JUAN DEL ROSAL

Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Madrid y de la Escuela judicial

DERECHO PENAL
ESPAÑOL
(LECCIONES)

3. a EDICION CORREGIDA Y AUMENTADA

MADRID, MCMLX
 ES PROPIEDAD. QUEDA HECHO EL
DEPOSITO QUE MARCA LA LEY
COPYRIGHT 1960
JUAN DEL ROSAL
DERECHO PENAL ESPAÑOL
(Lecciones)
PRINTED IN SPAIN

Depósito legal: M-13.151.—1959.

S. AGUIRRE TORRE, IMPRESOR- GENERAL ÁLVAREZ DE CASTRO, 38.- TELEFONO 230366.- MADRID
La Revista Actualidad Penal del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad un
extracto del libro titulado Derecho penal español, correspondiente a las lecciones:
decimosexta, decimoséptima y decimoctava, del jurista español Juan del Rosal,
quien fue catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Valladolid y en la
Universidad Complutense de Madrid.

El contenido del siguiente extracto presenta el desarrollo de la teoría jurídica del

delito y sus caracteres, también, cómo es que esta teoría se desarrolla en la
legislación española en torno a la ausencia de la definición legal del delito,
además, se analizan algunas propuestas para conceptuarla. Asimismo, se estudia
los distintos sujetos que participan en el delito, ya sea como sujeto activo, sujeto
pasivo y el denominado sujeto moral; y los objetos del delito; igualmente, se
desarrolla cómo es que la legislación española trata estos últimos temas.
Finalmente, se presentan distintas maneras de clasificar las infracciones delictivas,
ya sea por su gravedad, su esencia, la ley que infringe, el resultado, el instante de
su descubrimiento o por el ejercicio de la acción persecutoria.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del libro, publicado
en 1960, en Madrid.

Aquí, reproducimos como copia fiel al original.

INTRODUCCION
 TEORIA JURIDICA DEL DELITO
(Primera sección; De la doctrina de los caracteres del delito)
 LECCIÓN DECIMOSEXTA

Sumario: 24.° TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. DE LA DOCTRINA DE LOS CARACTERES DEL
DELITO. A) Generalidades. B) Aspectos fundamentales. C) Del concepto del delito.
Distintas definiciones. D) Estudio técnico-jurídico del delito. E) Método a seguir. —25.°
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. A) Ausencia de definición legal. B) Estimación técnica de la
fórmula legal: a) Doctrina científica, b) Doctrina jurisprudencial. c) Adecuada
definición conforme al código penal español, d) Caracteres del delito.

24.° TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. DE LA DOCTRINA DE LOS CARACTERES DEL

DELITO.

A) GENERALIDADES. —El sector de mayor relieve técnico y dogmático es el destinado a

la teoría jurídica del delito. El problematismo del pensamiento jurídicopenal se pone a
prueba, y el penalista, investido de su pura condición de jurista, construye y sistematiza,
hasta sus últimas ramificaciones, la dimensión formal y en buena medida sustancial del
concepto del delito, contemplado con una visión jurídica, sin que por ello se olvide de los
supuestos reales en que radica. De suerte que expondremos la doble perspectiva, objetiva y
subjetiva, de la noción del delito, proyectada en los varios caracteres que la integran.
Los esfuerzos en pro de una elaboración técnico-dogmática de los conocimientos
penales se deben fundamentalmente a los penalistas alemanes, y también debe
mencionarse, en segundo lugar, la contribución italiana.
A la hora actual resulta comprometida la respuesta sobre el sistema a seguir, una vez que
el que pudiéramos llamar “clásico”, o mejor aún, “conocido”, ha sido sometido a una aguda
revisión, sobre todo por parte de los partidarios de la dirección finalista o de los seguidores
de orientación dicótoma, al modo antiguo (Antolisei), o bien por autores —como Sauer—
que conciben la idea penal con ingredientes criminológicos y culturales, en forma
particular.
Así, pues, nos acogemos al sistema creado por la dogmática de la postguerra europea,
tan difundida por Mezger, según el cual el carácter del delito ofrece un doble aspecto,
positivo y negativo, reafirmativo o negativo de cada uno de los componentes de la noción.
Se expone analíticamente la definición delictiva, sin que por ello desconozcamos la unidad
que preside la formación del delito y su condición de concepto “completo”, en la expresión
de H. Mayer. Sin olvidar, por ello, que cobra un sentido sistemático, si se cae en la cuenta
que, en definitiva, la doctrina de los caracteres del delito no es otra cosa sino el repertorio
de los presupuestos de la punibilidad, los cuales “se representan jurídicamente como un
sistema ramificado de circunstancias” (Beling).
La estructura aparece escindida en dos grandes partes. De un lado, la doctrina de los
caracteres del delito; de otro, las formas imperfectas, la teoría de la participación y
codelincuencia.
Conviene de antemano esclarecer algunos términos o expresiones de más frecuente uso.
Por ejemplo, “delito”, “hecho penal”, “acción punible” y “comportamiento o conducta
punible”, son empleados con sinónimo significado.
En España se utilizan las expresiones “infracción”, “crimen” y “delito”; si bien la
primera fue más empleada por el código de 1928, tiene un abolengo excesivamente galo; la
segunda, reviste un carácter de mayor gravedad y denota un entendimiento criminológico,
siendo, per exclusionem, el “delito” la palabra más correcta, técnica y dogmáticamente, la
cual “se deriva —en el decir de Carrara— de derelinquere, abandonar; y significa
abandono de una ley”.
El código penal vigente utiliza distintos términos equivalentes, siendo de más frecuente
uso la expresión “delito”.
B) ASPECTO FUNDAMENTAL. —En este epígrafe de generalidades no sobra dar de
antemano un esquema, comprensivo de las dimensiones esenciales del delito.
Así, el delito es, ante todo, una conducta punible, puesto que, como afirma
recientemente Welzel, el objeto de la teoría general del derecho penal es la conducta
humana. La norma jurídicopenal dirige sus mandatos o prohibiciones a estas conductas. De
modo que, si la misión de la teoría general del derecho punitivo es la exposición de las
características comunes de los hechos humano, ello quiere decirnos que el fundamento
primero es una conducta humana, 1a cual se comprenderá si no pierde de vista quien la ha
realizado.
Interesa también señalar, tal como acaba de hacerlo Mezger, que todo hecho penal
presenta una doble vertiente: una, objetiva; otra, subjetiva. Tanto en razón a que el acto
delictivo es producto de un ser humano, cuanto en atención al doble aspecto en que se nos
ofrece el concepto jurídico del delito y cada uno de sus requisitos integrantes, los cuales, a
la vez, sin el concepto de referencia, constituido por el delito, la antijuricidad o la
culpabilidad, carecen de sentido, se dijo, si no van conectadas al delito, como noción
enteriza.
La polémica entre un derecho penal de resultado o de voluntad buscará su razón de
existencia aquí. Igualmente, la visión objetiva o subjetiva, como las características objetivas
o subjetivas de la culpabilidad y antijuricidad, respectivamente, y tantas otras secuencias
que saldrán al paso en el curso de la exposición de esta teoría. En una palabra, “ambos
lados del hecho penal son imprescindibles. Un entendimiento inatacable es el siguiente:
todo hecho penal presenta un aspecto positivo (objetivo) y otro personal (subjetivo)”
(Mezger).
Pudiera resumirse del modo siguiente:
1. Teoría jurídica del delito. —1.° La doctrina de los caracteres del delito. Lo cual
supone que dando un concepto del delito se exponen los caracteres de éste, deducidos de
una interpretación técnico-dogmática del texto penal vigente.
2.° Las formas especiales de aparición del delito. Estudio de la tentativa, frustración,
consumación y demás formas preceptuadas en el código, y las teorías de la participación y
concurrencia.
En el número 1.° nos encontramos con que:
A) El delito es una acción punible, comprensivo de un repertorio de caracteres y cuya
exposición viene a ser como la de los presupuestos inexcusables para la aplicación de la
pena.
B) Es un concepto unitario, integrado por aspectos objetivo-subjetivos, si bien para su
mejor entendimiento cabe exponerlo en forma analítica, fragmentándolos en distintos
capítulos, constitutivos de los elementos que lo componen.
C) Que está formado por caracteres esenciales y accidentales, siendo los primeros
básicos para afirmar su existencia, tales como: acción, antijuricidad y culpabilidad. Para
otros autores (Welzel): tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de una conducta humana. Los
segundos, aparte de las condiciones objetivas o los requisitos de procedibilidad, tenemos las
circunstancias en sentido propio, tal como las entiende Pannain bien su eficacia práctica se
nota a la hora de la aplicación de las penas.
D) De entre las esenciales destaca, por su excelencia de supuesto esencial, la acción
humana, entendida en sentido amplio, la cual suministra puntos de apoyo para hablar de un
derecho penal de resultado o de voluntad.
E) Que sobrentendido en esta noción del acto y, en consecuencia, del delito, debe
mencionar aquél como expresión de una persona humana, ya que un pensamiento penal
enraizado en la culpabilidad acentúa la reflexión sobre la personalidad del delincuente, pues
la mirada del penalista va del acto a la persona, y viceversa, purificando, por consiguiente,
la consideración jurídicopenal del excesivo lastre formal y dogmático, ya que los requisitos
prácticos de una buena construcción técnica del delito revierten en una mejor graduación de
la pena, vistos los “dogmas del acto” y de la “persona del autor”.
F) Además, debe tenerse en cuenta, en punto a la aprehensión del acontecimiento
delictivo, el fenómeno de nuestros días de acercamiento mutuo entre el derecho penal y la
criminología; esta última como ciencia, según Mezger (año 1957), estricta de los hechos. Si
el punto de partida son los acontecimientos sociales, y esta disciplina se ocupa del delito
como de un suceso positivo producido en la vida real, dicho se está que, a pesar de
distinguirse del derecho penal, es una rama de conocimiento de inexcusable manejo para
comprender y crear los valores jurídico- penales acuñados en los tipos penales.
De otra parte, su escalonada jerarquía de saberes deparará instrumentos eficaces en la
lucha contra el delito, tanto en su aspecto represivo cuanto preventivo.
C) DEL CONCEPTO DEL DELITO. DISTINTAS DEFINICIONES.
A la vista del escueto diseño anterior, cabe ya preguntar: “¿qué es delito?, ¿qué cosa es
el delito?”, interroga Antolisei. La ley punitiva nos lo dice: es una acción u omisión
voluntaria penada por la ley. De modo, que el dato de nacimiento lo ofrece el orden
punitivo vigente. Pero esta definición es sumamente inexpresiva, sobre todo por su
formalismo, pues con ello sigue en pie la misma inquisición: ¿por qué estas acciones han
llegado a ser delictivas?, ¿cuáles son, en verdad, las razones que tuvo el legislador para
inscribirlas en el código?, ¿qué criterio emplea para distinguir las penales de las no
punitivas? Las respuestas vienen flechadas de un examen del contenido o aspecto sustancial
del ente penal, con lo que delata que una comprensión enteriza del hecho penal exige
contemplarla desde diferentes puntos de vista, habida cuenta de la unidad interior de
“hecho” y “persona” en que se compendia y cifra la definición del suceso delictivo.
Las respuestas que se han dado al concepto han sido bien diversas, dependiendo, claro
está, del plano en que se coloquen. Así, por ejemplo, se ha definido por sus aspectos formal
y sustancial, en cuanto ha prevalecido el carácter de infracción de ley, ora el contenido del
delito integrado por lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
De entre las conceptuaciones del delito no cabe duda que la más importante es la
llamada definición técnicojurídica, puesto que considera la dimensión técnica del pensar
penal y asigna una serie de caracteres esenciales y otros accidentales, con los cuales se
articula el sistema y se ordena la suma de conocimientos penales, con impronta
rigurosamente jurídica.
En otros casos ha prevalecido el punto de vista realista o sintomático, en cuanto estima
el delito como un suceso que produce una mutación en el mundo de los sentidos, o bien se
gradúa en razón a la mayor o menor peligrosidad de la acción, de detenerse en contemplar
el daño exactamente producido.
En fin, en ocasiones se ha querido hallar una base permanente del acaecimiento penal, y
en tal sentido se habló por los positivistas de un delito natural, ora del modo de Maggiore,
como si fuese una lesión de la ley natural, o prepondera el plano filosófico o meramente
criminológico; dando cabida con ello en las respectivas definiciones a que se trata de un
quebrantamiento del sentimiento de justicia, ora se intenta captar la razón del delito, como
sucede con el concepto criminológico.
La que vamos a utilizar, con vista a la formulación del sistema y de la interpretación y
construcción técnico dogmática del derecho penal positivo español, no es otra sino la
técnicojurídica, única que depara elementos de trabajo tanto de conocimiento cuanto de
elaboración del sistema de la teoría jurídica del delito.
D) ESTUDIO TÉCNICO-JURÍDICO DEL DELITO. —Del examen realizado anteriormente se
colige que, en el estudio del delito, principalmente en su consideración técnico jurídica, se
observan dos perspectivas: una, objetiva, de carácter material. Otra, subjetiva, de índole
psíquica. La primera abarca el lado objetivo, expresivo de parte de la conducta, en sus
distintos requisitos, y del fundamento de la antijuricidad. En tanto que la segunda se
concreta, principalmente, en la culpabilidad. Ambos planos deben coincidir como sucede en
una conducta dolosa. Cuando no se ensamblan aparecen (aparte de la responsabilidad
culposa), en buena proporción, esas formas impuras de responsabilidad criminal que se
conocen con el nombre de responsabilidad cualificada por el resultado o la de las actiones
liberae in causae.
La dialéctica, por tanto, de los caracteres del delito nace como consecuencia de integrar
elementos de suyo contrapuestos, con lo que una vez más salta a la mirada del observador
cómo no ya el derecho en general descansa en antinomias insolubles —como ha señalado,
con mano maestra, Radbruch—, sino que ellas están siempre vivas en la esencia de cada
concepto jurídicopenal. En el derecho penal están ahí, en la prevención general y especial,
en el hecho y autor, en el legalismo y arbitrio judicial, en la retribución y prevención, en la
justicia y utilidad y otras tantas más.
a) Historia. —Un examen técnico-jurídico del delito denota, por de pronto, que la
disciplina penal posee un alto grado de desarrollo y perfeccionamiento como para analizar
sus conceptos sin desarticularse el sistema externo e interno que les unifica y conexiona.
Hasta que no se reflexiona, con mentalidad de jurista, el objeto fundamental del derecho
penal, cual es el delito, no adquiere seriedad técnica y dogmática la materia penal.
En Liszt, el penalista de más influencia dentro y fuera de las fronteras de su patria,
vemos que el delito es un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena
Los tres primeros —acto, culpable y antijurídico— son caracteres “genéricos” del acto
culpable (delikt), y tan sólo el último es el “específico” del delito (verbrechen).
Ernesto Beling, en 1906, nos dice que el delito es una acción típica, antijurídica,
culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y satisfaciendo las condiciones
objetivas de punibilidad. Con esta definición nace, en verdad, la llamada “tendencia técnico
jurídica”. Esta noción rectifica y amplía en elementos a la de Liszt, a pesar de que este
último autor cree, erróneamente, que ambas son similares. Para el primero el concepto del
segundo “no es completamente claro”, porque no agota el repertorio de los caracteres del
delito, y en resumidas cuentas se trata de una definición tautológica, que termina por incluir
las características del delito en la de “sancionado con una pena” y que contradice la pureza
metódica de toda definición, pues deja sin saber cuándo una acción es realmente o no
delictiva, al no inscribir el elemento de la “tipicidad”. Según Beling, toda definición del
delito ha de hacerse en vista a una determinada legislación positiva; en la suya cree que se
ha guardado este principio. Lo más notable y destacable de ella es la introducción del
elemento “tipicidad” como carácter independiente del delito y la de hacer referencia a las
“condiciones objetivas de punibilidad”. ¿Qué quiere decirnos que la “acción es típica”?
Que ha de ser una acción humana espontánea, y motivada, y encajable en una determinada
figura de delito. Aun cuando este elemento “no es valorativo, sino descriptivo, y pertenece
a la ley y no a la vida real”.
En 1930, Beling intenta rectificar alguna de las quiebras de su anterior definición.
En 1915, Max Ernesto Mayer de nuevo se plantea el tan debatido problema de los
caracteres del delito, pues este penalista reduce la noción a los límites siguientes: el delito
es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable. Conviene el que fue profesor de
Heidelberg en que su definición en el fondo coincide con las entonces dominantes, si bien
varía en algunos detalles. Así como Beling critica la de Liszt, Mayer, a la vez, hace lo
mismo con la del primero, por suponer que es una definición pleonástica, ya que, si falta la
característica de “cubierto con una pena”, no puede ser imputable una acción culposa; que
en parte le asiste la razón a Mayer por la forma tan especialísima con que funciona la
“forma culposa” en el código penal alemán. Sin embargo, hasta la misma terminología
posee en este autor una propiedad distinta. La palabra “acontecimiento” es sinónima de
“acción” y la de “imputable” equivale a “culpabilidad”.
De entre las innumerables aportaciones a la materia, destaca la de Mezger, profesor de
Munich, recientemente jubilado; expone una definición del delito que significa una nueva
etapa en el proceso de la evolución técnicojurídica de este concepto. Dice así: Delito es una
acción típicamente antijurídica y culpable. Coincide con la anterior en la supresión de
“sancionado con una pena”, por creer que la inclusión de ella es un error tautológico. Y,
además, con esta definición viene a expresarnos los caracteres del delito, esto es, que el
delito es acción, antijuricidad y culpabilidad, si bien no es un concepto material del mismo,
en el sentido de que agote la propia esencia de él, como quiere Frank, pues este concepto
reserva a las teorías del injusto y de la culpabilidad, respectivamente, la más preciosa
determinación del contenido material de la culpabilidad (expresión jurídicamente
desaprobada de la personalidad del agente).
b) Algunas recientes definiciones. —Finiquitada la guerra, los penalistas alemanes
organizan sus posiciones en vista, sobre todo, al incremento tomado por la llamada “teoría
finalista de la acción”, la cual ofrece un nuevo sistema, matizado en su aspecto formal y
sustancial en las diversas publicaciones del hoy profesor de la Universidad de Bonn H.
Welzel.
En la última edición de su tratado, año 1958, asigna al delito los caracteres siguientes: a)
tipicidad; b) antijuricidad, y c) culpabilidad.
Dentro de la misma dirección, pero con acusadas variantes, se ofrece la sistemática de R.
Maurach, quien en la reciente edición del tratado (año 1958) reinsiste en la separación entre
“delito” y “hecho penal”, siendo el primero un concepto amplio y el segundo restrictivo
puesto que éste es un trozo del primero, caracterizado a través de un grado más elevado en
la relación hecho-autor, que se designa por la imputabilidad, mejor aún, capacidad de
imputabilidad. Bajo el delito se comprende, en su exposición, una acción antijurídica,
amenazada con una pena, que es imputable a su causante, como autor responsable. En tanto
que el “hecho penal” es un delito, cuyo juicio desvalorativo ejercido por el derecho
requiere, además de la “responsabilidad”, la “culpabilidad”.”
c) Relación entre los caracteres del delito. —Conforme con el esquema ofrecido por
Class, se observan tres criterios:
a) Teoría de la pura coordinación, que se traduce, claro está, por la separación entre
los caracteres del delito, o por mejor decir, por la separación entre la tipicidad y la
antijuricidad, piezas esenciales en orden a la temática de las “relaciones” entre los
caracteres del delito.
b) Teoría del indicio, que da a entender cómo la función de la tipicidad es indiciaría
con respecto a la antijuricidad, es decir, que el hecho tipificado es indiciario de su
naturaleza antijurídica.
c) En tanto que la teoría de la identidad quiere decir que existe una completa
identificación entre lo típico y lo antijurídico, o dicho de otro modo, que un acontecimiento
típico es a la par antijurídico, justamente por hallarse inscrito en un concreto precepto de la
parte especial del código, salvo que concurra una causa de justificación, con lo que se llega
a la idea del sistema de la regla-excepción al modo postulado por Mezger.
Las tres orientaciones coinciden, cabe decir, con los factores de la ya pudiéramos decir
dogmática clásica, que anuda en los nombres de Beling, M. E. Mayer y E. Mezger.
En la ahora “modernísima dogmática” se ha superado el planteamiento y la función de la
tipicidad con respecto a la antijuricidad.
Sería por demás prolijo explanarlas, y de otra parte, deben omitirse en un esquemático
curso de parte general de derecho penal. Además, nos referimos a ellas, pues se explica la
sistemática que vamos a seguir, si bien en sus líneas formales no difiere de la conocida, sin
embargo, su problemática tocará a veces de cerca las cuestiones del saber penal de última
hora.
E) MÉTODO A SEGUIR. —En lo tocante al método empleado, no cabe otro sino el
analítico, una vez conocida la esencia del concepto, completado por el examen que haremos
más adelante del “contenido” del delito. Y en punto a la elección de las definiciones, la ley
positiva nos dará el criterio decisivo, vista la formulación del código penal vigente en el
párrafo primero del artículo primero, reforzado por los preceptos del artículo quinientos
sesenta y cinco y del artículo octavo.
De aquí que nos vemos obligados a repetir lo que ya hicimos en otra ocasión:
a) Sólo en vista de una exposición de cátedra, y a fin de llegar, por tanto, a una mayor
y más serena comprensión de los diferentes elementos de que se compone el delito, cabe
aceptar la llamada teoría de la pura coordinación. Puesto que así nos será dable contemplar
más de cerca la estructura y composición de estos elementos. Si bien, por supuesto, esta
coordinación no implica la idea de la inexistencia de relación entre esos caracteres.
 b) Hemos de convenir, siguiendo un rigor lógico y una seriedad investigadora, tanto
jurídica como criminológica, que el concepto del delito es algo más, mucho más, que una
suma de elementos, puesto que es en esencia, una acción humana y unitaria, que acontece
en el mundo de la realidad social y espiritual en que vive el culpable.
c) Además, ya se ha planteado en el seno de la “teoría jurídica del delito”, y por los
especialistas de nuestra materia, si a la naturaleza de nuestra sistemática es de absoluta
precisión esta distinción entre los caracteres del delito. Más concretamente: si constituye un
presupuesto del sistema penal la separación entre la antijuricidad y la culpabilidad.
Cuestión muy controvertida, si bien no cabe negar aquella separación, aconsejada por
varios motivos de índole diversa.
d) Por otra parte, la aceptación de la teoría de la pura coordinación al modo de la
primera postura de Beling está hoy radicalmente superada, puesto que significa
desconocimiento, como dice Mezger, del proceso de creación de los preceptos penales y de
la finalidad perseguida por el legislador cuando describe una figura de delito. Aparte que
supone escindir la unidad sustancial y viva, plena de sentido interpretativo, de la acción
delictiva en su conexión con el agente que la causa.
En resumen, aun cuando el “delito es un todo unitario, no una suma de elementos, su
descomposición en elementos se impone con objeto de sistematizar lógicamente los
institutos penales y por virtud de prácticas. La consideración en sí de un elemento del delito
es sólo en cuanto responda a tales exigencias” (Battaglini).

25.° Legislación española.

A) AUSENCIA DE DEFINICIÓN LEGAL. —El código penal español buen sentido, elude una
definición concreta de lo que es delito, acogiéndose, por tanto, a la rama de las
legislaciones que silencian la definición legal. En correcta técnica, constituye un criterio
acertado si, como parece natural, el intérprete la consigue por medio de la lectura de su
articulado Pero ocurre que nuestro cuerpo legal no sólo deja en desamparo la noción
concreta del delito, sino que la determinación por el estudioso de lo que ha dado a entender
con su formulación, expresada en el párrafo primero, está erizada de dificultades, sobre
todo cuando para hacerse del sentido del artículo primero, el penalista se ve forzosamente
obligado a relacionarlo con otros artículos del mismo texto. Valga de ejemplo la
significación del término “voluntarias” en referencia con lo preceptuado en el artículo
quinientos sesenta y cinco (imprudencia temeraria).
B) ESTIMACIÓN TÉCNICA DE LA FÓRMULA LEGAL. —Dice así el artículo primero del
código penal: Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley.
Las acciones y omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario.
 El que cometiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad criminal,
aunque el mal ejecutado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar.
Para el examen que nos proponemos, basta esencialmente el párrafo primero de este
artículo, en el cual toma posición el código penal ante el delito. ¿Qué ha querido expresar
con ello? Parece, en primer lugar, que el legislador español expone un repertorio de
caracteres del delito cuyo despliegue técnico queda confiado al intérprete. Así lo ha
comprendido uno de sus redactores —Pacheco—, quien dice que el párrafo primero
“encierra la definición del delito y de la falta, es decir, de la totalidad de las acciones
punibles”.
Sabido es que esta fórmula surge por primera vez en el código penal español de 1848,
con una ligera variante, de “es”, en vez de “son”, que modifica radicalmente la establecida
en el mismo artículo del código penal español de 1822. Y también es de suyo comprensible
que a causa del tiempo en que se elaboró la fórmula está bien lejana la época en que
imperaría en el derecho penal la corriente técnicojurídica con la que se viene construyendo
el concepto del delito. De modo que el intérprete español habrá de extraer de la definición
legal qué se entiende en el código penal por delito y de qué número de “aspectos” o
“caracteres” consta la presente noción, según la doctrina técnica ya expuesta en páginas
anteriores. Ya que no es propio de los códigos la enumeración del repertorio de caracteres,
máxime si, como en el español, cuenta con la actual regla del artículo primero de más de un
siglo de vigencia. Aparte de que los códigos “no son libros de doctrina, sino reglas de
práctica, y que toda definición, peligrosa por lo común en ellas, debía limitarse al aspecto
práctico y externo, o sea a la reseña de las circunstancias evidentes y tangibles, que en la
esfera legal distinguen y caracterizan lo que trata de explicarse” (Pacheco).
a) Doctrina científica. —¿Qué ha entendido la doctrina española por el párrafo primero
del artículo primero? No cabe duda que los comentaristas españoles están de acuerdo en
que se trata de la fórmula delictiva adoptada por el código penal español. Ya en Pacheco
vemos que “en este artículo primero del código —lo hemos dicho más de una vez— no se
hace más que sentar principios. El desenvolvimiento de la doctrina, las explicaciones, los
detalles vendrán después. Aquí sólo se mira sintéticamente la naturaleza de lo que se
define, el delito y la falta... De seguro no es otra cosa todo el código que esa clasificación;
bien podría llamarse a todo él un comentario de su artículo primero”. Igualmente, Silvela
considera que estamos ante una enumeración de los caracteres del delito. “Por esto no
puede faltar ninguna de las notas que en esta descripción o definición están expresadas sin
que, al propio tiempo, deje de existir el delito.” De resultas de este artículo, Silvela hace la
explanación siguiente: “No hay hecho punible si no hay: una acción u omisión, si esta
acción u omisión no es voluntaria, si esta acción u omisión no está penada por la ley.
Constituye, pues, todo esto lo esencial, lo característico según el legislador español, de lo
que es delito, lo que no puede faltar en modo alguno sin que, al mismo tiempo, deje de
haber hecho punible.”
La reciente doctrina, en la que ya se interpreta la fórmula comentada bajo la severa
construcción técnico jurídica del concepto en cuestión, estima que en este párrafo deben
apreciarse los siguientes caracteres del delito: es una acción antijurídica, típica, culpable,
penada por la ley (Cuello Calón). Sánchez Tejerina prefiere no entrar en el examen técnico
del párrafo primero del artículo primero del código penal, sustituyendo ese estudio por las
consecuencias que apareja esta definición, en par manera a como ya lo hizo un culto
penalista, el P. J. Montes. Deduce de la definición del código penal el elemento material,
moral y legal. Viendo el primero en las acciones y omisiones; el segundo, en la
voluntariedad de las mismas, y el tercero, en las de ser penadas por la ley. Con lo que sigue
de cerca las huellas del examen de la escuela clásica.
Y en los más recientes comentarios —por sólo citar los menos autores— de Ferrer Sama
y Quintano Ripollés, observamos que, para el primero de los autores, “dos caracteres
contenidos, pues, en la fórmula indicada son los de «acción», «antijuricidad tipificada»,
«culpabilidad» y «punibilidad». Tales caracteres los encontramos recogidos en al artículo
primero de nuestro código, si bien con terminología diferente, por lo cual no debe afirmarse
que el código contenga una definición técnicojuridica, sino más bien que tal definición es
susceptible de estudio conforme el método imperante, siguiendo el cual hemos de proceder
a interpretar los varios extremos enunciados en el párrafo primero del artículo primero”. En
cuanto al segundo comentarista, pasa por alto el análisis de que consta la fórmula legal, en
su evaluación técnica, abogando por la bondad de la definición del delito en los cuerpos
legales. Y, últimamente, F. Castejón define el delito, de acuerdo con el artículo primero,
como “un acto antijurídico, culpable y castigado por la ley”. Los profesores Jiménez de
Asúa y Antón Oneca, recientemente, se muestran partidarios del requisito de la punibilidad
como carácter del delito.
b) Doctrina, jurisprudencial. —El tribunal supremo, en reiteradas sentencias, viene
afirmando que para que exista delito se requiere que se den los requisitos expresamente
indicados en el párrafo primero del artículo primero, los cuales se traducen, según el
magistrado de la sala sentenciadora, F. Castejón, en los caracteres siguientes: actividad,
culpabilidad y legalismo. A pesar de la claridad del texto de la ley, algunos fallos muestran
discrepancias en lo tocante, ante todo, a la interpretación del término “voluntarias”, es
decir, en cuanto a la determinación de la “culpabilidad” en el código penal.
Esta copiosa doctrina del tribunal supremo no niega, antes bien reafirma, la validez de una interpretación
técnicojuridica en la que sea posible sustituir las expresiones del texto de la ley y a la propia doctrina
jurisprudencial por términos más acordes con el estado actual del pensamiento punitivo. Sin que por ello se
cree, ni mucho menos, una definición del delito como debiera ser, sino a tenor del sentido literal de la lectura
del articulado del código penal español. Con ello no se reemplaza como ya apuntaba Ferrer Sama, la
definición del código, sino que el intérprete se vale de los medios de trabajo más rigurosamente técnicos, con
lo que es más hacedero llegar a una renovación de la interpretación del texto punitivo, que remoza y vigoriza
la vetusta redacción del código, realizada en un tiempo en que la problemática en torno al delito apenas si
pasó de una simple escaramuza de posiciones personales. De este modo, el precepto penal conserva su lozanía
al través de los años, pues, como se repite por doquier y poco se cumple, vale más un buen intérprete de la ley
que una norma buena y mal comprendida.

c) Adecuada definición técnica conforme al código penal. —No existe el menor

obstáculo legal, como ya han demostrado algunos comentaristas españoles, en plantear el
problema siguiente: ¿Qué definición, de entre las propuestas por la tendencia técnico
jurídica, conviene al precepto español? ¿Es posible y hasta qué punto es valedera la
construcción de una noción técnica del delito, dada la base de apoyo que nos concede el
párrafo primero del artículo primero? Pueden contestarse ambas preguntas de un modo
afirmativo.
¿Cuál definición técnicojurídica del delito es más congruente con la fórmula del artículo
primero del código penal? O, dicho en otras palabras: ¿Qué definición conviene seguir en la
presente exposición en orden a lo preceptuado por el legislador español?
Antes de dar respuesta a las anteriores preguntas respecto al concepto jurídico, conviene esclarecer la
terminología empleada en la técnica del código. La legislación española emplea las denominaciones
siguientes: “delito”, “infracción” y “mal”, a lo largo del articulado. Así en el artículo primero dice “delitos”,
como igualmente en la rúbrica del título primero y en otros muchos artículos, que no son del caso anotar.
Igualmente, en el artículo quinientos sesenta y cinco utiliza la expresión “infracción”. Y todavía con más
frecuencia la palabra “mal”, en los artículos octavo, número octavo; noveno, número cuarto, y otros. Como
también emplea otros términos, en ocasiones, sinónimos de delito. Parece que la expresión más consecuente
con la técnica y el lenguaje del código es la de “delito”, puesto que la “infracción” es un término genérico y
que no individualiza en la forma debida la acción punible. Por otra parte, tiene un claro abolengo galo. En
tanto que la voz “mal” transfiere una estimación más moral que jurídica, como también es poco correcta
desde el plano técnico, si bien delata hasta la propia evaluación penal del código, basada esencialmente en el
resultado dañoso más que en la persona del autor. En fin de cuentas, la palabra más correcta es la de “delito”,
aunque, a veces, con objeto de eludir alguna redundancia, emplearemos la de “acción punible” o
“comportamiento delictivo”, “conducta delictiva”, etc., que no desdicirán la exacta expresión de “delito”.

Parece que la definición más adaptable a la fórmula del código penal español es la
siguiente: El delito es una acción u omisión típicamente antijurídica, culpable y punible.
Así, pues, a primera vista estaría conforme la presente definición con el párrafo primero
del código penal. Y en este caso, los caracteres a dables serán los siguientes:
a) “Acción”, en sentido amplio, comprensiva de su fase positiva —acción— y de su
fase negativa —omisión propia o impropia— (las acción y omisiones).
b) “Típicamente antijurídica”, lo que quiere decir que la tipicidad es ratio essendi de la
antijuricidad, esto es, que toda la acción u omisión por el hecho de encajar en una
determinada figura del código, es también antijurídica, salvo si no concurre alguna causa de
justificación, adscrita en la formulación genérica del artículo octavo, donde se enumeran las
“eximentes”. Cuyo elemento del delito cabe verlo en la denominación del código al
decirnos “penadas por la ley”.
c) “Culpable”, en cuanto si bien la palabra que origina este carácter del delito hemos
de contemplarla en la expresión “voluntarias” del código —aunque a veces el código
emplea la expresión “dolosas”, como sucede en el artículo cuatrocientos veintitrés, de
nuevo cuño. Y aun cuando ella hace referencia de modo concreto a una de las formas de la
culpabilidad, a saber, la “forma dolosa”, no es posible llegar a su entero conocimiento sin
relacionarla con la descripción contenida en el artículo quinientos sesenta y cinco (de la
imprudencia temeraria). Lo cual no prejuzga la explanación que más adelante haremos en la
teoría de la culpabilidad acerca de la edificación de ésta, conforme a la técnica del código
penal español.
 d) Y, finalmente, la “punibilidad”, en cuanto el artículo del código alude expresamente a
lo de “penadas por la ley”, pues si bien con ello viene a reforzar el argumento del legalismo
del derecho penal, tampoco es menos verdad que esta expresa mención confiere la
característica diferencial a la acción antijurídica y culpable por contraposición a las demás
infracciones del derecho.
¿No será posible buscar puntos de apoyo en el propio texto para inclinar la “punibilidad”
como carácter del delito? La respuesta parece afirmativa, si tenemos en cuenta:
1.° Las razones nacidas de la extinción de la responsabilidad penal.
2.° Del texto de la fórmula del párrafo primero del artículo primero del código penal
español.
En parecidos términos, Battaglini plantea la cuestión de si la “punibilidad” es elemento esencial e
independiente dentro del repertorio de los caracteres del delito. Y razona su inclusión como característica
definitoria y última, en relación en llamadas causas de “extinción del delito y de la pena”. Veamos más de
cerca cómo cabe plantear el problema. Se dice que “las causas de extinción de la responsabilidad son
determinadas circunstancias que sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la
pena”. Mejor todavía: extinguen por completo la pena y todos sus efectos (artículo ciento doce, número
segundo, del código penal español, en lo tocante a la amnistía), esto es, que obran directamente sobre el delito
realizado, y sólo por reflexión influyen sobre la acción (Battaglini). Y como la naturaleza de estas causas son
de carácter supervivientes, esto es, que sobrevienen una vez cometido el delito, cabría pensar ¿qué elementos
del delito anulan? De las palabras del código se infiere, con la mayor claridad, que eliminan la pena. Es decir,
son causas de extinción de la punibilidad o de la posibilidad de aplicar la pena. Luego si se extinguen los
efectos de la pena, ¿no quiere decir que el delito exige para su realización completa o su perfección
conceptual el elemento de la punibilidad? Ya que en idéntico sentido argumenta Battaglini al decirnos que ni
el hecho objetivamente realizado ni la culpabilidad pueden abolirse por esta causa, sino únicamente aquel
elemento o carácter del delito que por ser dependiente de la voluntad del legislador puede éste dejar en
suspenso su efecto. De este modo la “punibilidad” viene a ser un carácter independiente del delito.

Ahora bien; en parecidos términos puede razonarse a la vista del código penal español, puesto que, en el
título quinto del libro primero, bajo la rúbrica de “Extinción de la responsabilidad y de sus efectos”, se
agrupan las llamadas “Causas que extinguen la responsabilidad”. Dice así el artículo ciento doce: La
responsabilidad penal se extingue: 1.° Por la muerte del reo. 2.° Por la amnistía, la cual extingue por completo
LA PENA Y TODOS SUS EFECTOS. 3.° Por el cumplimiento de la condena. 4.° Por indultos, etc.

La cual hace pensar que la “punibilidad” cobra un valor destacado al lado de los demás elementos del
delito.

¿Y no podría justamente pensarse que en los casos de la “excusas absolutorias” estamos

a presencia de análogas circunstancias jurídicas a las ya consignadas al hablar de las
“causas de extinción de responsabilidad” en orden al funcionamiento de la “punibilidad”?
O, todavía más claro: ¿No quiere decirnos el legislador con la especial regulación de estas
causas en los artículos doscientos veintiséis y quinientos sesenta y cuatro que el delito exige
para su perfección conceptual que se dé la pena, pero que en estos supuestos de los
mencionados artículos el legislador deja en suspenso la aplicación de la punibilidad en
virtud de la facultad que le compete? Porque no se olvide que el legislador no puede ni
desvanecer la acción antijurídica, que históricamente ha pasado y la ha conjugado una
personalidad individual en su conducta voluntaria, pero ni tampoco la culpabilidad que va
vinculada a la propia acción u omisión, al ser éstas “voluntarias”. No sucede otro tanto con
la punibilidad, pues sólo el poder punitivo del estado puede imponer, dentro de la especial
autolimitación legal, la sanción penal, es decir, que de entre todos los caracteres del delito
sólo éste puede dejar sin efecto el poder punitivo. Luego con ello quiere darnos a entender
—salvo mejor parecer contrario— que el legislador estima que la “pena” constituye un
requisito conceptual del delito, y si en algunas ocasiones basta con que la acción sea
típicamente antijurídica y culpable, no quiere decir que la noción del delito se colme con
ese repertorio de elementos, sino que siendo absolutamente dependiente la aplicación de la
pena por el estado, deja de aplicarla en virtud de especiales consideraciones de utilidad,
relaciones familiares o de política penal, entre otras. La prueba parece darla la propia
redacción del artículo ciento doce del código penal español, cuando, por ejemplo, en
“causas de extinción de la responsabilidad” alude expresamente en la “amnistía” a que
extingue por completo la pena y todos sus efectos o bien, en el artículo doscientos
veintiséis, quedarán exentos de toda pena ora en el artículo quinientos sesenta y cuatro,
cuando dice que están exentos de responsabilidad criminal. La misma redacción del texto,
tanto en uno y otro de los artículos últimamente mencionados, viene en buena medida a
corroborar este razonamiento. Porque en el artículo doscientos veintiséis quedan exentos de
toda pena los MEROS EJECUTORES de cualquiera de aquellos delitos y también los sediciosos
comprendidos en el artículo doscientos diecinueve, si no fueren funcionarios públicos.
Los tribunales, en este caso, rebajarán a los demás culpables de uno a dos grados las
penas señaladas en los dos capítulos anteriores.
Y otro tanto cabe argüir de los artículos quinientos sesenta y cuatro y cuatrocientos
veintiocho del código penal español, en que se recogen a las claras supuestos de “excusas
absolutorias”, si bien no negamos el aspecto discutible que presenta alguna de ellas, como,
valga de ejemplo, la contemplada en el último artículo precitado.
En resumen, y dando de lado una serie de razonamientos expuestos en otros lugares, la
“punibilidad” cabe concebirla como carácter esencial del delito, habida cuenta de la
contemplación del delito, dada en el orden punitivo vigente.
Además, esta orientación se halla sostenida tanto por la doctrina científica como por la
jurisprudencia, por si no fuere de suyo suficiente la propia regulación del texto vigente en
punto al concepto del delito o las especificaciones de los delitos mentados del libro segundo
del código.
d) Caracteres del delito. —Resulta del todo sencillo, después de las anteriores líneas,
desglosar los caracteres de que consta el concepto del delito de acuerdo con la legislación
positiva española. Los cuales son los siguientes:
a) Acción, en su doble aspecto positivo y negativo. Esto es, acción u omisión. Cuyos
conceptos a la vez se componen, como veremos más adelante, de ciertos requisitos.
 No sólo admite la construcción jurídica de acción y omisión, según el artículo primero,
párrafo primero, sino también conforme a la doctrina jurisprudencial (sent. 30 de enero
1945), el llamado delito de comisión por omisión.
b) Típicamente antijurídica como también se dice, antijuricidad tipificada, que está
consignada en la frase “penadas por la ley”. Y que viene a ser una expresa declaración
formal del principio de legalidad, ya que la relevancia penal de la acción u omisión humana
sólo nos la dará la ley positiva en tanto en cuanto aquélla sea subsumible en alguna figura
del delito previamente definida en el libro segundo del código penal español. En este
elemento justamente fundamentaron los penalistas el carácter valorativo de la norma penal,
pues en tanto la acción en sentido amplio venía a ser un elemento natural, un cambio
perceptible por los sentidos, la acción típicamente antijurídica quiere ya decirnos que aquel
comportamiento tiene una especial significación en la realidad jurídicopenal, porque
lesiona o no realiza un precepto del derecho positivo. Esto es, por tanto, la primera
valoración, de índole objetiva, realizada sobre la conducta del ser humano, aunque
tendremos ocasión de ver cómo esta dualidad de elementos o caracteres, unos empíricos,
otros valorativos, está sometida a franca revisión, sobre todo en orden al problema de la
acción.
c) Culpabilidad. He aquí el elemento subjetivo por antonomasia del concepto del
delito, expresado en el código en la palabra “voluntarias”, la cual va referida a las acciones
y omisiones. Forma este elemento, por decirlo así, la vértebra del delito. Bastaría una
simple ojeada para cerciorarse de este aserto. (Véanse artículo segundo y sents. 24 de
marzo 1900, 12 de febrero 1921 y 25 de marzo 1929.) Y el antiguo legislador español, con
una intuición jurídica digna de alabanza, así lo dio a entender, puesto que en el párrafo
segundo del artículo primero estableció que las acciones y omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
Bien es verdad que esta presunción ha llevado no siempre por buen camino a la técnica y
a la doctrina jurisprudencial, como a su debido tiempo expondremos en la culpabilidad.
d) Punibilidad. Esto es, que tanto la acción u omisión voluntaria han de ser penadas
por la ley, sin cuyo elemento no se distinguiría la infracción penal de la civil, por ejemplo,
ya que el carácter específico proviene, ante todo, de la especial naturaleza de la sanción
penal.
 LECCIÓN DECIMOSEPTIMA

Sumario: 26.° SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO. A) Sujeto activo: el ser humano.
Limitaciones. B) Personas morales: a) Conclusiones. C) Sujeto pasivo. Distinciones. D)
Objetos del delito. Sus clases. —27.° LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. A) Sumaria exposición.
B) Indicación en el código penal español y en la jurisprudencia: a) Respecto al sujeto
activo. b) A las personas morales. C) Al sujeto pasivo y objeto del delito.

26.° SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO.

A) SUJETO ACTIVO: EL SER HUMANO. LIMITACIONES. —Sólo el ser individual es sujeto
activo del delito, porque goza de las peculiares cualidades que exige la acción humana. Y la
base del delito está constituida por una acción voluntaria. Como el delito requiere por
fundamento una acción racional, sólo el individuo es sujeto del mismo. “El sujeto activo
principal —dice Carrara— del delito no puede ser más que el hombre; porque es esencial
para el delito que el hecho provenga de una voluntad inteligente, que no se da más que en el
hombre. Y todo hombre, desde el punto de vista abstracto de razón, puede ser sujeto activo
del delito, aunque su posición puede servir de obstáculo a su persecución actual.”
El delito es un comportamiento humano. Hoy más que en las épocas pasadas se ha
llegado al extremo —discutible en algunos aspectos— que el delito no ya es acción de un
ser individual, sino más aún, de una persona determinada. En buena medida, esta
conclusión es fruto maduro de la orientación personalista que ha experimentado la
dogmática penal moderna en la última época. Por esto, nada de particular tiene que los
autores, y de entre ellos Hafter, digan que el “problema de quién ha cometido el delito esté
situado en primer plano, aun cuando su solución se remita a la teoría de la culpabilidad”.
Opinión también después de la moderna construcción jurídica de los finalistas. I
El derecho positivo segrega algunas personas o grupos humanos del circulo de autores
adecuados del hecho penal, como dice Mezger. Cuya excepción podrá detallarse más
particularmente en los dos grandes autores de la teoría de la culpabilidad y en la teoría de la
participación. En la primera, por falta de las condiciones específicas de la acción culpable
(minoridad, artículo octavo, número segundo; sordomudez, artículo octavo, número tercero;
enajenación, artículo octavo, número décimo; miedo insuperable, etc.). Y en la segunda,
porque el hecho haya de ser realizado por sujetos que reúnan concretas condiciones (madre
y abuelos maternos, en el infanticidio, artículo cuatrocientos diez; funcionarios, título
séptimo del libro segundo; en ciertos delitos, médico, artículo cuatrocientos quince, o
abogado, artículo trescientos sesenta, en otros, etc.). Es decir, en aquellos casos en que la
figura delictiva demanda una precisa y determinada “posición del agente”, como perfila
Battaglini, o también porque el delito exige para su perfección la concurrencia de pluralidad
de sujetos activos (por ejemplo, adulterio, artículo cuatrocientos cuarenta y nueve),
igualmente cuando se necesita que se den condiciones subjetivas en la persona, extraña al
contenido del delito (la habitualidad, artículo cuatrocientos treinta y ocho, número uno, o
haciendo de él modo de vivir, artículo cuatrocientos treinta y uno, número dos, etc.).

B) PERSONAS MORALES. —Sólo el ser individual es sujeto activo del delito. Porque el
“derecho penal no se fundamenta sobre abstracciones y ficciones, sino que radica en la
realidad ético-psicológica” (Bettiol). Ni los animales, ni las cosas, pueden detentar esta
cualificación; carecen constitutivamente de los atributos que exige todo acto delictivo. Pero
el problema empieza a complicarse cuando se pregunta si además del ser racional pueden
ser sujetos activos las personas morales. Es decir, ¿la universitas tiene capacidad de realizar
delitos y de padecer penas? En torno a la respuesta reina absoluta discrepancia. El problema
viene planteado desde punto y hora que la ley reconoce derechos y obligaciones y
protección en general, no sólo a la persona individual, sino a la colectiva, puesto que goza
en el ámbito jurídicopositivo de capacidad legal. Ahora bien; a pesar de este expreso
reconocimiento por la ley, la cosa cambia de aspecto cuando se trasplanta el problema de la
capacidad a la esfera del derecho punitivo. La historia del derecho punitivo ofrece las más
variadas opiniones a este respecto. Hasta la misma terminología se aparece un tanto
insegura, puesto que bajo esta rúbrica general de personas morales se pueden comprender
las personas jurídicas, colectivas, sociales o corporativas.
a) Conclusiones. —Existe casi unánime parecer de criterio de que la universitas no
puede delinquir en el sentido riguroso de la técnica penal. Pero en lo que, por el contrario,
no reina discrepancia es en lo relativo a que pueden aplicarse medidas penales adecuadas a
la existencia del grupo social. Esto no quiere decir que sea posible aplicar “una pena sin
culpabilidad”, sino que el orden punitivo dispone de algunas sanciones que, sin desmentir
aquel firme aforismo, pone en práctica la mecánica de un sistema defensista del estado con
las sociedades que infringen las disposiciones penales. Ya que prevalece en este sentido la
consideración práctica sobre la teórica, puesto que en todas aquellas disposiciones penales
generales o especiales en las que se admite el delito de corporación, que se “establece en
una época en la que el actuar colectivo y el patrimonio revisten redoblada significación, un
sistema, que si bien desde el punto de vista de la responsabilidad no deja de ofrecer reparos,
prácticamente es casi imprescindible; por otra parte, aquellos reparos pierden importancia
desde el momento que la responsabilidad personal del individuo es generalmente muy
limitada” (Mezger).
Así es que no existe especial repulsa en admitir una cierta capacidad penal, esto es, de padecer penas; en
tanto que en el estado actual de la ciencia penal se rechaza de plano la capacidad criminal. Ahora bien; la
polémica se aviva cuando se trata de precisar el carácter de las medidas aplicadas y cuáles serán las más
apropiadas a la especial naturaleza jurídica de las personas morales. Veamos si es hacedero una agrupación de
las dispares opiniones: 1.° Un grupo de penalistas —a la cabeza puede colocarse Beling— rechazan de
antemano el castigo de las personas morales: “no sólo es una enorme injusticia, sino también inútil”, y
combate de lege ferenda el delito de corporación. O como dice este autor, en el año 1930: Las personas
jurídicas y las sociedades son incapaces de obrar penalmente, no pueden por ello cometer ningún delito y ser
punibles. Es decir: absoluta negación de las dos capacidades.

2.° Puede recogerse otro criterio expresado, por ejemplo, en la tesis de Mezger, y que comparten la
inmensa mayoría de tratadistas, que consiste en dar cabida a una cierta capacidad penal, en virtud de
consideraciones prácticas. Significa, pues, reconocimiento de la capacidad de sufrir penas, si bien niegan en
principio la capacidad criminal.

3.° En este apartado pueden inscribirse las opiniones de aquellos penalistas, como Hippel y Hafter —
primitiva tesis— de aplicación de medidas penales, pero sin que éstas posean carácter “represivo” alguno. Y
todavía en forma mucho más atenuada se pronuncia otro círculo de autores, en quienes, por ejemplo, la
responsabilidad contraída por la persona moral es de linaje civil y sólo sanciones de esta clase son aplicables
(Jellinek), o un tipo de responsabilidad de índole administrativa (J. Goldschmidt). Así como Binding, que si
bien admite la capacidad, sin embargo silencia en los sujetos del delito si pueden o no ser capaces de
delinquir.

4.° Y, por último, una minoría que mantiene la existencia real de estas personas, es decir, su existencia a
se, una vida propia e independiente de cada uno de los miembros, si bien los fundamentos a la misma difieren
en unos y otros autores los cuales, por consiguiente, conceptúan que las personas morales poseen capacidad
de realizar delitos y de soportar penas, al modo como las personas individúales. Dentro de esta línea, y
acentuando los puntos de vista prácticos, tenemos a y otros más.

Reducidas las innumerables facetas que presenta este problema de la responsabilidad, hagamos punto con
la pregunta relativa a si la pena o medida aplicaba a la universitas excluye la pena individual que pudiera
recaer en los miembros del grupo social. También existe cierta diversidad de pareceres, pues en tanto Gierke
opina que se excluyen, Mestre es partidario de la coetaneidad de las dos penas. Teniendo presente lo
anteriormente expuesto, puede sostenerse sin temor a equivocación alguna que, según los preceptos
estatutarios que recen, existirá compatibilidad de actuación de la persona individual como ente particular y
como representante de la corporación o en la mayoría de los casos, veremos que independiente de la
responsabilidad penal imputable a la persona física podrá soportar la corporación una medida penal. Así es
que no hay motivo para descartar la compatibilidad de sanciones.

Si hubieran de resumirse en unas conclusiones las anteriores páginas, quizás quedara

esquematizado el encrespado volumen de la cuestión en los puntos siguientes:
a) Sólo el ser individual es sujeto de delito. La sociedad no puede delinquir, como ente
penal.
b) No obstante, y como excepción a la regla, y en vista del extraordinario desarrollo de
la universitas, se admite cada vez más la existencia de un “delito de corporación”. Si bien
en su construcción técnica entran más elementos de la dogmática del derecho privado, y en
cuanto a su punición, consideraciones prácticas de política criminal. Puesto que media una
radical y profunda diferencia entre el sujeto activo del delito, que es la persona viva, real y
concreta, y el perteneciente al derecho privado, elaborado en la mayoría de las veces por la
técnica jurídica en forma de entes de ficción.
 c) A pesar de ello, la técnica penal intenta, por los medios a & alcance, personalizar la
conducta delictiva en los individuos del ente social, bien sea director o ejerciere cualquier
otro cargo, con objeto & no contradecir sus propios postulados, “no existe pena sin
culpabilidad personal”: “no hay pena sin personalidad”.
d) Las legislaciones tienden, en vista de las leyes especiales aplicables a las
corporaciones, a recoger en su seno disposiciones penales dirigidas contra las infracciones
corporativas, si bien las medidas aplicares en estos casos revisten características especiales,
empleando, por lo general, medidas de seguridad o penas pecuniarias, es decir, sanciones
apropiadas a su existencia jurídica.
e) El tema presente tiene vivo interés actualmente, según demostramos en una
conferencia, recientemente publicada, desde punto y hora que la decisión judicial del
tribunal de Nüremberg dio cabida a la punición de las “personas morales”.

C) SUJETO PASIVO. DISTINCIONES. —En todo delito tenemos un sujeto activo o varios,
realizadores de la conducta reprochable, y un sujeto o pluralidad de ellos que sufren los
efectos de la acción punitiva. De suerte que el sujeto pasivo viene a ser una modalidad
esencial de la figura de delito, pudiendo a este respecto revestir distintas formas. ¿Qué se
entiende técnicamente por sujeto pasivo del delito? Tampoco existe unidad de pareceres.
En tanto Bucellati da un concepto amplísimo del mismo, diciendo que el sujeto pasivo es
toda la sociedad en la que se ha producido el hecho penal, otros, como Carrara y Brusa,
restringen la expresión a la persona o la cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo.
“El hombre que delinque es —dice el primero de los autores citados— el sujeto activo
principal del delito. Los instrumentos de los cuales se sirve son unos sujetos activos
secundarios. El hombre o la cosa sobre que recaen los actos materiales del culpable,
dirigidos al fin perverso, son el sujeto pasivo del delito. El derecho abstracto que se viola es
el único y verdadero objeto del delito.” Como dice certeramente Garraud, esta opinión
confunde lamentablemente el corpus delictum con su víctima. Por esto se ha dado en pensar
por algunos autores que el sujeto pasivo del delito es aquel a quien pertenece el interés
jurídico lesionado o atacado por la conducta delictuosa. Esto es, el titular del bien jurídico.
Así se ha resuelto en la moderna técnica penal. Nuestra opinión no disiente. Silvela dijo que
“el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el
crimen”. Así, pues, de esta manera nos hallaremos con que pueden ser sujetos pasivos del
delito o la persona individual, la persona moral del estado, puesto que todas ellas pueden
ser poseedoras de bienes jurídicos. En algún cuerpo legal se menciona expresamente el
sujeto pasivo como la “persona ofendida por el delito”. Hay que distinguir entre sujeto
pasivo del delito y el perjudicado por la acción, o, como dice el código penal español, el
agraviado (artículos ciento tres y otros), cuando se trata de “reparación del daño” o de
“indemnización de perjuicios”, o del perjudicado (artículo ciento cinco), aunque
generalmente coinciden en una misma persona el sujeto pasivo y el perjudicado. Pero puede
ocurrir que aparezcan ambas denominaciones concretadas en distintas personas. Por
ejemplo, en el delito de homicidio (artículo cuatrocientos siete) el muerto es el sujeto
pasivo, en tanto que los parientes de la víctima aparecen con la cualificación de
perjudicados, que a tenor del artículo ciento cuatro se puede hacer efectiva la
indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, no sólo los causados al
agraviado, en sentido estricto, sino también los que hubieren irrogado, por razón del delito,
a su familia o a un tercero. Otro tanto sucede, por ejemplo, en el delito de falsificación de
moneda (artículo doscientos ochenta y tres), en que la persona perjudicada inmediatamente
es el individuo que la recibe, y a la par se viola el derecho del estado a la fabricación y cuño
legal de aquélla; en el rapto (artículo cuatrocientos cuarenta), en que es perjudicada la
raptada y al mismo tiempo se viola el derecho de patria potestad del padre o tutor. E incluso
es transmisible la acción para repetir la restitución, reparación e indemnización a los
herederos.
Sería por demás instructivo y conveniente, con vistas a reunir materiales con los que ir haciendo una
rigurosa interpretación técnica del código penal español, puntualizar ciertas modalidades en que se suele
presentar el sujeto pasivo del delito. De igual manera que dijimos al exponer el sujeto activo que algunos tipos
penales exigen para su actualización viva y real determinadas condiciones de aquél, otro tanto acontece con el
sujeto pasivo. Veamos las más sobresalientes:

a) Sucede en ocasiones que la acción delictiva ofende a más de un sujeto pasivo; estamos ante un
concurso ideal de delitos. Problema que agudamente devela en forma prolija nuestro Silvela cuando trata de la
“pluralidad de sujetos pasivos del delito”, pero que trataremos en la “teoría del concurso”.

Otras veces la misma redacción del tipo penal demanda para su existencia conceptual la presencia de dos
sujetos pasivos. El hecho de interceptar la correspondencia, punido en el artículo doscientos cuarenta y nueve
del código penal español, en que aparecen perjudicados dos sujetos: el remitente y el destinatario.

b) A veces el precepto penal hace expresa alusión a ciertas y concretas características que ha de reunir
el sujeto pasivo. Así, verbi gratia, “recién nacido” en el infanticidio (artículo cuatrocientos diez), “niño menor
de siete años” en el abandono de niños (artículo cuatrocientos ochenta y ocho), “superior jerárquico” en la
calumnia o injuria (artículo doscientos cuarenta y uno), etc.

c) Cuando se exige que concurra alguna especial cualidad o posición, como el “consentimiento” del
sujeto pasivo (artículo cuatrocientos once, número segundo, aborto), o concurre alguna circunstancia
agravante en el sujeto pasivo, como la del número quinto del artículo décimo, o atenuante, como la del
número quinto del artículo noveno.

d) En algunas figuras de delito la titularidad del sujeto pasivo se extiende incluso aunque no sea
jurídicamente. Así, en el aborto se protege la esperanza de vida infatns conceptus pro nato habetur, quoties de
commodies eius agitur; bien cuando el sujeto es un ser inimputable (artículo cuatrocientos ochenta y ocho, en-
trc otros). O bien se protege a sujetos inimputables, “menor de siete años” (artículo cuatrocientos ochenta y
cuatro). Pues aun cuando “no son inteligentes el feto en el claustro materno, el niño, el demente, el hombre
dominado, sin embargo —dice Carrara— son aptos para constituir el sujeto pasivo del delito, porque están
provistos de derechos que la ley defiende, aunque se conozca el derecho por quien la posee, o la ofensa por
quien la recibe”.

Y, por último, toca ver el extremo de si pueden ser sujetos pasivos de delitos las
personas muertas.
Respecto a si pueden ser sujetos pasivos los cadáveres y los animales, el problema
reviste especial interés, sobre todo en la determinación del iter criminis, pues ¿delinque o
no el que apuñala a un cadáver? Como ya veremos en la teoría de la tentativa, depende del
criterio que se adopte. Si se efectúa la valoración desde el punto de vista subjetivo —
posición positiva—, se castigará a la persona que apuñala el cadáver, esto es, la tentativa
imposible, por constituir estos actos un claro síntoma de la peligrosidad del agente. En tanto
que, desde el punto de vista objetivo, no existe ninguna clase de forma delictiva, por
inidoneidad de objeto, ya que la protección del bien jurídico —en este caso, la vida
humana— es inexistente. En el mejor de los casos, a lo sumo podrá aplicarse una medida de
seguridad a causa de la revelación que esta acción nos hace de la temibilidad del sujeto. La
opinión acertada la expone claramente Alimena: “Sólo el hombre vivo puede ser sujeto
pasivo del delito, pues el muerto no es poseedor de derecho alguno; y, como veremos, las
ofensas a los muertos, o son ofensas contra los parientes vivos, que obran por cuenta
propia, porque de un modo mediato ha sido violado su derecho, o son ofensas contra la
colectividad”. Así queda clara la delimitación del sujeto pasivo en algunos delitos, como,
por ejemplo, la violación de sepulturas, en que aparentemente dijérase que los sujetos
pasivos son los cadáveres, siendo así que es la sociedad, ofendida en los nobles
sentimientos de la piedad cristiana y respeto a la memoria del ser humano. Igualmente, las
leyes penales protegen a los muertos de los actos difamatorios contra su memoria. Pero en
este caso no es que sean sujetos pasivos, pues el muerto carece de la condición previa para
ser sujeto de derecho —que es la vida—, sino que la acción se ejerce por sus parientes, que
son en los que recaen propiamente las ofensas contra el difunto.
En cuanto a los animales, la solución es bien sencilla: no pueden ser titulares de
derechos. Y, por tanto, carecen de capacidad para conceptuarlos como sujetos pasivos de
delitos. Pero ¿qué ocurre en aquellas legislaciones que configuran el llamado delito de
maltrato de los animales? ¿Son, en efecto, en estos supuestos delictivos sujetos pasivos de
delitos? Tanto en estos delitos como en aquellos supuestos de análoga redacción en que se
castigaba los actos contra natura realizados en animales (sodomía), lo que se protege son
los sentimientos de piedad, de honestidad sexual del grupo social, a fin de que la pena
cumpla una función de utilidad y de corrección educativa sobre los miembros de la
sociedad. No son, por tanto, los animales sujetos pasivos, sino la comunidad, herida en sus
sentimientos morales.
Tampoco ofrece duda alguna en la doctrina y en las legislaciones la aceptación de que,
lo mismo que la persona individual, puede ser sujeto pasivo de delito la persona moral,
tanto pública como privada, la sociedad y el estado. Ya que, tanto las unas como los otros,
son titulares de bienes jurídicos que se hallan protegidos en la ordenación penal.

D) OBJETOS DEL DELITO. SUS CLASES. —No se precisa con idéntica sencillez la
concepción de lo que debe entenderse por objeto del delito, sobre todo desde que la
corriente técnicojurídica puso mano en el asunto, haciendo del objeto del delito punto de
apoyo para su construcción y análisis del tipo legal. Y no ya en este aspecto concreto de la
teoría del delito, sino que, como agudamente dijera Rocco, “se relaciona con todo el campo
penal, puesto que una de las cuestiones más importantes y en conjunto más difíciles y
controvertidas que presenta la ciencia del derecho penal es indudablemente aquella relativa
a la determinación del concepto del así llamado objeto jurídico (objetivo jurídico) del
delito, lo cual vale decir del objeto de la ofensa (lesión o amenaza) contenida en el delito”.
 Pero conviene, antes de presentar la polémica en torno a las distinciones del objeto,
como también de su significación en la elaboración técnica del delito, valemos de la
conocida y usual definición del objeto del delito, en el sentido en que aquí emplearemos
este término. Se dice que es el objeto corporal sobre el que recae la acción típica. Con lo
cual referimos al llamado objeto de la acción, o, como otros autores 11aman, objeto del
acto. Pertenece al mundo táctico; es, en suma, un objeto corporal. De aquí que se le haya
bautizado por algunos penalistas como el “objeto material o físico”. Por ejemplo: el
“hombre” en el homicidio (artículo cuatrocientos siete), una “mujer” en el rapto (artículo
cuatrocientos cuarenta), las “cosas muebles” en el robo (artículo quinientos un menor de
diecisiete años” en la sustracción de menores (artículo cuatrocientos ochenta y cuatro), etc.
De esta suerte recogemos con esta definición la doctrina alemana e italiana y se logra, por
otra parte, como dice Mezger, una precisa delimitación con otros objetos del delito. Así,
pues, existe un objeto de la acción, del acto material —son lo mismo—, cuya existencia
está enclavada en el mundo real, y siempre se distingue con sólo saber contra qué cosa o
persona se dirige la acción humana. Carrara, decía a este respecto, que surgirían muchas
dificultades si se pretendiera ver el objeto del delito en la cosa o la persona sobre la que
recae la acción. Y por esto refiere todo lo material al sujeto. Sin embargo, aquellos reparos
han sido salvados por la moderna técnica, teniendo presente las separaciones que hace
dentro del término objeto del delito.
Del objeto de la acción hemos de distinguir el objeto jurídico del delito, como le llama
Rocco. Se trata del “objeto valorativo protegido en el tipo, esto es, del bien jurídico
protegido por el derecho penal y atacado por el delito” (Mezger). En ocasiones coinciden
ambos objetos. Por ejemplo, en el homicidio vemos que el objeto de la acción es el
“hombre”, como parte integrante del mundo corporal, y el objeto jurídico del delito es
también el hombre —la protección dispensada a su persona—, “como parte ideal integrante
del mundo valorativo del derecho”. En tanto que en el hurto los hallamos separados, pues el
objeto de la acción es la “cosa mueble ajena”; el objeto jurídico es el bien jurídico de la
propiedad en su sentido más amplio, y el sujeto pasivo la persona perjudicada por el hurto.
Este deslinde, dentro del tipo penal, entre objeto de la acción, objeto jurídico y sujeto
pasivo, de inexcusable entendimiento si se quiere hacer en su día una interpretación
rigurosa y técnica de los delitos en particular, constituye el supuesto previo de la aportación
de Rocco. Dentro del objeto del delito, distingue entre objeto jurídico, objeto material y
sujeto pasivo. Este es el “paciente o víctima del delito, aquel que con expresión técnica es
el llamado ofendido, lesionado o perjudicado por el delito”; esto es, la persona tanto
individual como moral, puesto que en todo delito persona dupliciter spectatur: eius qui
fecit el eius qui passus est. Si bien, como en todo delito, no sólo se lesiona o pone en
peligro un interés individual, sino también se siente herida o conmovida la sociedad
humana en donde se comete, dijérase que, en cierta medida, como dice Buccelati, la
sociedad es siempre sujeto pasivo del delito. A diferencia de éste, llama Rocco objeto
material del delito tanto al hombre como la cosa en cuanto el uno o la otra constituyen la
materia sobre que recae la actividad física. Es decir, que el objeto material no es otra cosa
que el famoso corpus delicti. En cambio, objeto jurídico no es sino el bien o interés
protegido por norma jurídicopenal, violada por la acción delictuosa. De modo que dan
perfectamente circunscritas las propias y distintas significaciones del objeto jurídico, del
objeto material y del sujeto pasivo. Pongamos un ejemplo: en un supuesto de hecho de
hurto (artículo quinientos catorce), tenemos que el sujeto pasivo está representado por la
persona hurtada; el objeto material, por la cosa mueble ajena, que es sobre la que se realiza
la acción humana, y el objeto jurídico por el interés jurídicamente protegido en la norma
penal, que no es otro sino la propiedad.
Además, hemos de distinguir entre objeto jurídico desde el punto de vista formal y
sustancial. El primero, sería la norma del derecho penal, con la cual la acción delictiva entra
en oposición. En tanto que sustancialmente, está constituido el objeto jurídico del delito por
el interés que la norma protege.
¿Qué valor técnico y dogmático poseen ambos objetos del delito, esto es, el objeto de la
acción y el objeto de protección? El primero forma parte de la descripción de una figura de
delito; “es siempre —como dice M. E Mayer— un elemento del tipo legal”; claro que se
necesita conocer bien la naturaleza del acto, a fin de saberlo deducir de entre las
modalidades que la acción presenta. Mientras que el objeto de protección “nunca es —sigue
opinando el mismo autor— una modalidad de la acción, ni tampoco un elemento del tipo
«legal», sino una «síntesis» de dicho tipo”. Y la determinación del mismo nos sitúa en la
esencia de la antijuricidad y forma el criterio rector para una sistematización de los delitos
en particular. “Por ello —dice Mezger—, lo determinante en una sistemática valorativa de
la parte especial del derecho penal no es el objeto de la acción, sino el objeto de protección.
A cada delito le es esencial un objeto de protección; en tanto que el objeto de la acción
puede faltar en cuanto la eficacia sobre una persona o sobre un objeto no pertenezca al tipo
legal”; de entre los cuales cita la bigamia, servicio de guerra en un poder enemigo y otros.

27.° LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. —En España, salvo algunas excepciones, se acoge, por
regla general, la doctrina del derecho romano: exclusiva capacidad individual criminal;
alrededor del último tercio del siglo XIX empieza a gozar de favor entre los autores la
doctrina contrapuesta de la capacidad criminal de las personas morales (Saldaña).
En Silvela nos encontramos con la tesis de la realidad jurídica de estas personas al decirnos: “no son las
sociedades o corporaciones —como de ordinario se dice— para creación de la ley, autorizada para marcar a
su antojo el circulo dentro del cual hayan de moverse, sino que el estado debe limitarse a reconocer su
existencia y su director, y, por tanto, tan naturales como los individuos...; la existencia dentro del derecho, la
legitimidad, las contribuciones que a las personas colectivas correspondan, provienen todas del fin lícito que
las anima... Tan sólo pueden ponerse en común de manera que cada uno tenga una parte indivisa, los
materiales para conseguir el fin. Por esto, tratándose de la responsabilidad, sólo cabe hacer efectiva la civil,
que en último caso se traduce en la entrega de un objeto material que pertenece a los socios porque todos
tienen parte en él”. Luego la tesis de este penalista español cabe concretarla así: Reconoce la sociedad como
entidad real, en virtud del fin lícito que la constituye, pero como carece de una conciencia e inteligencia al
modo del individuo, sólo es factible exigirles responsabilidad civil. Y en su magnífico proyecto de código
penal de 1884 expone su doctrina en las frases siguientes: “La asociación para delinquir, o con un fin
determinado y punible, constituye a los socios en codelincuencia y les sujeta a responsabilidad por la
participación que tomaron con el fin común del delito; mas no por eso pierde tal responsabilidad su carácter
evidentemente individual. Pero pueden muy bien la asociación, corporación o persona jurídica ser lícita por su
fin y por los procedimientos consignados en el pacto para conseguirlo y, sin embargo, utilizarse los medios
sociales para delinquir, no aisladamente éste o el otro socio, sino arrastrando la representación entera de la
sociedad o empresa al delito, de tal suerte que para la conciencia pública, fácil siempre en dar verdadera
forma personal a todo suceso, sea la sociedad, la empresa o la colectividad la que delinque”. Esta posición la
traduce en precepto en el artículo veinticinco del citado proyecto.

La doctrina de la responsabilidad de las personas morales alcanza un grado de realidad incompatible a

todas luces con los mismos presupuestos del derecho penal en Dorado Montero, quien pretende nada menos
que “proscribir la idea de responsabilidad individual y personal, poniendo en lugar suyo la de una
responsabilidad colectiva, difusa, solidaria”. Y ya Saldaña mantiene la doctrina de la responsabilidad social,
incluso hasta introduce en 1919 las expresiones “autor social”; y su discípulo José María Farré funda en esta
posición doctrinal su estudio sobre los estados sociales. En parte, como se echa a la vista, esta idea lleva la
doctrina de la responsabilidad penal de las personas sociales a un extremo irreconciliable con la propia
naturaleza de la culpabilidad jurídicopenal.

En los autores modernos, se afirma la Incapacidad delictiva de las ““personas morales”.

B) INDICACIONES EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y EN LA JURISPRUDENCIA.

En la constitución española de 1869 se regulaba el problema de la responsabilidad de las
personas morales. Después, en la constitución del año 31, aparecía en el artículo cuarenta y
uno una responsabilidad del estado o de las corporaciones por la infracción cometida por un
funcionario. Caso clarísimo de una responsabilidad civil por parte de entidades morales, de
tipo francés.
Y ya aquella doctrina de Silvela se recoge en la ley de asociaciones (30 de junio 1887), como igualmente
surge de nuevo en la ley de represión del anarquismo (2 de noviembre 1896). Sigue vigente en la llamada ley
de jurisdicciones de marzo 1906). Y en el proyecto de ley de sindicación (13 de noviembre 1919), preparado
por Saldaña, se creaba hasta el “delito de ocultación de acuerdos”.

En los proyectos de códigos penales, la doctrina de la responsabilidad penal de las personas morales
aparece en el de Villaverde (1891), con algunas modificaciones, y en el proyecto de 1912 alcanza su máxima
expresión; en el proyecto Piniés (1921) igualmente se hace eco, y lo mismo en el proyecto de 1927.

A pesar de esta tradición casi ininterrumpida, los códigos hasta ahora vigentes han sido
cautos en la regulación del problema.
a) Respecto al sujeto activo. —Aun cuando los anteriores códigos penales y el vigente
silencian la cuestión del sujeto activo, sin embargo, la interpretación jurisprudencial
confirma en reiterada doctrina que sólo el ser individual es sujeto del delito, si bien por
algún autor —como R. Castillo— se ha llegado a decir que “nuestra misma jurisprudencia
se muestra vacilante, inclinándose a veces a creer en la responsabilidad de las
asociaciones”.
Sin embargo, la dirección jurisprudencial es bien copiosa a este respecto, ratificándose
en numerosos fallos que sólo la persona individual es sujeto activo del delito. Y declara que
las costas no son pena accesoria cuando se impone a una empresa como responsable
subsidiaria de delito cometido por uno de sus empleados (sent. 3 de abril 1884).
 La anterior afirmación de Castillo está referida a cierta y antigua doctrina de la
jurisprudencia (sents. 13 de mayo 1873, 7 de octubre 1873 y 9 de octubre 1873). Pero con
buen sentido expone sobre este particular el hoy magistrado del tribunal supremo profesor
Castejón. que “por aquel entonces no se planteó la cuestión de la responsabilidad de las
personas morales, puesto que los fallos posteriores establecieron de una manera indudable
que la «acción delictiva sólo puede ser realizada por el hombre”.
b) A las personas morales. —El código guarda silencio en este extremo. Ya en el código
penal español de 1928, de acusadísima influencia en el actualmente en vigor, estableció en
el artículo cuarenta y cuatro su criterio.
El texto punitivo vigente, si bien no regula expresamente este punto, sin embargo, se
deduce de algunos preceptos. Participa, por tanto, punto de vista de que la responsabilidad
penal es exclusivamente individual. Así lo ha esclarecido la interpretación jurisprudencial,
que con ella ha venido a colmar esta falta de criterio del texto legal, señalando en
numerosas sentencias (18 de enero 1909, 13 y 27 de diciembre 1913 y 20 de febrero 1914)
que las entidades , “corporaciones” , institutos” o “personas jurídicas”, “no pueden ser
sujeto activo de delito o falta”, porque sólo las “personas naturales” o “reales” o
“individuales” son susceptibles de ello, por ser las únicas “en quienes concurren los
elementos esenciales de la imputabilidad moral”. “Aunque de manera menos contundente
—dice Castejón—, y en forma implícita, se mantiene esta doctrina: La responsabilidad que
la sentencia imputa a los miembros individuales que componían una junta se basa en la
estimación de que los referidos individuos, como miembros de la junta, se pusieron de
acuerdo para los fines delictivos..., sin que por ello entienda que se trata de infracción
imputable a una persona colectiva, sino a sujetos que, en atención a los cargos que
desempeñaban en una entidad, infringen las leyes penales”.
Es decir, que la responsabilidad penal recae de modo exclusivo en los miembros
individuales de la persona moral. Y así lo vemos confirmado en el artículo doscientos
treinta y ocho, relativo a la desobediencia de órdenes expresas del gobierno. Precepto que
proviene de los artículos cuarenta y siete y cuarenta y ocho de la ley de seguridad del
estado. Ya la doctrina jurisprudencial, en sentencia de 25 de abril de 1945. ha interpretado,
a propósito de este artículo, que si no se aprueba que la orden incumplida fue comunicada
en forma legal al obligado a su cumplimiento, falta uno de los elementos esenciales de este
delito. Y en el artículo doscientos sesenta y cinco, cuyo precedente legislativo está en el
artículo tercero de la ley de tenencia ilícita de armas.
Así, pues, el código se asienta sobre la justa doctrina de que “no hay pena sin
culpabilidad personal” y que la sanción punitiva exige una persona culpable, a quien se
contrae su aplicación. Por esto, tanto en uno como en otro artículo, vemos que precisa
taxativamente quiénes serán los responsables: directores, gerentes o encargados, o los
componentes del consejo de administración, si tuvieren conocimiento, o los empleados que
habitaren en el domicilio social, o los miembros de la junta directiva, a excepción de que
aduzcan su falta de conocimiento. Esto es: siempre tenemos a la vista el elemento de la
culpabilidad personal —conocimiento— del hecho penal. Con ello no hace más que seguir
un criterio digno de encomio y que constituye la guía más certera.
La cuestión varía cuando se trata de exigir una responsabilidad civil, puesto que dada la distinta estructura
de ésta —objetiva—, de la penal —subjetiva— factible hacerla efectiva en la entidad colectiva. Así, por
ejemplo, en este concreto punto, el código penal español en su actual artículo veintidós. Con esta nueva
redacción amplía la responsabilidad civil subsidiaria a entidades, organismos, por delitos o faltas de sus
empleados, para comprender el estado, la provincia y municipio, como estableció el artículo sesenta y ocho,
número tercero, del código de 1928 (Castejón). Y con anterioridad, también el código penal consigna en su
artículo veintiuno la responsabilidad civil a cualquiera persona o empresa.

La legislación española reconoce expresamente el derecho a congregarse una asociación para la

prosecución de fines lícitos. Así, el artículo dieciséis del fuero de los españoles, y cuya suspensión del
precepto, según el artículo treinta y cinco, queda al arbitrio del legislador. El código define las asociaciones
ilícitas en el artículo ciento setenta y dos. En referencia con el código de 1932, se agregan los números tercero
y cuarto. En el artículo ciento setenta y tres especifica cuáles son las asociaciones comprendidas en el artículo
anterior. Y en el setenta y cuatro señala las penas en que incurren, así como en el ciento setenta y seis parte
del articulado procede de la ley de seguridad del estado.

Pero como puede ocurrir que estas asociaciones ilícitas realicen hechos de la misma índole, ¿qué penas o
medidas empleará el estado? Habrán de ser forzosamente medidas penales adecuadas a la especial naturaleza
de aquéllos, como ya dijimos en páginas anteriores, las cuales determina el artículo doscientas sesenta y cinco
(véase la ley de terrorismo y explosivos de 2 de octubre 1934). También el reciente código de justicia militar,
inspirado en el del 1928, se pronuncia sobre el tema en el artículo doscientos uno. Se establece este principio
según la exposición de este código, como medidas que justifican en tales hipótesis la protección del superior
interés público.

Las medidas, por tanto, se circunscriben a la disolución —artículo doscientos sesenta y cinco del código
penal común— y la suspensión, disolución o supresión, a tenor del mencionado artículo del código de justicia
militar.

Más concretamente, en la ley de asociaciones de 30 de julio de 1887 se decreta la disolución y la

suspensión y multa. Esta última, dará lugar por el incumplimiento de lo prevenido en el artículo décimo, y
será impuesta por el gobernador en la cuantía de 50 y 150 pesetas a cada uno de los directores o socios que
ejerzan en la asociación algún cargo de gobierno, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o criminales
que fueren procedentes. La suspensión se ejercerá por la misma autoridad gubernativa —artículo doce—
cuando se celebre sesión o reunión en que se cometa o acuerde cometer alguno de los delitos definidos en el
código penal, como en otros casos consignados en esta ley. También la autoridad judicial podrá decretar la
suspensión de las funciones —artículo catorce—, y sólo esta autoridad será la competente para imponer la
disolución de las asociaciones constituidas con arreglo a esta ley (art. quince).

En las sanciones punitivas puede observarse que las expresadas en el código penal
exigen la culpabilidad de cada una de las personas, luego la minoría inocente queda exenta
de pena. E incluso en la disolución, conforme a la ley de 30 de junio de 1887, sólo en los
casos en que se vea una intervención por parte de la asociación y de otros requisitos, podrá
sancionarse con la disolución de la entidad social. Parece pues, que el legislador —aun sin
plantearlo rigurosamente— deja abierta la salida a los socios que no hayan participado en el
hecho punitivo, recayendo de pleno la medida punitiva contra la asociación cuando
aparezca como autora o cómplice de la acción delictiva. Así, en el artículo doscientos
sesenta y cinco.
 Idéntico criterio del fijado en el artículo doscientos treinta y ocho, pues en buena
técnica, el código exige que la culpabilidad de los miembros sea firme a base del previo
conocimiento de los hechos.
C) AL SUJETO PASIVO Y OBJETO DEL DELITO. —En lo que se refiere al sujeto pasivo y
objeto del delito en sus varias denominaciones, si bien va mencionamos anteriormente
algunas de las particularidades a este respecto, conviene completar aquellas indicaciones
con algunas otras, para que en lo posible ofrezcamos una reseña algo detallada.
En otros supuestos, como el regulado en el artículo doscientos cuarenta y dos, el sujeto
pasivo del delito es el movimiento nacional encarnado en FETJONS, cuando contra el
mismo se profieren “calumnias” o sus héroes, sus caídos, sus banderas y emblemas (v. ley
de 19 de julio de 1944), en los hechos de insultos o especies lanzados contra ellos.
Igualmente, son los difuntos sujetos pasivos del delito de calumnia e injuria, pudiendo
ejercer la acción penal los parientes, especificados en el artículo cuatrocientos sesenta y
seis, siempre que trascienda a ellos. En cuanto al sujeto pasivo del artículo trescientos
treinta y nueve, discrepan los comentaristas entre la sociedad o el difunto. Pero
indudablemente el sujeto pasivo es siempre el cadáver, en tanto que los intereses lesionados
son los sentimientos cristianos de piedad de la sociedad.
La entidad social también es sujeto pasivo del delito de calumnia e injuria (artículo
cuatrocientos sesenta y siete, párrafo tercero), como otras personas revestidas de especiales
condiciones jerárquicas. Se incluye en el artículo doscientos treinta y uno del código penal
vigente como sujeto pasivo de atentado a los “funcionarios públicos”.
El objeto de la acción del delito es múltiple, esto es, toda persona o cosa que
perteneciendo al mundo real forme parte del tipo legal. En esta dirección ya anotamos las
variedades con que se presenta. El objeto jurídico o de protección está a veces claramente
expresado en los epígrafes de los distintos títulos del código penal español.
Únicamente, vale la pena señalar en este lugar, que aun cuando el delito requiere la
existencia de un objeto —salvo la excepción de los delitos de simple actividad—, nos
hallamos con que en todos los supuestos de tentativa imposible del artículo cincuenta y dos
ni existe objeto de acción ni tampoco objeto jurídico. Porque e1 individuo con intención de
matar arremete contra una persona que creía dormida, pero que en realidad hacia un par de
horas que había muerto, realiza una tentativa imposible por absoluta inidoneidad de objeto
material y jurídico.
En este caso, llevado de un espíritu defensista, que hoy se refleja en otros textos
punitivos extranjeros, castiga la acción humana a pesar de la inexistencia de medio
adecuado y de objeto del delito, según lo preceptuado en el mencionado precepto, párrafo
segundo. La misma regla se observará (castigo de autores de tentativa) en los casos de
imposibilidad de ejecución o de producción del delito, cuya norma tiene su inmediato
antecedente legislativo en la derogada ley del aborto. Se trata de la llamada “tentativa
imposible” por inidoneidad de medios o inexistencia del objeto, que en los supuestos
delitos contra las personas hasta cierto punto falta el sujeto pasivo inmediato al delito.
 El código penal vigente, por supuesto, no considera al estado con capacidad criminal.
El mismo texto, en su artículo veinte, regla segunda, párrafo tercero, en la graduación
que hace de la responsabilidad civil proveniente del “estado de necesidad”, extiende al
estado la responsabilidad.
Por tanto, el estado contrae una responsabilidad civil, la cual se hace efectiva conforme
establezcan las leyes o reglamentos especiales. Con ello vemos consignado en el código el
principio de la capacidad de responsabilidad civil proveniente de un acto realizado bajo el
amparo de una situación de necesidad, a tenor de lo establecido en el artículo octavo,
número séptimo, del mismo texto legislativo. Así, pues, existe una responsabilidad
objetiva, exclusivamente circunscrita al ámbito de relación de daños, esto es, de naturaleza
civil.
 LECCIÓN DECIMOCTAVA

Sumario: 28.° CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES DELICTIVAS. A) Teoría y examen

sucinto en el código penal español. B) En cuanto a su gravedad: a) Tripartita. b)
Bipartita. C) Por su esencia: a) Delitos personales, b) Delitos políticos. D) En razón a la
ley que infringen: comunes y especiales. E) Por el resultado: a) Materiales y formales, b)
Lesión y peligro. F) Por el instante de su descubrimiento: flagrantes y no flagrantes. G)
Por el ejercicio de la acción persecutoria: públicos y privados.

28.° CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES DELICTIVAS.

A) TEORÍA Y EXAMEN SUCINTO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. —No obedecen sólo a
una exigencia formal las clasificaciones de las acciones delictivas, sino antes bien, plantean
una serie de problemas de carácter material que habrá de tener presente el penalista si
quiere comprender las numerosas peculiaridades con que se presentan los preceptos
penales. De aquí que sólo explanaremos las que guardan relación con lo ya expuesto. Las
demás, quedan para descubrirlas en otros lugares de esta obra. En ocasiones, delata un
criterio de sistematización de las legislaciones, con repercusiones de índole material; otras,
cómo habrá de configurarse la cuestión de los privilegios o agravación de los participantes
en el delito; cuando menos, cada una de estas especies delictivas demanda una estimación
concreta de algún aspecto del delito. Por esto, intentamos hacer una clasificación
atendiendo a diferentes puntos de vista.
B) EN CUANTO A SU GRAVEDAD. —La más antigua y conocida es la que atiende a la
gravedad del daño causado por la conducta delictuosa. Ella ha servido de base en las
clasificaciones usuales de los códigos penales. Según esta referencia se ha dicho que las
infracciones se clasifican en “crímenes, delitos y contravenciones”, o bien en “delitos y
contravenciones”
a) Tripartita, —Aparece la tripartición en “crímenes, delitos y contravenciones o
faltas”, con la doctrina de los autores italianos (Julio Claro), sobre cuya base se elabora por
los juristas sajones del siglo XVII, especialmente por Carpzovio, una división tripartita en
delicta atrocisima (castigados con la pena de muerte agravada), atrocia y levia (Hippel). Se
incorpora al codex de Baviera (1751) y a la teresiana (1768).
Más adelante, cuando se explanan los grandes problemas penales en la época de las
luces, debido a su influencia histórico política, se empieza a hablar de esta tricotomía,
buscando las razones de su existencia en el “contractualismo” e “iusnaturalismo” de la
época. Así, vemos que se llaman “crímenes” las acciones que se dirigen contra los derechos
naturales del ser humano (vida, libertad, etc.); “delitos”, los que atacan a los derechos
surgidos del contrato social (propiedad y otros), y “contravenciones de policía.” A estas
distinciones los autores antiguos —como dice Schaffstein— les concedieron especial
significación técnica, en cuanto al castigo de la tentativa, a la posibilidad de agravación de
la pena y otros más. También se conocía la división en delicta ordinaria y extraordinaria,
como igualmente la de los delicta nominata e innominata.
La legislación francesa adopta el criterio de la tripartición —”crimen, delito y
contravención” (artículo primero del código penal francés)— según la gravedad de la pena
señalada —penas aflictivas o infamantes, penas correccionales y penas de policía—,
ejerciendo poderoso influjo en el resto de los ordenamientos penales de la rama latina. De
ahora en adelante, la mayoría de los códigos emplearán la tricotomía, sin tener casi nunca
en cuenta que este criterio francés tuvo su raíz de existencia en la organización de los
tribunales franceses. Responde, por tanto, más bien a consideraciones prácticas que a
metafísicas o meramente jurídicas. A pesar de ello, fue duramente criticada, tanto por
juristas franceses como extranjeros.
No obstante, los inconvenientes, tanto técnicos jurídicos como prácticos, de esta
distinción, se acogió por la mayor parte de las legislaciones. Pudiera decirse a este respecto,
que este auge fue ocasionado, de un lado, por la enorme influencia ejercida en el derecho
penal por el período del iluminismo; de otra parte, a la no menos importante significación
que proyectó la legislación francesa en la etapa de las grandes codificaciones europeas. Así,
pues, la vimos mantenida en los códigos penales alemán, austriaco y proyectos servio,
belga, húngaro y otros. En forma parecida, carácter especial, los ingleses clasifican las
infracciones.
Los mantenedores de la tripartición arguyen que ella se funda en su utilidad práctica,
puesto que corresponde a las clases de penas y jurisdicciones, ya que éstas se hayan
organizadas en Francia de la manera siguiente: Cours d'assises, para juzgar crímenes;
tribunales correccionales, para delitos; tribunales de simple policía, para contravenciones.
Otro tanto cabe aducir por lo que respecta a las penas, las cuales vienen precisamente
determinadas por la gravedad de la infracción. A pesar de las ventajas con que es
presentada la tricotomía por algunos autores franceses, sin embargo, Garraud no omite las
dificultades que a veces adquiere en su aplicación práctica.
b) Bipartita. —En el antiguo derecho alemán se hace una división de delitos en “leves”
y “graves”, que posteriormente la Carolina (artículo ciento cinco) diferencia en casos
penales y civiles. Clasificación bimembre, que después se cambia en trimembre, como
dijimos, a causa de la influencia de la doctrina italiana. Se dice, que frente al tipo del
código penal francés, representante genuino de la segunda clasificación, tenemos el código
penal italiano, que clasifica las infracciones, según su naturaleza interna, en “delitos” y
“contravenciones o faltas”. Esta orientación es seguida, entre otros códigos, por los
italianos (1889 y en el de 1930 en su artículo treinta y nueve), holandés, noruego, sueco,
turco y otros.
En favor de la bipartición se esgrimen los argumentos siguientes: se trata de una
diferencia cualitativa que radica en la esencia de la cosa, y, por consiguiente, no fundada en
estimaciones procesales o de la pena. Además, como no es una división artificial o
arbitraria, resulta que la pena asignada a los “delitos” entraña una significación social,
aplicable según la especialísima gravedad que concurre en los “delitos” en relación con las
simples “faltas” o “contravenciones”. Tiene en cuenta el legislador en la amenaza de la
pena, el valor de los bienes jurídicos protegidos, sin que pese la causa de aquellos
fundamentos histórico políticos de la época de las luces. Acentúa con esta división la
enorme diferencia entre la forma de ataque, culpabilidad del autor, esfera de extensión del
daño causado, etc., entre el “delito” y la “falta”. En suma, que tanto técnica como
gnoseológicamente, la división en dos miembros es más razonable, ya que la división
tripartita funda su existencia exclusivamente en la pena, pero carece de fuerza jurídica, en
cuanto no afirma su valor en razones de orden técnico.
La literatura jurídicopenal alemana, a costa de incurrir en alguna contradicción, mantuvo
—valga de ejemplo Hippel— la tesis de la tripartición, sobre todo por hallarse consagrada
en el lenguaje popular la separación entre “Crimen” y “delito”, si bien propuso que se
pormenorizaran las estimaciones finales en cuanto a la delimitación de los delitos inferiores
o sin importancia, como contravenciones, teniendo en cuenta que se debía hacer un examen
a fondo del derecho penal de la gatela, adonde van a parar las llamadas “faltas o
contravenciones”
La verdadera cuestión aparece cuando se pretende distinguir el “delito” de la “falta”.
Dijérase que estamos aquí en presencia de una franja de terreno donde la polémica florece
por doquier. ¿Qué se entiende por “contravención” o “falta”? Síguense, por lo general, dos
criterios pares en cuanto a la precisión de este concepto: uno, cualitativo; otro, cuantitativo.
El primero adopta un punto discriminativo en razón a su esencia. Esto es, que existe una
diferencia radical. Y en este caso tenemos una orientación objetiva y otra subjetiva. La
teoría objetiva se reduce —según Maggiore— a dos grupos: a) Los que ven una diferencia
en la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la “falta” se infringe un interés de orden
administrativo o policial, en tanto que en el delito se ataca un bien jurídico de más valía, la
vida, el honor, la propiedad, etc. b) Y los que anotan la diferencia en razón al diverso modo
de tutela.
Las variadísimas sutilezas expuestas por los penalistas para distinguir el de la “falta” o “contravención”
han venido en dar en la idea algunos penalistas de que en verdad no existe ninguna diferencia, por de pronto,
desde el punto de vista cualitativo, a cuya opinión se aferra un gran sector de la escuela positivista entre los
cuales se cuenta Grispigni. Es decir, que con ello adoptan una nueva actitud ante el problema, llamada mixta
porque sólo ven una diferencia cuantitativa sea desde el aspecto subjetivo u objetivo. Esta imposibilidad de
separación renace igualmente en la dirección técnico jurídica. En una palabra: según la mayoría de los
autores, no cabe admitir una diferencia ontológica, sino estructural.

¿Cómo se presenta el problema en nuestros días? Prevalece la tesis que difícilmente puede hallarse un
criterio rígido que demarque ambas zonas, y que, en fin de cuentas, se trata de una cuestión de técnica
legislativa. Por tanto, toca al estado, con su actividad político criminal, escindir los dos grandes ámbitos:
“pequeña” y “grande” criminalidad, respectivamente integrados por las “contravenciones” y los “delitos”. En
cada situación histórica concreta el estado puede considerar como contravención lo que hasta entonces era
delito, o bien eleva la cuantía del daño fijada en las faltas o tipifica como delitos lo que eran simples faltas.
No es posible, por tanto, hacerse una orientación científica a priori que configure tal acción como delito o
como falta, pues tanto la forma de perpetración, la mayor menor conmoción experimentada por la sociedad en
la realización del delito o de falta, la más intensa coloración ética del delito, pueden, en todo caso, cambiar
con las transformaciones del ambiente histórico. En última instancia, tiene la palabra actividad estatal, que
demarca los límites del orbe de las acciones punibles, bien con penas graves o con penas leves. Por esto, con
sobrada razón, H. Mayer llamó a esta cuestión uno de los grandes problemas penales de nuestro tiempo:
determinar de una manera clara y terminante el círculo de las acciones delictivas. En cuya configuración,
claro está, entran los más variados ingredientes políticos, sociales y culturales propios de cada proceso
histórico concreto.

¿Qué criterio ha seguido la doctrina española? Pacheco quiso deducir importantes

consecuencias de la tripartición del código penal español de 1848. Así, conceptúa la falta
como un “delito venial”. Conviene con aquél en la esencia de su carácter; se distingue de él
en la menor importancia de sus resultados. Groizard asignó idéntica naturaleza jurídica al
“delito” y a la “falta”. Y Dorado Montero dice a propósito de la “contravención”, “que no
es otra cosa —según ya la consideraba Pacheco— que el delito venial, y, por consecuencia,
entre ella y el delito propiamente dicho no hay diferencia cualitativa, como se pretende,
sino meramente cuantitativa”. De suerte que la orientación de estos penalistas, por ceñirse a
los preceptos del código penal español en su libro primero, aceptan la diferencia
cuantitativa entre ambas infracciones. De esta opinión participó también Jiménez de Asúa,
aunque la rectifica posteriormente.
Los autores españoles más modernos se muestran en desacuerdo con esta postura, tanto
porque científicamente ofrece reparos en términos generales, como por la regulación que
hace el código penal español en el libro tercero.
Con la reforma de 1932 desaparece esta división, pues “al prepararse la reforma se
entendió por la comisión —dice el profesor Rodríguez Muñoz, en una de sus magistrales
notas al tratado de Mezger— que elaboró el proyecto, que luego fue discutido y aprobado
por la cámara, que este sistema trimembre en los códigos anteriores de España no respondía
a una razón de fondo, que, en realidad, la distinción entre delitos graves y menos graves
sólo suponía una distinción en referencia a las penas (no obstante las tantas veces repetidas
palabras de Pacheco), y que, sobre todo, el mismo código no la tenía en cuenta en muchos
lugares en que debía haber sido el fundamento de un tratamiento jurídico distinto. Por todo
ello, se consideró preferible prescindir de ella, y, al efecto, se sustituyó en el artículo sexto
la clasificación tripartita por la bipartita, que es la que aparece ahora en el texto de 1932.
Según él, las infracciones criminales se distinguen en delitos y faltas; los primeros,
castigados con penas graves; las segundas, sancionadas con penas leves. Desaparecieron, en
consecuencia, las que el código de 1870 denominaba penas correccionales, y el artículo
veintisiete sólo establece (aparte las penas accesorias) las dos categorías de penas graves y
penas leves, en contraste a lo que preceptuaba el artículo veintiséis del código de 1870”.
El hoy en vigor, “texto refundido de 1944”, en su artículo sexto acoge, la misma división
bipartita: Son delitos las infracciones que la ley castiga con penas graves.
Son faltas las infracciones a que la ley señala penas leves.
Esta clasificación bipartita es preferible a la tripartita, entre otros motivos, porque es
menos artificiosa en cuanto a la construcción de las infracciones, salvo en aquellos países
en los cuales hasta la costumbre ha consagrado la separación entre “crimen” y “delito”,
debido a una perduración mayor de la influencia de la época de las luces. Ahora bien; a
pesar de inclinarse la orientación científica por esta división, los códigos que la adoptan,
como el nuestro, no la lleva a su última consecuencia, puesto que hace caso omiso de una
inexcusable expurgación que se debiera hacer de las faltas, eliminando del libro tercero
todas aquellas que propiamente tienen su lugar adecuado en un código de infracciones
administrativas o policiales. De lo contrario, la división, en verdad, está en abierta
contradicción con el concepto de “falta” dado por el código. Sería, pues, deseable, como ya
propusieron, entre otros, Goldschmidt, Cornaz, Rivarola, Jiménez de Asúa y R. Muñoz,
traspasar las “contravenciones” o “faltas” a un código de faltas. En este sentido, debe
citarse el proyecto del profesor Castejón, cuyas observaciones públicas realizó en la
Academia de Legislación y Jurisprudencia.

C) POR SU ESENCIA. —Una clasificación que tenga por criterio diferenciador el bien o
valor jurídico infringido reviste particular importancia, desde el punto de vista técnico y
dogmático. Sería preferible hablar aquí de delitos “personales”, en el sentido de hechos que
atenían en primera línea contra valores radicantes en la persona. Y delitos “políticos”, todos
aquellos que lesionan en prímae faciae valores pertenecientes a la comunidad política.
a) Delitos personales. —Son todos aquellos que lesionan o ponen en peligro valores de
la persona individual o moral. Como, por ejemplo, delitos contra las personas, propiedad,
honor, etc. A esta delincuencia común le llamó Ferri “atávica”, esto es, que realiza el delito
llevado por móviles egoístas, haciendo, por ello, retroceder la evolución de la sociedad.
b) Delitos políticos. —Por contraposición a la anterior criminalidad, caracterizada por
una afirmación de sus intereses particulares, Ferri considero que este grupo de delitos
contribuye en gran medida al desarrollo de la humanidad, puesto que estos delincuentes son
verdaderos bienhechores del progreso. Nada más lejos de la realidad, se piensa hoy, a
propósito de esta delincuencia política.
La literatura penal es riquísima e inabarcable en torno a la delincuencia política, pues la
primera dificultad estriba en precisar el área de la noción del “delito político”. En realidad,
“delitos políticos” son los que atentan o ponen en peligro el orden político de una
comunidad, bien en su aspecto externo (delitos contra la independencia del estado, su
seguridad exterior integridad del territorio, etc.) o interno (contra el jefe del estado, forma
de gobierno, cuerpos legisladores, etc.).
 Desde que gana el “delito político” la preocupación de los penalistas, debido a la actitud
demoliberal del siglo XIX, empezó a plantearse el problema de la delimitación de este
concepto. Ya puso mano en ello la escuela clásica, por boca de Carrara, quien decía, poco
menos, que eran indefinibles. La escuela positiva, sobre todo Ferri, se ocupó de este sector
de la delincuencia, recluyéndola en un orden privilegiado. La polémica dibuja en seguida
dos grandes criterios para distinguir el “delito político” de los demás: uno, el criterio
subjetivo, postulado principalmente por los positivistas, atiende al móvil, a las causas
subjetivas que impulsaron a la comisión. Si son de naturaleza política, el delito también lo
será. Con esta mira se pueden cometer delitos comunes con móviles políticos, en cuyo caso
serían políticos. En una palabra: el lado subjetivo cualifica la entidad delictiva. Otro
criterio, es el objetivo, que mira esencialmente la naturaleza del bien jurídico infringido. De
modo que el delito político, según este parecer, será el que lesione o ponga en peligro un
bien de índole político. Y como resultado de esta radical oposición surge un tercer punto de
referencia objetivo-subjetivo, en que efectúa la calificación del hecho delictivo como
político recogiendo tanto uno como otro aspecto. Por tanto, el quid proprium del “delito
político” ha querido hallarse: a) En el fin o propósito del agente (posición subjetiva, escuela
positivista y doctrina francesa), b) En la naturaleza del bien jurídico lesionado (posición
objetiva: forma la comunis opinio). c) En el bien jurídico lesionado combinado con los
móviles del autor (posición objetivo-subjetiva). Circulan otros criterios de menor monta,
como, por ejemplo, aquellos que se atienen a las circunstancias concurrentes en el delito, o
bien por el modo de ejecución. Y, en verdad, dijérase sin duda que es el más certero de los
criterios, a pesar de que la mayoría de las veces no ha prevalecido en opinión de los
autores. Así, pues, la noción del “delito político” puede definirse como aquella acción que
lesiona o pone en peligro el ordenamiento político de una comunidad social, o bien cuando
la realización de un delito va esmaltada de motivación política. En España, el profesor
Cuello Calón propugna esta postura, en definición parecida. Mientras que el profesor
Jiménez de Asúa acepta la doctrina subjetivista.

D) EN RAZÓN A LA LEY QUE INFRINGEN: COMUNES Y ESPECIALES. Pueden dividirse en dos

sectores: delitos comunes y especiales. Los primeros son los tipificados en el código penal
común; en tanto que los segundos están regulados en la amplia legislación penal especial,
que presenta propias características. Algunos penalistas —como el profesor Jiménez de
Asúa — hablan también de los llamados “falsos delitos especiales” integrados por aquellos
delitos que aparentemente caen bajo la denominación de “especiales”, pero si se miran con
detenimiento veremos que se trata de auténticos delitos comunes, pues la especialidad de
los mismos es meramente circunstancial y no está en relación con los presupuestos exigidos
en los verdaderos “delitos especiales”. Como ejemplo de esta acción de “falsos delitos
especiales” se cita el delito de contagio venéreo en los países en que no ha pasado aún a la
parte especial del código, y algunos otros previstos en leyes penales españolas, como las de
1878, 1900, 1903 y 1904, sobre el cuidado y protección de la infancia.
La división de delitos en “comunes” y “especiales” entraña una separación tanto formal
como sustancial, puesto que con ella se viene a decir, que de las primeras infracciones, son
sujetos del delito todos los súbditos de la nación, mientras que en los segundos impera un
derecho distinto en razón a la categoría de las personas (militares, eclesiásticos, etc.), o bien
por las especiales cualidades que concurren en los individuos, o por las singulares
situaciones jurídicas en que se encuentran las personas e incluso por razón del espacio o el
tiempo en que se han efectuado las acciones humanas. En tal sentido, puede citarse la
voluminosa legislación penal especial de los países; como, por ejemplo, códigos penales
militares, de la marina de guerra, códigos coloniales, leyes especiales de protección de la
infancia, etc.
La legislación penal española, a este respecto dice, en el artículo séptimo, que no quedan
sujetos a las disposiciones de este código los delitos y faltas que se hallen penados por
leyes especiales.
E) POR EL RESULTADO: a) materiales y formales. —Sigue esta clasificación, lo mismo
que la anterior, tomando como punto de mira uno de los caracteres del delito: la acción.
Conforme a la misma, se viene hablando en la teoría de “delitos materiales” y “formales”.
Pero, así como en los delitos de “acción” y “omisión”, y en los de “violencia” y “fraude”,
era la manifestación de voluntad la constitutiva de una parte del concepto de la acción,
aquí, por el contrario, el ángulo de estimación proviene de otro elemento integrante de la
acción, esto es, del resultado, puesto que, como ya expondremos, la acción está constituida
por una manifestación de voluntad, resultado y relación de causalidad que liga la primera
con el segundo.
En pocas palabras, delitos materiales quiere decir con producción de resultado tangible.
En tanto que formales justamente carecen de resultado, en razón a que se da coetáneamente
la manifestación de voluntad y aquél. Por tanto, en los primeros se da una conexión causal
entre la manifestación de voluntad y el resultado, mientras que no es perceptible en los
últimos.
De aquí que hoy se hable de la existencia de delitos en los cuales la manifestación de
voluntad y el resultado aparecen teóricamente en distinta unidad de tiempo: los casos de
homicidio por disparo y otros muchos más (delitos materiales); otro grupo, en los que la
ofensa y el daño están unidos (formales): el caso tan citado del puente, el falso testimonio,
llevar armas prohibidas; y tercero, los llamados “delitos materiales” strictu sensu, en los
que tenemos un intervalo de tiempo entre la manifestación de voluntad y el resultado: el
envenenamiento, por ejemplo.
b) Lesión y peligro. —La legislación penal es un orden de protección y defensa de
intereses comunitarios e individuales. La acción delictiva, por tanto, lesiona o pone en
peligro alguno de estos bienes jurídicos. Todo delito ocasiona un daño, bien efectivo o real,
ora tan sólo constituye la puesta en peligro, como acontece, sin ir más lejos, en la tentativa.
Como los clásicos concibieron el delito en forma de daño, para construir jurídicamente la
tentativa, hubo de crear el gran Carrara la conocida teoría de que en la tentativa lo que
sucede es un “peligro corrido” (pericolo corso). Así, se llegó a la distinción entre daño
inmediato o directo y daño mediato o indirecto. El primero, consiste en la violación
ocasionada a cualquier interés protegido, traducido en un mal material o moral. El segundo,
no pasa de ser un menoscabo a la seguridad del orden jurídico, en virtud del peligro que
experimentan los intereses protegidos en la ley penal.
Conforme con esta distinción, si bien matizándola en orden al resultado de las distintas
figuras de delitos, la técnica penal hace una amplia división en cuanto al resultado del
delito. Delitos en los cuales se produce un resultado concreto, incluso evaluable en cuanto
al daño en los hurtos, etc. Hasta el extremo de graduar la sanción conforme a la gravedad
del daño ocasionado. Y otro grupo, en que la punibilidad se conecta directamente en razón
al peligro de la conducta cuando, por consiguiente, la pena más que en relación con el
resultado efectivo al daño potencial de la acción. Este peligro puede ser de dos clases:
abstracto y concreto. En los primeros, la responsabilidad penal viene estimada en la
descripción tipificada del hecho, sin que se requiera comprobación por parte del juez de si
efectivamente existe un peligro. Como suele suceder en los delitos de incendios, de juegos
prohibidos en los que M. E. Mayer llama “delitos cuyos resultados han de ser interpretados
presuntivamente”. En todos estos casos —como puede verse en los artículos quinientos
cuarenta y siete, cuatrocientos cincuenta y ocho y siguientes, el número segundo del
artículo quinientos cuarenta y nueve; igualmente los “delitos contra la salud pública”,
artículos trescientos cuarenta y uno y siguientes, en que basta en este precepto que los
productos químicos puedan causar grandes estragos.
Por último, en los segundos, compete al juez comprobar si realmente se ha producido un
peligro concreto. Valga de ejemplo el párrafo quinto del artículo cuatrocientos ochenta y
ocho, en que se preceptúa que cuando por las circunstancias del abandono se hubiere puesto
en peligro ja vida del niño, el cual obliga al juzgador a valorar, en efecto, si en virtud de las
circunstancias concurrentes ha existido un tangible peligro para h vida del niño.
F) POR EL INSTANTE DE SU DESCUBRIMIENTO: FLAGRANTE Y NO FLAGRANTE. —En la
presente clasificación entran más bien aspectos procesales que penales. De modo que goza
de una importancia accesoria en la técnica penal, la que separa los delitos en “flagrante y no
flagrante”. Los primeros, son descubiertos en el momento de su perpetración, en tanto que
los segundos, todos los demás. Así es que esta división, como se ha dicho, más bien es
artificial, puesto que responde a un momento que no cuenta para nada en la estimación
material del hecho.
En los derechos históricos tuvo sobresaliente significación tanto en cuanto a la penalidad
como a la persecución. Recuérdese a este respecto la antigua división del hurto en furtum
manifestum y furtum nec manifestum. En el primero, la culpabilidad saltaba más a la vista y
el espíritu de reacción vindicativa de la pena estaba aún en mayor vigor.
Esta división esparce su influencia, por ejemplo, en algunos delitos. El definido en el
artículo cuatrocientos veintiocho del código penal español, en que se requiere para que
alcance el privilegio al marido que sorprende en adulterio a su mujer. En lo que respecta a
la determinación del procedimiento, pues el moderno código de justicia militar preceptúa
en el artículo novecientos dieciocho que los reos del flagrante delito militar que tengan
señalada pena muerte o treinta años de reclusión serán juzgados en juicio sumarísimo por el
consejo supremo de justicia militar o por el consejo de guerra que corresponda. Y en el
artículo novecientos diecinueve define el llamado “delito flagrante”: se considerará
flagrante el delito el que se estuviere cometiendo, etc.
En cuanto a los privilegios procesales, pues, por ejemplo, puede efectuarse la detención
de aquella persona que goza de ciertas inmunidades parlamentarias, como son los
diputados, y en España los procuradores a cortes.
G) POR EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PERSECUTORIA: PÚBLICOS Y PRIVADOS. —De
parecida significación a la anterior es la presente distinción. Igualmente sirve de punto de
apoyo el aspecto procesal. Y aun cuando no está redactada en los mismos términos en
materia legislativa, no existe la menor duda de que la clasificación española de delitos
perseguibles de “oficio” y a “instancia de parte” responde en un todo a los de “públicos y
privados”. Así, el artículo cuatrocientos cuarenta y tres del código penal español establece a
este respecto que, para proceder por los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y
rapto, bastará denuncia de la persona agraviada o del cónyuge, ascendiente, hermano,
representante legal o guardador de hecho, por el orden señalado en este precepto.
En cuanto al adulterio, el artículo cuatrocientos cincuenta establece la forma de deducir
querella.
Los delitos de calumnia e injuria son siempre perseguibles a instancia de parte: Nadie
será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la parte ofendida, salvo
cuando la ofensa se dirija contra la autoridad pública, corporaciones o clases determinadas
del estado, y lo dispuesto en el capítulo octavo del título segundo de este libro (artículo
cuatrocientos sesenta y siete, párrafo tercero).
Esta clasificación —como dice Dorado Montero— tiene una razón tradicional de
existencia, ya que lo mismo que en el derecho romano, en el español, rige el procedimiento
acusatorio. Y en los delitos “públicos”, la acción viene ejercida por los órganos propios del
estado. En tanto que en los delitos “privados”, es la parte privada la que pone en marcha el
proceso penal.