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A DICOTOMIA ENTRE A SUPREMACIA JUDICIAL E A SUPREMACIA

PARLAMENTAR

Simone Lavôr do Rêgo Lobão

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem o escopo de analisar como o Poder Judiciário tem exercido sua função
jurisdicional a partir da Constituição Federal de 1988. Desde então, os tribunais tem adotado
uma postura ativista no ordenamento jurídico brasileiro.

Demonstra-se como o Poder Judiciário, em especial, o Supremo Tribunal Federal, tem


se relacionado com os Princípios da Jurisdição Constitucional, do Estado Democrático de
Direito e da Separação de Poderes inseridos na Constituição Federal de 1988 a partir da
hermenêutica jurídica.

Apura-se ainda como a competência originária do Poder Legislativo de implementar


normas atinentes aos direitos fundamentais tem sido exercida pelo Poder Judiciário, através
de órgãos sem legitimidade democrática para este feito, o que, faz surgir o fenômeno
conhecido como Ativismo Judicial.

Desse modo, reflete-se sobre o Ativismo Judicial no Brasil dentro das diretrizes legais
preestabelecidas e a dicotomia entre a supremacia do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.

2 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

A Constituição brasileira é eminentemente garantista. Essa característica visa garantir


a efetividade dos direitos fundamentais ao incluir em sua organização jurídica estruturas e
institutos que são capazes de protege-los. Para assegurar a concretização dos dispositivos
constitucionais utiliza-se os instrumentos da jurisdição constitucional, o controle de
constitucionalidade dos atos pelos órgãos judicias.
Dworkin (2003) defende que os orgãos judiciais que exercem a jurisdição
constitucional são quem melhor fazem o juízo de valor sobre o casos controversos no que
tange a preservação os direitos fundamentais.
1
O controle de constitucionalidade das normas em face da Constituição ocorre em
razão da supremacia constitucional. Posiciona-se a Constituição no ápice do ordenamento
jurídico e estabelece-se o seu escalonamento com os demais atos normativos, desse modo,
a norma constitucional apresenta os valores estruturantes impositivos ao domínio público e
privado. Por isso, os parâmetros morais constitucionais ganham normatividade, repercutem
de forma generalizada e vinculante nas relações públicas e privadas. Assim, resguarda-se as
garantias da Constituição e seus valores normativos irradiam por todo o Direito brasileiro.
(MENDES, 2013, p. 53)

KELSEN (1934) ensina que as “garantias ida Constituição são, portanto, garantias de
regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, ou seja, no essencial,
garantias de constitucionalidade das leis”.

As normas constitucionais são autoaplicáveis, contudo, em certas situações


demandam da atuação do Poder Legislativo para deliberarem mediante lei específica sobre
a aplicação dos direitos fundamentais às situações concretas. Posto que, existem normas
constitucionais consideradas como de eficácia limitada1, isto é, dependem de uma
intervenção legislativa para incidirem no caso concreto. Desse modo, assim, precisam de
uma lei futura para estabelecer seu limites e formas de atuação. (PEREIRA NETO, 2003, p.16)

Ocorre que o Poder Legislativo não dispôs sobre certas disposições constitucionais,
por isso, tem sido considerado omisso por algumas questões ainda estarem em aberto. Em
face disto, a sociedade vem demandando do Poder Judiciário a realização dos direitos

1
Segundo o Professor José Afonso da Silva, do Largo do São Francisco (USP), todas as normas jurídicas tem
eficácia, contudo nem todas a tem de forma plena, necessitando portanto, de uma norma ordinária para ter os
efeitos jurídicos pretendidos efetivados. Deve-se a isso a classificação da norma em: a) Normas constitucionais
de eficácia plena, aquelas que desde a sua entrada em vigor, incidem direta e imediatamente sobre a matéria
que lhes constitui objeto, tendo normatividade suficiente para atuar, independente de interpretação legislativa.
b) Normas constitucionais de eficácia contida, elas não precisam de uma ulterior interpretação legislativa,
entretanto, elas preveem certos meios e conceitos que limitam a eficácia plena. c) As Normas constitucionais
de eficácia limitada, elas dependem de uma intervenção legislativa para incidirem no caso concreto, assim,
precisam de uma lei futura para estabelecer seu limites e formas de atuação. Elas podem ser Normas
Constitucionais de princípio organizativo, quando contem um esquemas gerais, um como um início de
estruturação de instituição órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo,
mediante lei; como também podem ser Norma constitucionais de princípio programático, quando veiculam
políticas públicas ou programas de governo, revelando um compromisso entre forças políticas liberais e
tradicionais e as reinvindicações populares da justiça social. A aplicabilidade plena das normas de eficácia
limitada depende da normatividade futura, com base na qual o legislador infraconstitucional, integrando-lhes a
eficácia, dê-lhes capacidade de execução daqueles interesses visados.

2
fundamentais previstos na Constituição.

Todavia, quando o Poder Judiciário busca efetivar os direitos fundamentais mediante


o processo judicial ocorre a inobservância do procedimento democrático estabelecido na
Constituição, como por exemplo, ao aplicar diretamente a Constituição a situações não
expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador
ordinário sobre a matéria, ou quando impõe condutas ou abstenções ao Poder Público,
quando o Legislador se mantém inerte em face da criação de normas ou adoção de políticas
públicas. Esse contexto institucional configura uma ingerência em relação o princípio da
separação de poderes e as escolhas constitucionais advindas da soberania popular. (VIDAL,
2009, p. 271)

Assim, resta configurado o fenômeno denominado de Ativismo Judicial, quando o


Poder Judiciário passa a atuar de maneira mais ampla e intensa na vida do cidadão para
concretizar valores e fins constitucionais, interferindo na esfera de atuação dos
Poderes Legislativo e Executivo. (BARROSO, 2016, p. 440)

CASALI (2016, p.29) designa que,


O ativismo judicial significa a interpretação moderna do direito, em que
julgadores se mostram preocupados com a “dignidade humana” dos
cidadãos desamparados ou vencidos em debates sobre a normatização de
políticas públicas, majoritariamente consensualizadas. A invasão da
competência do Poder Legislativo, por parte do Judiciário, não é vista pela
sociedade como usurpação, tampouco como lesão ao princípio da separação
dos Poderes da República1, mas como meio de afastar os males que
acometem as famílias brasileiras.

Assim, reconhece que o Supremo Tribunal Federal vem priorizado a efetivação dos
direitos fundamentais em detrimento dos procedimentos democráticos. Esse
comportamento ativista enseja de imediato a solução da controvérsia. Entretanto, a longo
prazo, esse desvio do processo político majoritário feito pelo legislador ordinário aflige
institutos democráticos do ordenamento jurídico brasileiro.

3. ATIVISMO JUDICIAL

3
Até meados do século XX prevalecia a supremacia do Poder Legislativo, todavia, os
constragimentos institucionais ao redor dos líderes das nações que davam prioridade ao
parlamento eram frequentes, pois os líderes não prezavam pelas normas que delimitavam
sua atuação política.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a ascensão do neoconstitucionalismo,
entendeu-se que a melhor forma de impor os limites constitucionais ao processo democrático
era através de uma instituição separada, a Suprema Corte, composta por juízes
independentes e alheios às conveniências políticas.
Esses juízes interpretariam os termos da constituição, dando maior especificidade e
fariam o controle de constitucionalidade das demais normas existentes tendo a última
palavra nas decisões para assim guardar a Constituição. (TUSHNET, 2008, p. 81)
Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem ido muitas vezes contra sua própria razão
de ser, por que o STF tem atuado além dos seus próprios limites constitucionais, agido de
forma quase que semelhante ao Poder Legislativo de outrora.
Em diversos casos, o Supremo Tribunal Federal tem decidido questões políticas,
ultrapassando as linhas demarcatórias de sua competência. O exercício jurisdicional tem
prevalecido em detrimento da função legislativa, desequilibrando a separação de poderes e
todo o arranjo institucional vigente. Ocorrendo o denominado Ativismo Judicial. (RAMOS. p.
109, 2013).
O ativismo judicial vem de uma escolha proativa de interpretar a Constituição, ao
expandir o seu sentido e alcance. Configura-se principalmente, em situações de retratação
do Poder Legislativo, quando existe um deslocamento entre a vontade da classe política e a
sociedade civil e quando há uma omissão que impede que as demandas sociais sejam
atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2012, p. 6)
Assim, prioriza-se a efetivação dos direitos fundamentais em detrimento dos
procedimentos democráticos. Esse comportamento ativista enseja de imediato a solução da
lide em discussão. Entretanto, a longo prazo, esse desvio do processo político majoritário
feito pelo legislador ordinário aflige institutos basilares do ordenamentos jurídico brasileiro,
tendo em vista que pode ser passível de discricionariedades jurídicas.
4. Procedimentalistas e Substantivistas

4
Pretende-se analisar, sob o enfoque da hermenêutica jurídica o fenômeno do ativismo
judicial com ênfase da concretização dos direitos fundamentais e detrimento do
procedimento democrático.
Frequentemente, as decisões consideradas ativistas são referentes a temas
polêmicos, aqueles que já estão há um longo período sendo discutidos no Congresso
Nacional. Em face do decurso do tempo para superar a controversa política, a sociedade
pressiona o Supremo Tribunal Federal para atuar e atender a vontade daquele setor da
sociedade e concretizar os direitos fundamentais pretendidos mediante o processo judicial.
O diálogo entre os poderes pode seguir com o propósito de proteger o Estado de
Direito, a partir da proteção do procedimento democrático estabelecido pelo povo ao criar a
Constituição ou seguir na busca pela efetivação dos direitos fundamentais abdicando do
procedimento democrático.
Apesar das teses defendidas por ambas as correntes políticas caminharem juntas, por
que têm a mesma finalidade: preservar a vontade popular. Contudo, muito se discute qual
melhor viés político ser seguido nos ordenamentos jurídicos atuais, se o fundamentado na
corrente substantivista ou procedimentalista. Todavia, o percurso percorrido para atingir o
fim estabelecido é divergente, os valores escolhidos por cada seguimento seguem direções
distintas.
A corrente substantivista defendida por Ronald Dworkin2 desenvolve um pensamento
no sentido de que os direitos e valores não declarados expressamente no ordenamento
jurídico podem ser concretizados pelos juízes e tribunais mediante a interpretação dos
princípios. Assim, nada obsta a concretização dos direitos fundamentais a partir da
fundamentação direta e imediata em princípios constitucionais, tendo em vista que se trata
da matéria-prima dos valores e direitos da sociedade.
Ademais, a interpretação da Constituição realizada pelo Poder Judiciário assegura a
vontade do povo a partir da aplicação dos princípios, em razão deles refletirem os valores

2
DWORKIN, 2001, p. 7.- Uma Questão de Princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes.

5
morais daquela comunidade. Restando, portanto, assegurada a vontade popular prevista na
Constituição, mesmo que momentaneamente contrária as maiorias legislativas e aquela
geração. (VIDAL, 2009, p.103)
Assim, o Substantivismo segue o caminho do Constitucionalismo e compreende o
Poder Judiciário como ouma reserva de justiça à Democracia, na medida em que julga os
casos, conforme os princípios de morais e políticos, previstos na Constituição. Todos os
indivíduos seriam tratados com igual consideração e respeito, mesmo que a postura adotada
contrariasse a vontade da maioria naquela circunstância.

A corrente procedimentalista defende que democracia deve-se fundamentar em


procedimentos que possam assegurar a formação democrática da vontade dos indivíduos,
não em valores substantivos. Para tanto, atuação mais restrita do Poder Judiciário limita-se
a ser um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo, que proteja
as “condições procedimentais da democracia”. (VIDAL, 2009, p. 103).

Logo, prioriza-se o princípio do majoritário e da soberania popular, a preservação


daquelas normas que foram criadas pelo Poder Constituinte originária para regerem a
sociedade, ou seja, criadas pelo povo e para neles serem aplicadas. Percebe-se assim, que os
Procedimentalistas se relacionam com o Princípio do Estado Democrático de Direito, ao
defender acima de tudo, a soberania popular e a vontade da maioria manifestada nas normas
preexistente. Busca-se realizar de forma plena o papel do Poder Legislativo em representar
o povo.

A intenção de conceder o direito ao cidadão, todavia, seguindo os procedimentos


preestabelecidos, por acreditar que esse caminho, foi o escolhido pelo povo e é também um
direito do povo.

Com isso, pode-se aferir que Democracia e o Constitucionalismo são elementos


necessários, congruentes em seus objetivos, mas para existirem e realizarem seus fins devem
estar em equilíbrio. Em razão da indispensabilidade do Constitucionalismo e da Democracia,
o princípio da separação de poderes deve prezar pela a convivência harmônica dos dois
institutos.

6
4. A dicotomia entre a Supremacia Judicial e a Supremacia Parlamentar

Busca-se aqui comparar os posicionamentos favoráveis e contrários a atuação dos


tribunais como detentor da última palavra nas deliberações jurisdicionais, bem como, dos
legisladores, como genuína expressão da soberania popular. De modo a correlacionar tais
argumentos com o fenômeno do ativismo judicial existente no arranjo institucional vigente
no Brasil.

6.1 Argumentos a favor dos Tribunais

A postura proativa do Supremo Tribunal Federal ganha respaldo ao se entender que


ocorre uma proteção as pré-condições democráticas, por que apenas o parlamento não é
suficiente para efetivação do Estado Democrático de Direito. O Supremo Tribunal Federal
assegura o processo de formação da vontade democrática ao fiscalizar a participação e
combater eventuais discriminações recorrentes no processo de participação por meio do
Poder Legislativo, protegendo os direitos fundamentais.
O Poder Judiciário também protege as pré-condições de democracia ao
complementar a atuação do parlamento ao garantir que o procedimento de competição
democrática se realize devidamente, de tal modo que o jogo de interesses seja disputado de
forma igualitária, e que as decisões legislativas respeitem os paradigmas democráticos.
(MENDES, 2008)
O Supremo Tribunal Federal também protege os direitos das minorias e impede a
“tirania da maioria”, por que a democracia atua com base na vontade da maioria, desde que
não oprima a minoria. O órgão que limita a “tirania” da maioria e defende a parcela
minoritária é o Supremo Tribunal Federal.
Crê-se também que seus membros não estão completamente desconectados das
instituições eleitas pois, apesar deles não serem eleitos democraticamente, eles são
escolhidos por agentes representantes do povo. Há um liame objetivo de legitimidade
democrática. (MENDES, 2008, p. 70,)
A sua necessidade existencial decorre, primeiramente, da circunstância jurídica que
os ministros estão inseridos, pois eles não estão sujeitos a dinâmica eleitoral e são dotados

7
de vitaliciedade. Assim, não ficam a mercê das estratagemas políticas, são imunes à prestação
de contas e a responsabilização política. (MENDES, 2008 p. 56,)
Percebe-se que o tribunal é um órgão imparcial por atuar agente externo. Se fosse
competência do legislador analisar a compatibilidade de seus atos com a Constituição, a
análise seria tendenciosa e parcial.
Apesar do Tribunal não ser um elemento natural da democracia, mesmo assim, ele
compõe o sistema democrático. O Supremo Tribunal Federal faz mediações institucionais
entre o poderes, efetivando desta forma, o princípio da separação de poderes. Além de
proteger os direitos da minoria em relação os anseios da maioria, de forma exista uma
isonomia dentro dessa soberania popular.
Ademais, a supremacia judicial é uma exigência do estado de direito, para combater
a arbitrariedade e o abuso de poder por meio da legalidade. Vejamos a ressalva de Hubner
Mendes (2008),
Se a constituição é suprema, o legislador não pode editar leis
ordinárias que a desrespeitem. Caberia à corte constitucional,
portanto, monitorar a compatibilidade das leis com a constituição.
Seria o único modo de submeter, afinal, o poder político ao direito.
Supremacia constitucional, nesse sentido, equivale à supremacia
judicial.Constituição sem revisão judicial seria como o direito sem
sanção, um mero conjunto de normas sem instrumentos de
efetivação. Direitos fundamentais, para que tenham eficácia jurídica
e sejam mais do que meros postulados morais, precisam do suporte
judicial.

Por fim, defende-se que a postura ativista do Poder Judiciário se justifica, visto que
ao conceder ao Poder Legislativo a última palavra em direitos constitucionais seria um
equívoco. Pois os legisladores, algumas vezes, se deixam levar por anseios momentâneos;
outras vezes, são descompromissados com suas funções, sendo omissos em relação as
demandas sociais.

6.2 Argumentos a favor dos legisladores

Os parlamentares são pessoas eleitas democraticamente com a finalidade de


representar a vontade dapovo perante o Poder Político. Diante disso, defende-se que os atos

8
por eles praticados seriam legítimos, diferentemente dos da Corte, por que seriam
concretização da soberania popular e do princípio Estado democrático de Direito.
Quando há a primazia do Poder Legislativo, entende-se que o parlamento
representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados
modernos, por ser a manifestação do povo, mesmo que indiretamente, e por consagrar o
valor da igualdade.
Relevante salientar, que no Brasil são mais de 25 partidos políticos existentes no
Congresso Nacional, portanto variados seguimentos ideológicos com interesses econômicos,
sociais, políticos e culturais distintos. Isso é um reflexo da diversificada sociedade que é
representada.
Diante disso, percebe-se uma pluralidade de sujeitos faz com que a atividade decisória
do parlamento não seja polarizada, pois ele não está vinculado a um adversário apenas, nem
tão somente a um conflito. Na verdade, o parlamento lida com conflitos policêntricos, de
forma que exista a análise de toda uma conjuntura, fazendo com que os interesses sejam
balanceados, faça concessões e compromissos dentro dessa multiplicidade de sujeitos.
Assim, tomar uma decisão ele considera os direitos fundamentais dentro de uma
gama diversificada de possibilidades, adotando uma postura mais responsável, menos
retórica e polarizada. (MENDES, p. 83, 2008)
Ademais, entende-se que a corte não protege as pré-condições da democracia, pois
não está fora da política. Posto isso, percebe-se que ela não é o agente neutro que as vezes
supõe. Pois ao interpretar a constituição as posições são controversas, há o parecer subjetivo
do ministro, de forma, que através do direito e da técnica, o ministro possa alocar em sua
decisão certa parcialidade. (MENDES, p.86, 2008)
Conota-se também que as cortes controlam as pré-condições democráticas
controlando os atos dos demais poderes por que estão fora da política. Mas o controle
externo não necessariamente protege a política dos riscos dos atos praticados pelo Poder
executivo ou legislativo, bem como, se a corte negar esse controle ao parlamento não
significa que ele possa agir arbitrariamente.
Por fim, a corte não é emissária do Poder Constituinte para permitir que o agente
político faça escolhas morais controversas. Com isso, vê-se que os juízes devem respeitar as
decisões constituintes originais e não disfarçar as sua próprias decisões sobre questões
controversas como oriunda de tal poder.

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7 Conclusão

A Constituição Federal vigente consagrou a Jurisdição Constitucional, o Estado


democrático de Direitos e a Separação de Poderes como os grandes fundamentos
constitucionais, e posicionou-se no ápice do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a
vincular as demais normas e todos os órgãos do Poder Público.

Essa escolha constitucional faz surgir uma tensão entre o Constitucionalismo que
advém da Supremacia Constitucional, como norma hierarquicamente superior, e a
Democracia, regime que do Estado Democrático de Direito. Tais institutos seguem caminhos
antagônicos, a limitação do poder diante da soberania popular, todavia, devem estar
presente nas sociedades contemporâneas de modo equilibrado, ante a sua relevância para o
arranjo institucional desenhado.

Contudo, vê-se que há um descompasso entre estes institutos pois, as grandes deciões
políticas, com fulcro nos direitos fundamentais, têm sido dirimidas pelo Poder Judiciário, sob
fundamento na morosidade do Poder Legislativo e por a sociedade civil clamar por alguma
uma resposta, seja ela democrática ou não.

Esse comportamento é um reflexo do desequilíbrio entre tais fundamentos,


repercutindo na Separação de Poderes ao fazer com que o Poder Judiciário se torne o
protagonista do ordenamento jurídico brasileiro, ao ser o detentor da última palavra das
decisões e assim, facilitar o surgimento do ativismo judicial.

Ao se permitir que o Supremo Tribunal Federal se posicione no centro do arranjo


institucional dos poderes, o poder de responsabilidade da população e a soberania popular
se fragiliza, o que abre espaço para circunstâncias imprevisíveis e que podem por em risco
toda uma democracia.

Do que fora exposto, entende-se que a intenção da postura ativa do Poder Judiciário é
positiva, mas por um questão de legitimidade democratica deve ser cautelosa, respeitar o
procedimento democrático e não usurpar de competâncias de outros órgãos.

10
Sem a pretensão de excluir os elementos que enseja o ativismo judicial do Brasil,
entende-se que eles devem ser criteriosamente analisado, a fim de sofrerem certas
limitações. Desse modo, eles se adequariam aos limites funcionais dos órgãos jurisdicionais
previstos na Constitução.

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