Sentencia del tribunal constitucional: Precio, oportunidad y calidad son los principios de realizar una compra publica 33600 aplicar las normas de las contrataciones, es decir corresponde hacer proceso de selección es decir compra directa. (>8UIT)
- Pronunciamientos: ante caso iguales o similares si se aplican, ejm: Resolución
N° 1501-2017-TCE-S1 - Ejemplo catálogos, no se admite si falta A, B, C, D y E, sin embargo en el catalogo falta D y E… se debe asumir por presunción de veracidad, aplicación de criterios del OSCE - Los pronunciamientos son validos si son de años anteriores - A pie de pagina ver pronunciamientos N° XXX—y YYYY…. - Resoluciones de tribunal - Instrumento: Memorandos que usualmente no se publican sin embargo se pueden aplicar, ha derogado pronunciamientos. - Para consultar se puede acceder directamente a la pagina del OSCE: https://portal.osce.gob.pe/osce/content/pronunciamientos - Inicio >> Legislación y documentos OSCE >> Opiniones 2019 - Los memorando están dentro de los pronunciamientos (OJO) - Los Principios: o SIRVEN: Criterio de interpretación para a aplicación de la ley Declaración de nulidad del contrato por nulidad o falsedad de un documento, Eficacia: principio de contrataciones menores a 8 UIT, muchas veces no ponen penalidades, ampliación de contrato, se pueden copiar algunos mecanismos por interpretación y hacer mas eficaz la contratación, esta exento mas no de los principios. Ejemplo de fiscalización posterior: puede utilizar la regla del muestreo? La opinión dijo que no por que va en contra de los principios de eficiencia y eficacia, se hace de todo y no por muestreo. Integración para solucionar vacíos Aspectos que no están regulados en las normas de contrataciones del estado, por ejmplo en la opinión 142- 2018/DTN, si no presenta carta fianza le dan 2 dias, si presentan nulidad debe presentar carta fianza en la norma no indica que se deba otorgar un plazo, existe un supuesto que no está regulado, lo que si esta regulado se lleva a lo que no esta regulado. Parámetro de actuación de quienes intervienen en las contrataciones. Ejemplo: un pronunciamiento singular que pasa si un contrato que viene de mexico no paso por el ministerio de relaciones exteriores, tendrá validez? Si hace el razonamiento no tiene validez, pero en el caso de contrataciones esta el principio de libre concurrencia si se acepta (pronunciamiento 347-2018) Ejemplo: No se puede exigir muestras en caso similar la entidad puede asumir el costo, de otro lado si piden experiencia que este colegiado no es obligatorio solicitarlo antes ya que puede estar perfectamente inhabilitado antes de la contratación al momento de la presentación de la oferta y con una promesa o ejecución contractual deben cumplir el compromiso, otro no es posible exigir fotos de un equipo antes de comprar. Licencia de funcionamiento es para la firma del contrato, plan de trabajo es para la firma del contrato no se puede pedir al momento de la presentación de la oferta (factores de requisitos de calificación) Libertad de concurrencia: Las entidades promueven el libre acceso y participación de los proveedores en los proceso de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias, se encuentra prohibida la adopción de practicas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. Capacitación cuando se trata de algo específico pude encarecer el producto, sin embargo para el caso de un producto especifico solamente debe sustentarse y quedar bajo responsabilidad en una posterior auditoría. Ejemplo: tema de la intermediación laboral, no se puede pedir antes de que gane la buena pro. Carta del fabricante para la admisión no debería ser requerida. Igualdad de trato: Todos los proveedores deben disponer las mínimas oportunidades para formular sus ofertas encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferetens no sean tratadas de manera idéntica siempre que el trato … Ejemplo: todos presentan el documento pero uno presenta que está en trámite, no se puede dar si es por un privado, se beneficiaria al que esta presentando en tramite favoreciendo a este ultimo mas no a los demás. Se pide un equipo de potencia 100, a presente potencia 100, b presenta potencia 120, sin embargo a) acepta 100 y b) 120, no se acepta si no hay mejoras, por mas que este como requerimiento mínimo si no se puso en mejoras no se acepta. Resolución N° 342-2017-TCE-S3 caso que no se puede aceptar más de dos ofertas de un postor. Publicidad: El proceso de contratación en su integridad de ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y control de las contrataciones. Libre competencia: Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta mas ventajosa para satisfacer el interés publico que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de practicas que restrinjan o afecten la competencia. Ejemplo: Regla general que otras entidades no acrediten el curso o maestría exigido. No es necesario exigir una vigencia de poder Eficacia y eficiencia: En cuanto al principio de eficiencia y eficacia se ha modificado el texto con el propósito de destacar que debe priorizarse el cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad sobre las formalidades no esenciales a efectos de garantizar la satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas Dice soles y nuevos soles se debe admitir por criterio Integridad: La conducta de los participes en cualquier etapa del proceso de contratación esta guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier practica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna. Si se paga sin haber ejecutado la obra Si se realiza un pago indebido o coima antes etc. ¿Quién es el área usuaria? Es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o que dada su especialidad y función canaliza y participa en la planificación de las contrataciones. (articulo 8. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones) Área usuaria es el personal técnico. Pueden haber dos conformidades sobre un determinado requerimiento. Bienes: EETT y Servicios: TDR Transparencia, cuando se dice garantía 12 meses desde cuando se computa o desde cuando es el alcance Solo se pide marca cuando es estandarización y se tiene un equipo preexistente. Opinión 91-2013 El comité puede hacer consultas u observaciones si se observa alguna irregularidad en el requerimiento en caso se observe algún direccionamiento. Articulo 9 de la ley: Los funcionarios y servidores que intervienen en los procesos de contratación por o a nombre de la entidad con independencia del régimen jurídico que los vincule a esta, son responsables en el ambiro de las actuaciones que realicen, de organizar elabora la documentación y conducir el proceso de contratación así como la ejecución del contrato y su concusión de manera eficiente balo el enfoque de gestión por resultados a trabes del cumplimento de normas aplicables y delos fines públicos de cada contrato conforme a los principios establecidos en el articulo 2 Criterio de mayor incidencia porcentual, en caso que el objeto de la contratación sea un bien y servicio solo se aplica cuando haya prestaciones diferenciadas, (opinión N° 038-2018/DTN) si existen prestaciones diferenciadas se aplican por separado el concepto solo se aplica cuando hay prestaciones diferenciadas, si hay prestación diferenciada prevalece el que tiene mayor monto, ejemplo cuando es un a todo costo no hay prestaciones diferenciadas y si no hay prestaciones diferenciadas no se aplica el concepto de mayor incidencia porcentual, no se escoge necesariamente el que tiene mayor costo, saldría como servicio si las piezas cuestan 1000 y el servicio 100, en este caso sale como servicio por el criterio expuesto. (para el Objeto del requerimiento del bien o servicio) Finalidad publica, ejemplo en la contratación de uniformes, por ejemplo el objetivo seria comprar uniforme en los bomberos para que los identifiquen, sería bueno validar. Finalidad publica inventario, el concepto es que te lleva a compra! Gastar mas no significa que se mejoren las prestaciones, se olvidan de la finalidad. Sistema de contratación: o Es una condición contractual o (opinión N° 063-2014/DTN) o El sistema de suma alzada es aplicable cuando las cantidades magnitudes y cantidades de la prestación estén totalmente definidas en las EETT en los TDR o en el caso de obra en los planos y EETT respectivas, por ejemplo: cuando la entidad requiera adquirir una cantidad determina de vehículos o El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes es aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas, por ejemplo en la contratación de suministros de combustible por si bien es cierto se estima la cantidad a contratar esta es referencial puesto que la cantidad real a suministrarse se determinara durante la ejecución del contrato (Pronunciamiento N° 349-2019/OSCE-DGR) o El comité no tiene competencia para poner el sistema de contratación, es responsabilidad del área usuaria en responsabilidad con el logístico, pronunciamiento N° 303-2017/OSCE-DGR. o Pronunciamiento N° 063-2015/DSU el sistema de contratación puede ser modificado siempre y cuando tenga permiso del área usuaria. o El sistema de contratación no puede ser definido por el presupuesto sino por el área usuaria, las razones presupuestarias no determinan el sistema de contratación. o En el caso de adicionales se debe considerar el limite de monto contractual, en caso exceda se hace el adicional. Modalidad de ejecución contractual: Consignar modalidad lave en mano si esta fue prevista en el expediente de contratación o Opinión 97-2013, llave en mano se utiliza en la contratación de bienes cuando por la complejidad de estos la entidad requiere que el postor también ofrece su instalación y puesta en funcionamiento o En las que se requiere conocimiento y experiencia especializados para su adecuación instalación y puesta en funcionamiento, incluso que el contratista capacite al personal de la entidad para que este pueda opera los bienes entre otras prestaciones vinculadas con la complejidad del objeto contractual. o Solo cuando es llave en mano se puede pedir personal clave, especializado ojo!!! o Opinión 104-2017/DTN o Nunca visar otro documento que ha hecho otro personal. Adelanto facultativo: 101-2012-DTN: La finalidad de la entrega de adelantos es brindarle liquidez para la ejecucuib de as prestaciones asunidas por este en las condiciones y oportunidades pactadas en el contrato; ecitandose de manera que deba recurrir a fuentes externas de financiamiento lo que en… Sub contratación: Evitar contratación entre consorciados Normas obligatorias y/o Voluntarias: Es obligación del área usuaria, puede incluir disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, se recomienda consultar al INACAL, Opinion 138.2017/DTN Hacer que el logístico elabore las bases es mala gestión, la aplicación de factores es técnico. Condiciones del consorcio: No es una persona jurídica, con una promesa de consorcio se juntan trabajan hasta que se de la conformidad dejan de tener efectos para otro proceso, pero si aplicado al requerimiento. La finalidad del numero de consorciados es tener una cantidad limite, si se consorcian entre 3 pueda que exista conflictos de interés, se puede poner el porcentaje mínimo de participación de cada integrante del consorcio (la experiencia se gana en porcentaje de obligaciones) 99% de obligaciones y el 1% de obligaciones se desincentiva mediante la figura de la participación mínima de participación porque puede ejecutar el consorciado que no tiene experiencia en perjuicio de la entidad, razón por la cual se debe poner las condiciones correctas. Descripción de objeto: Describir todas las características y especificaciones técnicas, los requisitos funcionales relevantes para cumplir con la finalidad publica como resistencia de materiales, potencia, temperatura, humedad relativa, entre otros de ser el caso, empleo de requisitos funcionales garantiza que se compre la mejor marca, si hay etandarización de debe colocar la resolución de estandarización. o Especificaciones técnicas: Por ítem: Resolucion N° 182-2015-TS-S1, antes de la cotización el área debe consignarlo luego de la indagación se puede perfeccionar La palabra ítem se indica cuando es mas de un bien. Se debe evitar realizar comprar por separado a fin de evitar el fraccionamiento, según opinión 265-2017. El agrupamiento busca adquirir bienes a menor costo, que asegura la competitividad, que pudo haber sido adquirido en el plan anual Por paquete: Pronunciamiento N° 832- 2014, una empresa puede vender objetos similares, se agrupan de forma lógica. (dentro de un ítem existe paquetes, pero dentro de un paquete no existe un ítem…. OJO) Si hay que contratar por ítem paquete o por separado hay que señal al que es importante desde el punto de vista de la contraloría, el pronunciamiento N°380- 2019, el análisis resulta factible agrupar o contratar dichas prestaciones en una misma contratación para luego evaluar aquello que resultaba más eficiente que realizar contrataciones por separado, valorando entre otros aspectos como el precio, el plazo para la ejecución de la totalidad de prestaciones entre otros aspectos, si el auditor hace un análisis de eficiencia eso es fraccionamiento para auditoria. Personal clave se pide cuando es la modalidad llave en mano, el personal no necesariamente tiene título, el área usuaria define quien es área no clave también se puede pedir experiencia Criterios de calificación: o requisitos que son los que el área usuaria consigna a efectos de ejecución contractual, habilitación relacionados a desarrollar la actividad económica, Opinión N°186-2016/DTN, la habilitación de un postor, esta relacionada con cierta atribución con la cual debe contar el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de las actividades reguladas por normas en las cuales se establecen determinados requisitos que las empresas deben cumplir a efectos de estar habilitados para la ejecución contractual, vigilancia uso de armas discamec, alimentos digesa, etc…, no esta catalogodo como requisito de habilitación el RNP, Vigencia de poder, esos son requisitos de admisión de ser el caso. Experiencia del postor: La experiencia no es general ahora todo es relacionado a la especialidad, la experiencia tiene dos acepciones una económica y una técnica, en la económica la experiencia es un intangible con valor económico que permite que las empresas se consorcien se fusionen y den lugar a una tercera o que las empresas se hagan absorber pero si está inhabilitada no jala la experiencia, cuando se fusionan ganan experiencia salvo están inhabilitadas, se escindirse la nueva empresa jala la experiencia, el intangible jala experiencia. La experiencia tiene una acepción técnica, si en el Perú hay una sucursal de una empresa extranjera esta jala la experiencia de la principal. La experiencia es valida así sea experiencia con penalidades, una experiencia con penalidades si tiene valor. No vale la experiencia a título gratuito. La experiencia que se va presentar tiene que estar cancelada no solamente facturada, eso queda en evidencia cuando tiene sello de cancelado, la conformidad no acredita cancelación (Resolución N°1991-2018-TCE-S2) B.1 Facturación: El sistema se va a ver el plan anual, debería ser reservado pero no se cumple y no debería hacerse pero se hace, el OSCE debe cambiar normativa, en la facturación debe ser considerado los bienes iguales o similares (Resolución N° 1681-2011-TC-S2:Los bienes similares se entienden que se traten de la misma familia cuenten con igual funcionalidad o respondan los mismos criterios tecnológicos o de diseños análogos) Pronunciamiento N° 349-2017/OSCE-DGR, lo importante se ve que son lo esencialmente similares, los contratos validos serán computados desde la conformidad durante los 8 años anteriores de la presentación, no vale de la fecha de la firma sino de la conclusión. (Pronunciamiento 356-2014/DSU) Prestaciones únicas y prestaciones de duración, opinión N° 032-2018/DTN, llave mano es indivisible, otro ejm: Si se firmo antes y la conformidad se dio dentro de los 8 años, aplica, es diferente una duración periódica en fechas predeterminadas de tiempo que van generando prestaciones parciales que tienen vida útil ejemplo suministros es divisible aun esté vigente, otro ejemplo Courier, seguridad, limpieza, porque son divisibles. Seguridad y limpieza nace como permanente, se paga permanente para su materialización se tiene como periódica, si hubiera una penalidad por mora es por la prestación parcial. Cuando es un proceso llave en mano la instalación debe tenerse en cuenta (Resolución N°0013-2019-TCE-S4) el bien y instalación, te presentan un contrato he vendido el bien y lo he instalado, en el contrato no se diferencia cual es el bien o servicio no se sabe cual es el objeto de mayor incidencia, debe estar desagregado sino se descalifica, para la experiencia del postor. Resolución N° 2451-2017, no vale la firma escaneada y tampoco es subsanable, un contrato cuando es incompleto no vale, tampoco es subsanable, dice 10 paginas faltan 2 no es valido. Otro ejemplo Resolucion N°611-2018-TCE-S4, para hacer intermediación laboral no se cuenta con aval del ministerio de trabajo el contrato es inválido. Contrato con conformidad es válido, si no, no tiene valor. Resolución N°2771-2017-TCE-S3, cumplimiento de prestación 100 y presento 120, vale el menor. (Revisar) Resolución N° 2148-2017-TCE-S1, el cambio de nombre de una empresa no quita que le valga la experiencia enterior. No invalida el nombre del contrato lo que valida es el contenido si son similares por que contraviene al principio de eficiencia y eficacia. Un subcontrato que contravenga de un convenio no vale, un sub contrato de un contrato de concesión un sub contrato no puede provenir del convenio y si es el limite de lo estipulado no vale. Ejemplo Olva Courier sub contrata otras empresas no tiene que exceder el 40%, según bases. Caso telefónica el vende el servicio de internet pero subcontrata la instalación que le proveen a el, entonces es valido por que el objeto es internet Comprobantes: Ningún documento tiene valor si lo ha elaborado el propio postor. El cheque no esta considerado como un documento idóneo para acreditar el pago salvo pertenezca al tesoro publico. Ejm: si un postor tiene 12 recibos lo que debe acreditar es que los 12 recibos obedecen a un solo contrato, sin no logra acreditar (repasar o clara) para acreditar experiencia si se piden 20 comprobantes, los 12 recibos equivalen a un contrato, sino al evaluar se evaluarían 19 restantes, se acreditan los 20 primeros si presentan más el comité no puede acomodar Requisitos de calificación, es indispensable definir quien es el personal calve a cargo del área usuaria, la experiencia del personal clave solamente es el tiempo, solamente es en tiempo, no se puede combinar para evitar favorecer, el área usuaria debe saber respecto a la complejidad que experiencia a definir para el personal clave, y también si existe en el mercado, en la experiencia solo se puede pedir un cargo o una especialidad no puede pedir mas de una especialidad se contraviene el principio de libre competencia un requisito innecesario, consignar los trabajos o prestaciones en la actividad requerida. Lo mas importante que el cargo son las actividades que realizan (Jefe de Proyecto: no vale) titulado, colegiado y habilitado vale solamente cuando requiere habilitación. El comité cree por presunción de veracidad, el logístico debe hacer la verificación posterior. La experiencia debe ser objetiva acreditación fehaciente (ver foto) El tiempo de experiencia mínimo de ser razonable congruente con el periodo en el cual el personal ejecutar las actividades para las que se requiere de forma tal que no constituya una restricción a la participación de los postores. El requerir d/m/a, cuando inicia y se termine en la resolución N° 501-2019-TCE-SI, se acredita cuando son diferentes años, en el fundamento 19 se pone un ejemplo de la fecha de acreditación de experiencia en el mismo año no exige que se coloque le año al inicio si se trata del mismo año salvo años diferentes, cuando es dentro del mismo mes se considera mes entero, debe tener también el nombre de la entidad u organización que emite el documento, la fecha de emisión y nombres y apellidos de quien suscribe el documento. Debe ser emitido por los órganos por aquel órgano competente, por empleador o empleadores, por las oficinas de administración, recursos humanos o cualquier que pueda emitirlo, si no tiene competencia el logístico en la fiscalización posterior debe verificar el logístico si esta autoridad tenia o no competencia para ello, el comité debe aceptarlo por presunción de veracidad. (opinión 105-2015) En el caso de consorcio quien debe emitir la constancia es el representante común, solo lo puede hacer las empresas siempre y cuando ese personal trabajo para esa empresa pronunciamiento Presunción de veracidad, fiscalización posterior la valida En servicios en la resolución 169-2019-TCE-S1, si solicitas 2 y te ofrecen 3, se acepta si los 3 cumplen si uno no cumple se caen los 3, afectando el principio de trato igualitario. Ejem: Traslape no aplica a personal que tiene dedicación exclusiva, no vale ninguna por que ha sido obtenido ilegalmente, la posibilidad de aplicar el traslape es permitir que se puedan llevar actividades en modo paralelo de una misma persona siempre y cuando sea legalmente valida especialmente en obras (Resolucion N° 376-2019-TCE-S3) Doble remuneración si es jubilado, no puede tener dos ingresos públicos. En el tema de la experiencia A. Equipamiento estratégico en servicios: se analizara otro requisito de calificación, (El tribunal dice al respecto Resolución 1000-2018, fundamento 18) Debe tenerse presente al respecto que el presente requisito de calificación Equipamiento estratégico tiene la finalidad de asegurar que l postor tiene capacidad para contar con los equipos con los cuales presentara el servicio ya sea porque sea propietario o posesionario de los mismos por que los alquilara o comprara en caso de obtener buena pro…. (ver foto) Acreditación nunca con declaración jurada: copia de documentos que sustenten la propiedad la posesión en el compromiso de compra venta o alquiler u otro documento que acredite la disponibilidad del equipamiento estratégico, NO SE PUEDE INCORPORAR NUEVOS REQUISITOS NI EN LA ABSOLUCION DE CONSULTAS, se puede poner para flexibilizar mas no para pedir mayores prestaciones, por ejemplo el tiempo de vida útil del bien si no se consignó ya está mal elaborado. En consorcio no si uno es dueño del bien no puede alquilarse entre consorciados por que ya es de por si postor, para el caso de equipamiento. (opinión 161- 2018/DTN y 177-2018) caso no basta poner antigüedad de un bien, hay que especificar desde cuando se computa, se debe ver si esta obligado a renovar el bien si en el requerimiento el contratista en toda la ejecución siempre deberá mantener la antigüedad de los equipos de ser necesario las renovara, si no se pone eso el contratista no esta obligado a renovar el equipo (Resolución N°251-2018-TCE-S1) solo es necesario tener la carta de compromiso de alquiler en caso gane el postor, no se puede exigir una factura por que contravendría libre concurrencia. (Resolución N°1230- 2017-TCE) el tercero debe hacer la promesa de alquiler es decir el que alquila debe hacer la carta de compromiso, no al revés yo alquilare si gano, no vale, es al revés yo dueño del equipo alquilare si postor gana es válido. Requisitos de calificación - formación académica, aquí solo van los grados, es subsanable si es emitido por un privado que tenga función pública. Capacitación máximo 120 horas lectivas si no se coloca no se puede incorporar para limitar sino para flexibilizar sino no se pone. Solamente se pide si es sumamente necesario. Fiscalización posterior (Opinión 71-2019/DTN) preguntan existe un plazo de caducidad ante las empresas de realizar la veracidad, corresponde indicar que la normativa no ha realizado un procedimiento posterior para este fin (OSCE no ha establecido un procedimiento real y se lavan las manos olímpicamente) es mejor que si hay presunción de falsedad si hay un indicio con asesoría legal es mejor notificar al OSCE para que ellos resuelvan Plazo de entrega: En caso de la generación de la orden de compra sustenta el compromiso presupuesta, indicia el inicio del conteo del plazo de entrega, guía de internamiento, hecho que debería ser considerado en la formulación de las EETT o TDR. (Plazo de entrega pronunciamiento 205-2018/OSCE-DGR_SIRC), la forma correcta es que tras la firma del contrato se debe dar la orden de compra para el computo de plazos. En el pronunciamiento permite hacerlo a partir de la orden y el otro es que se cumplan las condiciones Lugar de entrega: Desde la perspectiva según los pronunciamientos indicar el horario de recepción.