PRIMERA LECTURA

ANDALUZ WESTREICHER, CARLOS. Manual de Derecho Ambiental,

Iustitia, 2016, quinta edición.

Capítulo I
 CRISIS AMBIENTAL

 La severa crisis ambiental que enfrentamos se debe a factores concurrentes, como el

acelerado incremento de la población humana, el crecimiento de las actividades económicas en respuesta
a insostenibles patrones de producción y consumo, las inequidades y desbalances entre la población rica
y la pobre, la predominancia de asentamientos urbanos, entre otros; lo que está produciendo impactos
negativos en el ambiente, deteriorándolo y afectando la calidad de vida, amén de la sobrexplotación de
los recursos naturales. Tal es el impacto humano sobre la biosfera, que Eugene Stoermer y Paul Crutzen
han sugerido el antropoceno como nueva etapa en la historia geológica de la Tierra, pues esta alteración
quedará registrada como un cambio brusco comparable con las grandes extinciones del pasado.
Durante miles de años el aumento de la población fue apenas perceptible, pero en los dos últimos
siglos las cifras muestran un vertiginoso crecimiento de la población humana, y actualmente supera
los 7,000 millones1. Entre 1950 y 1990 se duplicó, pasando de 2,500 a 5,000 millones y ha venido
incrementándose en mil millones en los dos últimos periodos de doce años, es decir, representa un
incremento anual de 80 millones. Esto se debe al aumento de la natalidad y también al incremento de
la longevidad2 por la mayor y mejor disponibilidad de alimentos en un mundo integrado por las redes de
transporte y comercio, pues las poblaciones ya no están a merced de las buenas o malas cosechas;
tampoco están expuestas a las inclemencias del clima (frío o calor extremos) porque pueden adecuar su
vestido y vivienda; ni son pasto de las pestes y enfermedades, gracias al descubrimiento de vacunas,
antibióticos y métodos médicos de asepsia. Ahora bien, el incremento de la natalidad y de la longevidad
no es uniforme y hay una marcada diferencia de estos factores entre países ricos y pobres, tendiendo los
primeros a tener cada vez más población de mayor edad y los segundos a tener más población con menor
expectativa de vida.
La presión demográfica se agudiza por la pobreza que sufre una gran parte de la población del
planeta3, de hecho más de tres mil millones de personas viven hoy con menos de dos dólares al día y son
más de 40 mil los niños que cada día mueren por enfermedades relacionadas a la desnutrición. Esto
repercute en el uso intensivo de los recursos y, a su vez, alimenta un círculo perverso que causa más
pobreza y subsecuentemente más degradación de la naturaleza.
Estos niveles de pobreza que alimentan los problemas ambientales se explican también por el
desbalance de la distribución demográfica, ya que en los países más ricos reside solo el 20% de la
población mundial; agravándose por el desbalance mundial en los ingresos y consumo, pues este 20%

1
El Programa de Población, Salud y Medio Ambiente del Population Reference Bureau
(www.prb.org) estimó para mediados de 2002 una población mundial de 6,215 millones y que será
7,860 millones a mediados de 2025.

2 Según Lozada Ruth, en Revista Caretas Nº 1811, 19 de febrero de 2004, la ciencia ha

triplicado la expectativa de vida que se tenía hace 500 años.

3
Revista Time, Volumen 2, Nº 23, p. 21.
más rico representa más del 86% del consumo privado, mientras que el 20% más pobre de la población
del mundo representa menos del 2% del total del consumo privado. Es revelador, en este sentido, la
disparidad que hay en el gasto anual per cápita en salud entre ricos y pobres, así, frente a los 30 a 40
dólares recomendados por la Organización Mundial de la Salud, los países menos desarrollados invierten
11 y los países de alto ingreso 1,9004. Este nivel de consumo concentrado explica también el desbalance
en los niveles de emisiones contaminantes, así por ejemplo, entre Estados Unidos y China producen
prácticamente la mitad de las emisiones globales de CO2 5, principal gas de efecto invernadero.
En el último siglo, el crecimiento industrial se multiplicó cincuenta veces, correspondiendo las
cuatro quintas partes de ese crecimiento al periodo que va entre 1950 y 2000; por ello se suele indicar que
1950 constituye el umbral de la crisis ambiental. Tal incremento obedece al espectacular desarrollo que
experimentó la ciencia y la tecnología aplicada en todos los campos del quehacer humano, esto explica el
crecimiento de actividades económicas como la minería, pesca, comercio, industria, construcción,
transporte, agricultura y ganadería; no solo como respuesta a un deseo de progreso, sino al imperativo de
satisfacer las necesidades de una población humana que crece de manera exponencial.
El ser humano de la sociedad industrial se mostró arrogante respecto a la Naturaleza, envanecido
por su tecnología “que todo lo puede” y no concibiéndose a sí mismo como parte de ella sino como una
realidad distinta, se dio a la tarea de “dominarla” y servirse de sus componentes. Tal concepción, como
refiere BORRERO6, provocó que el deterioro ambiental estuviera exento de sentimientos de culpa, debido
a que los daños ambientales no eran más que “los costos del progreso o desarrollo”, por eso la
prevención de los impactos ambientales negativos no fueron incluidos en los costos operativos de los
procesos productivos, configurándose una injusta externalización de los mismos. Incluso se legitimó
hacer todo aquello de lo que fuera capaz la tecnología, al margen del respeto al equilibrio ecológico y
favoreciendo asentamientos humanos como sistemas autónomos altamente subsidiados y ajenos al medio
natural.
En el campo de la actividad agraria, para destacar un ejemplo con gran impacto en el ambiente, el
crecimiento está marcado por el paquete tecnológico llamado “revolución verde”; gracias al cual fue
posible sembrar grandes extensiones de terreno con monocultivos de alto rendimiento y bajo costo, ello
en virtud a la escala de producción y al incremento de la productividad por el uso de semillas
genéticamente mejoradas, fertilizantes sintéticos, biocidas, mecanización en el cultivo y cosecha, riego
presurizado (goteo, aspersión, microaspersión); todo ello acompañado de la capacidad técnica para
ampliar la frontera agrícola, a costa del despoblamiento de bosques, irrigaciones en desiertos y la
desecación de humedales; con el consecuente impacto ambiental que todo ello origina, a saber: la
sustracción de agua fresca de su medio natural y la descompensación ecológica que ahí se produce; la
destrucción del hábitat de ingentes cantidades de especies dependientes del bosque natural y los
humedales, la contaminación del suelo, el agua y la atmósfera. Este crecimiento se refleja en una
acelerada pérdida de agrobiodiversidad por el uso intensivo de pocas especies (las genéticamente
mejoradas) en desmedro de las tradicionales, y por la destrucción de los ambientes naturales que han
cedido paso a los campos agrícolas y a las praderas ganaderas, a un punto tal que se calcula que se

4
Programa de Población, Salud y Medio ambiente del Population Reference Bureau, julio de
2004.

5
Programa de Población, Salud y Medio Ambiente del Population Reference Bureau
(www.prb.org).

6
BORRERO NAVIA, José M. Protección Penal de los Derechos Ambientales - De la
Criminología al Derecho Penal Ecológico,Cali, Pacífico, 1990, p. 23.
pierden cien especies diariamente por efecto de este crecimiento y, asimismo, que en una semana se
extinguen más especies que en los últimos 300 años. A estos altos estándares tecnológicos se agrega
recientemente la creación de los organismos genéticamente modificados, cuyos impactos en el ambiente
y la salud son materia de especial preocupación.
En la actividad minera, hay tecnologías que han dejado prácticamente en el pasado a la pequeña y
mediana minería, basadas en la galería y el socavón que conducen a la veta. Estas han cedido paso a los
mega proyectos mineros que alteran radicalmente los ecosistemas, pues explotan a “tajo abierto” las
menas que contienen los metales, moliendo masivamente la tierra y separando por lixiviación las
moléculas de mineral gracias a la atracción que ejerce el cianuro de sodio. Antes el minero iba tras las
pepitas o la veta, hoy debe separar las moléculas del metal contenido en el suelo. Sin embargo, por ser
una actividad insertada en la formalidad hay mecanismos para exigir que asuman su responsabilidad de
desarrollar la actividad dentro de los parámetros establecidos por la legislación ambiental, lo que no
sucede con la llamada minería informal, en realidad simplemente ilegal, que resulta una de las más
perversas agresiones ambientales y sociales, debido a la ausencia total de compromiso con el
aprovechamiento sostenible, la remediación ambiental, los trabajadores y el entorno social, por el lado
del minero ilegal; y de una insuficiente acción por parte del Estado para regular y en su caso impedir esta
nociva actividad.
Un fenómeno antrópico producto de la sociedad industrial, que también ha contribuido a la crisis
ambiental, es la pauta urbana. Efectivamente, hoy casi tres mil millones de personas viven en zonas
urbanas y para el año 2030 más del 60% de la población vivirá en ellas 7, lo cual tiene implicancias
ambientales negativas que se expresan en grandes cantidades concentradas de residuos sólidos, aguas
servidas y contaminación del aire; así como la gran demanda de energía, alimentos y recursos que deben
ser trasvasados de otras regiones, con el consecuente desbalance ambiental para estas. El aspecto
positivo de la pauta urbana es la menor presión ejercida sobre los ecosistemas naturales de las zonas
rurales y la disminución de la natalidad, porque las mujeres que viven en zonas urbanas tienen, por lo
común, un número menor de hijos que aquellas de las zonas rurales.
Estas consideraciones evidencian que la base de los recursos naturales no soportaría 50 años más
con los patrones de producción y consumo imperantes en la última mitad del fenecido siglo.
Efectivamente, según la quinta edición del informe Living Planet del Fondo Mundial para la Naturaleza
(WWF), los seres humanos consumen un 20% más de las reservas naturales que la Tierra puede
producir. A los impactos producidos por la humanidad el mismo informe los denomina la “huella
ecológica”, advirtiendo que esta ha aumentado dos veces y media desde 1961 y destacando que la
“huella” dejada por un estadounidense común es dos veces más grande que la de un europeo y siete
veces más que la de un asiático o africano; mientras que la “huella” latinoamericana ocupa el cuarto
lugar, después de Europa occidental y Europa central y oriental.
La “huella” estadounidense se explica porque Estados Unidos, que representa solo el 5% de la
población mundial, consume el 26% del petróleo del mundo, emite el 26% de los óxidos de nitrógeno
(NOx), el 22% del dióxido de carbono (CO2) y genera 290 millones de toneladas de desechos tóxicos cada
año, entonces ¿qué sucedería con el planeta si el 95% restante de su población adoptara los mismos
patrones de producción y consumo?, máxime cuando en los países desarrollados existen ya más de 200
millones de personas en situación de pobreza y cuando los países de economías emergentes como China e
India cada vez consumen más materias primas para posibilitar sus vertiginosos crecimientos.
Las consecuencias directas de este estilo de desarrollo aplicado en este período son los graves
problemas ambientales de carácter mundial, puesto que afectan a la biosfera en su conjunto, tal es el caso
de la lluvia ácida, el adelgazamiento y el agujero de la capa de ozono, el calentamiento global, la pérdida
7
Programa de Población, Salud y Medio Ambiente del Population Reference Bureau
(www.prb.org).
de diversidad biológica, la degradación de la tierra y desertificación; la introducción de sustancias tóxicas
en la cadena alimentaria, la contaminación de mares, ríos y lagos; entre otros.
Las actividades económicas en nuestro país son fundamentalmente primarias, por lo tanto,
dependen del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, lo que debe ser un imperativo para el
Perú; más aún cuando los indicadores muestran que por mucho tiempo más deberemos depender de estos
recursos, a causa de que no invertimos suficientemente en investigación y desarrollo a efectos de hacer
competitivas nuestras ventajas comparativas. El Perú invierte solo el 0.16% de su PBI en estos rubros,
que representa 3.69 dólares por habitante al año; mientras que otros países de la región como Brasil
destinan el 0.82% del PBI (39.58 dólares por habitante), Chile el 0,68% (39.37 dólares por habitante) y
Argentina 0.46% (22.36 dólares por habitante); en tanto que Estados Unidos destina el 2.60% (1,091
dólares por habitante) y Canadá 1.98% (695 dólares por habitante)8.
La situación actual demanda, más que nunca, un tratamiento jurídico acucioso de la regulación y
fiscalización de los recursos naturales y la protección del ambiente en general, a efectos de que nuestra
existencia en un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida sea posible en el planeta en las
próximas décadas.
No debe perderse de vista que “el costo económico de la degradación ambiental, reducción de
los recursos naturales, desastres naturales, servicios ambientales inadecuados (tales como sanidad
inadecuada) suman 8.2 billones de soles, equivalentes al 3.9 por ciento del producto bruto interno en
2003. El análisis muestra que los problemas asociados con la degradación ambiental de mayor costo
son, en orden decreciente: el inadecuado abastecimiento de agua; la sanidad e higiene; la
contaminación atmosférica urbana; los desastres naturales; la contaminación por plomo;
contaminación de aire en locales cerrados y la degradación del suelo agrícola”9.
Asimismo, las causas de la degradación no han sido debidamente afrontadas y no ha sido posible
revertir los procesos de deterioro ambiental, por la escasa voluntad de los países desarrollados para cumplir
con la asistencia al desarrollo de los países pobres, conforme con el principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas. Mientras el armamentismo insume a raudales los recursos económicos, la
asistencia para el desarrollo ha venido declinando sensiblemente.
Una causa de la degradación ambiental a la que no se le asigna el peso suficiente es la
corrupción galopante, que por un lado desvía hacia los corruptos ingentes recursos públicos que
debieran atender los problemas económicos, sociales y ambientales; y por otro permite con
complacencia las agresiones al ambiente. Tal es el caso de la minería y la tala ilegal, entre otros.
No es extraño que en una escala de 0 a 100, donde cero significa que el sector público de un
país se percibe como altamente corrupto y 100 que ese país se percibe como muy honesto, el Perú esté
clasificado para el 2013 con un puntaje de 38 en el Índice de Percepción de la Corrupción de
Transparency International.

8
Cifras al 2005 de la Red de Indicadores de Ciencia y Tecnología – Iberoamericana e
Interamericana.

9
Larsen y Strukova. En Análisis Ambiental del Perú: Retos para un desarrollo sostenible,
resumen ejecutivo, Banco Mundial Perú, Mayo 2007, pp. 12-13.
 RECURSOS NATURALES

Los recursos naturales son aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o
potencial para el hombre, es decir, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para
satisfacer sus necesidades materiales o espirituales.
Se diferencian de los elementos naturales en que estos conforman todas aquellas cosas que la
Naturaleza brinda, independientemente de su utilidad.

 Una erupción volcánica constituye un elemento natural, pero si usamos la energía geotérmica
del volcán para satisfacer alguna necesidad material, la erupción se torna en un recurso natural. Una
formación geológica a la que no se le da uso material alguno –el de cantera por ejemplo– también es un
elemento natural; pero si esa formación geológica brinda placer estético o recogimiento espiritual,
entonces constituye un recurso natural (belleza panorámica o escénica).
 Evidentemente no todo elemento natural es susceptible de ser recurso, ya que terremotos,
cataclismos, maremotos, muchos fenómenos climáticos (huracanes, onda fría o de calor, etc.), pestes,
plagas o enfermedades, no solo carecen de aptitud para usarse en provecho humano, sino que son
indeseados. No obstante, con la adecuada previsión y asignación presupuestal, inclusive fenómenos
climáticos indeseados pueden convertirse en valiosos recursos, tal es el caso de El Niño que aporta
importantes reservas de aguas superficiales y freáticas a la árida zona norte del Perú, permitiendo
también la regeneración del bosque seco. Ya sabemos cuánto daño puede causar este fenómeno, la
cuestión es cuánto provecho podemos sacar de él.
 El artículo 3 de la Ley 26821 (26.junio.1997), Ley Orgánica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales, establece que son recursos naturales “todo componente de la
naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano y que tenga un valor actual o potencial
en el mercado”. En el mismo sentido está regulado en la LGA (artículo 84).
 No es correcto que se vincule a los recursos naturales solo con el valor en el mercado
(precio), puesto que el mercado no es lo único que rige cuando hablamos de satisfacción de necesidades;
hay muchas cosas que están en la naturaleza y resultan de gran utilidad sin que tengan valor en el
mercado, por ejemplo: el bosque nos brinda muchas plantas con propiedades curativas que no tienen
valor (precio) en el mercado porque ni siquiera son conocidas por el común de las personas y por lo
tanto no están en el mercado, pero no por ello debemos concluir que no son recursos.
Existen también otros recursos que son útiles para las prácticas religiosas o simplemente para
gozar de su contemplación, tales recursos los obtenemos directamente de la Naturaleza, es decir, no
hemos pasado por el mercado para adquirirlos porque no hemos pagado precio alguno, lo que no debiera
significar que carecen de aptitud para ser considerados recurso natural y, por lo tanto, merecedores de
regulación para su aprovechamiento sostenible.

 Los recursos naturales, en función de su capacidad de regeneración y depuración, se

clasifican en renovables y no renovables.
 Debe destacarse que muchos se oponen a esta clasificación, porque en gran medida la
capacidad de renovación o no de un recurso depende de la actitud humana al servirse de él;
asimismo, la calidad y cantidad de lo renovado no siempre es la misma, pensemos sino en la gran
diversidad biológica de un bosque primario tropical frente a la de uno secundario; adicionalmente, en
cuánto tiempo la flora, la fauna y los ecosistemas de un bosque primario tropical podrán reponerse o al
menos parecerse al original, de hecho son varias generaciones humanas, tantas que resulta inadecuado,
en nuestra escala temporal, pretender que esto es renovabilidad. Por todo ello hablar de recurso
renovable resulta cada vez más relativo. No obstante, en nuestro ordenamiento legal se utiliza esta
clasificación, la misma que además resulta de utilidad para fines descriptivos.

RECURSOS NATURALES
RENOVABLES

 Son aquellos que usados de modo sostenible son duraderos porque se auto renuevan, es decir,
tienen la aptitud de auto regenerarse o de auto depurarse si no se excede su capacidad de carga. Incluso,
en muchos casos, tienen la capacidad de recuperarse al estado original luego de sufrir eventos que
suponen una severa alteración, tales como incendios forestales, cambio de uso del suelo, deslaves,
derrames de contaminantes, etc.; a esa cualidad se denomina resiliencia.
Los recursos que tienen esta aptitud y por ello se consideran renovables son los siguientes: agua,
atmósfera, aire, tierra, flora y fauna silvestres (que forman parte de la diversidad biológica), bellezas
panorámicas y escénicas. También lo son ciertas formas de energía como la hidroeléctrica, solar, eólica
(de los vientos), mareomotriz (movimiento vertical por las subidas y bajadas de las mareas) y de las olas
del mar (movimiento lateral del mar).
 La capacidad de carga de cada recurso depende de la cantidad (cuánto se usa), el modo
(cómo se usa) y la intensidad (con qué frecuencia se usa) en relación con el uso del mismo. Las normas
que regulan el aprovechamiento de los recursos renovables inciden en estos tres elementos.
Si estos tres elementos están presentes adecuadamente, nos referimos a un uso o
aprovechamiento sostenible, entendido como aquel que no afecta la posibilidad de auto renovación del
recurso (resiliencia) y que permitirá a las futuras generaciones servirse de él.

 Si el agrónomo o zootecnista han determinado que la capacidad de carga de una pradera es

una res por hectárea durante un año realizando una debida rotación, de ser esto respetado por el
ganadero, el recurso tierra y el recurso flora (pastura) tienen garantizada su posibilidad de auto
renovación. Por el contrario, si el ganadero introduce dos o más reses por cada hectárea y no rota su
ganado está excediendo la capacidad de carga de su pradera; lo que indefectiblemente conllevará a la
degradación tanto del suelo como de la pastura misma, pues no le ha dado oportunidad a la naturaleza
para que, mediante procesos naturales, pueda auto renovarse. La cantidad se ha excedido (dos vacas en
lugar de una), la intensidad también (las vacas han estado mucho tiempo en el mismo pasto por falta de
rotación) y el modo es inadecuado (no ha establecido potreros que permitan ir cambiando de pasto al
ganado).

 Si se pesca en fechas prohibidas (periodos de veda) estamos violentando el requisito de la

intensidad en el aprovechamiento, si se utilizan aparejos no autorizados (redes de arrastre o de “cocada”
no adecuada a las dimensiones de la especie autorizada o mediante el uso de explosivos o tóxicos o en
lugares prohibidos) no se cumple con el modo correcto de aprovechamiento, si se extrae volúmenes por
encima de la capacidad de bodega autorizada se está incumpliendo con la cantidad permitida.

 Si se caza por encima del número de especímenes autorizados en el Calendario Regional de

Caza, no se cumple con el requisito de cantidad adecuada; si se lo hace fuera de las épocas se viola el de
intensidad; si se caza con medios no autorizados (trampas o venenos) se incumple el modo adecuado.
  Es claro entonces que el concepto de auto renovación no es absoluto, ya que la capacidad
de renovación o no del recurso finalmente depende del tipo de uso que demos al mismo. Hay que tener
presente, además, que gran parte de los recursos no pueden renovarse a la misma velocidad que se
consumen, dados los patrones insostenibles de producción y consumo (desperdicio por ejemplo) y, por
otro lado, porque las poblaciones en extrema pobreza no pueden permitirse las precauciones necesarias
para permitir la renovación, ya que su imperativo fundamental es la supervivencia.

RECURSOS NATURALES
NO RENOVABLES

 Recursos no renovables son todos aquellos cuyo aprovechamiento lleva indefectiblemente a

la extinción de la fuente productora, ya que estos no se auto renuevan. El uso sostenible de estos
recursos está orientado a la modificación de patrones de producción y consumo, a efectos de no
malgastarlos y de ser posible reaprovecharlos (reciclarlos o reutilizarlos); asimismo, a que durante el
proceso de extracción, transformación, transporte y comercialización de estos recursos no se afecte
significativamente el ambiente y sus componentes.
 Dentro de este tipo de recursos los hay reutilizables como los metales recuperables; y
también no reutilizables como los minerales de roca, los combustibles fósiles (petróleo, gas natural y
carbón mineral), las fuentes geotérmicas, y los metales no recuperables.
 El uso no sostenible de los combustibles fósiles no solo afecta al agotamiento de la fuente
productora, sino que, a su vez, tienen lugar una serie de efectos en la biosfera como son el calentamiento
global y la lluvia ácida que obedecen, en gran medida, a la quema de estos combustibles.
 Una consideración fundamental que atañe al uso sostenible, es la constatación de que todos
los recursos y elementos naturales están ligados por relaciones de interdependencia; nada en la
biosfera ocurre de modo aislado, sino que existen complicadas redes de interconexiones entre los
diferentes organismos y entre las poblaciones de organismos –incluido el hombre– con sus medios
bióticos y abióticos.
Esta constatación obliga a usar los recursos naturales no renovables teniendo en cuenta el impacto
que tal uso puede tener en la Naturaleza; porque estos recursos no son compartimentos estancos y,
además, la Naturaleza no tiene una capacidad ilimitada de auto depurarse o de auto regenerarse.
 La LGA dispone que la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
deberá enfocarse de manera integral, evaluando científicamente el uso y protección de los recursos
naturales e identificando cómo afectan la capacidad de los ecosistemas para mantenerse y sostenerse en
el tiempo, tanto en lo que respecta a los seres humanos y organismos vivos, como a los sistemas
naturales existentes (artículo 93).

PROPIEDAD SOBRE
LOS RECURSOS NATURALES

 El artículo 66 de la Constitución de 1993 dispone que “Los recursos naturales, renovables y

no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
 Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
 Llama la atención este texto pues, a diferencia de las constituciones de 1920, 1933 y 1979,
que declaran explícitamente que los recursos naturales pertenecen al Estado, la de 1993 no hace alusión
expresa a la propiedad del Estado sobre los recursos naturales. La Constitución de 1920 estableció
reserva de la ley “por razones de interés nacional” para fijar restricciones y prohibiciones especiales
para la adquisición y transferencia de determinadas clases de propiedad; mientras que la de 1933 dejó a
salvo los derechos legalmente adquiridos y remitió a la ley “fijar las condiciones de su utilización por el
Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares”; en tanto que la de 1979
hace remisión a la ley para “fijar las condiciones de su utilización por el Estado y para su otorgamiento
a los particulares”. Es claro entonces que para las constituciones de 1920, 1933 y 1979 los recursos
naturales son propiedad del Estado, pero no se descarta la propiedad privada, siempre que se otorgue el
derecho y este se ejerza conforme con el interés público que resguarda la ley.
¿Dónde podríamos entonces encontrar la titularidad de los recursos naturales? Si en alguna parte
está, parecería ser en la parte final del segundo párrafo: “Por ley orgánica se fijan las condiciones de su
utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto
a dicha norma legal”. Esto porque, a diferencia de la Constitución de 1933, el término “concesión”
parecería no estar siendo usado en sentido coloquial, es decir, como sinónimo de dar u otorgar en
términos amplios –“en propiedad o en usufructo”–, sino como acto constitutivo utilizado por el Estado,
en ejercicio de su soberanía, para entregar a los particulares, por tiempo determinado y bajo condiciones
que garanticen el interés público, el aprovechamiento de ciertos bienes públicos o el establecimiento
y/o desarrollo de la prestación de servicios públicos, que el Estado no está en condiciones de desarrollar
o no considera conveniente hacerlo, porque desviaría recursos y capacidades requeridas para otras
actividades de provecho social no cubiertas por los particulares. Lo cual nos llevaría a concluir que los
recursos naturales son bienes públicos y solo se otorgan a particulares mediante concesión. Algunos
miembros del Tribunal Constitucional estarían siguiendo esta interpretación al decir que “Los recursos
naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la
Nación –no son objeto del derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo– configuran lo
que se denomina una „propiedad especial‟. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa
específica de Derecho Público que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e
imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en
consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil” (Sentencia 0048-2004-PI/TC del
1.abril.2005).
Si esto es así, el legislador y los supremos intérpretes de la Constitución nos deben algunas
explicaciones, porque en nuestro sistema jurídico los recursos naturales se otorgan también
mediante otras modalidades; incluso sobre aquellos recursos como el agua, que por ley
expresamente se han declarado bien de uso público y no susceptible de propiedad privada, así
tenemos que el aprovechamiento de este recurso se otorga mediante licencia, permiso o
autorización; cuando siguiendo esta línea interpretativa debería ser solo por concesión.
Sin duda, el tratamiento jurídico de los títulos habilitantes es deficiente e inorgánico en nuestro
ordenamiento, al punto de hacer prácticamente imposible establecer la diferencia entre autorización,
permiso y licencia; pareciendo en realidad los tres simples sinónimos para describir lo mismo, es decir,
el acto administrativo declarativo por el cual el Estado, en ejercicio de su soberanía, levanta o remueve
un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho
particular preexistente; en otros términos, es una decisión administrativa habilitante o el alzamiento, en
el caso concreto, de una prohibición relativa. Por lo tanto, no determinan el nacimiento de un nuevo
derecho a favor de un particular, constituyen medios adecuados para el ejercicio de las funciones de
policía, es decir, la atribución del Estado que lo faculta para afectar los derechos de los particulares a fin
de asegurar principalmente el orden público para la vida en común, vale decir, el ordenamiento
ambiental, económico y social (ambiente sano, tranquilidad, salud y seguridad públicas, etc.). Si se trata
simplemente de remover un obstáculo o impedimento para ejercer un derecho que ya tenía el particular,
entonces no se debe utilizar para otorgar derechos de aprovechamiento sobre bienes de dominio público,
como hacen la Ley de Recursos Hídricos o la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Aun cuando se adhiera
a la teoría del desvanecimiento de las fronteras entre concesión y autorización, como la llamada
autorización demanial –que concede el derecho al uso común especial del dominio público–, no
podemos perder de vista que el texto constitucional solo alude a la concesión.
Si se acepta que la Constitución ha restringido el otorgamiento de recursos naturales a la
concesión, quedaría sin basamento el aprovechamiento otorgado sobre el agua mediante autorización,
permiso o licencia; también la autorización para uso del espectro radioeléctrico en servicios de
radiodifusión; así como otras modalidades de otorgamiento vigentes en las normas, como la cesión en
uso de tierras clasificadas por su uso mayor como forestales o de protección; el usufructo de especies
silvestres para zoocriaderos; los contratos de licencia o servicios para hidrocarburos; etc.
Si bien la redacción del segundo párrafo del artículo 66 es deficiente, sería absurdo que el
legislador constitucional circunscriba a una única modalidad el otorgamiento de derechos para
aprovechamiento de los recursos naturales, dejando fuera a otras extensamente difundidas en nuestro
ordenamiento y que han sido materia de leyes que desarrollan este mismo artículo. Como que ha sido
también materia de actos de transferencia de dominio por el Estado peruano, tal es el caso del kilómetro
cuadrado del área denominada Tiwinza a la República del Ecuador, que otorgó bajo las reglas del
Código Civil una porción de terreno que incluye bosques primarios y otros recursos naturales en
propiedad; transferencia de dominio que fue revisada por el Tribunal Constitucional (Expediente 1297-
1999-AA/TC LIMA del 21.agosto.2002) sin encontrar problema constitucional alguno, por el contrario,
la sentencia destaca explícitamente que la transferencia se rige por las disposiciones del Código Civil.
También es el caso de la Ley 26496 (11.julio.1995) que otorgó la propiedad de los hatos de vicuña,
guanaco, sus híbridos y derivados a las comunidades campesinas en cuyas tierras se hallen dichas
especies.
Como es principio de interpretación que la norma no contiene absurdos, sino que debemos
encontrar el sentido lógico jurídico usando los métodos de integración jurídica acordes con nuestro
sistema, no queda sino concluir que, a despecho de la redacción de este párrafo del artículo 66, la
Constitución no ha limitado el otorgamiento de derechos sobre recursos naturales solo a la concesión;
interpretación que es avalada por la propia ley de desarrollo constitucional de este artículo, es decir, la
Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; que en su
artículo 19 dispone: “Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se
otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada
recurso natural”.
Si no es por la concesión –como único acto constitutivo para entregar a particulares el
aprovechamiento de ciertos bienes públicos– que podemos concluir que los recursos naturales son
propiedad del Estado, cómo entonces establecer quién es el dueño de los mismos ¿será como dicen
algunos que ni el Estado es dueño de estos? La respuesta está en el artículo 71 de la Constitución, que
implícitamente declara que son propiedad del Estado, sin perjuicio de los derechos adquiridos, las
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía; y que, incluso los e xtranjeros, fuera
de los 50 kilómetros de las fronteras o dentro de esta área previa declaración de necesidad pública
mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, pueden ser titulares de estos
recursos; pero si no se enmarcan en estas condiciones pierden en beneficio del Estado el derecho
adquirido. Aunque la redacción no sea buena, la inferencia no ofrece problemas, de hecho sigue
siendo más clara la del artículo 37 de la Constitución de 1933 y abarca además a todos los recursos
naturales: “Las minas, tierras, bosques y aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza
pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos”.
Es claro que los nacionales o extranjeros que obtienen derechos sobre estos recursos naturales lo
hacen de quien es el dueño, y este no es otro que el Estado o los particulares que los han adquirido de
este conforme con las reglas establecidas por el propio Estado. En las leyes que regulan la modalidad de
otorgamiento de cada recurso natural se establecerá la naturaleza de cada cual y si se rige o no por el
artículo 73 de la Constitución, es decir, si son “inalienables e imprescriptibles”, en cuyo caso no podrán
ser otorgados en propiedad. Es entonces incorrecto aseverar que los recursos naturales “no son objeto del
derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo (…) dada su naturaleza de inalienable e
imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia,
excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil”. En última instancia será la ley, interpretando el
interés común, la que fijará los recursos pasibles de propiedad y aquellos que son intransferibles.
 Sin embargo, son muchos los que piensan que todos los recursos naturales son siempre
propiedad del Estado, lo cual no es cierto. Esta errónea percepción tiene su origen en la mala redacción
del artículo 66 de la Constitución y en la inadecuada utilización de los métodos de integración jurídica al
analizar su real significado. Así por ejemplo, PULGAR VIDAL afirma que “esto está vinculado al propio
texto constitucional que reserva para el Estado la propiedad de los recursos naturales y faculta su
otorgamiento a particulares bajo distintas formas que no impliquen un desprendimiento del dominio” 10;
no obstante, como veremos más adelante, el mismo autor niega la propiedad del Estado sobre los
recursos naturales al adherir a lo que se ha denominado dominio eminencial.
 Si analizamos el régimen patrimonial sobre los recursos naturales en nuestro ordenamiento
jurídico, veremos que hay recursos que por mandato legal no pueden darse a los particulares en
propiedad, como las aguas, los bosques o en general, la diversidad biológica, con excepción de vicuñas y
guanacos. Pero hay otros recursos que según la ley sí pueden darse en propiedad, como las tierras aptas
para cultivo o ganadería, o aquellas destinadas a usos urbanos.
 En cualquier caso, es importante anotar que el Estado siempre tendrá el dominio eminente (no
confundir con lo que se ha venido a denominar dominio eminencial) sobre todos los recursos naturales
porque estos son Patrimonio de la Nación, y eso quiere decir que tiene la facultad, en ejercicio de su
soberanía y en nombre del bien común o interés público, de establecer la modalidad de otorgamiento
de derechos patrimoniales (propiedad, usufructo, cesión en uso, arrendamiento o concesión, licencia,
permiso y autorización), así como la facultad de imponer limitaciones al ejercicio de los derechos que
sobre tales recursos tienen los particulares e inclusive la potestad de expropiarlos.
 Que los recursos naturales sean Patrimonio de la Nación significa que es de interés de todos
los peruanos cómo se usan estos recursos naturales, puesto que ellos nos proporcionan alimentos,
medicamentos, también materias primas para todas las actividades económicas destinadas a producir bienes
o servicios para satisfacer las necesidades materiales o espirituales humanas o quizá simplemente un
sentimiento de orgullo nacional. En consecuencia, el Estado, que nos representa legalmente a todos, no
puede permitir los usos que supongan depredación de los recursos naturales o degradación del ambiente;
porque eso limitaría nuestras posibilidades de desarrollo y afectaría nuestra calidad de vida. Es por eso
también que, aunque seamos dueños de nuestra chacra o pastizal, debemos usarlos conforme con las
limitaciones impuestas por las leyes y los reglamentos. Cuando se nos dice que un bien es Patrimonio de la
Nación, sea este de origen natural o cultural, se nos está diciendo que es de interés público y que por ello el
Estado fijará las condiciones en que los titulares de derechos patrimoniales ejercerán los mismos. En suma,
una lectura jurídica de Patrimonio de la Nación nos remitirá de inmediato a algún tipo de restricción o
limitación en el ejercicio de derechos patrimoniales en aras del interés público.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando expresa lo siguiente: “Así, en primer
lugar, al ser los recursos naturales in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser

10
PULGAR VIDAL, Manuel. Recursos Naturales y Lucha contra la Pobreza: ¿una articulación
posible? Una Aproximación desde el Derecho Ambiental y el concepto de Sostenibilidad. En
SEPIA IX Perú: El Problema Agrario en Debate, SEPIA, Lima, p. 61.
separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las
generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben
alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.

En suma, de una interpretación sistemática del artículo 2, inciso 22), y de los artículos 66, 67, 68 y 69 de
la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de
un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los
recursos naturales -especialmente los no renovables-, en tanto patrimonio de la Nación, deben ser
objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de tal
aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de
promover las políticas adecuadas a tal efecto”. (Fundamentos jurídicos 11 y 16 de la sentencia de 27 de
agosto de 2009, recaída en el Expediente 03343-2007-PA/TC).

Coincidimos con esta sentencia en que los beneficios derivados de la utilización de los recursos naturales
deben alcanzar a la Nación en su conjunto, por lo tanto, “deben ser objeto de un aprovechamiento
razonable y sostenible”, pero discrepamos en que la Constitución, en relación con los recursos naturales,
“proscribe su exclusivo y particular goce”; pues como hemos sustentado tal prohibición no está en la Carta
fundamental.

Así, no está permitido cambiar el uso de pastura a agricultura, porque eso dañaría la
fertilidad del terreno y el perjuicio no es solo para su dueño sino para toda la sociedad, ya que ese
recurso no podrá seguir prestándonos utilidad. Tampoco es permitido cambiar sin autorización el uso de
un predio agrícola a fines urbanos, porque se pierden tierras cultivables que nos proveen de alimentos y
materias primas; y se priva además a la sociedad del paisaje, las áreas verdes, el agua subterránea, etc.

 Este aserto resulta muy común, así por ejemplo, se dice que “la Constitución Política de
1993, establece en su artículo 66 que los recursos naturales (renovables y no renovables, incluidas las
tierras) son Patrimonio de la Nación y que por ley orgánica se fijarían las condiciones de uso, siendo la
concesión la que otorgaría al titular un derecho real sujeto a dicha ley. De esta manera todos los
recursos naturales, renovables y no renovables, permanecen bajo el dominio del Estado y que la figura
legal por la que pueden ser entregados a un particular, es la concesión”11.
También se afirma que “La Constitución define que los recursos naturales son patrimonio de la
nación. Este es un concepto más sociológico que jurídico; en otras palabras, significa que los recursos
naturales son de todos y cada uno de los peruanos, pero ninguno de nosotros, ni siquiera el Estado –
que es representante de la nación– puede disponer de forma exclusiva de ellos”12. Como veremos
seguidamente, estas interpretaciones carecen de base jurídica.

11
CERDÁN, Miriam y Joaquín LEGUÍA. Guía Legal de Tierras de Niños, instrumentos legales
para el otorgamiento de tierras a menores de edad para su manejo sostenible, ANIA SPDA, Lima, p.
37.

12
Calle Isabel y Manuel Pulgar Vidal (editores). Manual de Legislación Ambiental, SPDA,
tercera edición, 2010, Lima, p. 33.
  El error parece tener su origen en considerar que Patrimonio de la Nación significa propiedad
intransferible del Estado. Eso pasa si se entiende el término patrimonio como conjunto de activos y
pasivos propiedad de una persona o entidad; cuando en realidad que un bien -material o inmaterial,
mueble o inmueble- tenga la calidad de patrimonio de la Nación significa que es de interés nacional y,
como tal, debe regularse la modalidad de los derechos otorgados sobre los mismos y, si es necesario,
sobre la base del dominio eminente que sobre todas las cosas tiene el Estado, deben fijarse limitaciones
para el ejercicio de esos derechos, sea quien fuere el titular de los mismos.
En nuestro ordenamiento el Patrimonio de la Nación puede ser natural o cultural, ambos tienen
basamento constitucional, así como abundante desarrollo legal y reglamentario. En el caso de los bienes
arqueológicos o monumentales declarados patrimonio cultural de la Nación, la Constitución establece
que estos pueden ser propiedad privada o pública, estando en ambos casos protegidos por el Estado y
sujetos a limitaciones que responden al interés nacional. Por estas razones el propietario de una
edificación ubicada en el centro histórico de Lima o en la zona monumental de Barranco, debe ejercer su
derecho de propiedad en armonía con el interés nacional, en tal sentido, le es prohibido modificar la
fachada e inclusive pintarla de un color no autorizado por el Ministerio de Cultura. Del mismo modo,
aunque el Estado sea “dueño” del Santuario Histórico de Machu Picchu, no puede darle un uso que
desvirtúe el interés nacional, haciendo, por ejemplo, aprovechamiento minero o destinándolo a campo
ferial.
De manera que los bienes que integran el patrimonio de la Nación pueden ser de propiedad
pública disponible, propiedad pública inalienable (dominio público), propiedad privada estatal o
propiedad privada; y no es la calidad de patrimonio de la Nación que tienen los recursos naturales lo que
impide otorgar derechos de propiedad sobre los mismos. Nótese, en este sentido, que la propia Ley
29151 (14.diciembre.2007), Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, reconoce que los bienes
inmuebles de dominio privado estatal constituyen patrimonio de la Nación y, por lo tanto, deben ser
transferidos a los particulares a valor comercial (artículo 7, inciso d).
 Según Foy, “La discusión acerca de si los recursos naturales pueden ser entregados en
propiedad, (...) queda zanjada en razón de que los particulares sólo pueden ser propietarios de los
frutos o productos de la fuente, mas no de ésta, que permanece bajo el dominio del Estado”13. En
realidad, la discusión no queda zanjada sino que se agregan elementos de confusión. Carece de sentido la
referencia que la Ley de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales hace al dominio de la
fuente y de los frutos o productos; porque el Estado y los particulares pueden ser propietarios, según de
qué recurso se trate, de la fuente o de los frutos o de los productos; así como de la fuente y los frutos o la
fuente y los productos. Si no fuera así, tendríamos que aceptar que un agricultor es dueño de la cosecha,
pero no de la tierra; que un ganadero es dueño del ganado, pero no de la pradera; que las comunidades
han recibido inconstitucionalmente los hatos de vicuña, pues son dueños de la fibra, pero no de los
animales silvestres. Como se ve a simple vista, esto sería un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico
vigente y es método de interpretación evitar la lectura que nos lleve a concluir que el legislador consagra
absurdos.

Lo cierto es que la Ley 26821, Ley Orgánica sobre el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales, ha incurrido en el lamentable error de asimilar el concepto de Patrimonio de la
Nación al de pertenencia al Estado, conforme es de inferirse del texto de los artículos 1, 4, 19 y
siguientes. Esta Ley establece que “Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos
renovables o no, son Patrimonio de la Nación.”; aquí hay una evidente confusión entre los conceptos de

13
FOY VALENCIA, Pierre. En Gestión Ambiental en el Perú, Lima, GTMA NOVIB, 2000, p.
44.
pertenencia al Estado y el de patrimonio de la Nación, pues en realidad no hay óbice alguno para que los
bienes de propiedad particular sean también patrimonio de la Nación, es decir, pueden constituir
patrimonio de la Nación independientemente de que se encuentren o no en “su fuente”. ¿Acaso no podría
ser patrimonio de la Nación un espécimen único de flora que ha sido extraído de “su fuente”?; por
supuesto que sí, tanto como lo son los objetos arqueológicos de propiedad privada o como podría serlo el
cultivo o crianza de ciertos vegetales o animales. En cuanto al patrimonio cultural de la Nación, el
artículo 21 de la Constitución no deja espacio para dudas, ya que de manera expresa dispone que estos
“(...), son patrimonio de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o
pública”. Una lectura integral de la Carta nos revela el verdadero significado de patrimonio de la
Nación, desligándolo de toda prohibición de otorgar derechos de propiedad a los particulares y
vinculándolo al verdadero sentido del dominio eminente del Estado. Veamos sino el artículo 71, que está
inserto en el Capítulo “De la Propiedad”, que permite, inclusive a los extranjeros, ser propietarios fuera
de cincuenta kilómetros de las fronteras, respecto de recursos como las minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles, fuentes de energía. O el artículo 88 que garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra,
en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa.
 Si lo establecido por la Ley Orgánica sobre el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales es correcto, nos gustaría que el legislador y quienes comparten esta posición, nos expliquen el
contenido del artículo 2 de la Ley 26496 (11.julio.1995), expedida durante la vigencia de la Constitución
de 1993, y que a la letra dice: “Otórguese la propiedad de los hatos de vicuña, guanaco, sus híbridos y
derivados (...) a las comunidades campesinas en cuyas tierras se hallen dichas especies”. Cuando se
menciona a los hatos de vicuña y guanaco se está hablando de especies silvestres, en consecuencia, de
recursos naturales. Esta es la confirmación de lo que venimos sosteniendo, está en la ley y no en la
Constitución la factibilidad de establecer qué tipo de derechos se otorga sobre los recursos naturales.
 Cabe preguntarse qué consecuencias ha traído para las especies de camélidos sudamericanos
silvestres y para la sociedad peruana la aplicación de la Ley 26496, que permite “el aprovechamiento
exclusivo y particular goce” por parte de la comunidades campesinas de los hatos de vicuña; la respuesta
es que, a la luz de las cifras oficiales, en ambos casos hay beneficio, pues según el IV Censo
Agropecuario realizado el 2012 por el Minagri, respecto de la población censada en el 2000 (118,678
especímenes) al 2012 hay un incremento del 76% (208,895 especímenes).
 Existen en nuestro ordenamiento, sin embargo, normas que sí asignan al Patrimonio de la
Nación el correcto sentido desde el punto de vista jurídico, es decir, que el Estado debe imponer
limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos –sea cual fuere su naturaleza– sobre los recursos
naturales, por ser estos de interés nacional. Así ha sido recogido por el Decreto Supremo 038-2001-AG
(26.junio.2001), Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, en su artículo 44 numeral 1) que
establece lo siguiente: “El ejercicio del derecho de propiedad preexistente a la creación de un Área
Natural Protegida debe ser compatible con su carácter de Patrimonio de la Nación”. Añade su artículo
46 inciso 1): “Las limitaciones y restricciones al uso (...) son establecidas en el dispositivo legal de su
creación, en el respectivo Plan Maestro o mediante Resolución Jefatural específica del Inrena (...)”.
Agrega además el inciso 3): “Son inscribibles las limitaciones y restricciones de uso sobre derechos que
consten en cualquier registro público”. Asimismo, la Ley General de Pesca14 hace también una correcta
vinculación respecto de las nociones de patrimonio de la Nación, interés nacional, bien de dominio
público y dominio eminencial.

14
Decreto Ley 25977, Artículo 2º.- “Son patrimonio de la Nación los recursos
hidrobiológicos (...). En consecuencia, corresponde al Estado regular el manejo integral y la
explotación racional de dichos recursos, considerando que la actividad pesquera es de interés
nacional”.
 El Tribunal Constitucional también confunde la naturaleza jurídica de los recursos naturales y su
régimen de otorgamiento a los particulares, como es de verse de la Sentencia 0048-2004-PI/TC (1.abril.2005):
“Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo
titular es la Nación –no son objeto del derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo–
configuran lo que se denomina una “propiedad especial”. Ésta se caracteriza por estar sometida a una
normativa específica de Derecho Público que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de
inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en
consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil”. El supremo intérprete constitucional
asimila recurso natural con bien de dominio público, lo cual, como veremos, es un error.

 Un breve recuento de bienes o eventos que han sido declarados por el Estado patrimonio de
la Nación ayuda a entender que no son, necesariamente, bienes de dominio público, así tenemos las
colecciones privadas de cerámica y orfebrería prehispánica, el caballo peruano de paso, la marinera, el
cajón, el caballito de totora, el Festival de la Virgen de la Candelaria, el seviche (sic), etc.

En suma, existe un grave error de interpretación sobre el significado y alcances de

patrimonio de la Nación y, como veremos, también sucede lo propio con el de dominio eminente (que se
ha denominado dominio eminencial); ya que ambos institutos son invocados como fundamento de la
prohibición de transferir en propiedad recursos naturales a particulares, porque supuestamente respecto
de estos bienes ni siquiera el Estado tendría la calidad de propietario.

 En los últimos tiempos, estamos asistiendo a la desnaturalización de la teoría del dominio

eminente (dominium eminens) e, inclusive, se ha engendrado el supuesto “principio de dominio
eminencial”, según el cual, respecto de algunos bienes, como los recursos naturales, nadie, ni siquiera el
Estado, puede tener la calidad de propietario, sino que este solo tiene el deber de guardarlos y
vigilarlos15. Es claro que se está confundiendo la vinculación del Estado respecto de algunos bienes de
dominio público, con la teoría del dominio eminente. Negar la propiedad del Estado sobre los recursos
naturales, bajo este supuesto principio, que limita la facultad del Estado a un dominio latente o vigilante,
desprotege los recursos naturales y abona en la tesis de universalizarlos bajo el criterio de que integran el
patrimonio común de la humanidad, con afectación de la soberanía del Estado peruano y el interés de la
Nación.
Para ayudar a esclarecer esta confusión, partamos por distinguir los distintos tipos de bienes de
dominio público, ya que en función de su naturaleza merecen tratamiento jurídico diferenciado. Así,
tenemos los siguientes:

Bienes creados por el ser humano para ser destinados al uso público.- Es el caso de la infraestructura
puesta a disposición del ciudadano para su libre desplazamiento o esparcimiento, como las
calles, plazas, puentes, túneles, parques, etc. Estos bienes, que son de dominio público del
Estado, pueden ser desafectados cuando los bienes dejan de ser de uso público, por una
reubicación de asentamiento poblacional por ejemplo y, por lo tanto, pasan a ser de dominio
privado del Estado y, obviamente, pueden ser transferidos en propiedad.
Bienes creados por el ser humano para ser destinados a un servicio público.- Se trata de
infraestructura diversa para la prestación de servicios a la sociedad, como los edificios de
ministerios, municipalidades, hospitales, colegios públicos, etc. Cuando han dejado de servir a

15
Calle Isabel y Manuel Pulgar – Vidal (editores). cit., p. 49.
 su destino original pueden ser materia de desafectación16 y pasan a ser bienes de dominio
privado del Estado y, consecuentemente, son transferibles en propiedad.
  El artículo 43 del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA (15.marzo.2008), Reglamento
de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, establece que la
desafectación de un bien de dominio público procederá cuando haya perdido la naturaleza o
condición apropiada para su uso público o para prestar un servicio público.
Bienes naturales que son de libre acceso.- Son espacios naturales respecto de los cuales el
ciudadano tiene derecho de acceso y uso sin necesidad de autorización previa del Estado,
como son las playas, riberas de ríos o lagos; los bosques naturales sobre los que no se han
entregado derechos a particulares o los que no han sido categorizados como Áreas Naturales
Protegidas; etc. Sobre estos bienes el Estado no debe otorgar derechos de propiedad.
Bienes expresamente señalados por ley como bienes de dominio público.- Son bienes
considerados por el Estado como de alto valor para la sociedad, se suele invocar su
importancia estratégica para el desarrollo nacional; es el caso de algunos recursos naturales
como el agua, hidrobiológicos, forestales, yacimientos mineros, fuentes de energía, etc.

Los bienes públicos respecto de los cuales el Estado está impedido de otorgar derechos exclusivos y
tiene “el deber de guardarlos y vigilarlos”, son aquellos de libre acceso y están abiertos al uso público, por
lo tanto, resulta inadmisible que el Estado, que representa a la Nación, prive de este libre acceso y disfrute a
los ciudadanos mediante la transferencia de propiedad a particulares, por eso son declarados inalienables e
imprescriptibles. Sin embargo, aún en estos casos, atendiendo a razones especiales de interés público,
puede restringir o prohibir el libre acceso y uso en general, como en las zonas de instalaciones navales de
tipo militar; y también puede restringir el libre acceso y disfrute por haberlo cedido a alguien en particular
mediante derechos administrativos sobre estos bienes, como es el caso del usufructo de áreas costeras para
la instalación de muelles, marinas, rompeolas, molones submarinos, desguazaderos, restaurantes, etc. Pero
que no pueda otorgar derechos de propiedad a particulares no significa que el Estado no sea propietario de
estos bienes o recursos, lo es bajo las reglas especiales que la Constitución (artículo 73) y las leyes
establecen.
Creer que todos los bienes de dominio público tienen la misma naturaleza, ha generado una
confusión que ha llevado a la siguiente afirmación categórica: “todos los recursos naturales, (…), son de
dominio eminencial del Estado, es decir, que no son susceptibles de ser otorgados en propiedad
privada. Este carácter se desprende de la propia Constitución Política de 1993 y de la ley orgánica de
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales”17. Como ya ha quedado explicado
precedentemente, un análisis sistemático de la Constitución impide afirmar que los recursos naturales
sean intransferibles en calidad de propiedad privada, por lo que mal se puede afirmar que tal prohibición
“se desprende de la Constitución”. En cuanto a la ley orgánica en referencia, si por alguna razón de
Estado o interpretando el interés nacional sobre algún recurso natural, se desea impedir el acceso a su
propiedad, no hay impedimento para que se declare expresamente que todos o algunos recursos naturales
expresamente listados en la ley son bienes de dominio público inalienables e imprescriptibles; pero no
está bien que se haga pretendiendo “desarrollar” lo que la Constitución no dice; lo correcto es
simplemente enunciar que tales recursos naturales son bienes de dominio público inalienables e
imprescriptibles, como hacen la Ley General de Pesca o la Ley General de Minería. Por otro lado, no es

16
La desafectación es el acto administrativo por el cual la Administración declara el cese de la condición de
dominio público respecto de un bien estatal, ingresando el mismo al dominio privado del Estado y,
consecuentemente, este pierde los atributos inherentes al dominio público, como la inalienabilidad e
imprescriptibilidad.
17
Ibídem p. 228.
por el dominio eminencial que los recursos naturales “no son susceptibles de ser otorgados en propiedad
privada”, el dominio eminencial –en realidad dominio eminente- no alude a bienes intransferibles, sino
a la potestad del Estado de regular el ejercicio de derechos y de privarlos o restringirlos si es útil al
interés público. Prueba de que hay confusión, es el correcto sentido que le dan los mismos autores de la
categórica afirmación de inalienabilidad de los recursos naturales, sustentada en el concepto de dominio
eminencial, cuando refiriéndose a los recursos hídricos afirman que “el Estado mantiene el dominio
eminencial sobre el agua, lo cual se traduce, por ejemplo, en su competencia para establecer criterios,
limitaciones y obligaciones respecto del acceso, manejo y supervisión del uso del recurso”18.
Resulta evidente que nuestro legislador también es partícipe de esta confusión en relación con el
manejo de las categorías jurídicas “bien de dominio público”, “bien del Estado” y “dominio eminencial”,
pues, por un lado aprueba una ley que transfiere la propiedad de los hatos de vicuñas y guanacos –
especies silvestres y, por lo tanto, recursos naturales– a las comunidades campesinas, en plena vigencia
de la Constitución de 1993; aprueba después mediante Resolución Legislativa el Acuerdo de Paz
firmado entre Ecuador y Perú (26.octubre.1998), en virtud del cual el Estado peruano transfirió a la
República del Ecuador a perpetuidad la propiedad de un kilómetro cuadrado del área denominada
Tiwinza, ubicada en el Distrito de El Cenepa, en el departamento de Amazonas, una de las zonas con
mayor riqueza y diversidad biológica del planeta; y, por otro lado, legisla sobre un supuesto principio de
dominio eminencial según el cual el Estado siempre conserva el dominio sobre los recursos naturales.
La transferencia a Ecuador de una porción de 100 hectáreas del área denominada Tiwinza merece
un análisis mayor, pues permite establecer las contradicciones que existen en el tratamiento sobre los
recursos naturales y si es posible o no que el Estado otorgue propiedad sobre los mismos. En virtud del
Acuerdo de Paz se pactó que esta transferencia de dominio es en calidad de propiedad privada bajo la
legislación civil del Perú, por lo que no implica renuncia a la soberanía, con la excepción de que esta
propiedad nunca podrá ser expropiada del Ecuador; y bajo la condición de que la usará para realizar
actos conmemorativos y no militares. Algunas cuestiones que saltan a la vista son las siguientes: se
otorgó bajo las reglas del Código Civil una porción de terreno que incluye bosques primarios y otros
recursos naturales en propiedad; el Estado peruano renunció a parte de su dominio eminente al obligarse
perpetuamente a no expropiar el bien; y el Estado peruano, en ejercicio de su dominio eminente, obliga a
Ecuador a usar el bien solo para actos conmemorativos y no militares. Cabe destacar que esta
transferencia de dominio fue revisada por el Tribunal Constitucional (Expediente 1297-1999-AA/TC
LIMA del 21 de agosto de 200219) y no se advierte de su examen problema constitucional alguno, por
el contrario, la sentencia destaca explícitamente que la transferencia se rige por las disposiciones del
Código Civil y, por lo tanto, es el Estado peruano el que ejerce soberanía sobre dicho territorio. Para
quienes sostienen que, en virtud del llamado “principio de dominio eminencial”, el Estado está
impedido de transferir en propiedad los recursos naturales, significaría que la transferencia realizada a

18
Ibídem p. 210.

19
“En el caso de autos, y conforme se desprende de la parte considerativa del Decreto
Supremo 011-99-PCM, la transferencia en propiedad privada y a título gratuito al Gobierno de
la República de Ecuador de un terreno de un (1) kilómetro cuadrado, ubicado dentro del área
denominada Tiwinza, situada dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera del país, en el
distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas, fue declarada
de necesidad pública, en cumplimiento del denominado „Punto de vista vinculante‟ emitido por
los Jefes de Estado de los Países Garantes del Protocolo de Río de Janeiro de 1942, haciendo
presente que esta transferencia, al regirse por el Código Civil peruano, no conlleva limitación a
la soberanía del Estado Peruano y, por ende, rige la Constitución y las leyes de la República del
Perú en dicho terreno”.
Ecuador es nula, como nula sería la transferencia de los hatos de vicuñas y guanacos a las
comunidades campesinas; eso, desde luego, carece por completo de asidero jurídico, si nos atenemos a
la correcta dimensión de las instituciones jurídicas que rigen a los bienes públicos y privados en
nuestro país.
Ante tanta confusión doctrinaria, elevada ahora a categoría legal (Decreto Legislativo 1079 y Ley
29763), vale la pena recordar la génesis y evolución de este pretendido nuevo principio del derecho
peruano, a efectos de establecer que esta teoría responde, en sus inicios, a la necesidad de definir los
atributos del derecho de propiedad, en relación con el titular de este derecho (originalmente el rey o el
señor feudal) y el titular de la tenencia del predio (en un inicio el vasallo); para terminar siendo
modernamente el sustento del derecho soberano del Estado para regular, restringir o privar de derechos a
sus titulares cuando el interés común lo amerita.
A despecho de lo afirmado por quienes quieren ver en el dominio eminente un impedimento para
entregar derechos de propiedad sobre recursos naturales, hay que decir que solo tiene sentido hablar de
un dominio eminente del Estado en relación con el dominio directo y útil de los particulares, es
decir, el dominio eminente conlleva de suyo el reconocimiento de que hay un dominio directo y útil de
los particulares, y solo nos informa que ese derecho, aunque sea uno absoluto como la propiedad o sujeto
a plazo y condición como la concesión, puede ser objeto de limitaciones legales en beneficio del bien
común, como las establecidas respecto del uso y disfrute en los instrumentos de ordenamiento territorial
o las disposiciones sobre imposición de servidumbres; o respecto de la libre disposición en las normas
sobre expropiación.
Viajemos por el tiempo asistidos por Cordero y Aldunate20, que en su trabajo citan a reconocidos
tratadistas del derecho, y retomemos la verdadera esencia de esta importante teoría jurídica (no
principio), que está referida al contenido conceptual del derecho de propiedad, como el derecho más
absoluto de disponer de las cosas, y que se construye en los códigos modernos a partir de la evolución de
la propiedad en el régimen feudal, y no a partir de categorías conceptuales del derecho romano. En tal
sentido, el carácter absoluto de la propiedad solo se opone a la existencia de un sistema de pluralidad de
propiedades: dominio eminente, dominio directo y dominio útil; donde corresponde al Estado imponer
los límites o revertir el derecho, en función del interés público.
Iniciemos este viaje. En el Medioevo, la entrega de tierras en feudo sustraía los respectivos
territorios del ámbito de potestades del rey y este solo conservaba la facultad de reclamar para sí estas
tierras a falta de vasallo, lo que a su vez se dificultó en la medida en que el feudo se fue considerando
hereditario. Sin embargo, la facultad existía, del mismo modo que la de reclamar para sí el feudo de un
vasallo que había roto su juramento de lealtad faltando a sus deberes de auxilio y consejo. Esto será la
base para el concepto, desarrollado tardíamente, de dominio eminente.
Lo dicho no implica que en los juristas de la Recepción y en los glosadores no existiese la
capacidad de distinguir las variedades de situaciones jurídicas surgidas al amparo del régimen feudal. Su
mérito consiste en haber logrado construir un acervo conceptual que permitiese explicar, a partir de
categorías jurídicas romanas, la realidad de la propiedad desdoblada y de las plura dominia. Sus
componentes principales son los pares: “dominio eminente/dominio directo” y “dominio directo/dominio
útil”.
Las posiciones jurídicas de los campesinos tenían a su vez diferencias profundas, que iban desde
una especie de derecho de propiedad sobre el suelo a cambio de una renta real asegurada, pasando por
concesiones de por vida y heredables, otras sujetas a plazo, hasta llegar a la forma más débil, que era la
concesión condicionada a la revocación por parte del señor feudal. El abanico también era extenso

20
CORDERO QUINZACARA, Eduardo y Eduardo ALDUNATE LIZANA. Evolución Histórica del
Concepto de Propiedad. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Año 2008, Número XXX,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile; pp. 345-385.
respecto de las prestaciones debidas, aunque normalmente eran contribuciones en especie o dinero junto
a eventuales servicios.
A partir de los siglos XII y XIII se fortaleció la posición jurídica del campesino frente al señor en
la mayoría de los países europeos, con la creciente importancia del carácter transmisible que fue
adquiriendo la cesión del suelo. Este fortalecimiento fue recogido por los juristas que, con notable
espíritu práctico, privilegiaron la protección a las realidades de aprovechamiento bajo la forma de
dominio útil, a partir de algunos pasajes del Código de Justiniano y del Digesto. Distinguiendo entre
dominio eminente, dominio directo y dominio útil era posible comprender la posición jurídica del señor
y la del vasallo en la concesión de las tierras, bajo la reserva de hacer contribuciones al cedente, junto a
la existencia de un derecho de reversión a favor del señor, así como las distintas realidades posesorias o
de tenencia de los campesinos frente a su señor (quien tenía la tierra en calidad de vasallo).
Se reconoce en el dominio directo una facultad de disposición inherente a la calidad de señor y,
por lo tanto, en términos contemporáneos, de carácter público y no privado. Si bien se protege el
dominio útil, se le reconoce al señor, incluso al que se encuentra más alejado de la tenencia o la posesión
en la respectiva cadena, un poder de disposición. Téngase en cuenta que el señor feudal tenía, al menos,
la facultad de disponer del feudo a falta de heredero (una vez que se ha evolucionado hacia el carácter
hereditario del beneficio feudal), o bien de privar del feudo a un vasallo desleal –aunque ocasionalmente
requiera autorización de la Iglesia para sentirse él mismo liberado de su parte del juramento–. Se le va a
reconocer luego la facultad de atraer para sí una parte del beneficio feudal cuando lo requiere la pública
utilitates; esto, en particular, tratándose del rey. Esta facultad, o haz de facultades, será denominada
dominium eminens. Expuestas así las cosas, esta teoría permitió explicar una de las instituciones más
propias del derecho público moderno, como lo es la expropiación, en la medida en que el titular del
dominium eminens aparece como un suprapropietario del fundo con respecto a sus vasallos, ejerciendo
potestades de imperio, pero no derechos de propiedad propiamente tales. Así, le corresponde un derecho
“predominante”, un ius eminens que justificaba su injerencia en la propiedad de aquellos. Era un derecho
de majestad, pero no se podía ejercer de forma arbitraria y sin pagar la correspondiente indemnización.
Cuando se hacía uso de la suprapropiedad (ius o dominium eminens) y se imponía una carga, esta tenía
que ser compensada con una indemnización. El principio o norma que se aplicaba era el del tratamiento
equitativo del vasallo.
La propiedad dividida, con su correspondiente teoría, sobrevivió hasta finales del siglo XVIII,
cuando el Estado corporativo fue cuestionado en tiempos de la Ilustración y, como consecuencia de la
abolición de los privilegios y el orden estamental, se termina por extinguir las cargas feudales sobre la
propiedad, surgiendo un concepto unitario y absoluto, que viene a desplazar la concepción de la
propiedad desdoblada. El concepto de “dominio eminente”, por su parte, fue reconducido al concepto de
“soberanía” a partir del siglo XVII, en una visión en la que pesaba todavía la confusión entre potestades
públicas y otras de naturaleza u origen patrimonial, sobre todo porque los príncipes y monarcas, además
de las potestades que les correspondían en virtud del ius o dominum eminens, habían recuperado para sí,
en muchos casos, el dominio directo de una serie de territorios. Por eso no es de extrañar que romanistas
como Álvaro d’Ors relacionen el concepto de dominio eminente con un poder potencial de la comunidad
sobre el territorio, derivada de su apropiación colectiva y originaria, y que le otorgaría el poder para
expropiar, imponer tributos y para planificar urbanísticamente.
La propiedad desdoblada ha sido una de las construcciones jurídicas que mayor importancia ha
tenido durante todo el período que va desde la recepción del derecho romano hasta la conformación de la
propiedad burguesa libre de toda carga. Quizá su construcción haya sido un poco artificiosa y errática a
la luz de las fuentes justinianeas, pero su rápida aceptación, así como su aptitud para explicar un
sinnúmero de figuras jurídicas heredadas del derecho feudal, hicieron de esta construcción uno de los
vehículos más importantes de la recepción del derecho romano.
La noción de dominio eminente condensaba un complejo de relaciones jurídicas que surgían de
las instituciones feudales, relaciones que hoy llamaríamos tanto públicas como privadas. Por eso, no es
de extrañar que ella haya servido para explicar tanto las modalidades propietarias sobre el suelo agrario,
como también, posteriormente, la relación que tiene el Estado con los bienes del dominio público, con el
objeto de descartar los títulos de naturaleza privada y reconducirla al concepto de soberanía o, más
precisamente, a la obligación de mera administración y conservación de estos bienes. Esta es la idea que
Víctor Proudhon formula en la primera mitad del siglo XIX, y que Colmeiro seguirá al sostener que los
bienes públicos “[..] pertenecen al dominio eminente, se derivan del derecho de soberanía y
comprenden todas las cosas que no son propiedad de los individuos ni de las Corporaciones”.
La llamada época clásica del derecho natural o del racionalismo jurídico (siglos XVII y XVIII)
formuló la noción de dominio eminente como facultad pública derivada de la soberanía o sumo imperio
del príncipe para poder disponer de los bienes de sus súbditos en caso de necesidad o utilidad pública.
En este sentido, Hugo Grocio (1583-1643), considerado el padre de esta Escuela, desarrolla su
pensamiento sobre el “dominio eminente” en su obra más notable e influyente De iure belli ac pacis
(1625), haciendo una nueva adecuación con las formas que ha adoptado la organización política (Estado
moderno) y la concepción del poder político de los monarcas absolutos como soberanía. Para Grocio, el
dominium eminens es una facultad que pertenece al soberano, según lo expresa en el libro I, capítulo 1,
párrafo 6: “Pero esta facultad es doble: ordinaria, que se refiere a las cosas de uso privado, y eminente,
que es superior por Derecho a la ordinaria, en cuanto compete a la comunidad sobre los miembros y las
cosas de los miembros por razón del bien común. Así, la potestad regia tiene debajo de sí a la patria
potestad y a la dominica potestad; así, sobre las cosas particulares, el dominio del rey es mayor para el
bien común, que el de los dueños particulares; así, cada cual más se obliga a la república para las
funciones públicas que al acreedor”21.
En lo que sería una mejor referencia al concepto de dominio eminente, se cita el libro I, capítulo
3, párrafo 6, 2, en donde trata del poder civil y las cosas sobre las que versa, distinguiendo si recae sobre
las cosas generales o sobre las particulares: “Las cosas particulares de que se trata, o bien son
directamente públicas, o ciertamente privadas pero conformadas al orden público. Directamente
públicas son acciones como la paz, la guerra, la celebración de tratados; o ya cosas como los tributos y
todo aquello que le es parecido; entre lo que está comprendido el dominio eminente, que es el que ejerce
la ciudad sobre los ciudadanos y sus bienes, en orden al provecho público”. La distinción entre la
facultad o derecho ordinario (que se refiere a las cosas de uso privado) y la facultad o derecho eminente
(facultas eminens), delinea en definitiva la relación que existe entre derecho subjetivo y el derecho de
soberanía. La primera compete a toda persona como sujeto ordinario, mientras que la segunda se
entiende atribuida al rey, como la más alta magistratura del Estado moderno que se acaba de consolidar.
Como es de verse, para Grocio también resulta evidente que el dominio eminente solo existe con
relación al dominio directo y útil de los particulares, y que, por lo tanto, es algo totalmente distinto al
dominio público, aunque siempre el dominio directo y útil se encuentran sometidos a las limitaciones
que la vida en sociedad exige a cualquier ciudadano titular de derechos, en aras del bien común.
El pensamiento de Grocio fue seguido por toda la doctrina iusnaturalista moderna, entre los que
estaban Tomasio, Pufendorf, Vinnio, Crusius, Diescau, Boehmer, Bynkershoek, Huber, Vattel y Noodt.
Dentro de este grupo de juristas, cabe destacar el pensamiento de Emmerich de Vattel (1714-1767), que
vincula el dominio eminente con la naturaleza del vínculo que tiene el soberano respecto de todo tipo de
bienes, tanto públicos como privados. Al respecto sostiene que “el derecho que pertenece a la sociedad,
o al soberano, de disponer en caso de necesidad y por la salud pública de todos los bienes contenidos en
el Estado se llama “dominio eminente” [...] además del dominio eminente, la soberanía de un derecho
de otra naturaleza sobre los bienes públicos, comunes y particulares, y es el derecho de mandar en

21
GROCIO, Hugo. De iure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y la paz), traducción de
Primitivo Mariño Gómez, (versión en español), edición Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, año 1987, pp. 54-55.
todos los lugares del país que pertenecen a la nación”. Y, seguidamente, llega a sostener que “todo lo
que es susceptible de propiedad se presume que pertenece a la nación [...], pero la nación no posee
todos estos bienes de la misma manera. Los que no están divididos entre las comunidades particulares o
los individuos de la Nación, se llaman „bienes públicos‟; los unos están reservados para las necesidades
del Estado, y hacen el dominio de la corona o de la república; los otros quedaron comunes a todos los
ciudadanos, que se aprovechan de ellos, cada uno según las leyes que reglan su uso, y se llaman bienes
comunes”.
Lo dicho explica la asociación constante, sobre todo en siglos posteriores, que se hace entre
bienes públicos y dominio eminente; y quizá explique también el yerro de quienes pretenden que existe
el denominado principio de dominio eminencial en el derecho peruano. Sin embargo, esta vinculación
fue desapareciendo. Ya en su tiempo Jean Domat (1625-1695) había utilizado la expresión soberanía
para hablar del poder que tiene el príncipe sobre estos bienes; Víctor Proudhon sigue el mismo camino,
en la primera mitad del siglo XIX.
Al final de este viaje, asistidos magistralmente por Cordero y Aldunate, y los importantes
doctrinarios que ellos citan, debe quedar claro el sentido actual del dominio eminente, como potestad
soberana del Estado de regular, restringir o quitar derechos en aras del bien común; asimismo, que se
trata de un instituto diferente al bien de dominio público. Es evidente que el carácter absoluto de la
propiedad tiene un profundo sentido histórico y no se opone de ningún modo a una intervención
legislativa en su configuración, por el contrario, el Estado está llamado a hacerlo. Cuestión que por lo
demás es obvia, ya que la ausencia de límites dominicales resulta imposible dentro de la vida en
sociedad, que demanda la imposición de reglas y de límites para que se garantice una armónica
convivencia entre sus miembros. La sociedad no puede tolerar, ni ha tolerado nunca, tal configuración de
la propiedad. Y tratándose de este derecho –como lo expresa Rudolf von Ihering–, la idea de la
propiedad no puede conllevar algo que esté en oposición con la idea de sociedad.
Y este es el plan seguido en el Código Civil francés, que reconoce en primer lugar, la libertad más
absoluta del propietario en el goce y disposición de las cosas que le pertenecen, pero inmediatamente
acota esta libertad subordinando la facultad de usar las cosas al pleno respeto de las prohibiciones que se
puedan establecer por ley o reglamento. Lo propio hizo nuestro Código Civil. De manera que es difícil
establecer en qué momento parte de la doctrina y el legislador peruano se desviaron del verdadero
contenido y alcances de la teoría jurídica del dominio eminente.

En realidad, el dominio eminente que sobre todas las cosas tiene el Estado, como expresión
de su poder soberano, consiste en la facultad que le asiste, en nombre del bien común, de retener para sí
la propiedad de ciertos bienes (bienes de dominio público destinados al uso o servicio público; y los
declarados como tales por ley), de imponer limitaciones al ejercicio de los derechos de propiedad y a
otros derechos patrimoniales otorgados a los particulares (títulos habilitantes) o decidir bajo qué
modalidades otorga derechos (propiedad, concesión, licencia, permiso, autorización, etc.) e, inclusive, la
facultad de privarles de tales derechos mediante los mecanismos constitucionales como la expropiación
o la imposición de servidumbres públicas. Es indudable que ciertos recursos, por ser de elevado interés
nacional, deben permanecer bajo el dominio inalienable e imprescriptible del Estado y, obviamente, este
no deberá otorgar respecto de ellos propiedad, sino que deberá preferir derechos sujetos a plazo y
condiciones –una presencia tutelar de los intereses públicos más cercana– tales como concesiones,
permisos, licencias, autorizaciones, etc.; es el caso, nos parece, del agua o de algunos componentes de la
diversidad biológica. Por el contrario, en ocasiones, siempre en aras del bien común, el Estado entrega
recursos naturales en propiedad; así sucede con el recurso suelo destinado a la agricultura, ganadería o
vivienda, que goza de agresivas políticas públicas de titulación dominical para garantizar el acceso a la
propiedad privada, dotándola de seguridad jurídica y facilitando el tráfico patrimonial. Lo propio debería
suceder con las tierras degradadas que actualmente están clasificadas como de aptitud forestal, a efectos
de promover su reforestación o uso agrosilvicultural.
 En consecuencia, el dominio eminente no siempre es un impedimento para que el Estado se
desprenda de la propiedad sobre los recursos naturales; simplemente significa que, en función del bien
común e independientemente del titular, decide cómo otorgar derechos sobre los mismos, impone
limitaciones a su ejercicio, priva o restringe constitucionalmente el derecho. Asimismo, tampoco
significa que por el dominio eminente los recursos naturales son necesariamente bienes de dominio
público.
 En esta misma línea de pensamiento, en relación con el dominio eminente, se ubica
22
Kresalja , cuando expresa que la titularidad que corresponde al dominio eminente de la Nación –en
realidad del Estado- expresa su soberanía y lo habilita a dictar normas dentro del ámbito de su territorio
sobre bienes y personas y, por lo tanto, no debe confundirse el dominio eminente con el dominio
público. Añade que el concepto de dominio eminente se refiere a bienes que constituyen el patrimonio
originario del Estado, incluyendo aquellos sobre los cuales puede establecer derechos privados de
propiedad; en cambio, el concepto de dominio público se refiere a un régimen jurídico especial de bienes
del Estado que son inalienables.

 De manera que en cada caso debe determinarse qué tipo de derechos se conceden sobre los
distintos recursos naturales, dependiendo de cuán valiosos resultan para el interés nacional o el bien
común. Así por ejemplo, en nuestro concepto, recursos constituidos por algunos componentes de la
diversidad biológica, el espectro radioeléctrico o el agua, deben mantenerse bajo propiedad del Estado y
otorgarse derechos a los particulares mediante institutos del Derecho Administrativo a través de
concesión, licencia, permiso, autorización, etc., que son en esencia temporales y sujetos al cumplimiento
de condiciones que garantizan el ejercicio de derechos en armonía con el bien común, en caso contrario
se revoca el derecho a través de medios expeditivos como la caducidad.
 El Decreto Legislativo 1079 (28.junio.2008), sobre medidas que garantizan el patrimonio de
las áreas naturales protegidas, eleva a categoría legal el error consistente en confundir el contenido de la
teoría del dominio eminente al disponer que, en virtud del “principio de dominio eminencial”, “Los
derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables se otorgan a los
particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada uno de ellos. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre éstos, así como sobre los frutos,
productos y subproductos, en tanto ellos no hayan sido obtenidos acorde con el título por los cuales
fueron otorgados”. Como es de verse, bajo este llamado principio de dominio eminencial, y ya no por su
calidad de Patrimonio de la Nación como se pretendió en un comienzo, se quiere ahora dar sustento a la
Ley Orgánica sobre el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y su inconsistente sistema
de asignación de dominio en función de si el recurso está en la fuente o fuera de la fuente (frutos,
productos y subproductos). Ahora resulta que una vez extraído de la fuente mediante el título habilitante
que correspondiere, el recurso (frutos, productos y subproductos) ya no constituye parte del dominio
eminente del Estado, es decir, este no podría regular su uso en función del interés común o expropiarlo si
es necesario para el bien público. Nos parece que es momento de detener este cúmulo de desaciertos y
devolvernos a los contenidos jurídicos que orientan nuestro sistema. Insistimos, si la concepción es “no
queremos propiedad sobre ningún tipo de recurso natural a excepción de la tierra”, basta con ponerlo así
en la ley, pues como hemos dicho, la Constitución no contiene impedimento alguno para permitir el
acceso a la propiedad privada sobre cualquier recurso natural, ni la noción de Patrimonio de la Nación ni
la de dominio eminente son el sustento para ello. Dejemos de desnaturalizar sus contenidos.
Al margen de ello, no entendemos la necesidad de “crear” semejante “principio” para permitir el
decomiso, que la norma citada, su reglamento y la directiva para su aplicación denominan “recupero”;
basta disponer que quienes sean encontrados dentro de un ANP en posesión de flora y fauna sin el título

22
KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH. Régimen Económico de la Constitución de 1993.
Lima. Fondo Editorial de la PUCP, 2012, p. 188.
que los habilite para tenerlo, serán legítimamente despojados de estas por su titular, es decir, el Estado
representado por el personal acreditado para acciones de control y vigilancia; porque la flora y la fauna
silvestre (salvo los hatos de vicuñas y guanacos entregados a las comunidades), por disposición legal son
bienes de dominio público. En estos casos estamos ante bienes de altísimo valor para la sociedad, son
típicos bienes que integran el patrimonio natural de la Nación, y por esa misma razón se justifica un
procedimiento célere que permita reintroducir o en su caso destruir, en el menor tiempo posible, lo
ilegítimamente tomado de su hábitat. En otros términos, todo ciudadano que ingrese a un ANP para
extraer especímenes de flora y fauna sin cuidar de llevar consigo el título que lo habilita para ello, debe
sufrir las consecuencias de su incuria o negligencia, pues así lo demanda el interés público. Es
justamente lo que sucede cuando alguien pretende ingresar al país productos animales o vegetales que
ponen en riesgo la sanidad agraria: la autoridad simplemente procede a decomisar el producto y a
destruirlo. Las reglas están de antemano y el que las incumple asume las consecuencias.
 Sin duda el Estado tiene el dominio originario de todos los recursos naturales y goza del
dominio eminente; pero no menos cierto es que respecto de ciertos recursos, deja de ser dueño cuando
los ha transferido en propiedad a particulares y, asimismo, recupera este dominio cuando el particular ha
dejado en abandono legal el bien. Pero no por ello hay que confundir dominio eminente del Estado con
patrimonio de la Nación; ni este último con bien público o entender que todos los bienes públicos tienen
la misma naturaleza; en unos casos hay correspondencia y en otros no.
 Para evitar más confusiones, la redacción del artículo constitucional podría tener la siguiente
fórmula: “El Estado tiene el dominio eminente sobre los recursos naturales, renovables y no renovables.
Los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano para regular su
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización, el otorgamiento de
derechos patrimoniales a los particulares y las limitaciones al ejercicio de tales derechos”. Empero, esta
sugerencia no desdice en absoluto de lo que llevamos afirmado: la Constitución vigente no contiene
impedimento alguno para permitir el acceso a la propiedad privada sobre cualquier recurso natural, pues,
en el marco de sus limitaciones expresas, el legislador constituyente ha librado esa tarea al sano arbitrio
del legislador ordinario.

AMBIENTE

 El ambiente es el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales, bióticos y

abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinados; lo cual podría graficarse como la
sumatoria de la Naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos.
 Para la LGA el ambiente comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen
natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en que se desarrolla la
vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación
de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros
(artículo 2.3).
 Es objeto del Derecho Ambiental la regulación de las conductas humanas para lograr una
armónica interacción del hombre con el ambiente, a efectos de que las complejas manifestaciones
sociales, económicas y culturales mantengan inalterados los procesos naturales o impacten lo menos
posible en ellos; no se trata, sin embargo, de evitar toda perturbación, sino aquellas que por su magnitud
no pueden ser reabsorbidas o eliminadas por los propios sistemas ecológicos.
 Para el Derecho Ambiental, sea cuando se hacen las leyes o cuando se las aplican, es
indispensable conocer con detenimiento las relaciones de los seres vivos entre sí –incluyendo al
hombre– y su ambiente, lo cual constituye el campo de estudio de la ecología, conforme la concibió el
biólogo alemán Ernest Haeckel (1834-1919). Por esta razón es necesario tener conocimientos, cuando
menos básicos, acerca del funcionamiento de la Naturaleza; esto ayudará a medir nuestros actos para no
producir impactos ambientales negativos. Los que ejercen el poder también deben conocer cómo
funciona la Naturaleza, para que sus decisiones de gobierno no provoquen daños al ambiente.

SERVICIOS AMBIENTALES

 Los servicios ambientales son los beneficios que proporcionan a los seres humanos las
funciones de los ecosistemas y demás componentes del ambiente, sea porque le proveen de bienes y
condiciones necesarios para el desarrollo de su vida o porque impiden eventos que la ponen en riesgo o
disminuyen su calidad.
 Las funciones de un ecosistema son los procesos biofísicos que tienen lugar en ese
ecosistema y que benefician a los seres humanos (mejor caza, agua más limpia, mejores paisajes,
polinización gratuita, áreas seguras o menos vulnerables a los desastres naturales, menor calentamiento
mundial, nuevos descubrimientos para usos farmacéuticos, suelos más productivos, etc.). En principio,
los servicios incluyen tanto los productos como los servicios propiamente dichos. Los servicios del
ecosistema no pueden verse de manera aislada del contexto humano y requieren de alguna interacción con
los humanos. Sin embargo, a diferencia de los productos, muchos de los servicios del bosque no son
pagados. Esto significa que el valor económico cada vez con más frecuencia permanece sin contraparte
financiera; en otras palabras, quienes poseen o controlan bosques u otros ecosistemas donde se generan
esos servicios no capturan los beneficios económicos resultantes23.

 A continuación reseñamos los servicios ambientales que prestan los diferentes

24
ecosistemas :

Agroecosistemas.- Mantienen algunas funciones de la cuenca (filtración, control de flujo,

protección parcial de los suelos); proporcionan hábitat para aves, polinizadores y organismos
del suelo importantes para la agricultura; desarrollan la materia orgánica del suelo; fijan
carbono; y proporcionan empleo.
Costeros/marinos.- Moderan los impactos de las tormentas (manglares, islas barrera);
proporcionan hábitats para la fauna silvestre (marina y terrestre); mantienen la biodiversidad;
diluyen y tratan desperdicios; proporcionan puertos y rutas de transporte, hábitats y empleo
para los humanos; y aportan disfrute estético y oportunidades de entretenimiento.
Bosques.- Eliminan contaminantes atmosféricos; emiten oxígeno; permiten el ciclo de nutrientes;
mantienen una serie de funciones de la cuenca (filtración, purificación, control de flujo,
estabilización del suelo); mantienen la biodiversidad; fijan el carbono de la atmósfera;
moderan las rigurosidades e impactos climáticos; generan suelo; proporcionan empleo;

23
NASI, Robert; WUNDER. Sven y CAMPOS, José. Servicios de los Ecosistemas Forestales
¿Podrían ellos pagar para detener la deforestación?, C ATIE, Costa Rica, p. 2.

24
Recursos Mundiales, 2002, La Guía Global del Planeta. PNUD, PNUMA, BANCO
MUNDIAL, INSTITUTO DE RECURSOS MUNDIALES, BID, Washington, D.C., 2002, p. 9.
 suministran hábitats para los humanos y para la fauna silvestre; y aportan disfrute estético y
oportunidades de entretenimiento.
Agua dulce.- Amortiguan el flujo del agua (controlan tiempo de entrada y volumen); diluyen y
transportan desperdicios; permiten el ciclo de nutrientes; mantienen la biodiversidad;
proporcionan hábitats acuáticos; proporcionan una vía de transporte; proporcionan empleo;
aportan belleza estética y oportunidades de entretenimiento.
Pastizales/praderas.- Mantienen una serie de funciones de la cuenca (filtración, purificación,
control de flujo, estabilización del suelo); permiten el ciclo de nutrientes; eliminan
contaminantes atmosféricos; emiten oxígeno; mantienen la biodiversidad; generan suelo; fijan
carbono de la atmósfera; suministran hábitats para los humanos y para la fauna silvestre;
proporcionan empleo; y aportan disfrute estético y oportunidades de entretenimiento.

 Según De Groot
25
se pueden distinguir las siguientes funciones de los bosques tropicales,
las mismas que nos brindan diferentes servicios ambientales:

Reguladoras (funciones externas).- Protección del suelo, aire, agua y cuencas; estabilización del
microclima y del macroclima regional/zonal; regulación de la lucha integrada de plagas y
enfermedades.
Debido a su influencia en la regulación térmica y el ciclo de carbono, los bosques son uno de
los factores determinantes del clima terrestre. Gracias a la gran capacidad térmica del aire
húmedo ascendente en los bosques tropicales, el calor es evacuado en dirección polar. A raíz
de ello, las regiones forestales tropicales ejercen influencia en procesos macro - atmosféricos,
tales como corrientes de aire, regulación térmica, formación de nubes y lluvia. Desempeñan
también un papel importante en el equilibrio mundial de carbono, ya que los bosques en
crecimiento asimilan CO2 y los estables ni lo fijan ni lo emiten, pero si son depredados liberan
el CO2. También regulan el microclima, el viento y la afluencia de agua a regiones agrícolas
cercanas.
En los periodos de lluvias, los bosques retienen grandes volúmenes de agua, lo que favorece
una mejor distribución de la escorrentía a lo largo del año y el suministro de agua
superficial limpia. La función estabilizante de los bosques combate la pérdida de fertilidad
del suelo en otros lugares y la erosión, lo que también aumenta la vida útil de los embalses.
Los bosques poseen gran importancia para la regulación de plagas, ya que funcionan como
hábitat de enemigos naturales y depredadores de animales dañinos para la agricultura
(pájaros que se alimentan de insectos, serpientes que cazan roedores, murciélagos
polinizadores de cultivos).
De soporte.- Hábitat de humanos, animales y plantas; agricultura, ganadería y transformación de
energía, turismo y ecoturismo.
Los bosques desempeñan funciones de soporte especiales, ya que ofrecen vivienda y
hábitat a los pueblos indígenas y grupos locales de población; hábitat para muchas
especies vegetales y animales; y recreación.
Productivas.- Oxígeno, agua, fijación del nitrógeno atmosférico, productos forestales (madera,
leña), material genético, energía.

25
En Bosques y Forestería. Dirección de Información del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Holanda, La Haya, 1998, p. 14.
 El bosque produce madera y otros productos forestales de gran importancia para las
economías locales.
Información y depósito.- Procesos ecológicos, diversidad biológica, ecosistemas, especies y
material genético; fuente de valores sociales, culturales y espirituales; valor natural intrínseco.
Además son fuente de valores sociales, culturales y espirituales, ya que las diversas actitudes
con respecto a los bosques y su uso son determinadas, entre otras cosas, por normas religiosas,
rituales, culturales y reglas jurídicas, las cuales surgen conforme a la índole de la relación
tradicional con el bosque. Brindan también muchas posibilidades para investigaciones y
educación ambientales.

 La LGA entiende por servicios ambientales la protección del recurso hídrico, la protección
de la diversidad biológica, la mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero y la belleza
escénica, entre otros. Asimismo, establece que los recursos naturales y demás componentes del ambiente
cumplen funciones que permiten mantener las condiciones de los ecosistemas y del ambiente,
generando beneficios que se aprovechan sin que medie retribución o compensación, por lo que el
Estado establece mecanismos para valorizar, retribuir y mantener la provisión de dichos servicios
ambientales; procurando lograr la conservación de los ecosistemas, la diversidad biológica y los demás
recursos naturales. Finalmente, dispone que la Autoridad Ambiental Nacional promueve la creación de
mecanismos de financiamiento, pago y supervisión de servicios ambientales (artículo 94).
 La Ley 29763 (22.julio.2011), nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (nueva LFFS), en su
artículo 7 dispone que “Los servicios de los ecosistema forestales, de otros ecosistemas de vegetación
silvestre y de la fauna silvestre son aquellos derivados de las funciones ecológicas y evolutivas de
dichos ecosistemas y de los flujos de materia, energía e información provenientes del patrimonio
forestal y de fauna silvestre de la Nación que producen beneficios e incrementan el bienestar para las
personas y la sociedad”.
Hay que tener en cuenta que, siguiendo con la errada concepción sobre patrimonio de la Nación,
el artículo 4 de la nueva LFFS excluye del patrimonio forestal de la Nación a las plantaciones forestales
en predios privados y comunales, es decir, limita su alcance a los servicios ecosistémicos que se brindan
en bosques o tierras de dominio del Estado. Cabe destacar que, en virtud de los artículos 49 y 51, la
atribución para coadyuvar o contribuir con los servicios ecosistémicos (hacer, no hacer o soportar) forma
parte de la concesión forestal, haciendo suyo el concesionario el beneficio obtenido (retribución) sin que
corresponda pagar retribución económica adicional a favor del Estado, pues se considera que está
incluido en el derecho de aprovechamiento.

La Ley 30215 (29.junio.2014), Ley de Mecanismos de Retribución por Servicios

Ecosistémicos, establece que los servicios ambientales constituyen patrimonio de la Nación y los define
como aquellos beneficios económicos, sociales y ambientales, directos e indirectos, que las personas
obtienen del buen funcionamiento de los ecosistemas, tales como la regulación hídrica en cuencas, el
mantenimiento de la biodiversidad, el secuestro de carbono, la belleza paisajística, la formación de
suelos y la provisión de recursos genéticos, entre otros. Cabe destacar que esta Ley entiende por
ecosistema al sistema -natural, recuperado o establecido por intervención humana- de organismos vivos
que interactúan entre sí y con su entorno físico como una unidad ecológica. Añade también que los
ecosistemas son la fuente de los servicios ecosistémicos. Como es de verse, esta ley, a diferencia de la
nueva LFFS, sí alcanza a las plantaciones forestales en tanto constituyen ecosistemas recuperados o
establecidos.

 En este punto es oportuno nuevamente encuadrar el concepto de patrimonio de la Nación, ya

que los servicios ecosistémicos, según la Ley 30215, tienen esta naturaleza; y también porque en nuestro
país el manejo de esta categoría conceptual, como hemos visto, es, por decir lo menos, confuso; pues no
son pocos los que han sustentado que por ser los recursos naturales patrimonio de la Nación el Estado
estaría impedido de entregarlos en propiedad; así que bien pueden también ahora pretender que las
acciones dirigidas a mantener o mejorar los servicios ecosistémicos, por ser patrimonio de la Nación,
solo deben reposar en el Estado o que solo este debe beneficiarse con la retribución.
Como hemos dejado establecido, los bienes que integran el patrimonio de la Nación pueden ser de
propiedad pública disponible, propiedad pública inalienable (dominio público), propiedad privada estatal
o propiedad privada; y no es la calidad de patrimonio de la Nación que tienen los recursos naturales lo
que impide otorgar derechos de propiedad sobre los mismos; que un bien, sea material o inmaterial,
mueble o inmueble, tenga la calidad de patrimonio de la Nación significa que es de interés nacional y,
como tal, debe regularse la modalidad de los derechos otorgados sobre los mismos y, si es necesario,
sobre la base del dominio eminente que sobre todas las cosas tiene el Estado, deben fijarse limitaciones
para el ejercicio de esos derechos, sea quien fuere el titular de los mismos; asimismo, tratándose de
servicios ecosistémicos, significa que ese interés nacional debe traducirse en políticas públicas que
alienten el mantenimiento y mejora de tales servicios por ser bueno para toda la sociedad y el ambiente.
Esta línea de interpretación se condice con la primera disposición complementaria final de la Ley 30215,
que declara “de interés nacional la promoción de la inversión pública y privada en la conservación,
recuperación y uso sostenible de las fuentes de los servicios ecosistémicos”.

 Otro aspecto de la Ley 30215 que amerita desarrollo es su alusión a que “los ecosistemas son
la fuente de los servicios ecosistémicos”, no por la obviedad del aserto, sino por las posibles
implicancias legales. Esto porque, como hemos visto, la Ley 26821, Ley Orgánica sobre el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (LOASRN), se inserta en la errónea asimilación
del concepto de Patrimonio de la Nación con el de pertenencia al Estado, conforme es de inferirse del
texto de sus artículos 1, 4, 19 y siguientes. De modo que para quienes adhieren a esta interpretación,
significaría que la fuente de los servicios ecosistémicos, es decir, los ecosistemas naturales o cultivados,
son necesariamente de dominio público, siendo pasible de propiedad privada únicamente los frutos y
productos de tales ecosistemas. Lo que, aplicado a servicios ambientales, obliga a discernir sobre si los
servicios ambientales son frutos o productos de los recursos del ecosistema, cosa que haremos más
adelante.
También hemos referido que en los últimos tiempos estamos asistiendo a la desnaturalización de la
teoría del dominio eminente (dominium eminens) mediante el supuesto “principio de dominio
eminencial” que, según el Decreto Legislativo 1079 (28.junio.2008)26 sobre medidas que garantizan el
patrimonio de las áreas naturales protegidas, consiste en que “Los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales renovables se otorgan a los particulares mediante las modalidades
que establecen las leyes especiales para cada uno de ellos. En cualquiera de los casos, el Estado
conserva el dominio sobre éstos, así como sobre los frutos, productos y subproductos, en tanto ellos no
hayan sido obtenidos acorde con el título por los cuales fueron otorgados”. Antes hemos sustentado
que, a despecho de lo afirmado por quienes quieren ver en el dominio eminente un impedimento para
entregar derechos de propiedad sobre recursos naturales, hay que decir que solo tiene sentido hablar de
un dominio eminente del Estado en relación con el dominio directo y útil de los particulares, en otros
términos, el dominio eminente conlleva de suyo el reconocimiento de que hay un dominio directo y útil
de los particulares, y solo nos informa que ese derecho, aunque sea uno absoluto como la propiedad o
sujeto a plazo y condición como la concesión, puede ser objeto de limitaciones legales en beneficio del
bien común, como las establecidas respecto del uso y disfrute en los instrumentos de ordenamiento
territorial o las disposiciones sobre imposición de servidumbres; o respecto de la libre disposición en las
normas sobre expropiación.
No obstante, hay quienes sugieren una posible interpretación más radical aún, pues afirman que “podría
interpretarse que los servicios ecosistémicos de almacenamiento de carbono son, para efectos del marco
jurídico peruano, recursos naturales. Es decir, que a pesar de no estar expresamente mencionados en el
artículo 3 de la LOASRN, cumplen con todos los requisitos del mismo. Primero, son claramente

26
La Ley 29793 (22.junio.2011), nueva FFFS, en el numeral 8 del artículo II contiene también este supuesto principio de dominio
eminencial del Estado.
componentes de la naturaleza, al menos en un sentido general. Segundo, son susceptibles de ser
aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades en tanto su uso, a través de
mantener el carbono fijado en el bosque, provee el beneficio de mitigar el cambio climático. Y, tercero,
existen ya mercados presentes y potenciales para tranzar servicios ecosistémicos”27. Es decir,
cumplirían los requisitos de la LOASRN para catalogarlo como recurso natural, ya que son naturales,
útiles y tienen valor en el mercado. Sin embargo, debemos decir que no es razonable incluir en una
clasificación cosas de naturaleza distinta (bien y servicio), aun cuando puedan tener características
comunes (utilidad y valor), máxime cuando tal asimilación excluiría a los bosques cultivados, pastizales
y agroecosistemas que, si bien brindan diversos servicios ambientales con valor en el mercado y
evidentemente son útiles, no son componentes de la naturaleza. Por lo demás, en nuestro ordenamiento,
como es de verse de la LGA, la nueva LFFS, la derogada Ley 27308 (LFFS) 28 y la Ley 30215, los
recursos naturales y los servicios ambientales se tratan como tópicos distintos.
En apoyo a esta interpretación, que asimila recurso natural a servicio ecosistémico, se menciona que la
LFFS regulaba la concesión para servicios ambientales y, aunque ésta no fue objeto de reglamentación,
sí se incluyó en el artículo 87 de su Reglamento 29 como derecho de los concesionarios forestales el
aprovechamiento de servicios ambientales dentro del área otorgada en concesión; tal como también lo
hace la nueva LFFS. Retrucando este argumento diremos que el hecho de que el concesionario forestal
tenga el derecho de aprovechar los servicios ecosistémicos o, más propiamente, beneficiarse de la
retribución, pago o compensación que le darían los beneficiarios del servicio ambiental, no significa que
servicio ecosistémico y recurso forestal sean lo mismo.
Lo que parece evidente es el interés por establecer quién se queda con la retribución por los servicios
ambientales, de ahí la alambicada interpretación que en algunos casos se ha hecho para asimilar servicio
ecosistémico con recurso natural, a efectos de sustentar que al ser recurso natural es propiedad del
Estado y, consecuentemente, la retribución también lo es. La confusión, tanto en el ordenamiento
jurídico nacional como en parte de la doctrina, en buena medida radica en no distinguir claramente los
componentes en torno a un servicio ambiental y el rol que cada uno tiene. En ánimo de esclarecer esto
diremos que los componentes y sus roles son los siguientes:

 Ecosistema (fuente de los servicios ecosistémicos).- Es el espacio territorial (que puede ser
natural, recuperado o establecido por intervención humana) en el que se dan los procesos
biofísicos que benefician a los seres humanos y al ambiente (regulación hídrica, mejor paisaje,
mayor y mejor diversidad biológica, menor calentamiento mundial, etc.).
 Titular de derechos sobre el ecosistema.- Es quien tiene algún título que lo habilita para
aprovechar el ecosistema. Así, puede ser el propietario o quien de éste deriva un derecho de uso y
aprovechamiento, respecto de un predio apto para agricultura o ganadería, en el que se hará una
plantación forestal para, por ejemplo, capturar carbono (MDL); el concesionario forestal que
implementará un proyecto REDD+ para retener carbono; la comunidad nativa o campesina en
cuyo territorio se implementará cualquiera de los proyectos de mitigación mencionados; el Estado
(Sernanp) cuando en el territorio de dominio público de las áreas Naturales Protegidas (ANP) se
desarrollan estos proyectos y, en su caso, los particulares propietarios o titulares de derechos de
uso y aprovechamiento de predios al interior del ANP.
 Contribuyente o coadyuvante del servicio ecosistémico.- Es quien realiza o logra que se
realicen las acciones o abstenciones para que la naturaleza siga prestando el servicio ambiental,
este mejore o empiece a prestarlo, es decir, hay que identificar a quien realiza o logra el
efectivo cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer o soportar. Y, por lo tanto,
determinar si existe necesaria identidad entre el titular de derechos sobre el ecosistema y quien
hace o logra las acciones o abstenciones. Podría haber identidad cuando se refiere a
abstenciones, pues lo que se espera de un ecosistema -natural o modificado- que está brindando
servicios ambientales es que el estatus quo se mantenga, para lo cual se impone al titular de
derechos sobre el ecosistema obligaciones de no hacer (mantener el bosque en lugar de talarlo

27
PEÑA Alegría, Pablo. El Marco Legal Peruano para Implementar REDD+, SPDA, Lima, 2014, p. 5.
28
La Ley 27308 estuvo vigente hasta que se reglamentó la Ley 29382 (19.junio.2009), nueva Ley Forestal y de Fauna.
29
Decreto Supremo 014-2001-AG (9.abril.2001), derogado por el Decreto Supremo 018-2015-MINAGRI (30.setiembre.2015).
 para agricultura o ganadería cuando así está autorizado por la clasificación de tierras) o de
soportar (una servidumbre convencional de vista por ejemplo). Pero es frecuente que la
abstención esperada no sea la del titular, sino de terceros ocupantes de los ecosistemas, en cuyo
caso se retribuye a quien haga posible tales abstenciones (ONG o Ejecutor, por ejemplo).
Cuando se trata de acciones estamos hablando de obligaciones de hacer que no necesariamente
recaerán en el titular de derechos del ecosistema aunque, evidentemente, deberán contar
siempre con su consentimiento. Es el caso del ejecutor en el marco de un contrato de
administración al que el Sernanp le autoriza obtener financiamiento mediante el desarrollo de
un proyecto REDD+, en este caso las acciones para que el servicio ambiental se mantenga o
mejore consisten en obligaciones de hacer que no incumben al titular de derechos sobre el
ecosistema (Sernanp) sino al ente ejecutor (ONG), tales obligaciones pueden consistir en crear
capacidades en los pobladores que moran en el ANP o su zona de amortiguamiento a efectos de
que realicen actividades compatibles con los objetivos de conservación y dejen de constituir una
amenaza para el ecosistema y, por ende, para los servicios ambientales. En este caso es evidente
que la retribución debe otorgarse a quien realizó las acciones que conjuran la amenaza y no al
titular de derechos sobre el ecosistema.
 Retribuyente del servicio ecosistémico.- Es quien se beneficia de los procesos biofísicos del
ecosistema gracias a las acciones o abstenciones realizadas o logradas por el coadyuvante.
 Retribución.- Es la contraprestación que recibe el coadyuvante por las acciones o abstenciones
que permiten la continuidad, mejoría o instauración de los procesos biofísicos del ecosistema,
como pueden ser el manejo sostenible de un bosque natural concesionado o la instalación de
una plantación forestal.
Cabe destacar que la Ley 30215 denomina mecanismos de retribución a los esquemas,
herramientas, instrumentos e incentivos para generar, canalizar, transferir e invertir recursos
económicos, financieros y no financieros, donde se establece un acuerdo entre contribuyentes y
retribuyentes al servicio ecosistémico, orientado a la conservación, recuperación y uso
sostenible de las fuentes de los servicios ecosistémicos.

La nueva LFFS es compatible con esta identificación de componentes, pues implícitamente asume esta
diferenciación, como fluye del literal e) de su artículo 3, que considera actividades forestales y de fauna
silvestre “coadyuvar a la provisión de los servicios de los ecosistemas forestales y otros sistemas de
vegetación silvestre”, sin aludir a una necesaria identidad entre titular de derechos sobre el ecosistema
(concesionario forestal) y coadyuvante.
No sucede lo mismo con la Ley 30215, puesto que el literal d) de su artículo 3 establece que el
contribuyente al servicio ecosistémico “Es la persona natural o jurídica, pública o privada, que
mediante acciones técnicamente viables contribuye a la conservación, recuperación y uso sostenible de
las fuentes de los servicios ecosistémicos”.
No obstante, agrega que:
“Pueden ser reconocidos como contribuyentes al servicio ecosistémico:
i. Los propietarios, poseedores o titulares de otras formas de uso de tierras, respecto de las fuentes
de los servicios ecosistémicos que se encuentran en estas.
ii. Los que cuenten con títulos habilitantes otorgados por el Estado para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales renovables que cumplan con los fines para los cuales les fueron
otorgados.
iii. Los titulares de contratos de administración de áreas naturales protegidas y otros mecanismos
definidos por el Sernanp, respecto de las fuentes de servicios ecosistémicos que se encuentren en
ellas.
iv. Otros que reconozca el Ministerio del Ambiente.”

De la lectura de este texto se advierten los siguientes inconvenientes fundamentales:

 Considera las acciones y omite las abstenciones (obligaciones de no hacer y de soportar).
  Realiza necesaria identidad entre coadyuvante al servicio ecosistémico y titular de derechos sobre
el ecosistema, cuando, como ha quedado expresado, tratándose de acciones, lo común será que
sean personas distintas.
 Alude a conservación, recuperación y uso sostenible de ecosistemas lo que, además de
redundante en la medida que el término conservación lleva implícito el uso sostenible; significa
que solo se aplicaría a ecosistemas existentes (conservación de bosque natural) o recuperados
(reforestación de áreas degradadas), pero no a ecosistemas establecidos (plantación forestal en
área no degradada).
Estos aspectos deben ser enmendados vía reglamentaria, correspondiendo al Minam hacer uso del
“cajón de sastre” que el numeral iv contiene, para dejar establecido que no existe necesaria identidad
entre coadyuvante al servicio ecosistémico y titular de derechos sobre el ecosistema; asimismo, en
aplicación de la definición de ecosistema que trae la Ley 30215 dejar sentado que también alcanza a los
ecosistemas establecidos por intervención humana.
Tener cada componente claramente identificado hace muy simple discernir a quién corresponde la
retribución por los servicios ecosistémicos.

La Resolución Ministerial 199-2015-MINAM (13.agosto.2015) aprobó los lineamientos

de política de inversión pública en materia de diversidad biológica y servicios ecosistémicos 2015-
2021.

 El agua brinda el servicio ambiental de dilución y eliminación de efluentes que contienen

sustancias nocivas y lo propio sucede con las emisiones de gases tóxicos al aire. En ambos casos deberá
cuidarse de no exceder la capacidad de autodepuración de estos componentes del ambiente.

 En el verano de 1998, la cuenca del río Yangtzé en China sufrió una de las peores
inundaciones de su historia. Alrededor de 120 millones de personas fueron arrojadas de sus hogares por
las aguas. Se reportaron 3,656 muertes. Esta inundación prácticamente sin precedentes –con daños que
totalizaron los 30 mil millones de dólares– ocurrió en un año en que las precipitaciones, aunque
sobrepasaron con creces el promedio, no llegaron a su máximo histórico. Lo que diferenció ese año de
lluvias de otros anteriores fue la pérdida de bosques. En 1998, la cuenca del río Yangtzé había perdido
completamente el 85% de su cobertura boscosa original, dejando muy poca vegetación para retener las
anormalmente copiosas lluvias monzónicas30.

 Por su ámbito, los beneficios de los servicios ambientales pueden ser de carácter local,
regional, nacional e inclusive mundial. Así, las funciones de control biológico de plagas o la
polinización de plantaciones por animales silvestres beneficia a nivel local; el flujo constante de agua de
calidad beneficia a nivel regional (irrigaciones y poblados ubicados aguas abajo de los bosques); esto
mismo beneficia a nivel nacional (generadores de hidroelectricidad interconectada); y por último, la
contribución de los bosques naturales o cultivados a la regulación del sistema climático mundial, la
captura y retención de carbono benefician a la humanidad en su totalidad.

30
“Flood Impact on Economy Limited”, China Daily, (1.septiembre.1998). En BROWN,
Lester. Eco Economía, la construcción de una economía para el planeta, Fundación Polar; Caracas,
p. 237.
  Según García y Loyola
31
, la valoración económica de los bienes y servicios ambientales
puede ser entendida como la asignación de valores monetarios que los integrantes de la sociedad otorgan
a los mismos. El aporte de la valoración realizada sobre la base monetaria permite la agregación de los
valores sin mayores problemas. Las dificultades se presentan porque estos proporcionan una gran
variedad de bienes y servicios cuyos efectos en el bienestar del hombre, no son evidentes como en el
caso de otros bienes.
 Dicen también que en economía, la determinación del valor de un bien va a depender de la
relación que se establezca entre los objetos y los sujetos, y el bienestar individual. Esa interrelación no es
estable ni única dado que ella puede cambiar conforme lo hacen las preferencias del consumidor; y no es
única porque cada consumidor puede tener una diferente visión y percepción. Este mismo razonamiento
ha sido llevado por la ciencia económica a los bienes ambientales, pero este “traspaso” no ha resultado
fácil por las diferentes características de los bienes ambientales, especialmente porque ellos no siempre
cumplen con dos características fundamentales:

• Exclusividad.- La posibilidad de usar los precios para racionar el uso del bien.
• Rivalidad.- La garantía de que el consumo de un bien disminuye el consumo de otros bienes.

Agregan que la falta de estas dos características, tiene una gran importancia en cuanto a la
determinación del valor de los bienes ambientales, porque es a partir de ellas que se ha construido el
marco analítico de la teoría económica y, por lo tanto, su carencia obliga a pensar en una nueva forma de
determinar valores para estos bienes y servicios. Otra consideración importante es que cuando se trata de
bienes ambientales se considera la presencia de valores adicionales a los que tienen los bienes de
mercado, ya que los ambientales tienen una serie de funciones –ya enunciadas precedentemente– que los
hacen particulares.
Estas funciones justifican la nueva forma de enfocar su importancia, dado que van a reflejarse en
la determinación del valor de estos bienes, que está compuesto por una serie de características, entre las
que se puede mencionar el valor de uso y de no-uso.
Añaden que el valor de uso está dividido en:

• Valor de uso directo.- Valor asignado por el uso en un proceso de consumo, producción o
extracción: turismo, pesca, caza, extracción forestal, de hidrocarburos, etc.
• Valor de uso indirecto.- Se valora el bien sin hacer uso inmediato del mismo: protección de cuencas,
captura de carbono, etc. Se incluyen razones para dar valor al medio ambiente, referidas a las
s i g u i e n t e s c u e s t i o n e s :

 Legado.- Se refiere a que las personas valoran los bienes porque están pensando en que
ellos pueden eventualmente ser utilizados por otras personas (incluso las futuras
generaciones).
 Opción.- Es el valor que una persona le otorga a un bien en la medida en que lo pueda
utilizar en otro momento.
 Casi-opción.- Están asociados con los valores potenciales que se pueden derivar de
algunos bienes ambientales, de los cuales no se conoce su potencial, pero hay fuertes

31
GARCÍA, Eduardo y LOYOLA, Róger (editores). Valoración Económica de los Bienes y
Servicios Ambientales: Resultados del segundo Programa de Becas 2002 - 2003, INRENA -
USAID, Lima, 2004, pp. 12-16.
 indicios de que a partir de ellos se puedan generar productos que pueden ser descubiertos
posteriormente.
 Funciones ecológicas.- Son un tipo de valor bastante discutible dado que ellas tienen
necesariamente que referirse a funciones que pueden ser “apreciadas” por el hombre; si no
es así, entonces formarían parte del valor de no-uso.
 Valores de existencia.- Se refiere al hecho de que las personas podrían valorizar un bien
ambiental en la medida en que ellos quieren que este bien exista sin pensar en hacer uso de
él, ni actualmente ni en el futuro.

Respecto del valor de no-uso, dicen que es necesario mencionar que existe una serie de
discusiones. Algunos autores sugieren que dentro de ellos se encuentran aquellos valores que no son
considerados en los otros acápites, como son los valores intrínsecos y los valores funcionales no
percibidos por las personas, cuando se habla de valores intrínsecos se está considerando los valores que
los bienes podrían tener por el simple hecho de ser seres. El problema es que ellos no se valorizan
porque el estado de la ciencia económica no permite determinarlos.
En función de lo anterior, proponen que el valor económico total puede ser igual a la siguiente
ecuación:

En cuanto a los métodos de valoración económica de bienes y servicios ambientales que se

utilizan, dicen que se agrupan básicamente en dos categorías: métodos directos y métodos indirectos.
Los primeros se caracterizan por obtener directamente los valores de los bienes ambientales mediante el
uso de las preferencias establecidas, mientras que los segundos se caracterizan por obtener este valor
indirectamente, creando mercados paralelos. Citan como métodos más comunes: precio de mercado,
método de la productividad, método del costo de viaje, precios hedónicos, método de costos y método de
valoración contingente.

 La respuesta directa sería que los obligados al pago por los servicios ambientales son los
beneficiarios de los mismos, sin embargo, como hemos visto, en algunos casos estos son perfectamente
identificables y en otros adquieren un carácter difuso o indeterminado.
 Cuando los beneficiarios son determinados, como es el caso de las poblaciones, las irrigaciones o las
centrales hidroeléctricas que se surten de las aguas provenientes de la cabecera de cuenca y que gozan de
aguas en cantidad y calidad para estos distintos usos; pensamos que el costo debe ser un componente de
la respectiva tarifa de aprovechamiento del recurso hídrico, el mismo que debe revertir como
compensación en la promoción de actividades sostenibles en la cuenca alta. La compensación puede
traducirse en instrumentos económicos para el mantenimiento de las funciones del ecosistema, como
subvenciones a las actividades agrosilvopastoriles o de cualquier índole consideradas compatibles con
estas funciones; créditos de fomento, inversiones en desarrollo de infraestructura y creación de
capacidades, entre otros.
Esto es justo, pues con frecuencia pasa inadvertido que la presencia de un bosque no solo implica
beneficios, sino también costos. Para los habitantes del bosque o de áreas cercanas puede significar, por
ejemplo, ataque de predadores a los animales domésticos, daños causados a las cosechas por los pájaros
del bosque, destrucción de infraestructura por animales o, simplemente, el costo de oportunidad que
significaría dar a la tierra usos más rentables como agricultura, ganadería o desarrollos urbanos. Lo que
es decisivo para los actores locales son los beneficios netos, es decir, la suma de todos los beneficios y
todos los costos32. Ahora bien, este tipo de retribución, a tenor de lo dispuesto por la Ley 30215, exige
un acuerdo entre contribuyentes y retribuyentes al servicio ecosistémico, es decir, se trata de esquemas
de contraprestaciones condicionadas a personas claramente identificadas; ello sin perjuicio que mediante
otros dispositivos puedan aprobarse instrumentos económicos genéricos que alienten en los ecosistemas
bajo control de particulares los usos compatibles con los servicios ambientales.
La idea entonces es que cuando los beneficios netos del actor local no resultan superiores al que le
redituaría el cambio de uso, dentro de lo previsto por ley, a actividades que interferirían con las
funciones de los ecosistemas, debería operar la compensación económica con cargo a qui enes
obtienen un beneficio directo de dichas funciones.
En este sentido, algunas organizaciones conservacionistas han realizado convenios, sobre todo en zonas
de amortiguamiento de Áreas Naturales Protegidas (ANP), con los titulares de derechos sobre tierras a
efectos de que mantengan actividades compatibles con las funciones del ecosistema y, en especial, para
coadyuvar a los fines de conservación del ANP respectiva; ofreciéndoles a cambio una compensación
económica por la obligación adquirida de “no hacer” actividades contrarias a dichos fines. Algunos han
confundido esta relación contractual bilateral con una servidumbre ambiental o ecosistémica, lo cual es
un error por cuanto en una servidumbre ecosistémica se grava al predio sirviente con obligaciones que
benefician a la naturaleza en sí y a colectivos indeterminados, es decir, se trata de intereses de carácter
difuso. Tal es el caso de la obligación de mantener un mínimo del 30% con cobertura natural cuando se
pretende cambiar el uso de tierras que han sido clasificadas como de aptitud agraria; o la de mantener la
cobertura vegetal de protección en una franja total no menor de 50 metros del cauce de los ríos, espejos
de agua y otros similares.

En el ámbito interno entonces, conforme con los artículos 3 inciso c), 4 y 5 de la Ley 30215, los
mecanismos de retribución son los esquemas, herramientas, instrumentos e incentivos para generar,
canalizar, transferir e invertir recursos económicos, financieros y no financieros, donde se establece un
acuerdo entre contribuyentes y retribuyentes al servicio ecosistémico, orientado a la conservación,
recuperación y uso sostenible de las fuentes de los servicios ecosistémicos. La finalidad de estos
mecanismos es asegurar la permanencia de los beneficios generados por los ecosistemas. De ahí que
establezca que los contribuyentes perciben una retribución condicionada a la realización de acciones –
como se dijo obvia las abstenciones- de conservación, recuperación y uso sostenible de las fuentes de los
servicios ecosistémicos por parte de los retribuyentes. De manera que la retribución por servicios
ambientales opera, según esta ley, previo acuerdo de voluntades entre contribuyentes y retribuyentes, los
mismos que pueden ser personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado.
Es más difícil la determinación del obligado al pago por los servicios ambientales cuando los beneficios
alcanzan a colectivos indeterminados, sea a nivel nacional e inclusive mundial. A nivel nacional puede
operar una compensación a través de inversiones de la naturaleza que hemos mencionado, con cargo al
Tesoro Público; la fuente de financiamiento podría ser mediante impuestos directos, por ejemplo que
graven a los combustibles más contaminantes o a las empresas que producen emisiones o efluentes por los
servicios de dilución y depuración del aire y el agua, respectivamente, o mediante el pago de derechos de
vertimientos o emisiones; debiendo invertirse lo recaudado en labores de prevención de impactos
ambientales negativos, así como en la recomposición y restauración ambiental. Otra opción es creando
impuestos indirectos que gravan a toda la población, como asignar dentro del Impuesto General a las
Ventas un componente para estos fines.

32
NASI, Robert; W UNDER. Sven y CAMPOS, José. Ob. Cit., p. 3.
  Cuando el beneficio es de nivel mundial deberían operar los mecanismos de ayuda al
desarrollo, alivio a la deuda externa, términos justos de intercambio comercial, comercio justo, entre
otros. Actualmente existe el MDL, en el marco del Protocolo de Kioto, para compensar mediante
transferencia de tecnología y recursos financieros la captura de carbono; y está también en construcción
la implementación de los proyectos REDD+.

 Hay una importante corriente de opinión que expresa abiertamente su oposición respecto de
las implicancias económicas del concepto “abierto” de servicios ambientales; que podría permitir la
“privatización” de las funciones del ambiente y el consecuente cobro indefinido por los servicios que
estas prestan. Para muchos podría ser un exceso de suspicacia, pero tratándose de algo esencial para la
vida de todas las especies, incluida la nuestra, no está de más una actitud prudente al tomar decisiones
públicas a este respecto; sobre todo tratándose de acuerdos integración comercial y de libre comercio.
La definición de los bienes y servicios ambientales no solo es importante desde la perspectiva
ambiental, sino también lo es desde la comercial, ya que mediante argumentos de conservación
ambiental se pueden encubrir políticas comerciales proteccionistas, estableciendo barreras al comercio
en perjuicio de los productores eficientes y, en último término, de los consumidores.
 La preocupación sobre las implicancias del concepto de servicios ambientales puede verse de
opiniones como las siguientes: “Se podría pensar que finalmente los economistas han tomado
conciencia de nuestra total dependencia con relación a la naturaleza y que finalmente llegó el momento
de que todos cuidaremos de ella. Pero estamos cada vez más lejos de ello. El concepto de „servicio
ambiental‟ está inherentemente ligado al de „capital natural‟ y, por lo tanto, no entra en una lógica de
cuidado de la naturaleza y de la vida, sino en el de privatización, explotación y –por sobre todas las
cosas– de pago a quienes se hayan apropiado del „capital‟. Y el pago será obligatorio, porque podemos
negarnos a comprar un televisor o una hamburguesa, pero hasta el momento no podemos negarnos, por
ejemplo, a respirar. La teoría económica neoliberal encontró la forma de convertir la vida en un acto
continuo y obligado de consumo”33.
 “Debido a los resultados de la reunión ministerial de los países miembros de la OMC en
Doha en noviembre de 2001, se ha abierto una ronda de negociaciones que incluye aspectos que
relacionan asuntos ambientales y comerciales paralelamente. Específicamente el párrafo 31 iii) de la
Declaración de Doha trata de la posibilidad de favorecer o incentivar el comercio de bienes y servicios
ambientales (BSA) al interior de los miembros de la OMC.
Sin embargo a nivel internacional no existe ninguna definición integral de qué constituye un
bien o un servicio ambiental, ni tampoco un criterio acordado para su clasificación. El comercio de
bienes se rige bajo las reglas del GATT y no existe un capítulo especial para l os bienes ambientales
(BA). A nivel de los servicios ambientales (SA), están definidos y clasificados de acuerdo a la W/120
del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), a la cual se le critica estar muy
restringida hacia la industria tradicional de servicios de infraestructura pública, el control de la
contaminación y el manejo de residuos y que por lo tanto no reflejaría el estado actual de esta
industria.
Por ello, los países miembros han comenzado a elaborar diferentes conceptualizaciones s obre
lo que se entiende por un bien o un servicio ambiental, con el fin de identificar aquellos productos
que podrían ser favorecidos con las negociaciones. En general, las definiciones tienden a diferir entre

33
GRAIN. En Biodiversidad sustento y culturas, Nº 42, octubre de 2004, p. 6.
los distintos países y no existe consenso sobre qué productos constituyen BSA. Las propuestas tienden
a reflejar los intereses de los países industrializados toda vez que sólo incluyen aquellos bienes o
servicios en que son exportadores netos. Los países en desarrollo y América Latina en particular, a
excepción de Colombia, han realizado nulos esfuerzos en desarrollar definiciones más convenientes.
(...) la propuesta de definición de industria ambiental de la OECD y APEC que lideran el
debate internacional, tienen un énfasis en productos para el manejo de la polución y de tecnologías
limpias, sectores donde radican las ventajas productivas de los países industrializados. Sin embargo,
tan sólo en algunos de estos segmentos se ha detectado una pequeña e incipiente oferta y comercio a
nivel de Latinoamérica”34.

 El beneficiario -coadyuvante o contribuyente- es quien realiza o logra que se realicen las

acciones o abstenciones para que la naturaleza siga prestando el servicio ambiental, este mejore o
empiece a prestarlo. Entonces, se paga, compensa o retribuye a quien efectivamente realiza o logra
que se realice una acción o abstención, enmarcadas en la ley, que coadyuva al mantenimiento o
mejora del servicio ambiental en beneficio de personas determinadas, indeterminadas o del ambiente.
De ninguna manera se paga, compensa o retribuye por los servicios que los componentes de la
naturaleza vienen prestando sin intervención antrópica y, menos aún, por abstenerse de violar las
normas que protegen a tales componentes, así, resulta inaceptable que se pague o compense por la
abstención de talar bosques en tierras de protección o en ANP, por el simple hecho de que estas
acciones están expresamente prohibidas.
Como se ha destacado, la Ley 30215 omite las abstenciones y equivocadamente genera necesaria
identidad entre coadyuvante y titular del ecosistema.

 Como viene dicho, lo que se paga, compensa o retribuye son las acciones o abstenciones
antrópicas para garantizar y/o mejorar o instituir el servicio ambiental de que se trate, en otros términos, es
la retribución de los gastos asociados a los supuestos de mantenimiento, generación o mejoramiento de tal
servicio y la utilidad percibida por quien realiza o logra que se realicen las acciones o abstenciones
respectivas o, en su caso, la compensación por la abstención total de uso. Por lo tanto, las relaciones
jurídicas que gobiernan los vínculos entre el coadyuvante del servicio ambiental y el retribuyente
(beneficiario) del mismo podrán ser las de hacer, no hacer o soportar (servidumbre civil voluntaria) cuando
el coadyuvante es a su vez el titular de derechos sobre el ecosistema, o la de prestación de servicios si es un
tercero (ONG o Ejecutor en un contrato de administración en ANP, por ejemplo); y las de dar por el
lado del retribuyente.

 Podría ser el caso de un coadyuvante que tiene en un predio de su propiedad una belleza
escénica que puede alterar, modificar o destruir libremente en el marco estricto de la ley; y como esto
beneficia al retribuyente, mediante un acuerdo contractual éste le impone la obligación de abstenerse de
hacerlo, para gozar o usufructuar del paisaje, a cambio el titular del predio solicitará a este una
contraprestación (retribución) por el solo hecho de abstenerse de dar otro uso -seguramente más rentable- a
la tierra. A este acuerdo podría agregarse obligaciones de hacer por parte del contribuyente que garanticen

34
BORREGARD, Nicola; DUFEY, Annie y GUZMÁN, Zulma. Bienes y Servicios Ambientales:
Una definición desde la perspectiva latinoamericana. En Velasco, A.M., M. Cracco y E. Guerrero
(editores). 2003. Oportunidades para América Latina después de la Cumbre de Johannesburgo-Una
Visión Regional sobre Desarrollo Sostenible. UICN. Quito, Ecuador, p. 21.
el mantenimiento o mejora de la belleza escénica, tales como medidas de seguridad para prevenir
ocupaciones ilegales que dañen el paisaje, podas para promover la regeneración natural, control de especies
exóticas invasoras, etc.

 Otro caso podría ser el acuerdo entre una empresa prestadora de servicios de saneamiento
(EPS) y los titulares debidamente identificados de predios (pueden ser particulares –personas naturales,
empresas, comunidades campesinas o nativas- o entidades públicas, como el Sernanp) que contienen
ecosistemas con funciones útiles para la calidad y cantidad del agua, requiriéndose que tales titulares
realicen ciertas acciones o abstenciones para mantener o mejorar estas funciones ecosistémicas, por lo cual
recibirán de la EPS una retribución que, lógicamente, será trasladada a la tarifa de agua domiciliaria como
parte de los costos de producción.

 Tratándose de mitigación del calentamiento mundial se paga, compensa o retribuye las acciones o
abstenciones antrópicas para garantizar y/o mejorar el servicio ambiental de mitigación de GEI, es
decir, las acciones de hacer, no hacer o soportar que garanticen que un volumen determinado de GEI
será retirado de la atmósfera (capturado) o retenido en su fuente (foresta, pastizal, agroecosistema,
relleno sanitario, etc.) para evitar que se convierta o actúe como GEI.

 Algo que llama poderosamente

35
la atención es que de los 44 proyectos MDL aprobados en el Perú
solo uno es de reforestación y los demás están referidos a sustitución o uso eficiente de energía y a
rellenos sanitarios. Cómo se explica que tengamos 10.5 millones de hectáreas en el territorio nacional
con aptitud para ser reforestadas y solo se hayan implementado acciones de reforestación en menos de
800 mil hectáreas (7.6%), por qué no hay interés entre los agentes económicos respecto de una actividad
de probada rentabilidad y que tiene como plus generar recursos adicionales por servicios ecosistémicos
en el marco del MDL.
La razón principal es que en nuestro ordenamiento legal -no en el constitucional- las tierras clasificadas
como de aptitud forestal (F), con bosques o sin ellos, es decir, inclusive si están totalmente degradadas,
son de propiedad pública no susceptible de otorgarse más que en concesión, lo que desalienta a los
inversionistas, por tratarse de una inversión riesgosa por su ubicación (alejados de vías de transporte,
puertos, aeropuertos, etc.) y de largo plazo (depende del turno forestal de cada especie, lo que puede ir
de siete a cincuenta años). Eso explica que el único MDL forestal en el Perú corresponda a tierras de
aptitud agropecuaria de una comunidad campesina de costa, es decir, a tierras de propiedad privada 36. Si
el rol fundamental del Estado en relación con los servicios ecosistémicos es la promoción de los mismos,
se debe modificar el marco jurídico para que este tipo de tierras se otorguen en propiedad y sean
reforestadas en el más corto plazo, para ello, como hemos expuesto, no es necesaria una modificación
constitucional, basta con remitir su regulación al artículo 88 de la Constitución sobre el régimen agrario.
En cuanto a los proyectos REDD+, dado que en su mayoría involucran ecosistemas respecto de los
cuales la titularidad es del Estado, existe en algunos sectores, sobre todo públicos, una perspectiva de
recaudación de ingresos para el Estado, cuando lo que debe primar es la conservación de los ecosistemas
y, consecuentemente, la mitigación de GEI, así como el beneficio de las poblaciones involucradas en las
estrategias diseñadas para evitar la deforestación y degradación. Esto ha sido superado en el sector
forestal pues, como hemos mencionado, tanto la LFFS como la nueva LFFS facultan al concesionario
forestal, sin pago extra, a beneficiarse de la retribución por los servicios ambientales que contribuye a
mantener o mejorar. Esto, que tiene una coherencia absoluta con la política forestal, pues apuesta por el

35
En: http://cambioclimatico.minam.gob.pe/category/proyectos/mdl-aprobado/page/3/
36
Proyecto Reforestación, producción sostenida y secuestro de carbono en los bosques secos de la Comunidad Campesina José Ignacio
Távara, Piura.
aprovechamiento sostenible e integral del bosque sin menoscabar la calidad del mismo, curiosamente no
se da en el ámbito del manejo de las ANP, donde el Sernanp, lejos de promover, desalienta la
participación de contribuyentes o coadyuvantes que pueden mantener o mejorar los ecosistemas que
estas ANP contienen, como veremos al tratar el procedimiento de acceso a la titularidad de los derechos
sobre la retribución (certificados de carbono) que generan estos servicios ambientales.
Amerita por ello profundizar el análisis en materia de servicios ambientales vinculados a GEI, sobre
todo en relación con el mecanismo REDD+, pues hay serias confusiones respecto de su naturaleza y,
consecuentemente, sobre la titularidad del derecho cuando el servicio ambiental ha sido generado,
mantenido o mejorado; es decir, sobre los bonos o certificados de reducción o retención de emisiones.
Ya hemos referido que parte de la doctrina nacional afirma “que se debe tener como base el hecho de
que los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y en consecuencia, el Estado peruano tiene el
dominio eminencial sobre éste y los servicios que de ellos se desprenden”37. Hemos dejado sentado
también nuestra discrepancia sobre el verdadero sentido de patrimonio de la Nación y de dominio
eminente, y no abundaremos en esto porque este deficiente tratamiento normativo no es relevante para
establecer la verdadera naturaleza jurídica tanto del carbono retenido o capturado, como de los bonos o
certificados de reducción o retención de emisiones, a fin de saber quién debe recibir la retribución por
los servicios ecosistémicos de un proyecto REDD+.
En primer lugar, corresponde establecer qué es el carbono retenido o capturado, solo si se concluye que
se trata de un recurso natural o de un fruto o producto del mismo se concluirá que la titularidad
corresponde al Estado. Como está dicho, la LOASRN y la LGA establecen que recurso natural es “todo
componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano y que tenga un valor
actual o potencial en el mercado”. Es decir, lo que caracteriza a un recurso natural, según estas normas,
es su utilidad y su valor en el mercado.
Ahora bien, el carbono, desde el punto de vista biológico, es uno de los elementos primarios que
constituyen los seres vivos, al igual que el oxígeno, hidrógeno, nitrógeno, fósforo o azufre, es decir, es
parte de la sustancia de los seres vivos y, consecuentemente, de algunos recursos naturales (bosque por
ejemplo); jurídicamente es lo que se conoce como parte integrante, es decir, lo que no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien (art. 887 del CC). Por lo mismo, las partes integrantes
no pueden ser objeto de derechos singulares. El carbono en este caso es al árbol lo que es a nuestro
cuerpo, pues si bien el carbono independientemente considerado puede constituir recurso, de ninguna
manera lo es si hace parte de la sustancia misma de un ser vivo, extraerlo supone destruir o deteriorar
severamente el ser del que forma parte. Por otro lado, no es el carbono el que brinda utilidad, sino el
hecho de que siga formando parte de la sustancia del recurso (retenido en la foresta por ejemplo);
asimismo, lo que tiene valor en el mercado no es el carbono mismo, sino la acción o abstención
antrópica que evita su liberación (permanencia o mejora del servicio ambiental por acción antrópica:
hacer, no hacer o soportar). Es claro entonces que el carbono retenido o capturado no es recurso natural.
Tampoco es un producto porque jurídicamente estos son los provechos no renovables que se extraen
de un bien (art. 894 del CC), en el caso del carbono retenido o capturado este es útil y tiene un valor
en el mercado siempre que no se extraiga del bien. Finalmente, no es fruto porque este es el provecho
renovable que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia (art. 890 del CC), en tanto
que el carbono retenido o capturado forma parte de la sustancia del bien y extraerlo anula su utilidad,
su valor en el mercado y deteriora o destruye el bien.
Si el carbono retenido en un bosque de propiedad pública no es recurso natural y tampoco es fruto o
producto, carece de sentido imputar titularidad al Estado sobre la retribución, en general, y los bonos o
certificados de reducción o retención de emisiones, en particular; ya que el bosque seguirá siendo bosque
y por lo tanto seguirá también siendo bien de dominio público; simplemente será más saludable, porque
alguien está realizando o logrando que se realicen acciones de hacer, no hacer o soportar que
contribuyen a fijar carbono, que es parte esencial de la sustancia de la foresta.

37
C APELLA VARGAS, José Luis y SANDOVAL DÍAZ, Milagros. REDD en el Perú: Consideraciones Jurídicas para su Implementación.
SPDA, 2010, p. 29.
  Aunque parece obvio expresarlo, será titular de los bonos o certificados quien realiza o logra
que se realicen las obligaciones de hacer, no hacer o soportar tendientes a garantizar y/o mejorar el
servicio ambiental de mitigación de GEI, mediante el retiro (captura) de la atmósfera de un volumen
determinado de GEI –carbono por ejemplo– o la retención en su fuente (foresta, suelo, relleno sanitario,
etc.) para evitar que se convierta o actúe como GEI.

 Son documentos en los que constan derechos personales de carácter transmisible que
certifican el cumplimiento de las obligaciones de hacer, no hacer o soportar, realizadas directamente por
el titular de derechos sobre el ecosistema o por un tercero en su articulación con estos; que conllevan a la
captura o retención de una cantidad determinada de GEI y que están expresados en toneladas de carbono
equivalente. Es decir, se trata de un bien mueble consistente en un instrumento donde consta la
adquisición de derechos personales (art. 886 del CC).

 Un derecho personal es la capacidad que tiene una persona, natural o jurídica, para hacer o no
hacer algo, o bien para impedir a otro a hacer algo. El tenedor de los bonos o certificados de reducción o
retención de emisiones puede utilizarlo para cumplir sus compromisos asumidos en el marco del
Protocolo de Kioto o de sus compromisos voluntarios o bien puede transferirlo a favor de otros
interesados, es decir, los certificados o bonos se comportan como bienes muebles susceptibles de
apropiación y de comercio y quedan amparados por la garantía del derecho de propiedad con las
limitaciones que supone el plazo de vigencia que se les haya asignado y el efectivo cumplimiento de la
obligación de captura o retención de GEI, expresados en toneladas de carbono equivalente, que los
mismos representan.
Un derecho personal nace en virtud de una norma jurídica o de un contrato. Así, los certificados o bonos
nacen o se emiten en cumplimiento a una norma de derecho internacional de carácter vinculante para el
Estado peruano –que ratificó el Protocolo de Kioto–, de leyes nacionales (Ley de ANP, LFFS) y/o de un
contrato celebrado con particulares para el cumplimiento de sus políticas públicas (Política Nacional del
Ambiente, Plan Nacional de Acción Ambiental, Medidas de Mitigación Nacionalmente Apropiadas
“Deforestación Cero”, etc.).
La contraparte del derecho personal es la obligación, ya que todo derecho subjetivo supone la
obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer o
soportar).

 Una vez aprobado el Proyecto de mitigación de GEI, en el marco de MDL, REDD+ o el que
corresponda, en la medida que estos proyectos suponen la ejecución de una política pública asumida por
el Estado en el marco de sus compromisos internacionales o de sus políticas nacionales, le compete
supervisar y fiscalizar que las obligaciones de hacer, no hacer o soportar asumidas por el proponente se
cumplan durante el plazo establecido en la propuesta y consignado en el bono o certificado, pues de lo
contrario el bono o certificado se perjudica y los fines públicos también (conservación, mitigación de
GEI, etc.)38.
Por tales razones el Estado debe participar de un porcentaje de los bonos o certificados para cubrir costos
tales como: emisión y registro de los bonos o certificados; acreditación y registro de los proponentes;

38
Según el Protocolo de Kioto para poder participar en el MDL las Partes involucradas tienen que haber nombrado una Autoridad
Nacional Designada (AND), que está encargada de dar la aprobación a este tipo de proyectos, resulta un actor esencial en cada uno de los
países que participen en los proyectos del MDL, entre otros, son responsables de autorizar la participación voluntaria de entidades
privadas o públicas en el MDL.
revisión y registro de los proyectos de mitigación de GEI; acreditación y registro de las certificadoras de
los proyectos de mitigación de GEI; supervisión y fiscalización de las obligaciones de hacer, no hacer o
soportar asumidas por el proponente.
En los demás casos, es decir, cuando no se realizan las obligaciones de hacer, no hacer o soportar en el
marco de compromisos asumidos por el Estado en las esferas nacional o internacional y, por lo tanto, la
retribución se obtiene en este mismo marco; las reglas que rigen el acuerdo de voluntades entre
coadyuvante y retribuyente son las del derecho privado y, por lo tanto, el Estado está al margen.

 Áreas Naturales Protegidas y certificados de reducción o retención de emisiones

Prueba de que no es fútil divagación establecer si los servicios ambientales son recursos naturales, fruto o
producto y, consecuentemente si por ello resulta de propiedad pública la retribución, es la Resolución
Presidencial 26-2014-SERNANP (30.enero.2014), que regula la comercialización de los derechos generados por
proyectos de conservación de los ecosistemas naturales presentes dentro de las ANP , la misma que, sobre la base
de considerar que por la Ley de ANP el Sernanp es competente para administrar los recursos forestales y los
servicios ecosistémicos dentro de las ANP 39 y, asimismo, que según el Reglamento de la Ley de ANP tiene por
función promover, otorgar y regular derechos por los servicios ambientales generados por las ANP bajo su
administración 40, termina concluyendo que el Sernanp es titular de todo derecho que pudiera generarse por el
mantenimiento o recuperación de los ecosistemas naturales o los servicios ecosistémicos que generan, incluyendo
cualquier tipo de certificados de carbono que pudieran generarse por la implementación de los proyectos que
contribuyan a evitar la deforestación o degradación de los ecosistemas dentro de las ANP .
Según esta directiva, en el desarrollo de servicios ecosistémicos en las ANP -por ejemplo mediante REDD+ o
MDL-, el Sernanp conserva el dominio sobre los ecosistemas que prestan estos servicios ecosistémicos y, por lo
tanto, los certificados de carbono generados en ese contexto son de titularidad del Sernanp. Semejante conclusión
obedece a la errónea asimilación entre patrimonio de la Nación y propiedad estatal; confundir servicio ambiental
con recurso natural; y a la incapacidad de identificar y diferenciar los componentes presentes en un servicio
ecosistémico. Al ver el rol de cada componente aparece con claridad meridiana qué corresponde a cada quien, así
tenemos:
 El ecosistema es el ANP.
 El titular del ecosistema es el Sernanp, en el entendido que sean tierras de dominio público, ya que es
posible que coexista con áreas de dominio privado.
 El contribuyente o coadyuvante del servicio ecosistémico es quien realiza o logra que se
realicen las acciones o abstenciones para hacer posible la generación, mantenimiento o mejora
del servicio ecositémico (Ejecutor del Contrato de Administración, por ejemplo).
 El retribuyente del servicio ecosistémico es quien adquiere el certificado o bono de carbono.
 La retribución es el certificado o bono de carbono, que expresa la contraprestación por los
servicios que hicieron posible las acciones o abstenciones para la generación, mantenimiento o
mejora del servicio ecositémico.

Al revisar cada componente y su respectivo rol cabe preguntarse por qué esta directiva pretende que el Sernanp es
-en todos los casos- el titular de los derechos generados por el mantenimiento o re cuperación de los ecosistemas
y, consecuentemente, del certificado de carbono, esto solo sería aceptable si el Sernanp es quien por sí realizó las
acciones o abstenciones; pero no lo es cuando estas han sido realizadas por un tercero, que podría ser el Eje cutor
en un contrato de administración. Esto se entiende menos cuando vemos la acertada definición de certificados de
créditos de carbono que tiene el glosario de esta directiva, pues reconoce que “ son derechos de propiedad de
carácter registrable y transmisible que certifican el cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer o soportar
que conllevan a la captura o retención de una cantidad determinada de carbono” ; conforme a lo cual,
evidentemente, la retribución –bono o certificado- en estos casos es de quien tuvo a su cargo lograr tales
obligaciones de hacer, no hacer o soportar y no del Sernanp, que tan solo las autorizó en tanto es su obligación
administrar los recursos forestales y los servicios ecosistémicos dentro de las ANP .

39
Artículo 2 del Decreto Legislativo 1079.
40
Artículo 3 literal k) del Decreto Supremo 006-2008-MINAM.
Por si esto fuera poco, según esta directiva el remanente, luego de aplicar el producto de los bonos o certificados
a cumplir con las obligaciones del Ejecutor en el marco del contrato de administración no es propiedad de tal
Ejecutor sino del Sernanp ¿cómo se llama esto? Pues confiscación directa por vía regulatoria, lo cual no solo es
abusivo sino francamente absurdo, equivale a contratar a un tercero para que se ocupe del mantenimiento de una
casa mediante obligaciones de hacer, como mantener y reparar los componentes del inmu eble durante un plazo
determinado y pretender que quien se beneficia -propietario- no solo no debe pagar contraprestación alguna sino
que debe exigir una al que realizó el servicio.
Se preguntarán entonces los de criterio recaudador cuál es la “ganancia” d el Sernanp en relación con las acciones
o abstenciones generadas por el contribuyente, pues nada más y nada menos que la sanidad del ecosistema que
debe administrar -ANP-, es decir, que esté igual o mejor, haciendo posible que los objetivos de conservación se
cumplan cabalmente.

DAÑO AL AMBIENTE

 Cuando los humanos, al realizar las múltiples actividades dirigidas a satisfacer nuestras
necesidades materiales y espirituales, no respetamos la capacidad de autodepuración y de regeneración
de la Naturaleza, provocamos impactos negativos que degradan el ambiente; lo cual nos afecta a
nosotros mismos porque debemos vivir en condiciones que atentan contra nuestra salud y dignidad y,
desde luego, contra la posibilidad de alcanzar el desarrollo sostenible.

 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de
sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos
negativos actuales o potenciales (artículo 142.2 de la LGA).
 Un desarrollo mayor se encuentra en el Capítulo XI, acápite sobre acciones de naturaleza
civil.

 Es la pérdida progresiva de la aptitud de los recursos naturales para prestar bienes y servicios
a la humanidad, así como la del medio físico para albergarnos en condiciones de sanidad y dignidad. Se
trata normalmente de procesos que paulatinamente van restando aptitud a los recursos para brindar los
bienes y servicios que según su naturaleza están destinados a ofrecer y que, en casos extremos, supone la
pérdida total de tal aptitud; estos procesos también conllevan a la modificación del medio físico
restándole calidad para una vida sana y digna.
La degradación ambiental se produce por contaminación del ambiente y también por depredación
de los recursos naturales.
 En los ecosistemas degradados la diversidad biológica, la productividad de la tierra y el agua,
así como la habitabilidad se ha reducido considerablemente. Se caracterizan por la pérdida de fertilidad
de sus tierras, la severa disminución o inclusive la desaparición de las especies de flora y fauna, la grave
alteración del paisaje; la contaminación de las aguas o de la atmósfera.

 Debido a las complejas relaciones de interdependencia que existe entre los recursos y
elementos naturales con el medio físico y las actividades humanas, la degradación suele tener efectos en
cadena. Así por ejemplo, si por una mala práctica agrícola las tierras de cultivo se erosionan, el
material trasladado no solo perjudica la fertilidad del suelo (degradación de la tierra), sino que al
llegar a un río lo contamina con sedimentos que dañarán el agua que se usa para beber, dañará a la
flora y fauna que viven en el río, causará perjuicios a las paletas de las turbinas de las hidroeléctricas
por su efecto abrasivo, perjudicará la navegación por la colmatación del cauce en cuyo cieno
encallarán las embarcaciones; las aguas turbias dejarán de usarse para fines recreativos, etc. Como
vemos en estos casos, debido a la degradación ha sido sensiblemente afectada la aptitud de estos
recursos para prestar bienes a la humanidad (agua para beber y pesca) y también servicios
(hidroenergía, navegación y recreación).

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL

 La contaminación ambiental se produce cuando el hombre introduce en el ambiente, directa o

indirectamente, agentes físicos, químicos, biológicos o una combinación de estos; en cantidades que
superan los límites máximos permisibles o que permanecen por un tiempo tal, que hacen que el medio
receptor adquiera características diferentes a las originales, resultando perjudiciales o nocivas para la
Naturaleza, la salud humana o las propiedades.
 Para una aplicación legal de la definición de contaminación, es imprescindible que el Estado
apruebe mediante las normas correspondientes los límites máximos permisibles (LMP) y los estándares
de calidad ambiental (ECA) para cada actividad económica, cosa que lamentablemente no ha terminado
de hacer.
 Para establecer si el titular de una actividad económica está respetando los LMP, la autoridad
debe realizar controles en la fuente emisora (chimeneas, desagües, botaderos, etc.); mientras que para
establecer si el cuerpo receptor (atmósfera, río, mar, lago, suelo, etc.) está contaminado, debe realizar
monitoreos en ellos sobre la base de los ECA aprobados para cada caso.
 El Decreto Supremo 015-2014-DE (28.noviembre.2014), Reglamento del Decreto
Legislativo 1147 sobre fortalecimiento de las Fuerzas Armadas en las competencias de la Autoridad
Marítima Nacional – Dicapi, define contaminación del medio acuático como la introducción en el
medio acuático de toda materia, sustancia o energía en cualquiera de sus estados físicos y formas, que
produce efectos nocivos o peligrosos, tales como la destrucción o daños a los recursos vivos, a la vida
acuática y/o a la zona costera; peligros para la salud humana; obstaculización de las actividades
acuáticas, incluida la pesca y otros usos legítimos de las aguas; deterioro de la calidad del agua para su
utilización y menoscabo del medio ambiente acuático y lugares de esparcimiento.

 La contaminación química del agua se produce por vertimientos de petróleo, detergentes,

plaguicidas, nitratos, fluoruros, arsénico, plomo, mercurio, cianuro, etc.

 La contaminación física del agua se da por la incorporación de partículas que alteran la

transparencia (tierra por ejemplo) e impiden el paso de la luz; o por el incremento de la temperatura que
producen ciertas industrias que utilizan el agua como sistemas de enfriamiento (centrales eléctricas y
plantas de energía nuclear).

 La contaminación biológica del agua se produce por el vertimiento de restos orgánicos

ricos en nitratos o de fertilizantes químicos, que dan lugar a una proliferación de algas, a una
disminución del oxígeno disuelto en el agua y al aumento de bacterias. Esto se conoce como
eutrofización.
  La contaminación química del aire obedece a la emisión de monóxido de carbono, dióxido
de azufre, óxidos de nitrógeno y diversos compuestos de sodio, cinc, cloro, plomo, azufre, mercurio, etc.
El aire también puede ser contaminado por productos químicos usados en la agricultura.

 La contaminación física del aire es producida por la emisión de ruidos molestos y

peligrosos; así como por la emisión de gases de efecto invernadero que está incrementando la
temperatura del planeta.

 Mientras que la contaminación biológica del aire se produce por organismos que son
dañinos para la salud, como esporas de hongos, quistes de parásitos (membrana resistente e impermeable
que envuelve a vegetales y animales microscópicos), coliformes fecales, etc.

DEPREDACIÓN AMBIENTAL

 La depredación ambiental está referida al uso no sostenible de los recursos naturales

renovables, es decir, aquel uso que excede la capacidad de carga del recurso impidiendo su capacidad de
regeneración. Comprende la decapitación de las tierras agrícolas para fabricación de ladrillos y
similares; la deforestación, la caza furtiva y extracción indiscriminada de fauna y flora; la destrucción
del paisaje y las bellezas escénicas, así como de sus valores culturales asociados; entre otros. Aplicado a
los recursos no renovables supone un uso ineficiente y abusivo que provoca la subutilización de un
recurso agotable y/o la afectación de los componentes del ambiente al explotarlos mediante la
generación de impactos negativos por encima de su capacidad de absorción.

CONSERVACIÓN

 La conservación puede entenderse como la gestión de la utilización de la biosfera por el ser

humano, de tal suerte que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero
que mantenga su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones
futuras. Para ello se requiere respetar y cumplir sus tres requisitos básicos: mantener los procesos y los
sistemas vitales esenciales de los cuales depende la supervivencia y el desarrollo humano, mantener la
diversidad biológica, y permitir el aprovechamiento sostenible de las especies y de los ecosistemas 41.

 Los recursos naturales deben usarse de manera que brinden el máximo beneficio económico,
social y cultural, sin poner en riesgo su calidad y sostenibilidad; para que su aprovechamiento sea por
tiempo indefinido en beneficio nuestro y de las futuras generaciones. Eso se llama aprovechamiento
sostenible.
 Para ello debemos respetar las limitaciones que imponen las leyes, reglamentos y directivas de
la autoridad competente, a través de los instrumentos de gestión ambiental (ECA, LMP, EIA,

41
Estrategia Mundial para la Conservación, PNUMA, UICN, WWF, 1980.
certificación ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y
remediación; planes integrales de gestión de residuos, instrumentos de fiscalización ambiental y sanción;
clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; etc.) y, en particular, el
ordenamiento territorial, instrumento que tiene por objeto establecer las condiciones de uso y de
ocupación de los espacios y de sus componentes (los recursos naturales) de manera que dicho uso se
realice de acuerdo con las características ecológicas, económicas, culturales y sociales de estos espacios
territoriales; teniendo en cuenta la fragilidad, vulnerabilidad y endemismos en los ecosistemas y las
especies, con el fin de obtener el máximo aprovechamiento sin comprometer su calidad y sostenibilidad.
Este ordenamiento establece qué tipo de suelos y espacios se pueden usar para agricultura o ganadería, y
cuáles solo para forestería, conservación, industrias, minería o uso urbanos; qué cuerpos de agua son
aptos para acuicultura; así como aquellos en los que ninguna actividad económica es posible. También
debe tenerse en cuenta las regulaciones que establecen la época y lugar para pescar, cazar, extraer; por
cuánto tiempo podemos hacerlo respecto de una especie determinada, con qué tipo de métodos y
aparejos; qué cantidad de recursos podemos aprovechar, etc. Todas estas restricciones se encuentran