Jueves 8 de noviembre.

Fuentes del Derecho Administrativo.

Respecto de las fuentes del derecho administrativo, podemos señalar que aquí tenemos unas
particularidades respecto de lo que ocurre con otras disciplinas jurídicas.
Tratándose del Derecho Administrativo, hay dos particularidades dignas de analizar, por un lado, la
Constitución ha pasado a tener una importancia muy especial, al grado tal, que es posible afirmar
que esta rama está constitucionalizada, no solamente principios o regulaciones esenciales, sino
también órganos y competencias propias que el poder administrador han sido elevadas a rango
constitucional.

En algunos casos podríamos incluso concordar con algunas críticas que se hacen en materia
constitucional, que en algunas materias podrían estar sobrepobladas en lo que se refiere al derecho
administrativo. A manera de ilustración, basta con pensar alrededor de los principios más
importantes del derecho administrativo, varios de los cuales han sido incorporados últimamente
como el de probidad y transparencia, agregados en el artículo 8 de la Carta Fundamental, habiendo
tenido estos una regulación en rango legal (artículos 3 ley N°18.575).

Y otro caso ocurre desde el punto de vista institucional a propósito de la regulación del capítulo IV
de Gobierno y Administración, existen varias materias, algunas de la cuales no son originales de la
Carta fundamental, que pudiesen estimarse no estar necesariamente reguladas dentro de la
Constitución, el mismo constituyente ordena que se haga, pues en el texto solo se exponen sus
aspectos más esenciales.

A lo largo de la Carta vamos a encontrar un importante contenido que está referido a esta disciplina
jurídica, por lo tanto, es necesario recalcar que es muy relevante, pero ¿qué pasa con la ley?

Es la ley la que expresa la voluntad del soberano, obviando evidentemente la supremacía de la

Constitución, no cabe ninguna duda de que a la ley tienen una posición preponderante a quien se le
otorga la facultad de regular a los órganos estatales de la Administración. Sin embargo, y no
obstante que esta nota característica se mantiene y se consagra en el artículo 63 de nuestra Carta, no
cabe ninguna duda que el Reglamento ha ido adoptando un rol importante y un espacio
preponderante al momento de realizar una distribución de atribuciones normativas que la
Constitución establece dentro del ejecutivo y del legislador.

Ha sido la Carta Fundamental la que ha innovado respecto de las constituciones anteriores,

otorgando al Ejecutivo una potestad reglamentaria autónoma, reservando al legislativo el ejercicio
más relevante de la regulación, pero le ha entregado al presidente de la república una serie de
competencias reguladoras, esto desde un punto de vista teórico del análisis.
Por lo tanto, el segundo aspecto relevante de la carta, institucionalmente hablando, es generar este
cambio paradigmático, en donde otorga, teóricamente hablando esta competencia para dictar un
reglamento autónomo, aparte del reglamento de ejecución.

Estos dos aspectos son importantes, primero las materias propias del Derecho Administrativo que se
ven incorporadas en la Carta dicen relación con una constitucionalización con estos tópicos; y
segundo, desde el punto de vista de la distribución de competencias normativas, lo que es
fundamental respecto de las fuentes del Derecho Administrativo nacional, entre distintos órganos es
un cambio paradigmático, que se traduce en confiar al ejecutivo la facultad de dictar los
reglamentos autónomos (es más teórico que práctico).

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Materia íntimamente relacionada con el dominio legal (mínimo -CPR 1925- o máximo -CPR 1980-
), en relación con lo estudiado en Derecho Constitucional. La verdad es que el análisis de la reserva
legal a la luz de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado es que, el espacio que
se deja para la dictación de los reglamentos autónomos ha sido aparente (ya que no tienen cabida).

Respecto de las fuentes, hay que tener en cuenta ciertas características del ordenamiento jurídico
administrativo:

- En la Administración es un acto esencial en la producción de normas, desde dos puntos de

vista, ella a través del ejecutivo en lo que se refiere al órgano administrador y la
participación con el legislador con las normas legales, pero además la carta le otorga una
potestad reglamentaria al Ejecutivo, lo dice el artículo 32 N°6 y esta normativa es de dos
tipos, de ejecución y autónoma.

- Estas normas que emanan de esta potestad normativa, los reglamentos tienen una
importancia vital para el desarrollo de la actividad administrativa, si bien es cierto que, para
que existan reglamentos de ejecución tiene que haber una ley, si los primeros no existieran
(reglamentos de ejecución), la eficiencia y eficacia de la Administración estaría
comprometida, pues es imposible que el legislador pueda regular las materias que son
propias de este instrumento, para satisfacer las necesidades de la población, función que es
propia del poder administrativo. Oportunidad -razones desde el punto de vista práctico-:
Hay aspectos muy técnicos que hace imposible que los maneje y administre el legislador,
que es lo que explica también la legislación delegada (Decretos con Fuerza de Ley).

- El derecho administrativo es un ordenamiento caracterizado por el principio de la jerarquía

de las fuentes, esto nos permite entender la ubicación que tiene la norma reglamentaria y
aquel principio de jerarquía normativa, pues, el reglamento es norma y se introduce en la
dicho sistema piramidal normativo, por mucho que provenga del poder Ejecutivo que lo
aplica, esa norma se independiza del ejecutivo o del órgano que puede dictar el reglamento,
y eso es lo que lo justifica de que no pueda hacer excepciones, tanto que esa
inderogabilidad singular no pueda prosperar sin vulnerar el ordenamiento. Como si no se
originara en el poder ejecutivo de la república, sino en un poder jurídico independiente o
ajeno, y mientras esté vigente no puede ejecutar acciones que atenten contra garantías de
los Administrados.

La Constitución pasa a ser fuente, base y límite de todo Reglamento, los cuales siempre van a estar
supeditados a la ley y en ultimo termino a la CPR, como ocurre con todas las normas jurídicas. Es
importante que en este ordenamiento jurídico administrativo podemos distinguir el principio de
competencia en la formulación de las normas, lo importante aquí, al igual como ocurre con las
leyes, es que no hay jerarquía entre los distintos tipos de leyes, o sea a qué órgano se le encomienda
su elaboración.

Con las normas reglamentarias pasa exactamente lo mismo, no hay un problema de jerarquía, sino
de competencias. La ley 18.695, que regula las municipalidades entrega competencia normativa la
discreción de ordenanzas y ellas se tienen que someter a todo el ordenamiento jurídico (CPR y
leyes), entonces cabe la pregunta ¿Qué pasa entonces con los decretos supremos? Tampoco puede,
pero no porque sea se mayor jerarquía normativa, sino porque las competencias de la municipalidad
no pueden abarcar competencias de otros órganos, esto es lo que el profesor explicó a modo de
ejemplo, respecto de cómo funcionan los instrumentos administrativos y cómo funcionan unos
respectos de otros.

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La variabilidad del ordenamiento jurídico Administrativo es digno de analizar, porque al margen de
tener muchos tipos de normas, no solamente están los reglamentos, están también las circulares, las
instrucciones, estas normas a veces son de vida muy corta y esto ocurre por una característica muy
típica, porque la necesidad va cambiando y es necesario irlas adecuando (esto se puede vincular con
el signo característico y distintivo de esta disciplina, cuyo fundamento inmediato de existencia es
satisfacer necesidades de la población).

En cuanto a los efectos en el tiempo y el espacio, tampoco hay características especiales, desde el
tiempo, rige desde la publicación en el D.O y siempre para el futuro y el carácter retroactivo
siempre va a ser una excepción y en dicho caso, necesitará un texto legal expreso. En cuanto al
espacio, por el carácter unitario del Estado, las normas administrativas rigen en todo el territorio
nacional, sin embargo, como particularidad propia de la Administración del Estado, nada impide
que si encontremos una norma que territorialmente tenga vigencia particular a un sector del
territorio en donde esté vinculada preferentemente con un sector de la administración.
Respecto al concepto y clases de fuentes, aquí se debe manejar usualmente esta clasificación de las
fuentes: Materiales y Formales, pero más allá de la clasificación, lo que consideramos como fuente,
nos interesa la manera a través de la cual se expresa el derecho, específicamente el derecho objetivo
y no el subjetivo, por lo tanto, desde ya de esa forma de expresión del derecho como fuente,
inmediatamente tenemos que excluir al hablar de las fuentes de los actos administrativos y los
contratos (por ser estas fuentes de derecho subjetivo). Sólo las normas administrativas
reglamentarias son fuente de derecho.

Distinción entre derecho objetivo y subjetivo, mientras esté en la ley de forma expresa y no se haya
aplicado a una situación particular, es derecho objetivo, por lo tanto, ese derecho estaría dentro de la
jerarquía normativa. Una diferencia entre el acto administrativo y la norma es que el primero se
agota (se extingue, desaparece, deja de generar efectos) con su cumplimiento, en cambio la ley,
mientras esté vigente, se aplicará a todas las hipótesis que contemple la segunda.

Clasificación tradicional.

1. Fuentes positivas: manifestación formal de la voluntad del estado que genera las normas.
Constitución, Leyes, Decretos con Fuerza de Ley, Tratados Decretos Leyes, en un primer
término, para después pasar a las fuentes internas de la disciplina, en donde se encuentran los
reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones.

a) Constitución Política de la República:

Es necesario destacar el carácter integrador del derecho constitucional, respecto de todas

aquellas materias que por alguna razón no tienen una regulación suficiente (tienen lagunas
o vacíos), que se van a llenar a través de la interpretación de las normas de la Constitución,
como dichos principios que se establecen en el texto fundamental, cuya función es doble,
interpretativa e integradora, desde el punto de vista que permite regular con principios esta
materia que presenta estos vacíos. A propósito de lo anterior y de la importancia
integradora se invocó un recurso de protección a través del cual se ordenó al Estado
implementar un medicamento que no se encontraba dentro del plan auge.

En segundo lugar, posee supremacía sobre todas las fuentes internas, todo se debe originar a
partir de ella y no puede ir más allá de la CPR, si la norma no es de aquella que emana
directamente de la Constitución, tiene que emanar directamente de la misma, por ejemplo,
el reglamento, que tiene su fundamento de existencia en el artículo 32 N°6, además la

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 aplicación debe hacerse conforme o de acuerdo con este texto, es un principio
interpretativo.

Además, como algo colateral, tiene supremacía porque tiene eficacia directa, no hay normas
programáticas en la constitución, en principio a diferencia de lo que ocurría bajo los
criterios imperantes de la CPR del 1925, las normas al tener eficacia directa, su aplicación
se llevará a cabo sin que sea necesario como una exigencia doctrinal que el legislador la
regule, sin perjuicio de que puedan haber leyes que van a requerir esa regulación, por una
razón práctica, por ejemplo las garantías del Artículo 19 y la mejor prueba de ello es el
recurso de protección de dichos derechos fundamentales.

En el caso de la Carta del 1980, las materias que podríamos señalar como demostración del
constitucionalismo del derecho administrativo: el de subsidiariedad y servicialidad, la
descentralización y desconcentración, el principio de legalidad y juridicidad, el de
probidad, publicidad y transparencia, el de debido proceso, el de responsabilidad
extracontractual de la Administración, todo el capítulo IV que parte desde el artículo 24 que
regula al Poder Administrador, todos los Derechos Públicos Subjetivos, La Contraloría, el
Tribunal Constitucional, Los Tribunales de Justicia (es quien ejerce y resuelve lo
contencioso administrativo), además del recurso de protección.

Cómo se crean los órganos de administración del Estado, distinto a aquellos que están
directamente encargados por la Carta Fundamental, la forma de creación de los órganos es a
través de una norma de rango legal, regulada en el artículo 65 inc.4 de la CPR, eso es en
principio fundamental, si se quiere modificar desde el punto de vista orgánico a la
Administración, se debe recurrir al legislador. La LBGAE N°18.575 tiene un fundamento
de existencia expreso en el artículo 38 inc.1 de la CPR.

La Constitución en su último capítulo hace una división territorial para efectos de gobierno
y administración en regiones y provincias y para la administración local y comunal, ósea
que a nivel local solo existe a nivel administrativo, regulación a partir de los artículos 110 y
ss. de la Carta Fundamental. La CPR del 1980 ha extendido su ámbito de aplicación,
agregando a su texto la delegación de competencias nuevas, de todo ese contenido,
solamente nos vamos a avocar a las materias propias de este curso.

b) Leyes:

Sabemos que tiene un concepto en el artículo 1° del código civil, bastante cuestionado e
incompleto, pero que de alguna manera nos da una noción de lo que es la ley que es una
declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la
constitución manda, prohíbe o permite.

Materias de ley, se relaciona con la reserva y el dominio máximo legal. Es trascendente a

esta disciplina, porque 1) en la reserva legal, en el artículo 63 existen materias propias del
derecho administrativo; 2) limita el ámbito dentro del cual se ejerce la potestad normativa
por parte del poder Ejecutivo; 3) es importante porque la ley puede facultar al ejecutivo
normas, denominadas Decretos con Fuerza de ley.

 Tipología

1. Ley interpretativa de la CPR : quórum de aprobación 3/5 diputados y senadores en

ejercicio y control previo TC.

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 Objeto: determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de una norma
constitucional.
Problema: quorum de aprobación igual a quorum general de aprobación de reforma
constitucional (art. 127 CPR).
2. Ley Orgánica Constitucional: quórum de aprobación 4/7 diputados y senadores en
ejercicio y control previo TC. No procede DFL.
Objeto: regular en un texto armónico y sistemático las materias fijadas en la Carta.
Características: superlegalidad formal: por quorum de aprobación y control previo TC.

3. Ley de Quórum Calificado: mayoría absoluta diputados y senadores en ejercicio.

No procede DFL.

4. Ley Ordinaria: mayoría diputados y senadores presentes o mayorías especiales.

5. Leyes de bases: amplían el campo de la ley y modifican norma de clausura de la CPR.

(art. 63 N° 20).

No existe jerarquía normativa entre las leyes. Difieren en la competencia (materia) o el

procedimiento asignado para la formación de cada una de ellas.

Martes 13 de noviembre (solemne)

Jueves 15 de noviembre (charla)
Martes 20 de noviembre

 Ley 18.575:

Dentro de la ley, la más importante es la LBGAE N°18.575, publicada en el año 1986, y

hoy está convertido en un texto refundido con modificaciones contenida en el DFL 1 del
año 2001. Se origina en el artículo 38 inc.1, que tiene por finalidad:

Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso
a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Además, con posterioridad el legislador dentro de las funciones propias de la

administración del estado ha ido proponiendo los principios básicos de funcionamiento de
la propia Administración, porque eso forma parte del contenido esencial de la LBGAE, por
ejemplo, publicidad y transparencia, la participación, etc.

Es un cuerpo legal de cuatro títulos, cada uno de los cuales tratan de las siguientes materias:

 Título I.- Normas generales. Composición y principios de la administración del

estado.

Composición: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y OO y SSPP creados para el

cumplimiento de la función administrativa, incluidos CGR, Banco Central, FFAA y OO
y SSPP, Gobiernos Regionales, Municipalidades, empresas públicas creadas por ley.

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 No obstante, que con la sola mención a los órganos y a los servicios públicos se puede
entender que todos los órganos de la administración del estado integran la
administración del estado en chile. El artículo segundo reitera y complementa el
principio de legalidad y es una mera repetición de lo que ya se vio respecto del
principio. El artículo tercero se encarga de señalar los principios en que descansa la
administración pública como el principio de responsabilidad, eficiencia y eficacia,
coordinación, impulsión de oficio, impugnabilidad de los actos administrativos cuyos
recursos establecidos son los ordinarios, el recurso de reposición y el jerárquico de
alzada contenidos en el artículo décimo. Respecto del control, en el artículo 11,
establece este principio fundamental que obliga a que todas las autoridades y jefaturas
lo ejerzan sobre las decisiones y actuaciones de sus subordinados.
Esta potestad no tiene limitaciones desde el punto de vista del ámbito del cual se puede
ejercer, por lo tanto, el control se puede ejercer sobre la legalidad de las actuaciones del
controlado o sobre la conveniencia de las decisiones. Luego el principio de probidad ha
estudiado y el principio de transparencia y publicidad. Además el principio de
participación ciudadana en la gestión pública que se regula en el título cuarto a través
de 4 medidas: informando sus políticas, planes, programas y acciones, dando cuenta
pública anual, estableciendo modalidades de participación y materias de interés
ciudadano en que se requiera opinión y estableciendo consejos de la sociedad civil
consultivos. Otro principio es el de garantizar la autonomía de los grupos intermedios,
el principio de subsidiariedad también se incluye como un pilar dentro de los principios
de la administración del estado.

Finalmente, lo que hay que destacar de este título, es el artículo primero donde se
encuentra el concepto orgánico de administración y el artículo 3° y ss. donde se
encuentran los principios.

 Título II.- Normas especiales.

- Párrafo 1°. De la organización y funcionamiento.
- Párrafo 2°. De la carrera funcionaria.

Este título es fundamental, pues es aquí es donde se puede afirmar que el legislador
aplica a la administración del estado de Chile los conceptos dogmáticos más relevantes
concebidos por el derecho comparado a la administración chilena. En este título se
establece el concepto de órganos centralizados y descentralizados, es decir, se incluye
en este título los sistemas de organización administrativa. En estas disposiciones,
además se da un concepto de servicio público y luego establece los tipos y sistemas en
los cuales esa tipología de órganos se clasifica.

En cuanto al concepto de servicio público se señala que son aquellos que satisfacen
necesidades de interés general de manera regular y continua (art 28 y ss). Por otro
parte, los órganos y servicios públicos sentralizados son aquellos que actúan bajo la
personalidad jurídica y patrimonio del fisco. En cambio los descentralizados son
aquellos que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio. Los órganos
descentralizados pueden ser funcionales o territoriales. Lo órganos funcionales también
llamados institucionales o por servicio, se diferencian de los territoriales porque los
primeros ejercen su acción en todo el territorio nacional y son creados debido a la
naturaleza y/o importancia de la función que se les encomienda por el estado, en
cambio, los territoriales ejercen su competencia en un parte determinada del territorio
nacional. En cuanto a los órganos desconcertados, son aquellos que perteneciendo a

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 una estructura jerárquica son dotado por la ley de atribuciones y protestadas para
ejercerlas en propiedad.

Además establece la organización interna de los ministerios, subsecretarías y servicios

públicos.

Otro aspecto importante de este título es la delegación que se regula en el artículo 41.
En éste se establece una materia que tenía un reconocimiento parcial, aquí la ley hace
aplicable esta potestad en general a la administración del estado y esto permite entregar
o traspasar el ejercicio de competencia, así un tercero queda autorizado en virtud de un
acto suyo para ejercer esas competencias. La delegación es esencialmente revocable, es
decir, que por razones de conveniencia que aprecia el propio delegante en cualquier
momento se puede dejar sin efecto el traspaso de la competencia. Las características
son: la delegación debe ser parcial, el delegado debe ser un subordinado, es
esencialmente revocable y no pueden haber dos autoridades ejerciendo la misma
competencia. Esta delegación se divide en delegación de ejercicio de las funciones
(aquí la responsabilidad administrativa se traspasa) y delegación de firma (la
responsabilidad administrativa no se traspasa y queda en el delegante).

También otro aspecto relevante es el establecimiento de responsabilidad civil

extracontractual de los órganos de la administración del estado por falta de servicio,
establecido en el artículo 42. Las 3 hipótesis por falta de servicio son: el servicio no
funciona, lo hace tardíamente o lo hace defectuosamente.

Finalmente, la carrera funcionaria es el sistema que regula el ejercicio de la función

pública como regla general en el ámbito de la administración del estado. El sistema de
carrera funcionaria se opone al empleo a contrata, expresión técnica en la que no se
firma contrato sino que basta el acto administrativo notificado para vincular a una
persona con el servicio de manera temporal.

 Título III.- De la probidad Administrativa.

- Párrafo 1°. Reglas generales.
- Párrafo 2°. De las inhabilidades e incompatibilidades administrativas
- Párrafo 3°. De la declaración de intereses y de patrimonio. (Derogado)
- Párrafo 4°. De la responsabilidad y las sanciones.

 Título IV.- De la participación ciudadana en la gestión pública.

 Título Final.

c) Tratados Internacionales:

Concepto: “acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el

derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos.”

Procedimiento para celebración de tratados en Chile es el propio de una ley (art. 54 N° 1

CPR):
- Negociación y firma por el P. de la R. (art. 32 N° 15 CPR)
- Aprobación por el Congreso Nacional (art. 54 N° 1 CPR)
- Ratificación por el P. de la R. (art. 32 N° 15 CPR)

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 - Control previo ante TC en caso materias de LOC (art. 93 N°1)
- Promulgación (10 días desde que sea procedente) y publicación por el P. de la R. (
5 días hábiles desde tramitación decreto promulgatorio), salvo casos Ley N°
18.158.

d) Decretos con fuerza de ley (art 64 y 93 N º4):

Concepto: normas emanadas del Presidente de la República en virtud de una autorización

del Congreso Nacional sobre materias propias de ley, en conformidad a las limitaciones
previstas en la CPR y a las condiciones fijadas en la ley delegatoria.

Características:
- Autorización por ley habilitante de iniciativa del Ejecutivo
- Formalmente se expresa en un acto administrativo: un DS
 Recae sobre materias de ley, con exclusión de aquellas prohibidas (nacionalidad,
ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías, materias propias de LOC y LQC, PJ,
CN, TC ni CGR)

Más bien se trata de materias de orden interno de la AE.

 Control previo de juridicidad ante la CGR:
 Autorización rige por plazo máximo de un año (excepto: menos de un año-Textos
RCS- tratados)
 Respecto de publicación, vigencia y efectos se rige por normas aplicables a la ley.
 Validez y efectos: el propio de una ley.
 P. de la R. posee, además, autorización constitucional para dictar textos refundidos,
coordinados y sistematizados de leyes, en cuyo caso puede introducir sólo cambios
de forma que no alteren sentido y alcance de normas refundidas, sin habilitación
legal especial (CPR art. 64 inc. 5°).

Clases de delegación:
a) General: art. 64 inc. 1°.
b) Especial: la que otorgue el Congreso, de acuerdo al artículo 54 N° 1, inciso final,
para que el P. de la R. dicte las disposiciones con fuerza de ley necesarias para
cabal cumplimiento de un tratado.
Control:
a) Ley delegatoria: previo y ante TC como cualquier ley ordinaria (CPR art. 93 N° 3).
Posteriormente podría serlo junto al DFL mediante inaplicabilidad CPR. (art. 93 N°
6)
b) Ley delegada:
o Preventivo CGR 99, inc. 2° CPR y 64 inc 6°.
o Represivo:
i. por cualquiera de las cámaras o ¼ parte de sus miembros dentro 30
días publicado (CPR art. 93 N° 4.)
ii. ante TC para declaración de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
como cualquier ley (CPR art. 93 N°6)
Estos tienen relevancia para el Derecho administrativo porque a través de estos se crean
órganos de administración estatal y también se regula la función pública. Sin perjuicio de
que la ley es la más importante, las materias no tienen este tecnicismo que se da en derecho
administrativo y que recurre a los decretos con fuerzas de ley.

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e) Decretos leyes:

Concepto: actos emanados del P. de la R. sobre materia propias de ley, en períodos de facto.
Formalmente son decretos, pero materialmente leyes. Se trata de legislación irregular, por
tener su origen al margen del ordenamiento.

Han existido en tres períodos diversos 1924-1925; 1932 y 1973 a 1980.

Validez: la adquieren al pasar a formar parte del ordenamiento jurídico y por el

reconocimiento jurisprudencial y legislativo.

f) Reglamentos:

En cuanto al concepto de reglamento, es una norma obligatoria, general y permanente que

integra el bloque de juricidad, que emana de una autoridad administrativa y que se
subordina a la ley.

Concepto: normas de carácter general o abstracto, permanente y obligatorio, dictados por

una autoridad administrativa en conformidad a la Constitución y/o a la ley.

Los elementos esenciales de la noción de reglamento son:

1. Es una manifestación de una potestad pública porque solo puede surgir del ejercicio de
una potestad pública y, por lo tanto, de una norma expresa que la consagre. No es
inherente a los jefes de servicios o a la autoridad administrativa.
2. Emana de un órgano de la administración del estado.
3. Posee características y efectos de norma jurídica.
4. Está subordinada a la constitución en el caso del reglamento autónomo, o subordinado
a la ley en el caso del reglamento de ejecución.

 Reglamento y Acto administrativo: Siempre se ha discutido acerca de las diferencias y

similitudes de estos. Para dilucidar este tema, las diferencias, desde el punto de vista de
fondo, que la doctrina señala son:

1. Desde el punto de vista cualitativo, el acto administrativo se agota con su

cumplimiento. La norma reglamentaria permanece vigente no importa cuántas
veces se aplique, porque ese el efecto propio de una norma.
2. El acto administrativo no tiene un carácter innvovativo del ordenamiento. En
cambio el reglamento si innova el ordenamiento porque es norma y se incorpora al
bloque de juricidad.
3. El acto administrativo presupone la aplicación de la norma reglamentaria, por lo
tanto, la norma es el presupuesto del acto y no pueden tener la misma calidad
jurídica.

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 DIFERENCIAS ENTRE REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO

1. La generalidad y abstracción de la norma reglamentaria (incluso de los reglamentos

orgánicos de los OO y SSPP) v/s el carácter específico del AA (incluso de aquellos
generales no normativos).
2. Naturaleza innovadora del ordenamiento de la norma reglamentaria v/s el de mera
aplicación de norma o producto del ordenamiento del AA (derecho objetivo-
derecho subjetivo).
3. Reglamento no se agota con su cumplimiento y sí el AA.
4. Reglamento sólo puede emanar de una autoridad administrativa expresamente
facultada por la CPR o la ley. AA es la forma ordinaria de expresión de todo OO y
SSPP y tiene como causa la potestad de mando.
5. Reglamento es esencialmente revocable y el AA no (art. 61 Ley N° 19880)
6. Ilegalidad del reglamento y del AA se rigen por exigencias de forma y fondo
diversas.

Forma a través de la cual el reglamento se dicta es la misma que la del acto administrativo.
La forma y el continente a través del cual ambos actos jurídicos surgen a la vida jurídica es
el punto de encuentro que no tiene distinción.

Finalmente, el artículo tercero de la ley 19.880 que regula el procedimiento de formación

del acto administrativo, define el acto administrativo como una declaración de voluntad, lo
hace ambivalente porque también puede comprender a los reglamentos como a los
contratos.

Jueves 22 de noviembre.
Características del reglamento:

1. General / abstracto: no está dirigido a regir personas hechos específicos o concretos.

2. Obligatorio: imperativo desde su entrada en vigencia.
3. Permanente: rige desde su entrada en vigencia y hasta su derogación, sin solución de
continuidad.
4. Emana del Presidente de la República o de un OO o SSPP autorizado expresamente.
5. Constituye una norma secundaria, subordinada, inferior y complementaria a la ley
(reglamento de ejecución).

Potestad Reglamentaria.

Los reglamentos requieren de una potestad expresa que el ordenamiento debe conferir a la
autoridad. Por lo tanto, la potestad reglamentaria es aquella que permite a la autoridad
administrativa dictar normas de efectos generales.

 Características:

1. Tiene como fuente directa el principio de legalidad. Requiere de una atribución

normativa a favor de quien la ejerza.
2. No es una facultad inherente a la Administración Pública (no emana de potestad
de mando, como ocurre con los AA).

10
 3. La norma atributiva debe ser de rengo constitucional o al menos de rango legal.
(No puede una norma atribuir a otra igual o mayor valor al que ella detenta).
4. Puede ser originaria o derivada, según emane de la CPR o de la ley. (P de la R,
Consejo Regional, Concejo Comunal, Consejo Seguridad Nacional – restantes
previstos en las leyes).
5. En la CPR en teoría ella se ve reforzada por: existencia de un dominio legal
máximo (art. 63), la existencia de leyes de bases (art. 63 N° 4, 18 y 20) y el
establecimiento de la potestad reglamentaria autónoma (art. 32 N° 6).

Clases de Reglamentos:

 Según su fuente normativa directa:

a) Reglamento autónomo: tiene como fuente directa la constitución.

b) Reglamento de ejecución: tiene como fuente directa la ley.

 Según el órgano que emana:

a) Supremos: si emanan del P. de la R. (art. 32 N° 6 CPR)

b) Otros órganos de la Administración del Estado (art. 26 Ley N° 18.575):
o Centralizados
o Descentralizados

 Según el origen de la potestad de la cual emanan:

a) Potestad reglamentaria originaria: contemplada en la CPR al P. de la R. y otros

órganos previstos expresamente en ella (CSN, Concejo Regional, Concejo
Municipal)
b) Potestad reglamentaria derivada: contemplada en la ley en favor de diversos
OO y SSPP. Ej.: SII., Dirección de Compras y Contratación Pública.

 Según ámbito de sus efectos:

a) Administrativos o internos.
b) Jurídicos o externos.

Reglamento de Ejecución: Es el que complementa o desarrolla la ley para permitir su mejor

cumplimiento o ejecución. Este reglamento también se denomina subordinado porque está
supeditado a una ley que debe existir y además porque queda limitado por los alcances de la
ley. Este reglamento solo puede dictarse cuando exista una ley y queda limitado a la misma.
Este se dicta cuando el presidente lo estime conveniente, esta es una potestad discrecional.

Concepto: aquél que complementa o desarrolla la ley para asegurar y facilitar su

ejecución. Se denomina también subordinado o de segundo grado por estar limitado por
la ley que regula.

Fundamento: imposibilidad de la ley de regular los aspectos de detalle de la materia

regulada y necesidad de permitir su adecuación a los cambios que esos aspectos
experimenten.

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Existen dos tipos de reglamento de ejecución, por un lado el puro o tradicional es aquel que,
apreciando de mejor manera las necesidades del presidente, debe regular de mejor manera
una ley agregando al marco jurídico de la materia disposiciones que sin modificar materias
propias de ley permite su mejor aplicación. Por otro lado, hay un reglamento de ejecución
que va más allá del simple detalle de la ley sino a regular materias que la ley le encarga al
ejecutivo.

Reglamento Autónomo: es aquel que recae en materias excluidas del artículo 63 de la

Constitución (aquellas que no son de dominio legal)

 TC Rol 325 26 de junio de 2001: “25º. Que, por su parte, el Poder Constituyente
estableció en el artículo 32, N° 8º, de la Carta Fundamental, dos clases de potestad
reglamentaria:
a) la "autónoma" que es aquella que ejerce el Jefe del Estado y que reconoce
como fuente inmediata la Constitución misma y que versa sobre materias que
no sean propias del dominio legal, y
b) "la de ejecución“destinada a facilitar, a dar debida aplicación a la ley y cuya
causa directa es ésta y su origen mediato es la Carta Política”.

La crítica que se hace a este reglamento es la existencia de las leyes de base pero además el
artículo cuarto transitorio de la carta.

Efectos de los reglamentos:

a) Inderogabilidad singular del reglamento: no se puede dejar sin efecto un reglamento

para un caso concreto cuando está vigente.

Concepto: principio en cuya virtud la Administración está impedida de dejar sin efecto
la aplicación de una norma reglamentaria para un caso concreto o específico (sea por
vía de modificación o derogación).

Fundamento: Este se encuentra en el principio de legalidad, lo que significa que la

autoridad obra previa habilitación legal, que la habilitación se efectúa mediante la
atribución de potestades, que una de las potestades es la reglamentaria, que ella le
permite crear normas (derecho objetivo), que la potestad reglamentaria sólo le permite
crear esas normas, con su carácter general e impersonal, pero no alterar
la esencia de las mismas, que los límites para la aplicación del reglamento se hallan
dentro de sus propias normas, las que, por su propio carácter, no pueden contemplar una
derogación singular, que la inobservancia de lo anterior implica una actuación ilegal y
una infracción al principio de legalidad.
También en el principio de igualdad ante la ley .

Control del Reglamento:

El control desde un punto de vista orgánico puede ser:

 Administrativo: por la Contraloría General de la República (art. 98 y SS CPR).

Específicamente a través de la toma de razón. (Toda las funciones son: jurídica,
control financiero contable y jurisdiccional contencioso administrativo que es el
juicio de cuenta)

12
  Parlamentario: por el Congreso Nacional: frente al P. de la R. y Ministros de Estado
(art. 52 N° 2, a y b CPR)

 Jurisdiccional: por los tribunales ordinarios y contenciosos administrativos por

razones de ilegitimidad, por vía de acción o excepción.

 Constitucionalidad: por el Tribunal Constitucional (art. 93 N°16 CPR).

Relación entre la Ley y el Reglamento.

Históricamente la regulación de las materias que afecten la libertad y propiedad de los

particulares es reservada a la ley, es decir al Poder Legislativo del Estado (garantías o
derechos fundamentales en general. Sin embargo y como también se ha permitido la
existencia de normas que emanen del Poder Ejecutivo, se ha hecho necesario determinar la
forma en que se deben repartir ambas competencias.

Una forma es reservar la regulación de estas materias a la ley y otorgar al reglamento una
función complementaria y la otra es asegurar a este último también un ámbito reservado. El
ordenamiento constitucional chileno reconoce realidad anterior estableciendo reserva legal
o ámbito de competencia normativa confiado al legislador y la existencia de potestad
reglamentaria presidencial.

El dominio legal máximo y el reglamento autónomo lleva asostener que la norma de

clausura es el reglamento. Sin embargo, el artículo 63 N° 4 y 18 establecen leyes de base
que regulan materias especificadas por el constituyente y el N° 20 otras que no lo están (y
que fijen las bases esenciales de un ordenamiento). Además, art. quinto transitorio impide
deslegalización por vía reglamentaria, es decir, materias que no sean propias del dominio
legal y que estén reguladas por ley, requieren derogación legal expresa para que opere
reglamento autónomo.

- Remisión normativa: llamamiento o invitación que hace la ley al reglamento para

que regule determinados aspectos que la ley no efectúa. Ej.: Ley N° 19.886, arts. 8,
letra g (casos de trato; 10, inc. final (contenido de las bases),17 reglamentación del
Registro de Contratistas).
Problemas:
a. legitimidad de la regulación
b. intensidad de la regulación

Doctrina y jurisprudencia constitucional han estado divididas. Respecto de la legitimidad:

entre reserva legal absoluta y relativa (las materias de ley no pueden ser objeto de la
potestad reglamentaria o pueden serlo bajo determinadas condiciones.)
Respecto de intensidad: entre una simple labor circunscrita a pormenorizar o detallar la ley,
por una parte y, por otra, la posibilidad de desarrollar y complementarla.

Evolución jurisprudencial Tribunal Constitucional (TC):

- Primera etapa: durante parte de la década de 1990 se sostuvo el criterio de reserva

legal absoluta. Ej: fallo Rol 146/1992 sobre DS N° 357 MOP de 1992 que prohíbe
publicidad caminera. Rol 167/1993: declara inconstitucional D.S. N° 327 MOP de

13
 1992 sobre publicidad caminera por infringir art. 19 N° 21 de la CPR. (Cons. N°
15). Rol 185/1994: control de constitucionalidad de disposiciones de proyecto de
ley sobre bases del medio ambiente. Declara inconstitucional art. 49 que establece
la procedencia de disponer por decreto supremo regulaciones especiales
permanentes para emisiones que superen determinados niveles de contaminación y
prohibir circulación de vehículos y desarrollo de actividades contaminantes. (Cons.
N° 12: ello vulnera reserva legal art. 19 N° 8 CPR).

- Segunda etapa: criterio de reserva legal relativa con distintos grados de intensidad:

a) Posibilidad y licitud de la regulación por el reglamento. Fallo Rol 325/2001:

inconstitucionalidad DS 20 SGP 2001 restricción autos catalíticos.
b) La CPR consagra régimen que armoniza la potestad legislativa con la
reglamentaria. A veces la reserva legal es más absoluta y en otras relativa, pero
en ambos casos cabe el ejercicio de la potestad reglamentaria con diversa
intensidad. Fallo Rol 370/2003: DS N° 1 MINVU de 2003 que exige estudio
impacto vial a determinados proyectos inmobiliarios.
c) Regulación de una materia por ley no excluye colaboración reglamentaria por
interpretación armónica del artículo 63 y 32 N°6, dada la naturaleza general y
abstracta de la ley y división de ámbitos entre la ley y el reglamento. Fallo
480/2006 : inaplicabilidad Ley N° 18.410, Orgánica de la SEC, y Ley Eléctrica
por regular un régimen sancionatorio eléctrico con infracción de la reserva
legal.

En síntesis:

1. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional se ha dado una evolución

que ha partido desde una reserva legal absoluta a una relativa.
2. La legitimidad del rol del reglamento, sin embargo, se ha visto limitada por la
intensidad admitida para su participación en la regulación de las materias propias del
ámbito de la ley.
3. De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia del TC ha considerado que la reserva legal
puede ser absoluta o más flexible. En el primer caso, la ley debe regular la materia con
mayor amplitud, profundidad y precisión, en cuyo caso la potestad reglamentaria se
verá más restringida y subordinada a la ley.
En estos casos, la ley deberá regular los respetivos derechos con determinación
(señalándolos) y con especificidad (indicando la forma o medidas especiales que se
pueden adoptar con esa finalidad) y observando lo previsto en el N°26 del art. 19 CPR.
Si lo anterior se cumple, puede el reglamento de ejecución particularizar o
pormenorizar los aspectos instrumentales de la norma que permitan su aplicación. Ej:
respecto del derecho de propiedad. Cons. 20, 21 y 23 Fallo 370/2003.
4. En cualquier caso, el reglamento de ejecución debe cumplir con el criterio de ser el
complemento indispensable de la ley, e incluir lo estrictamente indispensable para
asegurar la aplicación y efectividad de la ley. Pero la ley debe abordar las materias que
la Carta encomiende al legislador.
5. Finalmente, la potestad reglamentaria posee el carácter propio de una potestad
discrecional, tanto en cuanto concierne al contenido de la norma reglamentaria, dentro
de los límites de la ley que reglamente, como a la oportunidad en que deba ejercitar esta
potestad.

14
g) Decretos:

Se señala que no es fuente del derecho sino que es la forma que adoptan los actos
administrativos. Así el decreto es toda orden escrita que emana de una autoridad del
ejecutivo, es decir, política o administrativa dentro del ámbito de sus competencias.
Legalmente, el artículo 3° de la Ley 19.880 concibe al decreto como la forma que adoptan
los actos administrativos emanados del Presidente de la República o de un Ministro de
Estado, actuando por delegación del primero, en cuyo caso se denominan decretos
supremos.
Fuente normativa: art. 32 N° 6 CPR y art. 3° inc. 4 Ley N° 19.880.

Jueves 29 de noviembre (mañana)

Características:

1. De contenido general (esta forma será el reglamento) o particular (en este caso será los
actos administrativos)
2. De efectos permanentes o transitorios (actos administrativos que se agotan con su
cumplimiento), ej.: un reglamento y una concesión de obra pública.

Clases de decretos :

 Según su origen:
a) Dictados por el P. de la R.: decretos supremos
b) Dictados por autoridades inferiores: (resoluciones) Municipalidades (art. 12
Ley N° 18.695), Universidades estatales (art. 84 Ley N°18.962 LOCE), etc.

 Según su efectos:
a) Puros o simples.
b) Reglamentarios.

 Según si están afectos o exentos de toma de razón:

a) Controlados
b) No controlados. (Res. N° 1600, 2008 CGR)

La toma de razón es la principal forma de control jurídico que ejerce la Contraloria

y consiste en examinar en forma preventiva, es decir, ante de que el acto produzca
eficacia, la constitucionalidad y legalidad del acto. El artículo 10 de la lay 10.336
dispone que la regla general es que todo decreto supremo y resoluiones pasen por el
procedimiento de toma de razón, sin embargo, se permite que el Contralor haciendo
uso de una potestad discrecional, determine que de algunos decretos estén
exceptuados del trámite de toma de razón.

 Según la fuente normativa directa de la materia sobre la cual recae:

a) Regulados en la CPR: insistencia, emergencia económica, promulagacion de
ley y convocatoria a plebiscito.
b) No regulados

15
 Requisitos esenciales del decreto supremo:

1. Debe ser escrito.

2. Deben ser firmados por el Presidente (como regla general), sin embargo, hay casos en
que no firma el Presidente porque delega su dictaction en un ministro de estado pero
nunca puede delegarse la firma tratándose de los decretos supremos reglamentarios.
(Art 35 inc 1 CPR).

Excepción: cuando se trate de decretos simples o no reglamentarios y la ley autorice

dictación con la sola firma del Ministro mediante delegación de firma y bajo la
fórmula “por orden del P. de la R.” (art. 35, inc. 2° CPR en relación a Ley N° 19.880,
art. 3°, Ley N° 18.575 art. 41, Ley N° 16.436 y leyes especiales, ej. Art. 70 DL 1263,
1975).

3. Deben ser firmados por el o los ministros respectivos según sea el caso. Hay casos en
que el decreto supremo debe ser firmado por todos los ministros (emergencia
económica o de insistencia).
Jueves 29 de Noviembre, tarde 9-10

DECRETO DE EMERGENCIA Y DECRETO DE INSISTENCIA

Respecto de los casos de los decretos que están firmados por más de un ministro, los que están
contemplados en la constitución, tales como el decreto de emergencia y el decreto de insistencia
El primero está contemplado en el N°20 del artículo 32 de la CPR, por tanto, tienen rango de
regulación constitucional y no legal. Entre las facultades del Presidente, dentro de las últimas
atribuciones (las especiales) se contempló la capacidad de dictar este decreto, el cual trata de que
pueden existir o puede darse el agotamiento de los recursos previstos en la ley de presupuestos para
financiar el funcionamiento de los servicios y órganos de la organización del estado y tomó un
principio de rango legal esencial en el manejo de los recursos públicos, el que se denomina el
principio de legalidad del gasto público, pues todo gasto público (sin hacer la distinción entre gasto
e inversión) por parte de los órganos de la administración del estado, requiere que encuentre su
fundamento o respaldo también desde el punto de vista jurídico, el que encontramos en el
presupuesto que es aprobado por una ley (materia de reserva legal). [el término genérico que
utilizamos es el de “desembolso del erario -público-”]*
El respaldo lo encontramos en las distintas partidas en que se estructura el presupuesto de la nación,
todos los protagonistas de los órganos de la administración, en términos generales, deben llevar a
cabo sus funciones con pleno apego al presupuesto público haya determinado para el respectivo año
calendario en que ocurre este hecho económico, de hecho, no pueden llevar a cabo la recepción del
recurso sin tener a la vista una ley, que es la de Administración Financiera del Estado (DECRETO
LEY ORGANICO DE ADMINISTRACION FINANCIERA DEL ESTADO NUM. 1.263.-
Santiago, 21 de noviembre de 1975.-) que vino a reemplazar la Ley General de Presupuesto.
Si la ley de presupuesto no contempla una partida que puede ser objeto de gasto, no se pueden
utilizar esos recursos (vincular esto con el principio de legalidad establecido en las bases
instituciones y la vinculación positiva de los órganos del estado con este principio).

En las partidas de presupuesto aprueba materia por materia y señala cuánto dinero debe gastarse. En
la partida de gasto por personal señala cuánto dinero por personal de un organismo o servicio, en
donde se utiliza el dinero en contratación, remuneraciones, asignaciones, viáticos, comisiones, en
donde hay un límite de recursos.

16
Ahora bien, puede suceder que, a lo largo del año, por hechos no previstos (casos de catástrofe de
naturaleza, podría ser una guerra, incendios, etc.), hechos constitutivos por caso fortuito, fuerza
mayor, agoten los recursos establecidos en el presupuesto. ¿Qué hacer? Teniendo en cuenta que el
principio que rige a esta realidad económica de la administración no permite alterar o modificar la
destinación de los recursos, pues requiere autorización y otros elementos.
Antes de esta norma, existía la facultad del presidente disponía del gasto, su decreto supremo e iba
hacia la Contraloría para que revise la legalidad de su actuación, en virtud de lo último el Contralor
señala que es ilegal, pues el presidente no puede realizar pagos no previstos en la ley de
presupuesto. Entonces el presidente insiste, emanando de él un decreto de insistencia.

Generalmente, ante la situación de insistencia, el ordenamiento tendía a darle preferencia a las

acciones que emanan del ejecutivo, pero con ciertas limitaciones para no dar lugar a actuaciones
irregulares. Ante de que eso no fuera regulado, el presidente dictaba un decreto de insistencia y se
aprobaba, por lo que se producía una vulneración del régimen jurídico.

El decreto de urgencia económica funciona de la siguiente manera: va a permitir disponer del uso de
recursos públicos para llevar a cabo pagos en aquellos casos en que el respectivo órgano o servicio
haya agotado sus recursos en los casos taxativamente previstos en la norma y además con un límite.

En el numeral 20 en que está contemplado este decreto señala cuáles son sus causales y los límites
ante los que el presidente debe atenerse, para que proceda.

20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley. El presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas
de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño
o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El
total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos
por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se
podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo
pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o
funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este
número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del
delito de malversación de caudales públicos.

Requisito de procedencia:
1. Todo el gabinete de ministros debe asumir la responsabilidad solidaria por lo que están
firmando, concurriendo a la expedición de este decreto.
Límite que tiene el presidente de la República cuando se dan las causales:
1. El giro no podrá exceder el 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de
Presupuestos.
La ley de presupuesto se erige sobre dos grandes columnas: ingresos y gastos, ósea es un
verdadero balance. (ojo con el ahorro estructural como política económica del país,
tendencia que se ha pronunciado a lo largo de los últimos gobiernos).

17
Efectos:
1. Autoriza el pago de hasta el dos porciento constitucional.
2. Gastos deben utilizarse en los hechos que motiva la causa.
3. Responsabilidad solidaria de quienes concurren a la expedición.
Control:

 Queda afecto al tramite de toma de razón (Contraloría), pues si llega a exceder el límite el
Contralor está obligado a no tomar razón, por lo tanto, no puede hacerse uso válido del
decreto por parte del presidente y si ese decreto (que no debe ser tomado de razón), se
llegase a cumplir el Contralor queda obligado a iniciar una investigación en contra del
presidente de la República.
El decreto de insistencia es una vía o decisión del constituyente que viene a solucionar este
conflicto entre el Contralor y el Ejecutivo, prefiriendo al criterio del Ejecutivo. El efecto es que el
Contralor tendrá que tomar razón el decreto. El fundamento lo encontramos en el artículo 99 de la
CPR, cuya causal de procedencia es única:

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General

tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero
deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la
República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar
copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará
curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y
remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los

decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan
la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un

decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de
la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría

General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.

18
Requisitos de procedencia:
1. Un decreto firmado por el presidente y todos los ministros del gabinete (se convierten en
solidariamente responsables de los efectos que podrían producir).
Límites (casos en que no procede la insistencia):
1. Decreto con fuerza de ley (porque tiene que ser tomado de razón, el Contralor podría
rechazar en el caso que exceda la ley delegatoria; o por cuestiones de no ajuste a la
constitucionalidad);
2. Decreto supremo (por inconstitucionalidad);
3. A un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional (que no se ajuste el
decreto a lo que emanó del parlamento -ojo con el oficio que le hace el parlamento al
presidente, adjuntando el texto que debe ser aprobado-);
4. Decreto o resolución por ser contrarias a la CPR (que ordenen pagos no autorizados por la
normas constitucionales respectivas-art. 32 N°20).
Se remite la copia íntegra de la representación o rechazo a la cámara de diputados en virtud del
control político que pudieren hacer respecto de este rechazo.
LAS ORDENANZAS
Las ordenanzas se encuentran enmarcadas dentro de las fuentes internas que emanan de la
Administración. Es necesario partir señalando que la naturaleza jurídica de esta norma no tiene un
reconocimiento como fuente del derecho en la CPR, salvo algunas citas que se hace. Ha tenido más
bien un reconocimiento doctrinal o dogmático, con una sola excepción, que se puede encontrar en el
ámbito de las municipalidades, cuando en el artículo 12° de la ley que les rige (N°18.695) haba de
los tipos de resoluciones que pueden emanar de dichos órganos.
Establece cuatro tipos de resoluciones:
i. Los decretos alcadicios;
ii. Los reglamentos;
iii. Las instrucciones; y
iv. Las ordenanzas
Es un tipo de norma, pero en la práctica, las ordenanzas son aprobadas por decreto alcaldicio, ósea
por otra de las normas establecidas en el mismo artículo. Su valor al menos hay que ponerlo en
duda por lo menos respecto de su valor independiente.
El concepto incluso es un poco difuso, pues la doctrina ha señalado que es una “norma de general
aplicación para el mejor gobierno de una ciudad”, que se confunde con los reglamentos (ambas
tienen fuente en la potestad reglamentaria o normativa de la administración).
Ojo con la ordenanza de policía de terreno, fue muy importante y en Valparaíso todavía está
vigente, de interesante análisis no solo por su valor histórico sino también para determinar que
normas siguen vigentes y se aplican en virtud de ella (el profesor lo señala como un ejemplo). La
relevancia de los ejemplos que señaló en clases: ordenanza de aduanas, ordenanza general de
urbanismo y construcciones están aprobadas o por decreto supremo o por decreto con fuerza de ley,
algo parecido pasa en organismos municipales, entonces, aun cuando quisiera hacer un esfuerzo
para teorizar sobre el valor de fuente del derecho con forma independiente de la ordenanza, no
podríamos afirmarlo como tal, pues se respalda en otras fuentes que están aceptadas como tal, por
tanto se puede afirmar que son reglamentos de ejecución y desde el punto de vista jurídico tiene un

19
valor más bien romántico, en conclusión, el valor como fuente del derecho en nuestro ordenamiento
aun e incluso considerando lo que dice la ley de municipalidades es inexistente.
LAS INSTRUCCIONES
Órdenes que el superior jerárquico de órgano de administrativo imparte a sus inferiores dentro de
sus dependencias acerca de la forma como debe aplicar la ley para el mejor cumplimiento de sus
funciones.
Pueden ser ordenes o recomendaciones que emanan a través de las instrucciones que es una
manifestación de la capacidad de mando. La instrucción es un trabajo que le corresponde al
abogado en el servicio publico y requiere un conocimiento especial, sin errores, porque la
instrucción sea que ordene o recomiende no puede modificar la norma que este interpretando cuyo
alcance este fijando, no puede agregar, rectificar o excluir algo, porque eso solo lo podría hacer otra
norma de igual naturaleza puede hacer.
Estamos ante la hipótesis de una norma reglamentaria legal oscura o compleja, por ejemplo ahora
que se están empleando las planta municipales, que le otorgan a través de un decreto alcaldicio
facultades amplísimas a los alcaldes y el 2016 una ley se las otorgó por un decreto alcaldicio (el
profesor juzga mucho esto, porque no hay unión, sentido y contexto, está mezclada con cuestiones
funcionariales, de competencia, económico, etc.).
La CGR hizo un instructivo para resolver esta situación, pero mucha de las cosas que señala son
discutible.
La Contraloría tiene una potestad dictaminante para fijar el sentido de una norma, siendo su
contenido obligatorio para todos los servicios públicos. Las instrucciones no tienen ese objeto ni ese
efecto, es totalmente distinto, pues el jefe del Servicio debe tener pleno cuidado respecto del
alcance que fija de las normas que serán aplicadas, por lo tanto, el carácter de fuente del derecho de
la instrucción es muy delicado, pues ni siquiera a través de esto el jefe del servicio tiene las
facultades del ejecutivo en esta materia. El instructivo no debe alterar en nada esa norma.
No hay una delimitación dentro de nuestro ordenamiento del alcance, hasta dónde puede llegar esas
instrucciones, lo que sí está claro es que es totalmente distinta a la potestad que tienen otros órganos
para efectivamente fijar el sentido y alcance de otras normas (como el presidente, el contralor, el
director del trabajo -aquí me refiero a los jefes de servicios de dichos órganos-) a través de
pronunciamientos como los dictámenes. Para evitar que se objeten estos instrumentos, provienen
desde los organismos ministeriales (muchas veces).
Una cuestión importante dentro de la postura que podemos adoptar al analizar el alcance de los
efectos de las instrucciones es que estos tienen un límite, no pueden alcanzar de modo alguno a los
administrados, pues el instrumento obliga al funcionario y ahí se da la diferencia fundamental con
los reglamentos.
Finalmente, para delimitar el exacto alcance, tenemos un problema mayor que es la terminología,
hay quienes la llaman instrucciones o instructivos, pero otros que las denominan circulares, ordenes
de servicio. Al margen del problema de la nomenclatura es que alguno de estos instrumentos si
constituyen potestades dictaminantes, por tanto, hay que distinguir entre cuando tiene este limite
absoluto y cuando tiene acompañada una debida o indebida potestad reglamentaria.

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Las instrucciones tienen un ámbito de aplicación limitado respecto del instrumento del que se está
fijando aplicación, a diferencia de los reglamentos.
En síntesis:
1. Emana de la potestad de mando.
2. Sus efectos son internos.
3. La instrucción no puede alterar la norma cuyo alcance pretende fijar.

Jueves 29 de Noviembre, tarde 11-12

Fuentes Racionales

Costumbre en el Derecho Administrativo

La costumbre puede ser: i. según la ley, ii. Supletoria en silencio de la ley, o iii. contra la ley.

Para determinar la procedencia, desde el punto de vista de la administración en Chile, como regla,
no es posible considerar a la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. Esto porque
siempre se debe tener en cuenta:

1. El principio de legalidad, que es muy formalista, por lo tanto, como regla general no se
permite que algo que no está contemplado por el legislador pueda valer en circunstancias
que el pilar de actuación de la Administración es la existencia de una norma atributiva.
El ordenamiento jurídico prevé procedimientos para la producción de normas, por esto, las
normas sólo pueden provenir de ese procedimiento legislativo, o bien del procedimiento
administrativo que está destinado a la producción de normas reglamentarias.
2. El principio de juridicidad fija a la ley una importancia fundamental como fuente del
derecho administrativo.
3. Art. 2° Código Civil: Solamente permite otorgar reconocimiento y fuerza a la costumbre
cuando la ley se remite a ella.
Tenemos esos 3 aspectos, de los cuales los 2 primeros son esenciales, ya que a partir de estos se
impide que se pueda aseverar que la costumbre puede constituir, desde el punto de vista general,
una fuente propia del derecho.

Jurisdiccionalmente esto es distinto, porque aquí existe el principio de inexcusabilidad. Aunque

no exista ley, el juez está obligado a fallar. Lo que es opuesto a la administración, donde sin regla
no se puede actuar. Respecto a esto podría decirse que en algunos casos el principio de legalidad no
es tan fuerte, a pesar de lo fundamental que es en nuestro ordenamiento.

No obstante lo anterior, ¿qué pasa con las prácticas administrativas? Hay ciertas actuaciones que
constituyen prácticas o precedentes administrativos, que pudiesen por su valor como costumbre
formar parte de la fuente del derecho, en este caso las fuentes racionales. Es el caso de ciertos
comportamientos reiterados en un sentido determinado que haya tenido un órgano de la
administración del Estado por un determinado tiempo. Estos usos o precedentes operan en todo caso
de una manera distinta a como habrían operado las potestades discrecionales.

a. Si es reglada la potestad, no hay posibilidad de admitir un precedente o práctica, debido a

que el principio de legalidad entra de manera íntegra. Ese precedente sería ilegal y no

21
 podría invocarse. Cuando el principio de legalidad es aplicado a una potestad reglada, no
hay posibilidad alguna de que esa potestad colisione con un precedente, que podría decir
algo distinto de lo reglado de esa potestad, por lo tanto, por muy vigente que sea el
precedente, eso es ilegal.
b. Si se trata de una potestad discrecional, no habría problema dentro del mismo espacio
otorgado a esa potestad.

Jurisprudencia

Por su parte, la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, tiene tremenda influencia en el
derecho administrativo durante las últimas décadas. A diferencia de lo que siempre ocurre en Chile
al momento de darle valor de fuente a la jurisprudencia, por lo menos en el ámbito del derecho
público, hoy sin lugar a dudas, se reconoce que los fallos de los tribunales son importantísimos a la
hora de aplicar el Derecho Administrativo. Esta es una fuente muy relevante en el ámbito del
Derecho Público, y sobretodo el administrativo, permanentemente.

Por ejemplo, en la responsabilidad extracontractual del Estado, que es uno de los temas más
fundamentales de la administración del Estado. La intervención de los Tribunales de Justicia, en
especial de la Corte Suprema, para fijar el alcance del régimen de responsabilidad civil
extracontractual de los Órganos de la Administración del Estado es la que ha permitido fijar un
estatuto de la responsabilidad, más allá de la ley, ya que respecto de esta última, específicamente se
encuentra en el art. 42 de la ley 18.575, y es un artículo de 3 líneas. Pero, ¿dónde está el contenido
del artículo? El Código Civil establece un sistema de responsabilidad subjetiva, lo que en nuestra
materia no sirve, entonces, ¿qué le ha venido a dar un rostro a la responsabilidad, la jurisprudencia
de la Corte Suprema la que ha debido dejar claro cómo aplicar ese régimen jurídico de
responsabilidad. Si no fuese por esto, se tendrían que instaurar dos regímenes de responsabilidad:
subjetiva y por responsabilidad por falta de servicio, que son todos los que están en el artículo 21
inciso 2° de la ley 18.575, o sea, esta ley fija en el art. 42 el régimen jurídico de aplicación general,
pero el 21 excluye a 8 o 9 órganos. Por un tiempo se dijo que estos órganos estaban fuera de la
responsabilidad, y dejarlos fuera significaba aplicar el régimen de los particulares.

Es por esto que la Corte Suprema hizo un esfuerzo y argumentó de tal manera que por otro lado les
llega a aplicar el mismo sistema, tratando de uniformar. Los tribunales de justicia han venido a
solucionar ese vacío. Podría desde siempre haber quedado esto dividido sin ninguna razón técnica
en dos sistemas diversos, y al uniformar se protegen de mejor manera los derechos de los
particulares.

Respecto al procedimiento de tutela laboral, en materia de acoso, estaba virtualmente excluido

respecto de los funcionarios de la administración del Estado. Esta última a pesar de lo que han
dicho algunos, está protegido el funcionario de los acosos laborales en materia administrativa.
Judicialmente no está contemplado y tendría que ir a la justicia civil. Esto lo uniformó a favor del
funcionario administrativo. Lo anterior es obra de la justicia ordinaria, no de los tribunales
contencioso administrativo especiales, y en especial, de la tercera sala de la Corte Suprema, donde
se trata de mantener un criterio que constituya jurisprudencia.

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Existe en nuestro ordenamiento muchos órganos con potestad dictaminante, al margen de la
Contraloría que tiene potestad dictaminante residual. Estos órganos son el Servicio de Impuestos
Internos, la Dirección del Trabajo y algunas Superintendencias. Ellas por lo tanto son soberanas
respecto al sentido en el que fijan la ley. La más relevante es la Contraloría por el cúmulo de
competencias que posee, es relevante porque sus dictámenes son obligatorios para los órganos de la
administración del Estado y constituyen jurisprudencia administrativa (art. 6° ley 10.336), este
efecto eventualmente llega al particular, y si no lo cumple, incluso puede haber sanciones ante su no
cumplimiento. El particular puede impugnar el acto, al igual que el funcionario público. El hecho de
que la ley no diga expresamente que los dictámenes son obligatorios para los particulares, no
significa que estos no lo sean.

Doctrina

Tiene un rol cada vez más importante, similar a la jurisprudencia. Actualmente hay un desarrollo
incipiente de la doctrina nacional, no obstante desde los años 70 hacia atrás, la doctrina era
absolutamente residual, incluso hasta los años 80 el estudio se hacía en torno a 3 publicaciones
nacionales, entre ellas Patricio Aylwin, el resto era sólo derecho comparado. Distinto a lo que
ocurre en Argentina, donde hay un potente desarrollo de la doctrina administrativa.

Principios Generales del Derecho

En un comienzo todo el monopolio, desde el punto de vista de las reglas jurídicas, estaba fijado en
la Ley, sin embargo la ley administrativa es más bien casuística y no está codificada y no posee la
amplitud necesaria para regular todos los ámbitos de la administración del Estado, por lo tanto la
ley no es suficiente para regir adecuadamente todas las relaciones jurídicas. El juez advierte que se
produce un fenómeno respecto del derecho, porque la ley es insuficiente para poder resolver
aquellas controversias que son puestas a su conocimiento y es necesario buscar otras maneras de dar
una solución a las peticiones que los particulares hagan ante los tribunales.

Como concepto general, podemos decir que:

 Son reglas que pueden estar escritas o no, pero se sustentan en el orden jurídico, su valor es
ser un pilar fundamental en que se asienta el orden jurídico.
 El principio difiere de la forma en que está estructurada una norma jurídica, porque esta
última tiene un supuesto de hecho y una consecuencia precisa, en cambio, los principios
generales no tienen, porque siempre tienen un margen de indeterminación y abstracción
intencionalmente provocada al fijarlo, de tal manera que se hace necesaria su determinación
posterior por un administrador o por el juez.
¿Qué funciones cumplen los principios? Es una causa y base del ordenamiento, pero además
interpreta e integra el orden jurídico; lo interpreta porque sirve para entender el alcance de la norma
y lo integra porque frente a los vacíos, los colma.

Tiene un rol de cautela y garantía de los derechos fundamentales, ya que a través de estos se
controla al poder, lo que no puede hacer la ley, lo otorgan los principios, por ejemplo, el debido
proceso.

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 - Clasificación:
a. Derecho natural: Se fundan en la naturaleza y factores inherentes de la condición
humana de la persona, como la libertad y la igualdad. Estos se deben respetar y ejercer
aunque no estén establecidos positivamente.
b. Derecho positivo: Pueden o no estar contemplados, pero exceden lo que las normas
establecen, por lo tanto, siempre se dice que los principios que provienen del derecho
natural no pueden ser coartados por la regulación, al contrario, deben ser protegidos.
b.1. Fundamentales: Son aquellos en que se asienta el ordenamiento positivo nacional,
básicamente los contemplados en la Carta Fundamental.
b.2. Institucionales: Constituye el pilar de todo órgano o institución, es decir, órgano o
ente que sea fundamental desde el punto de vista del ejercicio del poder. Por ejemplo, la
invalidación de los actos de la administración en la medida que sean contrarios al
ordenamiento jurídico.
Jean Rivero clasifica los principios generales en:

1. Aquellos considerados fundamentales para el hombre, incluyendo todas las garantías y

libertades que reconocen usualmente los ordenamientos constitucionales.
2. Ciertas reglas técnicas consustanciales a todo orden jurídico: por ejemplo el principio de
no retroactividad del derecho, la obligación de reparar el daño, la prohibición del
enriquecimiento sin causa, el derecho de defensa.
3. Principios de origen puramente moral: el bien común y el interés general como objeto de la
Administración.
4. Principios basado en la naturaleza de las cosas, es decir, en la lógica de la institución que
demanda que un determinado fin exige un determinado medio, como por ejemplo, un
servicio público exige funcionar sin interrupción (principio de continuidad del servicio
público).
 Principios relevantes del Derecho Administrativo
1. Estado de Derecho
2. Seguridad Jurídica
3. Legalidad
4. Confianza Legítima: es necesario insistir en que este principio está en crisis. Sólo mirando
la jurisprudencia administrativa y judicial, hay contradicciones ya que los órganos que lo
aplican lo hacen de manera diversa y forzada. El profe lo sacaría de los principios.
5. Reserva legal

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