt',,(,•cl

tes para u~ participante do processo. Assim, tampouco haverá um ( !J...;/>"~···J
ponto de referência originário não ultrapassável, como, por exemplo;
direitos iguais ou um mérito igual, portarito, a operação de igualdade
· se tornará infinitamente variável. Uma vez que cada constàtaÇão-de
uma relação de igualdade significa o estabelecimento de uma diferen-·--·-·
ça - não de modo analítico, é verdade, mas de fato - com a fundamen- ·
tação de uma determinada relação de igualdade, também será possível
134. Idem. ]11rtice j11d,y,11mlf [Decisão judicial), p. 638. ·· ·

135. Ibidem, p. 637 s.
- - --- --- - ----- ----···-----·-------------------

pleitear uma justificação da diferença, que com isso se estabelece. Dr.
Como exemplo, Kohlberg apresenta o problema da justiça distributi-
rn, cuja solução no estágio 6 somente poderá localizar-se na aplicação
de um princípio de diferenciação que, ao que tudo indica, foi adotado
de Rawls. Segundo esse exemplo, a distribuição de bens não di;!\·eria
orientar-se conforme os direitos iguais predeterminados ou cqnfor-
me critérios de desempenho, porém conforme a posição daquele que
previsivelmente tÍYer sido mais prejudicado.1.•c
.l':: apreciação criteriosa dos estágios morais de Kohlberg, segun-
do os aspectos da icrualdade e da eqüidade, nos forneceu indicações
mais precisas a respeito de desenvolvimentos na relação de
ns sociais, do conceito moral e da consideração de situações es eciais -
como os "casos de exceção". A co sciência moral convenciona! ode
-----
'êiãr""Conta de circunstân;;s e.s~ciais em uma situação apenas -como
.
l 36. De uma outr:i pcrspcctiva, wb o aspecto da diferenciação funcional de ~istemas
sociais parciais, Luhmann chega ao mesmo resultado: "Se desistirmos de pressupor
pontos de vista fixos na natureza ou em uma ordem de valores, que ditassem
normati"amente n que terá de ser tratado como igual e desigual, o sentido desse
esquema deverá ser encontr:ido na própria orientação comparativa. E o sentido se
e\•idenciará, então, no e.rq11e111a ig11t1! - duit,11<1/ q11e ttrre "º"'º 11111 nq11r11u1 de <"an1cte11stict1
deter111i11,1dt1 pdt1 perg1111ta pm· 11111a ra:;jio SJ!}icimte. Juscamente o esvaziamento da tese da
igualdade - de que ela não contém nenhuma indicação daquilo que de\·e ser tratado
como igual e desigual - é que lhe confere a sua função especifica: a fundamentação
suficiente de qualquer tratamento distinth·o". Ll'Hi\IANN. Gr1111drubtt ,i/s l!tstit11tio11
[Direitos fundamentais como instituição]. Berlim: 1986, 3' ed., p. 169. Também
Leib,holz interpreta a tese da igualdade no sentido de uma proibição de arbitrarieda-
de, que deveria ser usada negatoriamente: "O próprio conceito de arbitrariedade
11cio pode ser deji11ido de Jim11t1 111ateiit1!111t11fe i11rq11Íl'O<'t1, nem pode ser limitado formal-
mente por um critério. 'Direito arbitrário' é, simultaneamente, 'direito incorreto', e
se distingue daquele apenas de modo meramente quantitativo, no sentido de que,
em si, para<? ato de Estado (preceito jurídico, sentença e ato administrativo), não
po<le ser simplesmente aprescnta<la nenhuma razão ou; ao menos, quanto ao que
mais importa, só uma razão insensata; e 'sensato·, por sua vez, niio pode ser defini-
do, de uma vez por todas, de modo permanente, assim como tampouco pode ser
definido o interesse público ou o bem comum para sempre." LEIBHOLZ, ibidem,
p. 87 (Herv Leibhol7.). Essa determinação do princípio de igualdade entrou como
"proibição <le arbitrariedade" na jurisprudência do Tribunal de Consricuiç:io Fede-
ral Cf. a documentação comprobatória em GUBELT. Rdn. 11 e 18 a respeito do are.
3. ln: VON MÜNCH, GG-K. 1981, 2ª ed., v. 1.
137. KOHLBERG. ]11stiff ]11dgme11t [Decisão judicial], p. 638. Quanto ao princípio de dife-
renciação, cf. RAWI..S, ibidem, p. 96, 104.
situação excepcional, porque a perspectiva soc:iomoral restringe a se-
~terísticos relevantes. àquilo ::iue for importante .rara
a relação com a alteridade pessoalmente concreta, ou para a perspec-
ti\·a fixada de um outro generalizado. Apen~s com a passagem para o
ní\·el pós-convencíonal, o modo, já que os sinais característicos rele-
rnnres são apreciados, des,·incula-se do esquematismo de uma norma
a ser aplicada. Esse aspecto fica mais evidente no estágio 5, quando
direitos absolutos poderão bloquear a aplicação de uma norma legíti-
ma. Isso não significa necessariamente que essa norma se torne invá-
lida ou ilegítima, rrias
, apenas que em um caso especial os direitos indi-
viduais são afetadqs e podem ser violados por uma aplicação da norma
e pelas conseqüên~ias daí resultantes. Entretanto, também nesse está-
gio, a seleção de siPoais característicos relevantes dentro de uma hierar-
quia permanece m:i.is aberta e menos determinada ("liberdade", "vida"),
porém como ponto de vista de relevância de princípios ou direitos
fundamentais firm~ment~ predeterminados. É verdade que desse modo
é possível aprecia~ uma' grande quantidade de. sinais característicos
situacionais especi~is, embora ainda não exista nenhum procedimento
para a alteração de direitos e princípios existentes em situações con-
cretas ou para a criação de novos. ~xação, que Kohlberg atri~o 1·
estágio 5, constitui-se do contrato social ~e todos os sujeitos morais ,
-----
celebraram- -entre
-----
si, uma vez, hi~eticamente. Ele determina o espa- 11
~ue há folga para possíveis mudanças. Um out~o problema!
característico para esse estágio em situações de ~licação é a colisão~
- 1
de direitos ou _erincípios em casos isolados, portanto, não per se, mas \
~s. -E verdade que as colisõe;-;;,ão destroem a validade de um \ (1'
~· mas a busca por ponderações e coerências adequadas é um - / \'"1'.J
problema que, para esse _estágio da consciência de mor;u, "é de difícil -- / l -
solução". 138 Uma solução ressu orla a capacidade de poder m;us um~ f
v~ .de ~é:liteitos .e prinê:ípiC>s ·e.._ sob a observância-de· todas jlS /- -- -
circunstâncias relevantes, formar uma hipótese normativa adequada,!
~ 1, J--~ - \
"rt
___
J
,l v-v'a vt-"' • ;,~
·f·,ytr )J ,;( -
138. Cf. a descrição da perspectiva social do estágio 5, na tabela dos estágios de moral,
de KOHLBERG. More1/ S1,iges [Estágios morais], p. 175. Maiores detafücs a respeito
do problema de colisão, abaixo, terct:ira parte.
·,.;
eventualmente nova ou alterada. Somente o estágio 6 contempla e~_:>a

etapa em direção às condições extra-contratuais do acordo, quando
passa a compreender os princípios gerais apenas como representação
daquelas condições procedimentais normativas, que todos precisam
aceitar, se quiserem chegar a um consenso mútuo. Nesse momento,
todos os sinais característicos situacionais poderão tornar-se relevan-
tes, sem avaliar se são ou não compatíveis com uma determinada quan-
tidade de direitos e princípios. Cada norma a ser aplicada, conseqüen-
temente, precisa ser relacionada com virtualmente todos os sinais
característicos relevantes e transformada em uma norma adequada,
que poderia ser aceita por literalmente todos os afetados.
Infelizmente Kohlberg não utiliza os resultados da sua investiga-
ção a respeito o desenvolvimento de conceitos de justiça para, no
estágio 6, diferenciar entre a fundamentação e a aplicação de normas
sob condiÇôes de im~ialidade pro~dim-;ntal. ~ razã3 dis§.Q pode
~tar no fato de Kohlberg adotar o~conceitos dejustiça, utilizados
. )
como parâmetro, da Etica a Nicô1J1aco, de Aristóteles. 1.w Segundo ela, a
~üidade, qu~ a referência situacional, constitui apenas um
conceito de justiça ao lado de outros, tornando-se eficaz para isso
apenas em uma função corretiva específica, ou seja, quando normas
gerais forem aplicadas.
Porém,~ define os princípios gerais do estágio 6 de tal
mod~or um lado, não só se estabelecem direitos de defesa
contra intervenções ilegítimas, como também obrigações positivas, e,
por outro, não podem ser aplicados especificamente ao âmbito como
direitos ou simples regras, mas "a todas as pessoas e situações". 140
Ele não consegue evitar uma distinx!o, ao ~eücita, entre fup-
danleCUa"ção e aplicaçãõ.No caso de obrigações positivas é ainda mais
..difícil,êÕãíparando-se ao caso de direitos negativos de defesa, esta-
belecer como deverão ser aplicadas em cada uma das re.spectivas si-
tuações. Além disso, esses princípios precisam ser tão abertos e i de-
terminados, para poderem ser relacionados com cada diferença
139. KOHLBERG. J111ti1-e J11dg111t11t [Decisão judicial], p. 621 s.

140. Ibid~m. p. 637.
204 TEORIA DA ARGUMFNT.&r...\n "'''"' nrnr.-•T" r "'' "',...," ' '

·,.;
1
Yirtualmente relevantt; em uma situaçào específica, que já não é mais
;:;ssh·el construir umà-relaçao anali~ca entre uma norma, válida para
rodas as pessoas, e outra, adequada a uma :>ituaçào especial. É ~-erda-
1
de que a resolução de Kohlberg sobre a ~ontradiçào entre eqüidade e

igualdade obriga a considerar todos os ~inais característicos relevan-
tes em cada u~a das ;;ituações isoladas, mas só é possh-el combinar
1
esse princípio c~m o principio da dignidade do reconhecimeiito uni-

versal de uma n~rma, 'formando um 1í111io principio, ao custo de assu-
mir uma forma -como ·a versão do princípio moral (U), descrita acima
na parte sistem~tica.
4. Há uma alternativa
• 1
contextuaµsta. para o "~stágio 6"?

O descobriµiento de que "depende"
• 1
------
A INTRODUÇÃO DA DIFERENÇ~ entre fundamentação imparcial e aplica-.
.~
,ção de normas, no copceito~ .:
moral do estágio 6, não tem apenas im- -------
.e,ortância marginal. Is~o poqe ser esclarecido por meio de um prõbie-
ma que eu já havia menclon.ado no primeiro esboço, dé modo ··
rudimentar, de dois tipos de aplicação distintos. O estágio 1 deveria,
entre outros, ser definido pela característica de que a validade e a ade-
quação de uma norma se referem ao mesmo contexto particular.
Apoiando-nos em Kohlberg, podemos agora descrever esse contexto
particular de modo mais preciso por meio das perspectiv-as sociomo-
rais do estágio da consciência moral convencional. Trata-se respecti-
vamente de um sistema de vínculos concretos; com as_ corresponcl,e11-.
tes expectativas redprocas, ou de uma comunidade concreta; no se~tido .-:-~: -_:: :· ::... _
do "outro generalizado" (generalized othei'j. -Em ambos os estágios é --·-
possível combinar as ponderações.de fondamc;:riJ~Ç~()__çg~---a~~valia~ão -~----=-~--
do caso isolado em um processo. A reciprocidade concreta, que pre- ___
valecia no estágio 3, obtém os sinais característicos relevantes, de modo
imediato, da perspectiva da alteridade concretamente ·pessoal e das_
expectativas de papéis que estruturam essa perspectiva (''O. que faria _
você no lugar dele/dela?'); no estágio 4, a reciprocidade é socialmente
generalizada e inclui, como relevantes na ponderação _de validade,
----·-· --··-- ------- - · - · · - - - - - - - ·--- ------
-.·
T
-
aqueles sinais característicos situacionais que no horizonte da comu-

1
nidade são essenciais ("O que seria se cada um de nós fizesse isso?'').
Esse entrela~amento contextual de ,·alidade e adequação em relações
e comunidades concretas faz surgir a impressão de que os estágios
com·encionais, ao menos nesse sentido, estão mais próximos das es-
pecificidades múltiplas de cada uma das situações, do que os princípios
uniYersalistas do ní,·e[ pós-convencional. Kohlberg adotou esse reco-
nhecimento na sua caracterização do estágio 6, colocando ao lado dos
princípios universalistas uma "atitude de amparo humano universal
ou ágape". 1 ~ 1 Além disso, as condições procedimentais dependeriam
de um conceito geral "de confiança e comunidade".•~~
A complementação do estágio 6 com esses aspectos deriva do de-
bate com objeções apresentadas contra um alegado rigorismo e forma-
lismo, que se expressam na preferência de Kohlberg pelas orientações
universalizadas. Carol Gilligan vinculou essas objeções à acusação de
um preconceito de caráter sexual, uma vez que o conceito moral do
terceiro estágio, da reciprocidade concreta, da confiança mútua e dos
cuidados de um pelo outro tem sido defendido sobretudo por mulhe-
res.1~3 Segundo Kohlberg, em vez de, em reação a essas objeções, com-
plementar o estágio 6 com um princípio de amparo, é possível, partin-
do das nossas reflexões sistemáticas, mostrar que por si os princípios
universalistas já pressupõem uma forma específica de solidariedade, e
que, no momento da aplicação imparcial desses princípios, avaliam-se
as condições contextuais concretas. Antes de sob (b) e (c) abordar
essa questão com maiores detalhes, gostaria de, a seguir, sob (a), esbo-
çar as objeções que são levantadas contra Kohlberg em relação ao
nosso tema.
a) Os críticos contextualistas de Kohlberg se reportam a uma inter-

pretação alterada da assim chamada "regressão relativista'', que pôde
141. Ibidem.
-· . -------------
ser observada em estudos de longa duração em jovens na passagem
para a idade adulta ou no início dela. Depois de ter sido alcançada uma
142. Ibidem, p. 638.

143. GILLIGAN. Ibidem.

-.·-
T
1
~· orientada por princípios, no sentido do c1uinto <~io
do modelo de Kohlberg, al_guns sujeitos "sob investigação cientifica
~m, ae9s --um-d.eterminado pe;ríodo; a orientar-se por critérios
~
rela~istas_QJJ. contextuali~s. Eles ~saran1 sobretudo argum~ntos re-
-
lacionados com as circunstâncias sitpacio11ais especiais e as n_ecessida-
des dos diretamente afetados, ou m6strar~m. no seu todo, uma consi-
der::í,·el insegurança ao ª'·aliarem moralmtnte conflitos con~retos de
atuação. Uma vez que constituem antes características dos es~ágios 4 e
3, em parte até 2, esses fenômenos dificilrpente poderiam compa- ser
tibilizados com o modelo de deseq.rolviq,1ento, concebido col'l10 se-
qi.it!ncia irreversível de estágios, reado si~o, por isso, desighados de
regressões isoladas. Norma Haan, ~arol <:;Jilligan e John l\tf .i\forphy,
baseados em material novo e critérios de investigação aperfeiçoados,
opuseram-se a essa interpretação n~ tent<\tiva de ver, nessas posturas
1
contextualistas e relativistas tardias, ;µm esrágio mais elevado ;de moral

• : 1
pós-convencional que, em favor de uma percepção mais sensível do

caso isolado, d~b:am para trás o universa4smo abstrato de princípios
do estágio 5 ou 6, construído hipotetica~ente. ! ·
Estaria se evidenciando aí umà morafdffer;ente, que poderia ser re-
construída tendo como fundamento experiências com conflitos em
relações concretas e em situações de interação (real lije problen1.r). Gilli-
gan e Murphy caracterizam a contradição entre as duas concepções
morais da seguinte maneira:
A primeira, que chamamos de PCF (postco11ventionalfar111al [pós-conven·

cional formal]), soluciona o .problema do relativismo, construindo um
sistema lógico formal, que deriva soluções para todos os problemas '
1
1
morais de conceitos, como contrat~ social ou direitos naturais. O se-
r-
gundo, que chamamos de PCC. (postco11ventional cot1fe.-.:t11al [pós-conven-
cional contextual]), encontra o problema naquela solução que agora . _.
.r·
•.
f -·
aparece apenas como um de vários contextos potenciais, que servem
de moldura para situações em que juízos morais são possíveis. A argu- 11
mentação de PCC deriva de uma compreensão do relativismo contex-
1
tual de juízo moral e da irrefutável incerteza da opção moral. Nessa
base, ela articula uma ética da responsabilidade que focaliza as conse·
i
1
qüências reais de opção. Na transição de PCF para PCC, o critério para -
,,rr•r.\r\n l""\I=' 1'..IC'l"''t'~ N() ni::~r,rvnr'''f<-•'i:'IT0 .. ?.09

a adc:guaçào de princípios murais nlUda de \·erdade objeti\•a para "me-
lhor ajuste", e somente pode ser esrnbelc:cido no contexto do próprio
T
l
1
i!
dilema. Segundo a argumentação de f'CC, a opção de princípios para
solucionar problemas morais é um exemplo de compromisso no rela-
ci\·ismn, um compromisso para o qual se assume responsabilidade pes-
soal e gue permite a possibilidade de formulações alternativas, que
poderiam ser mais, ou igualmente, adequadas em um dado caso.'.._.
' u
i<LiS~··IA
·1 9s autores distinguem exRressamente esse "relativismo cont~-
tual" da ,·ersão tradi~ional do relati-\·islllo, segundo ~ -9!:1ª1 h;Ld.iversas
,_
,' soluções corretas para cada problema moral, sem ue seja ossível de-
-
' cidir-se de~ndamentada por apenas uma del!!§ (11111/tiplicity). ~-
te disso, o "relativismo contextual" ermite uma diferenciado entre
-~ções mel ores e e_iores, ~não segundo um critério objetivo,
E:_las segundo o critério ~depende situacionalmente do "melhor ajus-
!:" 0_:1 da "adeguação". l\Iesmo essa versão do relativismo não conse-
gue afastar um resto de genuína insegurança que persiste na decisão,
motivo pelo qual a opção pela solução adequada, em última instância,
está na responsabilidade de cada um individualmente. Insegurança na
solução de conflitos morais é a primeira experiência que leva à relativi-
1
zação da "certeza adolescente" normativista. 145 É possível interpretá-
la como um indicador para um desenvolvimento progressivo da cons-
ciência moral, quando ela vier acompanhada de uma consideração mais
completa de outros sinais característicos situacionais do que nos está- 1
gios anteriores. A percepção mais precisa de diferentes aspectos, a sen- 11
sibilização ·empática mais abrangente pelas necessidades especiais do 1
concretamente afetado se expressam na típica resposta embaraçada

1
1
"depende ... " (it depe11ds .. .): ''A descoberta de que o 'depende' torna o
seu juízo mais relativo, mas também mais inclusivo e mais suscetível a
i
144. i\ll1RPHY, John Michael & GlLLIGAN, Carol. "Moral Development in Late
A<lolescence an<l Adulthood: a Critique and Reconstrucrion of l\:ohlberg's
Theorr" [Desenvolvimento moral no fim da adolescência e na fase: adulta: Uma
critica e reconstrução da teoria de I...:ohlberg). ln: H11111n11 Derelop111e111. 1980, v. 23,
p. 77-104 (p. 83).
145. Ibidem, p. 99.

T
l
1
adaptar-se." 1 ~
6
Respostr.s des~e tipo deveriam antes ser designadas de
hipóteses construti\-as que ª'-aliam uma sitti~ção sob vários pontos de
i!
,1sta normativos, que t,ambét:n são concorrentes entre si ou que coli-
dem, a fim de encontra.r uma hipótese normativa ou uma decisão ade-
lluada. N ào só fazem p3rte de um processo desses aqueles sinais carac-
terísticos, que são relev~ntes p~a a aplicação de princípios universalist:1~,
contudo igualmente n~cessidades concretas e ~xpectativas de outros
diretamente afotados, com o~ quais o sujeito que age esteja relaciona-
do. Diante do dilema clt Heiqz, utiliz;do po; 1.(Óhlberg como ~atenal
de entre\·istas - no qua,l discl}te se ele poderá fÜrtar para a sua esposa
enferma, cuja vida est4 em pi::rigo, o único medicamento que pod~ria
salvar-lhe, pois o farmacêutic9 vende o medican1ento apenas mediante
~ ; 1
um preço descaradam~11L.: alto - os sujeitos investigados, enquadrados

.. 1
no estágio PCC, tomam as su~s decisões não só ~egundo a precedência

da vida diante da prop~jedad~, mas ~ambém po~deram sobre o tipo de
relacionamento existen~e ent~e Heinz e a sua esposa.
Norma Haan enquadra posturas context~alistas, cujo interesse
em situações de dilem~ está -prioritariamente centrado na apreciação
1
de necessidades e expectativas Goncreta~ dos participantes, em uma

"moralidade interpessoal" (interpersonal n1orality), 'a qual ela distingue de
uma "moralidade formal" (jõm1al lllorality). 14; E,ssa se caracteriza pela
"indiferença do sistema formal de detalhes de~ pessoas e situações e
pelo seu foco na capacidade de o agente moral tirar dedutivamente
conclusões de princípios dados anteriormente à experiência'', enquan-
to aquela se distingue pela "orientação interpessoal e contextual do
sistema e pelo seu foco nas interações da pessoa'. e das suas conclusões .
aferidas por meio de reciprocidade". 148 Baseada_ em uma reinti:rpreta:···-
ção do material de Kohlberg e à luz. de investigâÇões emp1:icas pró:..:--·--· ,_ , -----. -
prias, Haan observa, de modo semelhante a Gilligan eMurpl~y, uma _-_- -
146. Ibidem, p. 97.

147. HAAN, Norma. "Two Moralities in Action Contexts: Relationships to Thought,
Ego Regulation, and Developmcnt" (Duas moralidades em contextos de ação: Re·
(acionamentos quanto ao pensamento, ajuste do eu e desenvolvimento). ln: ]011mal
of Pmo11ality a11d So<ial Psyçholngy. 1978, v. 36, n.u 3, p. 286-305 (p. 287).
148. Ibidem, p. 290.
n t>JH""l'~'F~:f\ n., \f'ffr.,r.1n f"'IF r-.rnp~f.\~ "rn nJ:<;l=NVnf"T~tr-MTn "11

disposição, crescente com a idade, de os sujeitos da investigação deba-
terem conflitos moi:ais de forma desvinculada de princípios sob \\5pec-
tos que, para os relacionamentos concretos entre· os afetados, são rele-
vantes na respectiva situação. Disso fazem parte mais a empatia e a
confiança do que capacidades formalmente operacionais. A aplicação
sem contradições de princípios generalizados de modo tempor~, ob-
jetivo e social, parece olvidar todos os detalhes que não fazem paj:te do
âmbito de aplicação. Ela demanda, por isso; do sujeito moral rpenos
consternação do que uma moral interpessoal que faz elevadas e~gên
cias quanto à observância de uma lógica interpessoal e de uma lógica
do específico. Para a superação de conflitos interpessoais, são 4valia-
dos, pelos sujeitos da investigação, os resultados, ou seja, deci~ões e
ações realmente existentes como sendo mais importantes do que con-
trovérsias intelectualizadas, por trás das quais suspeitam muitas 'vezes
haver nada mais do que estratégias de defesa contra a· perplex,idade
situacional ou contra a tentativa de se evitar uma ação. Norma }Iaan
relacionou quatro características da "argumentação interpessoal;': 149
1.~eciprocidade dialógi:;t entre os particip~tes que almejam pai; con-

venções, tendo como base a disposição recíproca de concessões ou de
interesses comuns.
2. Sensibilidade contextual que se evidencia na intenção dos partici-

~tes "de 'ajustar-se' a uma ~ e, assim, revelar as suas possibi-
lidades de uma ação que aporte soluções".
3. ftrgume~~ mod2...interpessoal é um process~utivo, no gpal

~possibilidade de s~ões novas ou inesper5 do que no
caso de argumentar de ·modo formal.
4. Argumentar de modo interpessoal exige um engajamento do eu que

necessita coordenar situacionalmente diversos aspectos do contexto e
das expectativas do outro, enquanto que argumentar com princípios
gerais sugere uma solução de conflito privada e distanciada.
149. Ibidem, p. 303.

Carol Gilligan radicalizou esses aspe.ctos de uma "moralidade
interpessoal", np sentido de uma eti~a de amparo, para uma.interpre-·
tação específic~ a papéis de gênero e em contraste ao pensamento de
justiça abstrata'.·
Se começarmos com o estudo de mulheres e desenvolvermos teorias de

~esen:::_olvimento a partir das suas vidas, ;earecerão os contorno~
~ncepções ~orais, distintos daqueles de Freud, Piaget ou Kohlbc%
que levam a,uma apresentação diferente do desenvolvimento. Nesta
concepção, ~urge o problema da moral ª. partir de responsabilida.des
mutuamente. contraditórias, e não de direitos concorrentes. ...__
Para so-
~oná-las, e.rroblema pressupõe um modo de pensar que seja con-
textualmente relacionado e narrativo, e não formal e abstrato. Essa

concepção ~oral, que trata de amparo (a~sistência, tratamento, dedi-
cação atencipsa), coloca o sentimento d9 responsabilidade e de re_la-
cionamentos no centro, enquanto a conc~pção da moral como juste-
za fez o desepvolvimento moral depende~ da compreensão de direitos
e regras de j~go. 150 1
Gilligan acentuou, mais fortement~ do que Norma Haan, a fun-

ção de formação e estabilização da ide~tidade de uma moral inter-
pessoal. A experiência de dependênci~, necessária para a sobrevi-
vência de outras pessoas de referênci~, e a relevância de víncúlos
1
concretos para a própria existência faz com que as interações pare-
çam menores, sob o ponto de vista de outorgações e compromissos,
do que quando constituem-se em fase e; parte dentro d_o todo de um
150. GIU.IGAN. Ibidem, p. 30. Uma interpretação neo-aristotélica da crítica de Gilligan

contra Kohlberg se encontra em FLANAGAN, Jr., Owen & ADLER, Joriathan E.
"Impartiality and Particularity" [Imparcialidade e particularidade]. ln: Sodal&searrh
50, 1983, p. 576-596, em especial, p. 586. Cf. também FLANAGAN,Jr., Owen. "Virtuc,
Sex, and Gender: Some Philosophical Reflections On the Moral Psychology" [Vir-
tude, sexo e gênero: Algumas reflexões filosóficas a respeito do debate da psicolo-
gia moral]. ln: Ethics 92, 1982, p. 499-512, e a resposta de KOHLBERG. "A Reply to
Owen Flanagan and Some Comments On the Puka-Goodpastcr Exchange" [Uma
réplica a Owen Flanagan e alguns comentários a respeito do intercâmbio Puka-
Goodpastcr]. ln: Ibidem, p. 518-528.
"sistema de rede de relacionamentos". 151 Portanto, em conflitos
morais também e sobretudo se trata do prosseguimento, da altera-
ção ou da dissolução de· sistemas de redes de relacionamentos, bem
-
como das conseqüências previsíveis que teria uma decisão pelo se!f
dos diretamente afetados. A moral interpessoal, pois, de mo~:lo al-
~m favorece e~soluções -----~---:
que se originam de fantasias difusas ,a
respeito do amalgamento do se!f e de outros, ou de necessidades de
~onia 9!:!_e temem o conflito. A diferenci~~ão entre se!f e ó~
tros, porém, tampouco é inversamente descrita como resultado de
um processo de individuação, em cujo percurso conflituoso sujeitos
morais, que vão se tornando autônomos, distanciam-se um do ou-
tro. Ao contrário, o reconhecimento de uina diferença entre se!f e o,s
outros faz parte das condições nec:essárias para viabilizar os relacio-
namentos, assim como inversamente são apenas esses relacionamen-
tos que proporcionam a formação de um se!f diferenciado. As expe-
riências específicas, nas quais se baseia a ~oral interpessoal,
reportam-se, por isso, de novo à relação de proximidade e distância
nos conflitos da vida e dos relacionamentos, como Carol Gilligan as
pesquisou exemplarmente nas decisões de mulher;; sobre o abor-
to.152 Ela sugere a distinção de três fases, das quais â primeira se
caracteriza~ pre~cupaçao dormnante a respetto d~i mesma,>
para uem tu o sera mor ente om, desde que omente os ró-
pr1os planos de vida ou nao os pre1u ue. A segunda começa com a
= t r a d u z i d o na ireoc'üpação eiclu7i'va por
si mesma, as consequencias ofensivas, ligadas a isso, diante de ou-
tros e os perigos de uma instrumentalização do outro para a conti-
nuidade dos relacionamentos. A reação a essa ercepção pode ini-
cialmente consistir em uma moral de auto-sacrificio, segundo a u
a mulher desiste de satisfazer as suas róprias necessida es a fim de
151. GILLIGAN. Ibidem, p. 44.

152. GILUGAN, Carol & BELENKY, Mary Ficld. "A Naturalistic Study of Aborâon
1 Decisions" [Um estudo naturalista sobre decisões de aborto). In: Sciman, R. &
Yanclo, R. (ed.). Cfinkal-Dtvthpmmtal Pvçho/Qgy [Psicologia clínica dcsenvolvimentista].
San Francisco: Jossey-Bass, 1980, nº 7, p. 69-88 ; GILLIGAN. Ibidem, p. 83 ss.
anular-se_____
.,____~
co~lctamente no amE!ro aos outros. Somente na tercei-
....__~~--~~~_...--~~.~--~~~~~~~---=
r3 fase t_que·uiuízo, -:i Tespeito·tlo-que·seja·morahnente bom,-oricn-
-
tar-se-~anceamento entre· egoísmo ·e respo~abilidade por
outrem. Esse processo colhe a sua dinâmica estruturante do exame,
. ' .
sempre mais abrangente, do contexto, do qual a própria pessoa, os
outros e a sua respectiva relação concreta são constituídos. A àepen-
dência factual entre si é interpretada normativamente: "Essa ética,
que dá provas' de um conhecimento cumulativo de relações huma-
nas, desenvolve-se em torno "de um reconhecimento central, qual
seja, de que al~ernaqamente a própria pessoa e os outros dependem
um do outro." 153
A orientação d?s participantes em fenômenos contextuais tem
como conseqüência uma específica alteração do tema tratado nas
controvérsias morais. A resolução de um conflito no âmbito de uma
moral interpessoal se concentra menos em aspectos condiciona/mente
relevantes do que em um modo de agir sugerido. O "se" ou o "por
quê" fica em segundo plano; um direito geral, que fosse válido inde-
pendentemente de uma situação concreta e pudesse fundamentar
um determinado modo .de agir, parece menos importante para en-
contrar uma s~lução em comum. Em yez disso, serão considerados
sobretudo fatores modais e finais. O "como" de um modo de agir e a
. opção por aquele modo, que entre a~ diversas possibilidades será
adequado ao contexto, parece ser mais importante, sob o ponto de
vista do objetivo comum de prosseguif com um relacionamento, de
modificá-lo ou de dissolvê-lo sem prej!lízo evitável para si pr:óprio e
para os. outros. 154 1
1
~ 1
b) Ao menos três fenômenos podem ser isolados individualmehte

1
entre as objeções das críticas e dos críticos de Kohlberg: a relação de

· universalismo moral e solidariedade! concreta ou recipro~idade;
153. Gilligan. Ibidem, p. 95.

154. Ibidem, p. 44. Essa definição do objeto da moral corresponde à ética aristotélica, cf.
FLANAGAN & ADLER. Impartiali!J (Imparcialidade], ibidem, e nesta obra, abaixo.
a relação de pe'rguntas da vida boa com perguntas sobre justiça, bem
como, finalmente, o problema da aplicação de normas universalistas
em circunstâncias concretas. Obviamente é difícil s!!stinguir· entre
esses fenômenos no debate ;om Gilligan, Haan e Murphy, porqu-;-
~ argumentos combinam moral de relacionamentos..5'es-
soais e de amparo com problemas de resolu ão adequada de confli-
tos e vi a e com capacidade moral de avaliação contextualmente
sensível às situações concretas. A primeira vista, parece estai< claro
\ Sue-uma moral de amparo sedes~nvolve a partir d~em
interações ~retas e de conflitos, que tocam existencíalm~s
0
1
1 \.--. - - - -
planos de vida dos afetados, que estão vinculaaos entre si e que
~
1 "exigem umili"o grau de emí)atia e sensibilidade para serem supera-

dos. Por isso, pode-se perfeitamente supor que exista uma relação
interna entre esses três fenômenos. No entanto, é de se perguntar se
essa relação é tão forte e exclusiva que fundamente uma moral dife-
rente, se comparada com a universalista. Pode ser que, além de uma
simples relação de contraste, que inicialmente convença, entre mo-
ral formal e interpessoal, entre ética cognitivista e ética de amparo,
fenômenos isolados, como os acima descritos, façam parte, cada um
de modo diverso, analítica ou complementarmente, de um bem com-
preendido universalismo moral. Já que uma relação entre o tema d~
sensibilização contextual, debatido sobretudo nos estudos a respei-
to da assim chamada regressão relativista, e o problema da aplica-
ção, que aqui está em discussão, é evidente, tratarei dess.a relação em
separado, sob (c), e detalharei os outros dois âmbitos do fenômeno
primeiramente. Certamente ao fim se evidenciará que também os
aspe.ctos da solidariedade e as questões da vida boa fazem parte do
problema da aplicação.
O primeiro
. . ,. problema
·~-r1-··--... .. - --·- se
-... refere_
~--:!'
à contradição
_______ ..,_--.--=-
entre universalismo
moral e uma ética dos relacionamentos concretos. e está entrelaçado
C:om o segun o, se e como é possível 'stinguir entre questões de jus-
tiça e de boa vida, à medida que só questões de justiça podem ser
resolvidas de modo universalista. Por isso, Kohlberg inicialmente co -
plementou o princípio da justiça, constitutivo para o estágio pós-co -
vencion , com um pnnap10 e enevolência" (principie of benevo/ence)
'"que, no essenêíal, representa diretrizes fundamenúiS utilltaristas de

justiça. Contrariamente, porém, ele não considera necessária uma dis-
ífu'Çãõ entre urpa moral ·de justiça ·e -uma moral de amparo.m
Kohlberg investiga conflitos morais a respeito de responsabilida-
des realmente recíprocas em relacionamentos concretos como um caso
especial de ~a ética de justiça orientada em princípios. ''.Assim, dile-
mas especiais de relacionamento podem provocar respostas em am-
paro que suplementam e aprofundam o sentido de obrigações genera-
lizadas de justiça,."156 É verdade que ~~tões de justiça somente ~m ( À.,,
ser resolvidas ppr nie).o de princípios, todàvia elas. não são. se 'aradas ( )fq
E_Ompletamente "do respeito e o amparo mútu~. Inversamente, con-
flitos em relaciqnameptos,_ conforme se referem a questões de justiça,
não podem ser resolvidos exclusivamente por meio de amparo e inte-
resse. A proporção que as medidas se sobrepõem, amparo e justiça
perfazem um conjunto, isto é, as responsabilidades especiais, como
por exemplo a de um membro de família, podem dar sustentação às
obrigações que forem fundamentadas a partir de ponderações de jus-
tiça. Por isso, Kohlberg assume que há uma c~ntinuidade entre dile-
mas morais pessoais, que exigem um alto grau de empatia e ampar&, e
problemas de justiça mais.ou menos puros. Contudo isso significa que
nós também precisamos solucionar os nossos problemas morais pes-
soais sempre deõttõãe uma mo1êf"ura traç~da por rincípios universa-
~· ~dendo, portan~, mudar stmp esmente de uma moral Pfª
outra. 157 No nível 6, prinápios de jüstiça perdem as suas propriedades ·
~uladas a regras em favor de uma orientação por pessoas com fina-.
1
lidade em si mesµias, que em qualquer sitiiação podem exigir uma alte-

ração do prinápio. Assim, também a solução de conflitos puramente·
· · jurídicos ~ão pode prescindir de um tipo de amparo que se manifesta
1
-.
1
em estin:ia mútua e respeito dianté da outra pessoa com fi.Mli~de -~m ~

si mesma; Sensibilidade.para as ·necessidades do icidivíduo fá parte~ .
155. KOHLBERG. "The Currcnt Formulation of the Theory, with Charles Levine and
Alexandra Hewer" [A formulação corrente da teoria, com Charles Levine e Alexan-
dra Hewer]. ln: Em!Js On Moral De1Jt!ap111ent [Ensaios sobre desenvolvimento mo-
ral], ibidem, p. 212 ss (227 ss).
156. Ibidem, p. 229.
157. Ibidem, p. 232.
. -- ----···- -------- ---------------------~---·---·~ -- -----~--- ---- ---------·-- -----·

O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMA~ NO nlõ~"F.NVOT.VTMENTO... 717
.....
dos pressupóstos que uma moral universalista necessariamente reci-

sa reconhecer, se ela vincular a validade de normas à concordância de
~· Mas se e nncí io or o de 'usa a do
estágio 6, justiça e ampare) não se excluirão. 1; 8
J>;.. tentativa de Kohlberg de entrelaçar justiça e amp~ro, além
da gradual distinção do seu peso relativo, na dependência de o âm-
bito de regulamentação referir-se mais a decisões pessoais ou a ques-
tões gerais de justiça, ex licitam segundo Habermas, o cerne da
idéia do moralismo universal apenas de modo impreciso. 159 Ao con-
trário, essa 1déia torna rmplíc1to, mesmo na formulação da ética do
discurso, um princípio de solidariedade e de estima mútua. Entre-
tanto, a conseqüência disso é uma rigorosa separação entre perguntas
sobre justiça e vida boa. Essas últimas, nesse caso, já ne!I\ podem
ser mais respondidas por meio âe princípios, porque sequer se trata
de perguntas morais.
A validade universal de uma norma ou de um modo de agir
depende da concordância de cada um individualmente, como fi1:ou evi-
dente na oportunidade em que o princípio moral (U) foi int~rpreta
do. Esse critério parcial somente poderá ser introduzido de modo
lógico em um princípio moral caso os participantes de um discurso
moral não se apresentem como indivíduos isolados, mas possam re-
conhecer-se mutuamente como membros, solidariamente unidos
entre si, de um mundo da vida que lhes é comum. Caso contrário,
não teria sentido a aplicação de um princípio moral que apenas qua-
lificasse como válidas aquelas normas que representam o interesse
comum. Seria possível substituí-lo por técnicas mais cômodas de
158. Idem. "Synopses and Detailed Replies to Critics, with Charles Levinc and Alexan-
dra Hewcr" [Sinopses e réplicas detalhadas a críticas, como Charles Lcvine e Ale-
xandra Hewer]. ln: fus<!JS On lvloml Deutlopmtnf [Ensaios sobre desenvolvimento
moral], ibidem, p. 320 ss (356).
159. Habermas. "Gerechtigkcit und Solidaritãt. Eine Stellungnahme zur Disk"Ussion über
'Stufe 6"' Uustiça e solidariedade. Um posicionamento quanto à discussão sobre
"estágio 6'1- ln: W. Edclstein, W. & Nunner-Wlllkler, G. (ed.). Z11r Buti11t11111ng tkr
Moral Philosaphirth4 11ná 1ozfalwimn1tbaft/ich4 Beitrãgr Z!'r Moralfaruh11ng [Sobrt a tktmlfi.
na;ào da moral Contribuições filosóficas e sociológicas para a pesquisa da rnora!l
Frankfurt/M.: 1986, p. 291 ss.

.....
influência mútua, que possibilitassem ao indivíduo tirar proveito es-

tratégico das suas vantagens. Rela.ções.de:.reconhecimento mútuo -evi-
dentemente pressupõem que esteja concluído o processo que recapi-
tulamos coml'reensivam.ente nas nossas interpretações relativas a Mead
e a Durkheim. 2 surgimento de um se!f e de uma identidade pessoal
está, segundo. Mead, vinculado à adõÇâõ, inkialmenteL..de uma altep·
t _À.
dade concret4 e, d~pois, de um Óutro generalizado. Habern'l'}S inter- 'fJ
pretou esse processo como socialização lingüística. Somente quando
Õ"eu" Pude~ recorrer a um sistcrm.~tiotl de mnbolo$ lingüísti- ·
cos de sentido idêntico estará em condições de distinguir entre si os
papéis de comunicação de um falante, ouvinte e presente, e referir-se
lingüisticame~te, por meio do sistema· de pronomes pessoais, aos di-
versos objetos sociais. No ~correr desse processo de socialização
~ ~
~tica, a~ori~es religiosas e rdações de poder ~cimas serão,
-
ao~poucos, s\1bmetidas à Essão de legitimação de pleitos de valid_::-
~~arecedore~ de j~stificação, de modo que apenas poderão requeter
valid~ aquelas co!venções em comum, ~e tiverem passado Eºr i:..m
processo de elitendµnento intersubjetivo. ·
A ética do disl:urso retoma esse processo de duas maneiras: já
que o se!f somente pode. existir em relações intersubj~tivas, essas rela:
ções precisam ser simultaneamente preservadas como um todo e alte-
radas isoladamente, uma a uma, à medida que ameaçarem o indivíduo,
oprimirem-no ou atacarem-no com algum mal injustificadamente, isto
é, impedirem justamente a conformação de um se!f. O indivíduo, por-
tanto, deve ser tanto protegido na sua individualidade e liberdade diante .
· de intervenções ilegítimas, quanto preservado e favorecido na sua de-
. pendência de intersubjetividade:
1
Já que são 5alhadas por seres vivos -:- que são individuados por meio - ··
-· . 1
. . -----
de socialização -para a vulnerabilidade, as normas morais necessitam ..... ------ .
J---~
solucionar ao mesmo tempo duas tarefas:~ realce à in~ ..
dos indivíduos, exigindo estima uniform~ diante da dignidade de cada
--------. . :
~; e, na mesma medida, proteger também as rda ões intersubjetivas .

de reconhecimento mútuo, pdas quais os indivíduos continuam sendo ·
~.
membros de uma comunidade. Aos dois as_e:ctos comf!em_cntares cor-
respondem os prindpios de ·u~ a e de ~{;lidari~ade. Enquanto ~
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO ... 2JQ

posntla á estima uniforme e direitos iguais para cada um individual-
mente, o outro exige empatia e amparo para o bem-estar do prófnio.
Justiça, no sentido moderno, refere-se à liberdade subjetiva de ~cliví ·---~ :>·
duos não representáveis; contrariamente, solidariedade se refere ao bem-
estar dos companheiro$ irmanados em um modo de vida subj~tiva
mente compartilhado. 160
A ética do discurso faz jus a ambos os princípios pelo fato de

estar conn o, no conceito do scurso, tanto o direito e :;cada um
~vidualmente de fazer vâler é);° seus interesses, ~clÍvelmente
especiais, uanto o dever e reconhecer os interesses de cada um dos
2_emais, a ~egar a um juízo im..e_arcial a res_e do?interes;_e
---
comum. ·
N o entanto, a solidariedade discursiva já não pode ser '\!Ü1culada
a contextos particulares e reciprocidades concretas. Em discforsos só
é possível prosseguir com o modo de vida como um todo, mas não
descobrir o que seria bom para uma relação concreta ou para as ne-
cessidades e os planos de vida de cada um individualmente. A conse-
qüência disso é um corte rigoroso entre questões de justiça e de boa
~[,O ~cípi6 da solid~efaz parte~ apen$ quando
se re ere às condições gerais de uma boa vida. Ele precisa proporcio-
nar a auto-realização individual e os vínculos concretamente recípro-
cos como tais, garantindo as relações de reconhecimento intersubje-
tivo. Todavia não consegue estabelecer de modo genericamente
obrigatório o que é uma vida feliz, tampouco o que é um modo de
V1 a bem sucedido. "Estão in u1 os aqueles aspectos estruturais da
'vida boa' que, de modo geral, sob o ponto de vista da socialização

comunicativa, podem ser destacados em si da totalidade concreta de
cada uma das especiais formas e histórias de vida." 161 Diferentemen-
~
te___de
...........Gilligan, com sua moral interpessoal distintiva de am aro e de
~--· ~--
160. Idem. "Moralitãt und Sittlichkcit. Trcffcn Hcgcls Einwãnde gegcn Kant auch auf
dic Diskurseth.ik zu?" (Moralidade e cticidadc. Será que as objeções de Hegel
contra Kant também se aplicam à ética do discurso?]. ln: W. Kuhlmann, W. (ed.),
ibidem, p. 16 ss (21).
161. Idem. Gerr,htigkeit Uustiça], ibidem, p. 314.

Kohlber , com a sugestão de uma continuidade entre problemas
morais ~soai~ -e gerais; abermas retoma ap~ aqueles aspectos
do mundo das, relac;:ões éticas conc"retas ·que fossem proptiamentê'
--- -
constitutivas ,E_ai~ uma, moral de justiça universalista. Os problemas da
vida real, de Gilligan e Haan, especialmente destacados dos: dilemas
hipotéticos de Xohlberg, decompõem-se, portanto, em dois aspec..;
tos: conforme os conflitos de relacionamento e decisões de plano de
vida também se referirem a um tipo de•questão, que deveria serres~
pondida por tpdos ge modo igual, sendo, portanto, genuinamente
moral - eles podem ser avaliados também segundo princípios morais
do estágio 6. q
outi;p aspecto trata da• feµcidade dos participantes,
Neste caso, exclusivamente, podem existir decisões prudentes e con~
sid.eradas que ~ejam ínais ou menos adeqÍiadas, para as quais não é
mais possível encontrar princípios generalizáveis.
;1 ':- •
c) No seu debfi'te com Gilligan, Habermas fez de novo referências;

mostrando que uma parte dos d!ficits de uma moral universalista, cen-
surados por Gilligan, poderia ser descrita como um problema da apli-
cação de princípios. 162 Porém ele atribui ~ resolução à "aplicação pru-
e !!11 1 •
dente" ou à faculdade de julgar.163 Uma vez que, no nosso caso, o

interesse preponderante gira em torno dos aspectos de uma aplicação
imparcial, os quais possam ser racionalmente reconstruídos, teremos
de retomar e especificar essas referências feitas no debate com Gilli-
gan, Haan e Murphy.
Kohlberg já havia assinalado, contestando seus críticos, que os prin-
ópios universalistas exigem uma aplicação sensibilizada pelo contexto,
caso não se queira confundi-los com as regras rígidas do estágio 4:
·· 162. Ibidem, p. 306, 315; idem. Moralitãt [Moralidaàe], ibidem, p. 26 _ss; idem. Dühmthik
·· · [Ética do c!iSCu!so], ibidem, p:·i 14 si ~to ao debate direto com Gilligan, Hãân e
Murphy, cf. idem. Moralbt1J111j/tsein [Consciência de moral], ibidem,'p. 187 ss.
. 163. Idem. Dühlmthilc (Ética do discurso], ibidem; Moralbt11111jltsein [Consci~cia moral],
ibidem. Quanto às conseqüências teórico-morais dessa atribuição, cf. p autor.
"Vorlãufige Überlcgungcn zu cincr Theorie der prozeduralen Applikation" [Refle-
xões preliminares quanto a uma teoria da aplicação procedimental]. ln:
BRÜGGEMEIER, G. / JOERGES, C. Workshop Z!' &nZ!J>ftn tks po1ti11t1111f11fioni1ti.«hm
Rechts .[Workshop a respeito do direito pós-intervencionista]. z~ntrum für .
europãische Rcchtspolitik Materialicn 4. Bremen: 1984, p. 74 ss.
·--· . -· ---·-·-·-·-.;.. ---- --· ·-·-· ··----~·------'..-...··- --- _......_ .

Esse relátivismo crescente a respeito de interpretações factuai~ não é,
em si mesmo, um questionamento da universalidade ou da valiqade de
princípios morais, como DS princípios de justiça ou de bedi-estar
humano, no entanto, é uma crescente consciência das dificuldades
encontradas ao obter clareza ou consenso quanto à sua aplicação a
situações concretas. 164
Se os próprios princípios universalistas não são nad~ mais que

incorporações de uma forma ideal de assumir papéis, no sentido de
Mead, não é possível compatibilizar uma aplicação rigorist; com esse
critério de validade: Ao contrário, requer-se uma adoção reciproca de
postura em cada situação concreta, a fim de descobrir quais _pecessida-
des, interesses e expectativas são relevantes, antes de serem ~valiadas à.
luz de um princípio. Princípios .correspondem. ante!_ a re'tl3}:_rima faci!. ·
~o ql,le a d~cisões úitimas irremovíve1s, ~tivo_e_elo 'Fal a J.!lª obse~
~ncia exige um "refinamento e uma _diferencia.x.ão" corstant~. 165
A construçao de Gilligan de urna moral do amparo não es~ em opo-
sição à idéia do universalismo moral, quando se referir à seqsibilidade
contextual dos participantes de uma resolução de conflito. C~mo mos-
traram as nossas interpretações referentes ao desenvolvimento da re- _•,'
l~ção entre eqüidade e igualdade como componentes do cqnceito de . -
justiça, o estágio 6 se distingue do estágio anterior justam~e pelo fato .:·
~ecttva de norma seiãbandonada em fav,Qr de umTt"emati~ ·:
ção de diferenças em casos isolado~ em cuja base os afetados, antes de
-......-..._... ~
.
::a..-·
~a, unem-se em torno de um~entação comu~ ~
-
~m~re~lução do ~nflito. Uma moral que, como critério de validade,
~
utilizar a concordância fundamentada de todos os afetados, precisará . ·
substituir a mera aplicação de princípios predeterminados, a qual ape<
nas confere se as mesmas condições de aplicação estão dadas por,:·
uma aplicação imediata do "ponto de vista moral" a cada caso isola::;
do. Entretanto, o "ponto de vista moral" não poderá terminar- como'•·
Wellmer o afirma..,... na linha do horizonte de uma prática de sistema de·_
convivência, contudo deve poder estender o particularismo de cada-·_,,,
-~~-
164. Kohlbcrg. S,Jnopre.r [Sinopses]. Ibidem, p. 367.

165. Ibidem, p. 366, 368.

um dos diversos sistemas de convivência ao universo do discurso.
"Enquanto .a .formação-de um juízo, no "estágio 5"; baseia•se na idéia
de convenções sociais precedentes, 'aplicando-as na resolução de dile-
mas,~ "estágio 6" o princípio da estima e ~onto de vista moral, 2e
.. dali reSUltam, 1evam a que, no momento de se formar um jufzo, cada -
:· . caso e cada dilema, res ectivamente, seja powm.en
fim e ale~ um consenso ide . . . .•
. lliitretantp, a nossa interpretação sistemática do "ponto de vista
moral", explicitada na versã.o .forte .do priJ:iciplo moral {U), mostrou
;, que uma aplicaÇão iroediata a um caso isolado somente será possível
: se um princípio de fundamentação imparcial for distinguido de um
:·.~ princípio de aplicação imparcial. Apesar de Kolhberg não apenas con..;
~· siderar possível'uma ~plicação contextualmente sensibilizada de prin~
~·. cípios morais riniversilistas, mas, segundo o sentido do universalismo
· moral, até imperiosa, de não faz essa distinção. A razão disso reside
'···em que Kohlberg adota de Rawls a idéia do construtivismo moral, a
::·qual permite cqmbinar os componentes da aplicação e da fundamen-
: tação de modo-~ qu~ o "ponto de vista moral" possa ser explicitado
'.simultaneament~ corr}o um método de formação de hipótese cons-
.•--trutiva
.
e de fundamentação
:.. . universalista. Esse pensamento construti-
~.. vista forma o fuúdamcnto de sua contestação às objeções de Gilligan:
Em primeiro lugar, ela e ele (ou seja, Gilligan e Murphy-KG.) su-

põem que a orientação por princípios de. justiça, do nosso estágio 5,
implicasse um rigor baseado em normas ou rigidez de aplicação de um
principio e, ainda, que um principio desses tivesse uma opção irnutá-.
vel, ab~oluta, definidora. Na verdade, usamos o termo principio para
significar uma· construção humana, que serve de guia em percepções e
respostas a pleitos humanos em situações de conflito. 167
166 •. KOHLBERG & BOYD, DWIGHT R & LEVINE, Charles. "Die Wiederkehr der
·. . sechstcn Stufc: Gcrechtigkcit, Wohlwollen und 'der Standpunkt der Moral" [O re-
.torno do sc.'ttO estágio: Justiça, benevolcncia e o ponto de vista moral}. ln: Edelstein,
W. & Nunner-Winklcr, G. (ed.), ibidem, p. 205 ss (236).
:t67. Idem. Synupsu (Sinopses], p. 368. A respeito do construtivismo de Rawls, cf. RAWI.S,
"Kantian Constructivism in Moral Thcory (John Dcwcy Lccturcs)" [Construtivismo
kantiano na teoria de moral (Prcleções John Dcwey)]. In: The ]011rnal of Philosopl!J 77
[O Jornal de Filosofia 77], 1980, p. 515 ss. ·
·---- ------------------------~-----·- ·- -·---·---------· ______, __________________ _

O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESFNVOLVIMENTO... ??~
Priúcípios são interpretados metodologicamente como instruções
procedimentais, a fim de, em situações concretas, encontrar uma reso-
lução simultaneamente adequada e fundamentada dó conflito. "Os
princípios morais, diferentemente de normas morais fixas e abs~tas,
~rizados como métodos ou ca~os ara ver e ara cons-
truir res ostas a situacoes morais complexas." 168 O estágt"o 6 se distin-
~ . ·~
gue de todos os anteriores, em que o roce~mento da EE_Ópri~-

ção 1mparcia e normas ode mais uma vez se; recupera<!,o
· et ·vamente. A co sideração de circunstancias e e et!Sas concre-
~es isoladas, a artir da ers ectiva de ca a,~m dos afeta-
os, e uma fase entro desse procedimento, no qual noqnas desempe-
am meramente o papel de critérios normativos de q:Ievância, dos
quais nos utilizamos, a fim de identificar sinais característicos situacio-
nais relevantes. O processo da formação construtiva 9e hipótese se
realiza, por isso, como crítica reciproca de pontos de vi~ normativos
e de diferentes sinais característicos isolados da situaçã~) concreta.
No entanto, Kohlb~rg, como solução do problem~ de aplicação,
somente pode integrar o método de formação construti)[a de hipótese
na sua explicação do "ponto de vista moral", se esse m~todo garantir
.rinmltaneamente um juízo moral universalizável e situacioÚalmente ade-
quado. Entretanto, uma hipótese de norma que tenha sido formada
sob a consideração de sinais característicos contextuais, por es.re motivo,
ainda não precisa ser universalizável. Só será possível tomar uma deci-
são a respeito, quando for certo que a hipótese de norma está também
fundamentada. No entanto, uma fundamentação, que virtualmente se
baseia na concordância de todos os participantes de um discurso práti-
co, precisa abstrair da situação concreta e da questão da adequação.
O ideal construtivista de Kohlberg poderia, contudo, ser descrito de
forma mais precisa como combinação de fundamentação universalista
com aplicação contextualista. Por último, conseguimos esclarecer que,
nesse caso, o processo de formação construtiva de hipótese não preci-
sa desistir da razão prática, conforme a interpretação da concepção
universalista de ética de Mead. O método construtivo deve orientar-se
pelo ideal de apreciação de todos os sinais característicos da situação.
168. KOHLBERG. Synapm, p. 365, 301.
224 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO MO DIREITO E NA MORAL

/
No mOtodo coo.rrntivi•ta •mbo• º'componente• (j;:~

~ào entrelaça<;fos de modo pouco ·claro. 'foctavia, nà_9. é ~siVel
unir imediatamente con ll."tUalis1n · e u~o. A consideração
de todos o~:sinai~. característicos, que precede a construção de uma
hipótese adequada, só é possível em uma postura desonerada de 'Vali-
dade. Ela tjsa um momento que Gilligan, J\forphy e Haan sempre
destacam ao caracterizarem a moral contextualista: o "ajustamento"
~rma à situação. Na moral do ampafo, de Gilliga~ esse mome~to
aparece como interesse prioritário em fatores modais e finais na esco-.
lha do modo adequado de agir (o "como"), à diferença <los pressupos-
tos condiciqnais. Gilligan e Murphy enfatizam que é justamente nisso
que o relativism9 contextual pós-convencional (PCC) se distingue do
universaliscr+o dos princípios de justiça: "No deslocamento de PCF
para PCC, o J:ritéJ:\o para a adequação de princípios morais muda de
verdade objepva p~ra 'melhor ajuste', e só pode ser estabelecido den-
tro do conte~to do próprio dilema." 169 A conseqüência disso seria, em
princípio, pqssibil.itar as várias hipóteses alternativas adequadas de
norma. PratiÇ:amente com as mesmas palavras, Norma Haan mencio-
na, entre as ~uas quatro características de uma moral interpessoal, as
qualidades d~ que argumentar de modo contextual "tem maior proba-
bilidade de ajustar-se à situação e, dessa maneira, revelar as suas possi-
bilidades para resolver a ação" .170 ~ critério do "melhor ajuste" (best .. l
.ftl) ou da "adequação" (adequary) pode ser entendido como exigência ~
de ex~r a riadamente toaos Õs sinais característicos de uffi'a
situação. O seu cumprimento pressupõe que a própria situação con-
~ torne o foco, ao qual se dirige a argumentação de adequação
·em discursos de aplicação. Com isso, porém, o contextualismo com-
pleto da aplicação carecerá de complementação. Só é possível exami-
nar se a hipótese adequada de norma poderia ser aceita por todos em
discursos de fundamentação. Gilligan e Murphy realizam um curto- .
circuito ao descreverem a passagem de PCF para PCC como "desloca- .
mento de 'verdade objetiva' para 'melhor ajuste"'. Quando a "verdade
objetiva" não significar uma validade irrevogável de normas, e sim o
169. GILLIGAN & MURPHY. Ibidem, p. 83.

170. HAAN. Ibidem, p. 303.
pleito de umá norma moral de poder ser aceita por todos, el.a não
entrará em concorrência com o critério do "melhor ajuste", mas em
urna relação de complementaridade. Isso também pode ser constata-
do observando o grupo de autores que, no sentido de alguns dos en-
trevistados, ao avaliarem as situações de dilema, conseguiram identifi-
car tanto as responsabilidades universalistas quanto as específicas, sem
entenderem obviamente as duas como contraclitórias. 171 ''.A descoberta
de que depende ... " parece, portanto, não ser o anúncio da p_assagem
a µrn estágio moral relativizado, mas o ingresso em um clisçurso de
aplicação.
Uma vez compreendido o contextualismo de aplicação i~nparcial
como componente da razão prática, desfaz-se o afirmado vínc'µlo com
o relativismo. Os próprios Gilligan e Murphy já distinguiram.º relati-
vismo contextual do estágio do ;imples relativismo, que ch~!llam de
"multiplicidade" (11111/tiplici!J). Essa posição desiste completan)ente da
aplicação de um dos predicados "correto", "melhor" ou "cori}edido",
para caracterizar como preferível um modo de agir diante d; outro;
resta-lhe apenas a decisão arbitrária. Em contraposição a isso, ·:o relati-
vismo contextual pretende, ao menos, ter a possibilidade d~ admitir
decisões a respeito de quais modos de ação, responsavelrnence esco-
lhidos sob condições de insegurança, sejam "igualmente ou mais ade-
quados em um caso dado". 172 Portanto, o critério do "melhor ajuste"
permite, assim parece, juízos morais apenas relativamente adequados. 173
Se uma"hipótese adequada de norma se caracterizar pela apreciação
de todos os sinais característicos de uma situação, poderá haver so-
mente uma que mereça o predicado. Será uma outra questão se o mi- ... ~
crocosmo de uma situação não nos parecer factualmente infinito, já

que em si nunca conseguiremos identificar todos os sinais característi- ·
cos. Voltarei mais abaixo a esse problema que se refere sobretudo a
situações de contingência dupla. Não dispormos de u~a capacidade
171. GILLIGAN & MURPHY. Ibidem, p. 98, 99.

172. Cf. acima, p. 178.
173. Cf. a respeito NUNNER-WINKLER, Gertrud. "Ein Plãdoyer für einen
eingeschrãnkten Universalismus" [Um pleito por um universalismo restrito). ln:
Edelstein, W. & Nunner-Winkler, Gertrud. (cd.). Ibidem, p. 126 ss.
· 226 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

desse tipo, não exclui o fato de, no entanro, argumentarmo~; que, em
discursos de aplicação, supostamente pudesse haver uma única hipó-
tese adequada de norma; a qual, sob· a pressuposição de dispor~os de
tempo e saber infinitos, também pudéssenios descobrir. Somente nes-
sa suposição se evidencia a idéia de uma aplicação imparcial, para a
qual apelamos ao redamarmos a contemplação de um sinal caracterís-
tico relevante, que até agora dei.'Cou de ser visto. Somente é possível
que o nosso juízo sobre o modo de agir seja mais adequado, em com-
paração com çis outros, se supuséssemos que, no exame de todas as
circunstâncias especiais, ele fosse o melhor. Uma proposta alternativa
deveria conseguir mostrar que um outro modo de agir pudesse avaliar
mais ou melh9r out,ros sinais característicos do que a originalmente
sugerida. Des~e mo~:!o, é possível compreender também a indicação
de Norma H<lan de que uma moral interpessoal operaria de modo
indutivo e enSl!jaria, dessa forma, descobrir ppssibilidades de solução
.novas ou de d~senvolver possibilidades de soluções alternativas den-
tro de conflito.s mor_?.is concretos. Será possível em si identificar esses
novos sinais caracteristicos, desconsiderados· até agora, e incorporá-
los na COnStrU\:ãO, arena~ quando O processo de formação construti-
va de hipótese estiver sob a obrigação da interpre.tação ·situacional
completamente coerente. . - -- -·-
Entretanto, Norma Haan pressupõe que os métodos indutivos
do descobrimento de novos aspectos não podem ser aplicados por ·
cada um, para si mesmo, a partir de uma distância privada em relação
à ocorrência do conflito. Q._ cont~tualismo faz e:i:te de uma lógica
intemessoaj_que exige uma mudançaConcreta de perspectiva entre os
que de modo imediato participam do. conflito, bem como empatia,
engajamento e dis osição"para alterar o ró rio·eu; ~ob ~imeEessão ·
de ex ectativas concretas de outros. O procedimento é dialó ·co, en- -. · ····
...... tretan,_to. ;:iãg_lin_úta_do. aq !rlter;çâgi.J:>i_o_c!e_:irgume.ntos, .mas_inclui tam~:-~
·bém emoções, desejos e medos. 174 Por isso; para Gilligan e Murphy, a
solução de um conflito só é possível, dentro do horizonte que for
traçado, pela respectiva situação de _dilelll:ª·
. ·--'":·-~----..,.--~---.-- ___ ; __ ...__. __ '"""·.·-~--'--.,...--
174. HAAN. Ibidem.
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DF.SENVOLVIMENTO... 2"17

Nessa d~scrição do método contextualista, é possível reconhe-
cer aquele primeiro estágio, esboçado toscamente acima, d!! tipos de
aplicação em que norma e situação, assim como fundamentação e
aplicação, ainda não podem ser separadas entre si, "porque ál validade
da própria norma está vinculada ao contexto, ao qual é ap4cada". Se
a questão sobre o "como" de um modo de agir deslocar a ·pergunta
para o "se", a sua modalidade e adequação situacional si; tornam
base para a avaliação da qualidade moral. Os critérios são _Jomados
da respectiva situação de interação e do contexto de referência, por
exemplo: as regras constitutivas essenciais para a família ~ontinuar
e~stindo, para uma relação de amor prosseguir, enfim, par~ as insti-
tuições concretas. Essas regras só dificilmente são gendalizáveis
nessas instituições, ao contrário! elas se formam em cada ~1omento
de um modo diverso por haver uma prática comum. Por iss~, para se
optar por um modo de agir adequado, a fim de descobrir o ~ue seria
"bom" para si próprio e para a relação com a alteridade pess~almente
1 concreta, são menos decisivas as habilitações e as obrigaçõe~,, do que

o esclarecimento da situação e a interpretação dos problemas capa-
"
......__-
.:. z~s de provocar conflitos. Para conseguir estabelecer essJ relação
3 teleológica, eles devem, naturalmente, possuir sempre um ~onheci
~ mento a respeito do que seja uma vida boa, além de ter chegado em
~
,....., conjunto a um entendimento a respeito do que, para eles, seja um
•.j modo de vida bem sucedido.
~
D... ~el pós-convencional da forma~o de um juízo~ esses
,.......___
:: critérios da eticidade, contextualmente relacionados, não são simples-
J Q ""J
,,;:
\/) mente destruídos, como, segundo as objeções contra Kohlberg, pode-
i.J -:.
...... riam parecer. Rompe-se apenas a vinculação não questionada entre
.
-~ ~
~
validade, e adequação, com a qual uma moral contextualista bloqueia a
passagem para uma perspectiva que está além da relação ou instituição
~
.....:.:: concretas. Dessa maneira, o sistema de regras ~a fo~ de viv1r
t ou de atuar que, para um determinado plano de vida; for botn, poderá,
~ ~ez, ser n;:amente objeto de ~ação moral~e ela plei~r
~
~ Não é mais possível determinar, dentro do hori-
~ zonte de um modo de vida isolado, o que deveria ser bom para todos,
e, eventualmente, poderia ocorrer que aquilo que um modo de vida
isolado prescreve como "bom", não poderia ser fundamentadamente

aceito por ninguém. Hegel chamou a atenção para a relação imediata
entre pessoas i~oladas, a qual poderia inicialmente assumir a forma de
um relacionamento de senhorio e serV.idão, pois careceria de uma per-
severante luta por r~conhecimento, até que se constituísse em uma
relação ética. O fato de uma moral universalista isolar a validade de
normas do seu respectivo contexto em relacionamentos e formas de
vida, significa apenas que a adequação de uma norma não basta para
também declará-la moralmente obrigatória.
Inversamente, a conseqüência dessa tendência não é a de que
normas com validade geral possam ser aplicadas sem a avaliação das
circunstâncias especiais da situação. ~om a dissolucão da síndrome de
~de e ade9uação e da s~aração complementar de fund~enta
~ aplicaª-º· também a aplicação, no sentido durkheimiano, fica
"liberada'', isto. é, independente das validades factuais de predetermi-
nados pontos de vista normativos. Discursos de aplicação podem, a
partir desse mqmento, contemplar todos os aspectos normativamente
relevantes, sem'restrip.gir-se àqueles a~pectos que fazem parte do con-
teúdo semântiço de normas isoladas, factualmente válidas. Por un;i
lado, o processo de formação construtiva de hipótese, ao ser desone-
rado de questões de validade, fica aberto para todos aqueles sinais
característicos diferentes que, no momento da aplicação de uma nor-
ma convencionalmente predeterminada, teriam permanecido descon-
siderados. Por outro lado, o juízo a respeito da correção da hipótese
de norma fica na dependência de uma verificação suplementar do seu
pleito de validade. A desoneração das ponderações de adequação é
sustentada por um discurso de fundamentação diferenciado, especifi-
camente talhado para que a dignidade de uma norma seja universal-
mente reconhecida.
O fato de se desonerar as ponderações de adequação. da validade
convencional, que é predeterminada pelo contexto çoricre~o de refe-
rência ou pelo horizont~ ético de uma co~unidade, reêebe sustenta-
ção por meio de um discurso de fundamentação diferenciado, especi-
ficamente talhado para que a qualidade de uma norma adequada seja
digna do reconhecimento universal. Uma formação de hipótese, cons-
trutiva e desonerada de validade, deverá conseqüentemente conside-
rar também questões da vida boa, enquanto puderem ser levantadas
O PRO!lf.F.MA DA APL!CAÇÁO DE NORMAS NO DE~ENYOLY!MENTO... ?7Q

em uma situáção concreta. A aplicação adequada de normas legítimas
não deve, sem razão, violar formas de vida. Esses aspectos fazem igual-
mente parte de uma situação que, de modo imediato, são ,relevantes
para uma solução justa de conflito. É óbvio que, inversan,ente, isso
não pode significar que, n11 dimensão da aplicação, questões de justiça
fossem novamente integradas no horizonte de uma forma comum de
vida e, desse modo, despidas do seu caráter universalista. Nesse caso,
não haveria nenhum ganh.o com a distinção entre fundam~ntação e
aplicação. Entre esses extremos de uma destruição de form'4s de vida
ou a violação de concepções da vida boa, por um lado, e uri,ia assimi-
lação completa de moralidade e eticidade, por outro, está arq1ada uma
rede cheia de pressupostos. Primeiramente, ª-ª?li~ão ~'irincípig,,s
~versalistas somen~ s~ssível sob a condição de ~m mo~o
----
de vida mostre boa vontade com o princípio moral em si. As~im, estão
interrelac1onadas entre si a aplicação de um princípio mor~!, em um
modo de vida e a aplicação de princípios universalistas a ~ituações
concretas. Em segundo lugar, será possível apenas resolver; colisões
elftre princípios de justiça e orientações da vida bo.'l no nfvel pós-
~ ~~~~~-~--:-~--:-.,..~~~-
~o n venci o n al de modo universalista, p~a. Uma
seqüência hierárquica diferente reverteria de novo a distinção entre
moralidade e eticidade. Em terceiro lugar, será possível unicamente
conceber a a~~ão de prins!Eios univers~e
-~s-conven~nal, como umProcesso de formação cons-
trutiva de hipótese. Normas que só forem válidas convencionalmente,
deverão ser, em qualquer situação, aplicadas independentemente de
outros pontos de vista. Em oposição a isso,~-
encional da aplicação de norma pressupõe que em qual uer situ ão
...:-. -" .. :
~ão ser aplicados diversos princípios, que colidem en~os ":: ..
·.~~ :,..__.,.•t;
uais (b) são entrelaçados com determinadas concepções da vida boa .
~~ ,,._ ..,
~.:....
J;_de uma for~mpar~da de vida. Em quarto lugar, aspectos da

justiça e da vida boa não podem substituir-se mutuamente. Mas 'Ísso
não exclui que perguntas sobre a vida boa, enquanto forem afetadas
pela aplicação de um princípio em uma situação, poderão ser contem-
pladas na interpretação. da situação de aplicação.

5. Será que a consciê,ncia moral pós-
con~encional é rigorista?
Art AGORA ~IN~os dois tipos distintos da aplicação de normas e a

sua respectiva. relação com a fundamentação de validade. Em um pri- .
meiro passo, Q rnoqelo da adoção de perspectiva serviu para clarear a
dependência, genétiça e originai caracterizada pela lógica de validade,
~. j'
que uma perspectiva comum, ou urna norma generalizada temporal,

objetiva e socialmente de modo fraco apresenta em relação ao seu
contexto situacional de surgimento em relacionamentos concretos
interativos. O argumento de Wittgenstein de que a observância de
uma regra só seria possível como prática comum, para a qual seríamos
adestrados, significa, moral e filosoficamente, que a interpretação da-
quilo que realmente seja um modo de agir, exercido em conjunto e em
diversas situações, parece ser mais importante do que a fundamentação
e a aplicação de regras. Essa relação interna de regra, ação e situação
...:-. -" .. :
":: . dentro da prática humana não representà a observância de regras como
.. :.;..:_-;:.. .... ,..'t;
.~·'.·;·:·. problema da aplicação de normas carecedoras de fundamentação. O
·· ···que será certo ·no duplo sentido,- isto é; legítimo e adequado simulta- .. -
neamente, ·restará evidente, segundo essa proposta, em cada um dos_ ·
processos de interpretação situacional. Evidentemente não será mais
possível, nesse caso, recuar além desse processo, se interpretarmos a
prática de um jogo lingüístico no sentido praticamente transcendental
ou naturalista. Se ábandonarmos aquela relação interna dentro de uma
prática estabelecida e ensaiada, a fim de avaliá-la na postura de um
observador neutro, compartilharemos uma perspectiva temporal, ob-
jetiva e socialmente generalizada, na qual é possível perguntar se uma
prática é o resultado de uma aplicação adequàda de uma norma legíti-
ma. Mesmo nesse ponto a norma generalizada ainda pode ser o resul-
tado de um esforço conjunto de interpretação situacionalµiente de-
pendente, sendo, como tal, não só válida, mas por si só também
adequada. A validade da norma ultrapassa o horizonte cqncreto de
um determinado contexto particular só quando a perspecti~ conjunta
de um outro generalizado for formada de modo tal que o. ponto de
vista de cada um, isoladamente, for adotado por todos, e nãq apenas o
ponto de vista, o modo de vida, de um determinado memqro de um
for adotado pelos demais. <2:,mo te~ei ~ostrar p_:!,: cone;;epção_ de
uma ética universalista, de Mead, requer-se, nesse caso, potém, uma
separação entre o rocesso situacionalmente específico da forma ão
construtiva de hipótes5:._e da fundamentaç_ão universalista de.uma nor:
~ !f"'=-
ma válida. Conseguimos esclarecer a necessidade de uma ~epara ão
......__--..
_desse tipo pelas teorias de desenvolvimento de Piaget, Ko erg e no
· debate corri os seus críticos que argumentam de modo cont~xtualista.
Em decorrência disso, cristalizou-se um tipo de processo dialético -
perdoe-se a expressão - durante o qual a assimilação contextbalmente
relacionada de validade e adequação, que é característica para o pri-
meiro estágio convencional, concretamente recíproco, foi desobstruí-
da no mais elevado estágio pós-convencional e, desse modo, como
que levada à sua autoconscientização. Na idéia de aplicação imparcial
~
sob consideração de todos os aspectos de uma situação singula o
· ar, orientando-se nas

necessidades e nos interesses do ue estiverem diretamente par. · i-
...._pando, é ampliadU?ar<LLim prog_d.imento d~amentação u~er-
J!ll. Desse modo, conseguimos· distinguir dois tipos de aplicação, cada
um dos quais se refere, de modo diverso, a contextos concretos. Aci-
ma correlacionei um deles ao estágio 1, no qual fundamentação e apli-
cação ocorrem de modo misto no mesmo contexto, enquanto que o
outro combina uma aplicação contextualmente sensibilizada com uma
fundamentação universalista.

Até agora', aceitamos argumentos contextualistas contra a idéia
de um universalismo moral apenas à pfoporção que denuncia>-am a
~e sensi~dad~or detalhes situ.ácionais· e 'inte.EE._e~soais ,;:ontra o
corte abstrato, que no estágio universaliTta inevitavelmente se combi-
na com a generalização temporal, objetiya e social. Esses argµmentos
adquirem poder de persuasão, obviame~te, ainda de em outro :lspec-
to, que vimos ser apontado sob as objeÇões de Wellm~r contra o po-
tencial de se distinguirem fundamentação e aplicação. Entre outros
argumentos, Wellmer havia fundamentado as suas objeções de modo
~um probl~a de aplicação genuíno somente se levantaria nos ca-
~ 9ue as normas predetermiõadas por autoridade tivere,!E de s..:!
relacionadas com quaisquer casos, enquanto que uma moral pós-con-
~cional se caracterizaria pelo fato de que nela nem sequer se trataria
de normas, mas de modos adequados de agir em situações que pode-
.ríamos descob~ licando de modo imediato o "ponto de vista ~
ral" i!!foralpoint of view) a uma situa,çio. Gilligan, Murphy e Haan fun.:.
<lamentar~ o grau superior de concordância com as nossas intuições
morais, o qual, em comparação com uma universalista,· mostrar-se-ia
uma moral co~1textualista interpessoal, entre outros argumentos, cuja
moral já não necessitaria de um sistema de normas anteriormente fi-
xadas e predeterminadas por autoridade. Logo, resta perguntar se a
introdução da distinção entre fundamentação e aplicação de norma
consequentemente defende, ao menos implicitamente, um rigorismo
moral autoritário.
Hanna Arendt destacou energicamente oj_,r;tlgos _gue, eara a
moralidade do ag!!, ~ ligados com a adoçã-;, sem p;fvio exame, de
;rmas q~d~;;d~ ob.:_e~cia inc~dicio~.Êlas tiram daqude
que age o juízo própri(;~e ele, auscul'tãiido a voz da stia consciência~-
.
·:.·'·'.:·;
deveria formar em sitliações concretas de conflito, premiando;· em vez
disso, como fina e especial habilidade moral a desconsideração diante
de si mesmo e dos outros. Tu_!!-se do ar~mento, sempre re~tido, de
todos a ueles ue nada mais fazem senão cumprir o"S"eu dever~
I
Ao proteger pessoas contra os perigos de uma análise, ensina-se-lhes a -·
impor firmemente seja lá o que a regra prescrita de condda possa ser,
em um dado momento, em uma dada sociedade. As pesso~ acabam se
''• - ' --- - --- ~ - - ---- - :
______ ____ /_________ _____ _
,
""'P"f"'IQ.lr.~rl\ f'\,,. ""'lr1\r-~n r,r. 1'íí'IPµ'c:; M("'I nrÍ.r.!".r,rnrvf'-A'FNTn ?~~

acostumando, não tanto ao conteúdo das regras, cujo exame acurado
iria levá-los sempre à perplexidade, mas sim à posse de regras, sob as
quais possam enquadrar determinadas pessoas em particular..____
Em ou-
tras pabvras, eles se acostumam a nunca tomar uma decisão ró ria.,-;
Nesses tipos de acusações contra concepções normativistas de

ética é possível distinguir ao menos três temas distintos entre si: a) De
que a classe de todas as proposições sejam estritamente normativas e,
com isso, o dever moral em si tenha raízes autoritárias, de modo que
normatividade e repressividade possam ser equiparadas; b) qe que o
conceito de norma moral inclua uma obrigação de obediência que,
para o caso de não observância,· esteja geralmente vinculada a san-
ções, e que exija a subordinação da natureza interna sob uma autori-
dade interna e externa; c) de que ·a introdução do conceito de norma
na ética esteja necessariamente combinada com uma abstração de cor:-
dições contextuais concretas, porque, como regras, normas tratam de
casos diferentes da mesma maneira, de modo que o dever da obser-
vância de ·normas morais signifique desconsideração ou "cegueira"
diante das circunstâncias especiais de uma situação.
O primeiro tema se refere à possibilidade de um cognitivismo
ético, isto é, à pergunta segundo a qual o pleito de validade de juízos
morais, em si, é fundamentável ou é apenas a expressão de uma rela-
ção de poder entre participantes; o segundo faz menção à relação en-
tre juízo moral e ação, isto é, à pergunta que se faz pelas instâncias
motivadoras, que devem ser pressupostas para a observância factual
de mandamentos morais; e o terceiro tema, preocupa-se com a rela-
ção entr~ normas e situações de aplicação. Irúcialmente, gostaria de
abordar os dois primeiros temas apenas de forma breve e só confor-
me forem relevantes para a nossa tarefa, uma vez que cada um deles já
é, em si mesmo, de natureza demasiado complexa, tendo uma longa
história de controvérsias na teoria moral. Além disso, interessa-nos,
nesse ponto, sobretudo o terceiro tema.
175. AR.ENDT, Hannah. "Thinking and Moral Consideration: A Lecture" [Pensamen-

to e consideração moral: Uma preleção). ln: Soda/ Rmarch [Pesquisa social] 38,
1971, p. 417 ss (436).

Quanto a:
a) A crítica ao normativismo na ética é tão antÍ a Üanto ele' mesmo.

~=--:--::-------~-:-----.-...,..,,__~~-:-~-:--'"'~"'-:'~~~:-~-::-->
E possível que, ao lê-la m evidamente, introduzamo-la na crítica cris-
tã à fé veterot~stamentária da lei e a ~ncontremos representada na
sentença do Sermão da Montanha: "Não julgueis, para que não sejais
julgados!" (i\fateus 7:1), se não quisermos entendê-la como mera fór-
~ - 1
mula de reciprocidade. Na juventude, Hegel havia adotado w;a cr.!.tica

nos seus escritos teológicos e a ~u c;;;itra o positivismo da l~i moral, J~~
~ - -
~(ant, na qual ele não conseguia reconhecer nada mais além do_s~
o estabelecimento de uma rela ão interna de senhorio e servid-o. 176
Paradoxalmente, o mesmo motivo aind~ está na base da denúncia do
caráter de ress ·mento da tradição m'oral-cristã, de Nietzsche, e é
possível persegui-lo até a metacrítica paradox ente emaranhada de
177
Adorno, contra a Crítica da Razão Prática, de Kant, ou até a arqueolo- ...À_J,
gia dos discursos morais como produtos de luta.s sociais, de Foucault. 178
Eticas natur stas visam diretamente uma critica. do dever moral, se-
gundo a qual a importância de uma proposição normativa, depois do
fim da metafísica, deveria ser entendida apenas ainda de modo empí-
rico ou estético. Ao discutir o "princípio normativo na ética" (Nonne- ~
.
(\
r·
1.
179
nansatz in der Ethik), Ursula Wolf se reporta à tese de Elisabeth 1 1 ·
Anscombe e Philippa Foot a respeito de o pleito de obrigatoriedade ~ 1 :
do dever moral ser um resquício religioso. 180 Éticas desse tipo colo- -~~ ~
cam no lugar de um princípio de fundamentação de normas um con- ~ ~ '\
textualismo naturalista, que avalia teleologicamente a qualidade moral . ~ \)'
de uma ação, perguntando se ela contribui para a concretização d~ ~~ ;
1~~·
176. HEGEL. "Der Geist des Christenrums und sein Schicksal" [O espírito do cristianis- ~ ~~ "
mo e o seu'dcstino]. ln: Wtrke (Obras]. Moldenhauer & Michel (ed.). Frankfurt/lVL: ":l' ~
1971, v. r, p. 323. . . . . . . .. -~ ._~ ~
177. Cf. a respeito. GÜNTHER, K. "Dialekclk der Aufk.lfu:ung -Ui- dêr Idêe-dcr. FÍ:eiheit:' ~. ::r
Zur Kritik dcs Frciheitsbegriffs bei Adorno" (Dialética do Iluminismo na idéia da tt ~
liberdade. Sobre a crítica do conceito de liberdade em Adorno]. ln: Ztitsthrift jiir ?, ,~
philosophisç/M Fomhung 39 [Revista para pesquisa filosófica], 1985, p. 229 ss. ~- '>
178. Cf. a respeito HONNETH, Axel. Kritile dtr Matht. &jltxionsstuftn tintr lerilifthtn ~ ~.iil:. tJ\
Gtstllscheftslhtorit [Crítica do poder. Estágios de reflexão de uma teoria social criti- !
<·f; :~ =~~';~':'..~~ ·l
··-·t+l·· .
uma concepçio de vida boa. Além da possibilidade de exigências so-
ciais merecedoras de reconhecimento, o problema propriarpente mo-
ral apresenta-se na pergunta: "que princípios para eu agir. diante de
outras pessoas correspondem à minha própria concepçfo de vida
boa?". 181 A importància do dever moral não resulta do cor,nprometi-
mento recíproco diante de outros, mas do comprometimepto diante
de mim mesmo. Somente por esse caminho é que um impe<rativo ex-
terno se transforma em um compromisso moral auto-imposto, ou seja,
imposto por minha própria concepção a respeito do tipo de ser hu-
~ano que eu quero ser. Após essa proposta, para que os comprome-
timentos normativos e os pleitos de validade sejam mais uma vez sus-
pensos em uma eticidade da vida boa, dependerá do que será entendido
por uma concepção da vida boa, se é que não se pretende reintroduzir
uma antropologia metafisica. Wolf distingue um primeiro nível de al-
vos - considerados valiosos, subjetivamente ou dentro de uma comu-
nidade - de um segundo, no qual a pergunta sobre a vida boà aparece
"e.orno a pergunta que se faz pela interpretação da situação eíeistencial
do ser humano e, resultando dali, como a busca pelo modo:holístico
de existência." 182 É possível caracterizar isso somente como ~'um tipo
dç empreendimento estético". 183 Anscombe e Foot sugerem, em seu
lugar, uma interpretação empirista daquilo que seja bom para nós (to-
dos). O predicado "bom" é interpretado de modo coerentemente des-
critivo e empresta o seu sentido da psicologia. Se dispusermos de uma
compreensão psicologicamente adequada do ser humano, também
saberemos o que, em um sentido teleológico, é necessário para ser um
ser humano. 184 "E esse 'ser humano', com equipamento de virtudes
completo, é a 'norma', assim como, por exemplo, é a norma o 'ser
humano' que possui todos os dentes. Mas, nesse sentido, a norma dei-
xou de ter mais ou menos o mesmo sentido de 'lei'." 185 Por isso, não
há vácuo lógico entre "fatos" lfacts) e "valores" (values). 186
181. Ibidem, p. 52, 56.

182. Ibidem, p. 166.
183. Ibidcm,p. 167, 170 s.
184. ANSCOMBE, G. E. M. "Modernc Moralphilosophic" [Filosofia moral moderna]. ...,,.
"'
ln: Grcwendorf & Meggle (ed.), ibidem, p. 217 ss (241).
185. Ibidem, p. 235.
186. FOOT. Ibidem, p. 121 ss.

__/O •)oJ""
Contra_ essa posição é possível levantar ao menos dois aspectos:

~maçã~ de que normas são comando_:. sustentados eelo po~er
pode ser conte_stada com a indicação de H. L. A.' Hart, segundo a qual
~em es~ no comando, nest~~deria ser diferenciado ~e
um assaltante de bancos. 187 Se o concei~o de obrigatoriedade moral,
porém, pressupuser um reconheciment? espontâneo, acessível ape-
nas internamente, as razões para o reconhecimento de uma norma
também devem ser tematizadas intersubjetivamente. Para o nosso tema,
- 1
é mais importante o segundo ponto, no ~ual apenas uma moral pós-

metafísica faria jus à interpretação estética ou naturalista da nossa si-
tuação existencial básica, essa moral, co~seqüentemente, não poderia
também -prescrever mais normas obrigatórias, todavia apenas daria
1
recomendações para agir prudentement~. O contextualismo_ - como

dependente do modo de vida, segundo \'fellmer, e como interpessoal
e relacionado à situação, segundo Kohlbekg - é nesse ponto estendido
1
à totalidade da 'situação do ser humano. ;É possível contrapor a isso
1 -
que a ética do discurso, por um lado, remonta igualmente a um "fato"

humano, já que ela não prescreve norm~s morais concretas, mas re-
constrói de modo falível as. condições de_' normas válidas a partir das_
condições de argumentação racional, além das quais não é_ possível
mais recuar. Partindo dessa pressuposiçfo, a situação do ser humano
poderá ser interpretada como resultado de um processo lingüístico de
socialização, no qual o indivíduo isolado exterioriza comunicativamente
a si próprio diante de outros e, conseqüentemente, torna-se, ao mes-
1
mo tempo, dependente do respeito da sua individualidade e da relação
solidária com os membros de um sistema de convivência. 188 A ética
do discurso utiliza essas descrições, no entanto, não para delas derivar
uma concepção de vida boa, mas para fundamentar lima- étka-proce~- - --
dimental que possibilite a cada 11m isoladamente concretizai:-o-_se_u p~o - -_ ----
-de vida, sob condições de respeito mútuo e solidariedade comunitária. -~----- -
Por outro lado, é possível apresentar o mesmo argumento, ao qual já
nos reportamos,_ contra o contextualismo interpessoal:_ as concretas
_, .. ,,.
"'
187. HART. Ibidem, p. 37 ss.

188. HABERMAS. Moralitãt [Moralidade], ibidem, p. 21.
condições situacionais precisam ser contempladas na aplicação de nor-
mas morais. A sua extensão pode ser expandida pelo descobrimento
de novos sinais· característicos, porque uma aplicação imparcial é aquela
que obrigatoriamente ~nsidera todos os aspectos relevant~s de uma
situação. Assim, a ética do discurso conseguirá tornar-se jY,sta,
------._.... . tanto
para com o procedimento de fundamentação imparcial -µe norma
quanto para com o princípio de aplicação imparcial da coi;dição hu-
mana, sem necessitar tirar conclusões naturalistas.
Quanto a:
b) A relação entre juízo moral e ação é conhecida da tradição como

contradição entre dever e inclinação. Na definição de lib~rdade, de
Rousseau, como obediência diapte da lei auto-concedida, a qual Kant
adotou para explicar o conceito do dever moral, está contido o para-
doxo de obediência e liberdade. Parece que na concretização e impo-
sição de normas morais o resquício autoritário dei."<Oll de ser visto em
meio à intenção de purificar o significado do dever moral d~ todos os
"sincretismos" sensualistas, provenientes de uma sociedadC::estamen-
tal. Também nesse caso a ética do discurso pode dar a sua ~ontribui
ção para desanuviar a situação. Por um lado, ela não estápbrigada,
moral e factualmente, a tornar eficaz a validade, conforme ~ant tinha
empreendido na sua doutrina dos dois mundos. Pleitos de validade,
que são levantados com a parcela ilocucionária de cada um dos atos
de fala, têm uma "face de Jano":
. it-V ç"""""\
·l},.,,.,.vc.M
Como pleitos eles transcendem qualquer coniexto local; simultanea-
.___...-......;,~..,..-...._--~__,,_.....----:--~~~~--:-~~...___,......_.
mente têm de ser evantados aqui e agora, além de serem factualmente
reconhecidos, se tivermos a pretensão de que, da parte dos participan-
tes da interação, concordem para efeito de coordenação. O momento
~
transcendente da validade geral rompe qualquer provincianismo; ~-
mento da obrigatorieda e de pleitos de validade, aqui e agora accitos,
r-----..---..~..::.~~~~...:......,-~~~~~_:.--:----=-~~~
torna-os portadores de uma prática cotidiana contextua/mente vint:111ada.1 89
189. Idem. Modem [l.\fodernidade], ibidem, p. 375.

Obviamente, apenas se mostrou' que já não se requerem saltos
para chegar da razão prática pura até a ação motivada. Fica em aberto
como as motivações correspondent~s poderiam ser disponibilizadas.
Essa é uma pergunta referente às estruturas de personalidade e às
socializações que uma ética do discurso precisa pressupor para uma
forma conc~ta de vida. 1911 Finalmente, ~ possível, nesse contexto, per-
guntar também pelas seguranças externas (sanções), com as quais a
1
imposição e ~ concretização de normas. legítimas poderão ser ga~anti-

das. A isso ainda voltaremos mais tarde.
Quanto :a:, I·
\ I'
i~
; ......- Si 1\1 sevv-, .. .
c) .Já havíamos notado na dikcussão com as objeções contex~alistas
contra a c~cepção do estágio pós-con"'.'encional, de Kohlberg, que d!
~ão imparcial de uma norma\ faz parte o exame de todas as
circunst~ci~ de_uma situação. A orie~tação do juízo moral por um ·
ponto d(;;fsta"";ibstrato de imparcialidade conduziria necessariamente
• 1 1 • • •
a uma aplicação rigorista de normas fundamentadas é um mal-enten-

' 1 •
dido, que se bf!.~eia em uma vinculação indevida do nível pós<onven-

cional da fun\i;unentação .c9m um cod,ceito convencion~. d~ aplica'." .
ção. Aplicam~se a esse conceito os sin~s caraçterís):ico~ atribuídqs à
aplicação imp~cial: a orientação por regras predeterminadas, porque
·· ·· somente desse modo poderá ser sustentado o outro generalizado, a
"moralidade do sistema" (.rirtem's morali!J), e o prosseguimento à cone-
xão cooperativa. Sinais característicos que estiverem fora do âmbito
semântico pressuposto por uma norma aplicável apenas poderão ser
contemplados como casos excepcionais,'uma vez que uma norma iso-
lada não consegµe estabelecer antecipadamente todos casos da sua os
aplicação. Porque pertencem· a uma soci~dade ~~nstitufd:{virifi~":ivei~.. ·: ·
quanto à sua legitimidade, normas predeterminadás peri:nan~cem ain- ·
da vinculadas a um contexto particular de telaçÇíes interpessoais defi---~---··
nidas, o qual lhes confere validade, e dentro do qual elas simultanea-
mente serão adequadas. Dentro desse contexto, as. ~ituações de
aplicação, para as quais se talharam as normas decididas em conjunto,
190. Idem. Moralbeu'f/SJfsein [Consciência moraij, ibidem, p. 194 s..
- .;.
~-· .- . .. .. :
-'~ ~<. ·- ("\ ppnRff:'"' f\' 1rirrr:\rln r-~ ,.,.....,.....,,,.. ..,,,....., •-,~~····· ,., •. ,,
-~ .
são essencialÍnente conhecidas. Em uma situação imprevista, conste-

lações de características novas e desconsideradas até então são, nesse
caso, de fato, "exceções", para as quais se terá à disposição um princí-
pio de eqüidade a ser aplicado de modo cauteloso e ponderado.
O princípio da eqüidade, porém, continua sendo utilizável âpenas den-
tro os limites do respectiYo sistema social. Isto serve para mostrar
que o sistema social ainda é humano, mesmo em casos de exceção.
~nesse caso, somente poderá reagir a um càso excep-
cional, que rompe os seus linútes, do modo como se insinua no rúvel
pós-convencional, segundo o método de aplicação da normà: de modo
rigorista, excludente e repressivo. É que, nesse caso, já não se trata
mais do domínio normativo de uma situação, mas de auto-~firmação.
Diferentemente, princípios ou normas universalistas, que foiem le 'ci-
mos no se~do 12,rincípio ~oral, eleiteiam valida~ pa.~_todos os
potencialmente im licados e adequação para todas as situaçÕfS de apli-
~o. Por esse motivo, eles também po erão ser contesta o~ por cada
um que fizer valer um interesse generalizável e, em cada siqiação iso-
lada de' aplicação, .serão submetidos à verificação, se estiv~rem con-
templando adequadamente todos os sinais característicos df situação
especial. Nesse caso, discursos de fundamentação e de aplicação já
não são mais restritos ao círculo dos membros de um deternúnado
.......
sistema social. _
O tipo de uma aplicação rígida e inflexível de norma faz, portan-

to, antés parte do "estágio 4" do desenvolvimento da consciência moral.
Obviamente, naquele ponto, ele não chamará a atenção enquanto va-
lidade de norma e adequação estiverem fundidas entre si, dentro do
contexto particular de um sistema social e de um correspondente ho-
rizonte de situações tipificáveis e calculáveis. Normas que forem váli- - -:.:.;
das nesse sentido, poderão ser aplicadas sem apreciar circunstâncias
situacionais, que não fazem parte da extensão semântica de uma de-
··:t: -~ ..·
terminada norma. Com isso não se excluem ponderações de adequa-
ção, mas, no essencial, elas já estarão liquidadas com a fürnção da vali-
dade. O que resta são ponderações hermenêuticas e semânticas na
interpretação de normas predeterminadas. O conceito de luta do "ri-
gorismo" somente surge na passagem para o estágio pós-convencio-
nal, quando a aplicação de normas predeterminadas já não puder mais

-~ .
ser harmonizada com a consideração _imparcial de todos os únais ca-

racterísticos ou, ao menos, de outros sinais relevantes da situação.
.A aplicação contextualmente vinculada de uma norma se evidencia,
nesse caso, na sua particularidade.
No entanto, como é possível explicar a confusão que, trocando, .....L
~a ao ní~el pó"S-°convencional de funê!âmentação normâti\'a~m }<f
conceito convencional de aplicação? Ela foi induzida pelas. diversas
concepções da própria ética uniYersalista, enquanto a idéia da validade
objetiva e gepericamente coercitiva de deveres morais teve de ser in-
terpretada em delimitação estrita do sistema empírico de má.'\.imas de
prudência, prÇwenientes da sociedade estamental. Uma vez que a pró-
pria validade tinha :de ser totalmente livre de contexto, se tivesse a
pretensão de corresponder a uma razão que fosse prévia a todas as
experiências em si possíveis, a adequação de um juízo moral, em todos
os casos, não §eria q:ma da razão. É possível introduzir ainda esse mal-
entendido pelf leitura indevida da ética kantiana, que no geral é citada
como paradi~a d~ um rigorismo moral. ~
prática com a forma da lei que, por sua vez, ele havia criado em analo-
_gia à lei caus~-mecânica da natureza. ~o menos na épo~e ~t,
uma lei da na~re~ ain~· era def~a para qu~valesse, sem exceções,
em qualquer caso passível de a lica ão. Por isso, Kant orientà o pro-
cedimento de verificação, no qual a lei da moralidade é aplicada a uma
máxima - o problema da faculdade prática de julgar - pelo "tipo" da
- ----_...;:'---
lei da natureza. 191 Isso implica não só a concepção hipotética segundo
___...
~oderia _suerer qu~dos observas~m essa má.'\.Írna c~mo
. ~-
~ (inclusive diante de mim mesmo), ~as também q_ue _da~
!e!icada do mesmo modo em todas as situaç~oáveis. E verda-
de que Kant acentuou que essa comparação se referia meramente a
-·.:.;
forma da lei e não deveria ser considerada como um motivo de deter-
minação da vontade. Essa função caberia à própria ·liberdade, e eu
.,",: i: .:·.;., . apenas posso reconhecer se ela coincide com a liberdade na forma de
··:t: ·~ ..·
uma máxima análoga à lei da natureza. Contudo se entendermos o
motivo de modo tal que a analogia com a lei da natureza seja adequada
191. KANT. Kritik der praktisthm vérmmft [Crítica da razão prática], ibidem, adenda 122
ss (p. 188 ss), adenda 74 ss (p. 156 ss).

também à aplicação de uma máxima coincidente com a lei moral -
por eu, em qualquer caso de utilização, ser obrigado a aplicar, como
uma lei da natureza, um~ máxima que eu possa querer como lei da
natureza - chega-se às conseqüências rigoristas de que Kant é acu-
sado pelos seus críticos. A máxima moral é, nesse caso, coq.fundida
com a própria lei moral:
Um imperativo categórico é simplesmente uma regra moral, e se al-

guém pensar que um imperativo categórico não deveria, em nenh~ma
circunstância, ser violado, que ele seria coercitivo sob todas as coudi-
ções que se quisessem impó-lo, então se estaria alterando o signific~do
do termo; confunde-se, nesse caso, 11n1 imperativo categórico, no sen-
tido de uma regra moral, com o imperativo categórico, que é um prin-
cípio moral. 192
A Kant bastava que.!. máxima em matéria de vontade foss_s...pre.-

deterãiillãcía, ele não se preocu ava com a sua adequação. Ela era um
problema de prudência objetivamente racional, que estava sob pleitos
empírico-teóricos de veracidade, de modo que ele a remetia à razão
teórica.~el fundame~m esse deficit, a pass~em da morali'!:de
para a eticidade: -
.....:..-------
Pois a proposição: "considera se a tua máxima poderá ser estabelecida
~princípio geral" seria muito boa se já tivéssemos determina-
dos prmcípios a respeito do que deveria ser feito.
um principio que tam ém possa co~tuir-se em d~minação de uma
~o geral, e~ss~õe um co~údo e, se esse existiss; a
----------
aplicação deveria ser fácil. 193
Trata-se do mesmo argumento com que Mead contrasta o seu·

esboço de u ética univers com o "prind io de Kant" (Kant's
principie):
192. SINGER. Ibidem, p. 264.

193. HEGEL. "Rechtsphilosophie" [Filosofia do direito]. In: Wtrkt [Obras], ibidem, v. 7,
adcndo a§ 135 (p. 253 s).

Mas o fato de nãp ter padrão, não lhe aj~dará a de~idir. No caso em.
que necessitar ogter uma reafirmação, u~a readaptação, você estará
diante de µma situação non, na qu:il de\•er:í agir; não resolverá 'im-
plesmente gcner~zar o princípio do nosso ato. É nesse ponto q~e o
principio de Kant fracassa. 194
Não obs~ante, a tentativa de Mead, de fazer valer a razão prática·

no método dç forqpção construtiva de hipótese, sob a avaliação de
todos os sinai,s cara1=terísticos normativamente relevantes de uma si-
tuação, mostr'._l que ~ proposta de Hegel, de ir em busca de princípios
predeterminados nas esferas éticas da família, da sociedade civil e do
Estado, não é obri&,atório.
Entretanto, com a sua objeção, Hegel alerta para um perigo que·
surge quando a opção pela máxima adequada é liberada da eventual
preferência .subjetiva. As conseqüências, que resultam da generaliza-
ção de máximas quaisquer, podem ser altamente imorais, caso o que
for particular parecer universalmente válido.' 95 Nesse caso, aplica-se·
justamente aquela ~rmaªo falsa, que atribui ao universalismo de va}i·
~de um~cularismo repressivo de aE!_icação. Enquanto princípios
morais com pleito universalista forem aplicados de modo particular,
em vez de um modo imparcial, haverá somente descobertas recorren-
tes de interesses e dependências não generalizáveis, que apenas se en-
trincheiram por trás de um pleito universalista. Não obstante, em vez
de considerar isso um problema da dimensão negligenciada da aplica~
ção, abandona-se a própria idéia de uma fundamentação universalista
de juízos morais. A objeção pode, nesse caso, ser generalizada no sen-
tido de suspeitar de que todos os juízos morais não são nada mais d() qu_e.
a expressão de intenções, motivos e interesses histórica e psiquica- ~ ··· ·
mente variáveis. Tanto a interpretação e a crítica rigoristas quanto as ...... .
relativistas
- -
da moral
-- -· - --
da-- razão·- coincidem
-· -----
na caracterizaçãodo juízÔ .
-----·-,_..----------~--.-.--.-1.--------'"·~----
moral como um instrumento de dominação.
194. MEAD. Ibidem, p. 331. Cf. a respeito acima.

195. HEGEL. "Glauben und Wissen" [Crer e saber]. In: Werke [Obras], ibidem, v. 2,
p. 464. '
- - ---- _____________ _, ___

-~--------------------------·-
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO ... 243

.·.;:..
_ica evidente ue essas conse üências não são obrigatórias, tão

logo se distingue entre fundamentação e aplicação de normas uni-
~- Fundamentações referem-se a validade de uma norma, no
\ sentido de que ela nao ode e en er de uma autori ade ou de rincí-

pios ara os quais não seja ossível oferecer razões que possam ser
aceitas e con·unto or todos os afetados,~
ers ectiva orientada or ·nteresses. Por isso é que as éticas cogniti-
v:istas que, como critério de validade, aplicam um princípio moral, como
o :imperativo categórico, estão orientadas a excluir a possibilidade de pn·-
i1"/egiar o interesse próprio ou o de um outro (ou de um determinado
modo de vida), quando se tratar da validade de uma norma ou da cor-
reção de uma ação. Nessa_pers~va, exclusivamente no que diz res-
~;r;;i"nda não conse uimos saber, po~ com ~e
exandão e em que am litude teret.nos de descrever as condições situa-
cionrus a norma ou os sinais característicos e os o envos a a ão,
bem como do seu contexto, antes de examinarmos a norma ou o ob ·e-
_tivo da :.!:S:ão quanto à sua
. potencial generalização. O mesmo se aplica a
~~~~~~
uma norma que, tomada por si mesma, pode ser aceita por todos, se
for aplicada em uma situação que é mais complexa do que a quantidade
de sinais relevantes característicos situacionais, pressuposta pela pró-
pria norma. O próprio princípio moral não fixa o grau de especificidade
de uma norma; até mesmo um modo de agir em uma situação poderá
ser universalizado. É verdade que essa abertura do princípio moral
para o conteúdo de uma norma (o qual naturalmente somente é gene-
ralizado como um conteúdo hipoteticamente proposto e, con10 tal exa-
minado em relação à sua compatibilidade com os interesses de todos)
garante que nenhum conteúdo fique excluído ·a limine. Entretanto, o
princípio não nos fornece critérios sobre o que respectivamente deve-
ríamos entender a respeito da adequação do conteúdo de uma norma. '" ~._{'
~açã~ critério situacionalmente~pendente, que se refer~ à

consideracão de todos os sinais característicos relevantes de uma si-
tuação. Por isso, uma norma -que, conforme os sinais característicos
~antidos, apresenta a possibilidade de ser aplicada a uma deter-
minada quantidade de situações iguais ou parecidas, poderá ser aceitá-
vel por cada um dos afetados, apesar de ser possível imaginar situa-
ções, nas quais, segundo uma constelação de sinais característicos
alterada, haverá normas em colisão. Disso G. M. Singer concluiu que:
--· ___ :;, ,_.

·~ -----
- 244 TEORIA 0-A ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL
.·.;:..
1
i
Se é isso que ocorre, então a regra derivada :la aplicação do imperati- -
1 •
vo categórico somente terá validade sob. as circunstâncias nas quais

ela tiver sido apli<;ada, e, naturalmente, pàra cada um nas mesmas cir-
cunstâncias ou em circunstâncias semelhantes, mas não em todas as
circunstâ1'cias possíveis. De não se poder querer como lei geral que,
sob determinada$ circunstâncias, cada um -aja de um determinado
modo, não, se CO{\clui que não se possa querer como lei geral que, sob
determinagas cirçunstâncias distintas, cada um agisse dessa maneira.
Conforme o impc:rativo categórico, uma ação que, sob determinadas
circunstânçias, n~o seria correta, poderá muito bem ser correta sob
outras circunstâm:ias. 196
A partir \ia corpplementação da idéia de fundamenta ão univer-

~sta, e_or meio do pnnc1p10 e ap caEo lII!.2.arcial, a objeção de
rigorismo de uma ética universalista perde a sua justificativa.
~._{'
196. SINGER. Ibidem, p. 277.
-----
--· ___ :,:, ,_'
".:
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO .•. 245

-.-.~ :..
6, Re~umo: três estágios no

desenvolvifnento de tipos de aplicação
.~ .• 1
A INTRODUÇÃp DO .MODELO DA ADOÇÃO DE PERSPECTIVA nos permitiu

recapitular a climen~ão social da relação de fundamentação e aplicação
no desenvolvimentp de modo mais preciso do que seria possível com
o conceito, utilizado em outros contextos por Wellmer, da prática co-
mum. É possível, nesse ponto, distinguir entre si, ao menos, três está-
. ·~ - _____.
~ quais validade e ad:.guação se..!.,ela.cionam em cada caso:.§e
· modo diferente. 197 • - · · · · · ·
' i:g_um primeiro está~no qual ego e a/te_CEodem adotar reciproca-

. mente a perspectiva do respecriYo outro, e observar-se a si mesmos a
partir dessa perspectiva. Nesse estág!o, são 12ossíveis apenas expectati-
vas de comportamento situacionais, atuais e orientadas ao outro con-
cretamente pessoal, ou modelos de papéis fracamente generalizados,
. que permanecem dependendo de contextos roncretos de referêQSTa,
- ~s uai~e tuilizaaos.l'Jo primeiro caso, o problema de
. . aplicação nem sequer é ainda colocado, porque a regulamentação, pro-
:f~1t
.;.~~~ • - -
cura cada vez em conjunto, permanece
• - r·-· • -• •--·-•-·· --- - • ---- ••• • •--- • •··
--·1 ••• •• •
,_ •• -
útuacionalmente dependente e
•-• •'"•··-· - - - · • - ••· ••• ··-···
C:~!L{ individual. Não é possível distinguir fundamentação e aplicação entre

- ~iP\:· s~porque ~/ter e ego ~am uma dêcisao ~to para a Situação -....
· 197. Cf. a respeito, GÜNTHER, K. Gltichbehm1d/11ng [Tratamento igual], ibidem, p. 58;

HABERMAS. Gerechtigkeit Oustiça], ibidem, p. 315 s.
. :------------·---------· ---- - _.___._____ ---- .. ----·- __ _____,. -- . -- ··-- -- ···--- -- ... - -····----
aqui e agora: No mesmo contexto, no qual essa decisão "tiver valida-
~bém será "aplicada"; é, portanto, desde_ logo, adequada.
O discurso de validade e 11plicação é, nesse caso, apenas rpetafórico.
Esse estágio corresponde mais ao modelo de influência cau~al unilate-
ral do que ao de reciprocidade mútua. No segundo caso, já ~xiste uma
perspectiva social conjunta generalizada, objetiva e tempora4,'nente. To-
davia ela ainda permanece vinculada a contextos concretos c,!e referên-
cia, nos quais se constituirão compromissos de lealdade entre os parti-
f
cipantes. A validade de tais compromissos dependerá do espectivo
contexto particular de referência, isto é, do sistema de papéi~, ao quais
alter e ego puderem atribuir às suas expectativas comuns. 9 mesmo
contexto particular de referência determinará também a ~dequação
das expectativas conjuntas de papéis e os recíprocos comt;romissos
especiais de lealdade. No essencial, as situações em que o ~stema de
papéis for atualizado rotineiramente, serão forns; sabe-se a9tecipada-
mente o que é que importa e quais são os sinais característiços unica-
mente relevantes. Circunstâncias extraordinárias em uma sitpação im-
prevista ou na pessoa de um participante (por exemplo, conflitos de
lealdade) são vistas como ameaça ou como caso de exceção, em que se
farão valer as circunstâncias atenuantes. No mais, os sinais cahéterísti-
cos especiais continuam sendo irrelevantes.
Em um segf!ndo estágio, a perspectiva, compartilhada em conjun-
~/ter, já é tão alta~te generalizada que cada um dos do~
~ do respectivo contexto de referência e observar esse c~
texto a partir de uma terceira · ão ex lícita neutra. Ego e alter se
referem a uma perspectiva comum, a partir da qual poderão supor
alternadamente que também o respectivo outro vá ocupá-la perante si
mesmo e perante o outro. Esse tipo de mudança socialmente genera~
lizada de perspectiva já está implicitamente contido em sistemas sim-
ples de papéis. Contudo, será possível, unicamente nesse estágio, dis-
tanciar mais .uma vez o contexto de referência. Os modelos de
comportamento se desvinculam de interações concretas e tornam-se
neutros em relação às pessoas atuantes ou afetadas. Trata-se do está-
gio de sistemas de normas explicitamente formuladas. É óbvio que
essa neutralidade não vai ao ponto de cada um poder referir-se a uma
norma virtualmente conjunta. O seu contexto ainda não excede um
248. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

'
grupo particular ou um determinado sistema social. Durkhe:im des-
creveu-o COq)O. consciência coletiva, que se define pela adaptação
mecânica do que é "igual" e pela exclusão do· que é "desigqal". Por
isso, nesse est~gio, aµida não é possível t~mbém reconhecer validade e
adequação de modq não misto, apesar de situação e norma j"á serem
completamente separadas entre si, ou seja, apesar de uma n~rma ex-
plicitamente fPrmul~da ser aplicada a si~ações temporais e objetiva-
mente distint<\s e a pessoas socialmente diferentes. Entretanto, a dife-
rença de possí..:eis ~ituações de aplicaçã~ ainda co~
~hoijzont~ do grupo p;;ticular, de modo que é possível res-
lcingir-se a dís~~ar determinados sinrus característicos típicos, fi..""Cá-
los normativ~ente. e tratar como igual 'cada situação que apresentar
tais sinais. A :iplicaç~o de normas, conseqüentemente, pode restringir-
se a verificar ~ existência dos pressupostos sinais característicos típi-
cos. Contudo1..tamb~m é claro que uma ~orma não conseguirá regula-
mentar todos os ca~os da sua aplicação. Essa circunstância, porém,
não será um f!roblema nesse estágio. Novas e modificadas ·constela-
ções de sinais carac_teristicos, em situações imprevistas, poderão ser
mantidas sob ~ontr~le coi;tio exceções da regra. Só quando das rom-
perem a moldúra de possibilidades normativas legítimas de um grupo
ou de um particular sistema social, surgirão transtornos.
~est~o distingue-se do preced~ <1!2enas,J?or@u;le
estende a validade do outro generalizado ª<:_"universo do discur~o''
(Iviead). O pleito de validade de uma norma ou de um juízo moral não
mais se dirige apenas às perspectivas conjuntas dos membros de um
grupo particular, mas a todos. Essa ruptura do horizonte de validade
tem conseqüências de grande alcance para a relação de validade e ade-
quação. Diriginqo-se a todos, o pleito de validade de uma norma não
podet;á mais .ser ancorado no mesmo contexto que também lhe con- ·
seguia garantir a adequação. Ao contrário, nesse.ponto, _çada_urp p9-: ______ ·--- _
<lerá adotar a perspectiva de cada um dos outros, sem que objetiva e
socialmente essa mudança universal-recíproca de perspectiva seja res-
trita por uma particular consciência coletiva. fara que a validade qe _
uma orma moral ossa satisfazer essa condição, requer-se de uma
ecial contextualrfiente tn ep ente, que possibilite '-?-ma
· r al de t dos os a eta os no esta elecimento de uma

perspectiva comum. Isso poderá ocorrer de um modo virtualizado
~ípios que representem um interesse comum a to-
dos, e diante dos quais normas morais devam ser justificadas, ou em
forma de procedimentos, nos quais seja garantida a universalidade em
virtude de todos os afetados participarem com iguais direitos. Em
ambos os casos, a validade de uma norma se orienta por ra'zões que já
não serão legítimas por serem originadas em um determinado contex-
.- to, mas por poderem ser aceitas por todos. Com isso, ~<lamentação
t_aplicação se dissociam. Durkheim havia exelicado esse proc~e
zyodo simplesmente naturalista a partir do aumento em volume e den-
sidade de uma sociedade. Tendo diante dos seus olhos ô conj~
- '----...,._----
. -amalgamado de ~etrópoles urbanas, como era Paris em
culturalmente
fins do século XIX, ele só conseguia determinar a validade de~s
~rais de modo tal que ela fizesse jus a uma pluralidade dé: contextos
~rogêneos, vinculados entre si guanto à divisão de tr~~
-.:.;·:
se pretendesse que essas normas tivessem validade __e_ara lodos, elas .>J ·~
de;eriam tornar-se necessariamente indeterminadas~~ez g;:;_ a
-:'."'-
...•, ...,: ~ ·-.
~me!_exidade de diferentes situações de ~cação e a ~oz altera-
.ção de constelações isoladas de sinais característicos não -eram mais
previsíveis, como ainda eram dentro do horizonte fechado Çle um seg-
mentoS"ocial. Com a universalidade da fundamenta ão, também a apli-
cação é "liberada", pressupon o uma individualidade autônoma que
.Eincípios gerais aplicam de modo situacionalmente es~É pos-
sível que também na sua gênese lógica esse processo seja reconstruí-
do: com a desvalorização da validade particular e contextualmente re-
lacionada da norma, a seleção de sinais característicos relevantes não é
mais predeterminada, tampouco fixada antes da aplicação de uma
norma. A restrição das perspectivas se refere à percepção da situação
isolada. A partir desse momento, todos os sinais característicos que,
segundo uma pluralidade de pontos de vista normativos, carecedores
de jústificação, puderem ser identificados como relevantes, poderão
ser examinados. á ue validade não garante automaticamente mais
~o, essa adequação de uma norm._!. em W!lª situacão E~ª
e_rimeiramente ser estabelecida s~ consideração de todos.JlS-SÍP.ai~.
~rac~ticos relevantes. Uma vez que, inversamente, também uma
norma adequada já não é válida somente por isso, fundamentação e

~
\[\
aplicação imparciais se tornam mutuamente correlacionadas para cons- · :;...;, <:'-

tituir o sentido de um juízo moralmente.correto (válido e adequado).~ ~~
Na seqüência desse rãpido esboço, é: possível distinguir entre uma ~ "'-
aplicação contextualmente vinculada e qma outra, livre. Encontrare- ~·
.L::
mos o critério para essa distinção nas variações da estrutura de pers- "
-~
pectiva ...§.~~l.~~~~~~~_a possibilidade de uma mudança universal-recíQro- -~

ca de perspectiva for restrita a um contexto particular na dimensão 0
temporal, ob1euy; ou social, validade e. adequação continuam c~n- '~

ccitüãlmente ·indiferenciadas, mesmo s~ para isso, em um sistÇ!ma .,
(~
jurídico, por exemplo, já tenham sido estabelecidas diversas institui-
ções. A separação institucional entre legislação e aplicação da lei não -r~
se situa, de m:;(is a mais, em urna relação analítica com a distinção entre -~ ..._::
fundamentaçãp e aplicação. Antes, pod7-se presumir que uma dife-
renciação insu.tucioqal somente será possível diante do pano de fundo
da suposição .pe que uma norma, válid~ segundo um procedimento
parlamentar, f.ambéll1 seja adequada para urna quantidade previsível
de situações, de modo que ela apenas precisaria ser ainda "aplicada",
conquanto os '"sinais característicos situacionais semanticamente pres-
supostos estejam realmen~e dados. 198 Como ainda teremos oportuni-
dade de ver, ç.o sis~erna jurídico, porém, ainda confluem condições
adicionais, q~e tornam uma simples transferência da distinção de
fundamentação e aplicação impossível.
Após esse sucinto panorama geral podemos, portanto, distinguir
entre aplicação contextualmente vinculada e caracterizada pela assi-
milação de questões de validade e aplicação livre e imparcial, contu-
do, contextualmente sensibilizada. Encontramos, nessa tarefa, pon-
tos de referência genéticos para a nossa tese de potencial diferenciação
198. Cf. a respeito SIMON, Dieter. "Hfatorische Beitrãge zur Rechtsprechungslchrc"

[Contribuições históricas para a teoria das ciências jurídicas]. In: ACHTE'.RBERG,
N. (ed.). Rrrhtspruh11ngslehre [Teoria das ciências jurídicas]. Kõln-Berlin-Bonn-
München: 1986, p. 229 ss (231), resumindo os debates: "A separação da solução
de conflitp do potencial de poder geral, com a sua atribuição à justiça e a
consolidaçiio desse processo em discursos, que se estendem por décadas, a res-
peito da questão da natureza da justiça e da administração - discursos que ainda
continuam - ocorreu, na época, sob a premissa plausível de que o número dos
conflitos se mantivesse previsível."

sistemática 'entre fundamentação e aplicação de norma, podendo tam-
bém reconstruir o processo que levou a essa diferenciaçã? e a tornou
necessária. Como o esboço dos três estágios evidenciou, pão é possí-
vel separar esse processo de uma estrutura de perspectiv;i social que
define determinados tipos de contextos, como: sinais ca~acterísticos
situacionais que obtêm a sua relevância, expectativas de_ comporta-
mento, em grau diferenciado, os quais são generalizados diante de
situações e pessoas e normas fundamentadas ou aplicada~s.

il
Excurso
"F_hró11esis" come~ exemplo de
aplicação contextualinente vinculada
1. A TEORIA ARISTOTÉLICA
' .
Em uma investigação a. respeito do unperativo categórico, de Kant,
como critério do ético, Otfried Hõffe chamou a atenção para•a é:ontri-
2_uição de 15.._ant para que a ética não se , resuma amna dedução e aná-
lise da lei moral como um princí io da generalização de quaisquer
--
-------------- .~~:----!...-~~:::;;--~~~-:--:-.:'.-...~~~~~
.modos de agir e de uais uer regras. 199 Ao contrário, e e teria destaca-
do~ especial de regras como objeto do imperativo categórico:
máX.imas, ou seja, regras de diferenciada graduação de generalização,
~ais o próprio agente determina a sua vontade, em dife-
~tes situ~ç§_es. Enquanto Kant em geral se contenta em caracterizar
máximas como J:.rincípios da vontade subjetiva,200 já que nesse sentido
basta, para o ji.µzo a respeito da atuação moralmente correta, que uma
_m~m~ d~_~ç~~-s~j~-~a.~-:_~~,_!:§ffe as ~reta_c.9!Po 12rinc~,
199. HOFFE, Otfried. "Kants kategorischer Imperativ ais Kritcrium dcs Sittlichen"
[O imperativo categórico de Kant como critério do ético]. In: Ethik 11nd Politik..
. Grundmodtllt und -prob!tmt der praJ:lis,htn Philosophic [Ética e política. Modelos e
problemas básicos da filosofia prática]. Frankfurt/M.: 1979, p. 94 ss. Cf. também
BUBNER.. Ibidem, p. 245 s.
200. Ibidem. p. 297 e p. 300.
- - - - ·- - - - - · -----------------
---·--·--------------~~---·
:v:':
-~ ;
nos quais se expressa "o tipo de ser humano que alguem pretende
ser".lot Com isso, Hõffe dirige o olhar para o problema em vista do
qual Hegel e .Mead viram a lei moral de Kant ruir. Inicialmente, deve-
mos dispor de um conjunto de máximas para a nossa ação, em diver-
sos âmbitos situacionais, antes de podermos perguntar-nps se a ação
concretamente pretendida é também moralmente justific~da segundo
\ a máxima em que se basear. ~-se em duas
.eartes, se levarmos a sério o problema de um tipo de ciência de máxi-
mas: a fundamentação ou dedução da pró ria lei moral e :o seu anco-
ramento subjetivo a au__!_onomia da vontade~or um lad-;;:-bem como
-----....... ------ -
a legitimação morãí de máximas éticas e a sua aplicação em situações
-
concretas, por outro. Hõffe acrescenta que a aplicação ~e máximas
.-. ._,__........
éticas careceria, no entanto, da ajuda de "uma faculdade (ética) de jul-
-
~totelicament~ceria da hrónesis, que é"uma 'tarefa
ético-hermenêutica', pela qual Kant, por diversos motivos, ri mito pouco . ·~ '
se interessou".102
Com a distinção entre princípio moral, como princípip de funda-
mentação para máximas, e um "saber de contorno ou sab.~r de base"
de máximas para ação ética em distintas situações, a qual nq caso espe-
cial isolado precisa ser concretizada, Hõffe diferencia, no sentido aqui
sugerido, fundamentação de aplicação de normas (subjetivas como
máximas)_:?t>3 Entretanto, essa diferenciação tem uma conseqüência
diferente para Hõffe e para nós. Se no caso de máximas se tratar do
tipo de ser humano que quisermos ser, importará sobretudo a inter-
pretação adequada do contexto ético, no qual crescemos e transitamos
socialmente. Nesse caso, porém, a aplicação desse tipo de má.."Ómas
continua vinculada exclusivamente ao respectivo contexto. Ela não se
20 l. Ibidem, p. 213; R. KÕNIG, R. & DURKHE!i\I, Emile. ln: Kãsler, Dirk (ed.): Klauiker
des soziologischm De11ken1 (Clássicos do pensamento sociológico]. München: 197 6,
v. !, p. 312 ss (323).
202. KÔNIG. Ibidem, p. 325; MÜLLER, Hans-Petcr. "Gmllscha}, Moral 11nd lnditid11a/irm111.
Emile D11rkheim1 Morallheorie" [Sociedade, moral e individualismo. A teoria de moral
de Emile Durkhem]. ln: Bertram, H. (ed.). Gm/lschaftlfrher z1,.ang 11nd n1oralisch1
Autonomie [Coação social e autonomia mocal]. Frankfurt/~I.: 1986, p. 71 ss.
203. HôFFE. Kants kafttfJrischer lmperati11 [O imperativo categórico de Kant], p. 95.
254 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIRECTO E NA MORAL

situa novamente no princípio da imparcialidade, que obriga :io exame
de codos os ~inais ~aracteríscicos de uma situação, independentemente
de um cont~xto p~rticular. Bubner ·destacou-o claramente:
Por mai~ numerosas que sejam as tentativas de interpretação, não ha-

verá co~o fazer mudar de lado o fato de que a máxima apenas expressa
o que pai;ece co~reto a alguém, que na sua situação procura por orien-
tação. Ele não e~tará pensando em uma lei que em si indique um modo
de agir, igual pap todos os seres racionais no céu e na terra e válido
sob quaisquer ci;mdições. Diante de um· certo pano de fundo de de-
terminaqtes lústóricas, percebendo claramente as condições soçiais
ou não, t~ente a'interesses bem nutridos. e tendências ou disposições
indisfarçadas, el$! refletirá sobre qual caini.,.ho tomar entre as várias
alternativjs para' a sua ação concreta.11 ).1
. ·~ '
A caract.erizaç~o da aplicação de máximas moralmente justifica-

. das, como phi;ónesis;nos leva, ~tanto, à: ética aristotélica como exem-
. plo de:"ma a'plicaç~o contextualmente vinculada. ·
Há váriqs poqtos de apoio para interpretar-se a Ética a Nicômaco,
• 1 '
;,~ /e:: · de Aristóteles, a partir da sua oposição contra a tese socrático-platôni-

ca de que~ seria um saber géral e possível de ser ensinado e que
possibilitaria, em princípio, uma ação adequada em qualquer circuns-
..__. Aristóteles, trata-se, inv~rsamente, de um modo ....,,,,,...
tância. :!115 Para ade- .
~d9 ~gir sob ~<lições variávei!_e ÍfI!Previsíveis. ~ como
·. , · · finalidade da ação, conseqüentemente, ~e ser antecipadamente
fixado de modo abstrato, sontudo g;ecisa ser mostrado em cada casp
-- isolado, de modo adequado às circunstâncias especiais. Somente dessa

' .._,,y . ê':-.; ·,:··forma é que o agente conseguirá, aos poucos, realizar e concretizar a
'.i~~ .(~~~~: sua concepção de uma vida boa em diversas situações. A phrrinesis o
...,::,,--..
+~'~t;y.,
:S'fr.
·,;'.~it induzirá a seleciona~ e ~onsiderar aqueles sinais característicos situa-·
·- - ·- -- - - ·- --·---· - . -··-- -~-···-···--·----~----·
:1~. L,(:,,. cionais que forem relevantes para a consecução dessa meta.
··&~:{~~;···
204. BUBNER. Ibidem, p. 238.

205. SCHNÃDELBACH, Herbert. "Was ist Neoaristotclismus?" [O que é neo-
aristotelismo?). ln: Kuhlmann, \'j;'. (ed.). Ibidem, p. 38 ss (43) .
. -~
O PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO ... 255

Aristóteles não responde diretamente à pergunta: "o que é uma
vida~a?". Gso não se;;-;:ealização de idéias predeterminadas,~
a modalidade em que uma vida poderá se realizar como uin todo. Não
é possível responder exclusivamente no contexto da ética ~m que con-
sistiria a realização da vida, a solução será encontrada qa ontologia.
É o que o famoso princípio universal no início da Étic~ a Nicoinaco
descreve: "Cada conhecimento prático e cada investigaçio científica,
bem como qualquer ação e opção, anseia por um bem, assumido ge-
nericamente. É dali que deriva a determinação correta d~ ~ue é 'bom',
assim como 'a meta a qual todos anseiam'."206 Aquilo qt)e algum ser
anseia é determinado por ele ou por sua essência. Desse 'anseio con-
siste a realidade de todos os tipos de seres que se compõem de matéria
e de forma. Eles são variáveis e podem mover-se ou ser movidos. Os
tipos de movimento e, com is~o, de realidade se distingdem se esses ._._..
seres contiverem, dentro de si mesmos, a meta, a perfeição da sua.

forma - ou mesmo se essa meta lhes for dada de fora. O que diferen-
cia o ser humano de todos os outros seres vivos é a· sua ~'vida como
ação da parte anímica racional [Wirken des rationa/en Seel11nteils] (lógon
échon)". 2º7 Já que na execução desse desempenho pode ha_ver diferen-
tes graus de otimização, é possível caracterizar como milhor aquela
na qual a essência se realiza da melhor forma. Nessé caso, a ontologia
teleológica se combina com uma ética da perfeição. Viver de tal modo
que a melhor maneira corresponda à execução da parte anímica racio-
éo
nal, portanto, à essência, bem máximo almejável pelo ser humano. 208
Orienta-se também por essa meta aquilo que isoladamente seja bom
para o ser humano que age. A vida boa não é aquilatada, portanto,
pelo cumprimento de metas privadas, aquelas que qualquer um perse-.
gue para si. Aristóteles não exclui essas metas da sua ética, mas as
subordina ao te/os da vida boa. Os objetivos isol~dos podem, muito
206. ARISTÓTELES, Nikomachische Ethik [Éàca a Nicômaco], ibidem (citad~ a seguir

como Eth. Nic)], 1094a, p. 5. .
207. Ibidem, 1098a 3, p. 14. Edição grega: Aristotelis Ethica Nicomachea, rccognovit Bywater,
L S rriptor11m dassicor11m bibliotheca oxoniensis. Oxford: Oxford U niversity Prcss, 1984.
208. Ibidem, 1098b 1 ss; 1099a l ss, p. 16, 17.

bem, ser hetFrogêp.eos, contanto que a opção por eles contribua para
que a vida boa sej~ concretizada; por conseguinte, se eu me propuser
metas que, e.orno meios para a concepção da minha vida, sejam boas.
Há, depend~ndo das circuns.tâncias especiais, diversas modali-
dades em qye as !ltividades da alma são executadas, porque a vida,
como ação ~a pa;-te anímica racional, não é um princípio abstrato,
sob a qual se pretenda que qualquer ação em qualquer situação seja
subordinad~, e sim uma auto-exteriorização mais ou menos otinúzada
da essência. ~s circunstâncias especiais que caracterizam o ser hll;-
mano const;ituem a parte racional e irracional da alma, das quais a
última se su~divi~e em uma parte vegetativa, comum a todos os se-
res vivos, e "µma çapacidade próeria, exclusiva do ser humano: u_p
"potencial de asplração" ióre?iJ.), gue lhe dá condições de almejar
._._.. ~uer dçseios' e metas. Essa c;:pacidade pode subordinar-se ou
opor-se à p~rte atjirnica racional. 209 Dependerá, para que alguém te-
nha uma vit{a be~-sucedida, do quanto permita que, em correspon-
dência à sua determinação, a parte racional ou irracional da alma se
; '
torne eficaz em todas as situações da açãb. Aristóteles designa a
medida otimizadJ de "habilidade" ou de virtude, e distingue, em
complemen~ção à sua ~lassificação da alma, entre virtudes do inte-
.!_eEo tdianoéticas) e virtudes do caráter (éticas). 210 ~
.
~dianoéticas _E.Qdem...ser ensinad~s, ~s ~da sucessi-
·:
- .... 1
'"'~ '-~.:
~opriação e formação por um perí~o maior de tempo. ~s
de
....
"'"""" -
torná-las um hábito - Aristóteles explica etimologicamente a origem
-
ethos a partir do costume, do habitual e dotTadicional. 2 u Sob a
condução da parte anímica racional, torna-se possível conseguirmos,
por meiO de experiências em situações!isoladas, realizar o nosso po-
tencial de aspiração e as nossas paixões! Obtemos virtudes apenas no
1
trato com diversas situações da ação, nas quais optamos, entre os

extremos da_s ~o~s:t_s pah:õ~s, pelo meip._ _ _ ""'~--- -·- ___ .
209. Ibidem, 1102a 26 ss (p. 25).

210. Ibidem, II l 103a 14 (p. 28).
211. Ibidem.

Quer.n, no sentido ari~totélico;nprender a virtude e a mora~dade, deve
saber duas coisas: as determinações absolutas do que, em ~ mesmo e
sem nenhuma referência, é belo e vergonhoso, e as aplicaçõçs, diferen-
ciadas segundo situações e determinações circunstanciais'. se, onde,
como, quanto, diante de quem, etc.:•:
De uma ação virtuosa em que a vida boa se realiiía, por conse-

guinte, fazem parte, por /llotivoI analítico•, as modalidacles adequadas
que resultem das condições especiais da situação. Poi; isso, agir de
modo virtuoso deve ser entendido como a concretiza~ão adequada
de um objetivo, sob condições contingenciais. Os sinais característi-
cos relevantes do caso isolado, os elementos circunst~nciais e as pe-
riJtaier, são descritas por Aristóteles, mencionando qs correspon-
dentes termos: "Quando é que devemos, em que mo1pento, diant~
de quem, para quê e como". 213 Trata-se das determin~ções relacio-
nais temporais, finais, locais, pessoais e quantitativas q;ie se podem
exprimir nos correspondentes sintagmas adverbiais, pelo:;> quais a ação
é caracterizada de modo situacionalmente específico. 2 '~ Aristóteles
t
212. BIEN, Günther. "Aristotelische Ethik und Kantische l\foraltheorie" [Ética aristotélica
e teoria moral kantiana]. In: Freib11rger Univenitatsbldtter (Folhetos da Universidade
de Freiburg] 73. 1981, p. 57 ss (67).
213. ARISTÓTELES. Eth. Nic., II 1106b 20. Utilizo nesse ponto a tradução de Olof
Gigon, uma vez que ela expressa mais precisamente as determinações circunstanci-
ais peristáticas do que a de DIRLMEIER. Aristoteles, Die Niko111cichi.rche Ethik [Aristóteles,
Ética a Nicômaco]. 2. ed., Gigon, Olof (trad. e ed.). München: 1975, p. 90.
214. Cf. também ARISTÓTELES. Eth. Nic., II 1109b 28 (p. 42); III 11 lla 3 (p. 47);
IV l 120a 25 (p. 71); IV 1126a 9 (p. 86 s). Quanto ao significado das peristases no
pensamento grego, cf. AUERBACH, Erich. Mimesis. 6. ed., Bem: 1977, p. 8. Quanto
à sua função no esquema discursivo da retórica antiga, especialmente para o discur-
so forense (como parte da narrativa, antes da. apresentação da prova propriamente
dita, a próthesis), Fuhrmann, Manfred. Die antike Rhetorik. München e Zürich: 1984,
p. 87. A doutrina do sfafu1 conhece sete perútaser. "Pessoas, ações, o tempo, o lugar,
o motivo, o modo, os meios - quis, quid, ub1; q11ibus auxiúls, cur, quomodo, quando
[quem, o que, onde, com quais recursos, por que, como, quando)". Ibidem, p. 99.
Uma recepçào interessante da teoria das peristases ocorreu na etnometodologia: cf.
GARFINKEL, Harold & SACKS, Harvey. "Über formale Strukturen praktischer
Handlungen" [Sobre estruturas formais de ações práticas]. ln: WEINGARTEN et al
(ed.). Ethnomtthodo/tJgie [Etnometodologia]. Frankfurt/M.: 1976, p. 130 ss (1S5).

resume os c).ois f:~tores da atuaçã::i como "as circunstâncias de uma
ação e o se4 objetivo (en ho.r he praxi.r kai bo11 héneka)". 213 Situaciona-
lidade (en ho.r) e fipalidade (hou héneka) sempre aparecem como sinais
característicps específicos. É essa·estrutura básica que a ética precisa
tomar como referência. Ela caracteriza aquela ação que po~ meio do
seu objetiv9 impücito comprova, sob c:ondições situacionaJmente
específicas, a realização da vida boa. Essa ação é, ela mesma, um
objetivo (e r)ão uma finalidade em si mesma). 216 Aristóteles a distin-
gue como prática do produzir (poíe.ri.r) que tem um objetivo qualquer
fora de si. l)ma ética desse tipo precisa pressupor que cada um traz
consigo u~f pos~ura ética básica. Ela conseguirá, nesse caso, escla-
recer esque~aticamente de quais modos de agir nós em geral deve--
ríamos nos apropriar: é essa a função do catálogo de virtudes. Além
disso, ela poderá explicitar com maior clareza aquela capacidade de
que precisaryos nçs utilizar, a fim de avaliar o telo.r e as circunstânci;is
situacionais pe uq1a ação, de tal modo que, segundo a nossa inten-
ção, tambénJ coni;tituísse uma ação virtuosa que· executamos hic et
mmc [aqui e ;goral; será essa a função da úruca virtude racional, eti-
camente rel~vante, do eptendimento ético ou da phróne.ris.
~. portanto, tem uma posição orientada parã essa estrutú.- .
ra de ação. Por um lado, ela se refere ao ielo.r da vid~ bo~ co~o finalida~
-de de todas as metas, a qual não opta ela mesma, mas é, sim, predeter-
minada pela constituição ontológica do ser humano e_pela orientaçã<?,
que se tornou habitual, no· sentidQ.._da~ g:incretizaç§es setorialmente
..____......
~s.:
~
Uma vez que a "predeterminação''. não significa que a finalidade

----
esteja clara, de modo situacionalmente independente,phróne.ris conere-
tiza o te/os final da vida boa; no sentido de uma
meta.:sfrúadoó.ahn:ente
adequada de ação. A pbrónesis não tem esse c:lesempenho na concreti-
zação deduti~ todavia; a partir do respectivo caso i~olacÍo, do-~utro -----~
i - . . .. ' ..
215. ARISTÓTELES. Eth. Nk., III llla 18 (p. 47).:,--: 0
..
216. Aristóteles distingue essa ação, como prátíd.,'âo produzidpôíem),'que tcm'à sua··
finalidade fora de si. SCHNÃDELBACH. N1oaristotelis1111tt [Neoaristotelismo), ibidem,
~~ . . .

elemento de estrutura da; ação. ·A·meta é determinada também ela
seleção dos meios ade uados a uma situação. A phrónesfs induz a se
tomar a decisão ou a opção que se prefere, em cujo final estará a ação
que concretiza a vida boa. ~ não é, portanto, u~a prudência
instrumental que coloque o agente na condição de esta~elecer quais-
quer metas para transformá-las em acões eficientes. Ela
. -----
só
se tornará
eficiente se o agente já tiver um ethos, portanto, se nas suas as irações
ele já estiver orientado em direção a fins éticos. Somente então é que
em u · ua ao e e perceberá tam ém os sinais caractdrísticos rele-
vantes e não se dehará arrastar por aquelas aspirações irr~cionais, que
lhe serão prejudiciais e desfavorecerão as suas verdadeira~ finalidades.
~istóteles abre a sua investigação sobre a phrónesis com a constatação:
É caracteristica do ser humano com uma percepção ética a capacidade

~rar correta~e o valor ou a utilichde' de al~ p;ita ã'Sua
_pessoa, e isso nà~entido especial de, ~r exemplo, meios e c~
~ara a sua saúde e~a, mas nq__sentido _tl>rangente: jrleio_:; e
~liz (poiapros to etl zen hólos).m·
A po.q.deração e a reflexão corretas se referem ao que é variável,

contingencial, e àquilo que poderá ser modificado por mbo da ação.
Não será necessário ter preocupações, relevantes para ~ prática, a
respeito de coisas inalteráveis. Por outro lado, a reflexão correta não
avaliará aquilo que deverá ser modificado segundo as perspectivas de
racionalidade instrumental. A racionalidade instrumental é um assun-
to do conhecimento prático, da téchne, a qual será aplicada em todos os
lugares em que houver modificações no sentido de uma meta heterô-
noma, portanto, no âmbito da produção, da poíesis. Diferentemente
dessa racionalidade, phrónesis não é uma capacidade que pude ser em-
pregada para quaisquer finalidades, tampouco é uma capacidade que
se possa aprender metodicamente.
Tal qual as virtudes éticas, ela .precisa, uma vez convertida em
hábito como postura básica, tornar-se um componente do ethos. 218
217. ARISTÓTELES. Eth. Ni~, VI 1140a 25 (p. 126).

218. Ibidem, 1140b 20 (p. 127).
260 -TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

A reflexão correta esclarece o te/os, imanente à ação boa, qu~: não pode
ser atribuída de (ora, à ação. Quem conseguir agir desse modo, com
reflexão correta, o fará a partir de uma postura que, diante do "desejo
e da falta ele vontade'', o conduzirá a preferir o que é adequado. As
reflexões diretivas não se utilizam de um saber definitivo, contudo de
opiniões, uma ve;;: que conseguimos ter conhecimento do modificável
apenas de 111odo opinativo.
Nosso encontro com o modificável acontece somente no caso
isolado. Só p saber do filósofo está relacionado com as leis eternas da ·
ordem do ser có~mico. No caso isolado, a phrónesis concretiza o te/os
......
-
-
da vida boa e o sintetiza com os sinais característicos relevantes no
-----
Se"ntido do result~do de Qonderaçgo Qrudente: da ação. "O reconhe-
...___
-
. - -·
cimento étiço, no entanto, não é orientado apenas na direção do geral
(ton kathólotJ), ao s:ontrário, ele precisa ver com clareza também nos
casos isolados (tà kat' hékasta), pois o seu saber é ação; a ação, entre-
tanto, referi:-se ··.
a ,casos
.
isolados."
.
219
Somente a avaliação correta das
.....__. -
perístases de uma circunstância, que a ação modaliza adequadamente,
~ ~ ! .
~á à op~ã~correta daquilo que aqui e agora é bom para nós. O
próprio Aristótelés traw o parâle1o entre a prudência na economia e
na gestão dq Esta~o, que não podem ser reduzidas a um saber nomo-
lógico geral, mas carecem da estimativa correta de condições concre-
tas de ação. Essa postura básica não se adquire pela aplicação de um
saber, porém por meio da experiência (e111peiria) em situações isoladas
de atuação:"O reconhecimento ético (ao contrário) se voltará para o
elemento isol~do, que afinal é dado, do qual não existe conhecimento .
científi~o, mas percepção (aísthesis)"no - portanto, voltar-se-á para
aquela realidade factual, que para mim for relevante, e isso acontecerá a
cada u~ dos seus sinais característicos. ·Phrónesis c.omeça, por isso, ·
com o aconselhamento prudente a respeito dos diversos aspectos de
uma situação. No "estágio do procurar e do calcular",221 diversas possi-- --- --·
bilidades, que podem levat a uma atliação boa, situationalmente
219. Ibidem, 1141b 14 s (p. 130).

220. Ibidem, 1142a 30 (p. 132).
221. Ibidem, 1142b 15 (p. 133).
- - • --- - - - __.. -- -- - -- ·- - -+-- ----
ó PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 261

adequada, s~rão experimentadas. O aconselhamento correto (não ins-
trumental) é caracterizado por Aristóteles como "aconselhamento
bom (e11bo11/ía)" ,~22 por meio de quatro sinais distintivos: '
Primeiro, visa "à consecução de algo valioso (he agatbo11)"; 223 se-
gundo, é possível descrevê-lo na forma de um silogismo prático, para
o qual ele contribui tanto com a proposição principal quanto com a
secundária (o fim, portanto, justifica os meios); terceiro, rcfaliza-se em
um tempo adequado e encontra o que é correto quanto ~ cada uma
das perista1er, quarto, abrange tanto a meta final da vida bda, quanto a
meta parcial concreta. É óbvio que a phrónuis não consist$ apenas nç
aconselhamento correto desse elemento cognitivo. Além disso, ela é
normativa e conduz para o ato volitivo da decisão e da sua realização.
Ela tem "força de comando par!!- determinar a sua meta - como o que
deveria ser feito e o que se deveria deixar de fazer." 214 Todo o proces-
so reflexivo se orientará para esse "dado isolado", para a ação que
deveria ser realizada aqui e ag9ra. Quem o compreender de modo
imediato, poderá, a partir desse ponto, determinar o seu te/os geral e,
por sua vez; retornar à ação.
Com isso, as principais determinações da pbrónesis foram compi-
ladas. Aristóteles conclui a sua apresentação, resolvendo um dilema e,
ao fa~e mais uma vez to®.s os elementos daphrónesis. Esse
------ -
dilema consiste em que aqueles que já dispõem da postura correta,
isto é, estão na posse das virtudes de caráter, em si, já não necessitam
mais da phrónefis, uma vez que, de qualquer forma, já sabem o que deve ·..-
ser feito. Enquanto que, inversamente, aqueles que ainda almejam uma .;;~\ '.:,;J;'
postura básica correta, nem sequer estão de posse dessa postura, por '·.·i ~;-,;X·
ora nem conseguem fazer uso da phróne1if. 225 Se essas suposições con-, ·.::·;~~ ·;IeE
ferissem, a phrónesÍJ não poderia, em nenhum caso, receber_ de~taque. ·····~~~- !~f.
Aristóteles resolve esse dilema, destacando mais uma vez o cará- -,~,~~ ~i~:
ter da ética, orientado para um movimento perfeito: pretende-se que-·-··-··~; ~;t:
·-·~~~J ;,:~*~~
.;·.z.:·~~-
222. Ibidem, 1142a 32 (p. 132).

223. Ibidem, 1142b 22 (p. 133).
224. Ibidem, l 142a 9 (p. 134).
225. Ibidem, Livro VI, cap. 13 (1143b, 18 ss).

ela contribua para que o ser humano consiga cumprir a sua tarefa
específica de ~esenyolver-se por si mesmo. Toda a estranheza da anti-
ga ética desaparece, quando, sob essa expressão, imaginarmos, de modo
completamente ingênuo, uma vida bem-spcedida, que naturalmente
pressupõe ter-se o suficiente para comer, beber e vestir e, além disso, '
realizar-se segundo'sua própria natureza. E essa "tarefa propriamente
específica do: ser h,umano será cumprida ~om o desdobramento do
entendimento éticQ e das vantagens do caráter. É que essas vantagens
fazem com q,ue o te/os seja estabelecido corretamente e com que o
entendimentq indique o caminho correto para o alvo."226 Por não nos
encontrarmo~ na cpndição perfeita desde o começo, precisamos mol-
dar a matéria e as possibilidades da nossa natureza, ainda informe, do
modo como nos convenha e corresponda às nossas potencialidades,
assim conseguiremos nos realizar em todos os sentidos. Para tanto,
Aristc?teles não indica nenhum alvo material, contudo define a natureza
humana de acordo com a capacidade especial que a habilita a orientar-
se conscientemente em direção a si mesma: a nossa capacidade de
.
sa natureza, como seres dotados
- _
___
linguagem ou de racionalidade. Se fizermos o ·que corresponde à nos-
)"--
de razão e de linguagem, ,alcançare-
'
- -
mos a nossa felicidade. As virtudes éticas são concretizacões setorial-
____..,
mente específicas dessa aspira-ªº• as quais brotam das experiências
~no decorr;-da nossa vida:fuermos em cada uma das situações à
procura da felicidade. Elas mesmas são, portanto, um produto da ex-
periência e não predeterminadas estaticamente. Com elas nos torna-
remos conscientes daquelas vantagens que devemos desenvolver na
,:~ ~;~:I1~. nossa natureza, a fim de poder viver bem em diversas situações. So-
:··::·:~i ·êtE . mente nésse caso farão com que o te/os ein uma situação concreta seja
;::,:~ ~lii<·:. . estabelecido de modo correto.. Aprender a aspirar em cada caso isola-
...,,..~ ~b!,~-- ~por aq~ que será bom_para nÓ§.. no entanto, também pressue§>:
•. :·-~·?:-e"kft•·t;~,' '
·-'.~ .t;-::"'- gue saibamos o ue, em cada caso, nas circunstâncias dadas, será bom
. ...,. __
.-~·~Jfi:;~~r:.
-····~. . ~-.;._.------.......:.:.-..-----------------'~---
p_:_ra nós. _Teremos nos aproximado da ~oss~ perfeição não apenas
.:=~~ ··'''!i~· quandov1vermos, casualmente, de maneira virtuosa, mas conforme
·i:.."' · · uma decisão consciente e refletida. Para tanto, necessitaremos do
226. Ibidem, 1144a 7.
O PROBLf.MA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 263

~ e'-" . ~\ ~t/ v.~· - '"'("" I
//<fc~' 'e.:. J i• b,VJf"°' c,~v µ (~L\,o 10~ c.·P
/ entendimento ético ou da phrónesis que indicará o canúnho correto
l -------
para o te/os. Todavia essa capacidade é inclusive um produto da expe-
riência conosco mesmos, em diversas situacões. Podemos utilizar a
,
~pacidade de ponderar o~ fins e os meios ~bém contra a
· nossa natureza e-empre ·-la para as irações nocivas . Ela"7e torn~á
entendimento ético apenas se contribuir para o aperfeiçoamento da
nossa natureza, como seres dotados de linguagem e racionalidade, ou
seja, se ela se orientar conforme os fins indicados pela~ virtudes, espe-
cificando-os em cada um dos casos, de tal modo que sonsigamos rea-
lizar a vida boa por meios adequados. Tanto entendirne1~to ético quanto
virtudes éticas são requeridos, para que consigamos rrfoldar as nossas
~
potencialidades naturais, de um modo que lhes convêm, em um pro-
cesso de habituação, pautado por experiências.
Elas são dependentes reciprocamente, a fim de nos aproximar-
mos da condição de perfeição. Desse modo, Aristótele~clui "gue
,ij!np.ossível constituir-se em um ser humano valioso, no verdad~
~entida....(éticoh._sem entendimento éticQ, e que não se pode ter enten-
dimento ético sem a excelência de caráter''.227 Ambas as potenciilida-
des precisam "tornar-se, por crescimento natural", uma unidade, no
decurso do processo de habituação que transforma a nossa natureza
informe em uma segunda natureza, que seja refletida e eticamente
donúnada. 228 O dilema encontra a sua solução, portanto, por meio de
uma determinação genética da reciprocidade entre entendimento ético
e virtude ética.
Se, em cada caso isolado, virtudes éticas e entendimento ético
possibilitarem somente decisões corretas como uma unidade, a ques-
tão da relação entre fundamentação e aplicação se torna supérflua.
O saber geral a respeito do que seja bom para nós, que adqtúrimos
pelas virtudes éticas, não poderá ser separado das ~xperiências que ·:·j~~: ·,"-:~~..~-'·
tivermos em situações concretas. Ele obtém a sua validade da circuns-
·-··· t~.....~
-,~:"~ :-=:~:.;; .
."-.•:~,,-:- ... '
.-~--'.~~! ~:~:.t·,.
tância estabelecida. como postura básica e, dessa forma, está predeter-
minado. A ética nada mais empreende senão explicitar o implícito nessa ..-;:~i '.:;~2.0~-...
227. Ibidem, 1144b 31 (p. 139 s).

228. Segundo a tradução de Dirlmeier, p. 139.
:.~%t
li!
segunda natureza, no ethos. No caso isolado. concreto, a phrónesis, que
igualmente se tornou postura básica, busca os meios adequados para
prosseguir a vipa boa, isto é, o c~ntexto ·no qual sempre está esboça- .
do o que seja bom para nós. Desse modo, repete-se estruturalmente
em cada caso i~olado o mesmo processo que levou ao surgimento da
postura l)ásica\ trata-se somente de uma atualização situacionalmen-
te específ.ica. A, unificação por crescimento natural de virtude ética e
de entenp.imeqto ético faz com que o válido apareça como o ade"
quado e yice-v;ersa. A "referência da ética ao respectivo ethos já vi-
venciado:'219 e a restrição da razão prática à determinação do ade-
quado, em caga caso isolado, assumem, conseqüentemente, uma
relação mutuamente complementar. Trata-se do mesmo contexto de
posturas básicás, adquiridas por experiência, no qual concretizamos
e, no caso isolado e por meios adequados, especificamos a nossa
aspiração pela vida boa.
Entretanto, com isso, ainda não está dito quais tipos de c:>ntex-
tos determinarão a orientação pelo te/os. da vida boa. A definição
ontológica da vida humana, como lógon échon, à primeira vista, per-
mite várias possibilidades. Poderia tratar-se de posturas básicas indi-
viduais, que cada qual adquire por _si só e manuseia em cada situaçã() __
à sua maneira inconfundível. Essa concepção é sugerida ao menos
naquelas partes em que Aristóteles fala do agente individual. Entre-
tanto, por outro lado, Aristóteles não escreveu uma ética para pes-
soas isoladas. A tradução de lógon échon por "razão" apenas sugere
essa interpretação. A determinação ontológica básica do ser.huma- ..
no, porém, é preferencialmente a capacidade para utilizar a linguagem.230
É essa capacidade que nos coloca em condições de nos distanciarmos
das aspirações imediatas e perse~mo~- co~sci~ritem6it~ ~ ~di bc:;~~=
Com essa capacidade, no entanto, não éprovido_-apen:is cada ü.m -
. - .
229. SCHNADELBACH, Neoaristotrlinmu [Neoaristotelismo], ibidem, p. 50. · -
230. Cf. TIJGENDHAT. Selb1tb111111jt1ein 11nd Stlb1tbestimm11ng [Autoconsciência e autode-
terminação]. Frankfurt/M.: 1979, p. 178; GADAMER.- "Heideggers Rückgang auf~
die Griechen" [O retorno de Heidegger aos gregos]. ln: Tb1orit der S11bjektivitiit
{Htnrfrh-Futschrijl') [reorla da subjetividade (Edição comemorativa para Hcnrich)],
ibidem, p. 397 ss (408) .
..-.... l"'T' .., !"" • ..... ' ' ,.,. ' ' n l ,,... ' • ':" ,... -- •- • • ,-.
;c,; \ ,__·'-;.',. .,- - )
l \1 • -\ -~•.../'-'
·~. J..'- . 1,,)J... :-
.,\) .:,~"
. " i-..1'-~,.V..1
1
' Individualmente. Em uma passagem famosa da Polítiq1, Aristóteles
\Jll. acrescent~ a essa const~taçào .ª de~ç~~r h':!!lli!,~º como um
~,ser que vIVe em comurudade (zoo11 olit1ko11). 231 '
Entretanto, a palavra ou a língua existe para assinalar (se111,1i11eiJ1) o

útil e o nocivo e, em seguida, também o justo e o injusto. P~is, diante
dos outros seres vivos, é próprio dos humanos compreenderem (ais-
thesin ichei11) o justo e o injusto, e para que servem. O com~tarismo
(koi1101ria) dessas idéias, porém, fundamenta a famJ!i.a e p Estado
~ ' o;::--""'"
(oikía11 kai póli11).'!J~ ,
S:om essa linguagem cada um se refere ao comunitário e, com

*
jsso, ele determina g_q,,ue é uma vida boa e o pe é bom ~m cada casÕ-
~lado. É verdade que a vida boa é uma finalidade in4ependente e
r--.-...... -
que não pode ser superada por outra, mas ela não pode ~er adquirida,
nem realizada independentemente de outros seres huminos:
Pois, como se sabe, o bem supremo é suficiente apenas em si mesmo.

• Mas nós não utilizamos a expressão 'suficiente apenas em si mesmo'
em relação ao eu destituído de quaisquer vínculos, à vida restrita ao eu,
mas sim em relação à vida no seu entrelaçamento com os pais, as crian-
ças, a mulher, enfim, com amigos e concidadãos; visto que o ser huma-
no é, por natureza, destinado para a comunidade.'.!33
~
, ~s e as _Eletas dos indivíduos são, portanto, idênticos_aos
_fins da pó~ os fins da pólis reJ?resentam o supremo bem, almejável
pelos indivíduos. 234 Portanto, o contexto em que ocorre a aquisição
~ricas - a meta da vida boa se desdobra e a respectiva
situação concreta de ação é determinada segundo as suas perístases
231. ARISTÓTELES. Politik [Política]. Rolfes, E. (trad.). Bien, G.(lntr.). Hamburg: 1981,
4' cd.; Ed. grega: Ari1toteli1 Politiía, post Fr. Susemihlium recognovit O. Immisch
[A Política de Aristóteles, revisão de O. Immisch, depois de Fr. Susemihlius]. Lipsiae
[Leipzig]: 1909, 1253a 3.
232. Ibidem, 1253a 14. ·--~· ..
233. Idem. Eth. Nic., 1 1097b 9 (p. 13), 1094a 26 (p. 6).
234. Ibidem, 1094b 7 (p. 6).
.r-
relevantes ~ é a comunidade política concreta, o modo de vida da

pólis. Por i~so, para Aristóteles, a.condução prudente do Estado e da
economia ~oméS,tica, o trato delicado e compreensivo dos compa-
nheiros e o prudfnte modo de vida são apenas modificações variadas
da mesma única Virtude do entendimento ético. Gadamer resumiu de
modo sucii~to a função da phrónesis no contexto ético de uma forma
política de yi.da cpmo aquela "que não esboça um ethos novo, contudo
esclarece e concretiza os conteúdos normativos dados". 235 A sua in-
terpretação da ética especificamente "contextualista" é fácil de ser
compreendida ao ampliar-se a concepção aristotélica da ética, como
realização ~dequada da vida boa em cada caso isolado por essa dimen-
são "polítif=a'', no sentido amplo e antigo. Agir de modo moralmente
correto em' uma $ituação concreta pressupõe, nesse caso, a interpreta-
---------........ 4'
ção adequl\da de; predeterminadas formas comunitárias de vida e de

práticas ensaiada$. Phrónesis torna-se o conceito-chave dessa ética, o
qual desigqa~t;de a concretização êfe conteúdos normativos 'ser
efetuada de man~ira atualizante, referindo-se às múltiplas peristases de
uma situaçio de ..~ção. Ele precisará suport~r os momentos que, para
~·.
uma ética pós-ccnvencional, não coincidem. O fim almejável da vida

boa carecerá da concretização em uma situação de ação, cujos sinais
característicos especiais deverão ser examinados no momento da sele-
ção do meio adequado. A seleção de sinais característicos relevantes
dependerá da finalidade carecedora de concretização, enquanto que,
inversamente, a concretização da finalidade se orientará pelas circuns-
tâncias especiais da situação e pelos correspondentes modos de agir.
Assim, a ação virtuosa, orientada por entendimento ético, dá continui-
dade a um modo de vida em situações isoladas.
Evidentemente, não é possível enquadrar a ética aristotélica sim-
plesmente em um esquema do desenvolvimento. moral, e, se esse en-
quadramento fosse o único resultado, o debate seria pouco proveitoso.
235. GADAf.IBR. "Brief an Richard]. Bernstein" [Carta a Richard]. Bernstein], de 1° de

junho de 1982. In: Bernstein, Richard J. Bqond ObjtctiviJm anti Relativirm: Satna,
Hermene111ia, and Pra.'<ir (Além de objetivismo e relativismo: Ciência, hermenêutica e
prática). Oxford: Basil Blackwell, 1985, Appendix: "A Letter by Professor Gadamer"
(Adendo: Uma carta do professor Gadamer], p. 261 ss (263).
tt~ J
r~ ~
-~ .: ~ Como deverá ser entendido o contextualismo dessa ~rica, depen-
_} ·~ i ~erá
,~ ~
de que se~tido se ?ê
à o~enta_çã~ re~erente .ª cada u?1_ dos cas~s
isolados pela vida boa:_§ poss1vel disnngwr uma mterpreawao heg_:§i-
~- ~ nizante de outra kantianizante. Enquanto a primeira (a) cq_mpreende a
-~
étJ.ca como um auto-entendimento herme~ respeitQ de contex-
r- ·;,
~ -J
"'" ços habifüais ae convivênc:ia em siruações concretas, as 'nda (b) ten-
1~ ta a o · carater e et.~oJ a etJ.ca, azendo com que a ori~ntação peia

Vidãboa se eviÕeÍÍcie como o resultado de uma reflexão di~tanciada da
~j~ ~ão prática. Distinguem:;e principalmente peh sua po~la
ção ao pleito de validade de predeterminados conteúdos P,ormativos.
-~ ~
Quem as interpretar politicamente, no sentido de uma etiqdade subs-
~~ ~~
tancial, atribuirá à phrónesis uma outra tarefa, diferente daqu~le que, por
,_-.~ ~
......~
sua vez, a considerar mais uma.vez carecedora de legitima)àO (c) .
......
(a) Aristóteles havia designado as finalidades da pólis de "as supre-
mas", porque elas compreendem as concepções de vida dos vários
indivíduos. A vida boa, por isso, somente pode ser realizada em uma
comunidade política. A ciência do Estado compete, ness~ realização,
uma tarefa especial, eticamente motivada. Ela precisa arral1jar os fins
da pólis e os correspondentes meios concretos, de tal modo que cada
membro desse modo de vida consiga orientar a sua ação, tendo como
finalidade a vida boa. Por isso, a Ética a Nicômaco termina com a passa-
gem para a Política.236
a Ética estaria
Jóachim Ritter interpretou assim essa passagem:,,.._,-
reparando a Política ao vincular a ciência do Estado às práticas habi-
tuais de convivência e as ormas e vi a a po s. ção política pressu-
~
põe a suprema sensibilidade iliante êlõ ethos de um modo de vida, e a
ciência desse etho.r apenas pode evidenciar como esse ethos se compõe,
de caso em caso, e como, com prudente ponderação, é concretizado
em situações, para poder continuar no caso isolado. "A filosofia práti- ....., .'-'-' _,,~ -
ca é, como a 'ética', política." 237 O ético é definido por Ritter como:
236. ARISTÓTELES. Eth. Nic., X l l 79b 31 (p. 237).

237. RITIER, Joachirn. '"Politik' und 'Ethik' in der praktischen Philosophic dcs
Aristotclcs" ('Política' e 'Ética' na filosofia prática de Aristóteles]. In: Metapftysik 11nd
Politik [Metafisica e política]. Frankfurt/M.: 1977, p. 106 55 (110).
----···-- ·····-·-··-----
268 TEORIA DA ARGUMENTACÃn N0 nrt><'ITl"I e N' " " D '1

costum\!s, hábjto, tradição, modcs corretos e devidos de comporta-
mento, fOmo ~ da virtude, mas ta~bém as instituições que suportam
esses m.odos, -;orno a casa, o culro aos deuses, o estabelecimeqto de
amizades, as ç,omunidades de guerra, de festa, de sepultamento dos
falecido);. Sem i:star obrigado a reportar-se a normas e valores que exis-
tem po~ si me~_mas, 'o correto', em que a ação é definida 'eticalllente',
portantÇi, é m~ado concretamente pelo 'habitual' sistema institucio-
nal de ~ida e q,as estabelecidas formas tradicionais de falar e agir. Ele
faz part~ do ef~os e do 'nomes' da pólis, dos hábitos da casa.238
Se, no senti~o da prática (não no da poíesis), as ações concretas

se referirem à vida boa, elas realizam simultaneamente o ethos da
pólis. A au~o-real,ização do ser humano por meio da prática não se
baseia no p,tincípjo da liberdade, tampouco "no indivíduo, que está
aí para si nlesmq! contudo fundamenta-se em si mesmo dentro da
vida. constitµída
.
ejn instituições éticas". 239 Ritter refere-se, nessa pas-
'"
sagem, ao § 151 da Filosofia do Direito, de Hegel, que lhe permite

caracterizar'a refação de prática e ethos na sua terminologia: "Dessa
forma, o conceito da prática presta a Aristóteles o serviço de reali-
zar, por meio desse conceito, a mediação para unificar a autonomia
dos indivíduos com o geral." 240
Correspondendo ao movimento do espírito objetivo, Ritter tam-
pouco continua orientando a ética, como política, no ethos s~
mente retransmitido pe a tradição.
____...... 1
situação, na qual Aristóteles de-
senvolve a sua filosofia prática, caracteriza-se justamente por uma crise
do tradicional, devido ao iluminismo sofista. Com Aristóteles, Ritter
não define o bem como meta suprema de modo independente do
ethos, mas em relação a ele. Uma vez que necessitamos ter como ponto
- de partida nossas próprias experiências em situações, a reflexão das
- nossas aspirações, realizada na prática como ação, que é orientada por
fins e é situacionahnente adequada, permanece vinculada às instituições
238. Ibidem.
239. Ibidem, p. 118.
240. Ibidem, p. 120.
éticas, pelas quais fomos formados, original e ingenuamente. A filoso-
fia prática formula essa reflexão conceitualmente e fornÇce, com isso,
a fundamentação do eticamente correto. Ela não se dist(!.ncia das ins-
tituições tradicionais, todavia as esclarece e as interpreta 1:omo aquelas
que são a origem e a finalidade da prática humana comp aperfeiçoa-
mento da vida. Ela se refere a uma vida que se tornou ;•a substância
das instituições éticas" dentro de uma pólis. 241
O procedimento dessa ética é caracterizado por Ritter como
"método hermenêutico". 242 Enquanto ele pretende descrc;.ver com isso
o procedimento adequado de teorias éticas e políticas, or~entadas pelo
critério da auto-realização livre do ser humano como un} ser racional
e institucionalmente vinculado, Gadamer explicita o senpdo especifi-
camente moral desse procedimento. Para ele, o próprio µiétodo her-
menêutico, relacionado com ~m ethos habitual de convivência, torna-
se filosofia prática. 243 •
Hermenêutica, nesse caso, não será mais apenas o m~~do da ética

-......._.... ...... ~ ---.. -~
e da política, ~ passará, ~sma, a integrar o âmbit~ objeto da

ética. Por isso, Gadamer pode identificar phrónesis com hfrmenêutica.
'õspredeterminados conteúdos normativos de um modo ~e vida ainda
são, sobretudo, relevantes para a ação moralmente corr<ata em situa-
ções, além de sê-lo para uma teoria ético-política. No caso concreto
individual, importa realizar as aspirações tornadas habituais em vista
do bem, para efetivá-lo por meios adequados, sob a consideração das
perístases relevantes. Foi justamente para esse desempenho que a phróne-
sis foi talhada. Nela Gadamer encontra a grande analogia para o méto-
do hermenêutico da auto-afirmação concreta do intérprete, o qual,
dentro da consciência dos efeitos históricos, define o seu lugar frente à
experiência situacional de um texto retransmitido pela tradição.~
mer s,e reporta apenas indiretamente a Hegel, mas, com a sua de~o
241. Ibidem, p. 125.

242. Idem. "Das bürgerliche Leben. Zur aristotelischen Theorie des Glücks" [A vida
política. Sobre a teoria aristotélica da felicidade]. In: Metapl?Jsik [Metafisica], ibidem,
p. 57 ss. (64, 71).
243. GADAMER. "Hermencutik ais praktischc Philosophie" (Hermenêutica como filo-
sofia prática]. ln: Vm1111tft im Ztitalltr der Wimn1çhaften [Razão na era das ciências].
Frankfurt/M.: 1976, p. 78 ss.

de hermeqêutica como filosofia prática, voltacse explicitamente contra
Kant e o ~eu "tÜrmalismo étisi'. 1~Decisivo não é "saber o geral",
contudo futerpr~tar adequadamente a eXJtgência localizada na "situação
ética de opção'\ 143 Somente teremos acesso a essa interpretação ao .
partirmos do nqsso próprio condicionamento empírico e eticamente
político, e µão d~ autodeterminação da razão em uma esfera inteligível.
Gadamer ~esdr~matiza a doutrina dos dois mundos, ao ainda com-
preender, ele me~mo, a idéia de Kant como componente de uma eticic
dade her~eneutjcamente descritível, formulável apenas quando dis-
tanciado d~ empjr:ia, a respeito da autodeterminação inconçlicional ou
da liberda4e. Es~a eticidade faz parte da propriedade ética do ser hu-
mano, que é determinada por educação, e por leis políticas. A razão
autodeterminad~ se destacará por observar adequadamente os prede-
terminado~ contl.!údos normativos de uma forma ética de vida.
Ela tqrnar-:.e-á phrónesir.
A sua (isto é, de Aristóteles, K. G.) análise da 'phrónesis' reconhece no

saber ~rico u~na forma do próprio ser ético, a qual correspondente-
mente pão poJe ser desvinculada de toda a concretude daquilo que ele
chama ·de ethos. O saber ético reconhece o devido, aquilp que uma_ si-
tuação exige, e o saber reconhece esse devido como uma reflexão, que
a situação concreta relaciona com aquilo que, em si, considera-se justo
e correto. Ela, portanto, tem a estrutura lógica de uma conclusão, cuja
premissa é o saber geral a respeito do justo, articulado nos conceitos
das virtudes éticas.146
Apesar de poder ser apresentada como silogismo prático, não é -

possível fazer com que essa operação de médiaçãdciaphnÍn~~ii, co~ a:
qual a ri · a relação de contra te entre omurido inteligível é empírico,·
244. Idem. "Über die Mõglichkeit einer philosophischen Ethik" [Sobre as possibilidades -
de uma ética filosófica]. In: Kleint philoiophisdu s,hriften [Pequenos escritos filosófi-
cos]. Tübingen: 1976, v. I, p. 179 ss (184, 181). -
245. Ibidem. Cf. t:unbêm, quase com a mesma formulação: Wahrheit 11nd Methode [Verdade -
e método], ibidem, p. 296.
246. Idem. Über tfie Miig/i(h/eeit [Sobre a possibilidade], ibidem, p. 186.
• :1
~1 ... fJ.. .~ -6---~

fi'.·~ ~ e~().!"
formal e -máterial ou entre a "subjeti~
do aber e a sµbstanciali-
- a e do ~er"247 se esfaz, seia comparada com a aplicação::de normas
gerais em casos especiais. "Não será nos conceitos erais de valentia,
justi a, etc. ue se completara o saber ético, mas na aplica iio concreta
que à luz de tal saber etermina o devido aqui e agora."148 i\.s virtudes,
como eterminações do meio, aplicam-se meramente às c~nstruções
esquemático-típicas que, em cada uma das circunstâncias, deverão ser
reconstruídas mediante a phrónesis.
(b) No debate em torno da tentativa de Gadamer de deft.nder uma

ética que tivesse como ponto de partida a concepção de phrónesis, de
Aristóteles, _Tugendhat levantou objeções, com as quais ele~
.!!lostrar gue "o pensamel.1!.o deJ!.hrónesis de Aristóteles deveria ser apro-
gri~por al~ém, na qualidade de filósofo mo_9~no da mo~e
__pois de ter passado 29r Kan.t."249 Partindo ~a critica de Gadamer con-
tra Kant, Tugendhat interpreta o problema, designado de ''phrónesil',
·como um problema genuíno de aplicação que não entraria em concor-
rência, todavia em complementação à concentração de Kant, com o
problema da fundamentação de ações e normas por meio do princípio
moral. ~nvencer um kantian~a im_eo~ncia da concepção de
phrónesis, seria necessário mostrar
-- ------
que se colocaria o problema aristotélico de aplicação, mesmo se partir-
~
mos de um princí io de imparcialidade, justamente como o é o im e-
~- Nem mesmo o que em cada caso fosse imparcial,
assim poderíamos tentar mostrar, será possível derivar simplesmente
do principio, mas exigirá uma faculdade situacionalmente relacionada
e não-dedutiva de julgar. 250
247. Ibidem, p. 87. Nesse ponto, fica especialmente evidente a recepção da crítica de
Hegel a Kant.
248. Ibidem.
249. TUGENDHAT. "Antike und moderne Ethik" (Antiguidade e ética moderna]. In:
Probletnt der Ethik (Problemas da ética]. Stuttgart: 1984, p. 33 ss (43).
250. Ibidem, p. 40. Na sua segunda preleção: "Três preleçõcs sobre problemas da ética"
(ibidem, p. 87 ss), Tugendhat deu maior precisão a esse argumento. Retornarei ao
assunto na Terceira Parte.
272 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAI.

1
Ao construirmos, nesse sentido, un:ia ética com dois trilhos, será
possível que aquele~ conteúdos nor~ativps de um modo de vida, atua-
lizados situacionalrpente pela phrónesis, sejam colocados, por sua vez,
de novo sob· pleitqs de fundamentação, os quais não representam,
como em Ritter, apenas o conteúdo substancial do ethos, todavia se
orientam pel9 prirtdpio kantiano moderno da imparcialidade. Que
phrónesis, com() capacidade de avaliar de modo situacionalmente rela-
cionado aquilo que aqui e agora seja imparcial, por sua vez, pressupo-
nha uma "copstituis;ão afetiva" adquirida pela educação, não exclui o
fato de que o~ crité~-ios de educação sejam, a cada vez, carecedores de
fundamentaç~o. 251 ·Tugendhat reduz, dessa forma, o grau de impor-
tância que cabe a pbrónesis em todas as éticas, as quais, ao mesmo tem-
po, supõem-na capazes de ser onerada com a fundamentação do mo-
ralmente válido e da aplicação adequada. No contexto dessa·
interpretação, o ethos perde, devido a isso, a força normativa que lhe
cabe como conteúdo de um modo de vida, situacionalmente carecedor
de interpretação: '1\ristóteles nunca designou o predeterminado de
decisivo. Sem dúvida, ele apresentou um pleito de fundamentação,
porém se tratava de um. pleito que, afinal, não pôde firmar-se." 252
Assim como o ethos, por sua vez, carece, à luz do princípio moderno
de imparcialidade, da fundamentação, também a determinação do im-
parcial em uma situação deve submeter-se à crítica.
Tugendhat, mais uma vez, retoma o pleito aristotélico de funda-
mentação de urna ontologia teleológica. Entretanto, ele não parte desse
pleito para substituir o conceito kantiano de urna fundamentação por
um princípio moral, mas sim para ampliar a ética naquela dimensão
que Kant justamente pretendia descartar: a pergunta pela vida boa como
o fim almejável no meu querer, a qual também inclui a orientação para
um princípio moral universalista, porque isso é do meu próprio e bem
compreendido interesse. Somente da sua resposta podem ser obtidas, -
para cada um individualmente, aquelas determinações que Ritter e
Gadarner querem atribuir ao refletido ethos habitual de convivência.
251. Ibidem, p. 40 s.
252. Ibidem, p. 41.
...
., .
Essas determinações da vontade, nesse caso, também incluem a

motivação de, em si, agir de modo moral, porque será bom para a minha
felicidade. Entretanto, Tugendhat não coloca essa questão no âmbito
da ontologia teleológica, contudo modifica-a, interpretando-à empiri-
camente: "Necessitamos, portanto, de um conceito formal de saúde
psíquica."253 i\ penetração kantiana da concepção aristotélica leva, tam-
bém nesse caso, a impossibilidade de estabelecer-se normati\'amente,
por meio desse conceito, finalidades concretas almejáveis, como vir-
tudes, porém apenas se institui as condições empíricas, que precisam
estar cumpridas, se quisermos escolher e realizar os nossos próprios
fins em uma constituição pessoal livre e autodeterminada. ~
Otfried Hõffe também empreendeu uma ligaªo semelha~e
,._motíVõS'""kantianos e anstotélicos. "Assim como para Ritter, também
para ele, a ética é, como filosofia prática, uma forma de reflexão do
------~~~~--~~~
ethos, ao qual, porém, não importa a apresentação de uma eticidade
----..:,
substancial, no sentido da Filosofia de Direito, de Hegel, todavia um tipo
~
- --
de reconstrução transcendental do bem sunremo como critério racio-
.
nal de eticidade concreta: ''A síntese original do apriori com o a posteriori
-
da realid~oncret;da vida".254 Como fora evidenciado na sua ex-
plicação do conceito kantiano de máximas, Hõffe constrói a sua
versão de uma concepção de ética, orientada, segundo Aristóteles, em
dois estágios: como princípio de fundamentação de eticidade legítima
e como procedimento de aplicação e prosseguimento dessa eticidade
em cada uma das situações.
-,· .. ,
Sem ser de modo algum comprometedor e ainda estar desonerado .. .;.;·:'• ,;;,.:.,.,
de pleitos de validade, a ética, por isso, pode assim referir-se ao ethos:

para po~er ocupar-se com a ética, de modo a ter uma perspectiva
promissora de ser bem-sucedida, não é necessário apenas possuir,
em perspectiva de princípio, capacidade cognitiva, será necessário
253. Ibidem, p. 52.

254. HÔFFE. "Ethik ais praktischc Philosophic - Dic Bcgründung durch Aristotdcs"
[Ética como filosofia prática - A fundamentação por Aristóteles]. ln: Ethile 11ná
Politile [Ética e política], ibidem, p. 38 ss (44).
274 TEORIA DA ARGUMENTACÃO NO O!Rf!TO" M~ Mno.i

...
., .
i
1
também fazer parte de um contexto de comu.nicação e interação, qual

seja, o da pólis, qo qual não importa_ apenas a _m~ra sobrevivência ou
um bem-estar m~terial, mas ser bom e s~r ético.m
i
Integrar um ethos é menos um press?posto hermenêutico do que
prático da ética.
É preciso ter aµtonomia no conhecimento prático de etiçidade e
dispor da respectiva. experiência para conseguir receber orientação de
uma reflexão pe filqsofia moral. Isso terá conseqüências para a inter-
pretação da ph.rónesis; ela é uma forma de sab:er pré-filosófico, o qual só
. será expressaqiente :tematizado e levado à conscientização por meio
da ética, com? filo~.ofia prática. "Enquanto o saber pré-filosófico, a
prudência (ph1pnesis) 1 reconhece como, no âmbito pessoal, econômico
e político, devi! ser exercida uma ação que concretamente faça sentido,
essa phrónesis não consegue tornar sua essência - como prudência e,
em si, os elemento~ e os princípios da ação ética - transparente." 256
Enquanto a prudência, no caso isolado, determina apenas os meios
adequados, a ética tematiza aquele elemento que só com~ fim é prede-
terminado para a prudência. As virtudes, como concretizações do fim
supremo, que não será meio para nenhum outro fim, serão examina-
das quanto à fundamentabilidade racional para o ser humano racional,
o lógon échon [aquele que tem palavra]. O ethos de eticidade concreta é
distanciado, de modo metódico e intersubjetivamente controlado, de
uma ciência ética de princípios. Uma vez que a ética coloca o indiví-
duo em condições de, consciente e refletidamente, sair das aspira-
-,· .. , ções originais da sua ação e almejar pela meta da vida boa, de modo
. .;..,;':'•
_ ,;;..:·,.,
espontâneo e com conhecimento das circunstâncias concretas, ela
-·::::?.. possibilita uma distância crítica "frente a si, à sua ação factual e ao
'··.-~!
<'·=~$··
-··--..:""" seu ethos facttial". 257 A concepção de Ritter a respeito do método
·:·.~_:::.y
hermenêutico é complementada, desse modo, por um segundo pas-

so, no qual as predeterminadas instituições éticas não são apenas
interpretadas e esclarecidas adequadamente, mas examinaqas quanto
ao seu potencial de unificação com o ser ético refletido dos agentes,
como "lógon écho11tel'. Natllralmente, também pàra Hõffe, à introdu-
ção de pleitos de fundamentação, como condição da possibilidade de
criticar a eticidade, ainda continua vinculada à sua imanênC,ia:
/. for a emanei atória da 'rica aristotélica não consiste em dirjgir-se

contra essa eticida rimária, condensada em instituições a-'.pólis,
f contra urna ação no contexto do ethos, mas em eliminar um

~ter coercitivo ~al do et~.
_____.... --~
per~n
Nesse sentido, ela cria um~ d;;-

·.
vinculação, de modo que, conforme a reflexão, as atuais leis, os ~ostu-
rnes e os hábitos, corno algo meramente subsistente, deixam de ~xistir
e a sua relação com a felicidade.dos que individual e socialmen5e fo-
rem afetados se torna evidente e transparente. Assim, uma vid~ que .
até então era naturalmente primitiva, porque levada sem ques\iona-.
mento, será, no ethos, transformada em uma vida também guiad; pela
própria razão. 258
A liberdade formal do indivíduo, que orienta a sua ação pelo fim

da vida boa e que com uma phrónesis eticamente refletida - não mais
ingenuamente pré-filosófica - seleciona os meios adequados para o
caso isolado, por isso não é abstraída também por Hõffe, tornando-a
um princípio moral formal que, como um princípio puro de funda-
mentação, seja neutro diante de qualquer forma concreta de vida. A
ciência dos princípios permanece continente-material. O objeto da
ética deve, conseqüentemente, "ser entendido como a síntese genuína
de algo incondicional, da eticidade, e de algo condicional, das condi-
ções circunstanciais (socioculturais e individuais); ele é um dever cul-
tural e situacionalmente dependente" .259 ] á que o elemento do incon-
dicional constitui-se da eticidade concreta, Hõffe não vê conseqüência
258. Ibidem, p. 57.

259. Ibidem, p. 61. O que BIEN, Günther (Ibidem, p. 73) visa, não é uma síntese, mas
uma complementaridade entre Kant e Aristóteles. Isso leva à estranha conseqüên-
cia de reservar a ética de Kant para casos excepcionais (ibidem). Ao mesmo resul-
tado chega também GADAlvlER. Über die Mõt!ithhit [Sobre a possibilidade], p. 184.
276 TEORIA DA ARGUMENTACÃO NO Or!H!Tn l' " " ""D"

i .
em separar 'falidaqe de adequação. As ~rientações, que um~ ética con-

segue ofere~er, estão sempre relac_ionadas. a. contextos concretos, a
uma comuajdade particular e a uma situação especial. Ela, por isso,
não pode es~abeleçer um catálogo abstrato de normas, todavia se res-
tringe a ser ~iênci~ dos fundamentos tipológicos.
Baseado nas Jefinições conceituais de tipo, de Aristóteles, Hõffe
o utiliza par~ caraqterizar a específica natureza das virtudes de sinteti-
f
zar validade adeq~ação. Elas ficam aquém do critério de integralidade
cognitiva e ~ponta~n tão-somente o con~orno setorialmente e~pecífico,
dentro do qual, em uma situação isolada, o centro da ação correta
precisa ser G(ecidiclo. 260 •.
O concejto arisJotélico do 'centro para: nós' deve ser, conseqüente-

~~re~do com~ forma ge:aide formas éticas concre;s,
como a ·;ssênci~ de eticidade como virtude, que, nas situações alter-
<---'. . -
nantes e i,ia indeJinição dos relativos, está aberta para o pleito, cada um
concretai_rente <fferente do outro, sem, por um.lado, dever fixar a ação
de modo~dogm~tico, nem, por outro, dissipá-la de modo relativista e
declará-la aleatória.:?6 1 •
pesse modo, Hõffe consegue partir da sua interpretação do c~

ceito kantiano de máximas. Como em Kant, o tema principal da ética,
~o é nem a fundamentação de um princípio
moral, tampouco a aplicação de virtudes ou máximas isoladas, por
meio da phrónesis, contudo o descobrimento, a legitimação e a concre- -
tização de contornos tipologicamente descritíveis de uma vida boa e
ética nos diversos âmbitos de uma com~dade ética e' politicame~t~
constituída.· ·
(c) Todas as tentativas de reabilitar o contextualismo da ética aristo------- -

télica, ·contra as posi ões formalistas na tra ção nttamr, estão ém
uma relação precária frente à ontologia teleológica. Interpretando a
- -........ -------- ---- -

261. Ibidem, p. 68.
- ... ··--·-·- - ·---- - . ·---· ------- -----
posição frente a ela, será possível descobrir, em cada caso, somo éticas
contextualistas tratam do problema que Aristóteles cons~guiu resol-
ver muito facilmente: a determinação ontológica do ser hurhano resul- . :~
ta no que seja uma vida boa e no que, para cada um individualmente,

seja bom. 262 Uma vez que do ontológico ens et bonum conv~rt1mt11r, de-
pois de longo tempo de crítica empirística e racionalista~ já não se
dispõe mais tão facilmente, todas as tentativas de reconstr~ção se es-
forçam em manter de pé o pleito de validade do context() humano-
ético como dejiniens [definidor] do zoon politikón lógon échon [~er político
que possui palavra], sem pagar o preço de uma ontologia:que opera
com determinações imutáveis do ser. Somente dessa manei~a elas con-
seguem salvar o original entrecruzamento de validade e ad~quação, o
qual confere à phrónesis uma importância especial. Os esfor~os se con-
centram, em seguida, em uma teoria ético-política da aprµpriação e
conservação reflexiva de tradições éticas (Ritter), em uma ',~eoria her-
menêutica do esclarecimento adequado e da concretizaçã1a> situacio-
nalmente específica do tradicional, o qual tem a sua validad:~ na cons-
ciência da história dos efeitos (Gadamer), em uma reint<jrpretação
empirística da ontologia - que, entretanto, adota para si o pleito radi-
cal de fundamentação de um moderno princípio moral (fugendhat) -
e em uma antropologia racionalista que, a partir da estrutura funda-
mental da prática humana, simultaneamente, fundamenta a cons.erva-
ção, a continuidade e a crítica imanente de condições éticas na forma
de uma ciência de fundamentos de princípios adequados (Hõffe).
Nenhuma dessas tentativas vai além da predeterminada validade da
eticidade concreta, apesar de realizarem modificações importantes que,
nos casos isolados, levam a diferenças de grandes conseqüências.
Constitui uma exceção somente a reconstrução, empreendida por
Tugendhat, da filosofia moral de Kant, a qual, entretanto, faz o pleito
de validade de critérios normativos depender de um princípio universa-
lista de fundamentação, que precisa enquadrar-se em uma teoria formal
262. Quem não tem nenhuma dificuldade com isso, devido aos seus pressupostos
ontoteológicos, é VOEGELIN, Eric. Aira1111tens. Z11r T!Morie der Gu,/Jiçhte 111td Polilik
[Anámnesis. Sobre a teoria da história e política]. München: 1966, p. 130 ss.
278 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIRF.ITO F. NA M0P1H

1 ..
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empírica da vida boa. l\Iesmo assim, só a pi:oposta de .Iugendhat !P.dica

a única alterr).ativa que, se quisermos.k'vãi:â s.ério o problema apon~
. :~ pelo conceitQ "d; #rónesi.r, não desiste de pldto7 universali;;; de funda-
~- Pjra de>1cobrir o que é ime_arciai em uma situaçãC?..concreta,
precisamos pressu~or uma capacidade esp~cial, relacionada .com a apli-
~ue s~distingue do princípio moral, e~ecializado em fundamen-
'tãções morais. Enti-etanto, essa capacidade já não estará mais rehiaõnã-
~om um çonte~to ético particular, em cujo horizonte estaria sendo
~mas com a idéia da própria impa~e. 263 -
Com e$Sa pr~ssuposição, a razão• prática da própria phrónesis é
~t;-~ra ~leito unive~s~s~,; se de~.vincula do parttcular
pleito de validade :~e contextos etl_SPS. Consequentemente, as deter-
ffiinaçoes ptf.!lstiif;p de uma situação, relativas ao tratamento, as mo-
dalizações de uma.situação, temporais, finais, locais, pessoais, quanti-
tativas e sellJelharttes, tornar-se-ão sim~.is· característicos situacionais
relevantes q~e, no '·mom~nto de se forniar uma hipótese adequada de
norma, dev~rão s~r integralmente co~templadas. Somente então é
que a validade partlcular de um contex~o ético se dissipa, dentro do
qual a tarefa da phrónesis consiste tão-s~mente em uma interpretação
. concretizante de conteúdos normativos já válidos e adequados. Sob
esse aspecto é possível reconstruir phrónesi.r como método de forma-
ção adequada de hipótese. Foi David Wiggins quem fez, em um "des-
·pretensioso esboço de uma teoria neo-aristotélica de razão prática",264
a tentativa de compreender o conceito da phrónesis como um proce-
.dimento situacionalmente específico de descobrimento. Entretanto,
· à semel?ança d_e A?stóteles, ele o relaciona não com critérios morais
.,::t~ ~ir.;~
. ·:;~ " ~ .· imparciais, contudo com a idéia da vida boa. Dispor de entendimento ·
~~:~~:;;~~-~:>_ . ___ _:_.:_,: ___ :_-_ . _ -_::::~~.:.:-:._:·· :__ , --=~- . . . :_____: -- ·--· ---- .... ·-
. "''~ ..~'- ettco representaria, nesse caso:
-··~~~ ~------ ------.--- --· -- .- ----·.- ~- - ·--·- ... -
- -- -
:!.~~; -~.--
-:J~ f~±: ~---- "~ _____,._ _ _ --~-·~--
--~ --.~·,_·_ ----------··------ - ~------· __ ...;..·-·~---·--·- ----------~--- -~---··· ---

}~~ :~gI . 263
.. ;r~~~:~ã~~;:~a!~:f~n::::;::;,~,r~~~t~::a=~~d: ;:d:~n~~.~~7ie~ ..
p: 36, f, 43. A fõrma psicológica de se falar a respeito de uma "faculdade" deveria,
entretanto, justamente no caso de se tratar de imparcialidade, ser substituída por
· um procedimenfo-racionalmente reconstruível, cf. a respeito disso, acima, parte 3.
264. WIGGENS, DaVid. '_'Deliberation and Practical Rcason" [Deliberação e razão prática).
ln: RORlY, Amélie O. (ed.). En'!Yr on Atirtotlá Ethia (Ensaios sobre a ética de·
_Aristóteles]. B~r~e_ly et aL: Univcrsity of California Press, 1980, p. 221 ss (232).
ser capaz-de selecionar, dentre o número infinito de sinais característi-
cos de uma situação, aqueles sinais relacionados com a noção ou com
o ideal de existencia, que é a sua (isto é, daquele que dispõe de enten-
dimento ético) meta permanente a ser concretizada. Essa conq:pção
da vida humana resulta em várias avaliações de toda a sorte de coisas,
em vários tipos de cuidados, preocupações e projetos. 163
Serão relevantes, em cada situação, todos os sinais caraGterísticos

que resultarem de diferentes pontos de vista e fizerem parte fia minha
concepção de uma vida boa. Para contemplar todos "os sin~s carac-
terísticos relevantes da situação" (re/eva11tfeat11res oJ the s~tJ1atio11) ,266 faz- .-
se necessária aquela capacidade, pressuposta por Aristóteles, de per-
ceber o isolado: aquela aístbesz~ [percepção] que está dir~tamente
orientada para o isolado que pode ser representado como propositio
H1i11or [proposição menor] do silogismo prático.267 Os diferentes pon-
tos de vista, porém, não podem ser incluídos em uni sistem~ consis-
tente~ nenhuma teoria "poderá trata!" das preocupações que urp agente
traga para qualquer situação, como constituindo um sistema fechado,
completo, consistente", todavia, em uma situação, somente sfrá pos-
sível fundamentar diferentes resultados ponderados entre os diversos
aspectos. 268 No entanto, Wiggins introduz um critério que está orien-
tado para a integralidade quanto à consideração de todos os sinais
característicos relevantes: "O homem com a maior sabedoria prática é
aquele que consegue relacionar com uma situação o maior número de
preocupações genuinamente pertinentes e considerações genuinamente
relevantes, dimensionadas segundo a importância do contexto delibe-
rativo."269 Quanto mais os sinais característicos especiais forem exa-
j minados, tanto mais convincentemente poderá ser fundamentado o
~ peso de um determinado ponto de vista considerado adequado nessa
1
ll
265. Ibidem, p. 236.
266. Ibidem, p. 232.
267. Wiggins traduz por "apreciação siruacional" (1it11atio11a/ appreciatio11) (ibidem); cf.
acima, p. 222 s.
1 268. Ibidem, p. 233.
269. Ibidem, p. 234.
1
'1 280 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO .E NA MORAL
1
situação. Segundo Wiggins, isso se evidencia no fato de que o silogis-
mo prático conven~erá, ao relacionarmos um ponto de vista normati-
vo que fizer parte da nossa concepção de umá vida boa, por meio da
situação conçrcta. Assim, Wiggins introduz, ao lado do critério da
integralidade, um tipo de critério de adequação:
.
Quanto m,aior for o conjunto de considerações, ao selecionar-se um
determinai:io sinjtl característico, mais comincente será o silogismo.
Não há, porém, c;,~tério formal, por meio do qual seja possível compa-
rar os pleitos de silogismos em competição. À proporção que o' silo-
gismo for :surgingo em um determinado contexto, a premissa maior
será avaliaÇa não pela sua aceitabilidade incondicional, nem por abran-
. :
ger mais cqnsiderações que as concorrentes, mas pela sua adequação à
situação. q silogi~mo será adequado para ~ situação, se e apenas se as
circunstânçias, que possam restringi-lo ou qualificá-lo e derrotar a sua
aplicabilid~de a Uflla determinada conjun~ra, não prevalecerem em
um contex~o prático desse silogismo. 270
A avaliaç~o da l;ipóte~e de norma, a qual poderá ser representada

como proposi~ão S\~perior do silogismo: prático, orienta-se não por
critérios de validade, contudo pela sua adequação em relação a uma
situação definida pelo problema de con;io eu consiga realizar uma
vida boa aqui e agora. A sua adequação dependerá de que não haja
um sinal característico relevante que se torne inaplicável a hipótese
proposta. Trata-se do mesmo critério do "adequar-se a uma situa-
ção", que já havíamos observado por ocasião do debate a respeito do
relativismo contextual.271 Tal como naquela oportunidade, também Wi-
ggins admite, em sua interpretação de Aristóteles, uma pluralidade de
diferentes silogismos prãticos possíveis que são "aplicáveis" em uma
situação concreta.
Por isso, para Wiggins, integralidade e adequação permanecem
relacionados com a forma de representar-se um silogismo prático, cuja
270. Ibidem.
271. Ibidem, p. 234. Cf. acima. p. 178 s, 192 ss.
proposição súperior poderá ser ampliada no sen..tido .da _concepç~o da
vida boa, q~e o agente persegue. O sentido de "integralidade" e "ade-
quação" mudará somente quando essa concepção for desvalorizada,
no sentido de se escolher um ponto de vista entre outros que, no
momento da formação imparcial de juízo, terão de ser con~emplados.
As virtudes, nesse caso, já não serão pressuposições de qráter para
uma vida bem-sucedida em comunidades particulares, toda~i.a apenas
pontos de vista normativos que serão incluídos em uma hipótese ade-
quada de norma, cujo pleito de validade deverá poder ser aceito por
todos os afetados.
2. COMPREENSÃO ADEQUADA: HERMENÊUTICA
Chegamos a conhecer, em diversas variações segundo \'V'ellmer e

Aristóteles, como tese da filosofia moral, que em situações de con-
flito moral devemos interpretar adequadamente a nossa autocom-
preensão e a compreensão do mundo, para acertar o que é correto.
Em Gadamer, entretanto, o que está no início, não é o debate a respei-
toda ação morâtfüente"corretã,ênas a dêtermmãÇao omõlógica do :er
~o finito e moderno, ~e se interpreta a Si mesmo no horiWni:e
7
d~a-c_o_n_s_a~·ê_n_c~ia-d7a-;-hi~.s-to
'n~.-a-d~o-s-e~fi~e~it_o_s__.:.-----~~-------------
._____..~-,,.__.,.--..~~~~--~~
Disso Gadamer retira as conseqüências da filosofia moral: a com-
preensão precisa submeter-se ao pleito normativo do tradicional em
um esclarecimento e em uma interpretação situacionalmente adequa-
dos. O contexto transmitido pela tradição, com isso, não se torna ape-
nas ponto de vista interpretativo em situações, mas adquire um carac-
terístico pleito de validade.
Gadamer considera admissível, desse modo, atribuir às pondera-
ções de adequação a tarefa de fundamentação, e as restringe, conse-
qüentemente, ao horizonte preestabelecido pelo evento da tradição.
É verdade que, segundo Heidegger, ele recapitula compreensivamen-
te a experiência do historismo radical e a desvalorização, que lhe se-
guiu, de todas as coercitivas vinculações normativas originais. Entre-
tanto, na passagem da .história para a historicidade, as tradições
retomam, por crescimento natural, forças normativas próprias. Já que
devemos compreender essas forças, para conseguir compreender-nos

a nós .. mesmos na ~espectiv~ situação, o_ pleito das tradições se torna
um elemento que f~ parte da nossa condição ontológica e a constitui.
Validade de sentido é assimilada corria validade normativa: "Nós con- ~
seguimos nos abrir muito mais ao pleito S'Uperior do texto e corres- ·i
ponder compreensivamente ao seu significado."272 Nessa perspectiva ~
não será mais poss~vel distinguir entre si a· "aplicação" compreensiva ·~
de textos em uma ~ituação do intérprete e a aplicação de normas éti- ~
cas em um contextÓ de ação. Por isso, eara Gadamer, "o problem~2.0 ~
método adquire, s4nultaneamente, uma relevância moral."273 A exi- <;:!
g.ência do exa\ne de todos os sina.ts característicos da situa ão é~- ~~
Cltãda como métod~~ reVlsão,!...Easso a passo, d~ próprios pre~- =<:.
-ê:eit0sno sêühorizonte histórico, e colocãêla em curto-circuito com as O
~---~~~~~-_______....__ ~ .
exigências concretas que partem ~ própri~o. Comgreensão
~e aplic~ão é compreensão histórica - comessa variação original do
tema hefdegge.ãân~a historicidade da existência, Gadamer prosse-
gue o caminho existencial-ontológico em uma direção de opção pró-
pria: "É na compreensão histórica que a estrutura geral da compreen-
são alcançará a sua concretude, conforme as vinculações concretas
!
dos costumes, da tradição e das suas correspondentes possibilidades

de futuro próprio se tornárem eficazes para a compreensão e.m si."274 ~
O círculo de compreensão recebe, dessa forma, relevância para o
nossote~e torna, no sentido original da palavra, um "paradig-
~ i
ma" para ar~entações de adequação. ;
Nas reflexões a seguir, o meu inter~sse será restringir essa fun-
ção paradigmática, tentando mostrar que, com a proposta de uma
combinação de fundamentação imparciàl e aplicação, será possível
manter as vantagens do procedimento hermenêutico, sem ter de acei-
tar o compromisso ético ligado.ª isso. Tematizaremos, em discursos
~ aplicação, o que nos-parece exigência concreta da situação, s21>
l
~sideração de tod~ os Slila.ts característíêos relevantes, enq~to
~for "ex!JênCià'?iúo dlscurso de tunêfamentação,·care~e
=a n~~ração ~v=ili'~
e é do), ibidem, p. 294.

272. GADAMER. Wahrheil 11nd Methode [Verdagc
273. Ibidem, p. 296.
274. Ibidem, p. 249.
~ ;·;~~~~-~~-~:-~~~.-~-ç-;~ L O;MAS NO D~S:N~~;VIMF.NTO.. 'R~

Arte e história são experiências exemplares, sobre as .quais Gada- .'
mer reconstrói a experiência hermenêutica básica, alçando-~ a um
modelo de teoria das ciências da área da cultura, em que, na sua verda-
de, a própria tradição "ganha expressão ... e em que importa obter
participação".!73 As ciências culturais não se comportam, por ísso, de
modo metodicamente distanciado em relação a um objeto conCluído,
contudo, no processo de compreensão, elas mesmas têm participação
no evento que a tradição sempre representa. Compreensão e interpre-
.E_ação, conseqüentemente, devem ser entendidas como "a conquuid'ã-
de da formação de um evento que vai c egan o e onge".-' As ciên-
cias cultur;is apenas retõmam, comiSSo, a determinação ont~lógica
básica da nossa existência finita e temporal. Podemos esclarecer uni-
camente aquele evento tradicional, dentro do qual nós mesmos sem-
pre estávamos e ao qual damos prosseguimento em cada situação.
Entretanto, não fica bem claro de onde vem a segurança para
Gadamer supor uma tradição comum, que continuamente gera efei-
tos gerais e formativos. Obviamente essa segurança não significa que
devamos submeter-nos a uma tradição complacente e inquestionavel-
mente assumida, no sentido antiquado. Entretanto, deveremos perce-
ber criticamente nossos preconceitos, que são condicionados pela atu~
alidade, esclarecendo as suas ocultas relações históricas, e não
resgatando argumentativamente os pleitos de validade.
Não obstante, a tradição não conseguirá prover uma sustentação
argumentativa desse tipo. A finitude e a limitação que Gadamer cons-
tata, inclusive para a nossa compreensão do evento tradicional, apli-
ca-se não apenas a uma, mas as incontrolavelmente numerosas tradi-
ções. Não será mais possível estabelecer um elemento comum entre
1
l 275. Ibidem, p. XXIX.

1 276. Cf. sobretudo ibidem, p. 277: "A ameei ação de sentido, ue a o nosso enten-
1 ~m um~· não é uma ação a subjeovi ade, mas_s...determinada a
artir da vinculação em comum que nos une com a tradi ão. No entanto, essa
!!_Ossa partiapaçao niunta cm reação à tr.:_ çao está~ um constante processo
de formação~é meramente uma pressuposiÇão, sÕÕ a g_ual sempre esove-
~ó~os a produziremos, enquanto csavcrmos no processo de
c~preen ê-la, e parocipar do evento tradicton e, ~sa orma, cononuar a
d~terminá-la3J orculo de com_preensáo, portanto, em si nem sequer é um 'c~lo
'!!~as descreve um e~utural ontológico da compreensão."

as tradições,. ;i.em mesmo dentro das tradições humanistas do tipo
europeu-antigo, à5 uai~ Gadamer se reporta. A póssibilidade êle se
.unificar a pluralidddc de versas tradições in casu dependerá da rever-
sibilidade dos pon~os de vista, e não da inserção em um evento tradi-
cional. Por isso, as tradições servem somente para pontos de vist~ de
interpretação, que deveremos considerar integralmente em situações
e ponderar entre si, antes de examinarmos em um discurso à parte a
validade daquilo q~e entendermos como devido. Dentro do acervo da ·
tradição que foi sQposto:por Gadamer como garantido e cuja validade
de antemão está clada, eje é capaz de alçar o esclarecimento situacio-
-· -
nalmente adequadp de c,onteúdos normativos à categoria de princípio
metódico, segund~ o mpdelo da phrónesis aristotélica, apesar de toda a
sua repulsa contra a assimilação de verdade e método. A exigência de
uma compreensão que, passo a passo, vai ampliando o horizonte ori-
ginal do preconceito e que se aproxima do ideal de uma fusão do
horizonte original com o sempre presente horizonte transmitido pela
tradição não provém da idéia de uma consideração imparcial de todas
1
as circunstâncias especiais. Adequado será sempre aquilo que, dent!.o i
do contexto trànsrrútido_Q_ela""tradiÇãõ, for válido. A vilidade será me- 1

dida por fazer parte de um determin-;:do contexto, que constitui um
--··
l
l-
modo comunitário de vida. Por isso, Gadam~r pode referir-se às virtu- i
!
des retórico-dialéticas da delicadeza, do bom gosto, do senso comuni- t
•
tário e da prudência, com as quais a tradição vétero-européia fez a
recepção do conce~to de phrónesis, de Aristóteles. "Entendemos por .i
f
delicadeza e bom senso uma determinada sensibilidade e capacidade
sensitiva para situações e para o modo de nelas comportar-se, para as
quais não possuúnos conhecimento a partir.de princípios."277
1
i
--.. :.---··----- --·----- ij
277. Ibidem, p. 13. Apenas à margem queremos mais uma vez registrar a surpreendente---··· · ·-· ·-~~-· · 1
proximidade de uma teoria de sistemas sociais. Ct., por exemplo, a conseqüência :. ·: i
que Luhmann tira do fato de diferenciação funcional em· socicdades -cómplexas:'------'~ f
''Nas estratégias de auto-representação individual, nas considerações delicadamente .. : -- ..... --.. · i
perspicazes e sentimentalmente neutras da civilização da expectativa, na confiança !
no valor fictício de satisfação do dinheiro, na indiferença serena diante da multidão !
de decisões estatais a respeito de problemas e na sensibilidade de todas essas postu- i
ras frente a perturbações críticas, as quais questionam a capacidade funcional dos. 1
sistemas, prenuncia-se um comportamento inovador do ser humano em relação ao 1
mundo, cuja interpretação coloca a filosofia diante de novas tarefas" (Grundmhtt ais j
Instif11tion [Direitos fundamentais como instituição], ibidem, p. 216).
'1
o-PR~BLEMA DA APLrc~çA~ o-~ ~o~~-A~-N-; ~E~~-~~ol_v[M-;NTo~.-íis·------i
;·
A generalidade, em q1.1e os "pontos de vista de possíy~is O!:Jtros
estão p'resentes", 278 é a generalidade de um evento de tradição inter-
subjetivamente compartilhado. O sentido para o correto ·constitui
comunidade. Na palavra selecionada corretamente nos d~paramos
com o normativamente correto. Na seqüência dessa tradiçãa, retórica,
Gadamer descreve o sentido comum não a partir da sua ~strutura
formal, implicitamente orientada pela idéia da potencial g~:ieraliza
ção, contudo a partir da coercitividade dos seus conteúdos: "Sensus
communis não é, em primeira linha, uma capacidade formal, w,p poten-
cial mútuo, que precisa ser exercitado, mas abrange sempre Ul[la sínte-
se de juízos e critérios de julgamento que o determinam em te;rmos de
conteúdo."279 A coercitividade desses critérios é deterrnin~da pelo
motivo moral da faculdade de jul~ar:
Faculdade de julgar, em si, não é tanto uma capacidade, co11tudo "!ma

exigência que precisa ser dirigida a todos. Todos possuem suficie_nte
senso comum, ou seja, potencialidade para julgar, de modo que é pomvel
demandá-los a provarem o 'senso comunitário', a genuína solidarieda-
de ético-cidadã, isto é, o juízo a respeito de justiça, injustiça e zelo pela
'utilidade comunitária' ... O sensus rommuni.r é um elemento do ser ético
e cidadão.280
Gadamer entretanto vê muito claramente que Kant havia apar-

~en~esse motivo~ o conce.t~ a ª- e e julgar,
explicitando-o na forma de um prinápio moral que exige uma validade
para normas e para modos de ação moralmente justificados, inde-
pendente da comunidade constituída e da adequação situacional dos
seus juízos. ~orosa ob~e da lei moral para ~dos o~res
acion ·s materializada na forma de doutrina dos dois mundos, tem,
or Gidamer, que o juízo. --~~;::;; .i~,;
.-·.:.~µ ~~-·.,.
•' -·-·.4:"_· .T~-~
" : • ~-· •·• ·':..!'
tH·~: .:'. .~1"::
278. GADAMER. Wahrhez"t [Verdade], p. 14.

279. Ibidem, p. 29.
280. Ibidem; cf. também ibidem, p. 35, apoiando-se em Graciano. A referência à Po/ítira,
de Aristótdes, ibidem, 1253a 3, é evidente.
· 286 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

~~~~uação perde o seu Eleit~ é. ''.~!lbj~tivado":
torn~do-'se ~ JWZQ aê_gosto, para o qual aquele que Julga so podera
~a conco~dincia do outro. 281 Gadamet não vê, em meio ao seu
~, a distjp.ção, forçada por Kant por meio dessa separação, en-
tre fundamentà,ção e aplicação. Trata-se da fundamentação que requer
rigorosa geneqlidad~ no sentido da validadq para cada um e que, por
isso, não pode ~er re~ponsável pela determinação do que seja adequa-
a
do em cada caso isolado. Inversamente, determinação do que seja
adequado perdf, em ~onseqüência dessa distinção, a sua inerente refe-
rência à valida<J.e.
A solidari~dade com as diferenças individuais precisa, por isso,
originar-se de 4ma OtJtra fonte, e não da fusão entre validade e adequa-
ção, em um CO.Qtextoccomunitário concreto: ela adquire, com a idéia da
consideração ú?parqal de todos os sinais característicos especiais, um
alicerce indepep.dent~ para a fundamentação. Somente com isso é que
ela, em si, estai,.'á abetta para todas as diferenças, e não só para aquelas
que possam sef desc~bertas dentro de um contexto comum.
Em lugar,, disso; Gadamer segue a temática da crítica, de Kant,
relativa à faculdade de julg'.11", à sua determinação do é:oriceito de gênio- --
e à recepção desse conceito pelo romantismo, at{o conéeito-ê:Ie expe:.: c_::-:cc:c-:::
ciência vivencial de Dilthey. Para ele, ness.e movimento se completa a~-
subjetivação do juízo estético desmoralizado até a abstração da "dis- -
tinção estética'',282 que situa a obra de arte em um~ posição autôn~ma.
Em oposição a isso, Gadamer reconstrói a ontologia da obra de arte, -
para a qual a referência ao observador que a interpreta é constitutiva.
...___...,_ - -------
o "ser da obra de arte" não pode ser sepaiado-da "contlt!kêôcia das ~ :'.: -
con~es de acesso" de todos o~arttcipantes do erocesso de }?!.~:-~~~:.._ ~
siução, de reerodução e re~28 !_4
COmE!eensão da obra de llttc:i,::~c__:-:::::
por isso, apenas um caso exemplar da autocompreensão a partir_do ___:.__:~.--
ponto de vista da finitude, como fica evidente, de forma avassaladora,::_' ':-: ' :.'.e .
na experiê~cla d~ tr~édia;·- ·-e-----~-~=- -~-·:-:: ____________________-_________
281. Ibidem, p. 30, 33 ss; 39 ss. -

. 282. Ibidem, p. 81, 85 ss.
283. Ibidem, P· 111.
. .:..: ________ ._- __ •.. - _-.:_~ -··--···- .:. ..
--õ PROBLÊMÃ_Õ_ÃAPLICACAO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 287

Nunca é" apenas um mundo estranho da magia, do torpor, dq sonho
para o qual o jogador, o escultor ou o observador é arrastado, c~:mtudo
esse mundo é sempre dele mesmo, no qual ele se repensa quan~o mais
profundamente nele se reconhece. Permanece uma continuid;i.de de
sentido que abrange a obra de arte, unindo-a com o mundo da ~xistên
cia, e da qual até mesmo a consciência alienada de uma socied~de em
• - ·l
formação nunca se separa completamente. 284
~ experiência estéticai..do ponto de vista da fini~d~ 1 significa,

porém, que continua sendo igualmente impossível que q ~~
~ja conclusiv~~unca conseguiremos tornar-rios ple~~
te transparentes a nós mesmos - porque justamente a hisJoricidade
da existência "já sempre" é, ou _seja, é precedente e insuperável. Por
'
isso, a hermenêutica não oferece um método que garanta íl objetivi-
i dade. Com esse argumento, Gadamer critica os outros dçis funda-
mentos da história da têoria da sua reabilitação da compreensão: a
I hermenêutica romântica de Schleiermacher, com o seu pleito de pos- .'~
1
sibilitar a compreensão congenial estranha do desenvolvimento bio- · ·~·
gráfico do tu, e o historismo, com o seu pleito de conseguir com- .~
preender as épocas da história universal, ainda que a partir de si
mesmas, contudo em princípio completa e abrangentemente como
objetivações da vida.
Ambos os precursores da consciência hermenêutica sucumbem .
diante do mesmo mal-entendido, reconhecendo, é verdade, o seu res-
pectivo objeto, o outro e a história, na sua individualidade, mas não
refletindo a finitude da própria compreensão: Foi somente a aplicação :y.
do historismo em si próprio que descortinou plenamente o ponto de:~~
vista da finitude. Foi assim que Dilthey com o seu programa, no quald;
a própria vida se interpreta na história, continua ainda seguindo, ape- .,:
sar de toda a crítica, o modelo romântico da congeni~dade. A iSs~·:::
Gadamer cóntrapõe a questão: ''Mas se a vida for a realidade inesgo- ~;
tavelmente criativa-, tal como Dilthey a concebe, será que, nesse caso, a .":
mutação constante da concatenação de significado da história não tem <j'!f,
284. Ibidem, p. 127.
- 288 --TEORIA DÁ-ARGUMENTAÇÃO NO DIRÉITO E NA MORAL

~'[( ~~ )1 ffl ~lr~ÀV~· ~Wi 0 1
/? ' ())-' ·~IÍ) il \! (.l,J-
que excluir um conhecimento que ~çã a objetividade?"iil5 Essa
passagem é re~ad~ por Ga?amer, segundo Husserl e Heidegger. Se
bem que, conforme o conc.éito de Husserl a: respeito do mundo da
vida como pre.ssupQsição de objetividade científica, a relatividade e..Ja
hlstoricidade qa experiência estão descobertas, elas continuam s~m
~uladas às esfuturas da consciênciaTê_<?, Heidegger é 9ue ~s
vincula também essa relação e o faz já na ontologia da temporalidade:
·~cadQ do s~r deveria determinar-se a partir do horizont~do
tempo." 286 Com isso, Gadamer pode proceder a soma das suas inves-
tigações a respeito d~ consciência estética, da hermenêutica romântica
e do historism9. A r~tividade histórica da compreensão é desdobrada
no sentido do genitiro objetivo e genitivo subjetivo, e isso como um
procedimento que, pa relatividade das tradições, experimenta a sua
· própria realidap.e de '}fazer parte" dessas tradições. ~ré-comE_reensão
.·pão é apenauiressu~ição ex_!!.a-científica, no sentido de Max Weber,
mas é constitutiva p~a a própria experiência:
Fazermos história, enquanto nós mesmos somos 'históricos', significa

que a historicidade da exi~tência humana, em toda a sua dinamicidade
de atualizar e esquecer, é a condição para em si reatualizarmos coisas
havidas. Aquilo que inicialmente apenas parecia uma barreira, que res-
tringia o conceito tradicional de ciência e método ou uma condição
objetiva de acesso da compreensão, passa nesse momento para o centro
de um questionamento fundamental A realidade de fazer parte do in-
teresse histórico é uma condição para o· seu sentido original. No
entanto, não se deve a esse fato que a escolha de tema e colocação de
questão estivessem submetidas a motivações extra-cientificas subjeti-
vas( ... ), mas que a realidade de fazer parte de tradições constituísse
tanto original e essencialmente a finitude da existência, quanto com-
pusesse o modo de a existência .ter sido concebida, tendo em _vista __ _
possibilidades futuras de si mesma.287
285. Ibidem, p. 213, 217.

286. Ibidem, p. 243.
. 287. Ibidem, p. 248.
. É nesse· ponto .que Gadamçr realiza a passagem da aqálise exis-
tencial para o reconhecimento do pleito normativo da tradi~ão. O en-
tendimento da força antinormativa da modernidade e o ~econheci
mento do ponto de vista da finitude nos leva, por essa via, 11ovamente
de volta a Aristóteles.. <? círculo da compreensão serve aB_enas para
desenvolver metodicamente a vinculação original com as realidades
culturais dadas, nas quais crescemos e que marcam a nossa autocom-
preensão e a nossa compreensão do mundo, sem que, al~ma vez,
atrevêssemo-nos a questionar a validade do tradicional e a }omper o
horizor;te, que em cada situação nos é novamente traçado p~lo circulo
da compreensão. A própria idéia da fundamentação imparei~ racional
se evidencia ainda como cativa nesse circulo, que ela apenas ~onsegui
rá ultrapassar ao preço da auto-obcecação. "Na verdade, .i história
,não nos pertence, mas nós é que -_eertencemos a ela. Muitd antes de
compreendermos a nós mesmos na reflexão retrospectiva, compreen-
-------~~~--:~--~-----==----~-:--:--=--~---==---...-----~...,
_demo-nos naturalmente na farn.ília, na sociedadeJ:..no Estado,~os qu'itis
vivemõS."2Bll Já que o círculo da compreensão não é um cir~o metó-
dico, mà's ontológico, conseguiremos orientar-nos somente ~m situa-
ções, participando dos eventos da tradição, dentro dos qu~'s previa-
mente nos havíamos sempre orientado.
A assimilação, ontologicamente fundamentada, de adequação e
validade está baseada em uma mistura característica do aspecto recí-
proco de um entendimento a respeito de algo e do aspecto aplicativo
de uma utilização de algo, mistura essa que encontra a sua expressão no
conceito de fusão de horizonte. Apenas dessa maneira é que Gadamer
consegue identificar compreensão e aplicação e conferir ao conceito
aristotélico da phrónesis o grau de paradigma hermenêutico.
Gadamer arafraseia a ressuposição da compreensão d um
texto sempre como a disposição de "aceitar que ele lhe diga algo". 2811
{'l ..
A,,.,, .,,.di 'J se,,,.,.,
288. Ibidem, p. 261.
289. Ibidem, p. 212. Cf. a respeito dessa crítica também BÔHLER. "Philosophische
Hermeneutik und hcrmeneutischc Methodc" [Hermenêutica filosófica e método
hermenêutico]. ln: Fuhrmann, M. ct al (ed.). Tcd 11ndAppli.éation (Poelik 11nd Hermtna1tik
IX} [Texto e aplicação (Poética e hermenêutica)]. Münchcn: 1981, p. 483 ss.

A consciêncif:l hist9rica se refere ao "outro histórico'\ 290 Gadamer
descreve esse processo segundo o modelo de colocar-se na situação
e no horizon~e do Ç>utro. yrata-se, ~essa sit~~ão fictícia ~ diálo&_o,
de "alcançar 11 per~ta correta", _com a qual conseguiremos rev~
çs nossos pr~prios preconceitos à luz da "questão" do outrg. Mes-
mo que nunq1 pos~a ocorrer, como se afirma na hermenêutica ro-.
mântica, a transpar~ncia mútua completa,. existe, sim, uma "anteci-
pação da perf;eição';,291 com a qual supomos no outro uma unidade
de sentido, e çxiste 1 em um nível superior da participação conjunta,
o ideal da "fu~ão" 29 ~ do horizonte próprio e alheio, no qual se cons-
titui a "consci~ncia pa história dos efeitos". Esse processo é descrito
por Gadamer tamb~m como "aplicação", no sentido da phrónesis. 293
De novo chamou-se criticamente a atenção para essa vinculação
implícita de compreensão de texto e comunicação. Para nós essa vin-
culação ilegítima é importante, porque leva ao cerne da assimilação de
q1,1estões de tündan}entação e de aplicação. Na nossa interpretação
siste ·rica do, rinc(pio moral (U) havíamos relacionado o princípio
de fundamenta.Çã2... cdm o sentido univers -recíproco da imparcialidade
~ ªe apUcaçãó ao sentido ;plicativo da imErci~.
Considerando-se essa perspectiva, Gadamer interpreta questões de fun-
damentação, que fazem parte da esfera da reciprocidade, como ques-
tões de aplicação. Evidenciou-se, entretanto, que também a aplicação
de conteúdos normativos a uma situação possui uma estrutura dialó-
gica, uma vez que ela precisa contemplar todos os sinais característi-
cos de uma situação. No "entanto, topamos com o outro em situações
de aplicação em um sentido distinto da situação de fundamentação,
qual seja, como o próprio Gadamer - apoiando-se na tradição de tópi-
cos, reabilitada por Vico e em alusão a Adam Smith - afirma, "pontos
4
de ~s~-~~ possíveis outros".~ __ ______ _
·.•. 290. GADAMER. Wahrhtit [Verdade], p. 289, 342.

291. Ibidem, p. 278.
292. Ibidem, p. 289.
293. Ibidem, p. 290 ss.
294. Ibidem, p. 14.
À medida que o outro nos aearece _:orno um "eonto ~a",
assufufmos, diante deie:'"uma postura que se distingue estrut1,lralmente
~o seu papel como dt;stinatário de pleitos de vali~e. ~a
performativa, na qual um outro requer de mim ue eu reconheça
o como v o, temos que em princípio pressupor uma reversibi-
~shsta. Apenas~sse~ e tão-som.ente nele
~s.._Em &scursos de aplicaç~o, o caso é difc;rente: ali
o outro se encontra comigo na diferença de conteúdo quanto à in-
terpretação da sua necessidade, a qual tenho que compatibiµ.zar com
a minha própria. Para tanto, dev em situações concretas, colo ar-
r me na condição do outro e come_arar a sua 111terpretação de necessi-
~ -
dade, sob circunstâncias concretas, com a minha-t?rópria, a funde,
....
ossivelmente, alterar a dele ou a minha, ou ponderá-las. Aplicarei a
minha interpretação de necessidade como hipótese de norma à res-
pectiva situação, e devo ampliar a minha interpretação süp.adonal
por (todos) aqueles pontos de vista que decorrem da interpretação
de necessidade do outro concretamente pessoal. Quando c}adamer
constata, ao paralelizar a experiência hermenêutica com a interpes-
soal, que a "abertura para o outro, portanto, inclui o reconhe.dmento
de que devo aceitar dentro de mim que algo valha contra mim, mes-
mo não existindo um outro, que o pudesse impor contra mim", 295
está incluindo justamente essa distinção. Em situações de aplicação,
nas quais o outro é apenas o "ponto de vista", não se trata do outro
"fazer valer" algo contra mim, mas de eu considerar os diferentes
pontos de vista ou os sinais acterísti e evantes da situação, ou
";, . ··_
seia, "deixar valer contra mim (ou contra a minha interpretação situ- _:;;, ·. ':
acional de necessidade)". Isso acontece independente do papel que
o outro assuma diante de mim, em uma postura performativa, exi-
gindo o reconhecimento de um pleito de validade. É a partir do méu
próprio motivo interior que sou obrigado a considerar todos os si-
nais característicos da situação, porque a idéia da imparcialidade, no
sentido aplicativo, obriga-me a colocar sob ponderação não só as
295. Ibidem, p. 343.
'292 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

diferentes circunstâncias, mas também (virtt1almente) todas as outras.
Gadamer descreve ei;se processo de modo preciso:
Entendimento múçuo no diálogo inclui que os interlocutores estejam

dispostos ao enten~ento e tentem fazer valer o estranho e oposto
em si mesmos. Se isso acontecer de modo. recíproco e cada um dos
interlocutorçs inclajr na sua ponderação os contra-argumentos, ass,e-
gurando simultaneamente os seus próprios motivos, será possível che-
, '
gar, finalmetite, em uma mútua transferência irnperceptivel e involun-
tária dos pontos di; vista (que nós chamamos de troca de opiniões) a
uma linguagem comum e a uma sentença comum.296
No entanto, é preciso, mesmo nesse caso, observar que lingua-

gem e sentenç~ entendimento e compreensão não são congruentes.
Para que ambo~ estel.am associados na sentença comum, depe~derá
da adequação d9 con,teúdo normativo à respectiva situação, enquan-
to que o parci!Par djl linguagem comum consistirá das condições
ideais de enten~eqto, supostas reciprocamente como cumpridas.
Gadamer, porém, juuta as·duas coisas, de modo que "linguagem" e
"questão" se tornam intercambiáveis.297 É por isso que ele.pode lo-
calizar o elemento da partilha normativamente obrigatória na ade:;~
quação do objeto da compreensão, devendo primeiramente esse ele-
mento ser, quase com certeza, o resultado de um discurso de
fundamentação. "Compreender o que uma pessoa diz é, como te-
·•
mos visto, entend~eito do Objeto, e não. COioC:l!;Se na Po-
;iç°ão de um outro e r;apitular'°";;s'"'7uas experiências vivenciais. D~s~ .
-~·:, . _
:;;, ·. ':
_
~os que a experiên~e sentido q1:::.~sse modo acontece ~ia·~--~

. com reensão, inclui sem re aplicação."298 . Gad~er ta9ic~a essa _ ..
assimilação ainda mais, ao tomar o conceito aristotélico daphrónesis
·-··.
296. Ibidem, p. 364, 418. ,

297. Ibidem, p. 417: "A forma lingüística e o conteúdo transmitido pela tradição não
podem ser separados entre si na experiência hermenêutica.'' Quanto à critica contra
a assimilação de "verdade" e "objeto'', cf. também BERNSTEIN. Ibidem, p. 154. · ,
298. GADAMER. Wahrhtit [Verdade], p. 361.
·--·-·-· ·--·-·-- ---·---·------------------·---- ·------

º PROBLEMA DA APLICAÇÃO DE NORMAS NO DESENVOLVIMENTO... 293
como paradigma de explicação da experiência hermenêutica, e con-
fere à hermenêutica jurídica uma importância exemplar. 299
Na interpretação daphrónesis, de Gàdárner, evidenciam-se as con-
seqüências dessa assimilação. Dois elementos passam para o primei-
ro plano: a vinculação do agente com üm. redeterminado conheci-
mento ético, o et. os, e o modelo da e ieikeia (e üidade) no momento
a ap caçao e normas jurídicas. Em ambos os casos designa-se de
«----""' ~ '
phrónesis a capacidade de articular adequadamente as sempre prede-
terminadas vinculações normativas com a comunidade na situação.
Virtudes e aquilo que Aristóteles designou de direito natural e "na-
tureza do objeto" são meramente tipos e esquemas que, de certo
modo, preestab~le~em em q~e cfueçã~, b~~- ~orno, de que m~eira o
~ bem poderá ser encontrado na ação concreta. No entanto, decidir
• '1
. ~
~ propriamente o correto caberá à hrónesis. Dependerá da .. situação

j concreta. anto as virtu es quanto as ponderações de justiç!l a partir
·~ da natureza do ?bjeto, as quais precisam ser feitas em complementa-
::; ção ao direito, localizam-se aquém do caso concreto, sofzjente no
<l"~ qual, a partir da postura básica de reflexão e caráter, conse~uiremos
. ~determinar o que é correto.
----~representa, desse modo, aquele método, no qual o nor-
mativamente válido e o adequado em uma situação poderão ser pos-
~ em mútua correlação. Nesse ponto a segurança, simplesmente su-
posta por Gadamer, dc; evento da tradição se evidencia como
especialmente problemática. A questão é, o que será d:}hrónesis,!9.!}an-
~o qual ela constitutivamente está relacionada, houv_::
-
perdido a sua indubitável validade?
"""" ..----.... ----
299. Quanto à crítica contra essa função exemplar, cf. NEUMANN, Ulfried. "Ncuere
Schriften zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie" (Escritos mais recentes sobre a
filosofia do direito e a teoria jurídica]. ln: Philosaphürhe &mtfsçha11. 1981, p. 189 ss
(197 ss). Cf. a exposição detalhada das controvérsias a respeito da função exem-
plar em FRÔMMEL, M. Die &ZfPlion der H1rm1111111ik bti Karl Lmnz. 1111áJosef Emr
[A recepção da hermenêutica cm Karl Laccnz e Josef Esser]. Ebelsbach, 1981,
p. 97 ss. Frommel chega à conclusão de que à aplicação jurídica cabe a "função de
modc:lo", se ela for restrita ao problema da referência aplicacional de textos legais
(Ibidem, p. 1OS).
. ·~ .
. ·-----f94-. TEORlA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

O problema para nós hoje, a principal caractedstica.da nossa situa- ,,.,_
ção hermenê~tica, é que ~amos em um es:.:do de granc!s..confus~o <-K...:t c{q
e ~certe~a (até t~lvez digam alguns)~ re~p~o ~~ qu~normas ou
'uruvers:us' deveoam governar as nossas vidas praticas. Gadamer per-
J,.-"G.Ul t J.-',\
""
cebe, mas nãq pensq que honestamente ele enfrente, as questões que
são levantada~ por e~tarmos vivendo em um tempo em que as condi-
ções precisa~ente eicigidas para o exercício de phrónesis, a aceitação
compartilhad~ e a estabilidade de princípios e leis universais, são elas
mesmas ame:içadas ~ou não existem). 300
No momento em que já não há validades indubitáveis, que sem-

pre estiveram pl~iteanào adequação para si, ~anta a validade de uma
norma para cada indivíduo, isolado e desvinculado, quanto também a
~ ~ 1 ,_ - -
ade~ção de. un;la notma em uma situação precisam primeiro ser õ§.-
~ O s~ntido~moral d°ãjh;Jneni se subdivide, nesse caso, no
sentido universal-redp,roco e no sentido aplicativo da imparcialidade.
Com isso, mud~ a taJ:.efa da phrónesis. Quando. Gadamer descreve a
tarefa daquele qqe dispõe do entendimento ético, de tal modo que ele
precisaria perceber, pela "situação concreta, o que ela estaria exigindo
dele" ou que teria de reconhecer "as exigências concretas que decor-
rem da situação" ,Y.l 1 então isso somente deve ser entendido ainda, após
a perda do ethos, no sentido da desoneração de validade. Para cumprir
a tarefa assim descrita, devemos examinar adequadamente todos os
1~ sinais característicos da situação. Disso faz parte a ponderação pru-
-~,:;: dente de diversas interpretações como pressuposição para a escolha
de uma norma adequada.
Esses elementos, porém, já não resultarão, como no conceito aris-
totélico da phrónesis, da referência implícita à tradição válida, todavia da
própria idéia da imparcialidade, à qual estão submetidas, em um senti-
!....
do distinto em cada caso, tanto as "exigências" quanto a vinculação.
dessas exigências a uma "situação". A relevância moral do método .
300. BERNSTEIN. Ibidem, p. 157. Cf. a respeito também a carta de Gadamcr a Bernstein,
ibidem, p. 261 ss.
301. GADAMER.. Wahrhtzi [Verdade], p. 296.
ip~:~
/f7 e""
hermenêutico se _,réduz a fazer valer o sentido da imparcialidade na
aplicação. ~onceito que;_,Gac!_amer re~tou para esse método,
contra o ilumifusmo, perd;(; seu pleito de validade e se "tõ?n'a elemen-
~ de form-;ção co~trutivade hipótese. "Em stpreCàncéit~ di-
-
.:___..-. - - .-
;er um}iiíz;'qüe se emite a:;es do exame defiriíttvoêfe todos os-cle-
mentos objetivamente determinantes."302 Só conseguiremos descobrir
quais são todos os elementos objetivamente determinantes em uma
-
situação, se orientarmos a aplicação dos nossos preconceitos pelos
critérios da integralidade e da adequação, que garantem imparcialidade.
O reconhecimento de tradição, preconceito, autoridade e eticidade,
'Sob esse ãSpeeto, nãctâ ma.ts s1gruficaffiqile o recoohecrmcnto do car"'}..
ter distinto de possíveis mterpretações em uma situação concreta. Só
que nesse caso o saber ético é relevante. Ele já não conseguirá funda-
mentai a sua validade a partir de si mesmo, contudo tão-som_ente em
discursos de fundamentação.
A crítica contra a assimilação de ndamentação e aplica ão; or
isso, não pode levar também, em dire -o o os ta, a que o prob.Iema de
cação, por sua vez, seja de novo reduzido. Bõhler chamou a aten-
... ção sobretudo para a diferença~enêutiêãqüe há entre a interpre-
tação de textos transmitidos pela tradição e a aplicação de pormas
hierarquicamente predeterminadas:
A tarefa proposta à interpretação de textos institucionais, cuja validade

é pressuposta na comunidade, consiste em superar as diferenças entre
texto e respectiva situação dada, de tal modo que elas sejam levadas
ativamente ao efeito orientador da ação, isto é, que sejam aplicadas à
situação atual do intérprete. Essa colocação da tarefa de atualização,
apropriação e aplicação situacionais de wn sentido prático obrigatório
é refletido e metodologicamente contralado pela hermenênJica tÚJgmática,
que havia sido desenvolvida pela teologia judaico-cristã, bem como .
pela jurisprudência, e cujo predecessor sociofi!osófico pode ser consi-
derado a doutrina da phrónem aristotélica.JOJ
302. Ibidem, p. 255.

303. BôHLER, ibidem, p. 504 s.
--~- ----·---· --.'!. -.--·-

No entanto, essa descrição só se aplica a um sistema convencio-
nal de normas, no qual a "moralidad~ do s:ist_ema social" (Kohlberg)
forma o pano de fundo de legitimação ineludivel e originalmente fun-
dido com a adequação. Esse pano de fundo pode ser apoiado institu-
cionalmente por autoridades, de modo que o sistema de normas apa-
rece como se a sua validade adequada fosse também hlerarquicamente
predeterminada por motivos internos. No' nível pós-convencional, no
entanto, o elemento do hlerarquicamente predeterminado perde a sua
função para a aplicação de normas e, como institucionalização explíci-
ta, passa para um outro nível, atrás da validade carecedora de funda-
mentação e da aplicação imparcial. Sob essas condições, mesmo para
uma aplicação ' 1dogmática", a situação restrita de diálogo, descrita por
Bõhler, já não poderá ser aplicadá, uma vez que, com a institucionali-
zação, também :se pretende afirmar um pleito de validade:
Ao int~rprete insritv.cional e/ ou ao agente que se orientar por um texto

desse tipo, r~stará ~neramente a tarefa de preencl).er a lacuna na inter-
pretação, pqr meiQ de avaliação prudente da situação e de_ reflexão
sobre meios, de mpdo que faça sentido e corresponda justamente à
situação; quer dizer, de tal forma que a interpretação possa ser consi-
derada correta, no sentido do texto de orientação para a ação, e ade-
quada, da ação à situação.304
Essa pressuposição somente será aplicável, se se tratar do pro-

blema da aplicação semanticamente consistente de um texto já sele-
cionado (uma norma) a uma determinada quantidade de sinais carac-
terísticos da siu;ação.
O que Bõhler, no caso, tem em mente, é o problema de aplica-
ção no sentido mais restrito, o que subsume também a constituição
· ··mútua de norma e a condição geral da situação, conforme se referir ·
a uma extensão semântica de uma hlpótese de norma. O problema
de aplicação, do qual estamos tratando no nível pós-convencional,
caracteriza-se, entretanto, por termos perdido a certeza de normas
304. Ibidem, p. 505.
·---._;: -.-----------------·- --------- -- -----· -- -·-·· -·--·-· ·-- --- ·- .. ··-·· - -

·::
predeterminadas, válidas e adequadas. O que buscamos é "socorro :~~
para a decisão em caso de conflito ou de falta de clareza"305 ou, na -~·:
formulação de Bernstein: "A questão é o que devemos fazer em uma:;·
situação, na qual há confusão ou conflito a respeito de qu:iis normas ·
ou universais sejam apropriados, ou como devemos avaliar uma si- _.:
tuação, em que questionamos a validade de tais normas."3?6 .
Com isso não pretendemos de modo algum negar, pqrque tam-
pouco o fizemos no argumento análogo de Wellmer, menciqnado aci-
ma, que haja uma restrição institucional da aplicação livre. Contudo
ela não se relaciona com a própria aplicação e, sobretudo, não conse-
guirá eliminar incertezas quanto às orientações normativas yálidas.
!':
'
i
1
1
r· 305. Essa é a formulação usada em KUHN, Thomas S. "Objektivítiít, Werturtcil und

Theoriewahl" [Objetividade, juízo de. valor e seleção de teoria]. In: Die Entrtehung áes
Neuen. ,rtuáien Z!'r Struklur du WismuthafagudJühte (O surgimento do novo. Estudos
referentes à estrutura da história da àência]. KR.OGER, L. (ed.). Frankfurt/M.: 1978,
p. 421 ss (433). Bernstein emenda nessa caracterização, rc:laàonada com a situação de
seleção de teoria cm pesquisas empíricas, a sua tese do tc:laàonarnento interno entre
teoria científica pós-empírica e hermenêutica. Cf. BERNSTEIN. Ibidem, p. 52 ss.
306. BERNSTEIN. Ibidem, p. 158.

T E R e E I R A
Afgwnentações de
adçqµação na moral
p A R T E
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'1
'·!:
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. . .:;.; .e
,·:;.
'·,.•
O. DEBATE TROUXE ATIS AGORA, sobretudo, dois resultados: sob condi- :
d;
ções de um princípio !Jloral universal, do tipo do princípio ~niver
salização , a idéia 'a.a imparciill"dade se subdivide em ~~
~e ~d~ntáção ~acionalmente depen ente e um discurso de
aplicação que eftarnitja todos os sinais· característicos de um'"'ãsitüã-
~i;ão niçistrou-se inevitável devido ao desenvolvimento
Fc;ruaeE.._a~:iÍ Eorque, na passagem ao nível convenci~al
~..E.ós-co~enci<:f13 a vali_iade e a ~equaÇã~d~ormas, entte-
cruzadas em uin contexto particular de perspectivas comuns, não
'conse~ mais õbttr s~ntação. Uma validade que estivesse relà-
. cionada à alternância universal recíproca de perspectivas não mais
intentaria oferecer garantia para que a norma válida se adequasse ao
caso isolado. Por isso, a aplicação se torna "livre", no sentido de que
ela deve contemplar todos os contextos que forem relevantes em
uma situação. Conseqüei:J.temente, surge, ao lado do sentido univer-
sal recíproco, um sentido aplicativo de imparcialidade, com o qual
. designamos a consideração adequada de todos os sinais característi-
cos especiais .de uma situação.
A imparcialidade. da aplicação de normas será, portinto, aValiada
· por ~tério difer~atiüld~ntaçâo rmpáÍciali.:..ainda que
razao prática. Resta refletlr sobre como esses
---:-:-~----:-....;;...~~.---.,..~~~
. critérios podem ser escritos de modo mais preciso. As caracteriza-
ções provisórias, que demos até agora, ainda não permitem descober-
tas mais exatas. Dos pontos de vista relevantes de uma situação, haVía-
previamente determ.iLlada. Para poder pleitear àdequaç.ão, deve ser
possível relacionar esses pontos de vista coerentemente com a 'situa-
ção. Uma hi ótese de norma só poderá ser designada como ade uada
se for com atível com todos os outros aspectos normativos da situa-
~ Enquanto não lhe for atribuído esse predicado, será considerada
apenas como um ponto de vista entre outros, cuja inter-relação d~verá
ser avaliada em vista da situação.
Um problema típico, em que a relação de aplicação unilat'!ral e
adeq~empre debatida, é a colisão de normas em
~·Este problema é e~s
fins, porque o prinápio da aplicação imparcial obriga sistematican).ente
a que, em situações cone.retas, provoquem-se_ colisões de nor~as. 1
Ser obrigado a examinar todos os aspectos de uma situação le~ ne-
- cessariamente à colisao e normas, porque inio ente todos o;,s as-
pectos somente po erão ser relevantes em perspectivas distiptas.
A resolução de uma colisão dependerá da existência de regras que
estabeleçam, entre as normas em colisão, uma espécie de relaçãl) de
consideração. Esse tipo de regras é costumeiramente debati.do s9b o
título de "ponderação", se bem que re~as de ponderação não são as
únicas ue possibilitam um relacionamento. Entretanto, enquanto não.
se definirem critérios segundo os quais seja possível avaliar o peso
relativo de uma norma, incluída em um procedimento de ponderação,
o problema da potencial construção de hipóteses adequadas de nor-
mas ainda não estará resolvido com a sua reconstrução. Neste ponto,
a teoria da argumentação não nos fará avançar.
A seguir, quero tentar, por diversos passos, aproximar-me da
tarefa de descreve as ar entações de ade uação. Primeiramente,
pretendo debater diversas propostas de descrição do problema da
~
.,~~4!1:
.,:.o,\ .. .
-~· .:.-~
~ '
.....,.
' . . *: .
.,..•-.
"/~~i~ --·
1. Para o caso de parecer que esse ponto de abordagem foi escolhido arbitra.riamente, . 'Í·· .
. '·~
gostariamos de lembrar mJ1is uma vez o esboço de uma ética universalista, de Mead:
o problema da colisão é motivo para superar a ética de ~ "Mcad ~faaza pr:Üici-
"P"a1mcntcque õpêocedlliiento ac autocontrole do imperativo categórico seja limita-
do naquele ponto cm que não se trata da determinação do próprio dever, mas da
resolução de uma colisão de deveres ou, antes, da determinação do caminho cons-
trutivo de corresponder ao dever" QOAS, Ibidem, p. 122 s).

colisão. Trata-se, sobretudo, da distinção entre normas que têm um ca-
~ma facie e normas definitivas ou absolutas.Já que essa distinção
está ligada ao problema de estabelecer diferentes dasses de normas, ou
dois tipos diferentes de validade coerciva, adotarei uma proposta de
Searle que distingue, erp. lugar disso, entre·. uma obrigação "sob cir- ; '
cunstâncias que p~rmanecem iguais" (things being e.qual). e a proposição

de norma, segundo a qu,al se deveria fazer algo "sob a consideração de
todas as circunstâo.cias" (ali things considerecf). Esta proposta é importan~
te para nós porque a distinção é fundamentada pelo modo como trava~
mos uma conversação a respeito das razões. da ação, e não a partir de
um determinado conce(to de norma ou de i:ima análise do significado
do "dever". Por i:;:so, baseando-me em Searle, farei a proposta de con-
siderar as normas que fofem válidas sobõr"cunstâncias inalteradas, co;o
~ão posSív~ de ujn discurso de fiindãrnenta"Çâo; ·enquanto que,
~cursos de a:plicaçflo, serão (onsideradas aqud;s ~ja ããêq"uação
~quand~mpladas todas :S circunstâncias. Gostaiia de :i:p-ro-.
fundar esta propdsta pÇ>r meio de uma inveStigãção sobre a tentativa
de AJ.exy de diferc;nciar Fntre princípios e regras, comparando-a a dois
modelos alternati~os d; Hare e Tugendhat.
Essa distinção entre atributos "sob circunstâncias inalteradas" e
"sob consideração de todas as circunstâncias" nos dá uma primeira
indicação a respeito de quais linhas de argumentação desempenharão
um papel importante em argumentos de adequação. Se relacionarmos
os atributos entre si, obteremos, como resultado, alguns arrazoados
muito simples: com o primeiro, pressupõe-se um pleito de igualdade
necessário para, em discursos de fundamentação, abstrair as diferenças ·í
de possíveis situações de aplicação, que poderá ser usado agora como·_ ·
ponto de partida para a crítica. Regularmente, é costume iniciar argu-
. mentações de adequação explicando que as circunstâncias inalteradas, ·
pressupostas pelas normas originalmente aplicáveis, não_exis~e~_!l.e~~-- ____ _.:~
situação concreta (Sl). A referência à desigualdade ou à diferença dos. 1
demais sinais característicos, pressupostos pela norma como inaltera-

dos, no entanto, somente poderá tornar-se argumento em virtude da
pressuposição de que uma norma adequada precisa considerar todas .
as circunstâncias relevantes de uma situação. NaturaJmente, a relevân-
cia de um sinal característico diferente apenas se tomará evidente no
ARr.UMENTAC()F<; DF. ADEOUACÃO NA MORAL 303

passo argurnent~tivo seguinte, quando será relacionado com un1a ou-
tra norma que igualmente possa ser aplicada a uma situação. Caso a
aplicação das demais normas conduza a juízos coerciti.vos mutuamente
cxcludentes nessa situação, surgirá o problema da colisão.
Por isso, retomarei a proposta de Alexy de resolver a coli~ão de
princípios de aC'orao éÕm urna"'"ici'de colisão de pref~a ponderada
cas ssibilite formar um enunciado. PrQcedi-
mentos de ponderação são um exemplo de como é poss1vel estabele-
cer uma relação de completa consideração entre todos os sinais Ca.rac-
teósticos normativamente relevantes de uma situação. Neste p§>nto,
levanta-se o problema de que ponderações dependem de crit~rios,
segundo os quais poderá ser avalia~dativa iffiPortânda das nor~
~tuintes;llgãciãs entre si, para fuisdeuma relação comp-íexa.
_._-;.:.
304 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO F "'~ " " " "

i
1
1. Q problema da colisão:
normas prima facie e normas definitivas .
: '1
A DISTINÇÃO ENTRE NORMAS que mandam fazer algo apenas consoante

uma suposição genérica e normas que mandam fazer algo de modo
absoluto ou definitivo, é um tema seguidamente discutido da filosofia
moral. Por meio dessa distinção tenta-se resolver um problema típico
que aparece sempre quando sé trata implicitamente de argumentações
de adequação: a colisão de normas. Uma colisão de normas se apre-
senta quando ao menos "duas normas, cada uma delas aplicada para
si, levarem a resultados mutuamente irreconciliáveis, isto é, a dois juí-
zos coercitivos ... concretos que se excluem reciprocamente" .2 O exem-
plo padrão é o caso de (X) que fez a promessa a Smith de aceitar um
convite para ;;:;ua festa, mas que, entte~ntes, é informado de~
~melhor ami o, Jones, adoeceu gm~ente e necessita da sua aj~-
~ Caso (X) se decida a corres onder ao seu dever de prestar a o·
~ade a Jones, estará rompend~a promessa feita a Smi . Uma
vez que, com isso, a promessa e o dever de a cumpnr não ficaram
simplesmente invalidados oti anulados, tentou-se caracterizar-a norma··
2ecedente como ~sabilidade.PJima ~ria ser.distin-
~da de utna_!ese_o~e definitiva. ~~mente, esse exem-
Ê E_arec~ simplista, por9;!.,e a s~ é óbvia. E possível estabelecer
2. ALEXY. Gn1ndmhte [Direitos fundamentais], ibidem, p. n.

------
uma norma· definitiva, como: "Em situações do tipo Sl conceder-se-a,' ....
ao dever de pré'S'tã?auxilio, pnoridade diant d dever de cumprir as::
suas promessas". A triviâlidade desse exemplo, porém, nãQ nos deve-:~;
~ao fato de que, com essa solução, não se'' esclareceu~-1
·~
nem como o caráter de ~dade das normas originalmente aplicáveis ::,

deveria ser definido na ralação com a norma definitiva, n~m de que\
modo nós, sobretudo em situações complexas, poderíamos'· encontrar T
urna norma definitiva adequada.
Baier distingue entre dois níveis de ação que deverão se,r repassa:-.
dos detidamente, se pretendermos refletir sobre qual seria o melhpr
~
edo de agir em tima deter~da siW.açã~~eçã~ ~ ,btos..!:le~ . '
vantes que pudessem oferecer uma razão a favor ou contra m modo .
de a , e a pon eração entre as razões favoráveis e con ' ·~s. :·
Se retomarmos o esquema de oulmin, poderemos ca{acterizar :
as reflexões requeridas no primeiro nível, de tal modo que silecione-
mos os dados relevantes em uma situação, visando a divers~s regras
conclusivas pertinentes. Pela referência a uma regra conclu~iva, da-
dos se convertem em razões para uma ação. Baier não res~ge o ·.
tipo de regra.conclusiva a regras estritamente normativas, mas admi- ; .
te qualquer convicção que ajude a fundamentá-la. Q;f ois ~ selec!o-
. narmos os fatos relevantes, poderemos ponderar entre as razões a
favor e contra. Para tanto, necessitaremos e "princípios de superio-
__...,_........
ridade" - de um tipo de razões que prevaleça sobre outro tipo (por
exemplo, razões morais predominam sobre razões de interesse pró-
prio) - ou de "regras de seqüência hierárquica" dentro·ae determina-
do tipo de razões. 4 Este tipo de regras será incorporado a partir do
nosso "contexto social'',5 e poderemos examiná-las, por sua vez,
novamente quanto à sua correção. A adequação do resultado da pon-
deração dependerá essencialmente "da correção e da integralidade
-
do primeiro passo":6 a seleção dos fatos. A diferença entre os dois ·· ··
níveis se expressará em dois tipos de razões correspondentes: razões
3. BAIER. Dtr Standp1mkl du Moral (O ponto de vista mor:al], ibidem, p. 92 ss.

5. Ibidem, p. 105.
6. Ibidem, p. 100.

pdma jacie e razoes pqnd:radas. As p~eiras apenas fu.~dame~tam a
'uposição de qqe um~ açao deve ou nao ser executada: ... a c1rcuns-
tâada de que e.u te$a uma razão a favor· ou contra o pretendido
.J]lodo de agir nqo acarreta que eu deva OU não agir desse modo - 'iro-
.plica apenas a suposi~ão'; trata-se de 'razpes sob a pressuposição de
:arcunstâncias que, flO maij, permanecem inalteradas-' ".7 Baier chama de pon-
_àeradas aquela~ razõt;s que impõem imperiosamente uma ação ou
Dão-ação em vi~ta de. todas as circunstâncias. Com isso, o proponente
_éítpressa a sua convic!ão de que "não padeci ser alegada outr:l razão
~Ín contrário cujo peso seja maior do que a razão, ou as razões, sobre
:~~_qual, ou sobr~ as quais, baseia-se o seu juízo".8
... . Baier esten"çie est~ distinção entre dois tipos de razões à significa-
~ç[o da sua valiqade cpercltiva. Uma norma, cuja razão é pnma fade,
.·tem, correspond..!!nte[I\ente, apenas o caráter de um "dever pnma facii',
:enquanto que o prediçado da ponderaçãoqesigna ~m "dever ponde-
-~é.9 Essa ex~nsão:tem conseqüências:problemáticas para carâ- o
~- 'ter coercitivo de pma qorma válida. Se um~ razão prima fade, nas pala-
:::_ vras de Baier, n~o "aqirreta" que eu t~ ou não de agir desse ou
:~daquele modo, ti.Ido cÍepenélerá de como '.essa relação condicionante
•· deva ser entendida. Contra essa interpretação seria possível objetar
:.~que uma razão que a nada me obriga não ~eria, por isso mesmo, uma
.·razão, isto é, ela nem sequer ostentaria qtráter coercitivo. Na sua críti-
ca contra· a distinção entre obrigações (ponderadas) prima fade e abso-
lutas, Seatle propôs três possibilidades. 10
· ~d~rimeira inteEE_retação, ~mas pnina fade ~põem~
co~promisso ou indicam uma determinada direção apenas aparente-
--.- ~ - -
.:. mente, enquanto que normas absolutas, ou normas 'efetivas", im-
:'.~ ~um co~omisso ~ agor~ na situação concreta. A consta-
__.
. tação de "1): (X) tem uma obrigação prima Jacie de fazer (A)" não
~ -acarretaria.""2): (X) -tem· Um.a-óbrigàçãcí de-
fazer (A)", poís uma em
7. Ibidem, p. 101, 102.

8. Ibidem, p. 103.
9. Ibidem, p. 102 s.
10. SEARLE,John. Prima Fade Obligation (Obrigações pri111afai:i1]. ln: RAZ,J. (ed.). Prattíra/
RtaJofliflg !.Razão prática]. Oxford: Oxford UP, 1978, p. 81ss.
situação efetiva ·pode, ao serem ·considerados todos os sinajs caracte- .
rísticos situacionais, surgir a constatação de que (X) não é.qbrigado a
fazer (A). 11 A desvantagem desta distinção é que, de acordo fOm ela, a
força coercitiva do dever somente pode referir-se ao juízo ~oercitivo
em uma situação concreta, enquanto que obrigações prim4:facie não
são obrigações. Se, em uma situação concreta, (X) envolver-se no con-
flito entre manter a sua promessa diante de Snúth, freqüentapdo a sua
festa, ou cumprir o dever de prestar au..'<ilio a Jones, uma inte.fpretação
da promessa como obrigação primafacie significaria que (X) íjunca fez
a promessa. Nesse caso, porém, tampouco haveria uma sitiiação de '"
conflito. 12 A segunda interpretação distingue dois diferentes_ tipos de
obrigações. Entre os juízos coercitivos (1) e (2), citados acim<f, subsis-
te uma relação lógica somente sob a pressuposição de que a oprigação
prima facie (1) superaria todas as demais obrigações nessa sisuação e,
por isso, tornar-se-ia uma obrigação absoluta, no senti~o do jµízo co-
ercitivo (2). Neste caso, ela seria uma obrigação absoluta, em i;elação a
outras obrigações prima facie.
Dessa forma, até mesmo a relativa obrigação primafacie~original
·:
apresentaria um conteúdo coercitivo debilitado. Conseqüentemente,
as normas, aplicáveis em uma situação, subdividiriam-se em duas clas-
ses: uma norma absoluta (forte) e diversas normas prima facie (fracas).
Não seria possível estabelecer, de antemão, de que classe determinada
norma faria parte.
. . .se wna obrigação seria ou não primafa<i'e ou absoluta dependeria da

situação de conflito particular sob consideração e, independentemente
de especificar diferentes situações de conflito, não estaríamos em con-'
<lições de apontar duas classes separadas de obrigações. 13
11. Ibidem, p. 82.

12. Ibidem, p. 86. A questão - se do fato da promessa decorre conseqüentcmcnte que
(X) é obrigado a cumpri-la - é, além disso, relevante para Scarlc, no contexto da sua
tentativa de criticar a dicotomia ser/ dever. O problema, entretanto, também poderá
ser debatido independentemente disso. Poder-se-ia dizer que, desde o inicio, a pro-
messa (de prima faae) não tinha caráter obrigatório.
13. Ibidem.
308 TEORIA DA ARGUMENTACÃ.0 N" rirpr.'~" - " '

Atribuir o ,;tatus dependeria, neste caso, da situação em que uma
norma superaria tod;i.s as demais. Somente então todas as normas
seriam normas prima/ade, com exceção de uma, que superaria todas
as outras.
Searle propõe, e!ll uma terceira interpretação, que se desista da
....... ~--_...,_._...::~__.~_...:-:-
disrinção como:pontq de VíSta de classificação cts.,norl!!as ou obriga-
~e, em Jligif ~SQ, fazer comque êla dependa de um-;- m~ de
. ...conversação. SigUO~, seria po;ível entender a diferença
"t.. entre os dois j~os - !'o que alguém deve; por obrigação, fazer e o que
alguém deveria fazer, tendo examinado todas:as coisas" - 14 de tal modo
que ~-se referi~uantidade apreendida de informações
comunicadas em uma conversação a r~eito das iãzões da ação. Esta-
belecer que sub~iste uma obrigação (prima fade) de fazer (p), nesse caso,
poderia ser ent~ndido como um modo indireto de comunicar que (p)
deve ser feito. Entre uma norma prima fade e uma norma absoluta não
há qualquer relaÇão. de derivação no sentido lógico convencional: trata~se -
;
de dois diferentes modos de indicar razões para ações, os quais são
dependentes da quantidad~ apreendida d~ informações comunicadas
e podem ser combinados entre si. Assim, entre as manifestações
"a) Jones tem uma obrigação de fazer (A)" e "f) tendo considerado
todas as coisas,Jones deveria fazer (A)" não subsiste relação alguma de
seqüência necessária (does not entail), de causa e conseqüência, há apenas
uma relação conversacional. Em termos ~onversacionais, a manifesta-
ção (a) poderá, por isso, ser igualmente co~binada com a manifestação
"(g). Tendo considerado todas as coisas,Jones não deveria fazer (A)". 15 ·
Se a ·critica de Searle estiver correta, a distinção entre obri a ões
,(normasUrimafade e abso utas ~a
ráter de obrigação, ?111ª vez que, de outro modo, seriamos obrigados a
~ con usoes a ~das.? resulta o sena 01s · erentes cone~~-~
tos de validade: uma validade rima fade, na qual cana em aberto em ..... .
que u ela estaria impondo um com romisso; e uma Vali e abso-
luta, que não pode ser restrita. A proposta de Searle, de fazer com que
--------------=
15. Ibidem, p. 88.
a distinção remonte a uma implicação de conversação, não está expos-
ta a esse problema, já que ela tão-somente se refere ao modo como
comunicamos as razões da ação.
É esta a proposta que eu gostaria de levar adiante. Ela tetn a
vantagem de fazer com que a distinção seja desvinculada do conceito
da norma e da validade coercitiva de juízos normativos, para, em lugar _~
disso, ancorá-la nas condições da ação, as quais estabelecem a fc~rtna 'e.:;.
de tratarmos as normas em situações. Conseqüentemente, pod~mos · ·"
continuar a perguntar como uma conversação é estruturada e <juais
são os atributos aplicados, "sob circunstâncias inalteradas" (things being
eq11a~ e "sob a consideração de todas as circunstâncias" (ai/ things tpnsi-
dered). Se o proponente de uma "obrigação sob circunstâncias ~te
radas" falar, ele não esperará informações a respeito da situaçãó de
aplicação, exceto aquelas subentendidas pela igualdade de sinais tele-
vantes em diferentes situações. O atributo somente se aplicará a todas
'\ as situações conhecidas n~ mome a maru estação do jUlZO coerci-
J ~vo. . uma norma valer na sttuaçao , Valerá também nas ~ões
·1 ~S2,. S3,. .. Sn, ~e as ~es ectivas ~cunstâncl_as s:
~~verem i~ai~..
orno evidenciou a nossa tnterpretaçao ststematlca do pnncipto
moral, essa pressuposição precisa ser estabelecida ao se fuhdamentar · .:
o pleito de validade de normas. Ela serve para abstrair de possíveis
alterações das constelações de sinais característicos e, também, para
tematizar a norma exclusivamente sob o ponto de vista de que todos
os implicados podem querer a sua observância geral sob as condições
situacionais (Sx) conhecidas no momento (tx). Somente segundo esta
pressuposição é que fará sentido fundamentar a validade geral de uma
norma em si, sem acrescentar simultaneamente uma quantidade im-
previsivelmente grande de exceções. Isso implica a possibilidade de
fundamentar normas altamente específicas (no sentido de Hare), por-
que o atributo "sob circunstâncias inalteradas" é neutro em relação ..
~o. Por isso, po emos dizer que a validade de
~ uma norma sempre se refere à concordância geral, e sua aplicabilida-
\ de ocorre sob circunstâncias inalteradas. 16 ~ p.!_ess~o im..12licita,
16. Cf. a respeito SINGER. Virallgemeinenmg [Generalização], ibidem, p. 277.
"" "G
.~· t ,lc. J.e._,;,:,.;;;. ~,.j; .... ...._.:_ .:./ ~pc·l1> v<..... ~ ,·~ ~,.,..._.,...,,,,,_ .-...
·J.~pu." .p1,·ca~~,., ;(44fa.<.><J..i.,... ~&... -Wh..:4.'14 da P-'"s"'"'f"'.. ~'T'w .
e, ,.ç,<7> d~""
1
.,--. .. r . ·{ t
u ·" ~c.t.~.·.., a-..,.,.-f,..,,; • =--';> lc:f . .... ~ pc.d...u.c ~ ~ ~}., , .. "".' 7
.. p([c.c.t<> ,-- · • '°'/,,
• p ....tfc."í.,;.,;. U.VF~. cl•.s f ....,(j;1i.>lc..u.<.J-
ue rocedemos cqm est cláusula ceterú paribus [mantendo-se i ais {l
as de ais coisas em discursos de fundarnentaçao, .es o rará os seus i;...c.~J
verdadeiros efeitos ·a.e_enás em discursos de ae2cação. ~E <t. •
~~a~o s~~ para excluir arti.fl~almente a. consideração \.,(0

de diversas situações de aplicação. Em discursos de aplicação+ porém,
~ possível s~tentat por mais tem o es É que some,nte cã;,-
;~ eremos se as rucunstâncias da situação de ~plicação são as mes-
··. mas que as pressupostas na da fundamentação depois de examinar-
: mos todos os sinaiúaracterísticos da situação, isto é, depois de profe~
.. rirmos um discurso' de aplicação.
~.~~=~·~·~_"casos podem _;e;: igg_ais em algu:is asp~s
e desies em outros. Se for aplicável a pressuposição de que são
_:: ~nsiderados todos·os s~ais característicos de uma situação, nenhum
dos sinais que, sob determinado ponto de vista de comparação, for
desigual, poderá s~F exclµído da argumentação de adequação como
irrelevante. Porém,'·a cláiJsula ceteris paribus apenas considerará os si-
~
' nais característicos que, em diversas situações, forem relativamente
iguais à norma func:j.ame~tada, suspendendo artificlalmente a possibi-
lidade de desiguald~des r~evantes. Esse pleito poderá ser cont~~
'~. em discursos de aplicação à medida que mencionarmos características
desiguajs relativas aos sin_E,s característicos inalterados pre!su_ro~s
'PéÍoProponente.17Com isso, ampliaremos .o âmbitõ do fenômeno,
ao qual a argumentação se refere. É verdade que é possível ao propo-
nente desconsiderar os sinais característicos 'adicionais, insistindo na
aplicação da hipótese de norma, sugerida por ele. Nesse caso, porém,
o oponente poderia acusá-lo de aplicar a no~ma de modo unilateral,
parcial, e, com isso, de tratar, de modo arbitrariamente igual, casos
desiguais. As duas outras possibilidades consistem em prosseguir a
;;. ·.argumentação de adequação: conforme o proponente co~testar, afir-
t mando que os sinais característicos desiguais, adicionalmente consi-
derados, são rele~tes, OU ~onsiderar OS po~t~S de vista normati~OS-,
0
••
sob os quais esses sinais característicos recebem a sua relevância, no
17. Com isso, estamos retomando o reconhecimento, formulado por Kohlberg para o
sexto estágio, de que já não será a igualdade que carecerá de fundamentação, mas,
sim, o tratamento desigual que acompanha cada tratamento igual Cf. acima, p. 162 ss.
<, _v.,J F'~ I (
lf'-l("'- ,
~
/-'{
sentido de corrigji a sua proposta original de norma ou a ponderação,
a fim de enconttar uma norma adequada. -
Portan~será no discurso de aplicação que encon~remos OJ>r0-
--
blema de colis'ãõ:"A'sriormas válidas sob circunstâncias inalteradas
poderão colidir ao examinarmos todas as circunstâncias de uma
ção. No discurso de fundamentação constataremos tão-someqte que,
' situa-
sob circunstâncias inalteradas, não há normas que colidam com a nor-

ma carecedora de fundamentação. 18 A colisão, nesse caso, s~ria um
roblema da adeguação e não da validade de normas. .,..,
Claro que, com_ isso, poderíamos continuar expostos àquelas ob-
jeções feitas por Searle à distinção prima fade versus absoluto. Se a cláu-
sula, referente à validade de uma norma, for apenas a de prima fade,
permanecerá obscuro a que afinal estamos definitivamente obrigados.
Uma vez que o atributo "sob a consideração de todas as circunstânci-
as" somente caracteriza a adequação da norma, parece que a isso não
estaria vinculada qualquer obrigação. Nesse caso, teríamos apenas re-
petido, de modo inverso, o resultado paradoxal da distinção relativa ao
dever, já que nesse momento estaríamos obrigados exclusivamente
àquelas ações ou não-ações que, sob circunstâncias inalteradas, fos- -
sem devidas. Esta objeção, entretanto, só se aplica pela metade.Já que
separamos a distinção do dever, poderemos relacionar o pleito de valida-
de também com uma norma situacionalmente adequada, e até devemos
fazê-lo, caso desejemos saber se aquilo que, em uma situação, é adequa-
do fazer, corresponde a uma norma válida. Não está, de ~odo algum,
excluída a pergunta se a obrigação que for adequada, considerando-se
18. Adaptando um termo que Hintikka emprestou da lógica modal, podeciamos relacio-
1: nar a fundamentação da validade de uma norma sob circunstâncias inalteradas com
um "mundo deonticarnente perfeito", no qual o cumprimento da obrigação carecedora
de fundamentação é possível juntamente com o cumprimento de todas as demais
obrigações que fizerem parte do rcspcctivo mundo ideal deôntico. Diante disso, no
mundo efetivo, colisões são possíveis. CE: HINTIKKA, Jaakko. "Some Main Problems
of Deontic Logic" [Alguns problemas princip:üs de lógica deônticaJ. ln: HILPINNEN, _
R. (ed.). Deonti' Logic: InfrotÚldory and S,J1te111ati' Reatlingr [Lógica deôntica: Leituras
introdutórias e sistemáticas]. Dordrecht: D. Reide~ 1970, p. 59 ss (70 ss, 87 ss). A
diferença consiste cm que, no mundo perfeito deôntico, no caso da relação de obriga-
ção entre (p) e (q), trata-se de uma implicação material: p ? O q (ibidem, p. 78); en-
quanto que, no mundo efetivo, só existe uma relação deôntica entre (p) e (q): O (p? q).
312 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO F N.~ Mí'R • 1

/7.(\') ..-i~·\.li'\c ~'
i.. """'
// (vJ>'° J.'\L
todas as circunstânciÍs, também será válida sob circunstâncias inalte-
radas. ~ormlque for adequada :..,_m (51), poderá ser válida para
S1, SZ, ... Sn, capb não se)am acresêidas circunstânêias Ierevan~
~s. PortantÓ, para cÔpstatar se estamos obrigados a fazer o que é
~uado, d~vemÓs operar com a suposição hipotética de que aquelas
circunstânf~s sobre as quais ba_seamos ~ nosso juízo ~e adequação
permanecerao as. fllCSm~s em diversas situações. Com isso, estamos . _
•... mudandJ do disci.p:so de aplicação para o de fundamentaç~<?· ~ /vM"' :.,<,Jh .
\,JI' t:.J;_..xy defendeu a q.istinção entre o caráter é.rima facie e o caráter
\ definitivo de norrilas cqmo uma distinção da estrutura de normas e
••... ~caráter c~rcitivo. A proposta-;m a sua força d?p~suasão, J
'::~etud;, no futo dé"qtle ~elaciona esta distinção com a respec-
• tiva estrutura diferente de ·rincí ios e re s. 19 Segundo essa propos-
ta, prin~ios só contê~ ordens primajzcJ! ou razões prima focie, ~
quànto que regras pr!:.§..crevem uma ação de modo definitiv~ A
;)nseqüêricia dessa classificação de estruturas de normas é que prin-
---~·· cípios poderão ser restritos por meio d~ regras ou princípios em coli-
. . são; regras, ao contrário, deverão ser marcadas, no caso de colisão,
~ - >
·~~' com uma cláusula de exceção, QU então re2erem uma d~ão ares-
. eito de gual delas deverá ou não ser válida.
O fato de um princípio ser cabíyel em u~ caso não significa que

aquilo que· o princípio demandar, neste caso, valerá para o resultado.
!rincípios representam razões que, por razões contrárias, .Poder~
~emovidas ... Ao de~darem que se faça exatamente aquilo que,

por meio delas, é ordenado fazer, regras contêm um estabelecimento
no espaço das possibilidades jurídicas e efetivas. Esse estabelecimento
poderá fracassar devido a estas impossibilidades jurídicas e efetivas;·
o que poderá levar à sua invalidade; 'caso isto ocorra, valerá definiti-
vamente aquilo que a regra diz. 20 ·---···-
19. ALEXY. Grundrechtt [Bircitos fundamentais], pp. 71 ss. A distinção remonta)'

DWORKIN. Biirgerrechte [Direitos políticos, ibidem, pp. 54 ss]~to à critica contra
Dwoddn, cf. ALE.TI. "Zwn Begriff dcs Rechtsprinzips" [Quanto ao conceito do
princípio do Direito]. ln: &c/J/Jtheorit [Teoria do Direito]. Beiheft 1, 1979, p. 59 ss.
20. ALEXY. Gnmdmhte [Direitos fundamentais], p'. 88.
"P~rT'.ft:"'TTA.f""t"lr.~ n!'." \nFn'r"r~ri NI\ M(\P,A.f ~1~

!:_proposta de Alexy, de .relacionar a distinção entre o c~ter
rima faêíê e o ~tivo de normas com rincípios e regras,
não afeta a e normas. T~to princíeJos ~ re.B:9.~ de-
mandam um pleito de da e do mesmo tipo e são carecedores de
~
fundamentação. Entretanto, o efeito da distinção está na estrutura da
--------..
norma e no destino da validade em caso de colisão.
A distinção, em termos de estrutura de norma, consiste em que
.\Y' princípios têm, como ordens prima fade, o caráter de ordens de oti-
\ _;y.v-. mização: eles "ordenam ue algo seja realizado da melhor m~eira
' possível quanto às possibilidades jurí cas e e ettvas". 21 Com isso,
~bui uma estrutura tekológica aos princípio;. Eles ordenam
'ãtinejar ou realizar um estado, segundo a disponibilidad~ dos recur-
sos e sob a consideração de finalidades legítimas concorrentes. Des-
sa constelação resulta a otimização de um estado em situações con-
cretas. Já as regra~ diferentemente, são "normas que ~re poc:kgi
ser cumpridas ou não. Se uma regra for válida, a ordem será fazer
~e ela demandar, nada mais, nada menos". 22
Nesse sentido, regras são "estabelecimentos no espaço do que é,
efetiva e juridicamente, possível": atribui-se-lhes uma estrutura, d -. .·~t-
..
terminada ou definitiva, que se baseia na seleção de possibilidades
~
jurídicas e efetivas. Conseqüentemente, elas são comparáveis a um~
estrutura condicional, na qual uma situação de fato (o componente
"se'') é combinada com uma determinada conseqüência jurídica (o
L
componente "então''). 23 ,,
O efeito dessa distinção se evidencia no caso de colisão de nor-

mas. Se a aplicação de duas normas levar a juízos coercitivos mutua-:
mente contraditórios, o fato terá conseqüências que serão distintas,
respectivamente, para regras e princípios:24 ou ~enas uma_das du15
regras será válida ou uma das duas regras deverá ser marcada com
uma dá e exceção. Isso resultará da sua estrutura; na qualidade
Cl[;J.,..,;,;,
I
elftó!t-:V..o e'W-tA..{)lojt·c..o .,
L;,,d,f<-"";,,-21-.-I-b-id-em-,-p. 75. do.. J..,-1-t cr,,.,{,,,•<>(a /
22. Ibidem, p. 7 6.
23. Idem. fuçhtsprinzjp [Prinápio do Direito], ibidem, p. 81, n. 96, referindo-se ao con-
ceito de programa condicional de Luhmann.
24. Idem. Gnmdruh14 [Direitos fundamenta.is], p. n ss.
314 TEORIA DA ARGUMENTACÃ(l N() n11HrTI"' r. " ' '"'".'

··. ·s. - - .. ~)
_-'Jk ~ fc<C~. dMex.;.f~ /l'ID.u""'~ {o~~ ·t.P Pr...u.·~

çi,'o't "'. J
'--=::e.: de ordem definitiva. Em con~posição a isso, princípios incluem a~
;;~i' possibilidade de cqlisõesi de_ acordo com a sua estrutura aberu::-Por ·
:~$;, isso, ambos os priricípios permanecem válidos, mesmo se um dos dois . l
o-:: tiver de :e~~r às cit~stânci~s :o~cre~s, determinadas pel~s r~specti- ~;:~
vas possibilidades ~fenvas e 1undicas. ~o eru..an!Q, nao s~ca .et.,, M 1
·. .-<A • -
~ a~ora em segundo plano, ~rá de se.:_declarado não-~ $1
válido, tampouco que se'deva constituir um~áusüla de exceção e in-r" ~
· seri-la no princípiq cedeµte. Ao contrário, sob determinadas circuns-. 'K
tâncias, um dos prip.cípio~ precederá o outro. Sob outras circunstâncias, ./-l. ~ -
a questão da presedêncja poderá ser resolvida de modo inverso." 25 ~
Alexy conclui, dest; comportamento diversificado de colisão, que, para
princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as res-
pectivas circunstâncias especiais de cada caso. Regras, contrariamente,
colidem na dimensão da validade, com a conseqüência de que, afinal,
somente uma das duas poderá ser válida.26
A descrição de Alexy do comportamento de colisão, não obstan-
te, s:;sere a suposição de que a distinção de ~e princípips diz
e:
respeito menos à estrutura de normas do que à sua aplicação em situ-
ações concretas, nas quais a aplicação imparcial de normas demanda a
. caracteósticos. Possivelmente será mais
consideração de todos os sinais
~m lu_gar disso, retomar a pr~osta de Searle ~e que a distin.s.!_o,
--- ~
l\-
e:,;:
._g
.t
-f~" localizada por Alexy na estrutura da norma, poderá ser reconstruída b.--
_':~~; . ) ~do mais adequado em ~ndiç~s de conversação, sob as quais l
~
nos posicionamÕs díante êfe compromissos em determinada situação. Jt
_- Nesse caso, a diferença consistiria mais em tratarmos de uma norma
J
n
como regra, à medida que a aplicarmos sem considerar os sinais ca-
~sticos desiguais da situaçã~!. ou como princí~o, à medi.da q_ue a
_ .mtlirnmos...Q!.ediante o exame de todas as circun~as (efetivas e _
juódicas) em determinada situação. Os dife.rentes. mo.dos d.e tratamento
se originam, portanto, do fato de que, no caso da aplicação da regra, as
1r restrições institucionais e ponderações de ~deq~Ção ficaffi' êxdUídâS' e,- ----- -- --
!
25. Ibidem, p. 79.

26. Isso não exclui que regras, cm combinação com pàncipios, possam igualmente ter
caráter prima facie, o qual, porém, distingue-se do caráter prima farii dos princípios.
Ibidem, p. 89.
~- .
~~f .. J-r~Cth~hc:P .
cJ- ~o casov 't1 ~aplicaçao
. . ~~~-
de pnnc1p1os, sao admilldas. Uma vez qu~-
. • • - .•
8.f clusão de onderações de adequação infringe o princípio da aplicação

\\ ~v imparcial de normas e a veri ser usll ca a; por exemplo, no :!en-
\ tido de um conceito de justiça convencional, pelo motivo de a antÍ::ci-
\ ~era5ões de ade_T:ação ser vista co~ão
do legislador político. O legislaoor já teria decidido a respeito da a'.tle-
----=---- ;
quação de uma norma, no sentido da "moralidade do sistema sotjal"
(social system's morali!J), de modo que as violações somente seriam ~d
missíveis em "casos excepcionais". Contudo, a estru~ da própria
norma não seria afetada por esta distinção institucional. 27 .
A suposição de que a proposta de diferenciação d~~efere

se à aplicação de normas, torna-se ainda mais plausível, se nos voltjir-
mos para a sua construção de uma lei de colisão:.
_! resolução da colisão ÇQnsige, ao contrário, em se estabelecer, ten-

do em vista as circunstâncias do caso, .!:_ffia rela~ condicional de
_precedênc~ entre os princíp!Qs. 9 es1:!._bdecimento da relação con-
J dicional de recedência, or sua v

~ sejam~das
ue, em referência
as çon<!fi.ões s~ as ~ais um dos princípios
------
precede o outro. 28
Dessa relação condicional de precedência, por sua vez, é possível

formar uma regra definitiva, na qual a condição do caso concreto,
como fato (o componente "se"), é combinada com urna conseqüência
jurídica (o componente "então''). Sob essa norma com caráter de re-
gra poderá, então, "ser subsumido o caso". 29 Essa lei de colisão cof-
res onde à estrutura de onderação de vai .... ou bens 'uridicos, ~o
mum sobretudo na juris rudência do Tribunal Constitucional Federal30
~]. Certamente interessa a Alexy, entretanto, submeter o
27. A isso corresponde a observação de Dworkin de que as regns só têm um peso

"funcional" para regulamentações de comportamento social DWORKIN. Biirgerrrthlt,
p. 61. Voltarei a este assunto na quarta parte.
28. ~. Grundrtthtt [Direitos fundamentais], p. 81. ;·
29. Ibidem, p. 84, 87.
30. A paralelização de juízos normativos e avaliativos Qbidcm, p. 133) não é desprovida
de problemas. Mas, neste ponto, não é possível aprofundar mais a questão.

procedimento de p~pderação
a um modelo racional. O enunciado de
preferência condici~nal ppderá ser fundament~do, por sua vez, de ll ~.
'
.'
[Jlodo argumentativo. Deverá corresponder a uma "lei de pondera-

ção" que esclareça a relaç~o - específica ao caso e predisposta na cs- ~ -·
ttutura normativa do prineípio - que este princípio mantém com ou- ~ ~
tras possibilidades juríc,licas (princípios). Não será suficiente
simplesmente afirm# que,'na situação (S), o princípio (Pl) precede ao
~
~
i
princípio (P2). Ao cqntrárip, será possível fundamentar porque o prin- ~ ts
cípio (P2), nesse casf>, dev,erá retroceder, já que fica claro que, sob as ' ~
circunstâncias dadas~ o se\!. cumprimeni:o é menos importante em re- ·~ ~
lação ao do princípi9 (Pl), "Quanto mais elevado for o grau do não- "" v..
cumprimento ou da-restriÇãodeum dmprincípios~anto maior dev;- ~ j
g:se?a~E9_rt"frl~ do fu~rlmentodo~"·"~a não está ~ ~
estabeleado, com 1&so, o p.tomento em que uma restnçao e um alto ·~ l
grau de importâncià estão determinados, mas será possível funda- ~l-
mentá-lo, por sua vÇz, no ~contexto de argumentação jurídica racional, ~
de modo empírico ~ norI\iativo.
32
"\J
,Ç.Q.nse9üenteme~e, :Alexy aj~ta o _emblema de colisão ao caso ~ ~
conci:eto.33 Por meio da lei de colisão e da sua ampliação na forma ·~
~e ponderação", será 'possível formar enunciados de prece- 1 ~
dência referentes às circunstâncias especiais do caso, cujos sinais ca- ~
racterísticos factuais, combinados com uma determinada conseqüên- ~
eia jurídica, poderão ser transformados em uma regra definitiva. A
0
\l
adequação de um princípio resultará da determinação da relação fren- ~
te a todos os demais prinópios aplicáveis na situação, e das condições
efetivas, das quais a concretização do princípio dependerá. Obviamente,
Ale:icy não indica critérios, segundo os quais fosse possível avaliar a \.k
~guaé_o de um enunci;lo~erência. Entretanto, o conceito de (
estrutura de norma já restringe os pontos de vista a serem examina-
.dos, ao se estabelecerem princípios que, como mandamentos de oti-
mização, visam, de modo otimizado quanto .às possibilidades efetivas
e jurídicas, concretizar um estado. A lei de ponderação define o tipo
-i'
31. Ibidem, p. 146.
32. Ibidem, p. 149 s, 152.
33. Ibidem, p. 80. Trata-se, portanto, de colisões per aççitfenr [por acidente] e não ptr 11.
).}'\::, o 'i.3 '-, ·~ ~:, 'Jl ~~"'""' ~V'-·:..r-.J5. \ -
>l't. , J.t l ... Vi~~ 'i:f"\ /,~· '~..} \
~~ ~f~ ~ ~'-.! \\}'" ~
. ~ :.~~ de relação segúndo graus de importância e de restrição, qe modo que \
~~ . ~ é possível indicar cada caso que necessita de fundamentação.'.
~. ~ . ~tivo 12elo gual este tip~ ~e .argt!me~tação de adequ~ção se-
~ \j _na exi&_enc1a da estrutura d~s pnnc1p1os cononua n~buloso. S?mente
~ i se "evidenciará" que determinadas normas exigem argwnenta~ões de
'li j adequação em situações de aplicação. A exigência de aplicar uma nor-
~ 1
ma em função das suas possibilidades efetivas e normativas 'Gurídi-
~
~~
·J cas), em uma situação, poderá, entretanto, ser feita a cada norma. Aplicá-
~- ~ la, considerando ou não as circunstâncias especiais de uma situação,
:% ] não dependerá da própria norma. Alexy se vê diante da necessidade
~ "'~ ~ mandamentos em um único;. o mandamento "vin~u
i ~ lado com o sentido deontológico de uma norma (você deve fater p) e
· " ~ue prescreve um determinado. modo de aplicação (com ou sem
~ ~ ~ração das circunstâncias: você· precisa fazer p). No entanto,
~ ~ surge, nésse caso, a dificuldade de encontrar critérios que perinitam
(~ uma deci~ão,clara,,de sa~e.r qu~~ dos ~odos de aplic~ção seria~ devi- . :..
~ { do e se nao e poss1vel disttngmr 111eqwvocamente, assun como em um ;,~:
~ sistemaJurídico ~entre normas de direito fundamental e re~ ····
·~ ~ntações jurídicas simgles. 34 Por isso, parece-me mais eleilleQtar "
'l separar o modo de aplicação de uma norma do seu conteúdo deonto-
..._ ·~ lógico. ~e a nossa hlpótese a respeito da seearação de fundamentação
~ --
~-
----
e aplic~ão no est~o pós-convencional do desenvolvimento moral
.estiver c eta
~~-~--~-:-~7.'"'~-------~~--~~:-7'~
de a licar-se uma norma, consideran~
_ do-se todas as circunstâncias, valerá ara cada norma, em virtude do
rincí io de aplicação imparcial. Isso não exclui que, em razão de se
~~
~ exigir fundamentação, determ111adas normas sejam mantidas artificial-
-... mente no nível convencional, com a conseqüência de alterações de
-<,.i"-
ro . de adequaçao
regras por motivos - somente serem poss1ve1s
, . em casos
t:J ~, ex~epcionais ou requererem um juízo ~e validade.
cíc,t',it..,, ...w~.ulcu.~.<4Jf ;..r·/f:r~~ • ./ . ./...

p:,,.~~~( ~
34. Por isso essa objeção só cm parte atinge a proposta de Alcxy. Ele se refere a normas
de direito fundamental e a simples regras juridicas. Mesmo assim, a objeção, que é
da ordem da teoria de moral e foi aqui aduzida, terá conscqüênciu na teoria do
direito, uma vez que a distinção entre princípios e regras deverá ser vinculada a
pressuposiçõcs procedimentais. Cf. detalhes a respeito, abaixo, na quarta parte.
;_
l
1
Esclareça-se que argumentações de adequação não terão de ser
;,· restritas à aplicação de princípios no exemplo, dado pelo próprio
: Alexy, da chamada redução teleológica, ao se a.plicarem regras jqrídi-
··- cas.3s Nesse caso, 11orm~s jurídicas são relacionadas com uma deter-
minada finalidade~ COIT\Ó a vontade do legislador-, com uma fi.nali-
. dade de proteção ou corri um bem jurídico, sendo, na perspectiva desta
relação de fins e meios, restritas ou ampliadas no seu âmbito de aplica-
.. · ção.36 Nesse ponto, a no~ma é também relacionada com outras possi-
~; bitidades normativas etri uma situação. Entretanto, Alexy acrescenta
: ·. que a introdução ijnplíc~ta de exceções em ..urna regra pressupõe que
::; poderia ser desconsider:ido um principio que, expressamente, ordena
·: .!.!-ºlicação defi.nitlva de' regras: por exemplo, o principio segundo o
~--.• qual as regras que tenham sido estabelecidas por autoridade deverão
== ~ ser o~ervadas.
37
No entinto, este princípio, em geral componente de
. ......... .
:; . um sistema jurídicp .,s.omb o p;i?cípio de segurança jurídica, só P?derá
ser explicado a pa!!lr da~ condições institucionais especiais de um sis-
~-- tema jurídico. Baséada nesse princípio, a admissibilidade de argumen-
. tações de adequaç~o, etl\ caso de aplicação de simples leis, poderá ser
,_ -restrita, porque es~e tipq de ponderação poderá manter-se reservado
..·. ' ; .
·· · a uma outra instiniição, <:orno o legislador político. Nesse caso~ dis-
tim;:ão entre princípios e regras não é uma distinção do conceito e ;/-
norma, mas das condições da ação, so as uais as normas são a lica-
...._ Este ato, porém, não exclui que cada norma, per se, possa ser
das.
aplicada de tal modo que todos os sinais característicos efetivos e nor-
mativos de uma situação sejam exanúnados; Provavelmente, esse será
um desenvolvimento inevitável em sociedades complexas, justamente
no caso daquelas normas que, no âmbito do possível, aparentemente .
constituem "declarações" definitivas.·
-~., _ ··~-
35. Ibidem, p. 89.

36. Cf. a respeito AI.EXY. Tbeorie der jumtircbtn Argumentation [reorla da argu"mentação
juridica], p. 295 ss; KOCH/RÜSSMANN. Ibidem, p. 222 ss (criticamente); LARENZ,
Karl Metbodenltbrr der Rechfilllis.renrcbaft [Metodologia da Ci~ncia do Direito]. 5. ed.,
Berlim, Hcidclbcrg, New York, Tokyo: 1983, p. 319 s. Quanto ao desenvolvimento e
à importância (política) de argumentos teleológicos na aplicação do direito,. cf.
HAVER.KATE, Gõrg. Gervi.r.rbeit.rwlu.rtt im j11mti.rrh1n Dtnkln [Perdas de certeza no
pensamento juridico]. Berlim: 1977, p. 115 ss.
37. ALEXY. Grundrerhte [Direitos fundamentais], ibidem.
~ . - • • • • "' • • - ' ~ ,• ~ ~ • ...., - ..... ~ ....... ~ • ,- T n •T ' ' ' r") n " T ~,"
·:.l'
Diante ·disso, seria possível perguntar se e como .aquelas regras'·~
definitivas, resultado de um procedimento de ponderação "- em tei;,~·\
mos de direito fundamental - distinguem-se conceituai.mente das de- ~
1
mais regras definitivas. Os sinais característicos - que constituem, corno J

sinais característicos factuais, os componentes "se" da regra;concret:J~
- foram destacados nas precedentes argumentações de adequação. Será?
que esse relacionamento é constitutivo para as regras de direito funcia.:J
mental? Será possível exigir, de cada regra definitiva, que, ~m argu~·;
mentações de adequação, ela possa ser fundamentada? - e·
Teria pouco sentido estabelecer, de modo definitivo, ~go no>;~

âmbito do efetiva e juridicamente possível, se em cada situ~ção de~-.%·
vêssemos contar com colisões. Nesse caso, porém, seria possível ao·}:,
menos supor que cada regra definitiva pudesse provir de u~a argu-':
mentação de adequação. Atribuiríamos a uma norma, então,"ºo .rtat~
..--- .
'~o" ~enas porque a considerariam<?!, também adeqúada na-··
qu~las situações g~ udéssemos controlar. Apenas por já termos >
examinado todas as circunstâncias relevantes, poderemos exigif a apli~
cação da norma, sem considerar as demais circunstâncias (u:rS!levan-
tes). Mas, também, no caso de aplicarmos normas definitivas i situa-
çõ~, deveremos encontrar e fundamentar regras de uso de palavras
que tornem possível controlar a concordância entre os sinais carac-· ·.:
terísticos factuais da norma e a descrição de sinais característicos si=
~ tuacionais relevantes. Isso não transcende a abrangência do que foi '·'
estabelecido no âmbito do jurídica e efetivamente possível, enquanto
{ os sinais característicos especiais puderem ser atribuídos à extensão
~ .
~~ semântica de wna norma. Sôb constelações alteradas, nas quais a su-
~ ~ ~ posição de adequação já não for mais correta, será requerido entrar· ··
~ t1 novamente em argumentações de adequação. A partir dessa perspec-
~ ~~tiva, o problema da colisão de normas definitivas também adquire
~ '1 "outros contornos. Uma das duas normas deverá ser declarada inváli-
~ 1~ .
~ .'{" da, justamente porque, no seu caso, argumentações de adequação
~~ foram excluídas. Pressupondo-se sempre que todas as circunstâncias
e-\ ~ especiais tenham sido consideradas, não será possível resolver de outra
maneira uma colisão de duas normas - que na mesma situação e sob
o exame de todas as circ\instâncias ordenam algo - senão se admitin-
do apenas uma delas.

~)~h, i~.o ~q
:f~:/_t (~
fi :; ' jfµ,.. tp-t!(,(,(-r;ÚJ b.u _.,((; ,:;b '
f- c,.h-{:J~ I ~4 f uu~l<YT }, _.,c.~a... ~

,, t ~ fl2 cú ~r..:,á..lc..'&1 ÁA,.Ga.;;,, df~t:<.dt97 ~O-? ~..
,,. {Se desvincularmo.§ a exigência por aplica12_0 adequada do con- ~ '
6dto ~strutura _4a norma, somente será possível fundamentWa a ~
~tir da idéia da ~p.arcialidade. Com ~sso, iguilni.ente será possível ~
·:aêsistir da ,E_roblemattca ·segunda prerrussa na proposta de Ale:q: a ,,-< •
:~ ã e 1;1ncíplos como mandamentos de otimização. Des- ?T-th&:o
· modo, princípios são relacionados com um <;onceito de ação orien- (~
·do para um fim. No momento da aplicação· somente se tratará da/~<?
.~oncretiza~o de ~ alv~ legítimo com .~cios apropriados e necessá- 44erj
,:rios, e considerando-se o grau de restnçao de outros alvos ou bens ~
:~$raduados no mesrpo ~fel.38 Apena.s p~~que. ~ ~tensida~e ~a viola- ,~
:Ção e do rau de cum nmento de pnnop1os nao e quannficavel n ~
·111e~surável, .b-le~desist~ de uma conc~~ação ~o modelo de o~- -~
:..·~c~ç~os ~e cus~o-benetíoo. T~o-some~te cot~J~- ~
39
.+~o ~u de o~aç;?~e ~ersos estados, e que serao pos~eis -ti

~\juízo;_,comparati.vo;:_de !1or, to~a~ não iuízos m~~cos de vaJ.or. fa:'<. .
40
."'Apenas nesse cont~xto e:que serao igualmente plaus1veis, porque Ale- ~

. '"xy consegue parale!izar princípios e valores entre si: "dever já ter fei-
. ~-t~" é, em cada um ~os momentos, o melhor estado que se conseguirá
:. alcançar, considerando-se todos os outros valores. Desse modo, a
}-potencial paraleliza~ão já'está. contida no conceito do mandamento de
:: otimização. Uma vez que Alexy não define princípios de acordo com
· a sua fundamentação e a licação, porém conforll.J.e a sua estrutura de
norma, ele pode atribuir-lhes um conteú o quase material ("estado",
e - ,
.. "alvo' que possui um status normativo próprio ' eso") e exige im-
. erativamente um tipo especial d~ a licação ("otimização''). tipo de
:·. aplicação decorre estrutura de norma e não de procedimentos apli-
: . cáveis a todas as normas.
Com esta definição de características estruturais da norma, que
· .de antemão coage a uma ponderação de valores em uma situáção,
Alexy consegue evadir-se da objeção de conceder à palavra uma "tira-
nia dos valores". Não obstante, exclui com isso a possibilidade de ·---- -·- --
38. Essa é a estrutura do princípio da proporcionalidade, cf: ibidem, p. 100.

39. Ibidem, p. 149.
40. Ibidem, p. 128, 132. Cf. também ESSER. Vorvmta"ndnis [Compreensão prévia], ibidem,
p. 59: "A norma como modelo de regulamentação, cuja base é um juízo de valor ou
a combinação de juízos de valor''.
novamente criticar, por sua vez, valores à luz de princípios ou em ..;',
procedimentos discursivas. 41 Segundo essa opção, tudo o que ocorre~ :-~
no caso como valor deveria ser incorporado no procedimento de pon- ,,
deração, sem que esse valor possa ser continuamente questionado.-
Disso se conclui ue, ao roceder-se à ponderação, os critérios para a,
~o do grau de importância dos valores em colisão resultem a
.N ----=----~~--~---~~~--~---__,~..,..,..--~.....,.---..
..respectiva_ordem hierárquica existente. O que isso significa poderá-sct'
~sclarecido pela desistência, sugerida'P6r Alexy, de distinção entre prin-
cípios !! alvos políticos estabelecidos, que Dworkin havia introduzido.
É verdade que, assim, acerta-se o estado factual da jurisprudência cons-
titucional, mas também, simultaneamente, adota-se, em seu lugar, a
mistura de princípios e imperativos funcionais, que caracteriza o siste-
ma administrativo ou econômico. 42
D~ante disso, para uma teoria procedimental de fundamentação e
aplicação, valqres deveriam se manter passíveis de criticas como inter-
pretações de necessidade coletiva. 43 Não obstante, isso só será possí-
vel se, por meio de uma estrutura especial de norma, tipos e.~peciais de.
fundamentação e aplicação não forem mais predeterminados.
41. Essa crícica deveria ser possível, ao menos, no estágio mais elevado do modelo de
quatro estágios, sugerido por Alexy, que é o discurso geral prático. Entretanto, A!exy
não afirma tal possibilidade nesse ponto. Cf. ALEXY. Gn111druht1 (Direitos funda-
mentais], p. 498 ss.
42. Ibidem, pp. 98 s; MEXY. &chtsprinzip (Principio do direito), p. 61, n. 19. Quanto à
mistura de valores constitucionais com imperativos funcionai~, cf. DENNINGER.
Erhard. "Verfassungsrcchtliche Schlüsselbegriffe" [Conceitos-chave do Direito Cons-
titucional). ln: Fest1chriftfiir R WaJJermann [Obra comemorativa para R. Wassermann]. ·
Neuwied e Darmstadt: 1985, p. 279 ss (295). Cf., quanto à crítica contra o pensa-
mento de ponderação, na forma de conceitos de valor, também: FRANKENBERG/
RôDEL. Ibidem, p. 230: "Os representantes da ponderação de bens ficaram deven-
do, além disso, urna fundamentação conclusiva sobre como interesses privados e
públicos - como direitos individuais, liberdade política e capacidade funcional do
poder estatal - poderiam tornar-se comensuráveis e ponderáveis entre si, sem que já
se supusesse subrepticiamcnte a precedência de um bem jurídico sobre o outro".
43. Nesse sentido, PATZIG, Günther. "Der katcgorische Impcrativ in der Ethik-
Diskussion der Gegenwart" [O imperativo categórico no debate atual a respeito da
ética]. ln: Tat1a•hen, Normen, SãtZ! (Fatos, normas, enunciados]. Stuttgart: 1980,
p. 154 ss (170). Patzig sugeriu fazer com que o primeiro estágio de ponderação de
interesses, cm uma situação, fosse distinto do segundo estágio de fundamentação
universal. Ainda retornarei ao tema da adequação de interpretações de necessidade e
dos problemas de uma interpretação utilitarista, mais abaixo, neste capítulo.

2. Argumentaçqes de adequação
como procedimento experimental
e processo moral de aprendizagem
A.NrEs DE RESUMIR E AMPLIAR, no gróximo capítulo, as primeiras refe-

. rências a possíveis linhas de µgu~entação em discursos de aplicação,
.. as quais conseguimos reunir dur~te o exame da distinção entre nór-
:~~; = mas prima facie e normas definitiva~, gostaria de debater duas posições
·:.:J.~.;:.-·
que vinculam çliretamente argumentações de adequação com um pro-
cedimento de fundamentação imparcial da norma, à semelhança de
Wellmer, contudo, sem desistir de pleitos universalistas. Estas posi-
ções são elucidativas para o nosso problema, porque, por um lado,
afirmam explicitamente a possibilidade e a necessidade de argumenta-
ções de adequação, que estão submetidas ao pleito do exame integral
de todos os sinais característicos situacionais relevantes, por outro,
elas fecham essa pressuposição em um curto-circuito, com o princípio
" de fundame~tação da imparcialidade. Hare sugere um procedimento
--·<--de dois estágios do "pensamento moral". (moral thinkin~ que possibili-
. ~iff
·. ..
•~.-~
ta um tratamento experimental com diversos sinais característicos si-
tuacionais. Poderemos incluir diversos sinais característicos em cada
i4• um dos diferentes princípios e, ao fazê-lo, formar princípios altamen-

te específicos que, virtualmente, contemplem todos os sinais caracte-
rísticos da situação. O critério, segundo o qual determinamos a quali-
dade m~ral de um princípio específico, é formado, por um lado, do
grau com que se consideram sinais característicos relevantes e, Por\
outro, da potencial universalização semântica do princípio proposto. ;
Entretanto, por necessitar de outro critério, segundo o qual seja possí- ·;.
vel determinar a relação dos princípios representativos dos diversos ·f·
sinais característicos, ~etoma o método_utilitarista de comparar J
.,.:s necess~ades afetadas em uma situação em ~as di~erentes ~ ·~
dades. Com isso, portant~um cnteno matenal na argumen- ·;:
- :!::'
tação de adequação. Da mesma forma, Tugendhat procura explicitar a··:~
adequação de uma norma como um componente do princípio da ixh- }:
parcialidade. O pleito por adequação é o elemento promotor de pro- {
cessos de aprendizagem: somente porque, em intencionalidade cri~- :~::
1 ca, nós conseguimos nos apoiar nesse pleito, é que, conforme ~s ·
experiências, a aprendizagem moral se. torna possível. .-
Normas adequadas devem ser capazes de integrar essas exp<::-
riências. ~ão obstante, ~ambém une o princípio de ad~-
21ação com um_princípio qy.e est~entado para a concordância cJ..e
!?d~s ~~neste caso, ele funciona como uma diretriz dy.
fàrulctadede julgar, com a qual formamos, em situações novas, uqi
novo juízo moral imparcial que considere os sinais característicos com-
plementares. Desse modo, Tugendhat substitui as argumentações a
-.:::-----
respeito_da resQ!.ução de CQ..lisões e a seleção de uma nor~ situacio-
___....__.... .
nalmente ade uada o m ato da faculdade de Julgar.
Apoiando-se em uma proposta anterior,44 no sentido de compreen-
der a fundamentação de normas morais como "um tipo de processo de
pesquisa", Hare con ebeu um rocedimento em dois es · ·o , por meio
do qual conseguiremos construir e fundamentar normas adequadas e,
ao mesmo tempo, semanticamente universalizáveis. Ele distingue dois
estágios: o modo intuitivo de pensar (intuitive thinking) e modo crítico
de pensar (m"ti~a/ thinking):r5 Ambos preasam ser dilêren~ -
clgio iliêÜético, no qual se trata exclusivamente da análise do signifi-
cado de expressões morais. Apenas os dois primeiros é que se referem
às questões morais substanciais (with moral questions oJ substance).46
44. HARE. Freiheit 11nd Virn11nft [Liberdade e razão], ibidem, p. 25.

45. HARE. Moral Thinleing [Pensamento moral], ibidem, p. 25.
46. HARE. Moral Thinleing, ibidem, p. 26.
324 TEORIA DA ARGUMENTAÇÁO NO DIREITO E NA MORAI.

A descrição de Hare do nível intuitivo (intuitive leve.~ poderá ser
.:cornpar::da com a nossa caraçterização das rim~as linhas em argu-
;_roentaçoes e adequaçao. Se' seguirmos, em condições normais, os
'.~am4nte arraigados e costumeiramente ado-
;.tados, desconsideraremos as diferenças específicas das situações. Prin-
:: ópios desse tipo provêm de comprovadas experiências no trato com
•·diferentes circunstâncias situacionais. Apenas surgirão conflitos quando
; sinais característicos desiguais se tornarem relevantes, como é o caso,
'.:sobretudo, na colisão de nonp.as. Será nesse ponto que princípios ÜJ.-
[ tuitivos se revelarão inaçlequados. Contudo, já que nesse nível não dis-
·~: pomos de nada mais do que Qossos princípios intuitivos, não se ense-
: jam resoluções para casqs de colisão, como no "estágio 3", de Kohlberg.
· Para isso, seria necessário nos distanciarmos das nossas intuições e
. . dos nossos costumes, a .fim de modificá-los de acordo com a especifi-
. cidade da situação. · '
Uma vez que qualquçr situa1ão nova será, de alguma forma, distinta
em relação a qualquer 'situaçãp anterior, a questão que surge de imediato
será se as diferenças são relevantes pira a apreciação, moral ou outra,
:!essa_.nova situação. Se forem relevantes, os princípios, com os quais
em situações passadas aprendemos a lidar, poderão não ser apropriados
para a situação nova. Conseqüentemente, surgirá a seguinte questão:
como decidiremos se eles são apropriados? Esta questão geralmente
se impõe nos casos em que há um conflito entre princípios conhecidos,
ou seja, nos casos em que, devido às circunstâncias, nós não podemos
observar a ambos. Entretanto, se isto ocorre nesses casos, poderá ocor-
rer em qualquer circunstância, e será tão-somente preguiça intelectual
fingir que não é assim.47
Quem continuar no "nível intuitivo"deverá entender os proble-

mas desse tipo como não passíveis de uma decisão racional e admitirá
uma solução apenas por pronunciamento. O pleito de validade de prin-
cípios intuitivos não pode ser criticado, porque eles estão arraigados
47. Ibidem, p. 39.

"
como disposições na nossa identidade ..Por .o.utro lado, entretant~!
poderemos distanciar-nos,· senão dos hábitos, seguramente das cir.~~
cunstâncias sob as quais os adquirimos, e perguntar se são "bons" 0~-~
se podem ser justificados de outra maneira. Afinal, também pode~e~':;
mos perguntar se, nessa situação, os princí ios, a li~a/;·
reações morais oram os co etos ou se outros teriam sido mais ade::~;,_
~s. Com eSSãs perguntas já ~os nos movimemando n~~
-.....:::...__
dor'pensamento c~
---- ~~
,~,,
~o não se situa simplesmente no lu ar das··:~
nossas originais intuições morais, mas as pressu õe. Tampouco esta~::-_
belece um princípio mais elevado ou mais substancial, sob o qual osj
conflitantes princípios do primeiro estágio pudessem ser simplesmen>}
te subsumidos. Desta forma, os problemas com o primeiro. estágio ~J
apenas se repetiriam. As únicas regras que observamos no pensamen- ·L~.
to crítico referem-se à semântica de expressões morais e à coleção de ~;\.
fatos relevantes em uma situação conflitante. É, portanto, a teoria moral ;;
metaética de Hare, do prescritivismo universal, que define o nível do ::i:
pensamento critico. "Pensamento crítico consiste em fazer uma opção
sob restrições impostas pelas propriedades lógicas de conceitos mo-
rais e pelos fatos não-morais, e por nada mais". 48
Por conseguinte, poderemos, por meio do pensamento crítico,
distanciar-nos dos nossos princípios intuitivos do primeiro estágio, à
medida que os confrontarmos com todos os sinais característicos rele-
vantes da situação (jacts) e com as condições semânticas, às quais sub-
jaz uma aplicação da expressão "deveria" combinada com uma reco-
mendação (logic). Ao fazê-lo, não será necessário tomar os princípios
originais com o grau de generalização e de coercitividade que nos são
determinados intuitivamente em uma situação, entretanto poderemos
considerar todos os sinais característicos de uma situação que não
forem abrangidos por um princípio intuitivo. A qualidade moral de
um princípio crítico depende de havermos examinado todos os fatos
relevantes e de podermos, desse modo, universalizar semanticamente
o princípio assim especificado, ou s~ja, de conseguirmos apreciá-lo
48. Ibidem, p. 40.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

--
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•' . . ,;.~·)/. . . crV- tfP ,. 1
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" ~. s i ,.µ- tv"'w J)o.. F ·o.Y°' ·\"o
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omo obrigatório, mesmo quando estive&os no lugar do afetado.
'-º',,,_cJ>
-· ~tinck> dc;§_Sa pei::.e,ectiva, colisões~ norma se apr~sentam como <?_ 1.
~dO .de uma adequação insuficiente dos nossos ppncípios intuití- 1

s. princípios pnma facie são tão se etivos e situacion ente específi-
côs .que não podem considerar outros sinais car~cteriqticos relevantes
- --
princípios J:.rimajacie, g_or issQ, levam a colisões,
;,__.......- . -
.. :.e.o,;que um d~rin_:!Eios seleciona determin_!?os sin;µs cara~s
. ricos ~a situação como relevantes or exemplo, que umapromessa foi
feita),~o seleciona ~tros sinais deter~ados (tlor exemplo,
· que não mostrar as faãifdades ao m~ ami o o desapo~aria ama;ga-
mentt: . O problema será determinar qual destes 'Pricí iós deveria ser
a_plica~do para ser · de prescrição ara esta situaçào esp~cífica. 49
: ~-e~ a. ''cta.uof.~º~ e<fH~: "'< crd,
·'" ~~to critico Essa a per~~ q~e se en:ontre ~ma ~ºt '
• ma es ecifica e adequadã em alto grau a s1tuaçaq, e u$: ela se a uruve - ·
s~ada (~emanticamente), à me a que for cpmp~ada com outras
;_itu3.,Ões~antes (geralmente com aquelas·em ~e eu me encon-
tro no lu~ e o outro se encontra no meu lugar). Principias
críticos "podem ser totalmente específicos, não omitindo nenhum si-
nal característico de um ato do qual se pudesse alegar ser relevante". 50
Nesse estágio, portanto, poderemos contemplar todos os sinais carac-
\~~t terísticos de uma situação. Hare personalizou esse ideal como um
I~
"arcanjo" moral que compreende imediatamente, em cada situação,
todas as circunstâncias relevantes.
Ao ser confrontado com uma situação nova, ele será capaz de captar
-.~::~2 J~: .
-·-·'.~.._ U•~· logo todas as suas propriedades, inclusive as conseqüências de atua-
~':.'.~.
.~::.·
.·~.>.::.· ções alternativas, moldando um principio universal (talvez um princípio
·-.~·
....-~;· altamente especifico) que possa aceitar para ele atuar nessa situação,
independente do papel que ele mesmo ocupará nele. 51
50. Ibidem, p. 43.
51. Ibidem, p. 44.
Corno antitipo, Hare modela a '~prole" que fica dependente de·-'
que se lhe .forneçam prir{dpios prima fade que aplicará em cada situa-)
çào nova; de modo não específico e sem examinar as circun~tâncias ;
especiais. A definição do tipo ideal pelo qual nos orientaremos perma-
necerá uma decisão contingencial. Não conseguiremos corresponde~ ;:
a nenhum daqueles dois tipos ideais personificados, s~ja pela~ restri- ;;~
ções da condição humana, em especial, seja pelas condições da exigüi~·- .~:
dade de tempo e do conhecimento incompleto (nem o tempo, tam-
pouco a capacidade).52 Mesmo se nos decidirmos pelo papel da "prole", ..
dependeremos, ao menos em situações de conflito, de um e~forço·_ L~
mínimo do pensamento critico para aos decidir, afinal, por utp.a das ):
normas conflitantes. O fato de nunca poder, realmente, desempenhar. --
o papel do arcanjo, entretanto, nã!J excluirá a possibilidade de poder- ~:
mos, em cada situação, contemplar relevantes circunstâncias que não· ·'
podem ser abrangidas pelos princípios prima fade.
Para as nossas finalidades, será decisivo que Hare tenha inµ-odu-
tamente se constitui de dois membros, um dos quais favorece a;nossa.

.
zido, com o ideal personificado do arcanjo, um princípio que ~plici- '':,.;._
·, ...
<:
caraçterização das ponderações de adequação, na medida em que ele ·::
as localiza ao nível da razão prática. Por um lado, este princípio cor- ~.· ·:
responde à nossa proposta de uma pressuposição de integralidade
imparcial, que podemos aproveitar em argumentações de adequação.
Será nessa pressuposição que nos basearemos, ao anteciparmos como
adequada somente aquela norma que considerar todos os sinais carac-
terísticos de uma situação. Simultaneamente, porém, Hare combina
esse princípio com um segundo, o princípio da potencial universaliza-
ção semântica. Em última análise, isso significa que poderemos avaliar
a relevância de um sinal característico apenas no momento em que _·.
houvermos universalizado o princípio que contém esse sinal. o pro-
cedimento experimental do pensamento critico consistirá, aqui, em
incluir virtualmente todos·os sinais característicos em diversos princí-
pios hipotéticos e, ficcionalmente, em examinar se, caso estivéssemos
52. Ibidem, p. 47.

' '
. na situação do afetado, ainda aceitaríamos cada wn desses princípios,
·. ·. mesmo quando, em condições diferentes, permanecerem inalterados.
>-conseqüentemente, Hare descreve argume~tações de adequação da
':; seguinte maneira:
Nós deveremos, por isso, proceder inicialmente por meio de um tra- .

balho de adivinhação. Se pensarmos que ums~ característico de uma
situação possa ser relevante, experimentaremos com princípios que
mencionem o sin_al característico; aceitar o principio significará aceitar
a relevância do sinal característico, e rejeitá-~o(s) significará rejeitar
aquelas razões pelas quais o principio poderia ser relevante, apesar ela
possibilidade de haver outros princípios que ~- tornem relevante. 53
1
-Hare, não obstante, somente pode utilizar o princípio da potencial

:
, , universalização semântica implicitamente como wn critério de adequa-
;:_ Ção, porque, devido à sua estrutura, ele qualifica wna bem determinada
1
;. ·· classe de sinais caracteri*cos.1?e a __gotencial universalização consistif

.:_20 que eu me coloque no lu~ do afetado e' reflita se poderia ac~ o
,' ·J?rincípio Eroposto, a paftir da sua perspectiva,-as conseqüênci~a
'· ação pretendida na respecttva situação se tornarão grioritariamente re-
'E_van~ para as neces.ridade7e preJ.eréndas do outro.54 Contudo, já que, ao
-
~i menos teoricamente, é possível ponderar entre si necessidades concor-
rentes conforme seus graus de tntens1dãde, Hare obtém, assim, wn
' ~
princípio simultaneamente adequa o e universalizável. O procedimen-

to experimental de incluir diversos sinais caràctensticos essenciais em
princípios hipotéticos precisa corrigir o deficit de ptlricípio~ intuitivos .
. .·capazes de contemplar todos os sinais característicos relevantes. Nessa
i· dimensão, o procedimento de Hare foi adaptado-para encontrar princí-
. · · pios adequados. Para essa finalidade poderá fazer senti.do universalizar
wn princípio, porque desse mod~ seri-p~;~ÍYel-~~t~~ ~fÕ-rmaÇões- ··-·- ---·
adicionais a respeito de sinais característicos essenciais da situação.
-;,-'·
53. Ibidem, p. 89.

54. Ibidem, p. 90; cE também ibidem, p. 63, 216 s, 217 s. ~- _
·-- -· "·-· ·----·-- •-----·----------~- --·--------------- - -
Para compreender integralmente uma situação, precisarei saber co~'~
~
~
~ ·
~~
...
1
~t 1
o outro a vê à luz das suas prefeFências. Nesse sentido, o principio
potencial universalização é tão-somente uma função da pressuposiçãóT
tk:
de integralidade. O caso é diferente no princípio da potencial universa?'
lização como um critério de validade. É que ali se trata da possibilidad~f,
de cada um, ao se encontrar na condição do respectivo outro, de acci~ ;,
·~ ~ tar para si o princípio já formado. Hare considera que esta concordân-~,
~ _~ eia com a. validade. de_ uma norma é dada no momento que· ela for ,j
~ ·~ adequada as preferencras de todos os afetados. -·:'
~ ~ Assim, ele identifica validade e adequação na base da universali- g
~ ~ dade semântica. Por isso, poderemos seguir o modelo de dois está-\
~ "~ gios, de Hare: até o ~o~to em que implicar a~ pressupos~ções iritegrais '.;~
~-~~e todas as cu:cunstanc1as ~ele~tes para as tnte~retaçoes das neces- ·.·
~ 'i;; std~des afetadas de u1:1~ s1tuaça~. ~e~to, ~a~p~dere~os ~ ;,
~ ~cesso da r:_visao e modi.ficaçao d:;iormas pnmafacze segundo ·
~nte utilita~tas, se não quisermos desistir ~ovamente
-~ ~tinção entre funda::.1entação ei_Plicaç~bem como das yanta-
~ ens, combinadas com isso, de um princí io moral universalis~.
ma assimilação análoga é planejada também por Tugendhat, áo
interpretar o princípio da imparcialidade como uma diretriz da 'facul-
dade de julgar. Tugendhat pretende, com isso, resolver o problema de
como são possíveis processos de aprendizagem moral por experiên-
cia. Se tivermos que interpretar os princípios, aos quais nos referimos
em situações de conflito moral, na perspectiva da primeira pessoa,
não poderemos, como conseqüência, integrar aos princípios morais
experiências feitas por nós como observadores, no papel de terceira
pessoa. Por outro lado, no entanto, a experiência que se repete inces-
santemente na história, da relativização das nossas convicções morais,
indica que, contra o pleito de validade de princípios morais, poderá
ser usado o argumento de não termos considerado determinadas ex-
periências. Se não quisermos que isso leve ao total abandono de plei-
tos morais, deverá ser possível, conforme essas experiências, mudar
os nossos princípios morais. Para isso, pressupomos a possibilidade
de integrar a "visão externa" - a partir da qual observamos a relativi-
dade dos nossos juízos morais - à "visão interna", a partir da qual
tomamos as nossas decisões morais. 55 Esta visão interna está sempre
330 TEORIA DA ARG!JMENTAÇAO NO DrR F.JT" e "·' " " " ·•

r
;
{inevitavelmente vinculaçla a um pleito de caráter absoluto, segundo

ciqual defendemos, diante de qualquer· um, a nossa capacidade de
provar que a nossa decisão está correta (ou, na forma de Tugendhat se
· ressar, que ela é "boa''). 1
A solução, sugerida' por Tugendhat, é. entender o princípio de

<lamentação da imparcialidade como um princípio de avaliação.
· ão é em todas as concepções morais que essa combinação sé ex-
:pressa, como, por exem~lo, na concepção de Kant, que considera a
~sua adequação estabeleciJa ao se aplicar o princípio moral às noi:m~
·;~oncretas. Nesse caso, caperia às normas individuais a mesma firmez~ /
que coub~ "~º. pop.to de: ~ar~da a~ qual ~~vem a ~u.a certeza", qual \/"
. -;seja, ao prmc1p10 moral propno ao imperatl"'fo categonco. 56 No entan- '\"
?;''to, uma estrutura desse tipo de relacionam~nto entre princípio moral ~
:""e normas impede ?- poss!bilidade de processos de aprendizagem mo/"
{i- 'ral, porque a norma concreta sempre .poderá ser derivada do pl:Íl}e(pÍo
( ,..moral, sem estar ~post~ a alterações por novas experiências,/
·-. São excluídas por J'.ugendhat as duas possibilidades d{construir
·:~··meto~a-poten~al integração de experiências: modelos de~
::,~.~e modelos de põhde-;ção. O
·~ - modelo dedutiv~
.,_.....__..... __.... - no qual u~a
.norma genérica, co o tese su erior, é vinculada a um juízo es ecífico
___..:.---
de expenenc1a, corrj..o tese inferior, compondo um juízo moral concre~ · · ·--·--·-·-
. to - não serve p~a essa alidade, porque o componente da expe-
de dos quais te
riência "permantÍc:e puramente teórico". 57 Efeitos práticos, em virtu-
hvicção moral expressa na tese superior poderia mudar,
não são per ·'dos por esse esquema.58 O modelo de ponderação, é
.... - ---
55. TIJGENDHAT. Kann man a111 der Erfahrung moraliiíh lernen? [Será possível aprender 2-..:.=-- ··::::-:.-
moralmente com a experiência?], ibidem, p. 91. · . ----.- ____:__ ~~----
56. Ibidem, p. 97. Isso implicaria a conseqüência rigi;rista, lamentada pelos críticos de : :e.: __ _
Kant. Cf. quanto aos problemas de uma participação imediata de normas isoladas,-~-~
no sentido deontológico do imperativo categórico: SINGER. Ibidem, p. 264; PATZIG. __ -_: __ :_ __ ~- __
Ibidem, p.166.
57. Ibidem, p. 98. . . .. ....
58. Continua sendo polêmico, como era antes, se a simples "aplicação" não mudaÍia à .
norma. Teorias semânticas se restringem à fundamentação de regra~ do uso de pala~ _ -·. · _
vras. Diferentemente, teorias hermenêuticas afirmam que a norma só se realiza pro:-~·-·--·-·---·
priamente como norma de decisão com e por meio de uma interpretação situacionaL · · ·· ··
Uma alteração de normas, de modo trivial, dentro e por meio do esquema dedutivo, ·
obviamente, é impossível
.. ------··---·---- --~----··------ ---
verdade, permite examinar diversas normas, isto é, em principio, todas
....__ ~ -----~~~~
as aplicáveis em uma situa ão, mas não conse e inaicar um critério
pelo qu o procedím:ento de eonderação poderia orientar-se. Este
-;;odelõ, conseqüentemente, é cabível tão-somente, ·
... à medida que, no juízo moral a ser formado, nenhuma das normas
pertinentes deva ser prescindida, porém todas devem ser consideradas.
Entretanto, a idéia de ponderação conduz a um equívoco, porque uma
) ponderação pressupõe uma medida em comum ou um ponto de refe-
~a únic~>, a partir d;qual se d~ tomar uma decisão a respeito da
/
-
vigência necessária a....f_ada norma. 59
Entretanto, ~nstrou que i_po~vel ~ecisar o modelo

de ponderação ~camente, tornando-o_uma lei de colisão e uma · _
lei de onderação que corres da a lei de colisão. Não obs"tãnte:-;t
não foi possível, dessa forma, eliminar com letamente o pro lema e ,
cnterio. Além disso, ele pressupunha uma reinterpretação teleológica-~~~-
'de'Principfos e ~u o problema de fundamentação à fundamenta- . ~-
""-"'-'- ~.~·
ção de decisões de preferên'êia.
...__..... ~ __... ··
E por esse motivo que Tugendhat introduz a idéia da imparciali- ..
dade como critério de ponderação: "O juízo visa a uma norma nova, .~·
adequada ao caso concreto, cuja característica é a imparcialidade, en-. ·',
quanto ponderação será sua característica apenas à medida que o peso :;
correto entre as normas deve ser determinado por meio da imparcia-
lidade."60 Entrementes, Tugendhat não ousou derivar a idéia da pró-
pria imparcialidade dos pressupostos inevitáveis de uma argumenta.:.<
ção moral, contudo a designa tão-somente de "uma diretiva para a ,· •
faculdade de julgar". 61 A sua aplicação dependerá da autonomia indi~ ·:· ·
vidual de julgamento. Assim como Wellmer, Tugendhat favorece, com:.
isso, uma interpretação do princípio moral como se fosse uma simples .'.e
operacionalização do ponto de vista moral,' a partir do qual temos de :~"'
avaliar de modo imediato cada uma das situações. · :::'-
59. TUGENDHAT. Mora/Ucher Lernen [Aprendizagem moral], p. 100.

60. Ibidem.
61. Ibidem, p 101.
332 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MOR•!

Não obstante, Tugendhat atribui ao princípio de avaliação um sen-
:.· .tido particulru;. Diferente de Wellmer, ele não pretende lirrútá-lo ao juí-
;· . zo sobre o prosseguimento de uma prática conjunta, mas manter·o seu
. pleito universalista, a fim de, com isso, explicar a possibilidade de pro-
, cessos de aprendizagem ~oral. Se, como princípio de avaliação, o prin-
1_· dpio moral possui um pleito universalista, em virtude do qual só aque-
::_las normas que considerllfn todos os aspectos de uma situação precisam

~-ser caracterizadas como µiorais, torna-se possÍvel o argumento critico
:, de que, em uma situaç~p concreta, um s~ característico relevante
_:·deixou de ser notado. A Fonseqüência disso é que o juízo original po-
i'.'derá ser criticado como unilateral e parcial, tornando exigível uma nova
~ s~ntença que contemple também este sinal característico, a fim de satis-
{. fazer o pleito do prinópio de imparcialid~de. Isso, porém, obrigou
::)ugendhat a implicitamente ampliar, por mclo de um prinópio de ade-
,·;. quação, o princípio da imparcialidade, no sentido universal-recíproco,
~ que representasse a idéia da imparcialidade no sentido aplicativo:
Já que cada juízo moral e, no sentido restrito~ racional almeja a impar·

cialidade, mas obviamente também a compreensão, de modo adequa-.
do, do problema prático, isto é, compreendê-lo por todos os lados, a
concessão de que um problema moral tenha sido avaliado de modo
parcial ou, também em outros sentidos, de modo inadequado, ou seja,
de modo unilateral, leva à revogação da sentença e requer uma repeti-
ção do julgamento que vise à imparcialidade, uma repetição que inclua
os aspectos até então desconsiderados.62
,.
O princípio da imparcialidade parece, portanto, unido a um prin-
'.dpio de adequação no ponto de vista moral, porém Tugendhat ainda
·~antinua a sustentar, ao menos, uma distinção tern:llnológica. ~ ~- -...
>bém implícita de uma potencial substituição recíproca. 63 Nesse caso~ --·--~
Ibidem, p. 102.
Cf. também ibidem, p. 103: "O princípio moral que torna possível um processo de
aprendizagem desse tipo não pode ser aleatório, porque só uma manifestação.
normativa que plcitear adequação e, eventualmente, imparcialidade poderá ser
desautorizada por aspectos que deixaram de ser contemplados"..
;
contudo, um juízo de imparcialidade que se refere a todos os ~fetados
deve si~ficar algo diferente de um juízo de adequação. Istq se evi- ·_/
dencia na estrutura, descrita por Tugendhat, do processo de aprendi-
zagem moral como conseqüência da "autodestrutividade" dq princí-
pio da imparcialidade. A adequação, no sentido da consideràção de
todos os sinais característicos relevantes, será violada caso se ·'amplie,
conforme essas novas experiências, o âmbito fenomênico, as~im de-.
nominado por Tugendhat, do nosso conhecimento a respeito: de um
objeto, e caso a permanência do juízo original exclu~ a recepção do ,:',;
conhecimento alterado. Caso contrário, o princípio da imparc{alidade ...
é violado como princípio de fundamentação se o interesse de \lm afe- •
tado houver sido desconsiderado ou recusado sem razão.
334 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO D!RF!Tn F. NA MOllAI

3. Elementos de uma lógica
da argumentação de adequação
As REFLEXÕES FEITAS ATJ! AQUI a respeito do problema da colisão de

normas e o deb~te da* propostas de solução de Baier, Searle, :Afexi,
·' Hare e Tugendh:it perVütem unia sistematização, sob certos cuidados,
.~- cuja meta seja di~tingu\r cada um dos pas~os de, uma argumentação de
~·,adequação. Se a racionilidade da aplicação for mensurável na sucessi-
··.o· .va consideração~ampliada.de sinais característicos situacionais e na
· colisão, sistematicamente produzida por :meiÓ disso, de. diversas Óor- ·

> mas aplicáveis, uma lógica da argumentação de adequaÇão deverá
. mostrar com e._ meios ;:gumentativos' nós vamos, em discursos Sr
:, . ~cação, ª1?!9Veitar uma descrição ampliada da situação e conse~ir
· ~r as colisões c!!1i oriund!§:. A seguir, pretendo, inicialmente, ca-
racterizar mais detalhadamente aquelas situações de argumentação nas
quais o proponente está obrigado a embasar a relevância afirmada de
um sinal característico situacional, ao menos implicitamente, por meio .
de uma descrição completa da situação. Este sempre será p caso quando -
o oponente tiver razões para fazer a pergunta: "Por que você se baseia
nesses dados e não em outros?" Como razões "desse tipo entram e~
questão: a não-veracidade da descriÇãõ situâ~iorial. daââ-pelo-própo::.··· ·-
nente, bem como a falta de coincidência entre norma edescriÇão si-
--------------
tuacional e, finalmente, a deficiente consideração daqueles sinais · a-
. racterísticos situacionais que, para a aplicação de outras normas, são
. .
· · relevantes. Na seqüência disso, proporei a introdução ·de um.segundo
estágio de argumentação, no qual se tratará da coerência das normas e
variantes de ~ignificado aplicadas em determinada situação.
·- -----------------~-
-·----------------------
3.1 DESCRIÇÃO COMPLETA DA SITUAÇÃO
A introdução de um primeiro estágio, no qual os fatos releyantes são

selecionados e é produzida uma descrição situacional hipoiética, foi
comum a todos os autores acima citados.
Da mesma forma, todos eles observaram que o recorte situacio-
nal destacado como relevante na primeira linha de argumentação é
determinado por aquelas normas primafacie aplicadas sob ci\cunstân-
cias inalteradas. No esquema de Toulmin foi possível· mos~ar que a
.reletância dos dados selecionados se.orienta segundo o pleito que o ·,
proponente pretende fundamentar e segundo a regra concl\isiva em ;:
que ele se baseará para isso. ~a s~o de de~rminados dados ·:
~om~~es (Q), para. um pleit~ecedor de ~ão (~ . ,
implicitamente também a ponderação por uma dete:._min~a re_gra ·;;
conclusiva (!.V) que permitirá a passagem de D para S:._64 O prop; ::
'Ilente pode, para tanto, reportar-se à regra de consistência semântica, ~7.
segundo a qual uma norma que seja válida sob circunstâncias inalte- -
radas deverá ser aplicada a cada situação em que estas mesmas cir-
cunstâncias estiverem presentes. Ale:xy denomina esta exigência de: .
regra fundamental do discurso prático geral.65 O princípio da poten-
cial universalização de Hare nos obriga a usar o mesmo predicado '.,'
aplicado antes a um determinado objeto também a qualquer outro··
que seja, em qualquer aspecto, semelhante ao primeiro. Um oponen- ·.
te que atacar a adequação de uma aplicação de norma com a pergunra
''Por que você se baseia nesses dados e não em outros?" deverá, por- ':
tanto, alegar razões que expliquem por que esses outros dados deve-·_;;
riam ser considerados.
Como ilustração, vamos retomar o exemplo da colisão. A senten~ · '
ça normativa singular carecedora de justificação reza:
(Q Eu deveria ir agora à festa de Smith.
64. Cf. acima, p. 41 s., bem como TOULMIN. &aroning [Argumentação], ibidem, 1979, .·
p. 85 s., 323 s.; cf. também SINGER. Ibidem, p. 65.
65. ALE.TI. Theorit tkrj11ristú,htn Argwntnlation [feoria da argumentação jurídica], ibidem, .·
p. 234 s.
336 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO D!RF.JTn F N'~ " " ' " '
Os dados rçlcvaQtes dizem:
(D) Eu µisse c;>ntem a Smith que hoje iria à sua festa.
Como regt1f con<~lusiva é possível indicar:
f$I) Pro~nessa~ devem ser cumpridas.
O oponent~ (Op) poderá, nesse mom~to, contestar a relevância

de (D) para a jus~ficaç~o da sentença singular (C). Já que o proponen-
.- _te (Prop) poder~ fund!tmentar a sua primeira linha de argumentação
< _com os dados r~vant~ que fazem parte das circunstâncias inalteradas
{-de f$/), (Op) deverá ~ceitar o ônus de uma regra de argumentação·
··' de~orrente do princípio de consistência semântica.66 Ele terá de fun-
;: - damentar por que pretende afastar-se do tratamento igual a casos iguaT~~
/ proposto pelo (Prop) com a sua hipótese de aplicação. Esta funda-
-.,_ mentação somente será convincente se ·ele aproveitar outros sinais
'~ • característicos situacionais que fundamen'.tem uma diferença relevante
;•:-em relação aos sinais carácteristicos pre~supostos como iguais. Para
' -isso, ele dispõe de três pos_ibilidades: ·
(Dl) Ontem você não disse a Smlth que iria à sua festa.
(D2) ~quilo S?e você respondeu' a Smith, ao ser convidado,

- ~ão foi uma resposta confirmada, mas o arranjo d_;,.um
encontro casual. -·~
(D3) É verdade que você fez a Smith uma promessa fume,

ipas o seu ami,__go Jones se encontra, ~momento, em tl!Dª
emergência difícil. -
~primeira alegação @1) contesta a verdade d~ueles dados ql)ê

~b na sua descrição__..::ituacion~havia defendido. Com ~
- ~ dúvida_gue os dados relevante!J_>erte~am à extenEo se~-
'' 66. Ibidem, p. 242 s; SINGER, ibidem, p. 41, 53, 66.

~uelas expressões aE_licad~ em (W) '""'." ~~ aquil~e
ro ) dissera a Smith é uma resposta confirmada, constituinçlo-se,
conseqüentemente, em uma promessa, ou se fora só um arranjo de
um encontro casual, que não se enquadra no termo "promessa'.'· Fi-
nalm_..:nte, a~rceira aleg~ tem em vista a ~a de consideraç~o~
-
outros dados relevantes da descrição situacional.
---...__..... ---~----~~~-
(1) A verdade das manifestações, com as quais uma situação é descrita,

precisa, se for o caso, ser examinada em um discurso teórico.~7 Se; isso
não acontecer, a conseqüência será a dedução de que as condiçõ~s de
norma, defendidas por (Prop), não são determinadas.~ e_artisPan-
tes da argumentação deverão ser unânimes a respeito de ce!e os fattis
d~ mundo externo, Interno e social, oo ual as razões alegadas ) se
referem, também su sistem. ver ade de cada uma das mani~esta- '
~ões é condição necessária de uma descrição situacional compleµ:
Q,.
-,.
(2) A segunda possibilidade se refere ao modo de se reportar à sjtua-
ção. O oponente pode argumentar que um sinal característko qu~ faz
parte de uma descrição verdadeira da situação deve co~star ent:J:e as . •
condições de aplicação da norma. Com isso, nem se contesta que os ·.
dados alegados pelo proponente existam, tampouco se duvida que as
circunstâncias inalteradas, pressupostas pela própria norma, permiti-
r-...
"1 riam uma passagem para a conclusão final. Ao contrário, trata-se de
~ ~ ::,g!_ficar se a descrição dos dado~ntida na norma, conco~a
J ~descrição situacional verdadeira. Isso se tornará problemático no
·~ . momento que for impossível constatar, de modo inequívoco, se uma ·
trO
~ concordância subsiste ou não. A importância de uma norma não está
~ estabelecida definitivamente, as circunstâncias inalteradas não são .fi-
·r
(>. nitas como em uma recontagem de controle. Sem uma concordância
entre os sinais característicos de (D) e os sinais característicos pressu- ··.
postos por (W), não obstante, (D) não poderia servir de razão para
(Q. Problemas desse tipo ocorrem, sobretudo, em discursos jurÍdicos,
motivo pelo qual, a seguir, abordaremos prioritariamente análises de
67. ALEXY, ibidem, p. 245 s.

argumentação que forarp efetuadas na Teoria do Direito. O caráter
geral de uma lógica de ar~entação de.adequação, porém, não ~ afe-
tada por isso; Toulmin ~alisa problemas semclhantes, só que com um
grau menor de precisão. ~8
Com que argumenços o proponente poderá refutar a objeção
de falta de concorçl.ância, dependerá po que se entende por "repor-
tarem-se" expressões de. normas à d~scrição de realidades factirais.
Alexy propôs que. designássemos as razões que aplicamos para, em
caso de dúvida, cqmprovar uma concordância de "regras de uso le-
xical" .69 Nesse caso, es~emos fundamentando que a regra de :utili-
. zação do termo da nor~na permite que se proceda a aplicação ao
sinal característico da realidade factual. No nosso exemplo, !l._S parti-
_:ipantes do di_.!_curso estarão, antes, discordando sob::._ a palavra pe
. con~mação flUe Smith obteve de (Prop), se ela CQOfigt!ra uma e;:o-
...· ~.
~'. · ~ ou tão-som~nte upi simples arranjo de um encontro casua!,;
Nesse momento, (\'rop) ,teria de indicar quais são os sinais caracte-
~ ~ '
rísticos inerentes à sua ~tilização do termo "promessa", a fim de

mostrar que, entre este~ sinais, também estão aqueles usadós em·
concordância pelos participantes da argumentação para descrever o V
'-'
tipo de confirmação dada a Smith. \ ~
(Prop) pode esperar de (Op), que contesta que o sinal caracterís-
tico da realidade factual "a" seja um "T", q'fe fundamente como está
.~
~
utilizando o termo predicativo ''T". Portanto, só poderemos afirmar
~
que estamos utilizando uma regra, se usarmos as expressões, nela con- ~
....
\ tidas, de modo semanticamente consistente' e se, em caso de dúvida, -~ .
\'\.'·
.:. conseguirmos fundamentá-la. Com isso, está se exigindo a indicação Q
de "regras para o uso dos termos utilizados nos passos de fundamen- ~

tação precedentes".70 Estas regras se origin~ do princípio da univer- . ,.
.. salização semântica: "Sem tais regras seria possível tratar de dois indi- •, :1
víduos (a) e (b), iguais em todos os aspectos relevantes, ora· como Te

1
r
· 68. TOULMlN et ai. &tUoning, ibidem, p. 323 ss.

l
•. 69. ALEXY: Ibidem, p. 278. Cf. também H. L HART. Ibidem, p. 176. Parece que 11
TOULMIN et al, ibidem, pp. 323, 325 parte também da mesma suposição. 'l.,
70. ALEXY. Ibidem.
ora diferente de T". Nesse procedimento deverão ser indicados tantos
passos de desdobramento quantos forem necessários para ser copsta-
t'ada a concordância dos termos. 71
. Regras de uso lexical asseguram a eassa~ da descriç!o
....... ---.__....... -
ou estabelecerão ostular) a identidad e · ºficação dos termos
----
situacional e da norma para a conclusão final, na g_ual elas consta&rão
.
---~ - --
utilizados em (D) e f0</). 72 Como regras, elas. são, por sua vez, cai;.ece-
i._oras de fundamentago. Se elas apenas explicitarem um uso leaj.cal,
,.
bastará indicar o uso lingüístico. Será diferente se elas somente esiive-

~
rem estabelecendo um uso lexical. Nesse caso, elas serão, segunqo o
esquema W-D-C, igualmente carecedoras de fundamentação, ctjmo
uma norma cuja validade se está tratando sob circunstâncias inalt~ra
d~s: "Objeto da justificação externa.é a-fundamentação das premi;isas
utilizadas na justificação interna".73 Em discursos jurídicos, sãq os
cânones da interpretação, bem como ~de_
pré-julgamentos e preceitos da do ática, ue cum rem esta fina.lida-
~n or , a fixação de significados só é justificada por meio de
outras normas válidas. Apenas aquelas alterações de significado que
se originarem de uma autocompreensão alterada dos participante{ de
um discurso prático deverão ser examinadas quanto à sua validade em
um discurso de fundamentação. 74 À semelhança daqueles casos,___. tam-
. .
.~ s1tuaaonal da reg;a.
- ______.., -
~ém ~qui será possível tematizar não só a validade, mas ainda a ade-
E que regras de uso ~exical explicitam ou postulam não só o modo

correto de utilização dos termos usados em uma norma, mas, simulta-
neamente, selecionam determinados sinais característicos da respecti-
va situação. A sua função consiste justamente em fundamentar a con-
'·· cordância do termo da norma com a descrição da situação, por meio
j
' . 71. ALEXY. Ibidem, p. 280.
72. ZIMMERMANN, Horst "Rechtsanwcndung ais Rechtsfortbildung" [Aplicação do
Direito como desenvolvimento do Direito). ln: KOCH, Hans-Joachim (ed.). J11ri1tirdie
Methodenkhrt 111t1/ anafytirrht Phi/osophit [Sistema de métodos jurídicos e filosofia
analítica]. Kronberg/Ts.: 1976, p. 70 ss (76); ALEXY. Ibidem, p. 289; KOCH, Hans-
Joachim & RÜSSMANN, Helmut. Ibidem, p. 15.
73. ALEXY. Ibidem, p. 283.

,)
de uma diferenciação cacia vez mais precisa dos significados, até iden-
tificar o significado. Koch e Rüssmann.tentaram expressar, apoi:indo-
se em Carnap, esta duplicidade de funções - fundamentação da passa-
gem interna e seleção. de sinais característicos situacionais -
mencionando "interpret;\ÇÕes semânticas", em lugar de regras de uso
lexical. 75 ~<:!E.retts:ões .semânticas estabelecem, com o signif;.cado
(intenção), O_;..g!essupostos para uma aplicação correta de um sinal?
ob~tos (extensãç). "A regra de utilização designa as propriedadei que
~ objeto precisa ter, para que o sinal vinculado à regra de utilizaçã~
lhe seja devidamente aplii:ado".76 Com a seleção desta teoria de ~igni
ficado, a duplicidade de função das regras de utilização lexical parece
um resultado automático. Os sinais característicos situacionais possi-
velmente relevante~ fazem parte, neste caso, da extensão fixada com a
intenção de um termo d~ norma: "Baseado na premissa da realidade .
factual se afirma se a ocqrrência que está na iminência de ser subme..:J
tida à avaliação jurii:lica fµ parte da extensão dos t~rmos que repre-
sentam a interpreta~ão se:mântica dos fatos legais".n
Entrementes, Çde sç questionar se, dessa forma, também poderá
'"ser justificada a ad~quaç~p da decisão selecionadora que estabelece a
extensão. É verdade que os que agem destacam expressamente que,
com a interpretação semântica, são estabelecidos simultaneamente
os sinais característicos relevantes da realidade factual. Toda-via eles
não tematizam se e como, no caso, os sinais característicos da respec-
ti.va situação foram examinados. "A interpretação semântica expressa
quais propriedades da realidade factual, sobre a qual se está decidin-
do, importam. Por que justamente estas propriedades importariam, é .
uma questão que deverá ser rc;:spondida _11~, fundamentação para a
interpretação semântica."78
1Al
Uma regra seráfundamentada desde que contenha sinais caracterís-
ticos como os que ocorrem na descrição da realidade factual; se válida
e generalizável segundo diversas formas de justificação externa. Entre-
' tematizar a decisão selecionado-
tanto, a fundamentação já não poderá
ra, pressuposta como efetivada, uma vez que se trata tão-somente de
estabelecer, de modo independente da situação, um significado. Nisso,
porém, não se distingue a tarefa de justificar a adequação situacional de
uma fürnção de significado em relação a outras variantes de signit;icado
da tarefa de justificar a adequação situacional de uma norma em rela-·
ção a outras normas aplicáveis. Os articipantes da argL11!!entação ape-
nas poderão decidir se aquilo que (Prop) havia dito a Smith fora uma
~nfirmaÇão o-;;-a enas o arranjo de um encorttro' casual, se
a.legarem mais sinais característicos.que escrevam a ocorrência, e rela-
ãÕnãrém os sinais característicos introduzidos adicionalmente na ar-
-~com ilienção diferenciada do termo "pr~--;ssa". Hare
-áeScre:eu ~nto para diversas normas apríd.veis êm uma
situação como "procedendo por adivinhação" (.promding l?J guesswork).
Na Teoria do Direito En ºsch cunhou para isso a desi a ão "diri · o
~á e para cál..entre o prec~ sup~ e a realidade factual ~,f.
vida". 79 Nesse caso, para a imparcialidade da aplicação da norma, será .
~sivo que todas as variantes de significado sejam relacionadas ~
~os os sinais~aracterísticos da descrição da situaçã~ 80
79. ENGISCH, Karl. Logisçhe Studien ZJlr Gmtz.esanwendJlng, SifZJing1berii:hte der Heidelberger
Akademie der Wimn1íhaften [Estudos lógicos sobre a aplicação da lei: Relatórios das .
sessões da Academia das Ciências de Heidelberg]. Heidelberg: 1963, 3ª. ed., p. 15..• :
Engisch distingue entre "subordinação" dos sinais característicos sob um conceito e_·.,
a "subsunção" da realidade factual sob os sinais característicos interpretados. O con-' .'_~:
ccito designa casos e grupas de casos, de modo que, em relação à "aplicação", trata-.... ·
se de "dar nomes aos casos e aos grupos de casos, para os quais a lei foi c:uMada, :
que, pela interpretação, precisam lhe ser submetidos e aos quais o caso concreto, que ·:
está sendo submetido à decisão, precisa, subsumindo-se, ser equiparado" (Ibidem, p•.
· 29). CE. também ENGISCH. Die -Idee der Konkretisienmg in Recht und Rechtswi.Isen1chaft. · :,
11n1erer Z,it, Abhand/11ngen der Heidelberger Akademie der Wissenschafien [A idéia da ,.,.
concretização no direito e nas ciências jurídicas do nosso tempo: Tratados da Aca-
demia das Ciências de Hcidelberg]. Heidelberg: 1968, 2ª. ed., p. 155.
80. Cf a respeito também HRUSCHKA, Joachim. Die Konstitution tÚJ &chtsjalles [A cons- ·
tituição do caso jurídico]. Berlim: 1965, p. 41 s; HASSEMER, Wmfried. Tatbeltand und
Typ111 [Realidade factual e tipo]. Kõln/Berlim/Bonn/München: 1968, p. 55;
LÜOERSSEN, K!aus. Erfahnmg aú &,h1sq11e//1 [E.'<pcriência como fonte do direito].
Frankfurt/M.: 1972, p. 97.
342 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO Nn nf~.,,.,.,.., r- '' •

\;í)
J.?eiJ~\, (eR""'\ e Ja_ dd~:. 4VCI_~
..J!; J
~ari~tes de significado do termo da norma poderão, {
~to, ne~ a afirmação de relevânêía de um sinal característico I
situacional em vista de outros sinais característicos situacionais, ou \
oderão confirmá-la ou -vinculá-la a outros sinais característicos.E!
1
ver ade que everão ser providenciadas novas razões para a regra de !
'
uso lexical que os participantes da argumentação alegam como razão \
, para estabelecer o :;ignificado. Entretanto, antecede-lhe o "esgota- \ / 1
_o;iento" (exhausti'on) de topas as variantes de significado possíveis em
. "uma situação. O esgotam~nto de significados e o exame da potencial
generalização de urp sigqificado exaurido são duas operações argu-
·. rnentativas distintas. Q.5.otamen~ das possibilidades...5!,e signifi3-
t'- . do se situa, nesse caso, de novo sob a_p_er~ta-guia: "Por que est;s
_,. ..
·dados e não outros?", isto é, também no'caso de contestarmos uma
:-........_
".. afirmação ~e _rele~ân~a com_º argumento de qu~inal característi-
'·· co da descnçao s1tuac1onal nao Je enquadra, ou se enqU<tdra de outra
~. dona! ampliada.
;.:j :. Que também aqui, para
t ·
-~;. maneira, no termo da norma, Áeveremos recorrer à des'cii~o situa-
1
~
aplicação imparcial, faz-se mister nova )
t'·'mente uma descrição com eta da situação, evidencia-se no caso de .
.'.·possibilidades alternativas u concorrentes de significado. Se o indiví- $~Wlí1
·~ duo "a" for compatível anto com a intenção (ml), quanto com o VMC4{0#~
"'propósito (m2) do ter "T'', talvez fosse necessário uma descrição J-rf'~.
<' ·ampliada da situação .ue resultasse em sinais característicos adicio- ftk~#b.
L~ais, cuja consideraç~, na intenção "T'', levaria a uma alteração de .{,ltt-(
'..significado - por exémplo, que arranjos de encontros casuais deve-{);U/~
- ~- riam ser considerad~s promessas, quando não houver impedimentos {)J,(cwé,-J?·
: graves. Apen~s de~bis de exercitarmos diversas possibilidades de sig-
1
v?;·
: nificado em uma ~ru_ação, poderemos examinar se uma norma como ~/;u ~ 1
~"promessas dev~ip ser observadas" também ~everi_a s~~ reco!l?~_cid~.~~(l{c~-- _·
:_como generica.rnknte válida mesmo quando os sinais característicos ,()Ci.o 1
•da expressão "alranjo de i:im encontro casual" forem inerentes às pro--.tll-I/(;/~
priedades de uina ação, à qual o predicado "é uma promessa" será { tÍ )
aplicado de mido correto quanto ao significado. Este passo de argu- r"' _
j
. mentação é · erente da formulação de uma descrição situacional, que
ectivo sinal característico, e da justificação de unia fixa-
cado, de cuja extensão o sinal característico faz parte.
'- Alexy, Koch e Rüssmann enquadraram essas operações no "con-
\í ~ ,3 texto de descobrimento" (context of discovery). 81 Isso é condizente, já
~ ·~ que a validade de uma regra de uso lexical independe dos processos
r~ 1g ~
~ i que levaram a uma füação de significado. A norma é válida indepen-
dentemente de "se" e "como" o seu significado foi esgotado em uma
1~ ~ situação. 9 elemento carecedor de justificação da decisão seleciona-
.;
1
~ -~ dora vinculada a isso, porém, consiste em que ~stamos obrigados, em
l {~ discursos. práticos, a ex~rcitar integralm~e as.::ftante~o!!íveis .::.m
~ uma__..situa~ se não pretendermos infringir o princip!__o da aplicação
~ ~Para isso, necessitaremos de uma descrição situacional com-
. pleta - mesmo quando esta descrição muitas vezes seja tão-somente
descoberta ao determinarmos a extensão das possíveis variantes.
Justamente porque uma seleção desse sinal característico da rea- ..... f;~~;
!idade factual, e não daquele outro sinal, sempre se vincula à deter- ··<"' <~
minação de um significado, esta decisão selecionadora deverá ser r~
justificada considerando-se todos os outros sinais -característicos si- _;fs1 ::.~~-
tuacionais. Que, além da validade, também importa a aplicação ade- . -~~ ·~:
quada de uma regra de uso lexical, será encoberto pela analogia en~ · e·.,,; ·- .·-
tre a aplicação sema~ticamente correta dos termos da norma e a
aplicação correta da norma.
Se as interpretações semânticas não estabelecessem a quais realida-

des factuais a norma legal, mediante a sua interpretação, deva ou não
ser aplicada respectivamente, seria provável que as interpretações se-
mânticas não pudessem tampouco cumprir a função, que lhes foi
atribuída, de fazer a ponte de passagem entre norma legal e descrição
da realidade factual. 82
Conseqüentemente, a aplicação da norma depende de que os

termos nela contidos estejam semànticamente coi:i:étos, isto é, que
sejam aplicados corretamente segundo a sua regra de significado e
;.: .·
81. ALE.TI. Ibidem, p. 281 s; KOCH, Hans-Joachim & RÜSSMANNN, Helmut Ibidem,
p. 118.
82. KOCH, Hans-Joachim & RÜSSMANN, Helmut. Ibidem, p. 145.
de aplicação. A adequação da aplicação de uma n.orma seria dada,
sob essa pressuposição, ~e o.s termos nela contidos pudessem ser
aplicados aos objetos que p~ssuírem a respectiva propriedade. Não
obstante, parece ser ques\ionável se as situações de aplicação c~rre
ta dos ter~os contidos em uma norma são idênticas às situações da
aplicação adequada de uma norma. 83
Como resultado, poqemos
...__.. '
assegurar que o significado de uma
norma, ou a~o que se prete~a dizer com as "circunstâncias inalte-
~, ds.._modo ne!lhum .~stá estabelecido. M~s vezes o sigajfi~do
1fe~~rimeiro ser fJxadg.)2gr meio de uma regra de uso lexical, a qstl,
or sua vez deverá !jer fw>damentada. Porém, só saberemos quais são
~ados relevántes na situação. Em virtude disso, o principio da
aplicação imparcial de norma afirma que, neste caso, a norma deverá
ser aplicada depois de esgotadas todas as possibilidades de significados
que puderem ser obtidos em uma descrição situacional completa.
~ descrição situ!.cional não de!:_rá apenas ser completa, no seg;-
tido de que os sinais característicos sejam descritos de tal modo ue
coincidam com os sinais característicos da norma. ém disso, deve-
iao ser contemplãdas diversas variantes ossí:veis e diversos raus .al-
ente _g_enéncos na escrição do mesmo sinal característico siwa-
~- Também aqui um erro pode gerar uma aplicação imparcial da
norma. Do primeiro grupo fazem parte os casos nos quais diversas
descrições são aplicáveis ao mesmo sinal característico situacional.
O fato de o médico não ter dito, ao paciente desenganado, a verdade a
respeito da sua situação poderá ser descrito como uma mentira ou
como um tratamento ternamente indulgente. Fazem parte do segun-
do grupo os casos nos quais diferentes graus de abstração têm como ·
conseqüênci~: normas mutuamente excludentes.84
;.: .. 83. Uma fundamentação dessa dúvida pressuporia uma análise pormenorizada da teo-
ria semântica de significado, que não pode ser realizada aqui. Cf., a respeito, ape-
nas a observação de HABERMAS, Entgegnung [Réplica], ibidem, "de que já o enten-
dimento de termos lingüísticos exige a orientação por pleitos de validade" (p. 359)
e TAC I, p. 400.
84. Cf. a respeito TOULMIN et al. Ibidem, p. 323 ss; KRIELE, Martin. Theorie áer
&ch/Jgewinnung [feoria da apuração do direito], 2. ed., Berlim: 1976, p. 163, 198.
ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NA MORAL 345

c;\I'
~a.
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(r:A..(_c17
r: OA-<q rl c;.d 5
'J<'sr•·"""o.
(3) O terceiro caso de uma aplicação inade uada da norma se baseia
i almente em uma escnção incompleta da situação cuja conse~üên
cia é uma decisão selecionadora parcial. Refere-se àquilo que até ~gora
temai:izamos sob o título de colisão de normas. Se o oponent\! for
capaz de mostrar que, ao mesmo sinal característico ou a outros s_inais
característicos da mesma situação, outras normas podem ser aplica-
das, o proponente deverá fundamentar explicando por que os ~inais
característicos situacionais selecionados por ele são relevantes erp re-
lação a todos os demais. (Op) poderia objetar: "Por que se basefa ex-·
clusivamente no fato de que você prometeu a ~. ~
';;°ão n~ f~ue o seu amigo Jones se c:!!.,COntr;'em uma emerg~cia
......_. . .
~?" Neste exemplo se evidencia especialmente como a sel~ção
dos dados já determina o transcurso_ a seguir; à medida que um conflito
de regras ·existente nessa situação é mascarado, "nós - na prática - já
prejulgamos as questões éticas envolvidas".85 Se eu fundamentar o
juízo: "Eu deveria aceitar o convite de Smith", referindo-me ao sinal
característico situacional de ter dado a Smith uma palavra confirmada,
e justificar.a passagem com. a afirmativa de.que se devem cumprir
promessas, já não haverá mais ponto de partida para aproveitar os
demais sinais característicos da situação. Aqui, fica evidente que a sele-
ção das razões se baseia em uma decisão seletiva de determinados
sinais característicos de uma descrição situacional. O caráter seletivo
desta afirmação de relevância somente se evidenciará quando a perti-
nência de determinados sinais característicos for contestada, sob a in-
dicação de outros sinais distintivos.
A referência a um determinado sinal peculiar situacional é, por-
tanto, nesse caso, também uma linha singular de argumentação ca-
recedora de justificação. Com a afirmação de relevância especifica-
se um sinal característico situacional (ou uma quantidade de sinais
peculiares) com significância normativa, ou seja, ele é introduzido
na quantidade de razões que justificam uma ação. Como'será que
essa decisão selecionadora poderá ser justificada? Apontar para uma
85. TOULMIN ct al. Ibidem, p. 315.

norma aplicável, neste estágio de argumentação, .somente será sufi-
ciente para repetir a afirmada relevância da quantidade de sinais ca-
racterísticos selecionadós. Se o oponente quiser contestá-la, deverá
indicar outros siq.ais c~racterísticos da situação. Se o proponente
pretender perseverar n~ sua afirmação, deverá oferecer razõ~s para
refutar os outros sinais· peculiares. Com a afirmação de relevância,
portanto, sempre ~e est~rá pleiteando também a própria capacidade
de se fundamenta{ por que todos os demais sinais característicos da
descrição situacio9al não entram em questão. Com essa linha de ra-
ciocínio, a argum~ntaç~o de adequação chega até a razão prática,
porque a fundarne,ntaçãp da afirmação de relevância está sob a pres-
suposição d~ uma ~escri,ção situacional completa. Será possível cons-
tat~ se a fundam\;ntaçã.o também convence somente à medida que
compararmos a quantid'lde selecionada de sinais característicos da si-
tuação com uma descnção situacional completa. Wolfgang Wieland
descreveu este passo da argumentação .como uma figura comum em
controvérsias morais:
Não se necessita de nenhwna acribia especial para descobrir e enfati-

zar, no caso concreto, justamente aqudes sinais específicos que já não
são cobertos pda norma necessariamente esquematizante. Nesses ca-
sos, nem sequer será necessário reportar-se a um direito de exceção. A
validade da norma poderá permanecer inconteste, se for destacado
como válido que está ocorrendo uma situação excepcional não previs-
ta pda norma, nem capaz de ser prevista por da. Esta é uma das figu-
ras m~s comuns de defesa cm discussões ~orais, nas quais, como se
sabe, a validade de norma só raramente é posta em dúvida (in abstrado).
Em geral, prefere-se interpretar a sua situação de tal modo que ela
....f-,..,.,
pareça já não ser atingida pela norma. 86
-ti·~~.
86. WIEI.AND, Wolfgang. "Praxis und Urtcilskraft" [Prática e faculdade de julgar]. ln:
Zeitschrift jiir philosqphische Fomh11ng [Revista para pesquisa filosófica], 1974, p. 17 ss
(32 s). Cf. também LAMORE, Charles. "Mora!Judgmcnt" Ouizo moral]. ln: Re11ieJJ1 of
Metaphysia 35 [Revista de metafisica], 1981, pp. 275 ss (287). Cf. nesse contexto,
mais uma vez, os argumentos do relativismo contextual, acima, p. 176 ss:
..<:"t. ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NA MORAL 347

O que aqui ainda é descrito convencionalmente como. estraté-
gia para o caso excepcional, ou para a sua criação retórica, torna-se,
em argumentações de adequação, o passo admissível de argumenta-
ção, exigido pelo princípio de aplicação imparcial. Entretanto, a mera
~ação da descri~cional ainda não ba~a _Ear;-~~u~
argumentação de adequação para um final bem-sucedido. Os demais
~s caract~ situacionais incluídõSriõ'debate, pelo opon~te,
~por si::_ vez, "cle~rovidos de referência'~as, sim, noJ:g-
mente relevantes ara outras normas. Deveremos, portanto, relacio-
nar a descrição situacional completa com todas as outras normas· apli-
cáveis. Se o oponente objetar que "o seu melhor amigo Jone~ está
gravemente enfermo", a descrição, ampliada por esse dado, refe<re-se
à norma de cumprir uma obrigação de amizade. A descrição situ~cio
nal completa é submetida a um "esgotamento normativo" que ~hen
ciona todas as normas possivelmente aplicáveis. Com isso, movÇmo-
nos no nível da colisão de normas, que exige a passagem para o estágio
do "pensamento crítico" (critica/ thinkin~. Portanto, não ingressafnos,
imediatamente, no nível em que se trata da justificação da regra con-
clusiva, independentemente da situação, por meio de evidências ca-
suísticas, mas da justificação em relação a outras regras referentes a
um r~corte de dados na situação, ou ao mesmo recorte, só qu~ de
outra maneira. Pode-se designar como adequada, neste caso, aquela
relação de uma norma com virtualmente todas as demais, cujo sinal
característico em comum consiste em ser aplicável nesta situação (S):
"Julgamento moral ... visa a aplicação apropriada de regras morais a
circunstâncias particulares, tendo em vista que a sua aplicação exige
selecionar entre alternativas moralmente diferentes."87 Em termino-
logia tradicional, poderíamos chamar a capacidade pressuposta para
isso de um tipo de força de imaginação moral, que consiste em ponde- ·
rar diversos pontos de vista possíveis normativamente relevantes em
uma situação, e avaliá-los nas suas relações, conseqüências e efeitos
colaterais. Será decisivo, orém, tomar como onto de partida a e ·-
gência de uma descrição situacional completa.
87. LAMORE. Ibidem, p. 280. Lamore, entretanto, irttroduz, como pressuposição para a
·,;
i\ seleção adequada, propriedades de caráter aristotélico; cf. ibidem, p. 287.

Toulmin propôs designar normas em colisão de "suposições con-
testáveis" (rebuttals) que modificam a passagem conclusiva de (W) para
(Q.88 Com elas, alçança-se "a ênfase ein diferentes aspectos da situa-
ção."89 Correspondentetnente, quem "falha em reconhecer que um
aspecto particular da situação presente torna a regra geral inaplicável à
situação"90 comete uma "falácia de acidente" (fallary of accidenl). Esta
proposta, no entanto, apenas fará sentido se já incluirmos uma exce-
ção nas circunstâncias inalteradas, de modo a poder prevê-la. Em to-
dos os demais casos em que uma colisão com outras normas, qualifi-
cando e modificando a p~ssagem de (W) e (D) para (q, só ocorrer na
situação, o argumepto faz
parte da argumentação de adequação.
3.2 COER.í!.NCIA f;>AS ~ORMAS
Q estágio se~te da argumentação de adequa_ç_ão se aplica à ressu-

ção daqueles probl~mas ~e colisão que são sistematicamente criadº-!
e meio de um ~ume$nento argumenta~o. da ...e..ressuposição ~e
~egralid~e. A cirfunsqncja de agora se argumentar fundamentado _
em normas, naturalmente, não deve implicar a mudança para o dis-
curso de fundamentação, nem se esperar, com isso, a resoÍução da -
colisão daquela norma que puder ser comprovada como válida, inde-
pendentemente da respectiva situ~ção. É um passo precipitado afir-
mar que, de um salto, com a indicação de um outro sinal característico
relevante, passa-se "da questão quanto à relevância das diferenças para
a questão quanto à racionalidade das razões para um juízo moral". 91
O mesmo passo precipitado é dado por Tugendhat, ao refutar o proce-· ..
dimento de ponderação e aplicar, de modo imediato, a idéia da impar---"c.:..
· cialidade, co~o princípio de adequação, a uma situação. De igual modo,~-·~·_- -_ _ ___ _
·- Hare comete um equívoco com o problema de colisão, ao_reduzir_o~->-----~:__
88. TOULMIN et ai. Ibidem, p. 75.

89. TOULMIN ct ai. Ibidem, p. 329.
90. TOULMIN ct ai. Ibidem, p. 161.
91. WIMMER, Reincr. Univmaliiimmg in der Ethik [Universalização na ética]. Frankfurt: -
1980, p. 232.
ARGUMENTACOES DE ADEQUAÇÃO NA MORAL 349

"pen~amento crítico" ao procedimento da universalização semântica
de uma norma, anteriormente ampliada no seu significado por sinais
característicos adicionais. Ambas as propostas de solução já pressu-
põem que dispúnhamos de uma norma modificada, de cujo pleito de
validade ainda se estaria tratando. 92
A colisão de normas não pode ser reconstruída como um confli-
~s de validade, porque as normas em colisão ou as variantes
~ficado concorrentes somente se correlacionam em uma situa-
_s:ão 92ncret:: E e iustamente desta propriedade de dependência situa-
cional do problema de colisão que um discurso de fundamentação
deveria afastar-se. Desconsiderando-se o caso de uma inconsistência'
lógica ("Você não deve mentir em caso algum" versus"Você deve ~en~
em alguns casos''), colisões não são previsíveis, uma vez que não conhe-..
cemos todas as situações de aplicação, tampouco todas as possíveis
constelações de sinais característicos em situações. Só saberepios,
na respectiva situação, quais outras normas ou v~riantes de signifi-
cado serão possivelmente aplicáveis.. Este resultado também coiúcide.
com a idéia da fundamentação procedimental de normas, tais cpmo
aquelas que são características para o nível pós-convencional da ar-
gumentação moral.
De acordo com qual critério será possível ponderar as normas
mutuamente colidentes em uma situação, sem que implicitamente se
caminhe no sentido de uma argumentação de adequação para o dis-
curso de fundamentação? Baier qualificou, baseado na seqüência de
hierarquia, normas ponderadas como aquelas que selecionamos.
A seqüência de hierarquia estabelece, assim, a relação com todas as
hipóteses de normas relevantes em uma situação. O critério segundo
o qual se procede essa ponderação naturalmente não poderá ser de-
duzido, pºor sua vez, da própria situação. Baier o faz remontar ao con-
texto ético, e dá como e.."<emplo o fato de ser comum, sob as atuais
condições sociais, conceder-se a precedência aos pontos de vista mo~.
rais, em detrimento aos de proveito próprio. Por meio de uma regra.
92. CE também GERT, Bernard. "Moral Thcory and Applicd Echics" (Teoria moral e .. ,
ética aplicada]. ln: The Monut 67 [O monist], 1984, p. 532 ss (p. 536 s).

de precedência desse tipo poderíamos, então, no caso isolado, ~elecio
nar a norma adequada entre todas as hipóteses de norma pertinentes·
na situação. 93 Também essa regra de precedência poderá ser mais uma
vez justificàda. Alexy deu a esse modelo ,de ponderação uma ·versão
metodicamente mais clara. Como mandamentos de otimização, prin-
cípios dispõem, eles mesmos, de uma estrutura aberta e capaz de adap-
tação que possibilita relacioná-los com as condições factuais de deter-
minada situação (descrições da realidade factual) e com todas as demais
regras e princípios aplicáveis nesta situação.
A precedência de um princípio resulta de um preceito de prefe-
rênci~ re.!!_tivo ao ~aso passível de ser fundamentado se~dôlleida
~era~ão, de tal modo que a dimensão do detrimento de ~
cípio _4ependerá da importância do outro. Dessa maneifa, será possí-
~ .
~antir ÇPJe todos os pontos de Vlsta normativamente rele~s
sejam relacioQados uns com os outros, antes de determinarmos uma
norma adeguaçla. f:o laçlo disso, é possível apresentar ainda outros
~dos de relação: eor'exemplo, o princípio, mencionado pelo pró-
prio Alexy, da rela~va p9tencialidade que vincula a aplicação de uma
norma à seleção qos meios adequados e necessários, em vista das
efetivas possibilidades disponíveis em uma situação, bem como, de
modo genérico, em vista de todas as comparações e determinações
quantitativas de relação que permitem uma decisão em favor de uma
norma, sob a consideração de todos os demais pontos de vista nor-
mativos. Mas nem com isso o problema do critério estará totalmente
excluído,94 porque os graus de importância deverão ser, por sua vez,
fundamentados.
O critério, segundo o qual nos orientamos na ponderação de
normas em colisão, não poderá, por sua vez, conter uma prerrogativa.
material que qualifique determinados pontos de vista normativos como
precedentes a outros. ~cepção dos princípios de Alexy, com.o
man amentos de otimização, havia-nos alertado quanto ao erigo ue
poderá surgir ao se projetar, por exemplo, um mode o de valor em.
_ 93. BAIER. D.,- Standp11nkl der Moral [O ponto de vista da moral), p. 1OS.
94. AI.EXY. Grundrechtt [Direitos fundamentais), p. 152.
ARGUMENTAÇOE~-DE ADEQUAÇÃO NA MORAL 351

uma teoria de estrutura de norma. ~ecisão ~ma norma adequa-
da se reduz, neste caso, a uma decisão pelo estado relativamente me-
t~ ~e na res ect:Íva situação, também será o ótimo. O problem~
\.1..
~ ~im aludido consiste no peri_go d<;_.§e introduzir, no momento de
~ ~ es~tura de argumentação, os critérios materiais que,
~ por si próprios, devenam constituir tema de uma ar menta ão de
J ,..__, ~dequaçãe. Vm conceito rocedimental de ade ua ão ou uma aplica-
1.J.... / !çao_proce
- .,.,.,~ ...i,,.,,,..;., '
dimental de nor~entretanto, conter-se diante de
f'
ft .:e.
i>
/' ._:ais critérios materiais implícitos. Se se pretende que exista adequaÇão
na consideração êfe to s os sinais característicos situacionais, o m"iio-
.~e consideração não poderá, por sua vez, ser determinado por. meio.
d; critérios ~oais.
-<«'4~ ./ As condições de adequaç~o não devem prejudicar a validade de:.
- •
· uma norma. Kant já advertia a respeito disto:
Pois aqui se trata do cânone da razão (prática), em que o valor da prá-

tica se baseia totalmente na sua adequação em relação à teoria subja-
cente a ela; e tudo estará perdido se as condições empíricas e, por isso,
contingenciais da execução da lei se tornarem condições da própria lei
e, desse modo, justificar-se que uma prática que está dimensionada
para um desfecho provávd, segundo a experiência até então, controle
······,. -r·,....
!
a teoria que subsiste por si mesma.95 .Y-.,.~ ~~--~
füslln, temos visto que a erigência de contemplltt o contingent~ :~'

sem dúvida, é compatível com a idéia da imparcialidade, desde que - e ·· · ·
deve ter sido isto que Kant também tinha em mente - a mantivermos ~-~ ~:_
separada de todas as condições de validade. . z: ;;~
apli~~u:d:::~~:::=;:':i~;o;;.~=::~:~~ ii ~-.
priedades características, cuja elaboração dependerá das experiências ........ ··;_
.~ ·:~.:~. f·~::~
biográficas de cada um e da instituição da comunidade política. Quem ·· -;.;.:' 'f'
for "b?m" (valente, prudente, justo) saberá, segundo o entendimen- •o/''.'.~··
:.é:.::~::~:,:~~:::1:tetmm~a fil~çw: ;11_

352 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL ,,-~. '.!';;
Mesmo Kant admitia que esta capacidade é uma disposição que, origi-
nalmente, pode ser adquirida, exercid~ d~ modo melhor ou pior e cor-
rigida por meio de exemplos, mas que n~o pode ser aplicada metodi-
camente.96 A tentativa de formular regras de aplicação conduz a um
paradoxo, que também motivou Wíttgenstein a caracterizar a obser-
vância de regras como ~'prática" ou "hábito." a que somos adestrados.
Se nenhuma regr~ contiver a regra da su~ aplicação, também regras de
aplicação necessitarão, por sua vez, de regras especiais de aplicação:
Se ela (a lógica geral-: K G.) quisesse mostrar como se deveria subsu-

mir sob essas regras, ou seja, distinguir se algo está ou não submetido
a essas regras, isso não poderia ocorrer de outro modo senão, de novo,
por meio de uma regra. Todavia, a regra, justamente por ser uma regra,
exige outra vez uma orientação à faculdade de julgar; e desse modo se
evidencia que, ainda que a razão seja capaz de ser instruída· e equipada
por regras, a faculdade de julgar, porém, é um talento especial que nem
sequer se pretende ensinar, somente exercitar. 97
Kant naturalmente era capaz de excluir as categorias dessa para-

doxalidade. A sua aplicação era vinculada a um esquematismo, no qua).
"'''=- -r·,,.,......
•.•. ••,.
a faculdade imaginativa sintetiza procedimentalmente as categorias e
-~.,.~ ~~--~
~\!"'. ~. ~:·"!:-.
A~.;~;
-.>; -~>' 96. KANT. "Kritik der reinen Vernunft" [Crítica da razão pura]. In: Werke (Obras], ibidem,
.•. "· . v. II, A 133, p.184. É nessa circunstância que Schnãdclbach baseia a sua critica contra
-~ ~:_ ~~::;:~!:r~~:::~:~-~:~;:e:;:o:~~a:~:~t:~:t~:~:;o~;:!'
·..:~: '-.~;:_ regras a priori para a aplicação de regras que fazem parte da racionalidade?".·
. ~- ·- SCHNADELBACH. "Bemerkungen überRationalitãt und Sprache" [Obsérwçõcs· ---· ·
'.~·.:~i. ~.~.~.~-: ~::u::;:::~;;~~~~~-~~tr~J~K~~~~~~ão~ r~a!~:~ã~·c!~~:

1
:?_r.t. ;.·
- Parª morativa Apcl)J. Fr:Ínkfürt/M.:1982, p. 347..ss (355). Porque a língua estaria
"'::~~ :t .. .. submetida a um processo de mudanças históricas, a racionalidade não poderia set
1
·~.;i ;. _t_.,:..:··· representada plenamente ·em regras (ibidem;p: 356). Relacionado com um princípio
.:."':.· :.:;.z·
.. moral reconstruído de modo formal-pcagmático - que, como regra de argumenta-
· ··:~:- -~:=:· ção, funciona cm discursos práticos - o problema, apontado por Schnãdelbach se
>. ·_~.: ':_~·_:-·.~ ~.f. ,:.·

·____:__ . .
..:. _:,;
~:;:~~s:~:=n~:c~~:;::~~'::~n~"~!:~é:~e:=~:~:a;:~ee:r:~
fundamentadas universalmente. Ao menos dessa última perspectiva seria possível
·
""· .,-,. lcv:u: um pouco adiante a razão, como aqui tentamos mostrar.
_-:.-:;·
i
_-----~'t _9_7~-=~-~ide~~-=~~~eirupruçh (Dito comum]. A 2~-~~~~-~7~- _ ---- ____ -- __
;[t
~~~
•11'"1 \IY•~I u-·---, ......., 'e.-,.-----...,,._._· J
P-v.F~ =~ \) s • co~~"'......c..~ ..... o.c:..L;;.,.._.c:JJ "
~ V~ L...<.k .-....1>-~c.'...~"·"-~c.C., ,..1.,u...,_i,.;:
.._
o contemplativamente dado. Adotar essa solução, para a nossa tentativa

de determinar o conceito da adequação de modo mais preciso, tor-
na-se proibido, devido ao contexto diferente, relativo à teoria do co-
nhecimento, e aos problemas relacionados com o transcendentalismo.
É óbvio que Kant acertou em um ponto nesta sua solução, que' será de
relevância também para nós: aquele momento da concordância, do
enquadramento (ft!), que combinamos com uma norma adequada em
uma situação. Este é o momento a que visaremos em argumentações
de adequação, ao aproveitarmos, segundo a pressuposição de integra-
lidade, sinais característicos desiguais, relevantes, contra as circunstân-
cias inalteradas pressupostas pela hipótese de norma original, e tenta-
remos ponderar entre si hipóteses de normas em colisão, a fim de
encontrar uma norma adequada.
.....
~ -
A tentativa feita até agui - de descrever a lógica das argumenta-
ções ~adequação - admite apenas um critério formal. Evidenciou-
~ ~
~· como !:_ilia de argumentação carecedora de justificaç_ão, a afirma-
-
ção de relevância com que uma determinada quantidade de sinais
característicos situacionais é selecionada e marcada como normativa- -
JEente si~cati~ ésta linha _;!e argumentação pressupõe a possibili-
dade de justificar a decisão de relevância à luz de uma descrição inte-
~~-::':'.:~';":'~~,_.,::-=~~~~:-::i::"::":'-::'.':':"!":"'.::".:".L:'~::-:-=-~
,,gr::1 dâ situação. ~ontos ãe vista, sooos quais poderemos amJ!ar
e completar uma descrição da circunstância, entram em questão ou-
_tras normas.Je diversas variantes de significados de uma norma, d~
s.uais,...e_or sua vez, cada uma.id..!:_ntifica c:IÍVersos sinais característicos
~~ormativamente significativos. Se esta descrição da
ló ·ca de argumentações de adequação for correta, será possível apli-
car uma norma, consi eraodo-se to as as arcunstâncias, justamente
~e esta for passível~ ser SQ.mpatibiliza com a ap~a
~demais normas em uma situação e com todas as vari-
~ ----
antes de significados possíveis em uma circunstância. O critério for- -·
~
mal para aiil2êfuação, por isso, poderá ser apenas a coerência da norma:--
~m todas as demais normas e todas as variantes de significado aplicá-
yeis em uma situação.
Mesmo neste ponto será possível perguntar qual é o critério
que orienta a coerência. Para ver até que ponto o critério de coerên:.
eia poderá ser formalmente especificado, será recomendável cogitar
- 354 -TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL -- ---- - - ~---- -- --

s~ e... f.1at<.-uca~a..O l-«AA'~~ r)~
. . ~ f/jc~;;;:~~/c4 o .. (.,.,.~
a que tipo de normas, em uma sttuaç o, uma norma pnma Jacze é -4""iul,
relacionada. Somente poderão ser co ideradas em colisão aquelas dt.;.,,,,..
normas que igualmente forem válidas. Em todos os outros casos, a &6 •
precedência inconteste seria das nor as prima facie. Acrescentando ,;~ ..
esta propriedade, será possível formfs, como primeiro critério de <.ó,
!~""
coerência, o seguinte: J ~c:/t<.
I. Uma norma (l':!x) será ade ua na/situa ão (Sx) se ela forco ~~ç;,c.-n{;...~ (
vel com todas as outras variantes n) de significado a licáveis em
(Sx) e com todas as normas (Nn); se a validade de cada uma das
-=-
variantes de significado e de cada a das normas puder ser justifica-
da em um discurso de fundamenta ão.
A desvantagem desse critéri é que nunca saberemos que nor-
mas em uma situação serão, em gum momento, passíveis de ju~tifi
cação em um discurso de fund
- -
tação. Além disso, deveríamos dis-
....,
or de uina ca acidade de im · a ão normativ7""in°fuiita que nos
possibilitasse antecipar cada norma virtualmente universalizável e apli-
cável à respectiva situação. Isso constituiria uma outra variante da ver-
são forte do princípio (U). Teria éomo base a utopia de uma adequa-
ção integral entre situação é norma. No entanto, ao fazer uma decisão
de relevância, sempre recorremos a normas comprovadamente váli-
das. Conseqüentemente, poderemos referir-nos sempre àquelas nor-
mas válidas que façam parte de um respectivo - o nosso - modo de
vida. Em vista disso, será possível formular, como segundo critério de
coerência, o seguinte:
II. ~orma CN:1. é adequadamente aplicável em (Sx) se ela for

compatível com todas as outras normas a licáveis em (Sx) ue fazem
· . parte e um modo de vida (Lx) e_passívSs de justific!Ção em um dis-
, ~ de fundamentaçãojàs variantes de significado poderão ser ap~--
-cados crítéiios correspondentes).- rn --u . ----- .. .. .. . . .
Não se trata, nesse índice de normas válidas de acordo com o

modo de vida, de uma restrição que relativiza o pleito de validade ou
de uma vinculação clandestina da racionalidade de aplicação à etici-
dade existente. As normas válidas inerentes a um modo de vida não
são inalteráveis, nem precisam ser dispostas, antes de cada aplicação,
ARGUMENTAÇOES DE ADEQUAÇÃO NA MORAL 355

em uma ordem transitiva (soda/ rystem's morali!J), de cuja interpretação
adequada, no caso de uma situação de aplicação, ainda trataríamos.
Com a universalização do pleito de validade no estágio pós-conven-
cional de argumentação moral, já não haverá mais determina!ão pr0-
cedimental da situação de aplicação. Modos de vida descentrados não
..ç!!seõem de "sistemas éticos". Todavia, para corresponder à exigên-
. eia d~ uma descrição situacional integral, devemos ae_licar em cada
. situação todas as normas válidas. Ao desvincular-se de uma determi-
nada situação, ~as v~~s se tornam_pontos de vista~_
qentro de um modo de vida,!! a sua aplicaç~ dependerá da conside::- ·'
~ontos de vista normativos aplicáveis ga
.!_espectiva situa~o. 9s modos de viver racionalizados e desceptrados
da modernidade se caracterizam por uma pluralidade de "estereóti-
pos" normativos virtualmente· universalizáveis, mas fracos epi refe-
rências que, em situações concretas - segundo as diversas constela-
...
~ ~ ções de sinais característicos - confluem em uma matrjz co).idente.
~~
_ \.J No caso da justificação moral de uma ação ou de um correspondente
- \i --...•;s.., .
preceito singular da norma, trata-se apenas de diversos tipo$, de ra-
S 1- · zões que utilizaremos segundo diferentes regras de argumeptação,
..! ~ -1 para, por um lado, examinar a adequação à respectiva situaçãq e, por·-~~;-<'-: ~~-
~ '1 t outro, a reciprocidade universal da validade da norma. Um mundo da - ·
J i li ; ~sim exig!!á um alto teor de fantasia construtiva';~~pacida- _
" de de ima · ação normativa, para relacionar todos os sinais caracte-

-~
rísticos situacionais com os pleitos normativos nos quais se ex ressa
um interesse universal-reciproco, a un e azer jus à "simultaneida-
9e" da absoluta distinção de cada uma das situações e da validade
universal de normas morais.
~-~--~~~~~~-
Em argumentações de adequação se pressupõe e se reconhece :.7,..
como "dada" apenas a validade moral das normas que estiver suspen- L
sa em discursos de fundamentação e que, por isso, pode ser contesta- •. -;
1
1
'
da e relativizada a cada momento. Esta validade determina o modo ·
i como uma norma é aplicada, isto é, qual seria a sua relação com outras '~~~}0 '·
normas válidas em uma situação. Por esse motivo, não será possível : tj~
determinar, independentemente da situação concreta, a coerência das_ ~~
·!
,,.',.
normas que são válidas e fazem parte de um modo de vida. Como .... ii
jl• expresso no esquema de argumentação de Toulmin, argumentações )i;~
--~:~~--~
J,
...·1 356 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL - -.
de adequação se referem apenas à relação entre (C)- (D) - (W); razões
que se referem à sustentação da validade. de: W (B) não têm importân-
cia nesse nível. Conseqüentemente, ·o critério ·de coerência somente
poderá ser utilizado, de modo a fazer sentido, no primeiro nível~
quanto a validade depende da possível universalização da norma di!!!-
~ evidências apresentadas para ~ sua observância geral (B)._~ ade;.
pação se orienta.E_or ser a norma aplicável em todas as suas varil!1tes
~ significados e em rd.:ção a todas as demais normas aplic~vei~a
uma descrição integral da situação. O critério de coerência tão-somente
~ l ' ·
az sentido em argumentações de adequação, enquanto que em dis-

cursos de fundamentação ele não pode ser utilizado como argumento.
Por isso, a não ser que haja uma exceção, será supérfluo formular nor-
mas assim: "se q, então é devido fazer p". Ao contrário, a considera-
ção de exceções é providenciada pela própria argumentação de ade-
quação, no senticio de que a exigência do exame de todos os sinais
característicos situacionais obriga o proponente a fundamentar por
que são relevante_s esses; e não outros sinais característicos.
Desse modo,. o cri;ério
... de coerência, introduzido nesse ponto;
tanto se distingue das teo~as da eticidade, nas quais a validade sempre
está incluída na adequação, quanto das teorias de coerência moral no
sentido mais estrito - que não apenas determinam a aplicação, mas
também a fundamentação de validade de uma norma segundo a sua
posição na relação de equihbrio com outras normas. 98
i
98. T.;,orias· da coerência desse tipo são defendidas por RAWLS, John. "Ein
Entscheidungsverfahren für die normative Ethik" [Um procedimento de decisão
para a ética normativa). ln: BIRNBACHER, D. & HOERSTER, N. (ed.). Texn ZJlr
Ethile. [Textos sobre ética], 4. ed, 1982, p. 124 ss; FEINBERG,Joel Justice, "Fairness
and Rationality" Uustiça, eqüidade e racionalidade]. In: The Yale Law ]011mal 81 [O
jornal de Direito de Yale], 1971, p. 1004 ss (1019 ss); DANIELS, Norman. ''Wide
Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Etlties" [Equilfüiio reflexivo am-
plo e aceitação de teoria em ética]. ln: The ]011mal of Philosupl?J [O jornal de filosofia].
1979, p. 256 ss; l\,!AC OR.MICK, Neil. "Coherence in Lega!Justification" [Coerência
m 'ustificação leg . ln: Theone der Normen eoria s normas]. Futsc n 11r O.
Weinberger <lição comemorativa para O. Weinberger). KRAWIETZ, W. et aL (ed.).
Berlim: 1984, p. 36 ss. Essas teorias de coerência têm em comum o fato de que o
critério de coerência serve para justificar a validade. Mais abaixo, abordarei ainda a
tcrsão de uma teoria de coerência de Dworkin. . .
Afinal, ~da permanece sem resposta a pergunta: em vista de
que nós deveríamos construir uma relação coerente dentro qe uma
quantidade de normas ~plicáveis? Nesse ponto, praticamente não será
mais possível especificar o critério de adequação com recursos' exclu-
sivamente formais. A única meta que poderia ser mencionada consiste
em dimensionar a compatibilidade de acordo com a norma q~e me-
lhor possa ser justificada em relação a todas as demais normas ~plicá
veis em uma circunstância. Como essa justificação não se ref<;tre s0:
mente à decisão da seleção, todavia à reciprocidade universal d.e uma
norma, ela tem um sentido que independe da validade. Para coí'.istruir
uma justificação desse tipo, necessitaremos de uma· teoria implícita
que estabeleça uma relação interna de justificação entre normas váli-
das de um modo de vida que n . - desordenadas...So_mos sem-
pre postos diante de a tarefa construtiy..a em cada situação de con-
fronto com constelações de sinais característicos imprevistos.
~ c~ que precisa ser harmoniosamente almejada, não expressa
~ qualquer ordem transitiva predeterminada, mas deve ser estabeleçhla
t_~ -.:E:1 relas;ão ao caso. Isso não exdui·o fato de que existem "p:u7'd!gmas"
que estabelecem uais sinais característicos em uma situação são nor-
mativamente relevantes. A razão prática disporá os elementos desses
~~~--~~------
sinais, por um lado, sob o pleito da integralidade, e por outro, sob o
pleito da validade. Conseqüentemente, eles são alteráveis pela crítica
da validade de cada uma das normas, bem como pela sucessiva am-
pliação da descrição situacional. Nesse sentido, poderíamos denomi-
ná-los de "esquemas", em que exceções empíricas, concepções da vida
boa, normas válidas e descrições situacionais mais ou menos padroni-
zadas são coerentemente vinculadas entre si. De tal tipo de ordem
transitiva - que, a qualquer momento, poderá ser modificada por dis- ·
cursos de fundamentação e de aplicação - faz parte, com a quantidade
respectivamente dada de normas válidas, uma determinada esquema-
tização de possíveis situações de·aplicação, descrições estruturadas da
situação e combinações de sinais característicos situacionais.

Q u A R T A
Argu~nentações de
adequação no Direito
p A R T E
.-- .:::'.".:..::-~:-=..~·~::.::.:·:=:... :.: '-.:-.~':':: -.~ :.::- ...

'...):_;;.".,~~
------· ----- -.-.---~-
- - ;~~\~~~~~-
-- ---,·-~·.:,:__:..._ ___ _:__·_,,,~ --~-:::-:

- ~--::: ........ .
·;-::-:--:-v--:--· -;.';::"--;;;,~
--,,~~~-
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~
rj) ;'st,'<1-1 ~ ~"·p? ~U ,·u;. dur,U:-'V.M.°'4 ~~=
A/.of: y ~r'-C( Fe..0 CA...C\ f-<-<. q_ Le-u-,
(2,M. V
tfc..ftdadc (l~f/S {;,,.~} • ad'2'j'lt<CfUJ ( ~Üc{~ l
....... ~ 'lº~t«f-r .
~,,..,.._fl~.v... ~ Co~ C..:ec . .JM._}--<r- o:-r ~
. . w~·~~ ~ ~e&.> &--1 o.S p-e de;
5;/c,act~if.A-a.4 ~~~
Qf.JlsTi<t.L-~ dJ~ca~,,,_. - ) ( !f,,biv...1.a~ ·•
(f!t,l·çfq.t{,:.~ f.~F)a.W ~ T .
*
~<H ç.(l f"<r<.<.< ,~-
1~ Vc.C-:ç(aç@ ~ I ~ ÜU<~f
HERFRIED MOLLE~ na sua investigação a respeito do conceito de ra- \
zão de Estado, cita uma definição breve, sem maior explicação, de
Christoph Besold, do ano de 1614: Ratio politica quam mmc vocant de
Statu (olim aequitas et epieikeia) transgreditur legibus, scripto vel vocepromulga-
tae; /iteram, sed non sensum etftnem. 1 [A razão política, que agora chamam
de Estado (outrora, eqilidade e epiquéia) infringe as leis, (tenham elas
sido) promulgadas por escrito ou oralmente; (entretanto, ela o faz)
quanto à letra, mas não quanto ao sentido, nem quanto à finalidade].
Como será que razão de Estado e eqilidade tornaram-se sinônimos no
entendimento dos contemporâneos? A citação permite supor que a
possibilidade de suspender, em nome da ~qilidade, leis predetermina-
das convencionalmente tenha sido vista como característica comum.
Neste caso, eqüidade teria sido um dos conceitos precursores do prin-
cipio fundamental da razão de Estado, o. "príncipe liberado das leis"
(pn'nceps legibus so/utus). Se a razão de Estado invade a função da eqüida-
de, naturalmente alteram-se as metas. O objetivo já não será realizar o
Direito natural, correspondendo à natureza do assunto, contra a l~i
geral que, no detalhe, é insuficiente, contudo importará fazer com que
o Direito, no seu todo, esteja a serviço dos objetivos do Estado. A
equiparação de eqüidade e razão de Estado está, portanto, no início da ·
positivação - isto é, da alteração aleatória - do Direito. A referência à
eqilidade, além disso, fornece o motivo decisivo: porque a eqilidade
1. MÜNKLER, Herfried. Im Namen der Staates [Em nome do Estado]. Frankfurt/M.:

1987, p. 169.
está mais próxima das "coisas" ou, como Aristóteles afirmav11, mais
próxima da "plenitude da vida" do que a lei geral, o Estado poderá,
se a situação o exigir, infringir as leis. Nesta tradição - segundq_ a qual
a lei permanece restrita à generalidade semântica, e o caso excepcional
não passível de ser decidido por meio de simples subsunção é 3,tribuí-
do à competência do Estado - inserem-se também Carl Scqmitt e
Ernst Fortshoff: ·
Pois a estatalidade legítima está acima da luta dos interesses sociai~.
Em relação a eles, a estatalidade é neutra e, nessa neutralidade, ela teni.

com a liberdade de decidir de modo legitimamente objetivo, a sua au-
toridade e dignidade específicas. 2
A interpretação do desenvolvimento de conceitos de justiça,

.....__-..
se-
..__,,
·-
gundo o ess.uema de estágios, proE?sto por Kóhlberg, demonstrou
~uma idéia de i~ade e eqüidade encontra o seu limite na "mora-
lidade do sistema social" (sodal.!Jsfem'.r moraliry),;radicado no contexto
-
~munitário. Os estágios pós-convencionais 5 e 6 romperam o es~
ma rígido, vinculado a normas predeterminadas, de regra e exceção. O
estágio 6 poderia ser reconstruído de modo a tornar póssível nele dis-
~ade -
e eqüidade, porque, nesse mo~ento, cada diferença
- ,~__!.-:.:,_;..~~~~...:.=~-=-~
tm uma situação poderá tornar-suonto de partida para construir
.!:111ª norma adequada e universalmente fundamentável. Se a definição
de Besold da razão de Estado, citada acima, somente de forma apro-
ximada puder ser considerada representativa para o entendimento
2. FORSTHOFF, Ernst. ''Verfassungsprobleme des Sozialstaats" [Problemas constitu-

cionais do Estado social]. ln: (ed.). &<htutaatlirhknt und S ozjalrtaatlirhk4it [Estatalidade
de direito e estatalidade social]. Daemstadt: 1968, p. 145 ss (159); SCHMITI', Carl.
Politir<ht Thtologi• fteologia política]. Berlim: 1979, 3'. cd., p. 11, 19. Cf. também que
se considera aquilo que é determinado cm decretos de emergência, rationt umporis ª'
situationis [cm razão do tempo e da situação]: "Nele (no promulgador destes decre-
tos) assoma à luz do dia, por meio de todas as ficções e obnubilações normativistas,
a verdade simples das ciências do Direito: normas só são válidas para situações
normais e a pressuposta normalidade da situação é, cm termos do Direito positivo,
parte constitutiva da sua 'validade"'. "Lcgalitàt und Lcgitimitàt" [Legalidade e legiti-
midade] (1932). In: Virjauungsmhtli<he Aufsãtzc [Artigos de direito constitucional],
2. ed. Berlim: 1973, p. 263 ss (321).
:~
contemporâneo,3 é óbvia a suposição de que a transformação pós- . 5 q,
'1 ~
convencional da eqüidade não foi o úruco càminho para equacionar os ~ 1.
problemas, evocados po.r esta definição, de uma disposição normativa ·.,.& ·~
que fosse específic.a de caso e objetivamente adequada. Em favor disso l -~
depõe o surgimentp de doutrinas políticas de prudência, como sinal da :i- ~
emancipação polítjca de!urn conceito de ju~tiça
entremeado de teolo- ·1~ ~
gia e moral. 4 Phrón~iI - 9ue Gadamer ainda considerava, na sua forma . , ~'
especial de phrónesi1 judiçiária, a serviço da eqilidade, como indicativo ',.·
da sua tese sobre i imp9rtância exemplar da hermenêutica jun\:lica - §
torna-se, do ponto de vis,ta aristotélico, pura prudência racional, torna- t ·~
se dei'nótes. 5 Trata-se. de en.tendimento sem hábito ético. Como tal, Kant '-s ~
o separa rigorosamente do imperativo categórico. Prudência se torna ~ ~
racionalidade de meios e fins. Nesse momento, apenas importa com- ,~ ~
preender ainda aqueles sinais característico. s situacionais que forem re-1 _l · j
levantes para a concretização bem-sucedida de quaisquer objetivos - ~ ~ l
principalmente os da automanutenção do Estado e da própria vida; e ....~ '-' ,1}1;
•is:o, se possíve~ ~e m~do preciso e: sobr~tudo, ~ápido. É que as situ~- . \ ·~ ~~ 1
çoes mudam mais rap1dam~nte e, a medida que aumenta o tonhect- ~·~ ~\
menta, aparecem de modo ainda mais complexo do que acreditava ~ ~ .~ 1
Aristóteles, ao atribuir à phrónesis a tarefa de mediar entre o contingen- ~ i .J. ;
cial e a meta da vida boa. Por isso, é fácil de se compreender que se ~ ~ ~
transfira a decisão a respeito de sinais característicos situacionais, quel,t
sejam relevantes para haver sucesso, não a um discurso de aplicação,
mas a "peritos" que sejam competentes no ."assunto" - por exemplo, a
~
..~ ~
J
uma administração pública.~ não conseeos em hipótese algusa ~ \·.>'S ·J
~xarajpar tod~s sinais característicos de uma situag.o e constan!g~ ;;7 ' ·
~fremas de falta de tempo, necessitamos de deterr_ginadas inss ~
· ~es _::;pe~as qu~ossam assumir a tarefa da eqüid~. . · · ·
·.J
3. Quanto a dissolver eqüidade em razão de Estado como tentativa "de, nesse ponto, ~
deixar sepultado o problema de a ordem jurídica ser incompleta", cf. LUHMANN. ~
"Die Theorie der Ordnung und die natürlichen Rechte" [A teoria da ordem e os ~~
direitos naturais]. ln: &<ht.rhiitorir<hts Jo11rnal J Oornai de história do direito 3]. 1984,
p. 133 ss (142 s).
4. Cf. a respeito, em detalhes, MÜNKLER. Klugheitskhren (Doutrinas de prudência],
ibidem.
5. ARISTÓTELES. Eth. Ni<., VI 1144a 27.
1:
Uma vez CU!..e vali_Qade e ade~ação já não estã~entrecruzadas

~um contexto social, mas diver~em nas dlliiensões da ~ta
ção e aplica ão, cada diferença em determinada situação poderá se
tornar relevante. Por isso, certas estruturas de relevância que possi i-
~
litem, de modo rápido e adequado, determinadas constelações situa-
cionais recorrentes, precisam cristalizar-se, sem que seja necessário
primeiro. relacionar entre si, em procedimentos que demandam nÍuito
tempo, todos os pontos de vista normativamente relevantes: o sistema
político, o Direito positivo, a economia. Até aqui, não foi preciso'dis-
tinguir entre normas jurídicas e morais, porque em si a meta consistia
tão-somente em construir uma teoria da aplicação imparcial de noqnas
válidas. Como o Direito também trata da aplicação de normas legiti-
mamente constituídas, ela se enquadra igualmente no pleito da impar-.
cialidade. Por isso, antes de entrar em argumentações de adequ~ção
no Direito, esboçarei, apenas brevemente~tinções realizadas p~la
ética do discurso entre Direito e Moral. 6
6. Cf. a respeito do que segue HABERMAS. "Wie ist Legitimitãt durch Legalitãt
mõglich?" [Como legitimidade será possível por meio de legalidade?]. In: Kritir'he
Justiz 1987 Oustiça cótica], p. 1 ss. Uma delimitação semelhante à sugerida aqui já foi
empreendida por LÜDERSEN. "Rccht, Strafrccht und Sozialmoral" [Direito, direito
penal e moral social]. In: Kriminalpolitik auf verr,hlungmen Wegen [Política criminal cm
caminhos tortuosos]. Frankfurt/M.: 1981, p. 39 ss. Segundo esse intento, subsiste
uma diferença essencial entre direito e moral, no sentido de "que, para as regras que
interessam,, não existem as mesmas possibilidades de consenso e de que se admita
uma congruência mais ou menos forte entre: consenso e validade. Ao aumentar a
congruência, aumentará também a probabilidade de que (também) se trate de moral;
ao diminuir a congruência, de que se trate (só) de direito; entretanto, ... cm algum
ponto (dependendo da consciência histórica) a parte de consenso se tornará tão
minima que a delimitação cm relação ao poder será atingida" (p. 63 ss). Em lugar de
uma fundamentação conforme o grau de participação cm consenso, aqui se propõe
uma fundamentação moral. Cf. também a orientação abrangente cm GEDDERT,
Hcinrich. &dit und Moral [Direito e moral]. Berlim: 1984.
1. Razões da ética do discurso para a
diferenciação entre Direito e Moral
~#
CoM Q PRIJlCfPio í.Y),~4idade de normas de~nderá de g_ue as coç.-
~qü~cias ~os efeitos colaterais da sua observância, sob circuns~
~erada...§..e_ari os itjteresses de cada um individualmente, sejas
~ eor tod.2§ os imE!Jcados conjll_!!!amen~ Esse princípio moral
somente poderá ser· aplicado como regra de argumentação em discur-
sos, nos quais a potencial generalização dos interesses se expressa na
aceitabilidade das razões, apresentadas por participantes de direitos
iguais. A aceitabilidade de boas razões não implica, entretanto, motivo
algum para efetivamente observar a norma fundamentada nesse sen-
tido. Razões, racionalmente aceitáveis, possuem, em virtude do seu
pleito de obrigatoriedade, uma relevância imediata para a orientação
efetiva da ação, não podendo, porém, produzir, a partir da sua própria
capacidade, uma orientação correspondente à ação. Quem, ao agir,
,,,;:":~.
ú ..,,
orientar-se de modo diferente simplesmente não possui boas razões.
·· Se discursos de aplicação, segundo a tese aqui debatida, fizerem
'pãrte da razão. prâtica, o problema da motivação subsiste, de modo
semelhante, tanto para a observância de normas válidas, quanto para a
concretização de preceitos adequados de normas singulares. Em dis-
cursos de fundamentação e de aplicação, poderemos descobrir o que
devemos fazer aqui e agora. Eles, no entanto, não garantem que aquilo
que devemos fazer também se torne o que efetivamente queremos
fazer nessa situação.
Uma ética cognitivista não necessitaria preocupar-se enormemente
com o problema da motivação, se no fato de não se observarem nor-
mas válidas e adequadas não estivesse contida, por sua vez, uma viola-
ção do princípio de reciprocidade universal. O critério de validade,
estabelecido com o princípio moral (U), vincula expressamente a vali-
dade de uma norma com a pressuposição da sua observância geral.
~itabilidade d~ razões apresentadas _j)elos participantes ~
~stá, portanto, sob a resolutiva condição de '!!:e tar.!!._bém a nor-
~tivam~te observada por todos.
Se o ego providenciar o cumpriment~ dessa condição, excetuan-
do-se do dever de observar efetivamente a norma, ele destrói a reci-
procidade da validade. Com isso,. é suspensa a condição, segundo a
qual alter, por sua vez, havia assentido ao dever de observar efetiva-
mente a norma. Porém, uma vez que, nesse momento, somente boas
razões não conseguem impedir o surgimento da condição de diss'olu-
ção, de alter apenas se poderá demandar o dever de efetivamente' ob-
servar a norma, caso ele consiga estabilizar a expectativa de que o ego,
além de ser motivado a cumprir a condição de reciprocidade por en- -
tendimento racional, também o seja por influência empírica. Portânto,
de alter apenas se poderá demandar a observância de uma norma vá-
lida e situacionalmente adequada sob a condição de que, caso seja
necessário por meio de recursos que produzam empiricamente uma
decisão, ele possa postular que ego observe a norma. O único sentido
desse "direito" consiste em tornar possível a validade efetiva do prin-
cípio de reciprocidade. Somente sob essas estritas pressuposições é
que a equiparação kantiana entre Direito e prerrogativa de mútua co-
ação é fundamentada. 7 ~to con_gitui uma relação entre o§JJarti~
clpantes ~ais do discurso cuja demanda mútua seja a obset.vância .
;-fetiva de normas válidas. Com isso, reconhecem-se, reciQrocamente;, -~:
,com~ "suEtosJ:e dire~"·
7. Cf. a respeito KERSTING, Wolfgang. Wohlgeordntlt Frtihtit [Liberdade cm boa or-

dem]. Berlim/Nova York: 1984, p. 26 ss. Um argumento análogo cm: KRIELE, Martin.
&rht 11nd praktisrhe Vernunft (Direito e razão prática]. Gõttingcn: 1979, p. 48.
fl(o.wf/ P-'·:,lc&~fª e· V1.u,[k -' 5,..-·-vr/tf.&t ~
.~.u~C< íl
eom a fund. amentaç_ao- moral d e um direito
. .sob re a tmpos1çao
. _ ~
. - d e t:J-SIOt:C
rorm~das fmr meio de recur~s que produzem ;mpiric:imente Ma.<'~
uma decisão, naturalmente ainda não se terá obtido a garantia e uma~
~vância genérica efeti~. Esses recursos não ostentam qualquer ~
inscrição frontal de que estejam servindo para impor normas válidas. J):«AÂ A,
O direito "subjetivo" que cabe a cada um, individualmente, de obser- &-1Í:fad0
var intersubjetivamente uma norma não pode ser preservado, por sua{ .
vez, de um abuso que viola o princípio da reciprocidade, enquanto PLf""-:/cr
também não houverem sido imparcialmente estabelecidas as pressuP?-'{/ t.Ü.t
posições do seu usó. A base moral para a fundamentação de uma cons- J.-<
tituição de Estado, segundo Locke, reside menos no perigo de uma 4 ·~ ~ )
guerra civil do que na violação, que lhe subjaz, do princípio da reci-~ CM;;
1
!.
procidade, quand<? "cada um (é) o seu próprio juiz".8 O fato de se
dispor de recursos para produzir empiricamente uma decisão, portan~
to, não pode ser exposto às mesmas fraquezas motivacionais, por cuja
compensação fund,amentou-se moralmente o direito. Para controlar
esse perigo, não obstante, dispõe-se novamente apenas do Direito.
Por isso, ele ·deverá: estabel~cer as pressuposições do seu uso, mesmo
naqueles procedimentos que simultaneamente garantem decisões im-
parciais e são empiricamente efetivos, isto é, que estão institucionali-
zados em uma sociedade. Desse modo~ validade factual do p_rincíp~o
~ocidade é obtida e_or__erocedimentos nos quais estão fixad31,
~e n;_,odo genericamente válido, normas jurídicas eositivadas g_ue sç-
§ imparcialmente aplicadas em um "juízo orienta~ ..e_elas circunt -;
· ~âncias do cas~ente":__e que poderão ses._impostas §9.I!lente cop- /
form~ste_ErocessÕde~sórlõ:
O fato de que normas jurídicas são ·fundamentadas e aplicadas
em discursos institucionalizados, segundo esses cenários, em nada ll}Uda
o seu
-
pleito
. ·-
por
-··
validade
··-·- ·-···-·
··~·
e adequação
.. -·- -·
siruacional. Esse pleito s6. será
-··------~------1-------~----------- ----~----/·---------------· -··
restrito à medida que os discursos_ satisfaçam 9uas condiçõ)s:<por um
lado, requerem-se recursos de poder - de novo org~~Ós segundo
8. LOCKE, John. Zwei Abhandl1111gen iiber die Regimmg [Dois tratados sobre o governo],
1 2. Abhandbmg [2º Tratado]. Scuttgut: 1978, p. 66 e 98.
)._ ---·--- -------- -·------------·-7L."

· 9. Ibidem. · ···
----.----------· ------------------------------
· ·---·
modelos procedimentais - a fim de neutralizar pesos desiguais de po-
der; por outro lado, recursos que produzam empiricamente d~cisões
somente poderão ser utilizados se previamente já ~stiverem decididos,
clara e inequivocamente, os seus pressupostos. ~e-
~gulares precisam, po~rivar de diss._ursos capazes ~e
;__er concluídos._Eor meio de uma decisão. Com is~ diferentemente do
1
r.:gscurso prático~a sob ca.ngi~..ões d~exjgi,!idaçk_ de tem_po_ e
~ conhecimento incom~to. ·
A l~timidade dos re;ultados de tais discursos restritos c!epen-
derá das possíveis argumentações que neles forem admitidas e por
meio aas quais se consiga destacar eficientemente as razões. Seguindo
a distinção, sugerida aqui, entre fundamentação e aplicação, estas ra-
zões devem se referir à consideração de todos os interesses, no caso
da argumentação a respeito da validade de uma norma, e ao exame de
todos os sinais característicos situacionais, no caso da argumentação a
respeito da adequação de uma norma. Como a aplicação desses diver-
sos tipos de razões será institucionalizada de modo otimizado, ela de-
penderá de experiências históricas.
No debate sobre a distinção de Alexy entre regras e princípios, já
. foi apontado que, em casos previsíveis, o legislador poderá também
decidir a respeito da adequação situacional de uma norma. Todavia,
mesmo sob a pressuposição de um direito positivo aleatoriamente
alterável, deverá ser feita, à argumentação jurídica, a exigência de que
a manifestação normativa, anunciada como veredicto, seja "racional-
mente fundamentada no contexto da ordem jurídica vigente" .1 Como °
as reflexões a respeito de uma lógica da argumentação de adequação
demonstraram, importará, nos casos de normas indeterminadas e de
colisões de normas, a consideração imparcial de todos os sinais carac-
terísticos situacionais. A se~, d~terei inic:Lalmente aguela..e_osi~o,
~nclusão, !.E_artt;dafuíta de efetividade empírica de ~oas razões
!! da _precariedade de decisões de ~nflitos de ação sob concfu;ões de
10. ALEXY, R. Theorie der j11rististhen Arg11mentatio11 [feorià da argumentação jurídica],

ibidem, p. 264. Quanto ao argumento da precariedade da argumentação, cf. ibidem,
p. 349, bem como KRIELE. Ibidem, p. 40 ss.
lf ' 368 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

exigüidade _5k tem.e_o e ~conhecimento incom..J2!eto, considerou o
-----
Direito, de antemão, seEdo a sua função de estabilização da ex~-
~tiva geral. tJessa perseectiva, arg;imentações de adequaçã~ somente
ossuem o valor de contribuir com recursos retóricos ara se conse-
guir ~or decis~es. Justamente no caso normas indeterminadas e
de colisões de normas, porém, é que se evidenciará que argumenta-
ções de adequação imparciais são inevitá eis. A seguir, pretendo abor-
dar algumas propostas quanto à sua r onstrução, de acordo com a
Teoria do Direi~o. C9ncluindo, deb terei a teoria da Integriry, de
Dworkin, como ~xem lo de uma teo a da coerência de fundamenta-
~ão :_:pli~o juri~:is.
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2. Q cpnceito jurídico da
teqria do sistema
2.1 DUPLA CONTING~NCIA
Agora nos confrontaremos com o problema que, nos capítulos prece-

dentes, foi constantemente olvidado. Até a eresente ocasião, simples-
mente supus ser possív!.l considerar, em cada situação, todos os sin~~
cara<:!'°;"risticos relevantes para f~mar uma hipótese adequada de n~
,__.--
~ A exigência de tal possibilidade resultou da interpretação do prin-
cípio moral (U) na versão forte, bem como da lógica de desenvolvi-
mento da consciência moral, segundo a qual validade e adequação
devem separar-se no nível pós-convencional. Reconstruímos estas
determinações a partir de uma perspectiva interna. Sob essa pressu-
posição, foi possível discorrer, citando Durkheim, a respeito de uma
aplicação livre de normas altamente abstratas e indefinidas, em uma
• quantidade previsivelmente grande de casos isolados diferenciados.
Obviamente, Durkheim também se apropriou de outra perspectiva, a
, externa, que lhe permitiu perceber aqueles fenômenos sociais ·que· de
·; ·novo compensariam o deficit em firmeza e em determinação, ori\Índo
:{~ do desenvolvimento interno: aqueles grupos profissionais, pelos quais
f a sociedade organizada - por meio da divisão de trabalho - diferen-
·f. eia-se funcionalmente e atribui, aos indivíduos, papéis fixos. · .
-~:..
Y:':) · Da perspectiva do observador, uma situação, cujos sinais carac-
) terísticos já não podem ser definidos por meio de uma estrutura de
1 ( ., ·
,,/-«F- v~ ....... c..cr
1· &.fc..<.,·"
<1
~v~u.~,/) : €.-«acre"?..> ...,- .. p ........~ ...
de .· '~f-c...-f<''-' !;6 .. ~ÚU-<-·~u.ÀJ._,_,/}: é',.c.... <;<=-<.o _, .. "..<.<" .. co"
lv~ .O
relevância válida e predeterminada, parece totalmente indetern~a
da . .!::-_,situação excepcional que se tornou regra aparece coma·~
~ma vez que deveríamos dispor de tef:!!PO infinito e de coê!:e-
~en·~ ilimitado para ex~nar s~ações comelexas e const~e
ment$ s;:;)eitas a alteração, com todos os seus sinais característicos
,.____..___.... ----
relevahtes. A prudência passa a calcular o provável. Por seu inte~mé- ---
~ssivel erigir modelos de comportamento e de expectativa
que sâo, ao mesmo tempo, altamente capazes de serem modific;tdos
para aproveitar os espaços de folga da contingência alternante. Nesse
ponto, inicia-se uma outra linha teórica que não se interessa pela;evo-
lução das condições de validade e de adequação de orientações da
ação, mas pela produção e repr9dução de sistemas especializados,
não-substituíveis, da ação sob condições de alta complexidade e de ..
alterações aceleradas.
É possível descrever a indefinição inevitável de situações, desde
Hobbes, de acordo com os aspectos de insegurança.existencial ou dupla
contingência na relação entre alter e ego. No centro· j:i: não estará,
ainda segundo Head, o problema do mútuo entendimento por meio
da adoç'ão reciproca de perspectivas, porém o cálculo bem-sucedido
de probabilidades de comportamentos estranhos. Com a finalidade de
determinar mais precisamente esses aspectos, recorro ao modelo, apre-
'· 1 sentado acima; na segunda parte, de um desenvolvimento de diversos
tipos de aplicação no conte.."<to de estágios da consciência moral. 11 Grosso
modo, há como distinguir três estágios. O primeiro se caracteriza por
~ .l
uma generalização fraca de expectativas contextualmente dependen-

tes, que somente se formam no ambiente de uma adoção situacional- ..:..,
mente determinada de perspectivas. Aspectos em comum surgem em

1 •. . conformidade ao processo situacional de adoção bilateral de pers-
1 .··".•
i' pectivas, aqui e agora, ou são generalizados em sistemas de papéis
! ,. situacionalmente carecedores de atúalização. Neste estágio, validade
1
1: e aplicação ou são ainda totalmente idênticas, ou vinculadas a um ·
f ·'
contexto concreto de reciprocidade. O segundo estágio deixa trans-
i· parecer a terceira posição neutra de um outro generalizado, a partir
11. Cf. acima.

da qual poderá se1· observada a interação concreta e pela qual a ado-
ção mútua de perspectivas poderá orientar-se. É verdade que nesse
estágio existem sis,_tema~ de normas temporal, objetiva e socialmente
generalizadas, tod"via a sua validade permanece entrelaçada a um con-
texto de especifici~ade g~upal ou comunitária, que lhes garante simul-
a
taneamente sua ;ildeqtj°ação em um horizonte de situações previsí-
veis. Ainda que ~1daní~ntação e aplicação possam,· nesse momento,
ser institucionalmçnte S!!paradas, por exemplo, em legislação e juris-
prudência, isso so~nente: será plausível, porque a instituição que deci-
de a respeito de quÇstões "de validade também decide antecipadamente a
respeito da adequ~ção qe uma norma em um contexto previsível de
possíveis constelações si.tuacion'.lÍs. ,tl2.Jerceiro estágio) a mudança de
perspectiva tornar-se-á universal-recíproca. A validade das normas se
desvin~dos contextos predeterminados e, como conseqüênci~la
já não consegue garantir simultaneamente a adequação em situações.
A adequação precisa, a partir__d.esse momento, s~ estabelecida de m~
~dente, s~idéia de aplicação imparcial, que considet:,a
----
todos os sinais característicos de uma situação.
....__.. . .
Esse modelo opera com uma premissa implícita, que questiona-
mos agora. Supúnhamos que seria possível coordenar, tendo como
medi11m o entendimento lingüístico, todas as perspectivas entre si, de
tal modo que os interesses de todos os afetados e todos os sinais ca-
racterísticos de uma situação pudessem ser tematizados. A coordena-
ção das ações por normas poderá ser de novo, como medi11m do dis-
curso prático, objeto de entendimento lingüístico sob condições ideais,
..:.., porque uma língua gramaticalmente diferenciada em detalhes sempre
produz também, com significados comuns, vinculações ilocucionárias
que, no caso de conflito, poderão ser tematizadas sob um determinado
pleito de validade. A idéia da imparcialidade, que nessa tematização
. funci~n~ como. regra de aÍ:gumentaÇ:io, contém si.níultaneàinente·um
princípio da aplicação adequada de normas válidas sob a considera-
ção de todos os contextos relevantes.
Do ponto de vista de uma descrição situacional sob perspectivas
de dupla contingência, porém, o estabelecimento interativo - a funda-
mentação e a aplicação adequada dos elementos comuns, produtores
de coordenação - não aparece como um problema de entendimento
mútuo, mas como um problema de estabilidade. Na coordenação de
ações em situações se- trata menos de um conhecimento comum di:
significados idênticos, tematizável discursivamente, do que de condi-
ções externas para estabelecer, prosseguir e interromper a comunic~
ção, porque as perspectivas de ego e de alter, sob a pressuposição de
alterações rápidas e de conhecimento incompleto, não podem ser aprci-
sentadas de maneira plenamente transparente. Contextos de ação po-
dem ser estilizados de tal modo que a possibilidade de uma interação
entre alter e ego aparece como um evento extremamente improvável.
Para torná-lo mais provável, precisam ser cumpridas pressuposições
m:jis complexas, que não poderão ser calculadas nem mesmo pd'r
meio de doutrinas de prudência_desprovidas de moralidade. Aliá~,
elas em si escapam de um controle Úitencional. Se não há elemento~
comuns entre ego e alter, ego já dispõe o seu comportamento consi-
derando p fato de que o comportamento de alter não é previsível ~
vice-versã. Nesse caso, é altamente improvável que em si uma ação
ocorra, porque cada indivíduo fica esperandô pelas preliminares d~
orientação que o respectivo outro lhe poderia dar, a fim de reduzir a
quantidaqe de eventos de comportamento imprevisíveis. Um dementb
em comum que, a seguir, possibilitasse uma comunicação baseada
em expectativas recíprocas, só poderá desenvolver-se "pelas costas"
dos participantes. No momento que o ego já não puder mais calcular
sozinho as c~ntingências do seu contexto não-social, caso em que a
sua ação dêpenderá da contingência de um alter orientad~ segundo
as contingências comportamentais de ego, a situação se tornará in-
controlável para as ações intencionais. Com essa insegurança na pos-
sibilidade de prognosticar o comportamento, fica perturbada a com-
plementaridade das expectativas, assim denominada por Parson. _Ego
não conseguirá orientar as suas ações por alter e vice-versa 12 enquan-
to, de um modo que não lhes é transparente, ambos se orientarem
segundo metas arbitrariamente selecionadas. Isso somente se tornará
possível quando as expectativas forem generalizadas e, com isso,
12. PARSONS, Talcott; SHILS, Edward A. et ai. Towará a General Theory of A'tion
[Em direção a uma teoria geral da ação]. Cambridge/Mass.: Harvard UP, 1954, p. 15.
A!
escolhidas independentcmep.te de uma situação indefinida e contin-
gencial de seleção. C~mprit:nento e decepção de expectativas pode-
---=-· ~
rão, nesse caso, ser nj.edidds sezundo um critério generalizado s.ue ~ -~. J
~go e alter_s..ompar~m: ' ~~
~~
Há uma contingência dupl:i inerente à interação. Por um lado, as grati-
ficações de ego são contingenciais quanto à sua seleção entre as alter- ~}
nativas disporúveis. ~Ias, eq1 contraposição, a reação de alter será con-
"· :.
~ ~'\,,.
t·~ ·~a·~
tingencial quanto à seleção de ego, e resultará de uma seleção
·. ;.
complementar por rarte dr; alter. Devido a essa contingência dupla, a
comunicação, que é '1=ondiç~o prévia para padrões culturais, não pode- ~ ~
,l
~~;··.
'
ria existir sem essas duas ~oisas: generalização da particularidade das

situações especifica~ (as quais nunca são idênticas para ego e alter) e ~~
estabilidade de sigajficado,: que só pode ser assegurada por meio de l:
convenções observa~as por ambas as partes. 13 ~ ,
Pua P,,,,on, a ,;~çã,;

delos culturais compa~tilha~os.
duplamente contingencial provoca mo-
3
~
""u' .
Luhmann fez com que Ó conceito da dupla contingência fica~e ~
~esvinculado dessa referência ao surgimento das orientações norma- - ~
S!,vas e o radicalizou, coloc~o-o como um fator da formação de Si§; ~•• :l
temas sociais em si. 14 A situação torna-se "um núcleo de cristalização ~ . ~
oar3: uma relação emergente de sistema e mundo". 15 A instabilidade
"--- ~
roduzida ela dupla contin ência se torna fermento ara um ti o
es ecial de formação e sistemas: sistemas que se reproduzem por si
mesmos, __.....,____,__
~
ao se feferirem em ca a operação
..-
exclusivamente a si mes- )
p:lOS, t~e, d"esse mõõo, autônomos diante do seu contexto·

.Portanto, é a própria situação que produz estruturas emergentes, pe- _
las quais as comunicações conseguem (não de modo intencional) orien-
tar-se. A seguir,· pretendemos rêproduzir as' càracterísticiS-âeste-pro:.-- --- ---e-
cesso para o sistema social que forma o Direito.
13. Ibidem, p. 16.

14. LUHMANN. Sozjalt Spttmt [Sistemas sociais], ibidem; p. 148 ss.
15. Ibidem, p.167.
~turas que nas~m a partir da situação _eroblemática de
dupla con~ devem aeenas_Eossibilitar uma expectativa ·.~•j• .
-..{· -:·
compleme_!!!ar, mas deverão tornar__Eossível também a expectativa :9-e
~· Se o ego estabelece ~s suas expectativas apenas por um
determinado comportamento quei está em conformidade ou que. se
desvia de alter, o horizonte de expectativa permanece concreto. En-
tretanto, o ego deve ser capaz de considerar a própria seletividade de
possibilidades de comportamento de alter; portanto, ser capaz de. se
referir às próprias expectativas de alter. 16 !nteE e assegurar esta es-
~flexiva de expect~vas constitui,_i;a Luhmaru;i_,a função de
!:!ormativi2._ade ejuridicida4;. ~umento da complexidade ~e
situa ões a necessidade dessa função aumenta. Quanto mais ossibi-
lidades abertas de comportamento ouver em uma situação, tarito
e . r se torna o perigo de equívocos e decepções. O estabelecim~n-
tp de regras possibilita uma orientação das expectativas segundo 4m
';
medium ~eneralizado, em vez de fazê-lo, em cada sitÜação, segundo as
possibiljdades ainda não definidas do outro. Se estabelecer siste~as
de regr~s ou estruturas for o passo decisivo que permita formaçqes
estáveis de expectativas sob condições de dupla contingência, surgirá .
obviamente, para Luhmann, um problema semelhante ao da adequa-
ção de normas válidas.~aturalmente, o pro}ili:ma não se coloca como
conseqüência de uma diferenciação de fundamentação e apli~ão em
~moral pós-convencional, mas como conseqüência da fun-
. ção que as normas têm de estabelecerem expectativas seguras:. justa-
"7nente quando situações são expe~ntadas como complexas e con-
tingentes, também deverá ser possível modificar as regras e adaptá-las
às situações que sofreram alterações. A possibilidade mudar as regras
precisa ser compatível com a permanência de sua validade. 17
Luhm~- soh1ciona este e:oblema em três níveis: de modoJ;S'"
trutural, por meio da disti.ri ão entre dois mecanismos sociais para···
! ,.
~ -- -
elaborar o não-cumprimento da expectativa_- Ciência e Direito; d~-
--
tro do Direito, por meio êiã ~ina ão da orientação cognitiva e
: ~;.
16. LUHMANN. Rechtmzjolo!fe [Sociologia do Direito], ibidem, p. 34.

17. Ibidem, p. 39.
k \'J\\#1'~"'
normativa de expectativa, bem como por meio da análise de possibili
dades limitadas e apren · agem entro e onentaçoes normativas.
Esta solu~a a um conceito do Direito positivo, no qual a
·.~•j• .
-..{· "':'
abertura cognitiva precisa s.er combinada com um fechamento norma-

tivo, de tal modo que normas "urídicas sejam simultaneamente mutá-
~o, adaptáveis, aptas a garantir uma manutenção das exp~ctati
vas. Estru ras reduzem necessariamente dece ções, porque se
-:.F baseiam em seleções (isto é, seleções de seleções de vivência e ação
·. ).PróP"'rias). Elas reduzem a quantidade indefinida de possibilidades e~
determinada situação,18 mas se expõem, com isso, ao risco de serem
surpreendidas pelos ~lementos desconsiderados, que podem lhes cau-
sar graves conseqüêqcias, 9u seja, serem frustradas. l}ma ~_sue c!e-
cepções, sob essa prj:!ssuposição, são inevitáveis, há a necessidade de
e_roduzir mecanism~ue'.proporcionem a elaboração destas deceR-
\Ões. Luhmann admite doiª mecanismos: a estrutura oderá ser alte a-
@ ou manti~. ~o J?!i..:mefo caso, nós elaboramos as.J.ecepções ge
modo co~tivo, ao rpod.ififar, diant~eventos inesperados, o nosso ·
conhecimento a resp\!Íto ~ quantidade do elemento selecionado cGmo
capaz de ser regulan,nente esperado.,Nós "aEre~s'_:_e intro<i:izi-
m«=.;;:o""s,l.Jpc:.o~r;;..;1;::·s~so;:..,~um~-;;;;,_2::.e;;;..;t""er;;,;mm=·~ª;:.;éi°"o;....;;~º qµe op.w..com ~ção "ver-
dadeiro/ falso" (wahr/unwahry. :tio OJ!trO caso, ~s
de modo normativo, ao dem..Q.llstrar, diante de eventos inesperados,
c.wue nos atemõ;°'fs" nossas ex ectativas, ªEes; d~que deV::ría-
mos contmuar
c.----o _....,,,.,
a nos orientar por essa expectativa e não pelàS altera- ~
ções de expectativa, ossivelmente"Cl'êsencadeadas pelo elemento · es-

~·. A pQssib~dade de as regras. s~ren}::.~~udad;s precisa ~r
c~mpa~vel ;orp.e-:_panutenção de sua validade. :t:!_ós não "apre~e-.
~E nisso ~se baseia a "segurança e.! integr3ão social da e_sc-..
-·.· pectatisz:a"~ çrue vinculamos a~ códi..&_o__gue opera com a distin.._20
''.lli;ito/ilicito" (recht/ unrec~. Desse modo, conseguimos proteger es-
truturas altamente artificiais contra a ameaça de contingência e com-
plexidade e, ao mesmo tempo, modificá-las. Posturas normativas e cog-
nitivas poderão ser combinadas, mas não substituídas umas pela outras.
18. Ibidem, p. 41.

19. Ibidem, p. 44.
ARGUMENTACÔES DF. ADEQUAÇÃO NO DIREITO 377

Estas duas posturas poderão ser vinculadas aleatoriamente a qual-
quer expectativa. Nesse sentido, "cada expectativa de comportamento
contrafactualmente estabilizada"20 é uma norma:..2_,Dirc;ito surg,,e por-
: ~determinadas e~ectativas são selecionadas e eostas sob a prot~-
5ão da tramitação da decepção n~mati~. ;_'\p~o ffi.<2mento em
~eterminada quantiç!g_de de expectativas for.generalizada te_:n-
P.oral, social e objetivamente rmand um co tis de normas, será
-l:ºs el falar de uma~strutura passível de ser considerada jurídica.
p caráter seletivo do Direito, como estrutura de sistemas sociais {
~senvolvi o por u ann nas !!._ês dimensões constitutivas para ~is
. temas de sentido: temporal, social e objetiva. Na dimensão temporal,
· trata-Seda variabilidade da estrutura seletiva do Direito na relação com
outras expectativas normativas. Nesse sen~a gue o Direito sur:
ja, será necessário ue deter ·;-- · · a~s
com uma qualidade de dever coativo (Sollquali(iif), ~as
· em relação à ostura de não a render, e ue sejam colocados à dispo-
~ição mecanismos, como atribuiç_ões de culpa e sanções, p_ara ~
?- dece~o. So~então é que expectativas pode§o perdurar, pas-
sando por diversos casos de decepção diferenciados temporalmente.
Na dimensão social, trata-se da seleção daquelas expectativas conden-
sadas em uma estrutura seletiva do Direito. Não entra em questão,
para este fim, qualquer expectativa que se tenha privadamente ou que
seja casualmente compartilhada em um pequeno grupo, mas, sim, ape- ·
nas aquelas expectativas que puderem apoiar-se, no sentido de um
outro generalizado, na posição de um terceiro neutro. ,b.s "~ectati
vas de e e tivas resumíveis de terceiros"21 deverão ser supostas
~consenso geral e dc;pend~so, de procedimentos d_!..,.ins-
titucionalizacão. No Direito, será possível institucionalizar, mais uma
vez, a função institucionalizante de modo reflexivo e isso, inicialmen-
te, na função judicante e, mais tarde, por meio da diferenciação entre
legislação e aplicação do Direito. Na. dimensão .J2bjetival... trata-se da
condensação, em termos de cont;,rdo, das ex ectativas selecionadas~
em um sistema de sentido identificável. Será apenas desse modo que
20. Ibidem, p. 43.

21. Ibidem, p. 65.

\ \J\~VJ'-1'1:
expectativas de comportamento poderão ser realmente estabili
Os níveis de sentido, nos uais cada uma das e ·
:0,:;· Luhmann distingue

~~> nesse ponto importará encontrar o
~F' bilidade de flexibilidade situacional e.:xpectativ~ seguras. P
{/( ção de iden~ficação, ess: proble:Oa se apresen~a como a rela o entre~
}!:: a concretude e a abs~açao das smteses de senttdo. Luhmann ta por
J$.:.·;. ·~ papéis e ro ramas c?mo riíveis adequados, uma vez que pe soas são .,,.
~(, concretas demais, e v. ores; muito in e os e abstrat s. 22
:,~. Cada uma i_essas e~sões da percepção de sentidos genera5a ~
expectativas sob um determinado as ecto: tem oralmente, or meio \..) \)"
~tração e casos 1so os~ possíveis decepções; socialment~, ~ ~
P.ºr meio da abstração da concordância de diversos indivíduos; e o ·e- ~·~
tivamente, por meio da abstração de diferenças de conteúdo nas ex-. ~'- f\
~s. .Aquelas expectativas passíveis de s-;; generalizadas sim~- '"""'\ 2;
---taneamente em todas as três dimensões são selecionadas como direitç_.
~eito é um mec~ de seleção que sintetiza, de modo a fa:yr
~do, aquelas e!Eectativas em uma estrutura em que _E_odem sçr
~quipad~om um~ualidade de dever_.s..oativo (Sollqualita~.e v!ncyla-
~
~
i. ~
,i
~ tramitar decees_ões, ~lecionando po~elodep50- ()
cedimentos institucionalizados um consenso genericamente su os
e_sis guais, como programa e ecisao, pode~er 12.9stos em u~a
forma !Eta ao reconhecimentÕ.Já que todas as três dimensões da ge-
neralização poderão variar entre si, apenas poderão ser destacadas como
direito aquelas expectativas que houverem sido selecionadas com base
nos mecanismos de generalização compatíveis. "A estas expectativas
normativas de comportamento, generalizadas de modo congruente·
nesse sentido, designamos como Direito de um sistema social. O Di-
reito produz congruência seletiva e forma, desse modo, uma estrutura
de sistemas sociais". 23
23. Ibidem, p. 99: Essa caracteàzação é utilizada por Luhrnann, nesse ponto e também
anteriormente, como determinação das funções do sistema jurídico. Cf. LUHMANN.
"Dic Einhcit des Rechtssystcms" [A unidade do sistema jurídico]. In: Rlçhtrthtori1
[feoria do Direito], 1983, p. 129 ss (147 s.).
ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NO DIREITO 379

·'··
. ll.AL_l lf/\ .
O Direito positivo é, para Luhmann, aquela forma 'uri -~·
.. :•.
em um~ade complexa, diferenciada em sistemas e.arciais espe;

cializados. Ele satisfaz essa exigência devido a sua autonomia diante
-~os os outros sist~as sociais. Qu~ poderá co~mplar a com-
!:lexidade e a c~tingência _EOr ~_guaisquer decisões é o legis~
~ -
çlor, enquanto que a jurisPE,udência deverá cuidar da tramitaç_ão das
;-;
çlecepções em situações de aplica~o. Assim, a mu~abilidade e a estabi-
-
lização de expectativas de comporumen3,g.. p6á~rão ser combinadas,
de modo a possibilitar uma adaB~ª~®-flexível às alternantes circuns- :-·.;.: ...
tâncias situacionais, segJ.-recá.Ú: na condição natural da dupla contin-

gência. A mudaaçâ--é'--a estabilização da estrutura serão diVididas em
c.S-i ~a-s-sítti'"~ões e institucionalizadas em diversos procedimentos:.,. -.·.·:-;
;v.'<C(,~«
b Co A função de uma estrutura não pressupõe constância absoluta, mas
~~k ~~ apenas exige que a estrutura, nas situações organizadas por ela, não
~-Y~
Ye , seja problematizada. Combina perfeitamente com isso que ela se tor-
~ j;<-C<.
"ct,. d ~ ne, em outras situações (em outros momentos, para outros papéis ou
-ç-
~~ pessoas), o tema da decisão; que seja, portanto, variável. Nesse caso,
~- -;r:~c/
CÍ::>~ '<!:> apenas exigir-se-á um limite claramente reconhecível, firmemente ins-
s0 r titucionalizado, que separe estas situações. 24
e,~ /
A diferenciação interna em uma legislação que cognitivamente

contempla os problemas sociais e uma jurisprudência que assegura
normativamente as estruturas tem, por conseqüência, a diferenciação
do próprio Direito em detalhes, como em um sistema. É verdade que
as suas decisões permanecem vinculadas às programações políticas
do legislador. ~cisões jurídica~ porém, s~ independentes da
~tica.l...do direito natural ou da ~ f:. es~tura típica d~a
ma, conse üentemente, é a do programa condicional que vincula a
<Jecisão jurídica a uma relação e se então entre tipificaçãci dos fatos
~ons~ência jurídica. Os programas condicionais podem ser rela-
cionados a segmentos situacionais detalhados e estritos; portanto,
24. LUHtvlANN. Rechtmz.iolo!}e (Sociologia do Direito], p- 210, 238.

·'··
·~·
··'.'.
podem contemplar circunstâncias contingenciais de modo mais rápi-
do e adequado. Decisões jurídicas estão tão-wmetite sob o princípio
da decisão igual de casos iguais, 25 garantido por meio de um consis-
tente catálogo dogm,ático de decisões. '
Sob a órbita de desenvolvimentos mais recentes na teoria geral
do sistema, Luhmatin ainda radicalizou es.ta distinção entre aspectos
cognitivos e normativos do sistema jurídico. O Direito aparece com9
~rmatiV-amente fechado e CQ,gnitivamente aber.!Q. 26 ~
~ naquela sua função que não pode ser substituída, controlad_,!,
~da por um outro sistema: a decisão a respeito da licitude e
iQ__citude ~ht und Vnrec.h!). ~decisão ele pode marcar~
~ ., ._
guer _ç_oisa, desde gue, ao fazê-lo, atenha-SJ:.. tão-somente aos próprios
-
.·<·.;
...........
ESS1:!E._OStos in~rn~s. Apenas nesse momento é que ele se reproduz,
de evento em eventQ, como um sistema autônomo. A redução da fun-
ção norma~va do [,)ireittj à licitude e ilicitude (Recht und Unrecht)
per.mite simultane34pcnte uma grande abertura para as ocorrê~cias
aleatórias do ambie.p.te geral. O que importa não é propriamente a
qüalidade ·dessas oc;orrêntjas, mas tão-somente se as .condições de
desencadeamento ir\terna~ do sistema foram satisfeitas para atribuir o
.,o
valor positivo ou negativo. sistema jurídico é, desse modo, capaz ge
aprender dentrQ_Qos limites do seu fechamento normatiX°:
l
Ele só consegue transferir validade normativa em um esforço próprio

de elemento a elemento; mas justamente esse seu fechamento a11to-
poiitko faz altas exigências à postura cognitiva em relação ao meio
ambiente.· O sistema assegura o seu fechamento ao fazer com q
ocorr~ tam ém, em todas as suas operações, uma auto-referência, fa.
• ----.._ - .1
zendo-a depender de os dementos produzidos a cada momento po-
derem assumir o requisito de qualidade normativa ou não. Assegura a
sua abertura, coadunando a. semântica dessa reprodução com condi-
ções do meio ambiente. Z1
25. Ibidem, p. 230, 233, 236 ..

27. Ibidem, p. 357 s. Cf. também LUHMANN. Dit Einhtil dtt Ruhtnys/11111 (A unidade do
sistema jurídico], ibidem, p. 139.
ARGUMENTAÇOES DE ADEQUAÇÃO NO DIREITO 381

A combinação de programação condicional e codificação binária
em lícito/ilícito (recht/ tmrecht) se evidencia, desse modo, com aquele
eixo em torno do qual gira a reprodução do sistema jurídico.
2.2. DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOIÉTICO: A DIFERENCIA-

ÇÃO POR MEIO DE CÓDIGO E PROGRAMAÇÃO
Se fôssemos seguir a concepção de Luhmann sobre um sistema jur_í-

dico autônomo, o problema da estabilização de expectativas de com-
portamento, sob condições de alta complexidade e contingência, po-
deria ser resolvido. Evidentemente, para tanto, pagaríamos - do ponto
de vista das éticas cognitivistas - um alto preço: por sua qualidade
de dever coativo, e por sinalizarem exclusivamente recusa de apren-
dizagem, normas Gurídicas) não podem ser universalmente funda-
mentadas, tampouco adequadamente aplicadas. A autonomia do sis-
~dico consiste justamente em sua emancipação das exigên~s
~fundamentação em termos do Direito natur'!!, A validade do códi-
&? "lícito/ilícito.: (recht/ unrech~ independe inclusive de norma ~a
~ (!$elsen).._assim como de uma re,g_ra_de cognição (H. S,_ A.
~). 2~ Do mesmo modo, a aplicação de normas isoladas é apenas
uma decisão regulamentada por critérios internos, a qual, vista ex-
ternamente, consiste na correlação de uma expectativa de compor-
tamento com o valor positivo ou negativo do código. As bases inter-
nas para estabelecer uma norma de decisão para o caso isolado são
apenas uma questão de retórica juridica. 29 Que mesmo assim haja
28. LUHMANN. Die Einheit der &,hts9stems, p. 141.

29. LUHt;ú\NN. Die sozjolotftlht Beobacht1111g des &chts (A observação sociológica do Direi-
to]. Frankfurt/M.: 1986, p. 31 ss. A função de argumentos é diminuir o efeito surpresa
que poderia ser produzido por meio de novos pontos de vista, que são apresenrados.
Eles -contribuem; desse modo, para que a insegurança seja absorvida, enquadrando-se,
portanto, na série de tentativas de resolver o problema da dupla contingência. Entre-
tanto, esta função de "redundância" apenas pode ser observada; ela fica inacessível ao
participante em uma argumentação porque, para ele, só as razões são essenciais: "A
própria redundância é um dado contextual, por conseguinte, um sinal caracteóstico
do sistema, enquanto a argumentação devcrã confiaF nas propriedades intónsecas dos
argumentos, na capacidade que lhes é inerente para fundamentar posições de modo
convincente. A própria redundância não pode ser atribuída a um argumento, enquan-
to se pleiteia justamente isso ao oferecer-lhe uma fundamentação" (Ibidem, p. 37).

pleitos por fundamentações de validade, procedimentos legítimos e
a necessidade de uma distinção entre aplica\;ão correta e equivocada
serve apenas para encobrir internamente a contingência, absoluta e
observável externarµente, do sistema jurídico. Por não se fazer jus à
introdução da disti11ção entre licitude e ilicitude (Recht und Unrechf),
o paradoxo envolvi4o nisso precisa ser dissimulado por meio de sis-
temáticas auto-ilusqes. Desde o estabelecimento do Areópago na
antiga Atenas, tais t~ntativas, assim como todas as fundamentações,
tiveram apenas a fu\1ção de placebo. .
Esse diagnóstic~
,...,,_ . somente estaria certo se fosse possível, de fato,
descrever o Direito,.:!!.,O senfiêlo pretendido por Luhmann, como si
seoc~ par_:!..ai. detalhadamente diferenciado em termos ~i
~ E como se ap~nas nesse caso a idéia da fundamentação e apli-
cação imparciais devesse ser aduzida externamente ao Direito. ~ta
~sição parece .e._roblemática por d~ motivos: por um lado, o_R.a-
;~ radoxo identificado pelo próprio Luhmann indica ue fundamenta-
;~ . iões ~dicas não pç e~ser afastadas a limin;.1=_m princíp!2]· ~
:f..,,~'°- ralmente, elas p~~eresforços inúteis para r'esolver um earadoxg,.
<~ ~"-':.. ~e L~ann-pi~ci-sa e!cluir a perspecti':3' ~t~rna em relaçã~a
'1t(. ~sas te~attvas de elirninaçao de paradmws. E obvio que o observa-
. ' · dor social percebe a fundamentação moral da validade de normas
jurídicas apenas como estratégias para evitar contingências. Para ex-
plicar porque os participantes relacionam, ao menos em grandes tra-
ços, a sua disposição de observar normas jurídicas com a expectativa
de coação contingente e o reconhecimento da legitimidade das bases
jurídicas desse exercício de coação, o observador simplesmente deveria
mudar de perspectiva.
Para as nossas finalidad.es, ·porém, um outro problema é mais
.' . importante. Çom a diferenciação e,ormenorizada do código jurí<liso
·'. ~m um ~qu~atis~, a9.ministrado exclusivamente pelo _3s-
tema jurídico, volta a apresentar-se - novamente a partir do ponto de
~s; de u;cogrutivismo moral-- o problem_:, da adequação des3e
"· ~em relação a outros sistemas sociais e_arciais e aos seus r~c
~s códigos específic9s. ~ob con~ções de diferenciação funcional,,o
sistema jurídico não pode adotar codificações estranhas, taro o o
nelas intervir. conseqüência disto seria a descodifica ão.
. :. ----- . ~~;~çOE~-~-E-~D-~QU~Ç~~ ~0-~1-~El;~r' 383

,')' I . . ,.., --•C.,C\.~ qLJt.1-CÀ.a.t;c(:;;:)
.·~? ~ .; CIJ.'c,c.'~ F f
...._, :y ,_) !::t- J .cÍ-1
~ ~~~
- J..,;:_ rol-Hc~
'.T\. ,,...... (}
.
·.! 3 Luhmann, por isso, admite apenas duas possibilidades de posi-
~ ~ cionamento do sistema jurídico em relação a mudanças no seu meio
'J. ~ ambiente, de tal modo que ele mesmo consiga mudar: na dimensão .do
. ~·~ código, por meio da introdução de um terceiro valor que amplie o
~ j esquematismo binário original e funcione como um chamado "valor
.~ ~ de rejeição". Desse modo, EOdemo.:._ relacionar os ,!;Ói:ggos de div~r
~-......:., s..Q!_Sistemas parciais entre si, sem precis~tar a reseectiva co~fi
~ cação; esta codificação será recusada or meio do respectivo "v.µor
à_ ,__de reje~o". Com isso, o código, representado pelo terceiro valor, --~ ..
(_ pode ser:'simultaneamente, considerado e desconsiderado; $t~
~ de um terceiro elemento que é, ao mesmo tempo, incluído e excluí!io: ·
"Rejeita-se ... a qualidade de mténo (a função de código) dos códigoi de
outros sistemas para o próprio sistema, não a relevância dos seus valo-
rel'. 30 Com isso, será possível refletir sobre a perspectiva de outros
códigos no sistema, sem propriamente observar o código estranho.
Desse modo, a "policontextualidade da sociedade" consegue ser re-
.....__........ -
presentada no sistema parcial.31 A desvantagem da triplice valoração,
,_..........
porém, consiste em que a decisão entre os próprios valores lici~e/
--
~ti unrech~ ficará, respectivamente em relação ao terceiro
.....___._ - J
valor, mais uma vez agÚiictando. Com isso, ressurge o paradoxo qu.~
precisava ser evitado, a fim de se refutar a questão de o Direito intro-
duzir licitude e ilicitude (recht 11nd unrech~.
Como alternativa, permanece, conseqüentemente, apenas a pos-
sibilidade de tomar como ponto de partida o problema da própria
eliminação do paradoxo e resolvê-lo por meio de mais uma diferenci-
ação interna, depois de esgotadas as diferenciações externas (Direito
natural), ameaçando o sistema à desdiferenciação. Esta tarefa é atribu-
ída por Luhmann aos programas que decidem a respeito da aplicação
correta do código. A diferenciação estrutural, ainda preferida na Soci-
ologia do Direito, entre legislação e jurisprudência se destaca, diante
da complexidade da sociedade, como alta exigência (überforde~. Luh-
mann parece dar uma direção enviesada à diferenciação entre código
30. LUHMANN. "Dic Codierung dcs Rechtssystcms" [A codificação do sistema juódico].

ln: &chtrtheori1 [Teoria do direito]. 1986, p. 171 ss (182). ·
31. Ibidem, p. 183. .,
384 TF.OR!A DA ARGHMFNTACÃO NO D!RF.ITO F. NA MORAL

e programa em relayão à 9_istinção entre legislação e jurisprudência.
Ele inicia com a observação:
Diretamente das ~tividaqes jurídicas e como que irrefletidamente sob

a pressão dos ptoblemas, parece que se encaminha uma solução que se
poderia chamar de, amacifllento da dogmática, de desvio para concei-
tos jurídicos indefi.Iúdos qu de mandamentos de ponderação e de trans-
ferência do mom!nto d~ decidir sobre mudar de predeterminações
--~ .. estruturais para pqndera~ões de conseqüênci~ concretas.32
Com isso, o prpblem,a de adequação recebeu a sua designação.

Luhmann atribui a sµa soli+ção aos programas que precisam tornar-se
mais indefinidos, par~ se aqruem a diferenças situacionais que, da pers-
pectiva de "valores", são rdevantes e tornam necessário ultrapassar o
caráter de regra dos programas formais. O código é restrito à sua
mera função decisória, independentemente da situação, enquanto os
programas estão submetidos à pressão da adaptação situacional.
Com os exageros inevitáveis de uma apresentação bastante abstra-
"-"'
-
ta pode-se dizer: o có<!!go binário pe!f!Ianece intacto. Como ante-
riormente, será preciso decidir entre licitude e ilicitude (&cht 1md
--.
Unrecht). Tertium non datur ~o há UJllª terceira alt~ativa]. Con~do,
os programas que orientam essas decisões e restringem as condições
.... --
--
~
da sua correção (e pretendem, com isso, torná-las passív:eis de ex-
pectativa e decisão) êº submetidos _!é~udanç:s - seja na direção
----
~erminação, ~a na dir2o de mud.!!1.E, rápidas e freqüeq.tes
das suas determinações - como se importasse atribuir às situações
.,
alternantes controles maiores sobre o processo decisorio (em
tempo em que, de qualquer modo, não se c9nsegue olhar coni'certeza-
. ···-
um --
--
para o futuro). 33 --- - -----------··--------
32. Ibidem, p. 193. Sobre a consideração de conseqüências, cf. LÜBBE-WOLF, Gcrtrudc. ··

&&ht.rjolgen 11nd &a!falgen [Conseqüências juódicas e conseqüências reais]. Freiburg/ - ·- --- -
München: 1981. Nessa obra já se define a própria formação de conceitos jurídicos
como vinculação adequada de conseqüências e pressuposições (cf. p. 66 ss).
33. LUHMANN. Codierung [Codificação], p. 194.
........
Essa mudança de perspectiva para a alteração situacional de pro-

gramas tem conseqüências elucidativas. O código apenas providencia
a decisão clara e inequívoca para um dos dois valores, permanecendo
no mais, todavia, normativamente vazia. Ele se torna completamente
independente na sua função decisória e permanece, somente por aca-
so, com o nome "licitude/ilicitude" (Recht/Unrecht). Em vez disso, são
programas que decidem a respeito da atribuição "correta de realidades
efetivas a valores do código" ,34 oferecendo, contudo, tão-somente
"pontos de vista do correto".35
f:: atribuição dos valores "licitude/ilicitude" (Recht/Unrecht), sob
ess;.is condições, não pode mais ser inequivocamente condicionada,
uma vez que os pontos de vista do que é correto podem ser modifica-
dos a qualquer momento, conforme a impressão propiciada pelas si-
tuações. Prossegue em aberto se eles, neste caso, ainda conseguirão
cumprir a sua função original de prestar "assistência em decisões e
expectativas", já.que antecipadamente estabel~ceram uma "regra ver-
balmente fixada, cuja -aplicação é garantida pela institucionalização".36
.ê_sta fu~o parece ser assumida ~o código, enqu~o pr~am!s, _~:·
independente disso, são restritos a alterações cognitivas permanentes, ·
ectativas estáveis.
Assim se torna compreensível que e sistemajurídico, irn~do de se

_:daptar, no horizonte da codificag_o, à complexidades da sociedade
moderna, ~ado a deslocar a _:;!aptação para a pr~~ação do
~ S~ível atingir um__::~mplexida~lógica e estru~
suficiente da codificação, nad~ a ~.::_ s~ão reagir nos progr~
~ta de pre_0ão, ;!:pendênci~itua~nal e flu~s. 37
O código que coage a decisões inequívocas acaba sob um pro-' '~

grama que incessantemente está mudando e é .altamente vago, porque-,
precisa considerar as diferenças de situações complexas. ~rãQ. entr~ ·
34. Ibidem.
35. Ibidem, p. 195.
36. LUHMANN. &chtssozjololfe [Sociologia do Direito], p. 87 s.
37. LUHMANN. Codierung [Codificação], p. 197 s.
386 TEORIA DA ARGUMENTACÃO NO DflHITO F NA µ('IRAI

........ • ~l
\;C.;.fl
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'
\G.. (; êfl
'\...!" \ l \\(
código e ro ramac- se rna um ato de e uilibrio precário; o esta-
belecimento de uma unidade entre definiçãq e indefinição do siste-
ma jurídico u ro ema ermanente. Por um lado, a capacidade
e eci precisa ser mantida para não pôr em perigo a função social
da estabilização de expect~tivas de comportamento. Por outro, os mes-
que, in casu, decidem sobre o exame de todos os sinais característicos

de uma situação - um valor alto que ele, no entanto, não pode quali-
ficar no seu significado argumentativo.~ntre c~digo e programa, gá
uma zona argumentativa que não será mais o sível reconstruir inte-
gralmente com os recursos da observa ão sociológica. Para ter isso em
_. · foco, ann arece assemelhar programas a valores ue não fix
. · e_reviamente o que~ feito em_.!Ima situação. Na Sociologia do
'-'·Direito, os programas aiÚda se caracterizavam por integrarem, por um
~.lado, expectativas de comportamento, em distinção a valores, e, por
~·outro lado, papéis, bem como pessoas, em um nível médio de abstra- /L
, ,; ção. Concretude situacional não entra em questão como alterna_!!.va ~
·~r=~~ci;;;_al: "guem ~teg:ar as .suas e~~ conc_!S~o _
'.~~mais ~_:!Pes~Q, norma~á~làs; te~ uma ~a a~ndante ~
(dece ões..e uito dificilmente conseguirá aprénder". 39 Para tornarem-
,se situacionalmente flexíveis, os programas parecem, nesse momento,
LUHMANN. Sozjologis&he Beoba&htungen [Sociologia da observação], ibidem.

LUHMANN. &&htmzjolo~e. P· 85.
encoqtrar uma saída no plano de abstração dos valores. Porqu~ eles
fornec~m mais "pontos de vista do correto", tornam-se tão indefi.ni:
dos q~anto valores que apenas designam "os pontos de vista das ~ções
que rIJ.erecem ser preferidas". 40 Considerando os contextos matt;riais
de valor que rompem o caráter de regra condicional dos prográ~as,
vemo?nos de novo remetidos ao problema de interpretaçõ~s co~ren
tes de situações, as quais somente conseguem ser reconstruídas a ?:artir
da perspectiva interna - motivo pelo qual elas também já não int~res
sam a Luhmann: ''As condições de mistura de valores, que surgem
nesse momento, são tratadas como problemas de interpretação'i.41
Conduz ao mesmo dilema a tentativa de construir, de antem~o, o
sistema jurídico de modo reflexivo, e assim alçar a sensibilidade e ~
adequação do Direito, em relaçã:o a outros sistemas parciais, ao ele-
meqto que precisa ser explicado (Explanandttm) em termos da teoria
.i· ··- --
'· . .;_ --··
--~'
40. LUH!vlANN. Codier11ng, p. 195, para programas; LUHMANN. Rechtssozjologie, p. 88,

para valores.
41. LUHMANN. Codier11ng, p. 198. A dissolução da função de estrurura que, na
Rechtuoz.iologie [Sociologia do Direito], Luhroann ainda havia atribuído ao Direito, já
transparece na Theorie soz.ialer Systeme (feoria de sistemas sociais]. O conceito de
estrutura colide com a idéia da t111topoiese. Luhmann constata que, para uma teoria de
sistemas auto-referenciais, o conceito de estrutura perde a "sua posição central"
(Sozjak Systeme, ibidem, p. 382). A alternativa de explicar o comportamento de um
sistema mais a partir de sinais caracteósticos próprios de estrutura, ou por meio de
sinais caractcósticos da situação, muda: "Poderá haver, nesse momento, medidas
restritivas (Entfiilmmgen) altamente individualizadas que facilitam encontrar rapida-
mente os comportamentos de contato, mas que, simultaneamente, precisam manter-
sc suficientemente sensíveis diante de exigências de especificidade situacional e que,
por isso, podem ampliar o ámbito cognitivo de captação da seleção de comporta-
mento e, de novo, restringi-lo, se elementos comprovados não alcançarem, de modo
suficientemente convincente, os objetivos" (Ibidem, p. 381 s). Cf. também, especial-
mente para o sistema jurídico: ''Isso (isto é, a condicionalidade - K G.), entretanto,
.. é apenas a metade. da verdade e apenas uma maneira de relacionar componentes
normativos e cognitivos do sistema jurídico. Condicionalidade é o expediente gsal e
indispensável. Há também, porém, meios mais sutis e subcutâneos para instilar co~
troles cognitivos cm cstrururas normativas. Espera-se que juízes tenham habilidades
particulares e sensibilidade contextual para tratar de casos. Eles aplicam normas
segundo circunstâncias e, se necessário, geram exceções para confirmar a regra. Eles
tentam fazer justiça - e, de caso cm caso, postergar o fim do mundo" (LUHl\.CANN.
'Thc Self-Rcproduction of Law and its Lirnits" [A auto-reprodução da lei e os seus
limites]. In: TEUBNER, G. (ed.). Dikmmas of l.aDI in the Welfare Statt [Dilemas da Lei
no Estado de bem-estar social]. Berlim: 1985, p. 111 ss (119]).
do sistema. Esta r,elaçãq aparece, neste caso, como um "trilema regu-
lador" (Teubner), p.o qual se radicaliza o problema de como o contro-
le normativo e a i-:volu~ão cognitiva podem ser compatibilizados no
Direito, sob condtções de alta complexidade e contingência:'
Uma influência r--..:ternll, de âmbitos de convivência social continua sendo

possível, só que - e iss9 é decisivo - nas linhas e nos limites da respec-
tiva auto-renov-+ção e jtutoconservação. E isso dá uma designação ao
trilema regulad't>r. Caqa intervenção reguladora que ultrapassa esses
limites ou é irrelevante~ ou tem como conseqüência efeitos desintegra-
dores para o ªIllbiente -i:le convivência social ou, ainda, tem efeitos de-
sintegradores p:ira o p;óprio Direito regulador.42
Para contornar esse trilema, ~to e_recisa esquivar-se de sm\S

~enções controladoras e restringir-se à fixação daquelas c5di-
'·
--~
. .;_ --··
•'"._.
ções qu~tam a cada um dos sistemas parciais o CQ!ltrole sR-
bre si mesmo, de um modo reciprocamente compatível. Também nes-
_.......
se ponto a função decisória centrada no código constitui o cerne da
minuciosa diferenciação funcional do sistema jurídico que, no entanto,
está exposta à reserva de uma decisão programática que precisa ser
situacionalmente flexível.1 tarefa erecária do sistema jurídico consis,,te
~gar, re~vam~nte, ~suas u"rte"tyenções controladoras às co\1-
~ da possibilid~e de autocontrole relativo dos siste,mas parciajs.
~do,~jurídico executa a obra paradoxal de provid~n
ciar, em virtude da sua autodire ão reflexivamente controlada, a con-
~ção da cap~dade de controle dos ..fil.stemas parei~~· Isto e~o-:
_
.. briga - -
a_considerar os aspectos de uma situação segundo os critérios .,,de
~
relevân~ dos princípios carecedores de ponderação e obrigados à

fundamentação, mas. a adotar as autodescrições ~os sistemaUJarci~s _
, e
~de si ~rel~~os. imperativos .fan~s r~resentaQJ.,
42. TEUBNER, Gunther. "Verrechtlichung - Begriffc, Merkmalc, Grcnzcn, Auswege"

[Promoção da juridicidade - conceitos, sinais caracteásticos, limites, saídas]. ln:
KúBLER, F. (cd.). Vimchtli&hung 110n Wimchaft, Arbtit uná 1ozj'akr S oliáaritiil [Promo-
ção da juridicidade da economia, trabalho e solidariedade social]. Frankfurt/M.: 1985,
p. 289 ss (316).
1
;!
de modo a não se chocar contra as condições de reprodução dos sis~

temas afe~ados. Argumentações de adequação consistem, nesse mo~
menta, na elaboração de uma dogmática reflexiva que mantém com,
patíveis diversas e alternantes descrições, que sistemas estranhos fazen}
de si, e que estabelece as condições variáveis sob as quais elas poden}
ser vinculadas ao código jurídico. A tarefa de providenciar suficient~
capacidade' de ressonância do sistema jurídico diante de exigências dg
meio am~iente recai, também para Teubner, sobre a programação:
Como Luhmann, Teubner diagnostica a crescente indefinição dos pro~
gramas como conseqüência da reflexividade e como condição parlj.
um. Direito que aprende: ~
~a uma possibilidade de evitar a catástrofe da ressonân-

cia: adotar as descrições que o sistema meio ambiente faz de si na des-
....._ .__..,. - .. ·:e: _....,,____.. ..-. -
~ própria do estranh;: Entretanto, em princípio, isso leva a um
novo problema: a adoção de um código estranho nas op~rações ine-
rente" ao sistema significa desintegração do sistema, o fim das pró-
prias operações vinculadas ao código específico. Por isso, só resta uma
saída .insatisfatória de caráter conciliatório: manter o próprio código
intactp e adaptar as próprias estruturas de programa, conforme elás
forem compatíveis com o próprio código, ~descrições que elementos
estranhos fazem de si. Isso pressupõe a clara separação de código do
sistema e programa do sistema. O preço é elevado: a alta indefinição
do próprio programa.43
43. TEUBNER. &jkxive Debunking: Towards lnmaiing Legal Unrertain!:J, Vortragsmanuskript

.ftir das Symposium ·~erikanisçhe und deutsçhe Traáitionen der slJ'{jo/ogisçhen f 11risprudenz.
11nd der &çhtskritik" [Desmascararnento reflexivo: Cm direção a uma crescente incer-
teza legal: Manuscrito de palestra para o simpósio ''Tradições estadunidenses e ale-
mãs da jurisprudência sociológica e da critica do Dircito'1· Bremen: 1986 (aparece
nas atas do encontro).

3. A indefinição das regras jurídicas
PODEMOS DESCREVER M.fLHOll,. o problema nesse ponto. Pretendia-se

demonstrar, por meio ~o mqdelo da dupla contingência e pelas teo-
rias nela baseadas, corito a S\!gutança de expectativas pode tornar-se
possível sob condiçõe~~ de epgüidade de tempo e de conhecimento
incompleto. Com isso, ~ubmçtemo-nos justamente àquelas condições
que, anteriormente, haYiam s~do excluídas, quando trabalhávamos na
reconstrução de normis simVItaneamente adequadas e válidas. A so-
ciologia da teoria de sistema dá ao Direito positivo a designação de
sistema social que possibilita segurança de expectativas e, assim, co-
municação em situações de dupla contingência. 9-.Qircito ap_arece COI_!l.O
uma estrutura dg_s~ma social...!....a qual se origina da seleção de expe~-
---
. ~s congruent~nt~ generalizáveis. Protegem-se estas expectati-
_ ___ ___ _
~ ,..-.. ~
vas seleaonadas contra possíveis decepções por meiõda Cõnces ão
da __,_ualidade ...._ ..._ _.
de dever coattvo.
~
2rocesso de g_eng__alização e abst{a-..
~
ção - que, segundo Parsons, é decisivo para a possibilidade de segu-

.r~e expectativas - leva ao surgimento do Direito ositi.vo co Õ.
das à dupla contingência podem tornar-se ossíveis, poderemos reto-

estão de relacionar a distin ão entre regras e prinápios,
a sentada no debate com Ale , porém, de modo diferente, não
com a estrutura da norma, mas com as condi ões de a ão sob: as
~s. Programas condicionais exigem, como
regras definitivas, uma aplicação inequívoca que esteja vinculada à exis-
tência dos "componentes se" em uma situação critica. 44 Nesta vinçu-
lação condicional de pressuposição e conseqüência se expressa o ~a
ráter seletivo de uma norma: apenas os sinais característicos fi..""<ados
na condição é que contam. Nem todos os sinais característicos são
relevarÍies, mas apenas aqueles que fazem parte da extensão semântica
do "coJllponente se" que desencadeie uma determinada conseqúên-
cia juddica e, desse modo, urna decisão a respeito da atribuição P,os
valorei "lícito/ilícito". Esta descrição coincide com a nossa proposta
de compreender "regras" como uin determinado procedimento de aplica-
ção, para o qual é essencial que se excluam sinais característicos "irrele-
vantes~' e não-concernentes à extensão semântica da realidade do~ fa-
tos de iuna situação. Essa forma de procedimento de aplicação po~rá,
nesse ~onto, ser explicada como conseqüência de dupla contingêtipa.
Ela se4á institucionalizada em determinados procedimentos de ap~ca- ·
ção de normas, entre os quais se contam decisões programadas t;om ..
caráter de regra, sistemas de funções profissionalizadas e sanções, con-
forme o monopólio estatal do poder.
Qual será a relação que essa forma de aplicação tem com aquela · .
·que Alexy havia designado como "princípios"? Eu ha_.:tla modificado-~
....
correspondentemente a definição de Alexy e .~do falar de ap~-<.:;~
. .,.
~ -- -
ção de uma norma como principio no momento em que ~essásse::~;t,'.~
... ~
mos em um processo argumentativo, que nos obrigaria a examinat/'.
todo~s 'SUlarScaracteristic;;; de uma si~ e a ponderar os ponto~~;.,
de vi~'"";;orm~ rele~es. No que d:lzi:espeito a aplicação dÍ!-~'..
normas como regras é justamente disto que não se trata. A descriçã~f~:
.... -:!"·'
s!2 sistema~dico de ~uhmann, ~mbinação de pr~1.;;:
,!:?ndicio~o b~ária, foi moldada à aplicação de no;:s~?~
:_omo r~ có~ defini~. ·.·e
44. Cf., de novo, a equiparação de regras e programas condicionais, cm ALE

Ruhtsprinz.ip [Princípio juridico], ibidem, p. 82, n. 96.
'A.
Não obstante,.li~via-sc constatado que, na aplicação de normas,
a suspensão de ~rguqientações de adequação só se justificaria à_ pro-
porção que se tratasse de 4ecisões inequívocas; condicionadas i exi-
güidade de tem."po e qe conpecimento inco.mpleto, porque, caso. con-
trário, não poderia ser garan~da uma observância equilibrada de normas
fundamentadas em cada situação, a cada momento e por determinada
pessoa. Esta restriçãq, natt\ralmente, está sob uma premissa especial:
de que se deliberará :a respeito da adequação de normas em outro
ponto. Depois de se l}aver desvinculado a fusão convencional de vali-
dade e adequação, a cexclu~ão das argumentações de adequação so-
mente poderia ser juiitificacJa transferindo-a à responsabilidade do le-
• •!.
gislador. A convenqpnaliiação artificial de normas jurídicas como

"regras" positivadas µecesaita, diante do pano de fundo de um nível
pós-convencional de _'fund:\mentação e aplicação de normas, de urna
justificação adicion~m~nte sob esta premissa será possível funda-
mentar também a pai:tir da perspectiva interna, porque, na aplicação de
normas como regras~ cont~xtos situacionais podem permanecer des-
.considerados. Se ~ det~rmínada instituição como a do legislador
.~·tiver decidido antecipadamcµte a respeito da adequação da norma, el~
~: . poderá ser aplicada cômo runa regra. Desse modo, o Direito positivg
~~. corresponde ao nível pós-convencional da fundamentação e aplica-
~ -
f~ ção de normas. A po_sitivação de normas juridi~s deve ser institucio-
~ e.rocedimentot_que correspondam às regças de discu11os
~
· · ráticos, de mo üe os interesses individuais possam ser destaca-

'do·s.. A aplicação das normas deve ser institucionalizada em procedi-
~ ........... ....:.---- "-""" ~
~entos q~ossibilite~ consideração de to@_s os sinais c~s:.

Acos de uma situação. Só assim será possível resolver os paradoxos ..
~ent~elo Dirélto positivo e compatibilizar a sua potencial altera-
'ção aleatória com a exigência de reconhecimento geral de sua valida-
.de, além de conciliar a seletividade de no~mas (como regras) com a __
·idéia da aplicação imparcial.
. 1-uhm~oculta completamen~sse pano de fundo, diants, do
-gual é exclusivaments...possível e justificável convencionalizar, ~fi
tialmente-;ormas como re a . ,fi. sua t~e da autono~do sist~a
· '. 'dico nega este pano de fundo em ambas as dimensões: nà' di-
--~ fundamentação, aplica-se o Direito independentemente
~ . . - J
ARGUMENTAÇÕES DE ADEQUAÇÃO NO DIREITO 393

: 1
~ -
da poss:bilidade de se fundamentar moralmente os eroced.imentos para
criá-lo. Na sua função de código, eie é autônomo e, na sua pro rama-
______.-....- -· ~
~ '-e-n1d:-e-d1 o1 1..:.egi-s.,..._,...o-r-,_o.::_.q_u_,...,~p-o'-r...-s_u_a-:v::-e-z-,""':s:-u1b-:m--:-et:-:e:->-m-e-'di';":.-;d-a-s à
função de có go jurídico. A aplicação de normas é restrita ao exam~
~-
cognitivo da existência das ressuposi ões internamente reesta e- -- -
-
lecidas. gumentações de adequação não são admissíveis, porque
seriam esfaceladas pelo esquema de programação condicional.
~o negar, na dimensão da codificação, a e_otencial fundamenta-
5ão da distinç~ líci~o (m~endo-a, contu~ comoex-
pectativa, de modo que surgem paradoxos que precisam ser interna'-
mente dissimulados) e ao excluir, na dimensão da programação, ~
aplicação adequada de regras condicionais, Luhmann faz parecer que e,>
sistema jurídico é autônomo. Condicionamento e esquematização bi,-
~ -
nária só realizam, "como sistema, o processamento simultâneo de as:·
pectos normativos e cognitivos de sentido". 45 É'ntretanto,_!le mesm~
Teubner observam que esta descrição do siste1'.i'iã"jurídico é incapaz d~
~ompreeQcrer os problemas ~ como romover, nos termos da formaj . '·-~' .\(\..
~ ade Jurídi~a, uma alteraçfu? e~útural acelerada e situacionalmenff

cada vez ~aiidependente, isto é, uma alteração estrutural não genera~
.
~dãinente.
.
Ã complêxidâde eh sociedade exige com in~
sistência que o Direito seja considerado adequadamente, e isso in casu.
Ambos os autores constatam, conseqüentemente, uma crescente
indefinição do Direito. Sob a premissa de um conceitÕ de Direito como
corpus de regras condicionais, a expectativa nem poderia ser outra. No
entanto, o que, a partir de uma perspectiva externa, aparece como cres-
cente indefinição do Direito, evidencia-se, a partir de uma perspectiva
interna, como crescente indispensabilidade de argumentações de ade-
quação na aplicação de normas jurídicas como regras. Já Durkheim
descrevera a indefinição de normas como co~seqüência da intensifi-
cada divisão social do trabalho e, correspondentemente, somente con-
siderou possível uma "aplicação livre" por indivíduos autônomos;
45. LUHMANN. Dit Einhtit der &rhtJqsttms (A unidade do sistema jliridico], ibidem,
p. 143. Com maior precisão cm: Coditrtmg [Codificação], p. 196: Argumentação no
Direito seria indispensável, "porque a complementaridade de codificação e progra-·
mação produz uma ordem autopoiitUa auto-substitutiva".

todavia, complementarmente a isso, ele con.;iderara grupos profissio-
nais com estatutos çonvendonais como princípio de organização so-
cial. Entrementes, reconstruímos a observaçãO de uma "aplicação li- ~ •\J
vre" como idéia d~ apli<!ação imparcial de normas universalmente ·._ ~
fundamentadas. Se a nossa hipótese - de que a idéia da aplicação que S
examina todos os sinais càracteristicos de uma situação - for correta, , -~
ela faz parte do nível pós-Çonvencional de normas morais; o aumento '1
de argumentações d~ adequação, como tal, em nada surpreende. Na- ~
turalmente, altera-se' a atri~uição institucional a um legislador qu~e- ~
cidirá a respcitodãã'ae< uãção anteci adamente, de modoque a j ·s- ~
prudência se mantenl1a res~ta a uma aplicação de normas como re s. ~
~a de aplicar ~9.t..mas ade~damente acaba,_3-da ve~ mais~e- 't t
~ainda sobrc:3..iuris8rudê~cia, e_o_fgue o número e~ tipo de situaç§fs l\ \.._:_
conflituosas~ não P.ock_m,· se!_ controlª9_os. -~
~ntretant~ ~ece cas~ ~ ·~~--
1
ainla uma questão em aberto: se no
dessas alterações sd~1pre ~e trata de um aumento de argumentações ~
de adequação. O me~mo r<sultado poderia também ser obtido da des- .
crição de Teubner: . moJo conio o Direito ercebe a sua função, ~ \i--....
. '·-~' _$\._
~rraigada no código ~~ ovidenciar decisões claras e inequívocas - ~ -~.

d!ve ser tal ~ao fazê-lo: ·~flita sÍm:ul~eament:_:m cad~ s1tuaçªo, ~ ~
no nível de pro ama, as conse üências e os efeitos colaterais de uma ~
decisão, isto é, a caracterização generalizante de uma determinada ex-
pectativa de comportamento com o valor de "licito" ou "ilícito" para ~~~
o respectivo sistema parcial. A perce ção funcionalmente adeguada · '\$
~ão de códigsi, portant~ o Direit~so condições de
~mplexidade e ~eia, a abrir-se a si mesmo ~~en,_ta-
ç~ de ades.~o, que L~meme co~e~e descreve!:_ilo.
nível dos valores. Conforme o Direito, ao aplicar os seus programas,
- • d ' n
admite argumentações de adequação, torna-se socialmente funcional

·na aplicação do seu código, ou seja, ele consegu~ fazer jus à "policon-
textualidade"· do sistema social. - - ·· -~·---·- - - -
Apesar de ambas as reconstruções, empreendidas a partir de uma
perspectiva externa e interna, levarem ao mesmo resultado, não é pos-
sível substituir uma pela outra. Dois aspectos precisam ser considera-
dos: a) a perda em definição conseqüentemente prejudica aquela fun-
ção do Direito, para cujo cumprimento ela havia surgido, segundo a
nossa descrição de situações de dupla contingência - para providenciar
-~-- -- -·----
... --- ----··-- ··-------·-···._ _____ _
ARGUMENTAÇOES DE ADEQtJAÇÃO NO DIREITO 395

. -J;J.,1-~,;fttUf'.cA ~...._ ~fti,; ..
z.~ fe~· Q t"" ~t'fc:,<,<·d-'{ . I .
1 .( ?<{ /{;( (t. I// '
segurança de expectativas sob condições de exigüidade de tempo e de
-:onhecimento incompleto. Teubner evita esse problema, ao vincular a
reflexividade do Direito à adoção de descriçõÇs que· elementos estra-
nhos fazem de si, facultando ao Direito a autbnomia apenas em s\.ia
1
função de código. Com isso, para argumenta~ões imparciais de ade-
A ~egurança jurídica
quação, surge mais um problema de colisão. .......,;... ....
de've
,....._
~r ponderada em r_:!ação a o~cípios in cas.!5 b) :iell!.. todos 2s
argun:ientos que a arecem em ar entações de adequa ão são com-
~ ativeis com a idéia de aplica ão imparcial. Teubner concluiu, do prp-
~ ~ blema da ameaçadora incapacidade de ressonância, que él.everiam ser
~~ contempladas, na dimensão do programa, as descrições que os de-·
.~ mentos estranhos fazem de si. Com isso, a aplicação do Direito fica
,~ ~ vinculada a imperativos funcionais. Porém, da idéia de aplicação im-
~ ~ parcial faz parte o exame de todos os sinais característicos normativa-
~~ mente relevantes de uma situação. Por conseguinte, ela €Stá vinculada
~\à ponderação de princípios e aos procedimentos que.possibilitem uma
. consideração integral e adequada. 1L:Plicação j.o Direito deve sriar
1
es aços, nos quais - in cas11 - são possíveis argumentações de adequa-
ção 9ue possam apoiar-se em uma multip o a e de princípios rde-
vantes. ara re acionar entre si o maior número possível de aspectos
êfêE.Vos e normativos de uma situação, deve haver espaços na própria
aplicação Clo Direito, nos quais também possam ser destacados os prin-
cípios políticos e morais que representam o nível pós-convencional de
argumentação moral. Desse modo, a aplicação de normas, por sua
vez, é de novo "procedimentalizada" e, com isso, novamente vincula-
da a argumentações imparciais de adequação. 46
46. Quanto à categoria da "procedimentalização do Direito", cf. Wiethõlter, que, com ,.r"
isso, visa igualmente reconstruir o Direito como representação de adequação social:

"Proccdimentalização do Direito visa à idéia da potencial reconsàtuição de lib e,
portanto, a o tençao renova a e cnterios, de ocos, e proce ~tos para as j~
Ôiicanvas usniiêã ão não é asseràviêlade;ãías uma categona que une mtüâ e to r-
{ ..f!!!f3!J)"· WIETHÔLTER. "Sanierungs onkurs er unstenaus g?" [Falência no
saneamento da formação de juristaS?]. Ia: Kritisthe Vierteljahrmchrift for Gmtzy,ebung
....._;,.--
und &thtnvimn1thaft (Revista trimestral para legislação e ciências jurídicas], 1986,
p. 21 ss (32); WIETHÔLTER. "Matecializaàon and Proceduralizaàon in Modem Law"
[Materialização e procedimentalização no direito moderno]. ln: TEUBNER, G. (ed.).
Dilemma1 of Lzw in the Wefare State [Dilemas de Direito no Estado de bem-estar
social]. Berlim/Nova York: 1986, p. 221 ss.

Como candidatos para descreverem argumentações de adequa-
ção nõ"Direito, ~u aostaria..para conc~uir~ debater as duas seguintes
eossibilidades: ~o~los he~nêutico~ferenciem a metáfora
de Engisch, a res .eito do "olhar ue ara lá e ara çá", e o
conceito e "Integpty", t;le Dworkin.
~;---;-------
3.1 MODELOS HI;RMEN~UTICOS
H. L. A. Hart faz ~ inevitável

_____.. ..
indeterminação de regras jurídicas re-
•montar a dois "~f,dimé~tos": o primeiro consiste em sabermos re-
lativamente pouco a respeito dos fatos efetivos e, por isso, ao estabe-
lecer uma regra, ~ão conseguimos prev~r todas as possíveis
combinações dos sinais característicos de situações isoladas de ap.li-
c~'.47 '2_ ;;gundo impedimento, vinculado à impossibilidade de ex-
feriê~as fUnir'fs serem anteci~s, con~iste em conseguirmos defi-
nir pouco o respectivo objetivo que perseguimos com uma regra
jurídica; é que ele, diante de constelações de sinais característicos im-
previstos, pode igualmente mudar. 48 Regras jurídicas ostentam, con-
seqüentemente, uma "estrutura aberta", da qual só será possível ob-
ter um "paradigma" para casos claros, enquanto casos difíceis
dependerão da avaliação do juiz.
Hart não considera as conseqüências desta indeterminação es-
trutural de regras jurídicas tão importantes que obriguem a conclu-
sões ceticistas em relação a regras. O seu argumento é empírico: já
que, na maior parte dos casos, conseguimos aplicar regras segundo as
condições necessárias e, em geral, suficientes de aplicação ao nosso
,.r" comportamento, não precisamos ficar apreensivos pelos poucos ca-
sos em que as condições de aplicação não são claras. 49
....:::--
.
47. HART, H. L. A. Der Begriff der &chtr [O conceito de Direito], ibidem, p. 178.
48. Ibidem.
49. Ibidem, p. 176, 183 ss. Cf. a respeito BAKER, G. P. "Defeasibility and Meaning"
(Anulabilidade e significado). ln: HACKER, P. M. S. & RAZ,J. (ed.). Law, Moralig and
Socit!:J, E11'!J1 in Honourof H. LA. Hart (Direito, moralidade e sociedade: Ensaios
cm homenagem a H. L. A. Hart). Oxford: Clarendon Press, 1979, p. 26 ss (32).
ARGUMENTAÇÕES DE ADEOUACÃO NO DIREITO

Contranarnente, a tese da indeterminação estrutural elo enten-
~to hermenêu~e não co~e~os co~reender u~ex
~indepe:.:.de~ente da sua situ~ão d;_Eiterp~ção4 foiJadiéaE,za-
da pcHaãfumação de que cada norma em si só passará a ser uma dorma
dete~mina a no próprio ato da interpreta ão. Se experiências ~turas
não podem ser antecipadas, uma norma apenas obtém a sua vaijdade
obrigatória na respectiva situação de interpretação. É isso qu~ está
indictido na conhecida imagem de Engisch a respeit~e
1·
1
~~para cá", entre preceito rincipal e realidade facWal
---... .
de
50
~. ~ra motivou a se consi~rar a relaçao entre:~-
ma e 1ealidade factual como um círculo, uma vez que a norma inqeter-
mina$la somente sera definida pela realidade factual, e a realidad~ fac-
tual, pela norma nos seus sinais. característicos relevantes. •
f,.s reflexões feitas até agora mostram, no entanto, que a \nd~~
termip.ação não é um problema da estrutura da norma, contudo~uma
períf~;ise do procedimento de aplicação imparcial. Se uma norn~a só
pude~ ser aplicada de modo imparcial, sob a consideração de todos os
sinais· característicos de uma situação, a propriedade da indefiniç~o se
aplica a cada norma. Conseqüentemente, estamos obrigados, no "caso
50. ENGISCH. Logische Studien [Estudos lógicos], ibidem, p. 15. A respeito da definição
alternante de norma e realidade objetiva, cf. sobretudo KAUFMANN, Arthur. Analogie
11nd "Nalur der Sache". Zugleich ein Beitrag z.ur Lthre vom Typut [Analogia e "natureza do
fato". Simultaneamente, uma contribuição para a doutrina do tipo], 2 ed., Heidelberg:
1982, p. 42: "Mas como será que o 'sentido da lei' muda, se o texto literal continua
sendo o mesmo? Isso se deve, única e exclusivamente, à especificidade do caso,
porque esse 'sentido da lei' nem sequer consta apenas na lei, mas igualmente na
concreta realidade objetiva da convivência, para a qual se destina a lei. Na verdade, a
'interpretação objetiva' da lei, por conseguinte, nem mesmo é apenas interpretação
da lei, mas aquele complexo processo analógico: 'dedutivo-indutivo', aquele olhar
que corre para lá e para cá entre a lei e a realidade objetiva ... Só por causa dessa
analogicidade, dessa 'polaridade' de realidade objetiva da convivência e realidade
objetiva da lei, é que o Direito está vivo,cresce e tem a estrutura histórica do ser." -
Hassemer ampliou esta imagem no sentido de uma progressão "em forma de espi-
ral", alternando indução e dedução. Com isso, focaliza-se o processo do esgotamento
de uma norma em diversas situações: "Ambos os fatores do processo de interpreta·
ção, tipificação dos fatos e realidade objetiva, sequer se determinam mutuamente,
ou o fazem no mesmo nível hermenêutico, todavia virias vezes e, a cada urna delas,
em um outro nível 'mais elevado'" (HASSEMER. Tathutand 11nd TypllI [Tipificação
dos fatos e tipo], p. 108).
398 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIRECTO E NA MORAL

de cada norma, a !ngres~ar
em argumentações .de adequação, e isso
independentement~ do ~rau de "definição" das circunstâncias inalte-
radas, sob as quais 'ela teOha sido acdta como válida.
As reflexões a. respejto da lógica de argumentações da adequação
nos levaram à segujnte questão: apenas uma exaustão coerente de to-
das as norm1.s e da~ suas variantes de signifi.cado que possam ser apli-
cadas a urna descr}ção situacional completa cumpre o princípio de
aplicação imparcial; ~once5ão análoga se encontra nas teor9s "
hermenêuticas da ~e._licação do Dirtl!;o gue localizam o contexto de
~deração de e~~ficidade situacional en1!; os pontos de vista
normativos relevatites em uma situação, naturalmente com a "con-
cepção prévia" do ~plicador da norma.
S,8ntra !_ te~da hermenêutica al:gou~ue uma indetermiça-7
~.da norma som1nte ~forreria e.m~os de term.o.s polissemânticos, .
~· orosos e · ue a.ilida preosam ser preenchidos com valores,
bem como em casps ~;ae!·cação ~termos disposicionais. 51 Neste
. ~so, ~ signifi.ca<lP deveria ser fixado e fund~entado por meio de
cânones de interpr~tação,~ juízos antecipados e preceitos da dogmática.
.~ ..
:;~:.;;;·
Como demonstraram as t!!flexões acima a respeito da lógica de argu-

-~~. ,::.
'::";.l/~
·-·~J_;_ --
mentações da adequação, exigem-se regras de uso lexical para garantir
:.•.-.
a justificação externa de uma decisão jurídica. No entanto, a sua justi-
ficação externa não consegue justificar a seleção vinculada a uma de-
terminação de significado de sinais característicos situacionais, a partir
de uma descrição situacional integral. s_:om argurrientos externos, cor;no
a vontade ·stóric do le ·slador, apenas se fundamenta uma regra
que contenha o sinal característico situacional e que elimina to o~ os
demais aspectos. Desse modo, ~relação com os obje~os do legisla-
dor blstórico, por exemplo, somente será necessária caso se trate da
~da~e da respectiva re_g:_a no contex~dica !,_m
. ~or. A tese da hermenêutica do circulo inevitável visa, entretanto,
51. ZIMMERMANN. &chtsanUlt1UÚlng aú &cht.rfartbi/Jimg [Aplicação do Direito como de-

senvolvimento do Direito], ibidem; KOCH, Hans.:Joachim. "Einleitung" (Introdução].
ln: KOCH, Hans-Joachim, (cd.). Diejurútúthe Metbode im Staatsreçht [O método juridico
no Estado de direito]. Frankfurt/M.: 1977, p. 41 ss.
ARGUMENTAC:OES DE ADEOlfAÇÃO NO DIREITO 399

. 11 . ~~~~ a'(.~~ 18-7 ';31(-aa c<<JU..< e?..';? ,UM.."~~~
~ ~ l~ ~ c:i;t46-<- d& F-u: ~~(~
•
. ~/:4ê)@~pl<~c~cf.ir. A!o ~/v

a dep~ndênciá situacional da obtenção de uma determinação de sig-
nificaçlo.52 Como tento demonstrar, entre a fundamentação situacio-
nalmente independente de uma regra e o seu descobrimento s\tua- ·
cionalf11ente dependente, ainda há, porém, o estágio particularmente
autôn9mo da justificação da sua adequação situacional. Tão-soril.en-
.. ""-
.te a reflexão a res eito desse rocesso é que evitará o perigo, evi4en-
-
ciado no debate com Gadamer, de adotar, junto com a hermen~uti
ca, também a sua ética aristotélica irn licita e assimilar a norma às
'~xigêpci~ da situação".
!\ri.ele esmiuçou a "metáfora do olhar", de Engisch, em dois es-
tágios pe obtenção do Direito. No primeiro, trata-se da obtençãq de
hipóte~es de normas referentes à realidade objetiva que precisa de
uma decisão. Para esclarecer a estrutura desse processo, K.rie.le_.iajcia
com uma situação hipotética, livre de todas as normas jurídicas prJa~
termin~das. 53 Uma hipótese de norma aventada hipoteticamente nes-
sa situação se distingue de qualquer outra por: a) declarar relevantes
"outro~ ou mais fatos da realidade objetiva da convivência"; b) ddig-
nar "na. tipificação do ato os mesmos fatos por conceitos de diferen-
tes graus de abstração" e c) serem "correlacionados com a mesJna
tipificação do ato diferentes conseqüências jurídicas". 54 Kriele mistu-
ra esse estágio de descrição da situação imediatamente com traços de
argumentação normativos e avaliadores. As normas aventadas hipote-
ticamente no experimento ideal, sem um pano de fundo positivamen-
te jurídico, devem ser ponderadas pormenorizadamente em termos
jurídicos racionais. O a licador do Direito deve examinar em de es
.• ,
"cada uma das variantes das suas hipóteses de norma, so o ponto de ~
.......'.t'.:.
~ta
..
à qual uma ou outra le~ para d~s
--------
d;;:-direção -
sele~nasa > i_:::
··;~
2._.ais racional, o~ja, aquela que servirá ao interesse geraj__ou, no caso . .~·f·'''
de interesses de grupos, ao iôteresSê relativamente mais importante".55
., - .....;...~ --- . -----
52. HASSEMER. Tatbestand 11ndTypus [Tipificação dos fatos e tipo], ibidem, p. 35 s, 102 ss.
53. KRIELE, Martin. Thtorie der &ch1Jgtwinn11ng [Teoria da obtenção do direito], 2. ed.,
Berlim: 1976, p. 198 e 326 ss.
54. Ibidem, p. 163, 198, 200.
55. Ibidem, p. 200; cE também ESSER. Vorvemãndnir Quizo antecipado), ibidem, p. 75 s.

Apenas no segundq estágio, que vem logo a seguir, refletir-se-á sobre
se as hipóteses de 9orma que se imJ?.Õem por p~nderações jurídico-
racionais. são ou nã~ abraqgidas pelo Direito p.ositivo.56 Neste caso, os
pontos de vista jurídico-r@.cionais continuam servindo de guia,
Nessa propost,a par~ construir os estágios de obtenção do Di-
reito, a seleção de ~inais característicos situacionais continua vincu-
lada, de modo imec!iato, çom
"
~~
a consideração de conseqüências jurí-
clico-racionais e. copseq~ências de interesses. A generalização dos
interesses que sustt'.p.tam uma hipótese de norma, porém, demanda
um outro tipo de \azão, distinto daquele do exame de adequação
situacional de difer~ntes \iipóteses aplicáveis de norma. Nesse está-
gio, a própria descri.rão sifUacional deveria ser, primeiro, relacionada
com todas as hipót~ses aplicáveis de norma, inclusive com as suas
variantes de signific~do aplicáveis. As hipóteses de norma aplicáveis
e possivelmente coUdentéi; necessitam, em seguida, da justificação e
ponderação coerentes eni relação à sua compatibilidade, que deve
ser a maior possíve~ ~
Segundo Esser, o atq de aplicar a lei está inserido em um juízo
anteci~ valorativt, qu;JAfegra~rma em um sistema teleoió-
~co aberto, orie~i_-;p;r princípios. A semelhança d~"K!iele, ta;-
~ém Esser, ao fazer ess~~-se pelo ;remE!_o de ~
qiodo de ~r em termos do Dire!!s> d~ que co~idera ca3a
situação nova à luz da ratio decidendi de ca~s..E._reviamente decidici§s e
de sua correlação por meio de rincí ios. O princípio
~
··~~~a a int~retação de ºQ_rma e_ de rufe [regra], ou s~-~a

diéeção da seleção prévia e do reconhecimento de fatos que odem ser
eamente levan~s na realidade objetiva, e ~o
de observações que podem ser juridicamente levantadas no re' denl
·-fprécedent .
56. KRIELE. Ibidem, p. 202.

57. ESSER, Josef. Gnmcúatz. 11nd Norm in der richterlithen Fortbild11ng des Privatruhts [Prin-
cipio e norma no desenvolvimento do Direito privado], 2. ed, Tübingen: 1964,
p. 192 s; ESSER. Vor11tnlãndnis Ouízo antecipado], ibidem, p. 47 s.
ARGUMENTAÇÕES DE ADEOUM::ÃO NO nTRFTTn díl1

Assim como, ara Kriele, eram as ponderações jurídico-rado-
~ "as sabedorias_que, na verd~e, precedem a lei'',58
gue determinam a seleção de sinais característicos ~le~es da re~
~dade objetiva e o tipo de correl~tos de vista normativ'E?
. eventualmente aplicáveis. No caso, não se trata apenas de princípios
~os, todavia também de avaliações extrajudiciàis
que procedem do contexto ético do sistema jurídico. Para tanto, esrão
disponíveis regras de transformação ou "topoi [tópicos] transformado-
res,"59 entre os quais o mais conheddo é o argumento a partir da nab.i-
reza do objeto.<íO Com ele, é possível transformar disposições fundo-
nais, específicas de uma área, em direito - o exemplo mais conhecido
são os "costumes de relações" no Direito Civil:
Co11tinua sendo um mistério como princípios jurídicos 'positivos'

po4em ser integralizados a partir de princípios 'pré-positivos', se é
que não se compreende o próprio ato interpretativo como um ato de
'
.1.;.:.
58. ESSE!l- Grundsatz (Princípio], ibidem, p. 182.

59. Ibidem, p. 61.
60. Ibidem, p. 182. Ao tópico a respeito da 'natureza do objeto' continua sempre a se
aplicar, apesar de todas as tentativas de reconstrução, a pergunta cética de Engisch,
cxternada cm vista de esforços próprios, feitos anteriormente: "O que será que
quer dizer, nessa combinação lexical, 'natureza', e quantas coisas poderá significar
'objeto'?" (ENGISCH, Karl. Einfiihrung in dai j11ri1ti1ch1 Denk4n (Introdução ao pe_n-
samento jurídico], 7. cd., Stuttgart/Berlim/Kõln/Mainz: 1977, p. 196). O fato de
se originar da ontologia aristotélica e tomista será facilmente afastado (cf. a respei-
to as observações pertinentes cm LÜBKE-WOLFF. Rechtifolgen 11nd Realfolgen [Con-
scqüências jurídicas e conseqüências reais]. Freiburg/München: 1981, p. 88, n. 139).
Lüderssen tenta reconstruir a referência do significado desse tópico de tfiodo ra-
:-~~~~ ii~:
.·...::~.~.:_ ·::~-·
cional, mas o faz restringindo-se ao lado empírico da decisão juridica de valor - ·~-~~-
.-- .. ~.
(LÜDERSSEN, Klaus. Erjahrung aú Recht1q11elle [Experiência como fonte do direito], ··-~4-"""'t-

-:0,~f
"''t-·-
~ .-~
ibidem, p. 79 ss [90 ss]). Com isso, provavelmente, tcr-se"á-acertado, em boa· medi- ·_ ,_~-i~ \V:t
da, aquilo que se oculta por trás da expressão carregada ideologicamente a respeito
do 'objeto'. Entretanto, questiona-se se, para isso, necessita-se de um critério
<~~~ -~:r~~
;··;7~ :;t
empírico de validade. Caso se admitir apenas um "reconhecimento caracterizado
pela possibilidade de verificação empírica de tópicos" {LÜDERSSEN, Klaus.
"Dialektik, Topik und 'konkrctcs Ordnungsdcnkcn' in der Jurisprudcnz" [Dialética,
tópica e "pensamento concreto de ordem" nas ciências juédicas]. ln: LÜDERSSEN,
Klaus. kriminalpolitik asif 11eTJch/11ngenen Wegen (Política criminal cm caminhos tortu-
osos]. Frankfurt/M.: 1981, p. 115 ss [127]), a outra metade, o conteúdo normativo
daquele tópico, continua sem explicação.
402 TEORIA DA ARGUMENTACÃO NO DlllFITO F NA Jl,fOQAI,

integralização, isto é, neste caso, um ato de positivação, qual seja, de
positivar a lógica 9bjetiv~ e lingüística ~ão apenas do sistema codifica-
do, contudo da ordem jurídica geral, inclusive dos padrões de costu-
mes ainda não co11densa~os em normas. 61
Esser pressupõe, assim, o jurista que pensa organicamente, isto

é, funcionalmente, ~ de modo a referir-se a toáo o Corp11s jurídico,
podendo participar da ge[ação de qualquer alteração e inseri-la no
sistema dos princípips jurjdicos. Trata-se desse Corpus iuris flexível a
casos isolados, orgaqizado por princípios, integrado e casuisticamente
ancorado por todas ;i.s soçiedades "civilizadas", que obtém um valor
próprio objetivo, qqe dispõe - como "instituição" - de uma ''tradi-
ção" própria e que, çom upi particular pleito normativo, posiciona-se
ao lado do "muito ~tarefiido legislador político".62 "Encontrar pos-
tulados de justiça r~lacio~ados a determinada -temática, guiando-se
pelo conceito como,fio deAriadne",63 somente é possível, em última
'
. 1.;.:. ., ~ .
r
61. ESSER. Ibidem, p. 18.2, 81.
62. Ibidem, p. 287. A sen'1elhançd com o conceito da "consciência dos efeitos na histó-
ria", de Gadamcr, é evidente, apesar do aparecimento da primeira edição já cm 1956.
Mais tarde, motivos explicitamente hermenêuticos foram adotados por Esser em:
Vorverstãndnú und Methodenwahl in der &íhtsfindung [Juízo antecipado e seleção de
método na busca do direito], ibidem, p. 150, etc.: ''Justamente no ponto em que a lei
não considera, ou já não considera, adequadamente determinados interesses, o obje;
to de reconhecimento será aquele horizonte de expedativa que pode ser designado de
'legitimo', no sentido pré-positivo, por comparação com C."Cpectativas reconhecidas
em outro lugar, seja em um contexto jurídico abrangente, seja por uma consciência
social de justiça ou injustiça da atualidade. Com a busca por analogias ou por refe~
rências dogmáticas conclusivas, nos quais será possível inserir ou enquadrar de modo
:-~~~~ ii~= argumentativo a proteção jurídica cm pauta de modo construtivo, inicia-se o traba-
.·.~~·:iiL ·::~-·
- ·~-~~-
lho de juristas, apresentado pela doutrina do método como busca do Direito, o qual,
.-- .. ~.
··-~4.:-r't-
-~~
"''t-·-
~ .-~
entretanto, pressupõe. a base daquela avaliação pré-positiva do problema e a·
dignificação de interesses em uma determinada direção". A respeito da graduaLfor-.
mação histórica do chamado "pensamento orgânico" _na dogmática e a respeito do
declínio, provocado dessa forma, de métodos empíricos, indutivo-generalizantes, cf.
HERBERGER, Maximilian. Dogmatik. Zur Gesíbirhte 110n Begriff und Methode in Mediz.in
und ]urisprudenz. [Dogmática: Sobre a história do conceito e do método na medicina
e nas ciências jurídicas]. Frankfw:t/M.: 1981, p. 389 ss.
63. A respeito da forma de Esser assumir a hermenêutica, cf: FROMMEL, Monika. Di1
&z.eption der Hemreneutik bei Karl Larenz.11nd f 01ef Emr (A rcccpçào hermenêutica cm
Karl Larenz e Josef Esser]. Ebclsbach:-1981. 64 ESSER. GruntÚatz. (Principio],·
p. 304.
instância, graças ao estágio histórico de uma civilização ética que
cultiva o Direito. É verdade que, com isso, atribui-se aos princíp'ios a
função argumentativa de transformar sinais característicos, até en-
tão desconsiderados, em Direito. Não obstante, o seu status está vin-
culado às formas existentes do Direito e da vida; estas formas é que
determinarão, junto ao aplicador do Direito, o juízo antecipado,' li-
gado à história dos ;feitos. 64 Entretanto, se entendermos princípios,
no modo aqui sugerido, como expressão de um procedimento argu-
mentativo que possibilita uma consideração imparcial de todos 'os
sinais característicos situacionais, o seu sentido muda; neste ca:?o,
passam a servir para justificar coerentemente aquelas normas e as
suas variantes de significado que podem ser relacionadas com uma
descrição situacional integral.
~ pressup§_e o ideal de um juiz ~e examina, e~
~
caso isolado, todas as""7i"ormas aplicáveis e as vari;;:tes de significado
__....,)
~ -
em um contexto coerente de justificação para corresponder a uma
descrição integral da situação. Esse contexto de justificação não con-
'Seguiria sustentar-se a si prÓprio, mas avançaria até aqueles princípios
morais que legitimam a ordem jurídica e a comunidade política no seu
todo - e, em cada caso em que a constelação dos sinais característicos
-
mudasse, ele teria de mudar também. Dworkin designou um procedi-
menta semelhante de produ ão de uma teoria política coerel:).te.
-
.. (·'
.
·· ...-=r1
. s. ~
-~-~
'-..~::~
-:~::~:~~. :~{-
•:
3.2 "INTEGRJTY": EM BUSCA DA MELHOR JUSTIFICAÇÃO

(DWORKIN)
Dworkin argumenta que a indeterminação de regras jurídicas obri-

ga a recorrer a direitos ou a argumento~ principiológicos que se.
encontram fora da ordem jurídica positiva e, por isso, também não
podem ser identificados inequivocamente por meio de uma regra
de reconhecimento.
64. ESSER. Gnmd1atz. (Principio], p. 304.
404 TEORIA DA ARGUMENTAÇ,l.O NO DIREITO E NA MORAL

·j J ~ ·}-1 -~ 1·<1
.'/i
i'ª ~ ~:gj·i :=) C\f i~1
-~
llt~~
~.
<;;: ~ '
\~li \
J ~ ~ Esses direitos - dentre os guais o fundamental consiste no de J I"
} igual consideração e respeito a cada ipdivíduo, em todas as de~es \.~ ._}
ll . E9líticas - podem tornar-se relevantes em casos difíceis (hard cases). ~· }
3 Eles_precisam ser déscob~rtos e destacados por ~meio de um "sentido j ~
1
6
~ de adegua~o". :; ~gu~ent~ princfpiológicos se distinguem de_!;.e~ ~ \
gras p_or .E?~em s~r sop"fsado_; en~e si. ape;:as:;,: dime~são de p~ :;
,.deraçao..... sem perder a sua validade, enquanto regras so podem se ~"
j
aplicadas na forma~ uma decisão de "tudo ou nada". Dworkin descre-
, veu em detalhes cor?o ar~entos principiológicos podem tornar-se
efetivos em casos djfíceis: Eles têm a sua função na justificação de
decisões jurídicas, cqm as 8.uais os direitos são atribuídos ou negados.
~a vez que um princípio nunca é relevante isoladamente, o que im-
porta é a compatibilidade dos princípios e dos objetivos. ~m
~azes de se integrar em uma teoria política ~ral e adequada, ll.ª
qual seja possível justificar cada elemento. A ·vontade do legislador e
os princípios do Dir~ito consuetudinário funcionarão como ponte entre
a teoria geral e os direitos concretos. 2,~z ~cisará.,;stabelecer uma
relação coerente entre a sua decisão e a teoria política geral, passando
~
· pela justificação da vontade legiferante e aqueles princípios que, dian-

te de um caso isolado, podem ser tomados do Direito consuetudiná-
:. ...... · _,'
rio. As decisões devem ser introduzidas "em uma teoria abrangente de
teorias gerais e objetivos ... , compatíveis com outras decisões que tam-
,:~á
.. (·'
:r bém forem consideradas importantes".66 Desta relação de uma "con-
. s. ~
sistência articulada",67 fazem parte, portanto, também aqueles casos

•:
. 'J:
ii~ precedentes, aos quais princípios possam ser vinculados.
;.: ;:, ;:. f;. van~em da teoria de Dworkin consiste em explicar a i@a
-3i i.
· '·'.; ''~ ·
"rf; .,.
~~ração img_arcial de todos os...sinais característicos r.15-
levan_.tts de uma situaçã12. Ela não se restringe à interpretação da lei.
Q.juiz, ao "interpretar a lei, confirma:.:.:.; em uma determinada f~-
·'•ff ;.;~. 1!!.ulaÇão l~,_erincípios e argymentos objetivos gue 1 diariJ.e das r_rs-
E_~ilidades do legislador, fornecem a melhor ju~ficação dessa\
65. Dworkin, Biirgemçhte (Direitos civis], ibidem, p. 82.

66. Ibidem, p. 154.
67. Ibidem, p. 157.
- ~ L:c:a. w.·-y-r . r
~".68 l~so,
_lºr ·tffe~·F
MA •.u~ T
4C{ "ô
. J ~ l.r,Hf4.:UP
a norma é, por sua vez, inserida novamente

0
.
~ contexto de juSii'ficação que pode ser li&:do a diversos outr?s
-
princípios e objetivos (virtualmente todos).. Entre eles estão, ao lado
do legislador, a Constituição e o Direito escrito, ao lado do Direito
consuetudinário, os casos precedentes, o "tecido sem costuras"69
(outros ·éasos prec~ent;s e leis escritas), bem como os erros. 70 Ateo-
ria, que, com isso, d~-ejava-se formular, descreve, no caso ideal, uma
quantidade de princípios "que harmoniza entre si todas as disposições
existentes do Direito escrito e os casos precedentes".71 A justificação
deve "sei'. convincente e acertada. Se a justificação que ele constrÓi
fizer distinções arbitrárias e desenvolver princípios não convincente~,
ela nem 13equer poderá ser co~siderada justificação".72 Isso significil
que será possível derrubá-la, apont:lµldo para aspectos que deixararú
de ser co,nsiderados. '
Co~1 esta obrigação de inserir argumentos principiológicos eru
uma interpretação coerente, as ponderações que vão além de uma re;. -~~~~ ~\·
gra conc~eta recebem o seu "apoio insti.tucional".7j A conseqüênci!
_, .~:--i~. i:~::.
68. Ibidem, p. 190.

70. Ibidem, p. 201.
71. Ibidem, p. 203. Com isso, Dworkin parte de argumentos do legal na/Um [realismo
jurídico], que reelaborou experiências semelhantes às que, na Alemanha, fizeram a
Escola de Direito livre e a Jurisprudência de interesses. A situação de aplicação
jucídica, conseqücntcmentc, apresenta-se de antemão de cal modo que, no caso iso-
lado, diversos pontos de vista indefinidos devem ser relacionados. "Em cada caso
isolado, então, existiriam potencialmente vários pontos de indeterminação dev;ido ao
caráter vago da regra, não um único ponto, como a conta de Hart, às vezes;· pareée
sugerir" (ALTMAN, Andrcw. "Legal Rcalism, Criticai Legal Studies, and Dworkin"·
[Realismo jurídico: Estudos jucídicos ccíticos e Dworkin]. In: Philorupl!J and P11blic
"1f[airr [Ftlosofia e assuntos públicos]. 1986, p. 205 ss (208]). Especialmente por part~
dos Criticai Legal Studies, os argumentos do realismo jucídico foram radicalizados,
chegando até a proximidade de uma posição cética cm ~elaçãÓ a regras, de modo que
a possibilidade de relacionar (ponderadamente) prinápios contraditórios no caso iso-
lado (por exemplo, liberdade contratual vm11r proteção confidencial) parece sem pers-
pectivas (cf. a respeito ALTh!AN. Ibidem, p. 222 ss (208]). Se aceitarmos a distinção
entre fundamentação e aplicação, podemos concra-a.rgumcnear que contradições en-
tre princípios, no caso isolado, só aparecerão se os aplicannos "como regras", isto é,
sem o exame de todos os sinais característicos da situação.
72. Ibidem, p. 203.
73. Ibidem, p. 83, 119 ss.

to A cliu.if.o <ui~ t').1.1(. C4l<-< C!(_d.~:e{;p ,
(,Ú.M.
. jj'~ He~ ~ -=> ~5o :zJ'q r~,~-o/~ aqlrct:t.--~ ,:s.,.~

k:fe.ryvve- fo<l...,.. 9-r ~à.t...r F o rf1<fE.~-"'-'-'<
6
<.. .;.
disso será, ao tratar-se de)gízos ~eciPªdos, o mandamenJ:o de consi- 6...:CJJ.Ms..-

,_. : d~rar
.. . al"
"a crorça gsavitaoon _Jlass1vee /'a.o;- .... ~
. l d ser por eles d esenvolvida em .1-::lWf.-e
;· · ·. 'ista de casos co.mparávcis. Um iuiz c;r:ie <!,ei.x~e de contem..elar e_ite
74
\ \ "-r
::_specto aplicaria a pecisãp política, rei;resentada pelo caso precedente, "'.r
de modo d~igual e, corue9üentemente, desleal. µ.,~
. o 1"deal d e ton).ar deosoes
. - a respeito . 'dicas em con- f:,,.,'.J./4/J
. d e normas 1un
~:.
. ~
cordância com uma teoria política completamente coerente foi ampli- A... .(.a
Cado e especificado por Pworkin, sob o conceito da integri!J. 15 Ainda. ,,~-,,...f
que surja c~mo pnpcípi~ independente, ,ele obtém a sua importância_~~
apenas ao µdar coq,1 outros pripcípios fundamentais de uma comuni- ALt
dade política, como lealqade, justiça e devido processo (d11e process): ~...J..,
e isso, como a virtude de lidar coerentemente com estes princípios,
expressa-se na máxima d~ tratar casos iguais de modo igual. 76
:-.·~.~- ~.~:
,;
No entanto, Pwork{n não utiliza est$k{eal da 0f..egri!J como uma
....;,;.;~··. ~'·'..
regra semântica qu~ aplic,1t consistentemente uma norma singular em
-~~~~ ~\· casos iguais, mas n\:> seni,i.do de um c~ceito de relacionamento 9._U~
; .~:--i~. i:~::.
exige imperiosame;fte a cpmpatibilidade de uma decisão com virtual-
Elen!_e todos os priucípio~. A comunidade política deve agir de modo
íntegro, tal como o ~sperapos de uma alteridade concretamente pes-
soal em relação a nós, mesmo quando não concordarmos com as suas
respectivas opiniões a respeito do conteúdo da justiça ou da eqüidade.
Com isso, esperamos um tratamento segundo um "conjunto de prin-
cípios simples e coerentes",n por meio do qual o outro conduza a sua
74. Ibidem, p. 193 ss, 202. Ale."'<}' levanta dúvidas contra esse tipo de ~'holismo jurídico'.'
(&chtsprinzjp (Princípio jurídico], ibidem, p. 86), que lembraria o disCUISo sobre a
unidade da ordem jurídica e da ordem constitucional como principio de interpreta-
~
ção para direitos fundamentais. Entretanto, a Dworkin _não importa apenas a <;ge-
_rência de uma sr.dem 11rcdeterminada objeclvamente, mas a consideração .igual de
todos ;Qs portadores de dir-eito~/Somcnte dessa eiígência é que resulta o manda-
mento da coerência, e não das''";ecessidades institucic;rnais de estabilização de uma
ordem de valores autônom 'As manifestações de Dworkin sobre esse ponto obvia-
mente não são muito dar Elas devem ser especificadas, fazendo-se com que, mais
uma vez, a fundamenta e a aplicação de direitos sejam relacionadas com discur-
sos. Cf., a respeito, as dicações no fim desta seção.
75. DWORI<IN. Law~ E 'ri [O império da la]. Cambridge/Mass./London: The Belknap /
• 1986.
76.
77. .
AJ-1(, ,
~o. ~Ji-i
,.A)OJ (
o
OcJ ' - IJ [~C( i{<r . .. .
.. cun· o ()Jllª ·
/ ,RGUMF.NTACOFS l)F ADF.()H.•r~n N() l)T!lFTT() !lfl7
_ p e..t ~c/q ~ '- &a~"/ O~ 1
.
(n.r>fº"'o.a ~1:/....,_,.;,i./o.-Uq ~c,.!.vc.. eC..o ~ pu-_vu.vÍ;'vov, .u.r ~e., ·./•
,,,µ 'r''víÚFJ-{q ..Ucn ~e!~ .-u..<..ú:h<:,, ~ -v..-ae; ~?O~!
a, e excluímos, de caso em caso, decisões arbitrárias ou caprichos.
As ·m como o indivíduo se esforça- para viver de modo coerente; a ,_
com "dade política está obrigada a ·ustificar coerentemente cada w!ia ~~?:
das suas. cisões, à luz dos rincí ios aceitas por ela, e de não agir em ~ ~
casos i~ais ~
78
ndo.princí i~s ~fer~nt~s: ~ste idealj.~ i:;tegnry, pqr-
tanto, nao diz re e1to aos direitos individuais, nem aos argumentps
il:
~ ·~- ..• ·
principioló~cos que . . re~entam, contudo ~ere_-se ao ~o.do co%~ -i~ ~ .:;
uma comurudade políaca a com eles na le slaçao e na 1unspruden-~> l.:_ \ ...
~Porque direitos não podem r aplicados isoladamente,_tam~ -$l' .·•
podem ser restritos a um círculo de ssoas privile ·adas eles exige1,n, 1 ~ :t, :,.
em cada decisão a respeito de normas jurídicas, um exame coerente. ·A ~ f •; ,. '
obriga ão interna que o princípio de coerência desenvolve faz cÕrÜ :~ ;'.' .·.
que todas as pessoas de uma comucidade olític~o {:;'-
~doi;,: de direi_!;?s iguais, isto é, com igual consideração e respeito, ~.
conseqüentemente isto não impede que o Direito ocupe seu lugar no ~ ··
~istema de co~deração. Dworkin distingue entre um princl- ·~:·".~.:. :.'_;..·
~egnctade êr~to de legislar e do ato jurisdicional. Em ambas •
.~:~ l;
as esferas, destaca-se, cada vez de um modo específico, o mandamento
do tratamento não arbitrário: no ato legiferante, ele funciona como ~~:;:'"'
um princípio "que demanda, daqueles que criam a lei por meio do
Legislativo, que em princípio mantenham aquela lei coerente" .79 É só
à primeira vista que isso dá a impressão de ser trivial. O mandamento
da coerência inclui todos os argumentos principiológicos, dos quais
uma comunidade política obtém a sua legitimidade. Em caso de qual-
quer tratamento arbitrário que violar um dos princípios pleiteados por
motivos legítimos, a própria legitimidade estará em jogo.
Uma legislação que recria um determinado direito sem examinar
........ - ~ - - ...:::i.
:_ sua coe~cia com o~oSdi;eito~!-~m que pers$Ue determinaQçs
,:>bjetiv~cos de modo a fazer acordos arbitrários que conduzep.
ao privilégio de uma pÕsição)undíca, nao trata a todos com i~al c n-
sideração e respeito. or isso, em um tipo e experimento ideal,
78. A comunidade política deve, portanto, ser concebida como uma "comunidade per-
sonificada", da qual se possa ter a expectativa de integridade de caráter (Ibidem,
p. 167 ss.).
79. Ibidem, p. 167.
'';
:,:·.:
Dworkin relaciona. o prip.cípio de integridade com uma "comunida-

de regida por prirÍcípios" (principled·conmmnity), cujos membros, no
seu relacionament\-1 mútpo, comportam-se com igual respeito. Uma
comunidade estru\.urada· por condições concretas de reconhecimen-
to mútuo não perJilite 9utras decisões a respeito do que deva ser
considerado corre\o e i9,Sto, senão aquelas que possam ser justifica-
das por princípios ~ceitop por todos. Nisto ela se distingue de outros
.modelos de comupidad~, cuja constituição só remonta a reflexões
de racionalidade pr,agrná~ca objetiva ou à 5ubmissão sob um si~tema
abstrato d~ regras.eo
A sua motivação lógic;_tend;_para a igualdade ... o seu mandam~tp
1
de integridade presume que cada pessoa tenha canto valor quan. to qual-
quer. outra, que cada uma deva ser tracada com igual consideração, se-
gundo uma concepção coerente q:ianto ao que isso signific~. 81
>
Assim como no caso da legislação, um princípio ou um objetivo
político não poderá impor-se deixando de lado outros direitos, tam-
bém o principie of integrity ln adjudication [princípio de integridade em
adjudicação]~ que casos ig1;!ais sejam tratados de modo i~ não
~ vista de uma norma isolada ou de um determinado casoJ?rece~n- . ._p.
l_e, mas conforme uma quantidade coerente de prinç!Eios que4 em úl-
. cima análise, deverá ser com atibilizada com a mo-ráI política da co-
---·
muru a e. Também nesse ponto ele funciona em si como um princípio
de relacionamento que, apontando para além da aplicação de uma
determinada regra isolada, realiza-o em um contexto coerente que
examina virtualmente todos os direitos relevantes e J:*incípios. Uma
comunidade política trata dos seus membros de modo desleal quand1"
aplica as regras e os princípios estabelecidos de um modo que, mesn:tb
consistente, sej~-de- fato arbitrário. Opleito por tratamento igüal se·
estende a todos os direitos e princípios, cujos bordos forem abertos
para princípios políticos e morais fundamentais de uma comunidade.
··.;.·

81. Ibidem, p. 213.
Isso impõe como condição que, ao se aplicarem leis, juízos an-
tecipados e argumentos dogmáticos, operar-se-á com a pressuposiçã9
de que cada um desses elementos aplicados possa ser justificado em
um contexto abrangente. O princípio da inte~~de
requer dos nossos juízes, à medida que isso for possíve~ que tratem do
,.?Osso presente sistema de padrões públicos como de ~ sistema que
expressa e respeita ;:_m conjunto coerente de princípios, e isso de tal
~ue interpretem esses padrões para encontrar padrões impü-
citos sob os padrões expücitos.82
~
descobrimento ou a busca or normas im o ocorr~

~ modo arbitrário, nem com uma intenção legislativa: usurpador~.
Dworkini1is'fste para ue os 1üíZes não criem novos direitos, mas des-
'-,.--~~-..,....-~--..__...----..:,,...~--~--~~--------:---- ~
cubram os · eitos que sempre existiram, ainda que freqüentemente
~e ~do 'implíc;!O· Esta argumentação de Dworkin é conseqüent~,
porque, no âmago, direitos são de natureza moral, portanto, inacessf:,
veis à alteração positivadora. Eles não são derivados de um ato legife:
rante ou iudicativo, mas do direito ao respeito e consideração iguais,
enraizado nos fundamentais princípios legitimadores de uma comuni~
dade. A competência de positivação normativa e a faculdade jurisdici-
onal precisam, por sua vez, ser justificadas de novo à luz desse princí-
pio, tal como as lcis' e os juízos antecipados necessitam ser considerados
ao decidir-se um caso isolado.
É possível perseguir essa rede complexa de princípios que preci-
sam ser interpretados quanto à sua correlação coerente até nos míni-
mos detalhes: Dworkin até emprega uma figura fictícia, um ·uiz sobre-
hum .o, Hércules, que em cada caso isolado consegue desenvolver
ma série interpretativa de eis, iwzos antecipados e preceitos dogmá-
tic e construí-los dentro e um contexto de justificação abrangente
·de todos os dii:eitos re evantes em uma comum a e po rica.· Desse
modo, ele impõe o princípio da integridade até no caso isolado. Cada
direito descoberto em um caso isolado, que se tenha tornado um juízo
82. Ibidem, p. 217.

83. DWORKIN. Bürgermhte, p. 88 s; DWORKIN. Empire [Império], p. 244.
410 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL·

· antecipado, terá relçvânciil em todos os casos semelh~tes. Portanto, a
exigência de coerênçia não abrange apenas os ."grandes direitos" (grand
rights) que, em ger~, servem abstratamente apenas para fins retóri-
cos,84 todavia abr3.!lge sopretudo a complexa rede de "pequenos" di-
reitos que estão vir\culadps a casos concretos, mas que desenvolvem
os seus efeitos em ~eterrrµnac:los âmbitos dogmáticos. Eles devem ser
contemplados, em c;ada novo caso, de modo semelhante.
Como integridade, o Direito exige que os juízes assumam, tanto quan-

to possívd, que ~ lei esp estruturada por um conjunto coerente de
princípios a resp~ito de iustiça e lealdade e por uma forma procedi-
mentalmente devi_da, e o~ obriga a confirmar esses princípios nos· no-·
vos casos que vie~em a apresentar-se, de modo que a situação de cada
pessoa seja correta e jus~, segundo os mesmos padrões. 85
...... 1
Uma vez que, i)esse ~nétodo, colisões entre direitos e princípios ·.
Jão inevitáveis e atéMzidos ~::em~ticãliíente, só pode ser decisi-
va, a cada vez, aquela interpretação-que for melhor (do que outras), 1.
aquela que conse · : formar o contexto de justificação coerente mais ,L
~brangente, à medida_gy_e.i..eor ~g;a:__~tidade m~or ,,~
de juízos eci d o s es ecialmente im ortantes, obrigan- ~
do a desconsiderar uma interpretação concorrente.. Em última análise,
ª melhor das interpretações somente oderá ser empreendida "a --=--
tir o onto de vista da moralidade olítica". Por conseguinte, o
princípio da integridade obriga, também no caso da aplicação juódica,
a que se tratem todos os membros da comunidade política com igual·.
respeito, à medida que coloca cada decisão ,sob o pleito de compatibi-
lidade com a melhor das interpretações.
A exi ência de justificar decisões le · slativas e ºudiciais, se n-
.. do uma teoria política era! coerente, estabelece uma ponte en e...
argumentos principiológicos morais e decisões a respeito
84. DWORKIN. Biirgerrerhte, p. 156, 163.

85. DWORKlN. Empire, p. 243, 255.
86. Ibidem, p. 256. Este seria :1.0 mesmo tempo o ponto de partida de uma trllllsformação
cancteriz:i.da pela teoria. do discurso.
jurídicas. A desvantagem dessa proposta é que Dworkin restringe os
~s a serem considerados ao contexto de uma comunidad~
política. Com isso, a moral factual se torna ponto de referência inte-
grante.87 Entretanto, o princípio da integrity não precisa encontrar
necessariamente o seu limite no contexto dado de uma moral políti;
ca. É que o direito a igual respeito e consideração - representado
pela integnry, no modelo que Dworkin introduz - ostenta um conteú.:
do universalista que é somente o que torna frutífero o modo como
ele reclama. Ao reconstruir este conteúdo, conseguiremos distingui(
três diferentes significados desse princípio:
a~ re~peit~ consideração .e,oderia exprimir a idéia de im_earcia-,

lidade, tal ~orno explicitamos acima; aeoiando-nos na proposta. de
~sol..como regra de argumentação de di5ursos práticos. É que,
ao fundamentar Üma norma, essa regra operacionaliza o sentido uni-
versal recíproco da idéia de imparcialidade somente se considerarmos
de modo i p os interesses individuais. Com iss~: os próprios princí-
pios legitimadores de uma co~urudade política se tornam, mai~ uma
vez, tema de uma argumentação procedimentalizada de fundamenta-
ção. Portanto, à medida que o ideal da integrity visa tratar cada indiví-
~ ....,___
duo como pórtador de direitos iguais, será possível explicá-lo com
-
uma eona roce · ental. Com isso se cançaria
o sentido que Dworkin vincula ao direito de ser tratado como igual:
"Esse direito não se refere a uma distribuição · al de um bem ou de
uma chance, trata-se, porém, do direito de ser considerado de modo
i al uando houver ec1sao política a respeito de como estes bens e
estas chances são distribuídas". 88
b) A vinculação, na forma de um experimento ideal, do princípio

da integrity com o ideal de uma comwtldade política deixa dar; que
ela depende de ~s solidárias de convivência. á_ le~lação pre-
cisa ex ressar o fato de ue todos os membro da comunidade são
87. Cf. a respeito dessa critica, ALEXY. &chtsprinzjp, ibidem, p. 86 s.

88. DWORKIN. Biirgermhlt, p. 440.
considerados mutuament~ como i ais. Também nesse ponto é pos- .~
~
síve demonstrar qi;;-e relaÇões recíprocas de reconhecimento não são
excluídas por um conceitó universalista de justiça, mas pressupostas.89
l_Iabermas fez a coine!,ementaridade....wtte justiça e solidariedad~ re- ~
,ElOntar à viol~ilid~de dC: seres vivos que, somente pelo__:_aminho...,da ~
·!
socialização, conseguem tornar-se indivíduos.9() Dworkin cons ói o
.. seu modelo da com~ a~ regida por e._rincípios (principled communz!'J)
a partir de um entendimento semelhante: ,, ~
'~ '-.\
Insiste em que as pesso~ são membros de uma genuína comunidade ~ ~
política somente ~uando aceitam que os seus destinos estão fortemen- j'
\J ~
te vinculados, no ~enrido de serem governadas por princípios comuns, ~
não simplesment~ por re;gras forjadas em um acordo político.91 'v·
Contudo s<, cqmo 11""1 tentou domonstrar, a autoconstituição

do indivíduo não pofte sei imaginada sem adotar a perspectiva de um ~
~l
outro generalizado, ~·tese qos direitos só poderá ser entendida de modo . ~
intersubjetivo e não individualista. Sl.princígio da coerên,Çia, ao ~ ~ .~
!nclusi~laçio;_ está~bmetjQa, expressa de modo implícito çsta '::&
relaçã2 de ~lidari~ai_e~ocial e conceito intersubjetivo do Direito. . ~
Porque cada novo direito se aplica sempre no contexto do exame ·j
de outros direitos, eles estão, de antemão, inseridos em relações de ~
, (
reconhecimento recíproco. E também desse modo que Dworkin in-
troduz o princípio fundamental de consideração e respeito iguais, em ~
cuja conformidade todos os demais direitos de liberdade precisam \.J
justificar-se.
O governo deve tratar aqueles que governa com consideração, isto é, ·-

como seres humanos capazes~ sofrer e de se deceE._áonar~~m
~,!lcia, is5w;o seres hillnano~e· têm condições de se c~ns-: __ __ _
..._
rituírem, segundo concepções inteligentes próprias a respeito do m o
como devem levar a sua vi% e de a~em correspondentemente.92
89.cr=~'"'"" -/ - ~
.i
90. HABERMAS. Moraú'tã4IoralidadeJ, ibidem, p. 21.
,, . .·. ·. . ..
91. DWORKIN. Empitj(p. 211. •
DWO'lClN~,;,~~
39
1 .
Por isso, um conceito intersubjetivo do Direito também incre-
menta o descobrimento de direitos. 93 A conseqüência disso é que di-
reitos em colisão somente poderão ser harmonizados preservando-se
a coerência, isto é, ponderando-se os princípios que os representam.
O princípio da integri!J poderá, conseqüentemente,
c~mpreendido com~dpio pa~ ar~e~ções de a~

quaçào. Nelas, as condições sociais de reconhecimento se destacam
~e a rede de pequenos direitos é aplicada em cada caso de mod~
igual. A caracterização, por Dworkin, dos rindpios como "pondç-
Eações ... que vão além das _Eróeri~gras" 94 co oca a aplicação_ qe
leis, juízo~dos e~ dogmática sob o pleito de es atar todos
os aspectos de um caso que puderem ser interpretados à luz de riri-
cípios. O · eito de ser tratado como igual em consideração e respei-
waparece, nesse ponto, como o direito de tratamento igual de casos
iguais, - mas não relacionado a uma norma isolada, e sim a uma
-
porção de princípios como direitos. Esse tipo de tratamento igual
produz, sistematicamente, dif-erettÇas e colisões. A estrutura que pro-
- -
duz estas colisões e leva a considerar as diferenças é, no entanto, a
........
-
estrutura de ~ntaçÕes de ad~uação..};J como procuraI_!!,,OS
..descrever
w __ acima.
.. ·~:-
,_ ; '.~
93. E recai, desse modo, sob a crítica de multiplicar pleitos aleatoriamente. Cf. GEHLEN,
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como LUHMANN. Rechtuoziologii [Sociologia do Direito], ibidem, p. 246; e
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e voluptuosidade ilimitadas" que são satisfeitas por atribuição de mais direitos sub-
jetivos. O conceito de "sujeito" funciona, neste caso, como "fórmula de inclusão
par excelknce", cf. LUHMANN. "Wic ist sm:ialc Ordnung mõglich?" [Como é possí-
vel uma ordem social?]. In: LUHMANN. Ibidem, p. 195 ss (239).
94. DWORKIN. Biirgurech", p. 62.
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Klaus Günther

no Oirt!ito e rta Moral

Coordenação, revisão técnica e

-- -----·----- -·---------·-·· ---------·----·-·-·----·····1·1---~----·--- -------·---- -

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Titulo original: Der Sinn für Angcmessenheit : Anwendungsdiskurse in

1. Ad<quação (ttica) !. Argumcntaç;lo 3. Direito - Filosofia 4. Norma

lntrod11ção à edição brasileira ............................~ .....................................•.. 9

1. Fundamentação e aplicação sob a pressuposição de um princípio

3. Duas versões do princípio de universalização ......................•.............

1. A "aplicação livre" de normas.indeterminadas éomõ.resúléado-âéi......

1. Razões da ética do discurso para a diferenciação entre Direito e Moral 365

A PUBLICAÇÃO QESfE LIVRO DO JURISfA ALEMÃO Kr.Aus GONTHER, Teoria

Mesmo disponibilizados em português, n;iuitas vezes preferem-se as

* Professor e coordenador de graduação do Curso de Direito da Escola Superior

3. GÜNTHER, Klaus. Der Sim1 for Angem11;enheíf. Prefácio, p. 9, no original alemão:

l ~~ coação por !odor os interessados."

piativa, aq_uilo que vincul~ quêliga a~ções a um critério univ;,rsalizá-

O estabelecimento de um patamar normativo recebeu críticas de

. . . ·I .... ,.- --·-··---·--,-·-:··-- ·--~· -·· ···---·

INTRODUÇÃO A EDIÇÃO 8RASILEIU ·1-J

sociabilidade "humana, do mundo da vida, etc. Isto porque não se po-

Como a. ética \io discurso se blindaria contra estas objeções? Por

INTRODUÇÃO A EDlÇÃO BRASILEIRA . 15

16 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREl'"o E NA MORAL

todas as normas que eventualmente puderem ser aplicadas. ~­

INTRODUÇÃO Ã. EDIÇÃO BRASILEIRA 17

18 --·TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

NA HIPÓTESJ;: DE ~SASSINAR o SEU AVÔ, a fim de apoderar-se mais cedo

1. DWORKlN, Ronald. Biirgemchtt ern1tgeno111111en [O Direito levado a sério]. Trad. do

- .l -- . ' ··· --- ------.,.--- ----- ------ ·----··---------

A DEFINIÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE A AÇÃO, A NORMA E A SITUAÇÃO constitui

20 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL .

~eÇãõ," provave~nte conseguiríamos obter com rapidez um con-

tanto, este n;sultado não nos orneceria qualquer informação a respeito

22 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

teoria da moral, pois, na maioria das situações de ação, não sabemos

3. HABERMAS,Jürgen. Theoni áu knm11111nikatiwn Hanátlns [reorla da ação comunicativa].

a) Na tradição, que remonta essencialmente a Aristóteles, o problema

24 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NÔ DIREITO E NA MORAL

Éticas naturalistas extrapolara~ esta perspectiva, che~do a afirmar

---- -~----------- -- --- - - - ----- - ------ - - - - ---

l e:_nte com conflitos entre membros de mod~s distintos de viver,~

b) Dentro da tradição kantiana, as éticas universalistas chegaram a

ção se estivesse em uma semelhante e/ou na de alguém que fosse

8. Quanto a isso, cf. MüNKLER, Herfried. "Staatsrãson und politische Klugheitslehre"

26 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

y a norma,pa.rsível de ser generalizada se· a a licada desta maneira sem o

28 TEORIA DA A~GUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

moderna ultràpassa qualquer medida daquilo que, dentro do cosmos

de uma pólis, ainda possa ser conjun~amente controlado, diferente-

eia de contingência no âmbito prático, tendo para isso ajust~do preci-

2_;!,conhecim_:_nto de gue ~eremos~çg: too05...9s

• ç~~' poderão combinar a sua auto-reprodução com grande aber~a

14. Por exemplo, LUHMANN, Nik!as. &,htuozjologit [Sociologia do direito], 2. ed.,

30 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

e aplicação seja possível, e que não s.e permita que. a tentativa de

32 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

ral, precisam ser mencionados os temas que em questões de aplicação

- · - --{- _· · : Muit~mãis.fácii d~ ~er entendida é ~est.!_o: s~rmas f_odem_/~A;

À primeira vista, esse princí io de universalização ''U" parece

1. HABERMAS. "Diskursethik - Notizen zu cinem Begründungsprogramm" [Ética do

36 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NO DIREITO E NA MORAL

todas as normas que eventualmente puderem ser aplicadas. ~