Direitos Humanos Material de Estudo

Direitos Humanos Tema 1: O
Estado Constitucional de Direito

e a Segurança dos Direitos do
Homem
O Estado Constitucional de
Direito e a Segurança dos
Direitos do Homem
Estado de Direito e direitos
humanos são dois temas
intimamente relacionados. Não
há como dissociar a garantia dos
direitos humanos fundamentais
da Constituição Política do
Estado, até porque não há como
se pensar em direitos humanos
se não for no contexto de um
Estado de Direito.
Estudar o Estado Constitucional
de Direito é o primeiro passo
para a compreensão da maneira
pela qual se busca impor a
segurança dos direitos do
homem, direcionamento que
será dado aos nossos estudos,
sempre com base no conteúdo
da obra de Ferreira Filho (2012),
autor do Livro-Texto desta
disciplina.2
A reivindicação do Estado de
Direito
Como antecessor do Estado de
Direito Contemporâneo, pode-se
apontar o Estado Moderno,
caracterizado pelo Despotismo,
no âmbito do qual prevalecia o
arbítrio do governante,
conhecido como déspota, figura
que exercia o poder sem se
preocupar em respeitar a lei.
O Estado Contemporâneo
nasceu justamente com o
objetivo de criar um governo
com feições opostas ao
despótico, isto é, um governo
em que os detentores do poder
atuassem sempre
fundamentados na lei.
Essas origens remontam ao
Século XIX, primeiro com a
insurgência dos colonos ingleses
contra o Governo Central, que
era conduzido totalmente à
margem da lei, e em seguida
com a consequente Declaração
de Independência dos Estados
Unidos da América, em 4 de
julho de 1776.
As origens do Estado
Contemporâneo estão também
associadas à Revolução Francesa
de 1789, com a mobilização e o
levante da burguesia contra o
Terceiro Estado, em relação ao
qual há o emblemático epsódio
do “Juramento do Jogo de Pela”,
em que ficou muito clara a
indignação da burguesia contra
o Rei déspota, assim como os
anseios por um Estado de
Direito.
O Direito Justo
Não resta dúvida, portanto, de
que o Estado Constitucional de
Direito vincula o Poder Político
ao cumprimento da lei veiculada
no plano do Direito Objetivo.
Esse Direito, também é
consenso, deve ser expressão da
Justiça, isto é, refletir o que é
justo.
E, justo, por sua vez, na
concepção da Revolução
Francesa, prevalente durante o
século XVIII e identificada com o
conteúdo do primeiro capítulo,
vem a ser a lei declarada pelo
Legislador de acordo com a
natureza das coisas.
Esse entendimento, presente no
pensamento de Montesquieu,
não condiz com as concepções
de Rousseau e Sieyès, que serão
expostas adiante.
Ademais, segundo Gonçalves
(2007), as características que
legitimam as leis a comandarem
os homens e a constituírem
expressão do justo são as
seguintes: 1. Generalidade:
aplicação a todos os casos iguais;
2. Impessoalidade: não faz
distinção de pessoas.
O Primado da Constituição, o
Poder Constituinte e a
Coordenação dos Direitos
Fundamentais
Documento fundamental da
Revolução Francesa, a
Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão
(Dèclaration des Droits de
l’Homme” e du Citoyen, em
francês, 1789), que teve por
principal objeto a enunciação
dos direitos individuais e
coletivos dos homens, dispôs em
seu artigo 16 que: “A sociedade
em que não esteja assegurada a
garantia dos direitos
(fundamentais) nem
estabelecida a separação dos
poderes não tem Constituição”.5
© DIREITOS RESERVADOS
Proibida a reprodução total ou
parcial desta publicação sem o
prévio consentimento, por
escrito, da Anhanguera
Educacional.
A ideia é de que não se pode
dissociar a garantia dos direitos
humanos fundamentais da
constituição política do Estado,
sentido no qual, com a evolução
do Estado contemporâneo, a
declaração de direitos e o pacto
político passaram a constituir
um documento único, chamado
de Constituição.
Assim, direitos humanos
fundamentais e poder político
coexistem sob a égide do
sistema de três Poderes
harmônicos e independentes
entre si, formulado por
Montesquieu, na seguinte
medida:
Poder Legislativo: declara os
direitos humanos fundamentais.
Poder Executivo: responsável
por cumprir e aplicar os direitos
e as leis de forma não
contenciosa (não litigiosa).
Poder Judiciário: responsável
por fazer cumprir e aplicar os
direitos e as leis de forma
contenciosa (quando há litígios).
Fala-se, com isso, na figura do
Estado Constitucional de Direito,
baseado no primado da
Constituição e emanado do
chamado Poder Constituinte.
Conforme Sieyés (2009), é no
Poder Constituinte que se
fundamenta a Constituição
como norma hierárquica
superior do sistema jurídico,
ficando superado o pensamento
de que as leis derivam da
natureza das coisas, para se
evoluir, depois das revoluções
do século XVIII, à ideia pactista
de Rousseau de que a lei
constitui expressão da vontade
geral.
E, como expressão da vontade
geral, é da lei que deve vir a
coordenação dos direitos
humanos fundamentais.
A Limitação de Poder e o Estado
de Direito
O modelo de Estado como
instituição regida pelas leis que
exprimem a vontade geral,
concebido 6
pelo pensamento político de
Montesquieu, de Rousseau e de
outros pensadores iluministas,
inspirou os ideiais da Revolução
Francesa de “Liberdade,
Igualdade e Fraternidade”,
norteando a declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789.
Considerada o documento que
inaugurou a Primeira Geração de
Direitos Humanos, a declaração
dos Direitos do Homem e do
Cidadão encontra sustentação
em duas pilastras fundamentais,
quais sejam: 1. Separação dos
Poderes em Legislativo,
Executivo e Judiciário. 2.
Garantia dos Direitos Humanos
Fundamentais.
Coerentemente, dois anos
depois da Declaração de 1789,
que representou o pacto social
em torno dos direitos humanos
fundamentais, foi promulgada a
Constituição Francesa de 1791
como Carta Política do Estado e
documento de garantia dos
direitos humanos fundamentais.
A Constituição é o diploma legal
hierarquicamente superior da
ordem jurídica dos Estados
Democráticos de Direito da
atualidade, a exemplo da
Constituição Brasileira de 1988.
Prevalece como norma
fundamental de limitação ao
Poder Político, o que se dá por
meio dos direitos fundamentais
que enuncia.
Os Princípios do Estado de
Direito
É na Constituição que são
veiculados os princípios
fundamentais do Estado de
Direito, enumerados em três por
Ferreira Filho (2012), quais
sejam: Legalidade, Isonomia e
Justicialidade.
Pelo princípio geral da
legalidade, veiculado no inciso II
do artigo 5º da Constituição,
“ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.
Especificamente em matéria
criminal, o princípio da Reserva
Legal ou da Legalidade Penal
encontra-se expresso na norma
do artigo 5º, inciso XXXIX da
Constituição, segundo a qual
“não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal”. Em
Direito Tributário, voga o
princípio da legalidade
tributária, descrito no artigo
150, inciso I da Constituição
Federal, de acordo com o qual é
vedado às pessoas políticas
“exigir ou aumentar tributo sem
que lei o estabeleça”.
Já o princípio da isonomia,
fundamentado no ideal de
igualdade e intimamente ligado
à abolição de privilégios, tem sua
base veiculada logo no caput do
artigo 5º da Constituição
Federal, cujo enunciado dispõe
que: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer
natureza”.
As distinções vedadas pela
Constituição são aquelas
injustificáveis, que tratam de
maneira diferente seres
humanos em condições
absolutamente análogas,
especialmente aquelas que se
baseiam em critérios odiosos,
tais como origem, raça, sexo,
cor, idade, religião etc.
Por outro lado, a isonomia deve
ser material, isto é, para que a
igualdade seja real, admite-se a
existência de tratamentos
jurídicos diferenciados,
justamente para que pessoas
que não estejam na mesma
situação possam ter seus
direitos efetivamente igualados
perante a lei. É o que acontece,
por exemplo, no caso de reserva
de vagas em estacionamentos
para pessoas portadoras de
necessidade especiais, na
determinação de idade mínima
para ingresso na carreira da
Magistratura, entre outras
situações.
Além disso, da mesma forma
que ocorre em relação ao
princípio da legalidade, a
isonomia também é
constitucionalmente tratada de
modo específico quanto a
determinados ramos do Direito.
Por exemplo, o artigo 150, inciso
II da Constituição Federal veicula
o princípio da isonomia
tributária, pelo qual é proibido
“instituir tratamento desigual
entre contribuintes que se
encontrem em situação
equivalente”. E, no campo do
Direito da Família, assegura-se o
tratamento isonômico entre o
casamento e a união estável
(BRASIL, art. 226, § 3º), bem
como entre os filhos havidos
dentro ou fora do casamento, e
também entre os filhos naturais
e os adotivos (BRASIL, art. 227, §
6º).
Finalmente, o termo
Justicialidade, mais conhecido
como Princípio da
Inafastabilidade da Jurisdição, é
veiculado no inciso XXXV, do
artigo 5º da Constituição, nos
seguintes termos: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
As Três Gerações dos Direitos
Fundamentais
Quando se fala em direitos
humanos e na sua origem na
Declaração de Direitos de 1789,
pode-se pensar que tenha
ocorrido naquele momento o
reconhecimento completo dos
direitos fundamentais.
Todavia, esse ponto da história
remonta apenas à origem desses
direitos, isto é, ao momento em
que foram reconhecidas as
chamadas liberdades públicas,
correspondente à primeira
geração de direitos
fundamentais.
Desse momento em diante, fala-
se em uma evolução histórica
cumulativa, mediante a qual,
gradativamente, novos direitos
foram sendo reconhecidos como
fundamentais e foram agregados
aos já haviam sido
anteriormente reconhecidos, a
começar pela segunda geração,
consubstanciada nos direitos
sociais, econômicos e culturais
(primeira metade do século XX)
e, mais recentemente, a terceira
geração, relativa aos direitos da
solidariedade e que, no plano
global, ainda se encontra em
fase de afirmação.
Constituição: diploma
hierarquicamente superior da
ordem jurídica. Constitui o
veículo normativo de
reconhecimento e garantia dos
e de instituição do sistema
político do Estado.
Déspota: governante típico da
Idade Moderna caracterizado
por exercer o poder segundo o
seu arbítrio, sem que houvesse
preocupação em respeitar o
primado da lei.
Direito Objetivo: é o conjunto
de normas jurídicas obrigatórias
vigentes em um Estado em
determinada época.
Direitos fundamentais: são
direitos humanos de caráter
universal, reconhecidos pelos
Estados Constitucionais de
Direito e garantidos pelos
sistemas jurídicos domésticos e
internacionais.
Estado Constitucional de
Direito: é pessoa política de
direito público soberana sobre
seu povo e território, constituída
sob a égide da Constituição e
submetida aos comandos da lei.
Poder Constituinte: é o poder
fundamentado na vontade geral
e legitimado para o
estabelecimento da ordem
jurídico-constitucional. É do
Poder Constituinte que emana a
Constituição de um Estado
Tema 2: A Evolução dos

Direitos Fundamentais: a
Declaração de 1789 e as
Liberdades Públicas
A Evolução dos Direitos
Fundamentais: a Declaração de
1789 e as Liberdades Públicas
Quando se fala em direitos
humanos fundamentais e se
pensa na Declaração de 1789
como grande marco histórico,
corre-se o risco de,
equivocadamente, concluir ter
sido aí que tudo começou.
Deve-se, contudo, esclarecer
que a Declaração de 1789
constitui o documento formal de
reconhecimento de direitos
preexistentes, que tiveram a sua
formação fundamentada em
antecedentes históricos e na
doutrina do direito natural, que
remontam à Antiguidade e
segue por Idades Média e
Moderna.
Fontes filosófico-doutrinárias
A doutrina do direito natural,
pressuposto teórico essencial à
formação da doutrina dos
direitos fundamentais, possui
como grande baliza a existência
de um Direito superior, não
estabelecido pelos homens.
Na Antiguidade, esse Direito
superior era conferido aos
homens pelos deuses e, depois
de Cristo, por um Deus único, ao
menos entre os Cristãos.
.
Precedentes históricos
Sem ignorar os forais ou cartas
de franquia, como documentos
escritos veiculando outorgas de
direitos feitas aos súditos e
vassalos por reis e senhores
feudais na Idade Média, o
primeiro grande antecedente
histórico das declarações de
data do ano de 1215, na
Inglaterra. Cuida-se da Magna
Carta, documento tido como a
primeira Constituição da história
da humanidade, o qual
contemplou diversos direitos
humanos pleiteados pelos
barões ingleses, consagrando
importantes princípios e direitos
depois consagrados como
humanos fundamentais, com
destaque para: legalidade
tributária (itens 12 e 14),
gradação das penas (itens 20 e
21), propriedade privada (item
31), judicialidade
Já na Idade Moderna, também
na Inglaterra, no ano de 1689,
foi de suma importância o
documento denominado Bill of
Rights (Declaração de Direitos),
como manifestação formal
acerca da existência de direitos
dos ingleses que deveriam ser
respeitados, tais como: moradia,
proteção da família e julgamento
justo. Apenas para
contextualizar, foi uma
declaração de direitos do
parlamento inglês, aceita em
1689 por Guilherme Orange e
Maria II, após a Revolução
Gloriosa, como condição para
ascenderem em conjunto ao
trono inglês.
Em 1791, o cenário passa a ser a
América, quando uma Bill of
Rights declarou vários direitos
dos cidadãos norte-americanos,
que vieram a constituir as dez
primeiras emendas à
Constituição dos Estados
Unidos.5
A Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789
A Declaração de 1789, exarada
no contexto da Revolução
Francesa, não é apenas
consagrada como o grande
marco do reconhecimento dos
direitos humanos de primeira
geração. Constitui também o
modelo de reconhecimento de
direitos humanos seguido pelas
Constituições dos Estados de
Direito contemporâneos.
Mas, para uma exata
compreensão desse papel
fundamental, é necessário
pontuar alguns aspectos acerca
da referida declaração. São eles:
finalidade, natureza, caracteres
dos direitos declarados e objeto.
Senão vejamos:. Finalidade:
proteger os direitos do Homem
contra os atos de Governo,
assim compreendidos os atos do
Poder Executivo e do Poder
Legislativo.
Natureza: não se trata de uma
instituição de direitos, mas de
direitos enunciados, isto é, de
uma declaração de direitos
preexistentes.
Caracteres dos direitos
declarados: além de
constituírem direitos naturais e
abstratos, os direitos humanos
fundamentais declarados em
1789 possuem as seguintes
características:
imprescritibilidade,
inalienabilidade,
individualidade e
universalidade.
Objeto: foram enunciadas duas
grandes categorias de direitos,
que são as liberdades e os
direitos políticos. Entre todos
esses aspectos, é possível
afirmar que, na essência, a
declaração francesa de 1789
houve como grande diferencial
em relação às antecedentes o
caráter universal, isto é, por ser
voltada para todos os homens,
independentemente da
nacionalidade, e não apenas aos
franceses. Eis, certamente, a
maior justificativa de toda a sua
importância histórica. Outra
nuance essencial refere-se ao
objeto da Declaração de 1789,
muito bem ressaltada por
Ferreira Filho (2012) como um
aspecto que nos permite
compreender melhor a razão
pela qual o histórico documento
de 1789 foi intitulado
“Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão”. Pode ser
que o leigo entenda que
“homem e cidadão” constitui
uma expressão redundante.
Mas, não é assim. Na verdade,
além dos direitos fundamentais
do homem, que são as
liberdades, a Declaração de
1789 também enunciou os
direitos do cidadão, que são os
direitos políticos. Seguindo essa
concepção, fica fácil perceber a
diferença entre os direitos do
homem e os direitos do cidadão,
entre as liberdades públicas e os
direitos políticos, como
representado no esquema
abaixo: Desse modo, é essa
declaração que consagra o início
da Primeira Geração de Direitos
Humanos Fundamentais, voltada
às Liberdades Públicas e
preceitos que visam à sua
garantia, quais sejam: liberdade
em geral (arts. 1º, 2º e 4º),
segurança (art. 2º), liberdade de
locomoção (art. 7º), liberdade de
opinião (art. 10), liberdade de
expressão (art. 11), propriedade
(arts. 2º e 17), devido processo
legal (art. 7º), legalidade criminal
(art. 8º) e presunção de
inocência (art. 9º). Só que, por
outro lado, a mesma declaração
francesa também consagra os
direitos políticos,
consubstanciados em: 1)
Poderes dos cidadãos: são
meios de participação política do
cidadão, tais como os direitos de
participar da vontade geral ou
de escolher representantes que
o façam (art. 6º), consentir no 7
imposto (art. 14), controlar o
dispêndio do dinheiro público
(art. 14) e pedir contas da
atuação do agente público (art.
15).
2) Princípios de organização
política: igualdade (art. 1º),
papel do Estado e da “força
pública” na conservação dos
direitos naturais e
imprescritíveis do homem (arts.
2º e 12), soberania da nação
(art. 3º) e limitação ao exercício
do poder pela separação dos
poderes (art. 16).
As liberdades públicas
As liberdades públicas, direitos
fundamentais reconhecidos em
1789 e contemplados nas
Constituições dos Estados de
Direito contemporâneos,
possuem natureza de direitos
subjetivos reconhecidos e
protegidos pela ordem jurídica a
todos os seres humanos.
Assim, como direitos subjetivos,
as liberdades podem constituir
relações jurídicas entre sujeitos
ativos e sujeitos passivos com
relação a determinado objeto.
Veja-se:
Sujeitos ativos: são os titulares
dos direitos humanos
fundamentais, isto é, todos os
seres humanos.
Sujeitos passivos: são os
próprios seres humanos em
relação aos direitos dos
semelhantes e as pessoas
jurídicas públicas (Estado e
todos os seus entes) e privadas.
Objeto: são condutas positivas
ou negativas. Um exemplo de
conduta positiva é a liberdade
de locomoção (direito de ir e vir)
e um de conduta negativa é a
presunção de inocência
(ninguém será considerado
culpado até sentença penal
condenatória transitada em
julgado).
Sem dúvida, o reconhecimento
das liberdades públicas pela
Declaração de 1789 e, até os
dias atuais, pelas Constituições
dos Estados de Direito
contemporâneos, constituiu um
passo fundamental para a
proteção dos direitos humanos
fundamentais de primeira
geração.
Contudo, para que essa proteção
seja efetiva, é necessário que o
Estado esteja organizado para
propiciar real garantia dos
É nesse ponto que se fala nas
chamadas Garantias
Fundamentais como meios de
dar efetividade na proteção aos
direitos que são aquelas normas
veiculadas no sistema jurídico
com o objetivo de propiciar
efetiva proteção aos direitos
humanos. 8
Em um sentido amplíssimo,
pode-se falar em um sistema de
garantias fundamentais que
emana da Constituição de cada
Estado. E, no âmbito desse
sistema, deve-se pensar nas
garantias fundamentais em três
níveis diferentes, quais sejam:
Garantia-estrutura: estabelecida
em nível amplo e estrutural,
compreende a estrutura
institucional organizada para a
defesa dos direitos humanos, tal
como a manutenção
institucional de um Poder
Judiciário organizado para
acolher as pretensões contra
violações aos direitos
fundamentais e que seja capaz
de manejar instrumentos para
restaurá-los quando necessário,
inclusive quando o responsável
pela violação for um agente,
órgão ou entidade do Estado.
Garantia-defesa ou garantia-
limite: acepção restrita do
sistema de garantia, constitui
qualquer proibição que tenha
por objetivo a defesa de
determinados direitos, incluindo
a imposição de limites a ação de
poder, a exemplo do que ocorre
com a proibição ao confisco,
como meio de defesa da
propriedade.
Garantia-instrumento:
estabelecida em nível
restritíssimo, refere-se aos
meios que o sistema dispõe para
defesa dos direitos
fundamentais perante as
instituições competentes. As
garantias-instrumento
compreendem as ações
constitucionais especiais tais
como ação popular, as ações de
controle de constitucionalidade
e os remédios constitucionais,
tais como mandado de
segurança, habeas corpus e
habeas data.
Na Constituição brasileira, o
reconhecimento das Liberdades
Públicas está concentrado no
artigo 5º, que trata dos direitos
e deveres individuais e coletivos,
pertencente ao Título II da Carta,
denominado “Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos”.
Já no caput do referido artigo 5º,
esses direitos humanos de
primeira geração estão
evidenciados em caráter
expresso: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade...”.
Mas, é importante esclarecer
que as Liberdades Públicas não
se restringem às enunciadas no
Federal, consoante dispõe o § 2º
do próprio artigo 5º: “Os direitos
e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em
que a República Federativa do
Brasil seja parte”. liberdades e
respectivas garantias podem
decorrer do regime e dos
princípios constitucionais, assim
como dos tratados
internacionais de que o Brasil
seja signatário. Um exemplo de
liberdade decorrente dos
princípios constitucionais é o
princípio da legalidade
tributária, previsto no artigo
150, inciso I, da Constituição,
segundo o qual é vedado a
União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, criar ou aumentar
tributos sem que lei o
estabeleça.10
E, por fim, um exemplo
decorrente de tratado
internacional é a proibição da
prisão por dívidas, exceto se for
originária de pensão alimentícia,
consagrada na Convenção
Americana sobre Direitos
Humanos, mais conhecida como
Pacto de São José da Costa Rica.
Direitos subjetivos: são direitos
estabelecidos na ordem jurídica
passíveis de serem exercidos por
seus titulares em face dos
respectivos sujeitos passivos. Os
direitos subjetivos concedem
aos seus titulares uma faculdade
de agir (facultas agendi).
Garantias fundamentais: são
meios de dar efetividade na
proteção aos direitos
consubstanciados em normas
veiculadas no sistema jurídico
com o objetivo de propiciar a
sua efetiva proteção.
Imprescritibilidade:
característica segundo a qual um
direito não se extingue pelo
decurso do tempo. Os direitos
humanos fundamentais não
decaem com o tempo, porque a
natureza humana é imutável.
Inalienabilidade: diz respeito à
impossibilidade do titular dispor
um direito. No campo dos
direitos humanos, a
inalienabilidade está no fato de
que não se pode abrir mão de
direitos atinentes à própria
natureza do ser humano.
Individualidade: é a aderência
de um direito à personalidade de
seu titular. Os direitos humanos
fundamentais são individuais, na
medida em que podem ser
exercidos pelos indivíduos
isoladamente,
independentemente da vontade
dos demais membros da
sociedade.
Liberdades públicas: são direitos
humanos fundamentais de
primeira geração, reconhecidos
na Declaração de 1789 e nas
Constituições dos Estados
contemporâneos, com natureza
de direitos subjetivos de
titularidade de todos os seres
humanos, declarados e
protegidos pela ordem jurídica.
Universalidade: característica
segundo a qual todo e qualquer
ser humano é titular dos direitos
humanos fundamentais,
independentemente de serem
cidadãos de determinado
Estado.
Tema 3: A Evolução dos

Direitos Fundamentais: Direitos
Econômicos e Sociais e os Novos
Direitos da Solidariedade
A Evolução dos Direitos
Fundamentais: Direitos
Econômicos e Sociais e os Novos
Direitos da Solidariedade
Conforme estudado em aulas
anteriores, a evolução dos
teve início com o
reconhecimento das Liberdades
Públicas, que foram a primeira
geração de direitos humanos.
É importante sempre lembrar
que, até este momento, na
história dos direitos
fundamentais, sempre que surge
uma nova geração de direitos
humanos, essa nova geração
vem para se somar às anteriores,
representando um novo
reconhecimento de direitos em
caráter de ampliação da
proteção, nunca com o intuito
de negar qualquer direito que
tenha sido anteriormente
reconhecido.
Evolução Histórica e Doutrinária
dos Direitos Humanos de
Segunda Geração
Os direitos humanos
fundamentais de segunda
geração, de natureza social,
econômica e cultural, possuem
origem mais ligada às lutas das
classes trabalhadoras após a
Revolução Industrial e se
inserem nas esferas do trabalho,
das relações de produção e dos
direitos à assistência social, à
associação sindical, ao descanso
e ao lazer, à saúde, à educação,
à livre participação na vida
cultural da comunidade, entre
outros.
Para uma efetiva compreensão
de como surgiram e se
consolidaram, é muito
importante que seja traçada
uma linha do tempo retratando
fatos e ideias de grande
destaque ao longo do século XIX
e início do XX.3
Na Europa do século XIX, o
cenário era de Liberalismo
Econômico, com um Estado
minimamente interventor e
vigência das normas decorrentes
das revoluções liberais. Também
como consequência da
Revolução Industrial, o mundo
conheceu um acúmulo de
riquezas antes jamais vivenciado
na história da humanidade,
porém essa riqueza ficou
concentrada nas mãos de
poucos empresários, a
burguesia.
Enquanto isso, a classe
trabalhadora, afundada em uma
situação de penúria e miséria,
contrastava totalmente com
essa conjuntura de prosperidade
econômica da classe burguesa.
Com a explosão das máquinas,
as consequências foram piores
que as imaginadas: uma imensa
massa de desempregados e,
para quem tinha emprego,
baixos salários, condições de
trabalho penosas e insalubres
nas fábricas, trabalho infanto-
juvenil e condições indignas de
trabalho das mulheres, levando
a uma marginalização da classe
operária.
Este contexto histórico,
chamado de “Questão Social”,
na acepção burguesa, e de “Luta
de Classes”, na terminologia
marxista, colocou as instituições
liberais e o desenvolvimento
econômico em cheque,
culminando com um final de
século XIX marcado por debates
de ideias e batalhas políticas.
Na esfera política, a luta da
classe trabalhadora era pelo
sufrágio universal, neste
momento, apenas em relação
aos homens. Aos poucos, os
detentores do poder do Estado
tiveram de ir cedendo, e,
paulatinamente, a classe
trabalhadora foi conquistando
direito ao voto e sendo
disputada pelos movimentos e
partidos, o que proporcionou
um momento histórico propício
para o surgimento de mudanças.
No campo das ideias, a crítica
marxista veio denunciar o
caráter formal das liberdades
públicas, como direitos que,
para serem exercidos,
dependiam de condições
econômicas e financeiras de que
não dispunha a classe operária.4
.
Deve-se, no entanto, esclarecer
que, mesmo entre os socialistas,
as ideias não eram unívocas,
ponto em que se deve destacar a
dicotomia entre Socialismo
Revolucionário e Socialismo
Reformista.
Postando-se na linha
revolucionária, para marxistas,
socialistas radicais e anarquistas,
a única solução seria a extinção
da classe exploradora, a
burguesia, o que dependeria de
Revolução.
Para os reformistas, defensores
de posturas difundidas pelo
Positivismo, pela social
democracia e pelo cristianismo
social, a solução era
pacificadora, de reconciliação da
classe proletária com o Estado e
demais classes sociais.
Neste ponto, foi muito
importante o apoio da doutrina
social da Igreja Católica, a partir
da Encíclica Rerum Novarum,
editada pelo Papa Leão XIII, em
1891, com base na tese de
Tomás de Aquino sobre o bem
comum e a vida digna.
No final, não resta dúvida de que
o Reformismo foi o caminho que
levou efetivamente à conquista
dos direitos sociais que
protagonizam os direitos
humanos de segunda geração, já
que os Revolucionários
chegaram ao poder apenas na
Rússia, com a Revolução de
1917. 5
Em consequência de todos esses
precedentes, as primeiras duas
décadas do século XX foram
marcadas por inúmeros fatos
históricos que levaram à
consolidação dos direitos
econômicos e sociais. Os
principais foram os seguintes:
Constituição Mexicana de
1917: grande marco da segunda
geração de direitos
fundamentais, consagra direitos
sociais como reforma agrária e
direitos do trabalhador.
Declaração Russa de 1918 ou
Declaração dos Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado:
documento de caráter
meramente propagandístico que
possui como valor os princípios
que enuncia contra a exploração
burguesa.
Tratado de Versalhes de 1919:
firmado para definir as
condições de paz entre Aliados e
Alemanha, ao final da Primeira
Guerra Mundial, institui a
Organização Internacional do
Trabalho (OIT) e consagra os
direitos do trabalhador como
obrigatórios para todos os
Estados signatários.
Constituição Alemã de 1919
(Constituição Weimar):
inteiramente marcada pelo
espírito da segunda geração de
direitos humanos, consagra a
função social da propriedade, a
reforma agrária, a socialização
de empresas, o direito de
sindicalização, a proteção ao
trabalho, a previdência social,
entre outros direitos sociais.
Em meio a todos esses

precedentes tivemos a Primeira
Guerra Mundial que, a despeito
do Tratado de Versalhes e da
Constituição Weimar, teve sua
feridas malcuradas, abrindo
espaço para doutrinas como o
Nazismo e o Fascismo, até que
eclodisse, com todos os seus
horrores, a Segunda Guerra
Mundial.6
Coerentemente com o contexto
histórico-evolutivo apresentado
e as doutrinas abordadas, ao
término da Segunda Guerra
Mundial, o cenário encontrado
era de um mundo castigado
pelos horrores das guerras
mundiais, clamando por uma
reafirmação dos direitos
humanos de primeira geração,
brutalmente violados nas
guerras, bem como de um
reconhecimento universal dos
direitos humanos de segunda
geração.
A resposta veio por parte da
comunidade internacional de
nações, por meio da Declaração
Universal dos Direitos Humanos
da Organização das Nações
Unidas de 1948, documento que
veio:
Reafirmar as liberdades
públicas e os direitos civis e
políticos, classificados como
direitos humanos de primeira
geração.
Confirmar os direitos sociais,
econômicos e culturais,
considerados os direitos
humanos de segunda geração.
A Expansão do Modelo dos

Direitos Humanos de Segunda
Geração
A partir da Constituição Weimar
e, sobretudo, após a Declaração
da ONU em 1948, o que se
passou a ver foram as
Constituições da maioria dos
Estados seguindo o modelo de
reconhecimento dos direitos
sociais e econômicos,
contemplando-os em seus
respectivos sistemas de garantia.
E, deste modo, da mesma forma
que os direitos de primeira
geração, os direitos sociais e
econômicos não estão
meramente declarados, mas
integram as ordens jurídicas dos
Estados de Direito, constituindo
verdadeiros direitos subjetivos a
serem exigidos por seus
destinatários.
É assim que os direitos sociais e
econômicos estão reconhecidos
e contemplados no sistema de
garantias da Constituição
Federal Brasileira de 1988,
mediante proteção disseminada
por todo o texto constitucional,
com destaque para: 8
Educação, saúde, alimentação,
trabalho, moradia, lazer,
segurança, previdência social,
proteção à maternidade e à
infância, assistência aos
desamparados (art. 6º).
Trabalho (art. 7º).
Seguridade social (art. 195).
Saúde (art. 196).
Educação (art. 205).
Cultura (art. 215).
Lazer pelo desporto (art. 217).
Família (art. 226).
Caracteres dos Direitos Sociais

Em relação aos caracteres dos
direitos sociais, Ferreira Filho
(2012) destaca os seguintes:
Natureza: a exemplo das
liberdades da primeira geração,
os direitos sociais, econômicos e
culturais são direitos subjetivos,
mas não são meros poderes de
agir, e sim poderes de exigir do
Estado a prestação concreta de
saúde, educação, cultura, lazer
etc.
Sujeito passivo: a rigor, o Estado
é considerado o responsável
pelo atendimento a esses
direitos, mas não só ele, uma vez
ser representante da sociedade;
assim, alguns direitos sociais
possuem responsabilidade
compartilhada, como são os
casos: i) da Seguridade Social,
responsabilidade de toda a
sociedade (CF, art. 195); e ii) da
educação, responsabilidade
partilhada com a iniciativa
privada e a família (CF, art. 205).
Objeto: geralmente, é uma
prestação de serviço de saúde,
educação, assistência social e
outros, mas também pode ser
um prestação em dinheiro, como
é o caso do seguro-desemprego.
Fundamentos: pressupõem a
existência de sociedade, no que
parecem distinguir-se das
liberdades públicas, que se
fundamentam no direito natural,
muito embora a sociabilidade
seja de natureza humana, de
modo que também não é
absurdo dizer que, no fundo,
também são direitos naturais
reconhecidos.
Garantia: em uma primeira
frente possuem garantia
institucional, mas, quando
violados, não há dúvidas de que
as vítimas podem recorrer ao
Poder Judiciário, por exemplo,
mediante a propositura de uma
reclamação trabalhista.
Os Direitos Humanos de
Terceira Geração: Direitos da
Solidariedade
Há uma terceira geração de
direitos fundamentais em
acelerado processo de
consolidação, mais relacionados
à solidariedade entre os povos e
à qualidade de vida. 9
Cabe realçar que o
desenvolvimento desses direitos
ocorreu no plano internacional
em documentos firmados no
âmbito da ONU e da UNESCO,
tais como o Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos da
ONU de 1966, Declaração de
Estocolmo de 1972, Carta dos
Direitos e Deveres Econômicos
de 1974, Declaração sobre a
Raça e os Preconceitos Sociais
de 1978, Carta Africana dos
Direitos dos Povos de 1981,
Carta de Paris para uma Nova
Europa de 1990, e a Declaração
do Rio de Janeiro de 1992 (ECO
92).
Os principais deles, todos
reconhecidos na Constituição
Federal de 1988, são os
seguintes:
Direito à paz (art. 4º, VI).
Direito ao desenvolvimento –
cooperação dos povos para o
progresso da humanidade (art.
4º, IX).
Direito à comunicação (art.
220).
Autodeterminação dos povos
(art. 4º, III).
Direito ao meio ambiente (art.
225).
No que diz respeito aos

caracteres desses direitos,
Ferreira Filho (2012) destaca os
seguintes:
Titularidade: não são direitos
individuais, são direitos difusos.
Sujeito passivo: são os Estados
no âmbito interno e como
membros da comunidade
internacional.
Objeto: são direitos subjetivos
de objetos bastante
heterogêneos, compreendendo
direitos de exigir (por exemplo:
direito à paz); de fazer (por
exemplo: a recuperação do meio
ambiente poluído) ou de não
fazer (por exemplo: não
degradar o patrimônio comum
da humanidade, como são os
casos do fundo do mar e do
subsolo).
Fundamento: a solidariedade,
principalmente a solidariedade
entre os povos.
Garantia: em sua maioria não
cabe senão a garantia
institucional, mas há direitos
que, como é o caso do meio
ambiente, podem ser garantidos
no âmbito judicial por meio de
ações tais como ação civil
pública (CF, art. 129, III) e ação
popular (CF, art. 5º, LXXIII).
Autodeterminação dos povos:
direitos dos povos a dispor deles
próprios, determinando
livremente seu estatuto político
e assegurando o próprio
desenvolvimento econômico,
social e cultural.
Direitos difusos: direitos cujos
titulares são pessoas
indeterminadas ligadas por
circunstâncias de fato, como é o
caso do direito ao meio
ambiente saudável, livre de
poluição, e à preservação da
flora, que se garante, por
exemplo, com as normas que
proíbem queimadas de cana em
determinada região.10
Garantia institucional:
estabelecida em nível amplo e
estrutural, compreende a
estrutura institucional
organizada para a defesa dos
direitos humanos, tal como a
manutenção de um Poder
Judiciário organizado para
acolher as pretensões contra
violações aos direitos
fundamentais e capaz de
manejar instrumentos para
restaurá-los quando necessário,
inclusive quando o responsável
pela violação for um agente,
órgão ou entidade do Estado. É o
mesmo que garantia-estrutura.
Patrimônio comum da
humanidade: é algo que
pertence a toda a humanidade e
não pode ser objeto de
apropriação, tal como o fundo
do mar e o subsolo, ou ainda
algo de interesse comum da
humanidade, tais como
monumentos, paisagens,
conjuntos arquitetônicos e áreas
de interesse arqueológico,
histórico, étnico, cultural etc.
Esse conceito se deduz de
exposição feita por Zanirato
(2010) no V Encontro da
Associação Nacional de Pós-
Graduação e Pesquisa em
Ambiente e Sociedade.
Tema 4: A Proteção dos

Proteção contra o Legislador
A Proteção dos Direito

Fundamentais: a Proteção
contra o Legislador
De modo mais detalhado, o
tema em pauta refere-se à
proteção dos direitos humanos
fundamentais contra o Estado,
em face de possíveis violações
por parte do Poder Legislativo.
Para desenvolvê-lo, inicialmente,
é necessário que se compreenda
com precisão uma situação
paradoxal.
Conforme estudado em aulas
anteriores, sabe-se que o Estado
desempenha o papel
fundamental de manter um
sistema de proteção dos direitos
Entretanto, paradoxalmente é o
momento de se esclarecer que
esse mesmo Estado,
potencialmente, constitui o
maior violador dos direitos
Denotando esse contexto
apresentado, basta que se lance
o olhar sobre determinados
termos e expressões comuns no
meio jurídico, tais como: abuso
de poder, ilegalidade e
inconstitucionalidade.
Os dois primeiros estão
intimamente relacionados com a
temática da próxima aula,
quando será abordada a
proteção dos direitos
fundamentais contra a
Administração Pública. Já o
termo inconstitucionalidade
guarda rigorosa relação de
pertinência com o tema desta
aula, que se foca na proteção
dos direitos fundamentais contra
o Legislador. É que, consoante já
abordado neste curso, para que
se propicie uma efetiva proteção
aos direitos humanos
fundamentais, é necessária a
figura do Estado de Direito,
voltado para a garantia desses
direitos fundamentais não
apenas contra o desrespeito por
parte de componentes da
sociedade, mas também em face
de violações pelos poderes
constituídos.
Nesse ponto, cumpre ressaltar
que o Estado de Direito
fundamenta-se no primado da
Constituição, o que leva, entre
outras, às seguintes conclusões
lógicas: 1º) além de declarar
quais são os direitos humanos
fundamentais, a Constituição
desempenha o papel de
estabelecer o sistema que
deverá garantir a respectiva
proteção; 2º) em matéria de
direitos humanos fundamentais,
quando elabora normas que
sejam contrárias ou alheias ao
estabelecido na Constituição, o
Poder Legislativo se posiciona
como violador do sistema de
proteção.
A exigência de
constitucionalidade
As normas constitucionais são as
normas hierarquicamente
superiores da ordem jurídica
(MARTINS, 2014). Portanto, o
sistema jurídico parte da
Constituição e todas as normas
abaixo da Constituição, inclusive
as leis elaboradas pelo Poder
Legislativo.
O direito positivo, ou seja, o
conjunto de normas jurídicas
vigentes em determinado local e
em determinada época, sob o
ponto de vista orgânico,
manifesta-se como um
complexo de normas jurídicas
válidas em limites definidos no
tempo e no espaço, dispostas
em estrutura escalonada,
caracterizada por uma relação
hierarquizada entre as unidades
normativas.
Como preconizado por Bobbio
(1994, p. 19), “[...] as normas
jurídicas nunca existem
isoladamente, mas sempre em
um contexto de normas com
relações particulares entre si”. A
esse contexto normativo atribui-
se a denominação de
“ordenamento jurídico”,
“ordenamento normativo” ou,
simplesmente, “ordem jurídica”.
Dispostas no ordenamento
normativo de forma escalonada,
as normas jurídicas guardam,
entre si, relações de hierarquia,
que se verificam conforme a
extensão da eficácia e a
intensidade criadora de direitos
peculiares a cada norma
positivada, de modo que as
normas inferiores devem estar
em conformidade com as
superiores, sendo de relevo os
princípios da constitucionalidade
e da legalidade.
Segundo Kelsen (1995, p. 225),
“[...] devemos conduzir-nos
como a Constituição prescreve,
quer dizer, de harmonia com o
sentido subjetivo do ato de
vontade constituinte, de
harmonia com as prescrições do
autor da Constituição”. Daí a
concepção de que a Constituição
Federal ocupa o ápice da
estrutura hierarquizada e
escalonada da ordem jurídica,
bem como de que as normas
inferiores devem guardar estrita
relação de consonância com o
texto emanado do Poder
Constituinte. Isso parece
responder às indagações de
Canotilho (1980), que após se
deter na cadeia de validade das
normas jurídicas, ou “pirâmide
legal”, postando a Constituição
no topo desta estrutura
piramidal, reconhecendo até
que as leis devem ter forma e
conteúdo que sejam conformes
ao texto constitucional, passa a
questionar “o que é que dá
fundamento à constituição?”,
“quem pode criar normas
constitucionais?” e “quem
garante a conformidade ao
direito da própria constituição?”.
Realmente, as respostas para
tais indagações estão encerradas
na ideia de que a Constituição
encontra seu fundamento de
validade na norma hipotética
fundamental, ou seja, no dever
de respeitar o Poder
Constituinte. Modernamente, é
amplamente reconhecido que a
titularidade do Poder
Constituinte pertence ao povo
(FERREIRA FILHO, 1985), pois
“todo poder emana do povo”
(art. 1º., parágrafo único,
primeira parte, da CF/1988), e
este, salvo as hipóteses de
exercício direto
constitucionalmente previstas, o
exerce “por meio de
representantes eleitos” (art. 1º.,
parágrafo único, in fine, da
CF/1988).
Assim, as normas constitucionais
são criadas pelos representantes
do povo, legítimo titular do
Poder Constituinte, o qual, na
visão de Sieyés, consiste em um
poder inicial, autônomo e
onipotente (apud CANOTILHO,
1980), fato que garante a
conformidade das normas
constitucionais com o Direito.
Eis, então, o primordial
fundamento da supremacia da
ordem constitucional.
A Constituição Federal, na
condição de lei fundamental do
Estado, ocupa a posição
hierarquicamente superior na
ordem jurídica, não somente em
face da rigidez que a caracteriza
e da sua emanação da vontade
do povo, titular do Poder
Constituinte, como também
porque a imperatividade de seus
comandos, que obrigam pessoas
físicas e jurídicas, de direito
público ou direito privado,
legitima todas as demais normas
do ordenamento jurídico
(CARRAZZA, 2002).
Com isso, as normas
constitucionais devem ser
incondicionalmente respeitadas
pelos atos administrativos de
natureza normativa, pelas
sentenças judiciais e,
principalmente, pelo legislador
infraconstitucional.
O Controle de
Constitucionalidade
Todo procedimento tendente a
eliminar normas contrárias à
Constituição Federal pertence à
seara do controle da
constitucionalidade das normas
jurídicas, pautado por vias,
procedimentos e sistemas
previstos no próprio texto
constitucional, seguindo todos,
invariavelmente, o critério
hierárquico para desintegração
de antinomias da ordem
jurídica, fundando-se esta
necessária adoção do critério
hierárquico, justamente, na
supremacia da ordem
constitucional.
Para Diniz (1997, p. 130),
havendo um conflito entre uma
norma constitucional e uma lei
ordinária, o critério a ser
aplicado para solucionar a
antinomia será sempre “o
critério hierárquico (lex superior
derogat legi inferiori), baseado
na superioridade de uma fonte
de produção jurídica sobre a
outra”, até porque, segundo
Ferraz Junior (apud DINIZ, 1997,
p. 130), “a hierarquia é um
conjunto de relações
estabelecidas conforme regras
estruturais de subordinação e
coordenação”.
Sob essa óptica, o controle de
jurídicas poderá ser preventivo,
destinado a prevenir a vigência
de normas inconstitucionais, ou
repressivo, tendente a eliminar
da ordem jurídica as normas
inconstitucionais que tenham
eventualmente entrado em vigor
(via de ação) ou a neutralizar os
respectivos efeitos no instante
da aplicação ao caso concreto,
sem, contudo, afastá-la em
definitivo do direito vigente (via
de exceção)
Controle Preventivo
O controle preventivo atua
sobre a lei em formação, ou seja,
durante o processo legislativo.
Exemplo clássico de controle
preventivo de
constitucionalidade é o previsto
na Constituição Federal da
França (Sistema Francês), onde
constitui a única modalidade de
adotada, inadmitindo-se o
controle a posteriori da
constitucionalidade das leis
(MORAES, 1988). No Brasil, o
não é exclusivamente
preventivo, mas também está
presente nas figuras das
Comissões de Constituição e
Justiça e no poder de veto do
Poder Executivo As Comissões
de Constituição e Justiça são
órgãos das casas legislativas
entre cujas atribuições encontra-
se a deliberação sobre a
constitucionalidade das matérias
em trâmite perante o Poder
Legislativo. Além disso, a ordem
constitucional atribui também
ao Poder Executivo a
prerrogativa de prevenir a
vigência de normas jurídicas
inconstitucionais, o que faz por
intermédio do artigo 66 da
Constituição Federal de 1988,
segundo o qual o projeto de lei
aprovado pelo Poder Legislativo
será enviado à sanção do
Presidente da República (CF, art.
66 caput), que poderá ser
expressa, quando o chefe do
Poder Executivo manifestar sua
aquiescência com o projeto, ou
tácita, quando se mantiver
silente por mais de quinze dias
(§ 3º).
Controle Repressivo
Já em relação ao controle
repressivo da
jurídicas, pode-se afirmar
existirem dois sistemas distintos:
o sistema difuso e o sistema
concentrado. Tal separação
sistemática fundamenta-se em
questões subjetivas e orgânicas,
sendo o primeiro também
conhecido por “sistema
americano”, pois costuma-se
remontar sua origem aos
Estados Unidos da América, e o
segundo, por “sistema
austríaco”, eis que posto em
prática, pela primeira vez, na
Constituição da Áustria de 1920.
O controle da
constitucionalidade pelo
“sistema americano” é exercido
por todos os órgãos
jurisdicionais, de maneira
incidental, na decisão de cada
caso concreto, observadas as
regras de competência, com a
peculiaridade de que, em
Estados federativos, como o
norte-americano, coexistem o
controle da constitucionalidade
de normas federais e estaduais
com relação à Constituição
Federal e de normas estaduais
em relação às Constituições
Estaduais. O referido sistema
nasceu em 1803, a partir do
famoso caso Madison versus
Marbury, no qual o Juiz Marshal,
da Suprema Corte Americana,
decidiu que é próprio da
atividade jurisdicional
interpretar e aplicar a lei, sendo
que, em caso de contradição
entre a legislação e a
Constituição, o tribunal deve
aplicar esta última por ser
superior a qualquer outra
espécie normativa (MORAES,
1988). Como ensina Barroso
(2002, p. 27), “[...] o controle
incidental de constitucionalidade
é atribuído difusamente aos
órgãos do Poder Judiciário, que
podem deixar de aplicar, nos
casos concretos submetidos à
sua apreciação, norma que
considerem inconstitucional”
No “sistema austríaco” ou
“europeu”, ao contrário, o
controle restringe-se a um único
órgão, que funciona como Corte
constitucional, responsável por
julgar as ações determinadas
que versem especificamente
sobre controle de
constitucionalidade de normas
jurídicas.
O controle difuso ou concreto
ocorre no momento da aplicação
da norma jurídica ao caso
concreto, motivo pelo qual é
também denominado de “via de
exceção, de defesa ou
incidental”, caracterizando- se
pela permissão de todo e
qualquer juiz ou tribunal analisar
a compatibilidade das normas
jurídicas com a Constituição
Federal, deixando de aplicar
aquelas que entender
incompatíveis. O controle
concentrado, por sua sorte,
constitui um sistema abstrato de
que, independentemente de
qualquer caso concreto, objetiva
eliminar do ordenamento
jurídico, definitivamente, uma
norma contrária à Constituição
Federal, sendo de relevo afirmar
que este sistema de controle
ocorre pela “via principal ou de
ação”, por meio de ações de
constitucionalidade propostas
perante o Supremo Tribunal
Federal. Portanto, no Brasil, o
sistema concentrado constitui
atribuição do Supremo Tribunal
Federal, a cuja apreciação
podem ser levadas várias
espécies de ações de
constitucionalidade, dentre as
quais merece destaque a ação
declaratória de
inconstitucionalidade. A ação
declaratória de
inconstitucionalidade, mais
propriamente denominada ação
direta de inconstitucionalidade,
é proposta perante o Supremo
Tribunal Federal somente pelas
autoridades e órgãos
legitimados (art. 103 da
CF/1988) e tem por causa pedir
a antinomia de uma norma
inferior em relação à
Constituição Federal, por
fundamento, a supremacia da
Constituição, e por pedido, a
declaração total ou parcial de
nulidade de uma lei (MENDES,
1999).
Além da ação direta de
inconstitucionalidade, nosso
sistema jurídico conhece ainda
outras ações pertinentes à
jurisdição constitucional. São
elas: a ação declaratória de
constitucionalidade,
estabelecida pela Emenda
Constitucional nº. 3, de 17 de
março de 1993, por razões de
segurança jurídica e com o fim
precípuo de proporcionar um
mecanismo jurisdicional para
aniquilar eventuais dúvidas
quanto à validade das normas
jurídicas que lhe são objeto
(MORAES, 1988); a ação
declaratória de
inconstitucionalidade por
omissão (art. 103, § 2º. da
CF/1988), com caráter
mandamental, caracterizado na
determinação de que o Poder
competente considerado omisso
tome todas as medidas
necessárias para tornar efetiva
norma constitucional (MENDES,
1999); e dois casos especiais,
que são a arguição de
descumprimento de preceito
fundamental (art. 102, § 1º da
CF/1988) e a ação direta de
inconstitucionalidade
interventiva (art. 36, III da
CF/1988).
Antinomias: é a contradição
entre duas normas de um
mesmo sistema jurídico. Quando
a antinomia de uma norma
ocorre em relação à outra
hierarquicamente superior,
aparecem os vícios da
inconstitucionalidade e da
ilegalidade.
Constitucionalidade: é a
conformidade de uma norma
jurídica do sistema com as
normas de estatura
constitucional.
Legalidade: consiste na
adequação dos atos executivos e
judiciais às normas jurídicas
infraconstitucionais, bem como
no vínculo de subordinação
hierárquica entre as normas
infraconstitucionais de
diferentes níveis
Tema 5: A Proteção dos

proteção contra o
administrador
A Proteção dos Direito

Fundamentais: a proteção
contra o administrador
Não é novidade, pois já foi
abordado em aulas anteriores,
que o Estado é, potencialmente,
o maior violador dos direitos
No que tange à proteção dos
direitos fundamentais contra
atos do legislador, mereceram
destaque a supremacia da
Constituição e o papel dos
sistemas de controle de
constitucionalidade em face de
normas inconstitucionais.
Ocorre que o Poder Legislativo
não é o único Poder do Estado
que pode cometer essas
violações. Muito mais do que
dos legisladores, é por parte dos
administradores públicos que se
dá a maioria dos atos que
importam violação a direitos
humanos fundamentais,
cabendo salientar que esses atos
são praticados não só por parte
dos agentes políticos, tais como
chefes do Poder Executivo,
ministros e secretários, como
também por parte de agentes
administrativos de todos os
níveis hierárquicos da
Administração Pública.
Vale aqui citar diversos
exemplos de violações de
direitos humanos de todas as
gerações, tais como prisões
ilegais pela polícia, negativa de
matrícula em escolas públicas,
falta de atendimento ou de
fornecimento de medicamentos
em unidades de saúde, omissões
do Poder Público quanto à
preservação do meio ambiente
etc.
Cabe ressaltar que o Poder
Executivo, para o exercício de
sua atividade administrativa,
possui inúmeras prerrogativas,
que são os chamados poderes
administrativos, tais como poder
de polícia e poder disciplinar.
O uso dos poderes
administrativos é uma
prerrogativa que a
Administração possui, devendo
ocorrer sempre em benefício da
coletividade, em prol do
interesse público, segundo as
normas legais, a moral, a
finalidade pública. Quando isso
não se dá, ocorre o chamado
abuso de poder, que pode
ocorrer em duas vertentes:3
1ª Excesso de poder: ocorre
quando o agente age fora dos
limites de sua competência,
extrapolando o que lhe é
permitido, violando o elemento
competência do ato
administrativo. Por exemplo: o
agente policial que realiza uma
prisão ilegal.
2ª Desvio de poder ou desvio de
finalidade: ocorre quando a
autoridade competente,
atuando dentro dos limites,
pratica o ato por motivos ou
com finalidade diversa da
estabelecida em lei ou exigida
pelo interesse público. Por
exemplo: a desapropriação de
um imóvel sem que haja
interesse público que a
justifique.
Além disso, deve ser ressaltado
que o abuso de poder pode
ocorrer tanto na forma
comissiva (por meio de uma
ação positiva) quanto na
omissiva (por uma omissão),
como é o caso da negativa de
atendimento de um cidadão em
uma unidade básica de saúde.
Sistemas judiciais de proteção
contra atos do Administrador
Diante da figura do Estado, por
meio de seus órgãos e agentes
públicos, como potencial
violador dos direitos humanos
fundamentais, torna-se
importante expor que o próprio
Estado, paradoxalmente, precisa
se organizar para estabelecer
um sistema de proteção em face
de atos do Administrador.
De acordo com Ferreira Filho
(2012), existem vários sistemas
de proteção contra o
Administrador, os quais podem
ser encontrados no direito
comparado. Constituem regimes
adotados pelo Estado para a
correção dos atos
administrativos ilegais ou
ilegítimos praticados pelo Poder
Público. Entre eles, vamos
destacar os dois principais do
ponto de vista histórico e de
influência sobre os sistemas
administrativos do mundo
inteiro. E ainda mencionar um
terceiro, que também é citado
por Ferreira Filho (2012).
Sistema francês ou do
contencioso administrativo
No âmbito desse sistema deve-
se citar a existência de duas
jurisdições distintas, a comum
para os litígios em geral e a
administrativa para qualquer
conflito envolvendo a
Administração. No sistema
francês, apenas a jurisdição
administrativa é que pode
dirimir os conflitos em matéria
administrativa, não se podendo
recorrer ao Poder Judiciário.
Na França há, de um lado, a
estrutura do contencioso
administrativo, em que o
Conselho de Estado, no ápice da
hierarquia, revê as decisões dos
Tribunais Administrativos e
ainda controla a legalidade dos
atos do Tribunal de Contas, do
Conselho Superior da Educação
Nacional e da Corte de Disciplina
Orçamentária.
O Conselho de Estado é
também o juiz
administrativo supremo: é o
julgador de última instância
das atividades do poder
executivo, das coletividades
territoriais, das autoridades
independentes e dos
estabelecimentos públicos
administrativos ou dos
organismos que dispõem de
prerrogativas de poder
público. Por sua dupla
função, jurisdicional e
consultiva, o Conselho de
Estado assegura a submissão
efetiva da administração
francesa ao Direito.
Constitui, portanto, um dos
mecanismos essenciais do
Estado em nosso país.
Enfim, o Conselho de Estado
é o administrador geral de
todos os tribunais
administrativos e das cortes
administrativas de apelação.
110 projetos de lei, 900
projetos de decreto
regulamentar, 300 textos
não regulamentares
examinados todos os anos”.
Embora tenha origem na
Inglaterra, encontra seu
principal expoente nos Estados
Unidos da América, onde
prevalece a rule of law, ou seja,
a supremacia da lei, com todos
se submetendo à jurisdição da
Justiça Ordinária, do Poder
Judiciário, inclusive o
Administrador Público.
Atenção que, no Sistema
Judiciário, nada impede que
existam órgãos de julgamento
ou tribunais administrativos.
Apenas que estes não profiram
decisões definitivas e
conclusivas. Somente as
decisões do Poder Judiciário é
que fazem coisa julgada. As
administrativas podem ser
revistas ou anuladas pelo Poder
Judiciário, sempre que
afrontarem a lei e violarem
Eis o sistema adotado pelo
Brasil, desde a Constituição de
1891, até hoje.
O Direito brasileiro e os writs
constitucionais
Não existe no Brasil o chamado
contencioso administrativo. Há,
é verdade, decisões proferidas
pelos órgãos administrativos de
julgamento, mas não fazem
coisa julgada, isto é, não são
definitivas e podem ser
contestadas pelo Poder
Judiciário, até porque, nos
termos do artigo 5º, inciso XXXV
da Constituição Federal, “a lei
não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”. Portanto,
sempre que um particular se
sentir prejudicado, ele poderá
recorrer ao Poder Judiciário,
sendo curioso anotar que só a
Administração é que está
impedida de buscar a Justiça
para alterar uma decisão por ela
mesma proferida que tenha
beneficiado o administrado, o
que se dá por absoluta falta de
interesse de agir.
Sabendo-se que o sistema
brasileiro é o Sistema Inglês ou
Sistema Judiciário ou de
Jurisdição Única, é interessante
pontuar que a própria ordem
constitucional contempla um
sistema de writs, terminologia
de origem inglesa que se refere
a ações especiais tendentes à
obtenção de ordens jurídicas
escritas para a defesa de direitos
específicos.
Apelidados pela comunidade
jurídica de remédios heroicos, os
writs garantidos em nossa
Constituição são os seguintes:
Habeas corpus: sempre que
alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder (CF, art. 5º,
LXVIII).
Habeas data: concedido: a) para
assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de
caráter público; b) para a
retificação de dados, quando
não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou
administrativo (CF, art. 5º, LXXII).
Mandado de segurança: será
concedido para proteger direito
líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público
(CF, art. 5º, LXIX).
Mandado de segurança
coletivo: poderá ser impetrado
por: a) partido político com
representação no Congresso
Nacional; b) organização
sindical, entidade de classe ou
associação legalmente
constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus
membros ou associados (CF, art.
LXX).
Mandado de injunção: sempre
que a falta de norma
regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à
cidadania (CF, LXXI) Um
importante antecedente do
mandado de segurança, citado
por Ferreira Filho (2012, p. 105-
106), é o amparo mexicano,
consagrado na Constituição de
1917, que, entre outras
finalidades, serve para proteção
do indivíduo “contra atos que
violem as garantias individuais”.
Órgãos de Fiscalização e
Controle da Atividade Estatal
No sistema de fiscalização e
controle da atividade estatal, é
importante mencionar a
existência de órgãos
independentes que exercem
papéis fundamentais. Um
importante precedente foi a
Procuratura soviética, o
Ombudsman, originário da
Suécia e o Ministério Público,
consagrado no sistema
brasileiro.
Assim, a missão constitucional
de proteção aos direitos
humanos fundamentais em face
de atos da Administração não
ficou restrita ao Poder Judiciário.
Nesse ponto é fundamental dar
ênfase ao relevante papel
exercido pelo Ministério Público
(CF, art. 127), entidade
autônoma, inclusive com
mandato garantido ao seu
Chefe, o Procurador-Geral (CF,
art. 128). O Ministério Público,
por meio dos Procuradores e
Promotores de Justiça, é
responsável por exercer várias
funções relacionadas à defesa
dos direitos fundamentais, com
destaque para as atribuições de
promover o inquérito civil e a
ação civil pública, para proteção
do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos
(CF, art. 129, III).
Ombudsman: órgão de controle
e fiscalização estatal, atribuído a
um ou mais indivíduos, com
amplos poderes de investigação
e de recomendação (FERREIRA
FILHO, 2012, p. 107).
Poder de polícia: poder-dever da
Administração Pública restringir
o exercício de direitos em razão
do interesse público
concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes,
à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de
atividades econômicas
dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à
tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos,
conforme delineado no artigo 78
do Código Tributário Nacional.
Poder disciplinar: é a
prerrogativa pela qual a
Administração apura as
infrações e aplica as penalidades
ao infrator, que pode ser um
servidor público ou particular
sujeito à disciplina
administrativa. 8
Procuratura: órgão da antiga
União Soviética, comparável ao
Ministério Público brasileiro, ao
qual incumbia a supervisão da
execução estrita e uniforme das
leis por todos, entes públicos,
organizações sociais e indivíduos
(FERREIRA FILHO, 2012, p. 108).
Tema 6: Os Direitos
Fundamentais na Constituição
Brasileira
Os Direitos Fundamentais na
Constituição Brasileira
A declaração de direitos
fundamentais constitui tradição
constitucional brasileira, mas
ganhou novos contornos com a
Constituição Federal de 1988.
Segundo se depreende dos
estudos de Ferreira Filho (2012),
a declaração de direitos
fundamentais constitui traço
comum em todas as
constituições brasileiras, sendo
que, a partir de 1934,
acrescentaram-se os direitos
sociais às liberdades públicas e,
agora, na Constituição de 1988,
acrescentaram-se os direitos da
solidariedade Além disso, o
mesmo jurista enumera três
pontos inovadores no novo texto
constitucional promulgado em
1988:
1. Os direitos fundamentais são
enunciados antes da
estruturação do Estado, o que
representa uma inversão em
relação às constituições
anteriores e marca a
preeminência dos direitos
humanos na visão do Poder
Constituinte.
2. Tratamento dos direitos
fundamentais de primeira e
segunda geração no Título II
(Direitos e Garantias
Fundamentais) na seguinte
sequência: 1º) Direitos
individuais e coletivos; 2º)
Direitos sociais; 3º)
Nacionalidade, direitos políticos
e partidos políticos.
3. A Constituição aponta direitos
fundamentais em outros pontos,
como ocorre com as limitações
ao poder de tributar do capítulo
do Sistema Tributário Nacional
(CF, art. 145 e ss).
A enumeração exemplificativa
do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988, os direitos
implícitos e os decorrentes de
tratados internacionais. A
Constituição de 1988 contempla
em seu sistema as três gerações
de direitos humanos, como você
pode ver no Quadro 6.1:Quadro
6.1: Gerações de Direitos
Humanos. Geração de direitos
humanos fundamentais
Dispositivo da CF/1988 em que
os direitos são enunciados 1ª
Geração – Liberdades Públicas
Art. 5º – Direitos Individuais e
Coletivos 2ª Geração – Direitos
Sociais e Econômicos Art. 6º –
Direitos Sociais 3ª Geração –
Direitos da Solidariedade Art.
225 – Direito ao Meio Ambiente
Portanto, a enumeração de
direitos do artigo 5º é
meramente exemplificativa. E
isso acontece, primeiramente,
porque os direitos e garantias
estão expressos em toda a
Constituição, como é o caso dos
direitos e garantias
fundamentais relativos à
tributação, enunciados no
capítulo constitucional relativo
ao Sistema Tributário Nacional,
entre eles: Capacidade
contributiva (art. 145, § 1º):
sempre que possível os impostos
terão caráter pessoal e serão
graduados de acordo com a
capacidade econômica do
contribuinte.
Legalidade tributária (art. 150,
I): é vedado às pessoas políticas
criar ou aumentar tributos sem
que lei o estabeleça. Isonomia
tributária (art. 150, II): é vedado
instituir tratamento desigual
entre contribuintes em situações
equivalentes. Em segundo lugar,
há direitos e garantias
fundamentais implícitos, que
decorrem do regime e dos
princípios, muitas vezes
estabelecidos no próprio artigo
5º, mas, outras tantas,
decorrentes de outros
dispositivos espalhados por toda
a Constituição. Por exemplo, um
direito fundamental muito
importante, que está implícito
na Constituição, é o direito ao
sigilo.
Embora não esteja expresso e
decorra do direito à privacidade
e à intimidade, previsto no
artigo 5º, inciso X, constitui a
base para outros direitos
fundamentais, como o sigilo da
fonte de informações,
estabelecido no artigo 5º, inciso
XIV e o sigilo da
correspondência e das
comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações
telefônicas, objeto do artigo 5º,
inciso XII. Outro princípio que
está implícito e decorre de
diversas normas disseminadas
por todo o texto constitucional é
o princípio da segurança
jurídica, que se fundamenta
tanto no artigo 5º, como ocorre
com a norma que protege o
direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada (CF,
art. 5º, XXXVI), como também,
por exemplo, no artigo 150,
inciso III, da Constituição, que
trata dos princípios da
irretroatividade e da
anterioridade da norma
tributária, segundo os quais é
vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios
cobrar tributos: a) em relação a
fatos geradores ocorridos antes
do início da vigência da lei que
os houver instituído ou
aumentado; b) n o mesmo
exercício financeiro em que haja
sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou; c) a ntes
de decorridos noventa dias da
data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou
aumentou. Em relação aos
direitos sociais e econômicos
não é diferente. O artigo 6º da
Constituição enumera os direitos
sociais, mas há outros deles
implicitamente garantidos em
outros dispositivos
constitucionais, como são os
casos:
- Do direito ao trabalho digno,
decorrente do artigo 7º.
- Do direito à seguridade social
que, conjugando direitos
enunciados no artigo 6º, é
reconhecido com todas as letras
no artigo 194, compreendendo
saúde, previdência e assistência
social.
Outro exemplo é o princípio da
livre iniciativa, que se encontra
enunciado no artigo 170,
parágrafo único da Constituição
Federal, que tem a seguinte
redação: “É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer
atividade econômica,
independentemente de
autorização de órgãos públicos,
salvo nos casos previstos em
lei”. Por fim, têm-se os direitos e
garantias fundamentais
decorrentes dos tratados
internacionais sobre direitos
humanos de que o Brasil seja
signatário. Esses tratados, por
dizerem respeito a direitos
humanos fundamentais, podem
ser internalizados com estatura
de normas constitucionais, isto
é, admitidos na ordem jurídica
interna com status de Emendas
Constitucionais, consoante
dispõe expressamente o § 3º do
artigo 5º da Constituição: “Os
tratados e convenções
internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão
equivalentes às emendas
constitucionais”. Atenção para a
necessidade de ratificação do
tratado mediante quórum
qualificado de 3/5 do Congresso
Nacional, o que significa dizer
que os tratados de direitos
humanos podem ser ratificados
sem estatura constitucional se a
ratificação ocorrer mediante
aprovação de maioria simples do
Congresso. Um exemplo
decorrente de tratado
internacional, aliás já abordado
em aulas anteriores, é a
proibição da prisão por dívidas,
exceto se for originária de
pensão alimentícia, consagrada
na Convenção. Americana sobre
Direitos Humanos, mais
conhecida como Pacto de São
José da Costa Rica. Outro
exemplo advém de recentíssima
jurisprudência do STF, como se
pode identificar no seguinte
acórdão: A ordem constitucional
brasileira, inaugurada em 1988,
trouxe desde seus escritos
originais a preocupação com a
proteção das pessoas portadoras
de necessidades especiais,
construindo políticas e diretrizes
de inserção nas diversas áreas
sociais e econômicas da
comunidade (trabalho privado,
serviço público, previdência e
assistência social). Estabeleceu,
assim, nos arts. 227, § 2º, e 244,
a necessidade de se conferir
amplo acesso e plena
capacidade de locomoção às
pessoas com deficiência, no que
concerne tanto aos logradouros
públicos, quanto aos veículos de
transporte coletivo,
determinando ao legislador
ordinário a edição de diplomas
que estabeleçam as formas de
construção e modificação desses
espaços e desses meios de
transporte. Na mesma linha
afirmativa, há poucos anos,
incorporou-se ao ordenamento
constitucional a Convenção
Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência,
primeiro tratado internacional
aprovado pelo rito legislativo
previsto no art. 5º, § 3º, da CF, o
qual foi internalizado por meio
do Decreto presidencial
6.949/2009. O art. 9º da
convenção veio justamente
reforçar o arcabouço de
proteção do direito de
acessibilidade das pessoas com
deficiência. (STF – ADI 903, rel.
min. Dias Toffoli, julgamento em
22-5- 2013, Plenário, DJE de 7-2-
2014).
Aplicabilidade imediata Nos
termos do artigo 5, § 1º da
Constituição Federal, as normas
definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm
aplicação imediata. Entretanto,
fica a crítica de Ferreira Filho
(2012) no sentido de que a
aplicabilidade imediata fica
inviabilizada quando a norma
constitucional veiculadora do
direito ou garantia fundamental
estiver incompleta. Ocorre, por
exemplo, no mandado de
injunção (CF, art. 5º, LXXI), em
que a previsão do remédio
constitucional restringe-se a
enunciar o cabimento quando a
falta de norma regulamentadora
tornar inviável o exercício dos
direitos e liberdades
constitucionais e das
prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à
cidadania, sem que, contudo,
estabeleça o procedimento
aplicável. Colisão de direitos
Uma possibilidade importante a
se considerar diz respeito à
colisão de direitos fundamentais
enunciados. Não há no texto da
Constituição uma solução pronta
e acabada para a colisão entre
direitos fundamentais, de modo
que, para solução de conflitos
dessa espécie há de se sopesar
qual o direito mais importante,
tarefa que incumbe ao legislador
no momento da elaboração da -
Direito à intimidade e à vida
privada e direito à honra e à
imagem. - Direito à imagem e à
honra e direito de liberdade de
informação e de imprensa. -
Direito à honra e à imagem e
direito à livre manifestação do
pensamento e liberdade de
expressão. - Liberdade e direito
de propriedade. Classificações
dos direitos fundamentais Há
várias classificações doutrinárias
dos direitos fundamentais que
são citadas por Ferreira Filho
(2012). Duas de grande
importância são as classificações
quanto ao objeto e quanto ao
titular. Quanto ao objeto:
liberdades, direitos de crédito,
direitos de situação e direitos
de garantia. Quanto ao titular:
individuais, de grupo, coletivos
e difusos. Cláusulas pétreas
Por fim, em Constituições como
a brasileira, deve-se ressaltar a
existência de normas impassíveis
de modificação, conforme
detalha Roque Carrazza em
comentários sobre a supremacia
constitucional pátria:
A supremacia da Constituição
brasileira também vem
resguardada por sua rigidez.
Pode, é certo, ser emendada,
mas só por meio de um
procedimento especial (art. 60, I
a III e §§ 1º. a 5º.), respeitadas
as cláusulas pétreas (cerne fixo
da Carta Magna, a teor de seu
art. 60, § 4º., I a IV), inclusive as
que consagram direitos do
contribuinte e suas garantias.
Sobremais, nossa Constituição
não pode ser emendada na
vigência de intervenção federal,
estado de defesa ou sítio.
(CARRAZA, 2002, p. 28).
Nessa direção, não serão objeto
de apreciação as propostas, seja
de quem for a iniciativa,
tendentes à abolição da forma
federativa de Estado, do voto
direto, secreto, universal e
periódico, da separação dos
Poderes e dos direitos e
garantias individuais (CF, art. 60,
§ 4º). E, portanto, entre as
cláusulas pétreas, estão os
direitos e garantias individuais
explícitos e implícitos na
Constituição.
Liberdades: são poderes de
fazer (ações), tais como o direito
de ir e vir, ou não fazer
(omissões), a exemplo do direito
do preso permanecer calado
Direitos de crédito: são direitos
de reclamar alguma coisa, em
geral, contraprestações positivas
do Estado, a exemplo dos
direitos à saúde, educação,
trabalho e segurança (FERREIRA
FILHO, 2012, p. 128).
Direitos de situação: são direitos
de exigir um status, uma
situação a ser preservada ou
restabelecida, como são os
direitos ao meio ambiente sadio,
à paz e à autodeterminação dos
povos (FERREIRA FILHO, 2012, p.
128).
Direitos de garantia: são
garantias instrumentais, que
constituem poderes de mobilizar
o Estado, em especial o Poder
Judiciário em defesa de outros
direitos, tais como o mandado
de segurança e o habeas corpus,
ou garantias-limites, que são
poderes de exigir que não se
faça algo, a exemplo dos direitos
de não sofrer censura, de não
ser expropriado sem justa
indenização (FERREIRA FILHO,
2012, p. 128).
Direitos individuais: aquele cujo
titular é um ser humano, um
indivíduo, uma pessoa física, ou
mesmo uma pessoa jurídica
Direitos de grupo: conceituados
no artigo 81, parágrafo único,
inciso III, do Código de Defesa do
Consumidor com a denominação
de direitos individuais
homogêneos, constituem uma
agregação de direitos individuais
que possuem origem comum
Direitos coletivos: conceituados
inciso II, do Código de Defesa do
Consumidor, são direitos de que
o titular é uma coletividade
(povo, categoria, classe etc.),
vinculados entre si por uma
relação jurídica básica (FERREIRA
FILHO, 2012, p. 128).
Direitos difusos: conceituados
inciso I, do Código de Defesa do
Consumidor, são direitos
transindividuais de natureza
indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstâncias de
fato, ou seja, direitos sem
individualização, reconhecidos a
uma série indeterminada de
pessoas (FERREIRA FILHO, 2012,
p. 128). São os casos do direito
ao meio ambiente sadio e de
alguns direitos do consumidor.
Tema 7: O Sistema Judiciário de
Garantias e os Remédios
Constitucionais
O Sistema Judiciário de
Garantias e os Remédios
Constitucionais
Independência do Poder
Judiciário
Sabe-se que, existindo uma lide
ou litígio e havendo provocação
pelas partes, incumbe ao Poder
Judiciário atuar na defesa dos
mediante a atividade chamada
de prestação jurisdicional, no
âmbito de um processo, cujo
ponto culminante é uma
sentença consubstanciada na
decisão final do processo. Mas,
para que o Poder Judiciário
possa desempenhar essa função
livre de pressões e interferências
dos outros poderes, a
Constituição confere-lhe uma
independência, de caráter
institucional, por meio de
normas que asseguram a esse
Poder autonomia administrativa
e financeira (CF, art. 99),
estabelecendo, ainda, que os
tribunais elaborarão suas
propostas orçamentárias dentro
dos limites estipulados
conjuntamente com os demais
Poderes na lei de diretrizes
orçamentárias (CF, art. 99, § 1º).
Ocorre que apenas conferir
autonomia ao Poder Judiciário
como instituição não seria
suficiente para uma efetiva
independência do Poder. Por
essa razão, a Constituição
Federal também veicula normas
que visam à garantia da
Independência e Imparcialidade
de seus agentes, que são os
Magistrados, juízes de primeira
instância e membros de
Tribunais. Essas garantias da
Magistratura estão asseguradas
nos incisos I a III do artigo 95,
sendo elas a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a
irredutibilidade de subsídio.
Além disso, também com o
objetivo de garantir a
independência e a
imparcialidade, o parágrafo
único do mesmo artigo 95 da
Constituição Federal estabelece
algumas vedações aos juízes: I -
exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou
pretexto, custas ou participação
em processo; III - dedicar-se à
atividade políticopartidária; IV -
receber, a qualquer título ou
pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas,
ressalvadas as exceções
previstas em lei; V - exercer a
advocacia no juízo ou tribunal do
qual se afastou, antes de
decorridos três anos do
afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.
Princípios básicos do processo e
limites da tutela jurisdicional.
Não obstante a importância da
independência e do papel
desempenhado pelo Poder
Judiciário, é necessário que
existam limites à atuação desse
Poder, com vistas a se assegurar
o equilíbrio e harmonia entre os
poderes, evitando-se que o
Judiciário seja um Poder acima
dos outros. Esses são impostos,
sobretudo, por meio de
princípios constitucionais do
processo, que são direitos e
garantias individuais
consagrados, principalmente, no
Federal, o que os eleva à
estatura de verdadeiros direitos
humanos fundamentais.Entre os
princípios processuais, cabe
destacar, primeiramente, os
princípios gerais, que são
aqueles aplicáveis a toda e
qualquer espécie de processo.
São eles:
• Juiz Natural (art. 5º XXXVIII c/
c art. 5º LX): proíbe a existência
de tribunais de exceção e de
juízes ad hoc, devendo todas as
competências judiciárias
encontrar-se previamente
estabelecidas em lei.
• Contraditório (art. 5º, LV):
compreende o direito de uma
das partes se contrapor a
qualquer manifestação ou
juntada de documento da parte
contrária, guardando correlação
com citação, oitiva de ambas as
partes para o juiz decidir, direito
de manifestação sobre atos e
provas da parte contrária.
• Ampla defesa (art. 5º, LV):
todos os meios de defesa
previstos em lei devem ser
dados às partes.
• Vedação à prova ilícita (art.
5º, LVI): proibição de provas
obtidas por meio ilícitos.
• Publicidade dos atos
processuais (art. 5º, LX), salvo
defesa de intimidade ou
interesse social.
• Motivação (art. 93, IX):
obrigação de motivar as decisões
judiciais.
• Isonomia processual: decorre
do princípio geral da isonomia e
impõe ao Poder Judiciário dar
tratamento igual às partes e ao
juiz atuar com imparcialidade. E,
especificamente no campo dos
adquirem grande relevância os
princípios processuais penais,
consubstanciados em normas
pelas quais a Constituição
Federal:
• Estabelece a presunção de
inocência (art. 5º, LVII).
• Condiciona a prisão à ordem
da autoridade competente (art.
5º, LXI), exceto no caso de
flagrante delito.
• Veda a incomunicabilidade do
preso (art. 5º, LXIII).
• Reconhece o direito à
liberdade provisória, com ou
sem fiança (art. 5º, LXVI).
• Assegura ao preso o respeito à
integridade física e moral (art.
5º. XLIX).
• Mantém o júri para o
julgamento dos crimes dolosos
contra a vida (art. 5º. XXXVIII).
• Reafirma o princípio da
individualização das penas (art.
5º XLVI).
• Proíbe certas penas, quais
sejam: pena de morte, salvo
guerra, a de caráter perpétuo, a
de trabalhos forçados, a de
banimento e as cruéis.
• Dá ao preso o direito de ser
informado sobre seus direitos
inclusive o de ficar calado (art. 5º
LXIII).
• Reconhece ao preso o direito a
advogado (art. 5º, LXIII).
• Manda que seja a prisão ilegal
imediatamente relaxada (art.
5º, LXV).
Controle de
Constitucionalidade.
Como já exposto em aulas
anteriores, o Poder Judiciário
exerce a competência para o
pelas vias de ação (ações diretas)
e de exceção (controle
difuso).Nesse ponto, é
importante destacar o papel do
Supremo Tribunal Federal, corte
competente para:
• Processar e julgar as ações de
constitucionalidade, consoante
disposto nos artigos 36, III, 102e
103 da Constituição Federal
(controle concentrado, abstrato
ou via de ação).
• Julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas
decididas em única ou última
instância, quando a decisão
recorrida: a) contrariar
dispositivo desta Constituição; b)
declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal; c)
julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em
face desta Constituição. d) julgar
válida lei local contestada em
face de lei federal (CF, art. 102,
III).
Ministério Público, Advocacia e
Defensoria Pública.
Muito bem esclarecida a função
do Poder Judiciário na proteção
aos direitos humanos
fundamentais, cumpre ressaltar
que a missão constitucional de
proteção a esses direitos
também foi conferida a
instituições sólidas e não menos
independentes para
representação técnica e defesas
dos interesses dos cidadãos em
juízo, papéis desempenhados
pela Advocacia, as Defensorias
Públicas e o Ministério Público.
Nesse ponto, é fundamental dar
ênfase ao relevante papel
exercido pelo Ministério Público
(CF, art. 127), entidade
autônoma, inclusive com
mandato garantido ao seu
Chefe, o Procurador-Geral (CF,
art. 128). O Ministério Público,
por meio dos Procuradores e
Promotores de Justiça, é
responsável por exercer várias
funções relacionadas à defesa
dos direitos fundamentais, com
destaque para as atribuições de:
• Promover o inquérito civil e a
ação civil pública, para proteção
do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos
(CF, art. 129, III).
• Promover as ações de
inconstitucionalidade (CF, art.
129, IV). Por fim, também
exercendo papel fundamental na
defesa dos direitos humanos de
determinadas pessoas, não se
pode deixar de falar da
Advocacia e dos Defensores
Públicos, conforme disposto nos
artigos 133 e 134 da
Constituição Federal:
“Art. 133: O advogado é
indispensável à administração da
justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no
exercício da profissão, nos
limites da lei”.
“Art. 134: A defensoria Pública é
instituição essencial à função
jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação
jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na
forma do art. 5º, LXXIV”.
É preciso dizer, portanto, que
Advocacia, Defensoria Pública e
Ministério Público são funções e
entidades sem as quais não seria
possível assegurar o acesso ao
Poder Judiciário, imprescindível,
muitas vezes, à garantia dos
direitos humanos.
Remédios constitucionais.
Esse sistema judiciário de
garantias viabiliza a proteção aos
não apenas em face de atos
legislativos, como também
contra violações perpetradas
pela Administração Pública, mais
precisamente pelo Poder
Executivo, que exerce atividade
administrativa típica, e pelos
Poderes Legislativo e o próprio
Judiciário, quando no exercício
de atividade administrativa em
caráter atípico.
Além de se realizar por meio de
ações comuns, ajuizáveis para a
defesa de quaisquer direitos, a
garantia dos direitos humanos
fundamentais pelo Poder
Judiciário também se efetiva por
meio de ações especiais, os
chamados remédios
constitucionais ou writs, na
terminologia da matriz norte
americana em relação a essas
ações especiais para a defesas
de direitos fundamentais.
Inamovibilidade: garantia da
magistratura consubstanciada
no direito do juiz permanecer na
unidade judiciária de lotação,
salvo por motivo de interesse
público em decisão por maioria
absoluta do respectivo tribunal
ou do Conselho Nacional de
Justiça (CF, art. 95, II c/c 93, VIII).
Irredutibilidade do subsídio:
garantia de que a remuneração
do juiz, uma parcela única
denominada subsídio, não
poderá sofrer redução,
observados os limites
constitucionais.
Lide: na clássica concepção do
processualista italiano Francesco
Carnelutti, é um conflito de
interesses caracterizado por
uma pretensão resistida.
Processo: processo é relação
jurídica que se instaura pela
provocação do Estado-juiz,
mediante o exercício do direito
de ação, tornando-se completa
com a convocação do réu para
dela participar, pelo ato da
citação (CONRADO, 2003). É no
âmbito do processo que o juiz
promove a prestação
jurisdicional.
Sentença: sentença é o ato pelo
qual o juiz põe fim a processo. A
sentença pode ser com
resolução de mérito, quando a
decisão do juiz resolve o litígio,
ou sem julgamento de mérito,
quando o juiz encerra o feito por
questões processuais, sem que
se pronuncie a respeito da lide.
Vitaliciedade: garantia adquirida
pelo juiz após dois anos de
efetivo exercício, segundo a qual
somente poderá perder o cargo
por sentença judicial transitado
em julgado.
Tema 8: A Proteção
Internacional dos Direitos
Humanos
A Proteção Internacional dos

Direitos Humanos
O reconhecimento do ser
humano como sujeito de direito
internacional nunca foi um
pensamento tranquilo entre os
juristas. Muito pelo contrário,
até boa parte do século XX, foi
ideia enfaticamente rechaçada
pela maioria esmagadora.
O grande marco da consciência
quanto à necessidade de
proteção dos direitos do homem
no plano internacional foi, sem
dúvidas, a Segunda Guerra
Mundial e a série de atrocidades
cometidas no seu decorrer
(ACCIOLY; CASELLA; SILVA, 2012,
p. 495).
Ocorre que, nas últimas décadas,
a caracterização do indivíduo
como sujeito de direito
internacional sofreu
considerável evolução, o que
teve por ponto central a
condição do ser humano no
plano internacional (ACCYOLI;
CASELLA; SILVA, 2012, p. 256).
Isso chega ao campo da
promoção e proteção dos
direitos humanos, em relação
aos quais se reconhece a
capacidade processual do
indivíduo de postulá-los em juízo
perante tribunais internacionais.
Neste âmbito, o indivíduo é
tratado em igualdade de
condições quando comparado
aos Estados, o que demonstra,
na visão de Sousa (2004, p. 22),
a impossibilidade de se negar a
configuração internacional da
personalidade do indivíduo.
O ser humano passa a ser sujeito
direto de direitos no plano
internacional, lembrando
Accioly, Casella e Silva (2012, p.
256) que isso começou pela
responsabilidade penal
internacional e,
progressivamente, foi sendo
estendido a outros campos do
direito internacional pós-
moderno. Mais precisamente, o
indivíduo pode ser destacado
internacional sob o ponto de
vista da proteção aos direitos
humanos, bem como em razão
de estar sujeito a sanções
impostas por tribunais
internacionais, como são as
penas impostas a criminosos de
guerra.
O principal e primeiro grande
diploma normativo relacionado
à proteção dos direitos humanos
fundamentais no plano
internacional foi a Declaração
Universal dos Direitos Humanos
da ONU, de 1948, que, já em seu
primeiro “considerando”,
enuncia ser “[...] essencial a
proteção dos direitos do Homem
através de um regime de direito,
para que o Homem não seja
compelido, em supremo recurso,
à revolta contra a tirania e a
opressão”.
O principal órgão da ONU que
visa promover os princípios da
Declaração é a Comissão de
Direitos Humanos, mas há uma
série de outras comissões,
relatorias e grupos de trabalho
neste sentido. Além disso, a
normatização no sistema das
Nações Unidas não se restringe à
Declaração de 1948, merecendo
menção a intensa produção
normativa que se sucedeu ao
grande marco, veiculada em
pactos e convenções. Muitas
dessas normas versam sobre
temas específicos, tais como
prevenção e repressão do crime
de genocídio, da tortura e das
penas, e tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes,
além de temas como apatridia,
direitos da mulher e da criança,
eliminação de discriminações
raciais e contra a mulher, bem
como do crime de apartheid etc.
Desde 2006, a Comissão de
Direitos Humanos foi sucedida
pelo Conselho de Direitos
Humanos das Nações Unidas,
cuja criação foi aprovada por
170 de 190 Países-Membros da
ONU. Outra figura muito
importante no campo da
proteção aos direitos humanos
fundamentais é a Corte
Internacional de Justiça, o
principal órgão jurídico da ONU.
As atribuições da Corte são:
1o) Consultivas, respondendo a
consultas por meio de pareceres
consultivos.
2o) Jurisdicionais, estando entre
suas competências julgar causas
entre os Estados que lhe forem
submetidas
Como é competência da Corte
decidir sobre todas as questões
que as partes lhe submeterem,
bem como sobre todos os
assuntos especialmente
previstos na Carta das Nações
Unidas, em tratados e
convenções em vigor (art. 36,
item 1), não resta dúvida ser
competência da Corte dirimir
conflitos sobre direitos
humanos, apresentados pelos
Estados partes do Estatuto (art.
35, item 1). Conforme artigo 35,
item 1, a Corte é competente
para dirimir conflitos
apresentados por Estados partes
do Estatuto, o que impede
indivíduos de ingressarem
perante a mesma, ainda que
tenham tido seus direitos
fundamentais violados.
Portanto, para pessoas privadas,
o sinal está fechado na Corte.
Nos termos do artigo 65, item 1,
a Corte poderá dar parecer
consultivo sobre qualquer
questão jurídica, o que inclui se
pronunciar sobre normas da
Declaração Universal dos
Direitos Humanos.
Além do sistema da ONU, a
proteção e a promoção dos
direitos humanos também
ocorrem no âmbito de sistemas
regionais, até porque os
conflitos internacionais sobre
direitos humanos também
podem acontecer no plano
regional. Entre esses sistemas,
os que merecem destaque são
os mais consolidados, ou seja, os
sistemas europeu,
interamericano e africano.
Destaque para o Pacto de San
José da Costa Rica, de 1969, já
abordado em aulas anteriores.
Este tratado, ratificado pelo
Brasil, além de declarar as
normas de proteção dos direitos
fundamentais no plano regional,
previu uma Convenção
Interamericana de Direitos
Humanos e uma Corte
Interamericana de Direitos
Humanos.
Por fim, deve-se destacar, no
campo da responsabilidade
penal internacional, o papel do
Tribunal Penal Internacional, a
respeito do qual não se pode
falar sem antes mencionar seus
precursores Tribunais de
Nuremberg e de Tóquio, criados
para julgamento de criminosos
de guerra.
Mas o grande passo mesmo na
evolução da responsabilidade
penal internacional ocorreu bem
mais recentemente, em 1998,
quando foi criado o Tribunal
Penal Internacional por meio do
Tratado de Roma. Sua
competência, é verdade, não
abrange a punição de todos os
crimes contra direitos humanos
fundamentais, mas é voltada
especificamente para a punição
do delito de genocídio,
consoante artigo 2º do Tratado
Enfim, o Tribunal Penal
Internacional é resultado da
evolução da responsabilidade
penal internacional, que hoje
distingue entre:
Responsabilidade criminal do
indivíduo por crimes tipificados
segundo o direito internacional;
e
Responsabilidade do Estado
pela reparação dos danos
decorrentes de atos criminosos
de seus agentes.
Mas, além da criação do Tribunal
Penal Internacional, também nas
últimas décadas, seguindo o
modelo dos tribunais de Tóquio
e Nuremberg, o Conselho de
Segurança da ONU, ampliando a
noção de ameaça contra a paz,
vem mantendo a tendência de
criação de tribunais penais
internacionais ad hoc, para
julgamento de crimes de guerra
e de crimes internacionais, como
os que foram criados para
Ruanda e para a ex-Iugoslávia.
Por fim, um enfoque que não se
pode perder de vista diz respeito
ao fato de que a proteção
internacional dos direitos
humanos se confunde com a
própria evolução do Direito
Internacional Público, ramo
jurídico que atualmente deve ser
visto no contexto de um mundo
globalizado.
Mercado de consumo global,
turismo internacional, relações
comerciais intensas entre os
povos e avanços na tecnologia
da informação, nos transportes e
nas telecomunicações, hoje
desenvolvidas em tempo real.
Esses diferentes elementos
remetem ao modo como a
Globalização afeta, diariamente,
a vida das pessoas, e como um
fenômeno sentido por todos
constitui substrato conjuntural
para a consolidação de diversos
aspectos evolutivos do Direito
Internacional Público. E, assim,
depois de evoluir com o Direito
Internacional, a proteção
internacional ao ser humano
internacional se consolida com a
globalização.
Parece que o que já se delineou
a partir da Segunda Guerra
Mundial com a proteção dos
direitos humanos e a repressão
aos crimes internacionais, tais
como pirataria, crimes de guerra
e crimes contra os direitos
humanos, consolida-se ainda
mais perante o clamor
internacional em tempos nos
quais o cenário da globalização
permite que crimes de guerra,
violações aos direitos humanos e
outras atrocidades sejam
informadas e, às vezes, até
exibidas para toda a
humanidade, de forma muito
ágil e com riqueza de detalhes.
Globalização: consiste em uma
intensificação da integração e
interdependência social, política,
econômica e cultural entre os
povos e nações, favorecida em
muito pela evolução da
tecnologia, dos transportes e das
comunicações.
Sujeito de direito internacional:
entidade jurídica que goza de
direitos e deveres no plano
internacional, com capacidade
para exercê-los.

Direitos Humanos Material de Estudo

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Direitos Humanos Material de Estudo

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Direitos Humanos Tema 1: O

Estado Constitucional de Direito

Tema 2: A Evolução dos

Tema 3: A Evolução dos

Em meio a todos esses

A Expansão do Modelo dos

Caracteres dos Direitos Sociais

No que diz respeito aos

Tema 4: A Proteção dos

A Proteção dos Direito

Tema 5: A Proteção dos

A Proteção dos Direito

A Proteção Internacional dos

S-ar putea să vă placă și