El Derecho de resistencia frente a la disposición

irrazonable del empleador.

Alejandro José Navarrete Maldonado[1]

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: ALGUNOS ALCANCES DEL PODER DIRECCIÓN.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce al contrato como aquel acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial (artículo 1351° del código civil). Es conocido que las raíces de la teoría de
los contratos en nuestro país fue implementado luego de un análisis de la legislación
comparada, de tal manera que el texto acopiado en nuestro código sustantivo civil es
similar al expuesto en el artículo 1321° del código civil italiano[2], y que también resulta
tener una similitud con el artículo 1101° del código civil francés (o código de
Napoleón)[3] y el artículo 405° del código civil portugués[4], entre otros, denotándose
entonces una tendencia global en la conceptualización del contrato. Precisamente,
Fernando De Trazegnies explica que nuestro concepto de contrato implica “una forma
concreta de sociedad, que corresponde a la que la tradición occidental ha vivido y
desarrollado en los últimos tres siglos,… la sociedad que conocemos como moderna
dentro del mundo occidental...”[5]. En realidad, el contrato no es más que un
subproducto de la ideología liberal imperante a fines del siglo XVIII y principios del XIX,
que identifica a la iniciativa individual o la libertad de contratar como el mejor medio
para mantener los niveles de coexistencia social establece, a través del reconocimiento
de 3 ideas centrales íntimamente ligadas: la autonomía de la voluntad, la igualdad entre
las partes y la obligatoriedad del acuerdo[6].

El contrato es una expresión de la autonomía privada donde dos o más sujetos celebran
un acuerdo (acto o negocio jurídico) en igualdad de condiciones y con total libertad,
vinculándose a una serie de obligaciones y al reconocimiento de una gama de
derechos, de acuerdo a lo que las partes celebrantes hayan especificado en sus propios
términos (pacta sunt servanda)[7].

En materia laboral no se aplica dicha regla de igualdad. Por el contrario, el derecho de

trabajo reconoce la asimetría de poderes y facultades en los que se encuentran las
partes integrantes de la relación jurídico laboral, en virtud que no existe una
equivalencia entre el empleador y el trabajador, por lo que se encuentra en la necesidad
de brindar una protección legal especial al último de los mencionados a efectos de
equiparar esa desigualdad material, encontrándonos entonces, ante un derecho que
protege razonablemente al prestador de servicios.

Pero ésta protección razonable a favor del trabajador se debe al concepto mismo del
contrato de trabajo, y a los elementos que éste involucra. Así, reconozcamos que el
contrato de trabajo es “…un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual una persona
realiza una obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio
de una retribución”[8], suponiendo “la existencia de una relación jurídica que se
caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, cuales son: la prestación
personal de servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el
pago de una remuneración periódica. Destacando el segundo elemento que es el que
lo diferencia sobretodo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato
comercial de comisión mercantil”[9].

La subordinación, elemento típico de la relación de trabajo, representa un estado de

limitación de la autonomía del trabajador, que se encuentra sometido en sus
prestaciones, por razón de su contrato que proviene de la facultad del empleador para
dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio
de la empresa[10]. Es gracias a éste elemento que el empleador se encuentra investido
del “poder de dirección”, y con ello, se encuentra en la facultad de dictar reglamentos,
ordenes o normas generales dentro de la entidad, regulando niveles de capacidad
(como cuando se dispone el cumplimiento de metas mensuales) y de conducta, tal es
así que el artículo 9° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL) reconoce al
empleador 3 atribuciones básicas propias de éste poder: dirigir, controlar y
sancionar.[11]

La facultad de dirigir se
refiere a los mandatos que realiza el empleador al trabajador, sea por documentos de
gestión interna (por ejem. Reglamento Interno de Trabajo) o por órdenes directas; la
facultad de controlar se encuentra relacionado con la supervisión o fiscalización que
realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de verificar el cumplimiento de las
reglas de conducta y capacidad que le son impartidas, mientras que la facultad
sancionadora es aquella que permite penalizar a los trabajadores por causas de
inconducta o incapacidad laboral. Como se ve, estas tres facultades se encuentran
íntimamente relacionadas, tal es así que ante el incumplimiento de una orden del
empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una acción de fiscalización
(facultad de controlar), se puede concretar un despido (facultad de sancionar). [12]

Como consecuencia de la facultad de dirigir, deviene en el trabajador una obligación

intrínseca a su contrato de trabajo, cual es el “deber de obediencia”.

Teniendo en cuenta que la obligación principal del servidor es la de trabajar, resultado

del carácter oneroso y conmutativo de la relación laboral, el deber de obediencia se
presenta como una arista esencial para cumplir con tal obligación, presumiéndose
entonces que ante el ejercicio de la facultad de dirigir, el trabajador debe cumplir con la
disposición del empleador sobre la forma de prestar el servicio, sin escatimar el
contenido del mandato regular.

Sin embargo, ¿Qué sucede ante el mandato irregular del empleador, aquel que no se
encuentra relacionado con el ejercicio mismo del trabajo, o que aun estándolo resulta
denigrante para el trabajador?

El poder de dirección no se puede ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el

respeto de la constitucionalidad de los medios, es decir, que esta facultad inherente al
empleador debe guiarse dentro de márgenes de constitucionalidad que permitan el
respeto del trabajador y su dignidad como persona, tal y como lo establece el artículo
23° de la Constitución al señalar que ninguna relación laboral podrá desconocer los
derechos fundamentales.

Visto así, el poder de dirección del empresario no es absoluto o ilimitado, pues su

actuación debe tener una directa correlación con la ampliación de los derechos del
trabajador. Por eso, ésta facultad ha de ejercitarse respetando los límites impuestos por
la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo, teniendo
como límite principal el respeto a la dignidad del trabajador, así como al resto de los
derechos fundamentales y libertades públicas.

La razonabilidad, como principio – derecho constitucional, es uno de estos límites

externos impuestos al poder de dirección, el cual será materia de análisis en el presente
trabajo.

II. EL DEBER DE OBEDIENCIA.

Hemos visto que el trabajador, durante la vida del contrato de trabajo, se encuentra
sometido a las potestades direccionales del empleador. Esta facultad, la de dirigir, ha
de ejercitarse de forma directa (cuando es el empleador quien ordena la ejecución de
una determinada acción al trabajador de forma personal o identificada a través del
personal de dirección), o de forma indirecta (cuando es el reglamento interno de trabajo
o el documento que haga sus veces, el que establece las obligaciones de trabajo), pero
sin importar el medio por el cual se transmita, el trabajador siempre se encuentra
obligado a su acatamiento en virtud del deber de obediencia, pues su inobservancia, a
decir de la doctrina, constituye la falta más grave en el marco de las relaciones laborales
por constituir una violación al elemento subordinación que subyace en todo vínculo
laboral, constituyéndose entonces, en una falta imperdonable. [13] Bajo ésta
concepción, es que la LPCL ha contemplado en su artículo 25° inciso a) como causa
justa de despido basado en la conducta del trabajador, al: “incumplimiento de las
obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la
reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada
paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos,
según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad”.

El contrato es sin duda la envoltura de toda relación laboral y el ámbito en el que se

desarrolla la posición dependiente del trabajador. La prerrogativa que le permite al
empleador dirigir la labor de sus trabajadores para sus fines de progresión empresarial,
se manifiesta en la sujeción y acatamiento a las órdenes del patrón.

Hemos visto anteriormente que el poder de dirección encuentra un límite basado en la

constitucionalidad de la disposición, considerándolo entonces, como un derecho no
absoluto. Por ello, es de asumirse que el deber de obediencia se circunscribe a las
órdenes que se imparten dentro del marco de dichos límites, quedando excluidas
aquella instrucción que restrinja un derecho constitucional, contravenga la dignidad del
trabajador, o modifique negativamente la relación laboral en contra del trabajador.

Sin embargo, una disyuntiva que aún persiste en éste tiempo es la presunción de
legitimidad de las órdenes emanadas del empleador. Para Jorge Toyama, ésta
presunción existe y supone que el trabajador deba cumplir primero la orden y luego
cuestionarla si en caso la considera arbitraria, pues se aplica el llamado principio de
“solve et repete”[14] que importa, a decir de Gorelli Hernández, la obligación del
trabajador no solo de cumplir la orden regular emitida por el empleador, sino de los que
son, a criterio del trabajador, ilícitos o injustos[15]. Esto quiere decir que el trabajador
deba cumplir la orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la
existencia de un control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en
sede judicial.[16][17]

Esta presunción de legitimidad en la orden deriva de un principio de gran escala en el

ínterin de toda relación de trabajo: La buena fe.

Se dice que el contrato de trabajo no solo se limita a la regulación, constitución y

reconocimiento de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre las partes,
sino que representa algo más profundo, llegando al ámbito de lo “extrapatrimonial”. Esto
quiere decir que las partes se encuentran comprometidas por consideraciones
personales, basados en una confianza recíproca en múltiples planos. Es así como
aparece la buena fe como un principio rector que se desprende del propio contrato de
trabajo e impone por igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligación de
lealtad en el desarrollo de su vínculo laboral, bajo criterios de honestidad, honradez,
confianza, y desánimo de perjuicio. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia – España en la Sentencia del 25 de
mayo de 2011 (Sentencia T.S.J. Galicia 2829/2011) donde señala que el contrato de
trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las
exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo
delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone
una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la
confianza que legítimamente el uno deposita en el otro

Entonces, es sostenible sustentar bajo la observancia de éste principio, la regla “solve

et repete”, ya que, aparentemente, se presume que toda orden emanada del empleador
se guía sobre la base de la buena fe hasta que se compruebe lo contrario, siendo para
ello necesario conducirse mediante el control posterior cuando nos encontremos ante
un exceso del poder de dirección. Nos encontramos, por tanto, ante una presunción
"iuris tantum" -que admite prueba en contrario- de legitimidad de la orden empresarial,
de modo que el trabajador se encuentra obligado a obedecer y después reclamar contra
esa orden empresarial. El trabajador debe cumplir las órdenes del empresario sin
perjuicio de que posteriormente, al considerarla arbitrarias o ilícitas, las cuestione, y ello
porque se parte de la presunción de legitimidad de las ordenes.

En las Sentencias del Tribunal Supremo español de 12 de febrero de 1981 (RJ

1981\701), 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5563) y 26 de febrero de 1985 (RJ
1985\920), se recogió la aplicación irrestricta del principio "solve et repete"
estableciendo que el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia,
las órdenes de quien en la empresa tiene el poder para cursarlas en razón a la facultad
de dirección que le incumbe, sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su
apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin
perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron
conculcados sus derechos.

Esto nos lleva a afirmar que, basados en los criterios antes señalados, el trabajador no
puede unilateralmente determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador
porque ese análisis es propio de los organismos públicos competentes quienes
resolverán toda controversia suscitada por esta clase de cuestiones, sea la Autoridad
Administrativa de Trabajo (AAT) o el Poder Judicial, concluyendo entonces, que si la
disposición del empleador no ha sido revocada por alguno de ellos, el servidor debe
cumplirla bajo apercibimiento de sanción disciplinaria.

En nuestro país, no ha existido mucha variedad jurisprudencial respecto a ésta línea

argumentativa. Allá entro los años 80 e inicios de los 90, el entonces Tribunal de Trabajo
adoptó ésta posición. En la última década, resalta la sentencia que emitió una Sala
laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente Nº 5358-2004-IDA(S),
donde estableció que:

“El trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera
injustas pues ello implica un cuestionamiento al poder de dirección de que goza este y
que le ha sido reconocido por el artículo 9º del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728 “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR.”

El deber de obediencia resalta ante toda orden que imponga el empleador en el ejercicio
regular del poder de dirección (facultad de dirigir), pero, a decir de la regla “solve et
repete”, ello no supone que se le reconozca al trabajador la posibilidad de incumplir
aquellas órdenes que considere ilícitas, dado la presunción de legalidad y la buena fe
laboral implican un control ex tunc de la disposición impartida por el empresario.
Entiéndase que el mandado que a juicio del trabajador no sea regular, no puede ser
directamente cumplido por presuntamente ilegales, por tener, necesariamente, que
pasar por un filtro de verificación posterior para dicha determinación.

La jurisprudencia comparada ha justificado el “solve et respete” a través de dos sucesos

altamente cuestionables: Primero, que el trabajador no posee suficiente legitimidad
para entrar a valorar la regularidad de la orden, sino hasta la oportunidad posterior a su
acatamiento. Y segundo, ante todo matiz se debe tener presente el respeto y orden
empresarial. Señalan así que permitir que el trabajador pueda incumplir una orden
empresarial sería tanto como paralizar la producción, pudiendo ocasionar, como poco,
un caos en la empresa.[18]

No obstante a ello, mi posición, que difiere de la aplicación de la precitada regla como

fórmula única y cerrada, será expuesta cuando tratemos de forma directa la disposición
irrazonable y la justificación de resistencia.

III. EL DERECHO DE RESISTENCIA O IUS RESISTENTIAE

El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por

normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que
unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas; por ello se rige bajo el
criterio de unidad, dado que se encuentra constituido sobre la base de un
escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus
determinaciones regulatorias.[19]

Las normas que conforman el orden jurídico, al encontrarse diferenciadas por

escalafones, necesariamente requieren una relación de compatibilidad entre sí, a
efectos de excluir cualquiera clase de contradicción. Precisamente, la justificación de
que el orden jurídico sea un conjunto sistematizado de normas, es porque ellas se
conjugan originariamente, siendo una generalidad que sea una norma la que genera la
dación de otra, incluso la propia Constitución es fuente normativa pues es de su carácter
medular de donde se desprenderán otras normas. De esta manera, podemos decir que
una norma que no tiene rango de Ley, es consecuencia de una que si lo tiene, mientras
que, la norma con rango de Ley es consecuencia de la Constitución. Esto no quiere
decir que toda norma del mismo rango se encuentra libre del examen de compatibilidad,
pues entre sí, también debe existir la integración, de tal forma que se evite una colisión
normativa que altere nuestro sistema jurídico.

Ahora bien, el reconocimiento de las potestades del empleador no es ajeno a ésta

verticalidad. Todo nace de un derecho constitucional reconocido en el artículo 59° de
nuestra norma fundamental. Por la libertad de empresa, que es el derecho
constitucional al que nos referimos, el empleador cuenta con facultades que le permiten
regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir
las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en
derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas
legales.[20]

Así, observamos que la subordinación, como elemento típico del contrato de trabajo, es
consecuencia del reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de empresa,
mientras que el poder de dirección es consecuencia de la existencia de la subordinación
en la relación laboral, y por último, la facultad de dirigir aparece como manifestación del
citado poder de dirección, y por ende, del derecho constitucional del cual deriva. Como
se observa del siguiente gráfico, es todo un sistema jurídico el que se activa al momento
de que el empleador dicta una orden o mandato (en todo orden: disposición).

Si bien es cierto que al tratar la facultad de dirigir nos referimos a la manifestación pura
de un derecho constitucional, no es menos cierto también, que dicho derecho no es uno
de tipo absoluto, al contrario, es un derecho constitucional de configuración legal, ello
importa, que bajo ciertas circunstancias o hechos, puede el legislador, establecer
restricciones para su ejercicio, bajo cargo claro está, que dichas circunstancias, hechos
y restricciones resulten razonables y proporcionales. Incluso, el propio artículo 59° de
la Constitución ha reconocido que la libertad de empresa no debe ser lesivo a la moral,
ni a la salud, ni a la seguridad pública. En ese sentido, el TC ha sostenido que “[c]uando
el artículo 59° de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública’, no está haciendo otra
cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo
a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección
correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona
humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución
(…). Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido
en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad
de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa,
para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro
de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la
moralidad o la preservación del medio ambiente”[21]
Observamos que jurisprudencialmente se ha tratado un límite claro para la libertad de
empresa, y por ende, de la facultad de dirigir. Doctrinalmente, la libertad de empresa,
en el ámbito laboral, tiene límites internos y externos. Los primeros constituyen la
limitación intrínseca que genera el concepto mismo de libertad de empresa, y del poder
de dirección[22], mientras que los segundos se refieren a la observancia de la
razonabilidad con que se actúa al momento de disponer o dirigir, y el respeto de la
dignidad del trabajador[23].

El derecho de resistencia, o ius resistentiae, es aquella prerrogativa de la que se

encuentra investido el trabajador para afrontar la disposición que imparta el empleador
fuera de los límites impuestos al poder de dirección, sustentándose en la desobediencia
legítima.

Este derecho encuentra su fundamento en que el deber de obediencia del trabajador

sería producto del ejercicio irregular del poder de dirección de su contraparte,
implicando por tanto, que el colaborador tenga la facultad de no acatar una orden
empresarial que se reputa como ilícita, vejatoria, arbitraria, que comporta grave riesgo
o implica abuso de derecho, que afecta a derechos inviolables del trabajador o restringe
el libre desarrollo de su personalidad.[24]

Jorge Toyama precisa que en nuestro país el derecho de resistencia se ejerce por “vía
indirecta”: “el trabajador incumple una orden y el empleador lo sanciona; entonces el
trabajador puede impugnar dicha sanción en sede judicial y es esta última instancia
donde se ventila la legalidad de la medida.”[25]

Cierto es que se presenta una disyuntiva entre la aplicación del principio “solve et
repete” y el derecho de resistencia del trabajador, y es que en nuestro sistema jurídico,
y en especial en cada situación fáctica que se presenta en el devenir de la relación
laboral, ninguno de los dos puede ser desconocidos, por el contrario, se debe analizar
en cada caso concreto, en qué momento se aplica cada uno de ellos. Ha quedado claro
que ningún derecho constitucional es absoluto, existen ciertos parámetros para
considerar que algunos encuentran una mayor tuitividad que otros, claro ejemplo es la
mayor protección al derecho al trabajo, sobre la libertad de empresa, pero aun así, ello
no implica que se permita un ejercicio abusivo del derecho al trabajo, por el contrario,
éste derecho tampoco es absoluto, por lo que cada derecho o prerrogativa que deriva
de ésta base constitucional encuentra también límites. El derecho de resistencia no es
ajeno ello, y por eso no puede ser invocado en todos los casos. A continuación,
trataremos algunas de las situaciones en las que se puede, y no, sustentar su
aplicación.

IV. LA DISPOSICIÓN IRRAZONABLE Y LA JUSTIFICACIÓN DE RESISTENCIA.

Mucha de mis opiniones sobre el tema discutido, han sido reservadas para esta
oportunidad.

Partamos de la base que nos encontramos ante facultades que son la manifestación de
dos derechos constitucionales: Por un lado, el poder dirección (en su
prerrogativa/facultad de dirigir), como manifestación del derecho a la libertad de
empresa, y, el derecho de resistencia, como manifestación del derecho al trabajo y su
naturaleza tuitiva. Nuestro ordenamiento jurídico no permite el abuso de derecho (art.
103° de la Constitución), precisamente, el TC ha dejado claro que la proscripción del
abuso de derecho, aplicado en el ámbito de los derechos fundamentales, supone la
prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de
cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas.[26] De tal manera, las
limitaciones entre ambas facultades tratadas resulta tener validez basados en la
seguridad jurídica como precepto constitucional.

Ahora bien, dentro de la verticalidad de la relación laboral, las contrapartes gozan de

una desigualdad económica, fáctica y jurídica: el empresario ordena y el empleado
obedece; sus relaciones son jerárquicas y no paritarias o de igualdad[27]

La aplicación del principio “solve et repete” debe circunscribirse a cuestiones legítimas,

es decir, a situaciones en las que el empleador actúa con el adecuado y regular ejercicio
de su poder de dirección. Aunque en nuestra legislación, la obligación de cumplir o
deber de obediencia no se encuentra establecido positivamente, existen otras
legislaciones donde han adoptado la taxatvidad de ésta condición, tal cual ha sucedido
en España, donde el artículo 5° inciso c) del Estatuto de Trabajadores considera como
uno obligación del trabajador, cumplir con las órdenes del empleador que sean
adoptadas en el ejercicio regular del poder de dirección.

Se exige entonces que las órdenes e instrucciones las dicte el empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas, es decir, el poder de dirección no supone que se
le permita dictar órdenes abusivas o contrarias a las leyes y a la buena fe. Las únicas
órdenes que ha de cumplir el trabajador son las relativas al ámbito laboral pero no
aquéllas que pudieran referirse a cuestiones ajenas a la relación laboral, como por
ejemplo, la vida íntima. Nuevamente, Jorge Toyama nos dice que el empleador puede
efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relación laboral y el trabajador
solamente puede ejercer un control posterior en sede judicial, empero, cuando las
variaciones que se pretenden introducir dejan de ser regulares, es posible que el
trabajador ejerza el derecho de resistencia y no nos encontremos ante el deber de
obediencia.[28] Así, el citado laboralista explica que posible el ejercicio del derecho de
resistencia: Cuando la orden atente contra la dignidad del trabajador (como por ejemplo,
que un director de la empresa ordene al gerente general, limpiar los servicios higiénico
de los trabajadores cuando todo el personal se encuentra presente); cuando el
empleador ordene al trabajador la comisión de un ilícito penal o civil, y; cuando la orden
puede afectar la salud del trabajador o terceros.[29]

Por su parte, Elmer Arce añade a los supuestos anteriores a: las órdenes que afectan
derechos irrenunciables del trabajador, órdenes imposibles, aquellas que ingresan a su
vida privada sin razón, y las que lesionan derechos profesionales.[30] A todos estos,
Fabregat Monfort, nos suma el criterio de manifiesta arbitrariedad en la orden del
empleador, o ésta sea gravemente discriminatoria o contraría a la buena fe.[31]

Desde mi punto de vista, y estoy seguro que todos -o por lo menos la mayoría- quienes
estudiamos el derecho de trabajo, coincidimos con que el criterio esencial para la
legitimidad de la resistencia, es la razonabilidad de la disposición impartida por el
empleador.
 El artículo 9 de la LPCL es expreso cuando recoge el principio – derecho de
razonabilidad para el ejercicio del poder de dirección. El principio de razonabilidad es
consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la
Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°,
último párrafo. El TC explica que este principio se expresa como un mecanismo de
control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales,
exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias, lo que implica encontrar justificación lógica en
los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos[32]. Nos dice también que, al reconocer en los artículos 3º y 43º de la
Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio
de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta, el cual
significa que: (i) la arbitrariedad aparece es el reverso de la justicia y el derecho; y (ii)
la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.[33] De lo que trata la
razonabilidad, efectivamente, es abolir la arbitrariedad.

El máximo intérprete de la Constitución nos ha brindado parámetros para establecer

objetivamente “lo razonable”, así tenemos a bien, en éste examen, analizar los
subprincipios subsumidos al principio de razonabilidad[34] a efectos de verificar si la
disposición del empleador lo es o no:

(i) El principio de idoneidad o adecuación: Que constituye un límite mínimo de la facultad

de todo empleador que justifica su obligación de hacer lo posible para brindar protección
eficaz a los bienes jurídicos del trabajador, lo que se consigue con la elección adecuada
de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no
sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
(ii) Necesidad o indispensabilidad: Que dispone que la medida adoptada por el empleador
sea estrictamente indispensable para satisfacer los intereses de las partes, verificando
si ésta es la menos gravosa para el trabajador entre las diversas opciones igualmente
idóneas, o no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponibles
afectan el derecho del colaborador en una medida mayor. Ello implica un análisis de la
comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, no sólo es una
contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con
sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, como
ordena la ley en este caso, y;
(iii) Proporcionalidad strictu sensu: Que supone una valoración entre un derecho
fundamental o principio constitucional del trabajador, y la medida adoptada, a través del
examen de los gravámenes que se imponen recíprocamente, para establecer si se ha
producida una afectación gravosa al trabajador.
El análisis de estos principios supone en su conjunción, la evaluación de todas las
posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad) a efecto de determinar si no existía (en
el caso concreto) otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la
decisión adoptada (proporcionalidad strictu sensu)[35]. Hay que tener en cuenta también,
que en ésta clase de casos no nos podemos circunscribir a una mera aplicación
mecánica de las normas sino que debe efectuarse una apreciación razonable de los
hechos en cada caso concreto, analizando la disposición impartida por el empleador, y
la posible afectación que su acatamiento u inobservancia podría ocasionar sobre los
derechos de cada una de las partes, siendo el resultado de dicha valoración lo que lleva
a tomar una decisión razonable.

Tengamos presente que en todo contrato de trabajo se presentan obligaciones

intrínsecas y extrínsecas, estas serían conocidas a través de las funciones establecidas
al colaborador. A mi parecer, el ius resistentiae no puede ser invocado bajo el sustento
que encomendar una labor diferente a las establecidas en sus funciones, implicaría
siempre, a priori, vulnerar un límite interno del poder de dirección, pues existen casos
en los que es razonable ésta medida. Por ejemplo, si es del caso que el empleador
dispone que su trabajador efectúe una labor para la que no ha sido contratado,
sustentándose en un estado de necesidad debido a que la inoperancia de dicho acto
generaría un grave perjuicio económico a la productividad y el buen funcionamiento de
la empresa, aunado al hecho de que el encargado de tal labor en aquel momento se
encuentra enfermo o no ha asistido por razón alguna, el trabajador no podría oponerse
a tal disposición porque delante de esa obligación extrínseca, plasmada en el contrato
de trabajo, se encuentra una obligación intrínseca del contrato de trabajo, cual es el
deber de colaboración que deriva del deber de diligencia y buena fe laboral. En este
caso concreto, la disposición del empleador ha superado el análisis de razonabilidad. Y
es que hay situaciones en las que aparentemente una presunta contravención al
contrato de trabajo no reputaría la ilegalidad de la disposición por basar en la
razonabilidad del acto, principio que debe operar en toda vicisitud de la relación laboral,
pues recordemos que hablamos de un derecho (el de trabajo) que muta siempre con el
devenir del tiempo.

Son estos los criterios que se deben tomar en cuenta para analizar la razonabilidad de
una disposición del empleador. Para que una desobediencia en el trabajo sea
susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un
incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia
que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un
perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación,
pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. La desobediencia ha de
tener carácter grave, trascendente e injustificado, manifestándose como una resistencia
persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes del empresario o sus
representantes, que caigan dentro del ejercicio normal y regular de sus facultades de
organización y dirección, y sin que se trate de un mandato arbitrario o abusivo de
derecho, o bien comporte un menoscabo de la dignidad de la persona, o en el que
concurran circunstancias de peligrosidad o ilegalidad que justifiquen la negativa a su
cumplimiento.

El profesor Elmer Arce señala que cuando el empleado deja de incumplir sus
obligaciones sin ninguna causa razonable, éste puede ser despedido[36], y ello no
significa que se desconozca el derecho de resistencia del trabajador, sino que la
razonabilidad aplica tanto para las potestades del empleador como las del trabajador,
por ende, el desacato no es una opción cuando la disposición del empleador es
razonable. Valga decir, la razonabilidad y justificación del ejercicio del derecho de
resistencia del trabajador, se basa sobre el análisis de la razonabilidad del ejercicio del
poder de dirección del empleador.
Respecto a los medios que el trabajador tiene para oponerse procesalmente a una
disposición arbitraria, tengamos en cuenta las siguientes pautas.

Cuando el trabajador vulnera la buena fe laboral, el despido es la consecuencia

sancionadora que nuestra legislación prevé (art. 25° inc. a de la LPCL). En el caso de
los empleadores, la subordinación que ejercen sobre su contraparte facilita la
arbitrariedad, y por tanto, la alteración de la buena fe. Algunos de estos casos se
presentan en el despido indirecto conforme a las causales que ha previsto el artículo
30° de la LPCL, dispositivo que incluso regula el procedimiento que el trabajador debe
seguir ante la alteración de éste derecho. Pero existen casos de vulneración de la buena
fe que no han sido desarrollados por nuestra legislación mediante un procedimiento
especial, obligando a que el trabajador tenga que acceder a la vía jurisdiccional para la
restitución o reconocimiento de un derecho conculcado. Cuando se presenta una orden
irrazonable del empleador, se puede optar por conducir el procedimiento para el
despido indirecto, y con ello ser justificable el desacato, empero, tal situación ha de
presentarse cuando esa “irrazonabilidad” se conduzca a tal grado que atente contra el
honor del trabajador, o su dignidad. Pero ¿acaso toda disposición irrazonable vulnera
el honor o la dignidad del trabajador?

En realidad no. Por ejemplo, cuando empleador dispone que el empleado efectúe una
de sus funciones pero con cierto riesgo para su vida y salud, no se consideraría atentar
contra su dignidad, pero si se tomaría como una disposición irrazonable. Objetivamente,
cuando la empresa obliga a que su trabajador efectúe una labor en altura sin otorgar
las medidas de seguridad adecuadas, como arnés y otros implementos que necesite,
el trabajador puede oponerse a dicho mandato ejerciendo el ius resistentiae, y no acatar
la orden. Ante ello, el trabajador podría accionar judicialmente “por vía directa” para
revocar la disposición incumplida, pues el artículo 2° de la Nueva Ley Procesal de
Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante NLPT), faculta a los jueces de trabajo para revisar
todas aquellas pretensiones relativas a la protección de derechos individuales,
originadas con ocasión de la prestación de servicios de naturaleza laboral, incluyendo,
a tenor del inciso 1, aquellas pretensiones relacionadas con el desarrollo de la relación
laboral.

Observamos entonces que la fórmula abierta propuesta por la NLPT lleva a que el
trabajador accione por vía directa para revocar una orden irrazonable, no siendo
limitativo a aquellas disposiciones que atenten contra la dignidad y el honor del
trabajador (vía despido indirecto: hostilización), por lo que actualmente el derecho de
resistencia, judicialmente hablando, no se formula solo por vía indirecta.

V. CONCLUSIONES.

Tengamos presente que en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que

todo acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o jurídicas de
derecho público o privado) se encuentran regulados y controlados por el derecho,
donde la esfera de derechos individuales es respetada gracias a la existencia de un
sistema de frenos y contrapesos que permite un adecuado ejercicio del poder publico[37],
en ese sentido, prevalecerá siempre la protección de los derechos constitucionales en
contraposición de cualquier otro derecho, debido al ejercicio de la tutela permanente
que mantendrá el Estado para los derechos de esta índole (constitucional). Pero en el
análisis de dos derechos constitucionales que aparentemente colisionan, la
razonabilidad es el criterio objetivo para analizar en cada caso concreto, cuál es el
derecho constitucional que prevalecerá sobre el otro. El poder de dirección y el derecho
de resistencia, como manifestaciones de dos derechos constitucionales, respetan esta
pauta vacilar, y es que en ocasiones el derecho de resistencia prevalece sobre el poder
de dirección, y en otras ocasiones sucede todo lo contrario.

Siguiendo las pautas que se ha establecido durante el desarrollo del presente trabajo,
se podrá determinar con mayor seguridad, la oportunidad en la que el trabajador podrá
resistirse a cumplir con una disposición. Y es que ésta solo será posible en la medida
que la irrazonabilidad invada al mandato del empresario, o que éste afecte un derecho
inespecífico del trabajador.

En diversa medida, cuando existe un abuso del poder de dirección, el trabajador puede
accionar judicialmente por un despido directo, si ésta atenta contra la dignidad o la
gravedad del trabajador, o se enmarca dentro de las causales que se encuentra en el
artículo 30° de la LPCL que tengan relación con el exceso del ius variandi. Pero
también, cuando la medida irrazonable no afecta la dignidad ni el honor del colaborador,
éste puede accionar por vía directa para ostentar revocarla a través de un proceso
ordinario laboral (art. 1 inc. 1 de la NLPT). Asimismo, si debido al ejercicio del ius
resistentiae, el trabajador es sancionado, éste puede impugnar la medida sancionadora
alegando la razonabilidad del ejercicio de su derecho de resistencia, justificándose
(valga la redundancia) en la irrazonabilidad del poder de dirección.

[1] Artículo publicado en: Revista Jurídica Thomson Reuters, suplemento laboral, Año II, N° 3,
ECB Ediciones, Lima, Marzo 2014, pp. 3-13.
[2] “Art. 1321: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. En español: El contrato es el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
[3] “Art. 1101: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose”. En español: El contrato es un convenio por el cual una o varias personas se
obligan, frente a una u otras varias, a dar, hacer o no hacer algo.
[4] “Art. 405: Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o
conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou
incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. En español: Dentro de los límites de la
ley, las partes tienen el derecho de determinar libremente el contenido de los contratos,
celebrar contratos distintos de los previstos en este código o incluir estas cláusulas que
les plazca.
[5] DE TRAZEGNIES, Fernando: “El derecho civil ante la post-modernidad”, En:
Derecho Nº 45, Diciembre 1991, Lima, Perú, p. 289.
[6] En sentido similar puede revisarse BULLARD GONZALES,
Alfredo: “Contratación en Masa. ¿Contratación?”, En: Estudios de Análisis
Económico del Derecho, ARA Editores, 1996, Lima, Perú, pp. 53-54.
[7] Manuel De La Puente y Lavalle asegura que el contrato es el resultado de la
integración recíproca de dos declaraciones de voluntad, unilaterales y recepticias, la
oferta y la aceptación, que conforman una declaración conjunta de voluntad común. (DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: “Estudios del Contrato Privado”, Tomo I,
Cultural Cuzco S.A., Lima, Perú, 1983, p. 136.)
[8] EUGENIO PÉREZ BOTIJA, citado por CABANELLAS DE TORRES
GUILLERMO Y ALCALÁ – ZAMORA CASTILLO: “Tratado de Política Laboral y
Social”; 3era. Edición, Tomo II, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires – Argentina, 1982,
pp. 53.
[9] Casación Nº 1581-1997 LIMA: Publicado el 25 de agosto de 1999 en el diario
oficial “El Peruano”; Tercer Considerando.
[10] CABANELLAS DE TORRES Guillermo: “Contrato de Trabajo”, 1ra Edición,
Tomo V, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires – Argentina, 1963, pp. 237.
[11] “El poder de dirección puede ser entendido en un sentido amplio del término,
omnicomprensivo de las facultades empresariales en toda su extensión, o bien, desde un
concepto más estricto de tal poder, siendo necesario entonces deslindarlo no sólo de
aquellos otros relativos a la modalización de las prestación de trabajo, sino también de
otros más diferenciados como son el de control y vigilancia o disciplinario” (ROMÁN
DE LA TORRE, Ma. D: “Poder de dirección y contrato de trabajo”, Grapheus,
Valladolid, 1992. pp. 343 y ss.)
[12] El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha precisado en la STC. N° 01846-2005-
PA/TC que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de
trabajo es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le
otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los
trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así
como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
[13] DE BUEN LOZANO, Néstor: “Derecho del Trabajo”, Tomo II, Cuarta edición,
Porrúa, México D.F., 1981, p.91.
[14] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: “Derecho Individual del Trabajo”, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, p.196.
[15] GORELLI HERNÁNDEZ, Juan citado por TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge: Ibídem.
[16] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: Ibídem, pp. 195-196.
[17] Explicaremos más adelante que el profesor Jorge Toyama advierte que existen
ciertos supuestos en los que excepcionalmente se puede oponer un control previo por
el ius resistentiae.
[18] Vid Sentencias de 19 de febrero de 1990 (Ar./1111); de 28 de noviembre de 1989
(Ar./9182); de 14 de octubre de 1988 (Ar./3589); de 10 de mayo de 1988 (Ar./7815); de
26 de abril de 1988 (Ar./3027); de 3 de diciembre de 1987 (Ar./8819); de 9 de julio de
1987 (Ar./5125); de 27 de junio de 1984 (Ar./3368) y de 8 de abril de 1998 (Ar./ 1691),
de la STSJ de la Comunidad Valenciana.
[19] En ese sentido, Vid STC. N° 005-2003-AI/TC fundamento 3.
[20] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: Op. Cit., p.174.
[21] Vid: STC 3330-2004-PA/TC (fundamento 32), STC. Nº 00032-2010-PI/TC
(fundamento 28), entre otras.
[22] Así, la frontera de los límites internos se traspasaría cuando el empleador emite una
disposición que no tenga relación con la ejecución misma de las labores del trabajador y
su conducta
[23] GARCÍA BIRIMISA, Eduardo: “El ejercicio del poder de dirección y el uso del
correo electrónico en el ámbito de trabajo”. En: “Estudios de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica”, Grijley, Lima, 2009, p. 214
[24] GONZÁLEZ DE PATTO, Rosa: “La Dimisión Provocada: Estudio Sistemático
del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores”, Editorial de la Universidad de Granada,
Granada, 2008, p. 170
[25] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: Op. Cit., p. 196.
[26] STC. Nº 05296-2007-PA/TC, fundamento 12.
[27] MONTOYA MELGAR, Alfredo: “Derecho del Trabajo”, Trigésima edición,
Tecnos. Madrid, 2009, p.329.
[28] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: Op. Cit., p. 196.
[29] Ibídem, p. 197.
[30] ARCE ORTIZ, Elmer: “Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y
deficiencias”, Palestra, Lima, 2008, p. 492.
[31] FABREGAT MONFORT, Gemma. ““La posición del trabajador ante las
ordenes empresariales ¿ius ressistentiae o solve et repete?”. En: “Revista de treball,
economia i societat”, Nº 27, Generalitat, Valenciana, Comité economic i social de la
Comunitat Valenciana, Valencia, 2003, p. 29.
[32] STC. N° 00535-2009-PA/TC, fundamento 16.
[33] STC. N° 00535-2009-PA/TC, fundamento 17.
[34] Sobre las pautas para el análisis de razonabilidad, Vid: STC. Nº 2192-2004-AA/TC
(fundamentos 15 y 20) y STC. 00535-2009-PA/TC (fundamento 18).
[35] STC. N° 00535-2009-AA/TC, fundamento14.
[36] ARCE ORTIZ, Elmer: Op. Cit., p. 491.
[37] MARTÍNEZ PICHARDO, José & MARTÍNEZ QUIJADA, Luis
Octavio: “Introducción al Estudio del Derecho, Una nueva visión del Estado de
Derecho”, Porrúa – México, 2007. Pág. 224.