1 - Teoria Geral Da Constituição

Teoria Geral
da Constituição
Nathalia Ferreira Masson

JUR0209_v1.0
Apresentação da disciplina
A Constituição é um documento essencial, imprescindível, que todo

Estado Nacional possui. Isso porque todo Estado precisa estar devidamente
conformado, com seus elementos essenciais organizados, com o modo de
aquisição e o exercício do poder delimitados, com sua forma de Governo
e Estado definidas, seus órgãos estabelecidos, suas limitações fixadas, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias asseguradas.
Essa disciplina, que envolve o estudo da Teoria da Constituição, vai lhe

mostrar que as constituições são organismos vivos, documentos recep-
tivos aos influxos da passagem do tempo, num constante diálogo com a
dinâmica social, por isso, sempre haverá alguma dificuldade em sua deli-
mitação, em razão da mutação constante, do seu caráter aberto e comu-
nicativo com outros sistemas.
Como em todas as disciplinas aqui da nossa Pós, nessa também teremos
4 aulas, cada uma com 4 blocos de aproximadamente 30 minutos.
A 1ª é dedicada ao estudo do constitucionalismo, desde sua aparição
embrionária no mundo antigo, passando por sua versão clássica, pela
moderna, até chegarmos ao constitucionalismo contemporâneo.
Na sequência, a aula 2 se ocupa da Introdução ao Estudo da Consti-
tuição, momento no qual o aluno recordará as classificações e os elementos
da Constituição. Serão também analisadas as diferentes concepções que
tencionam desvendar o conceito de Constituição, cada qual construída a
partir de uma distinta forma de entender e explicar o Direito.
A aula 3 tem por objeto o estudo do poder constituinte, essa autoridade
suprema do ordenamento, que é responsável pela elaboração da Consti-
tuição, a norma jurídica superior que inicia e confere fundamento de vali-
dade à ordem jurídica.
A disciplina se encerra na aula 4 com o estudo dos poderes constitu-
ídos. É importante destacar, desde logo, que causa surpresa a circunstância
de ter se tornado tradicional e majoritária a denominação dos “poderes
constituídos”, criados pelo poder constituinte originário, de “poderes cons-
tituintes”. A falta técnica nos parece nítida: se são poderes que foram insti-
tuídos pelo poder originário, a rigor não podem ser constituintes, pois não
são “criadores”, e sim “criaturas”! Afrontaria, pois, à própria natureza e
essência una do poder constituinte, sua divisão em originário (de 1º grau) e
derivado (de 2º grau), categorias que contrariam seu conceito.
Por último, saiba meu caro aluno, que para o seu aprofundamento no
estudo deste tema, Teoria da Constituição, cada aula trará um material
didático específico, com indicação de leituras complementares, com ques-
tões comentadas, com sugestão de atividades reflexivas e, claro, indicação
bibliográfica específica. Aproveite a aula e a leitura deste material!
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Masson, Nathalia Ferreira
M419t Teoria Geral Da Constituição/Nathalia Ferreira Masson –
Londrina: Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2018.
84 p.
ISBN 978-85-522-0642-2
1. constitucional, teoria geral. I. Masson, Nathalia

Ferreira. II. Título.
CDD 340
Responsável pela ficha catalográfica: Thamiris Mantovani CRB: 8/9491
2018
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Sumário
TEMA 1
Constitucionalismo antigo, moderno e

contemporâneo 06
TEMA 2
Introdução ao estudo da Constituição 26
TEMA 3
Poder constituinte originário 47
TEMA 4
Poderes constítuidos derivados 63

1
Constitucionalismo antigo,
moderno e contemporâneo
Objetivos
• Compreensão sobre o fenômeno político, jurídico e social que deu ensejo à criação das
constituições.
• Apresentação do conceito e contornos do constitucionalismo antigo.
• Apresentação do conceito e contornos do constitucionalismo moderno.
• Apresentação do constitucionalismo contemporâneo, seus contornos atuais e projeções acerca
de seus desafios futuros.
Introdução
São muitas as acepções do termo “constitucionalismo”, vez que diversos são os possíveis ângulos
de análise deste tema. Introduzido no vocabulário político e jurídico do mundo ocidental há pouco
mais de duzentos anos, esta palavra encontra-se, invariavelmente, associada às ideias antiabso-
lutistas de limitação do poder estatal e aos processos revolucionários francês e americano – muito
embora os primeiros movimentos de organização do Estado com mecanismos de limitação do poder
político possuam raízes na Idade Antiga.
O constitucionalismo, portanto, pode ser identificado antes mesmo do surgimento das primeiras
constituições escritas, vez que sua origem trata-se de um fenômeno social, capitaneado pelo povo,
que estabelece limites ao exercício do poder.
Nesse ponto, e na perspectiva de sua historicidade, o fenômeno do constitucionalismo acompa-
nha a história humana e será abordado de forma temporal, iniciando por seu aparecimento antigo,
passando pela sua ocorrência nos tempos modernos e, por derradeiro, será apreciado em sua rou-
pagem contemporânea – sendo sinalizadas suas tendências para o porvir.
Destarte, esta aula referente ao Constitucionalismo tem por intuito trazer ao aluno a compre-
ensão sobre esse fenômeno que deu ensejo às constituições e, obviamente, ao próprio Direito
Constitucional.
7
1. O que é constitucionalismo
Ao termo tem sido atribuída uma diversidade de significados. A plurivocidade é tamanha que se
fala em tipos de constitucionalismo e até mesmo em constitucionalismos. Reconhecendo a imensa
dificuldade em se construir uma definição precisa do vocábulo, André Ramos Tavares identifica pelo
menos quatro sentidos para o termo:
“Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento

político-social com origens históricas bastante remotas que pre-
tende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda
acepção, é identificado com
a imposição de que haja car-
tas constitucionais escritas. Para saber mais
André Ramos Tavares é professor titular da
Tem-se utilizado, numa ter-
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
ceira concepção possível, (USP) na área de Direito Econômico e Economia
para indicar os propósitos Política. Escreveu excelentes obras de Direito
Constitucional, destacando-se o seu Curso de
mais latentes e atuais da fun- Direito Constitucional e seu estudo sobre a Arguição
ção e posição das constitui- de Descumprimento de Preceito Fundamento.
ções nas diversas sociedades.
Numa vertente mais restrita,
o constitucionalismo é redu-
zido à evolução histórico-
-constitucional de um deter-
minado Estado.”1.

Em prosseguimento, importante apre- Para saber mais
José Joaquim Gomes Canotilho é um jurista
sentar as lições de J.J. Gomes Canotilho, português, licenciado e doutor em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
que entende o constitucionalismo como
onde é Professor Jubilado catedrático e da qual foi
uma teoria que ergue princípios do governo Vice-Reitor. Autor de diversas obras emblemáticas
para o estudo do Direito – donde se destacam o
limitado, indispensável à garantia dos direi- “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”;
“Constituição, Dirigente e Vinculação do
tos na organização político-social de uma Legislador” e a “Constituição da República
Portuguesa Anotada” (com Vital Moreira) –, o
comunidade. Professor coimbrense em muito influencia o
pensamento constitucional pátrio.
1
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Cons-
titucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 21.
8
Em simplificação, pois, podemos entender o constitucionalismo como a ideia de limitação de
poder por uma constituição. As conceituações e repercussões do constitucionalismo, todavia, se
alteram em razão do local e período histórico em que o fenômeno ocorreu. Por tal motivo, o pró-
prio Professor Gomes Canotilho anota em teoria a existência de vários constitucionalismos, como o
inglês, o americano e o francês, utilizando a expressão “movimentos constitucionais” para melhor
designar o fenômeno.
Como já noticiado, o constitucionalismo tem historicidade, sua ocorrência está diretamente vin-
culada aos momentos históricos da civilização e precisa ser analisado em perspectiva mais geral,
abrangendo o ambiente que lhe deu causa ou lhe sofreu efeito. Nesse sentido é possível, para fins
didáticos, fracionar o estudo dos constitucionalismos, ou dos “movimentos constitucionais”, em três
grupos distintos (por critério temporal): antigo, moderno e contemporâneo.
2. Constitucionalismo antigo
Em verdade, é factível considerar que o Constitucionalismo surgiu em 1215, já na Idade Média,
quando da Magna Carta – documento que o Rei João Sem Terra subscreveu, obrigado pelos nobres,
para possibilitar sua ascensão ao poder desde que submetido às limitações lá constantes.
No entanto, doutrinadores constitucionalistas encontram na Antiguidade manifestações espar-
sas ou experiências embrionárias. De fato, as organizações sociais-políticas e o exercício do poder
já existiam em tempos imemoriáveis. Porém, o que se destaca é, para fins de constitucionalismo, a
existência de limites ou controle do exercício do poder.
Karl Loewenstein encontrou no povo hebreu certa prática de constitucionalismo, na medida em
que havia sistemas de controle do poder com estabelecimento de limites no Estado Teocrático ao
exercício do poder político com a fiscalização por profetas, que utilizavam como parâmetro as escri-
turas sagradas. Consoante o autor alemão, o Estado Teocrático hebreu era fundado na Torah ou
Pentateuco (que compreende os cinco primeiros livros do Velho Testamento da Bíblia Cristã), docu-
mento responsável por estabelecer os limites do exercício do poder político pelo governante. Nas
palavras de Celso Ribeiro Bastos, nessa sociedade:
9
“Os limites eram fixados pela Bíblia, sendo que cabia aos profetas, dotados de legitimidade
popular, acusar o governante quando este ultrapassasse aqueles limites. Este fenômeno
representa a primeira experiência constitucionalista de que se tem registro.”2
De outro lado, há a afirmação categórica de André Hauriou de que o constitucionalismo tem como
berço o Mediterrâneo Oriental, mais precisamente na Grécia Antiga. Ali, mais especificamente em
Atenas durante os séculos V a IV a.C, a relação entre governantes e governados era estabelecida
por meio da democracia direta – sendo relevante destacar que a participação política estava restrita
aos cidadãos, termo que abarcava, tão somente, os homens livres, sendo excluídas as mulheres, os
estrangeiros e os escravos. Não por outro motivo, há quem critique a noção de democracia ateniense
em razão da baixíssima participação popular, posto que os cidadãos que exerciam a democracia
direta não ultrapassavam a quantidade de um décimo da população total. Nada obstante, a despeito
da censura quanto ao aspecto democrático, é incontestável a existência de estrutura objetivando o
limite do arbítrio do poder político, razão pela qual fica evidente a presença do constitucionalismo.
A respeito, esclarecem Sarmento e Souza Neto:
“Havia na Grécia um regime político que se preocupava com a limitação do poder das auto-
ridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a busca do
bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego,
cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não envol-
vendo qualquer pretensão à não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na
proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que
as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de
qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da comunidade polí-
tica: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas apenas como parte
integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões
sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da
especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno.”3
2
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 150.
3
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho.
1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
10
Em verdade, percebendo o constitucionalismo ligado ao estado de direito e à democracia, não é
de se espantar sua identificação na civilização grega. Não bastasse as bases teóricas filosóficas sobre
as quais está fundada a civilização ocidental terem grande origem nos pensadores gregos, os estu-
dos históricos demonstram que a ideia de democracia e a ocorrência de certo regime democrático
deram-se com os povos gregos, com especial atenção aos atenienses.
Após atingir seu apogeu, a Grécia foi conquistada por Roma. Muito embora as ideias gregas
tenham também servido de inspiração para a formação e desenvolvimento da civilização romana,
sua organização política apresentou traços diferenciados à medida que a dominação sobre outros
povos aumentava. Luiz Roberto Barroso explica melhor:
“O ideal constitucionalista de limitação do poder foi compartilhado por Roma, onde a

República se implantou em 529 a.C., ao fim da monarquia etrusca, com a Lei das Doze
Tábuas. O poder militar e político romano estendeu-se por quase todo o Mediterrâneo, mas
sua estrutura jurídica e instituições políticas seguiram sendo as de uma cidade-Estado, com
as decisões concentradas em um número limitado de órgãos e pessoas. Tais instituições
incluíam a Assembleia (que, a rigor, eram diversas, e encarnavam o poder de elaborar leis),
os Cônsules (que eram os principais agentes executivos) e outros altos funcionários (preto-
res, questores, tribunos da plebe), além do Senado, cujo caráter formal de mero órgão con-
sultivo encobria seu papel de fonte material e efetiva de poder. A participação dos cidadãos
era reduzida. A despeito de seu caráter aristocrático, o poder na República era repartido por
instituições que se controlavam e temiam reciprocamente.4”
Constata-se, pois, que houve constitucionalismos na época antiga, mas não com os contornos da
época moderna (com suas nomenclaturas e concepções teóricas), porém com o mesmo esforço de
criar limites para o exercício do poder político.
Assim, o constitucionalismo antigo compreende o período histórico em que, muito embora inexis-
tissem constituições escritas e rígidas, promoveu-se o desenvolvimento dos primeiros mecanismos
institucionais de contenção dos governantes no exercício do poder.
Destaca-se, por fim, que as experiências de constitucionalismos evidenciadas na Antiguidade se
esgotaram após a queda do Império Romano, momento a partir do qual pode-se afirmar que houve
um hiato constitucional.
4
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo - Saraiva, 2013. P.131
11
3. Constitucionalismo moderno
Após o hiato constitucional, podemos destacar (já na Idade Moderna) a
Carta Magna de 1215 assinada por João Sem Terra como um lampejo de
constitucionalismo. Porém, foram neces-
sários alguns séculos para o verdadeiro

florescimento do fenômeno. Para saber mais
Muito embora, sob o ponto de vista histórico-
O constitucionalismo moderno, tam- social, a Magna Carta tenha representado a quebra
de paradigmas até então indiscutíveis à época,
bém chamado de liberal burguês ou clás- este documento apenas firmava um acordo entre o
monarca, estabelecendo privilégios a determinado
sico, foi fruto de, pelo menos, duas gran-
grupo social. O mesmo se diga de outros
des revoluções ocorridas no século XVIII, importantes pactos firmados posteriormente –
Petition of Right (1628); Habeas Corpus Act (1679);
que simbolizam a luta pela liberdade e Bill of Rights (1689); Act of Settlement (1701), etc.
– que, apesar de terem servido como precedentes
pela ampliação da participação política do constitucionalismo moderno, não apresentavam
“a universalidade que caracteriza as constituições
na superação do Estado absolutista: a modernas, uma vez que eles não reconheciam
direitos extensivos a todos os cidadãos, mas
americana (1776) e a francesa (1789). apenas liberdades e franquias que beneficiavam os
estamentos privilegiados.” (Fonte: SOUZA NETO,
Nada obstante cada qual possuir influ- Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito
Constitucional: Teoria, História e Métodos de
ências históricas, políticas e doutriná- Trabalho. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012).

rias específicas, tais revoluções culmina-
ram na instituição de um novo modelo de
Estado (liberal) através da promulgação das primeiras constituições escritas e rígidas que, além de
limitar o poder dos governantes, afirmavam direitos políticos e individuais dos cidadãos.
A história do constitucionalismo norte-americano teve início em 04 de julho de 1776, data em
que as antigas treze colônias britânicas da América do Norte, sob a influência das ideias iluministas,
declararam sua independência. A Constituição Americana, primeira carta constitucional escrita do
mundo moderno, foi promulgada apenas em 1787, instituindo uma república federativa presidencia-
lista, fundada na separação de Poderes, na igualdade e na rule of law (supremacia da lei). Seu texto
original, entretanto, não apresentava uma declaração de direitos, que só foi criada pelas emendas
12
constitucionais de 1791, conhecidas como Bill of Rights, contendo garantias estritas e permanentes
contra as indevidas e ilegais intromissões governamentais na vida do indivíduo.
Na Europa, as ondas de revolta da burguesia, formada por ricos comerciantes que reivindica-
vam participação nas decisões políticas do Estado, deflagrou, em 1789, a Revolução Francesa. Sob
o lema “liberdade, igualdade e fraternidade” – valores estes sintetizados na Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão – o novo movimento revolucionário logrou derrubar o antigo regime e insti-
tuir uma nova forma de governo antiabsolutista que “pretendeu criar uma monarquia constitucional
e parlamentar, em que o rei deixava de ser soberano por direito próprio e passava a ser delegado
da nação” (Fonte: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 48).
Em 1891, quando o texto da Constituição Francesa foi finalizado, a Europa conheceria sua primeira
constituição escrita – treze anos depois de promulgada a Constituição Americana.
Muito embora tenham sido contemporâneas, as experiências constitucionais americana e fran-
cesa são bastante distintas, pois enquanto o texto da Constituição Americana continua em vigência
até hoje, tendo sofrido menos de 30 emendas ao longo dos seus mais de 230 anos, a França contou
com mais de uma dezena de constituições ao longo de sua turbulenta história política.
Ambas as experiências, no entanto, apresentam como traço comum a pretensão de controle do
governante e a afirmação de direitos individuais, correspondendo, por isso, ao que se entende por
constitucionalismo liberal-burguês, que influenciou fundamentalmente grande parte dos Estados
ocidentais. Esse movimento, de acordo com Sarmento e Souza Neto:
“[...] assentava-se numa estrita separação entre sociedade e Estado. Esse deveria velar pela
segurança das pessoas e proteger a propriedade, mas não lhe competia intervir nas rela-
ções travadas no âmbito social, nas quais se supunha que indivíduos formalmente iguais
perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negócios jurídicos.5”
5
13
Em finalização ao tópico, façamos a síntese com Dalmo de Abreu Dallari:
“Aí estão os três objetivos, que, conjugados, iriam resultar no constitucionalismo: a afirma-
ção da supremacia do indivíduo, a necessidade de limitação do poder dos governantes e a
crença quase religiosa nas virtudes da razão, apoiando a busca da racionalização do poder.6”
4. Constitucionalismo contemporâneo
Muito embora os conceitos pensados e levados a efeito no Constitucionalismo Moderno vigorem
até hoje, há contornos recentes e problemáticas próprias da sociedade contemporânea que deman-
dam da Constituição o cumprimento de novos papeis e novas funções, o que podemos caracterizar
como um verdadeiro Constitucionalismo Contemporâneo.
As atrocidades verificadas na primeira metade do século XX praticadas pelos regimes fascista e
nazista, tiveram como sustentáculo ideológico – no âmbito do Direito – o positivismo jurídico, o qual
passou a ser duramente criticado. Nesse sentido, afirma Barroso:
“Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras

décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota
do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares
ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em
nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obe-
diência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial,
a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura
meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no
pensamento esclarecido.” 7
A reação ao positivismo jurídico originou um movimento jusfilosófico de reaproximação entre
direito e moral e conferiu centralidade à Constituição e aos direitos fundamentais nela previstos.
Nesse contexto, as normas constitucionais passaram a ser reconhecidas também como normas
6
Dallari, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. Saraiva. 2016. P.222
7
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-
Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica,
v. I, n. 6, set. 2001. Disponível em: <https://bit.ly/VI1gcX>. Acesso em: 13 mar. 2018.
14
jurídicas (força normativa da Constituição) que comportam tutela judicial quando descumpridas,
ocasionando a expansão da jurisdição constitucional. Tais premissas forneceram as bases para a for-
matação do que se entende por neoconstitucionalismo – movimento que representa a ruptura com o
constitucionalismo liberal, de previsão meramente formal de direitos e implementação de um cons-
titucionalismo transformador, de maior efetividade.
De acordo com Sarmento e Souza Neto:
“O neoconstitucionalismo está associado a diversos fenômenos reciprocamente implica-

dos, seja no campo empírico, seja no plano da dogmática jurídica, que podem ser assim
sintetizados:
a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua impor-
tância no processo de aplicação do Direito;
b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de
raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação, etc.;
c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucio-
nais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do
ordenamento;
d) reaproximação entre o Direito e a Moral; e
e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.8”
No Brasil, tais premissas puderam ser verificadas mais claramente a partir da promulgação da
Constituição Federal de 1988, tendo papel de destaque nesse processo o Supremo Tribunal Federal,
com o fortalecimento da jurisdição constitucional.
Luís Roberto Barroso traz uma interessante e esclarecedora síntese do neoconstitucionalismo:
“O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo

da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente filo-
sófico em que floresceu foi o do pós-positivismo, tendo como principais mudanças de para-
digma, no plano teórico, o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação
constitucional. Fruto desse processo, a constitucionalização do Direito importa na irradiação
dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento
8
15
jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em seus
diferentes níveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituição
a diversas situações, a inconstitucionalidade das normas incompa-
tíveis com a Carta Consti-
tucional e, sobretudo, a inter-
pretação das normas infra-
Link
constitucionais conforme a <https://bit.ly/2sxIQ19>. Acesso em:
Constituição, circunstância 24 maio 2018.
<https://bit.ly/2szm34V>. Acesso em:
que irá conformar-lhes o sen-
24 maio 2018.
tido e o alcance. A constitu- <https://bit.ly/2Hb0nkN>. Acesso em:
24 maio 2018.
cionalização, o aumento da

demanda por justiça por
parte da sociedade e a ascen-
são institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das
relações políticas e sociais. Tal fato potencializa a importância do debate, na teoria constitu-
cional, acerca do equilíbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretação
judicial da Constituição e processo político majoritário. As circunstâncias brasileiras, na qua-
dra atual, reforçam o papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razão da crise de legi-
timidade por que passam o Legislativo e o Executivo, não apenas como um fenômeno con-
juntural, mas como uma crônica disfunção institucional no Brasil9.”
5. Questão para reflexão

Sugerimos ao leitor que reflita mais sobre o desenvolvimento do constitucionalismo a partir da
leitura de um clássico texto do Ministro Luiz Roberto Barroso, intitulado “Neoconstitucionalismo e
Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil)”, que pode ser
encontrado na Revista de Direito Administrativo (ano 2005, v. 240), bem como no seguinte link:
<https://bit.ly/2wezexb>. Acesso em: 24 maio 2018.
Para conhecer uma contundente crítica ao Neoconstitucionalismo, sugerimos que o leitor bus-
que um texto do prof. Ricardo Marcondes Martins, intitulado “Neoconstitucionalismo”, disponível
na Enciclopédia Jurídica da PUC-SP, no verbete 134 da edição 1, podendo ser encontrado no link
<https://bit.ly/2JautGZ>. Acesso em: 24 maio 2018.

9
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito
Constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, ano 2005, v. 240.
16
Pontuando
• O constitucionalismo pode ser identificado antes mesmo do surgimento das primeiras consti-
tuições escritas, vez quesua origem trata-se de um fenômeno social, capitaneado pelo povo,
que estabelece limites ao exercício do poder.
• Doutrinadores encontram na Antiguidade manifestações esparsas ou experiências embrioná-
rias do constitucionalismo.
• Karl Loewenstein encontrou no povo hebreu certa prática de constitucionalismo, na medida em
que havia sistemas de controle do poder com estabelecimento de limites no Estado Teocrático
ao exercício do poder político com a fiscalização por profetas, que utilizavam como parâmetro
as escrituras sagradas.
• O constitucionalismo moderno, também chamado de liberal burguês ou clássico, foi fruto de,
pelo menos, duas grandes revoluções ocorridas no século XVIII, que simbolizam a luta pela
liberdade e pela ampliação da participação política na superação do Estado absolutista: a
americana (1776) e a francesa (1789).
• O neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do século
XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente filosófico em que floresceu foi o do
pós-positivismo, tendo como principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o reconhe-
cimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elabo-
ração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional.
Glossário
Constituição: “Lei fundamental que rege a organização político-jurídica do país (Constituição
Federal) ou de um Estado-Membro (Constituição Estadual). As normas que a integram são elabo-
radas e votadas por um congresso de representantes do povo, incumbindo-lhes regular os direitos
e garantias coletivos e individuais, além de estabelecer limites entre os poderes, formalizando as
funções legislativa, governamental e judiciária.”10.
10
Glossário STF
17
Força normativa da Constituição: “as normas constitucionais são dotadas de imperatividade,
que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos
próprios de coação, de cumprimento forçado.”11
Interpretação constitucional: “é uma modalidade de interpretação jurídica. Tal circunstância é
uma decorrência natural da força normativa da Constituição, isto é, do reconhecimento de que as
normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos.”12.
Neoconstitucionalismo: “O neoconstitucionalismo é, como o prefixo indica, uma nova leitura do
constitucionalismo. O tema é, por várias razões, bastante controverso. Tanto o rótulo em si, como
o significado a ele atribuído são assuntos polêmicos. Como será aqui explicado, o nome foi pro-
posto para identificar um conjunto de teorias bastante heterogêneas, e o foi por autores contrá-
rios a elas. Quer dizer: a proposta da denominação partiu de uma crítica à teoria denominada.
Ademais, boa parte dos autores das várias teorias associadas ao rótulo não o utilizou, de modo
que o próprio “nome” tornou-se bastante problemático. Muitos que aceitam as premissas neo-
constitucionais rejeitam a denominação “neoconstitucional”. As divergências não se restringem ao
rótulo. Muitos teóricos consideram equivocadas as premissas teóricas a ele associadas, e outros
as consideram um avanço definitivo da Ciência do Direito.13
11
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. Pág. 7.
12
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. Pág. 10.
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MARTINS, Ricardo. Enciclopédia Jurídica da PUC-SP. Tomo Direito Administrativo e Constitucional. Ed. 1, abril de 2017.
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Verificação de leitura
QUESTÃO 1 - “No Brasil tivemos, até hoje, 8 (oito) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946,
1967, 1969 e 1988, muito embora alguns autores não considerem a emenda constitucional de 1969
como uma nova Constituição”. O texto:
a) Está totalmente incorreto.
b) Está totalmente correto.
c) Está correto só quanto às datas, estando incorreto quanto à ressalva sobre a emenda constitu-
cional de 1969.
d) Apresenta conteúdo que se baseia na doutrina do constitucionalista italiano Máximo Saleme, já
superada. Só as datas estão corretas.
e) Está incorreto em relação ao número de constituições, visto que no Brasil tivemos, até hoje, 9
Constituições, sendo duas imperiais.
QUESTÃO 2 - No que se refere à Hermenêutica Constitucional, julgue as assertivas abaixo:

I) O preâmbulo constitui exemplo de elemento orgânico da Constituição.
II) São intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como também os demais
poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates tra-
vados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.
III) Há hierarquia entre normas constitucionais originárias, admitindo-se a declaração de inconstitu-
cionalidade de determinada norma em face de outra, gerando assim declaração das normas consti-
tucionais inconstitucionais.
IV) O princípio da unidade da Constituição prevê que o intérprete deve considerar o texto na sua glo-
balidade de forma a se evitarem contradições e antinomias entre normas constitucionais.
Estão CORRETAS as afirmativas:
a) I e II, apenas.
b) II e III, apenas.
c) I e III, apenas.
d) II e IV, apenas.
e) III e IV, apenas.
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QUESTÃO 3 - No que se refere à Constituição, julgue as assertivas abaixo:
I) O constitucionalismo fez surgir as constituições modernas que se caracterizam pela adoção de car-
tas constitucionais escritas, formais, dogmáticas, dirigentes, analíticas e outorgadas.
II) De acordo com o denominado princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na resolução
dos problemas jurídico-constitucionais, aos critérios que favoreçam a integração política e social e
o reforço da unidade política.
III) Atendendo ao princípio denominado correção funcional, o STF não pode atuar no controle con-
centrado de constitucionalidade como legislador positivo.

Quais estão corretas?
a) Apenas I.
b) Apenas I e II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas II e III.
e) I, II e III.
QUESTÃO 4 - Considerando a história constitucional do Brasil, julgue as assertivas:
I) Ao ser promulgada, a Constituição Federal de 1946 previu a ação direta de inconstitucionalidade.
II) A Emenda Constitucional nº 03/93, que instituiu a ação declaratória de constitucionalidade, esta-
beleceu como legitimados para propô-la os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade.
III) A forma federativa de Estado foi prevista na Constituição de 1891, mas ainda assim não foi asse-
gurada autonomia aos Municípios na condição de entes federados.
IV) A Constituição de 1937 previu o Supremo Tribunal Federal, mas extinguiu a Justiça Federal.
a) I e II, apenas.
c) I e III, apenas.
d) II e IV, apenas.
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QUESTÃO 5 - Sobre o constitucionalismo, analise as assertivas abaixo expostas:
I) No Brasil, o constitucionalismo social inicia-se com a Constituição de 1934 que, à diferença das
Constituições de 1824 e de 1891, ressalvou que o direito de propriedade não poderia ser exercido
contra o interesse social ou coletivo, na forma determinada por lei, além de ter incorporado, em seu
texto, regras de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário.
II) Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado
Liberal Originário, inerente às revoluções liberalistas do século XVIII e desenrolar do século XIX, nos
Estados Unidos da América e Europa Ocidental, caracterizava-se, em linhas gerais, entre outros
aspectos, pelos seguintes pontos: afirmação da liberdade individual em sentido formal; afirmação
das liberdades de pensamento e de expressão; presença de mandatos representativos temporários
no Parlamento; presença de sistema eleitoral censitário; restrição do poder político aos limites da lei.
III) Em que pese parte da doutrina atribuir força normativa à Constituição, ainda predomina, sobre-
tudo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a norma constitucional
possui natureza apenas programática.
IV) Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado
Liberal Originário, seja na Europa Ocidental, seja nas Américas, não estabeleceu regras firmes e
claras com relação à liberdade em sentido real e com relação à igualdade em sentido material. Tais
regras somente começaram a ingressar, ainda que em parte, no constitucionalismo a partir das pri-
meiras décadas do século XX, com a Constituição do México, de 1917, e a Constituição de Weimar, de
1919, além do papel de impacto, nessa área, cumprido pela Organização Internacional do Trabalho,
a partir de 1919.
Assinale a alternativa CORRETA:
a) Apenas as assertivas I e II estão corretas.
b) Apenas as assertivas I e IV estão corretas.
c) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas.
d) Apenas as assertivas I, II e IV estão corretas.
e) Apenas as assertivas II e IV estão corretas.
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Referências bibliográficas
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Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2013.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2003.
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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1965.
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10.
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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
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VELOSO, Zeno. O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2000.
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Gabarito
QUESTÃO 1 - Resposta B
Está correta a assertiva “b”. No Brasil, tivemos a Constituição de 1824 (Brasil Império); 1891
(Constituição Republicana); 1934 (Constituição Republicana); 1937 (Estado Novo); 1946 (Constituição
Republicana); 1967 (Regime Militar); 1969 (instituída pela Emenda nº 1); e 1988 (Constituição Cidadã).
Com efeito, a maioria da doutrina filia-se à ideia de que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 foi
utilizada como mecanismo de outorga de um novo texto constitucional, o qual, embora reafirmasse
parte dos dispositivos da Carta de 1967, acabou por alterá-la por completo.
QUESTÃO 2 - Resposta D
I) Assertiva falsa. O preâmbulo é um elemento formal de aplicabilidade das normas constitucionais.
II) Assertiva verdadeira. Não mais se compreende como adequada uma interpretação “fechada”,
vinculada somente a um dos Poderes. Propugna-se, atualmente, por uma abertura hermenêutica
que possibilite aos demais órgãos públicos e setores sociais o oferecimento de “alternativas” para a
interpretação constitucional. É a tese defendida por Peter Haberle para concretizar uma sociedade
aberta de intérpretes, na viabilização de uma interpretação plural da Constituição.
III) Assertiva incorreta. Em decorrência do princípio da unidade da Constituição, pode-se afirmar
que não há hierarquia normativa, tampouco subordinação, entre as normas constitucionais; even-
tuais conflitos entre as normas originárias serão, pois, sanados por meio da tarefa hermenêutica. É
nesse sentido que no direito pátrio é inviável a declaração de inconstitucionalidade de uma norma
constitucional originária em face de outra.
IV) Assertiva correta. Dotado de acentuada importância, o princípio da unidade da Constituição
visa conferir um caráter ordenado e sistematizado para as disposições constitucionais, permitindo
que o texto da Carta Maior seja compreendido como um todo unitário e harmônico, desprovido de
antinomias reais. Muito mais que um conjunto caótico de normas desconectadas e esparsas, o texto
constitucional é um agrupamento de preceitos integrados, alinhavados pelo ideal de unidade.
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I) Errada, cartas constitucionais outorgadas não traduzem o constitucionalismo moderno, visto
que são impostas, ditatoriais, estabelecidas sem qualquer resquício de participação popular.
II) Correto, como a finalidade primordial da Constituição é ordenar a vida em sociedade, inte-
grando-a a um Estado formalmente constituído, todas as suas normas devem ser interpretadas de
maneira a prestigiar a unidade política instaurada pelo documento constitucional.
III) Não se pode, no exercício da tarefa interpretativa, desrespeitar a estruturação constitucional,
isto é, subverter ou perturbar o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição.
Nesse sentido vale apresentar a decisão do STF: “se a única interpretação possível para compatibi-
lizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder legislativo pretendeu
dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em
verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (Rep. 1.417-DF, Rel. Min.
Moreira Alves).
QUESTÃO 4 - Resposta E
I) Assertiva falsa. A ação direta de inconstitucionalidade não estava originalmente inserida no texto
da Constituição de 1946, previsão que foi posteriormente estabelecida pela Emenda Constitucional
nº 16/1965.
II) Assertiva incorreta. Quando a ADC foi instituída pela EC nº 03/93, a legitimidade para sua pro-
positura abarcava apenas o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara
dos Deputados e o Procurador-Geral da República. Esse rol foi ampliado posteriormente, pela EC nº
45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), que tornou a legitimidade para a propositura de ADC equi-
valente à legitimidade para propositura da ADI.
III) Correto. Com a promulgação da Constituição de 1891, o país tornou-se uma federação
denominada Estados Unidos do Brasil, passando as antigas províncias à condição de Estados-
Membros dotados de autonomia. Os Municípios, por sua vez, passaram a integrar a organização
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político-administrativa da República Federativa do Brasil como entes da federação dotados de plena
autonomia apenas com a Constituição Federal de 1988.
IV) A assertiva é correta, pois de acordo com o que dispõe a Constituição de 1937, em seu art. 185
“O julgamento das causas em curso na extinta Justiça Federal e no atual Supremo Tribunal Federal
será regulado por decreto especial que prescreverá, do modo mais conveniente ao rápido anda-
mento dos processos, o regime transitório entre a antiga e a nova organização judiciária estabelecida
nesta Constituição”.
Dentre as assertivas, todas estão corretas com exceção daquela constante do item III. Consoante
a doutrina de BARROSO “uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século
XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo
que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um
documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização
de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador
ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante
na realização do conteúdo da Constituição” (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalização do Direito – O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista
de Direito Administrativo, [s.l.], v. 240, p. 1-42, 21 jan. 2015. Fundação Getúlio Vargas, 2015, p. 5).
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Introdução ao estudo
da Constituição
Objetivos
• Compreensão do conceito de Constituição.
• Reconhecimento da variada gama de concepções que tencionam desvendar o conceito de
Constituição.
• Apresentação dos elementos da Constituição.
• Reconhecimento dos diversos critérios de classificação das Constituições.
Introdução
Esta aula se pretende introdutória ao estudo da Constituição. Seu intuito é o de municiar o
aluno com informações preambulares sobre o objeto central de estudo do Direito Constitucional: a
Constituição.
Aqui serão estudadas as diferentes concepções que o vocábulo possui, bem como os elementos e
as classificações da Constituição.
Por último, serão apresentadas as noções elementares referentes ao impacto da entrava em vigor
no ordenamento jurídico de um novo documento constitucional.
1. O conceito ou os conceitos de
Constituição
O termo “Constituição” se origina do verbo latino constituere, que exterioriza o ideal de constituir,
criar, delimitar, demarcar. Nessa acepção podemos considerar a Constituição o conjunto de normas
fundamentais e supremas, escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização
político-jurídica de um Estado.
A Constituição é um documento essencial, imprescindível. Todo Estado a possui, porque todo
Estado precisa estar devidamente conformado, com seus elementos essenciais organizados, com o
modo de aquisição e o exercício do poder delimitados, com sua forma de Governo e Estado definidas,
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seus órgãos estabelecidos, suas limitações fixadas, os direitos fundamentais e as respectivas garan-
tias asseguradas.
Existem uma pluralidade de concepções que fornecem noções acerca do vocábulo ‘constituição’.
Vejamos, a seguir, as mais importantes.
Ao conceito sociológico de Constituição, associa-se o alemão Ferdinand Lassalle que, em sua obra
“A essência da Constituição”, sustentou que esta seria o produto da soma dos fatores reais de poder
que regem a sociedade.
Segundo esta concepção, a Constituição é um reflexo das relações de poder vigentes em determi-
nada comunidade política. Assemelhada a um sistema de poder, seus contornos são definidos pelas
forças políticas, econômicas e sociais atuantes e pela maneira como o poder está distribuído entre
os diferentes atores do processo político. Isso significa que Constituição real (ou efetiva) é, para o
autor, o resultado desse embate de forças vigentes no tecido social.
Oposta a esta, tem-se a Constituição escrita (ou jurídica) que, ao incorporar num texto escrito
esses fatores reais de poder, os converte em instituições jurídicas. Todavia, essa Constituição escrita
não passa de um mero “pedaço de papel”, sem força diante da Constituição
real, que seria a soma dos fatores reais de poder, isto é, das forças que
atuam para conservar as instituições jurí-
dicas vigentes.

Como num eventual embate entre o Para saber mais
O autor exemplifica a essencial
texto escrito e os fatores reais de poder, consonância entre o texto escrito e a realidade
fática com uma interessante metáfora: “Podem os
estes últimos sempre prevalecerão, deverá meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira
e segurar no seu tronco um papel que diga: “Esta
a Constituição escrita sempre se manter árvore é uma figueira”. Bastará esse papel para
transformar em figueira o que é macieira? Não,
em consonância com a realidade, pois, do
naturalmente. E embora conseguissem que seus
contrário, será esmagada (como uma sim- criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de
solidariedade, confirmassem a inscrição existente
ples “folha de papel”) pela sua incompati- na árvore de que o pé plantado era uma figueira,
a planta continuaria sendo o que realmente era e,
bilidade com o que vige na sociedade. quando desse frutos, destruiriam estes a fábula,
produzindo maçãs e não figos”.
A percepção de Carl Schmitt, elaborada
na clássica obra “Teoria da Constituição”,
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ventila um novo olhar sobre o modo de se compreender a Constituição: não mais arraigada à distri-
buição de forças na comunidade política, agora a Constituição corresponde à “decisão política fun-
damental” que o Poder Constituinte reconhece e pronuncia ao impor uma nova existência política.
Sob o prisma político, portanto, pouco interessa se a Constituição corresponde ou não aos fatores
reais de poder, o importante é que ela se apresente enquanto o produto de uma decisão de vontade
que se impõe, que ela resulte de uma decisão política fundamental oriunda de um Poder Constituinte
capaz de criar uma existência política concreta, tendo por base uma normatividade escolhida.
Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão polí-
tica fundamental, constituindo o que hoje denominamos de “normas materialmente constitucionais”.
Todos os demais dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são mera-
mente leis constitucionais, isto é, nos dizeres atuais: somente formalmente constitucionais.
Na percepção jurídica a Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obri-
gatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico.
Esta concepção foi construída a partir das teses do mestre austríaco Hans Kelsen, que se tornou
mundialmente conhecido como o autor da Teoria Pura do Direito. Observe-se, porém, que a teo-
ria pura não é somente o título de uma obra, e sim de um empreendimento que tencionava livrar
o Direito de elementos estranhos à uma leitura jurídica de seu objeto – isto é, visava desconsiderar
a influência de outros campos do conhecimento como o político, o social, o econômico, o ético e o
psicológico, uma vez que estes em nada contribuíam para a descrição das normas jurídicas – possi-
bilitando que o Direito se elevasse à posição de verdadeira ciência jurídica.
Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na constatação de
que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamente superior.
Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber validade de outra,
de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes –
que regulam a criação das normas inferiores – e normas inferiores fundadas – aquelas que tiveram
a criação regulada por uma norma superior.
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Essa relação de validade culmina em um escalonamento hierárquico
do sistema jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado,
ao contrário, apresentarão posicionamen-
tos diferenciados em graus inferiores e

Para saber mais
superiores. A concepção puramente normativa da Constituição
não considera se o documento constitucional
é estabelecido por alguma vontade política,
2. Os elementos tampouco se reflete fielmente os fatores reais de

poder que regem a sociedade. Ao contrário, vê a
Constituição enquanto um conjunto de normas
de uma jurídicas prescritivas de condutas humanas,

devidamente estruturadas e hierarquizadas num
ordenamento escalonado, que encontra seu
constituição fundamento de validade definitivo e último na
norma fundamental, ponto de convergência de
todas as normas integrantes do sistema jurídico e
Como a Constituição deve ser com- fundamento de validade transcendental de toda a
estrutura normativa.
preendida na sua inteireza, enquanto um
agrupamento unitário, ordenado e siste-
matizado de normas, a doutrina, levando em conta a estrutura normativa e o conteúdo das normas
constitucionais, estruturou cinco grupos, que traduzem as principais categorias das normas. Isso
facilita, sobremaneira, a visualização da Constituição enquanto um conjunto harmônico.
Parece-nos que a mais completa organização dos elementos formativos da Constituição é aquela
apresentada pelo Professor José Afonso da Silva, a seguir apresentada:
1) elementos orgânicos: contemplam as normas que regulam a estrutura do Estado e dos
Poderes; se concentram, predominantemente, nos Títulos III (Da Organização do Estado), IV
(Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das
Forças Armadas e da Segurança Pública) e Título VI (Da Tributação e do Orçamento);
2) elementos limitativos: estão presentes nas normas institutivas do rol de direitos e garantias
fundamentais, constantes do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se
os Direitos Sociais, que fazem parte da próxima categoria);
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3) elementos sócio-ideológicos: são as normas que explicitam o compromisso social das
Constituições modernas com a proteção dos indivíduos e busca pela efetivação de um bem-
-estar social, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem
Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);
4) elementos de estabilização constitucional: conjunto representado pela reunião das normas que
objetivam assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado
e das instituições democráticas, como as encontradas nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção), 59,
I, 60 (processo de emendas à Constituição), 102, I, “a” (ação direta de inconstitucionalidade
e ação declaratória de constitucionalidade), 102 e 103 (consagradores da jurisdição constitu-
cional) e no Título V (Da Defesa do Estado e das instituições democráticas, especialmente o
Capítulo I, pois os Capítulos II e III, conforme vimos, integram os elementos orgânicos);
5) elementos formais de aplicabilidade: último grupo está representado pelas normas que ins-
tituem regras de aplicação das normas constitucionais; pode-se dizer que o preâmbulo é um
exemplo, bem como normas constitucionais de caráter transitório (presentes no ADCT) e,
ainda, o § 1º do art. 5º, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
3. As classificações das constituições

A doutrina apresenta variados critérios tipológicos – alguns meramente formais, outros pretensa-
mente substanciais – para classificar as Constituições. Vejamos os mais úteis à compreensão do tema.
3.1. Quanto à origem

a) Democrática: também denominada promulgada, popular ou votada, essa constituição tem
seu texto construído por meio da participação do povo, de modo direto ou indireto (por meio
de representantes eleitos).
b) Outorgada: é chamada de outorgada (imposta ou ditatorial) a constituição elaborada e esta-
belecida sem qualquer resquício de participação popular, sendo imposta aos nacionais como
resultado de um ato unilateral do governante. O povo não participa do seu processo de forma-
ção, nem mesmo indiretamente.
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c) Cesarista: assim como a outorgada, a Constituição intitulada cesarista tem seu texto elabo-
rado sem a participação do povo. No entanto, e diferentemente daquela, para entrar em vigor
dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta. Considerando que a parti-
cipação popular se dá apenas formalmente através da concordância popular a um documento
já pronto, sem nenhuma possibilidade de inserção de conteúdo novo, não nos parece um texto
nem minimamente democrático.
3.2. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou

processo de modificação)
a) Imutável: é uma Constituição que se baseia na fantasiosa pretensão à eternidade. Não permite
qualquer mudança de seu texto, pois não prevê procedimento de reforma. Constrói-se a partir
da crença de que não há órgão constituído com legitimidade suficiente para efetivar modifica-
ções num texto criado por uma “entidade suprema e superior”.
b) Rígida: modificar essa Constituição é possível, mas há um processo legislativo mais complexo
e solene do que aquele previsto para a elaboração das demais espécies normativas infracons-
titucionais. Referidas regras, diferenciadas e rigorosas, estão previstas na própria Constituição,
e tornam a alteração do texto constitucional bem mais difícil do que a feitura das leis comuns.
c) Flexível: pode ser modificada por intermédio de um procedimento legislativo comum, ordiná-
rio, não requerendo qualquer processo específico para sua alteração.
d) Semirrígida: também conhecida como semiflexível, é aquela Constituição que pode ser modi-
ficada segundo procedimentos diferentes, a depender de que tipo de norma esteja para ser
alterada. Assim, alguns artigos do texto constitucional (os preceitos mais importantes) com-
põem a parte rígida, de forma que só possam ser reformados por meio de um procedimento
diferenciado e rigoroso, enquanto os demais (que integram a parte flexível) podem ser modi-
ficados seguindo processo menos complexo, menos dificultoso.
3.3. Quanto à forma

a) Escrita: nessa Constituição todos os dispositivos são escritos e estão inseridos de modo siste-
mático em um único documento, de forma codificada.
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b) Não escrita: diferentemente das Constituições escritas – em que
todas as normas constitucionais podem ser encontradas em um
único documento –, as Constituições
não escritas possuem normas cons-

titucionais esparsas, que podem ser Para saber mais
Atenção a um detalhe: a Constituição não escrita
encontradas tanto nos costumes e
não possui somente normas não escritas; em
na jurisprudência dos Tribunais verdade, ela é formada pela junção destas com os
textos escritos.
como nos acordos, convenções e
também nas leis.
3.4. Quanto ao modo de elaboração

a) Dogmática: traduz-se num documento necessariamente escrito, elaborado em uma ocasião
certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto.

b) Histórica: necessariamente não escrita, é uma Constituição que vai se formando paulatina-
mente, em um lento processo de filtragem e absorção de ideais por vezes contraditórios; não
se forma de uma só vez como as dogmáticas. Em verdade, é o produto da gradativa evolução
jurídica e histórica de uma sociedade.
3.5. Quanto à extensão

a) Analítica: também intitulada “prolixa”, sua elaboração se dá de maneira detalhada, uma vez
que regulamenta vários assuntos (inclusive aqueles não considerados relevantes para a orga-
nização e funcionamento do Estado). Constituições analíticas não se cuidam apenas de maté-
rias constitucionais, essenciais à formação e organização do aparelho estatal e da vida em
sociedade; ao contrário, descrevem os pormenores da vida no Estado, através de normas cujo
conteúdo é dispensável à estruturação estatal.

b) Concisa: igualmente intitulada sintética, é a Constituição elaborada de forma breve, com pre-
ocupação única de enunciar os princípios básicos para a estruturação do Estado, mantendo-se
restrita à matéria constitucional.
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3.6. Quanto ao conteúdo
a) Material: em Constituições desse tipo considera-se constitucional toda norma que tratar de
matéria constitucional, independentemente de ela estar inserida ou
não no texto da Constituição.

b) Formal: nessa acepção, constitu-
cionais são todas as normas inseri-

das no texto da Constituição, inde- Para saber mais
A seguir, algumas considerações adicionais sobre
pendentemente de versarem ou
essa importante classificação: 1. na acepção
não sobre temas tidos por consti- formal, como só podem ser consideradas
constitucionais as normas integradas ao texto
tucionais, isto é, assuntos impres- da Constituição, todas as demais normas,
independentemente do conteúdo, serão
cindíveis à organização política consideradas infraconstitucionais; 2. todas as
normas infraconstitucionais, independentemente
do Estado. Em outros termos, são da matéria que regulem, são inferiores à
Constituição, por isso lhe devem respeito e
constitucionais os preceitos que obediência; 3. qualquer norma infraconstitucional
compõe o documento constitu- que contrarie a Constituição será considerada
inconstitucional; 4. por último, não há hierarquia
cional, ainda que o conteúdo de normativa entre as normas constitucionais; todas
possuem o mesmo status, a mesma dignidade
alguns desses preceitos não possa normativa, independentemente de qual seja seu
conteúdo.
ser considerado materialmente
constitucional.
3.7. Nossa atual Constituição pode ser assim

classificada:
• Quanto à origem: é democrática;
• Quanto à estabilidade: é rígida;
• Quanto à forma: é escrita;
• Quanto ao modo de elaboração: é dogmática;
• Quanto à extensão: é analítica;
• Quanto ao conteúdo: é formal.
34
4. Direito constitucional intertemporal
4.1. A entrada em vigor de uma nova Constituição
Considerando que a Constituição é o fundamento de validade de todo o restante do ordenamento,
nenhum ato jurídico sobrevive validamente se com ela for incompatível. Destarte, em razão de a
Constituição desfrutar de superioridade hierárquica no ordenamento, iniciá-lo juridicamente e ser o
parâmetro de validade das demais normas, sua entrada em vigor acarreta as seguintes consequências:
i) a revogação completa da Constituição pretérita (quando uma nova Constituição entra em
vigor, o primeiro impacto gerado na ordem jurídica é a revogação completa e integral da
Constituição pretérita);
ii) a recepção dos diplomas infraconstitucionais que sejam com ela compatíveis.
Sobre a recepção, diga-se que:
• devemos reconhecer não ser factível regulamentar, imediatamente
após a promulgação da nova Constituição, todas as hipóteses essen-
ciais à vida em sociedade. Assim, é
indispensável que ao menos uma

parte do conjunto normativo que Para saber mais
Qual o fenômeno que se apresenta diante da
estava em vigor no ordenamento
incompatibilidade material entre as normas
passado sobreviva à edição da nova infraconstitucionais pretéritas e a nova
Constituição? Teríamos, na hipótese, a não-
Lei Maior; recepção daquelas normas ou estas tornar-se-iam
inconstitucionais de modo superveniente (teoria
• sensível a isso, Hans Kelsen se da inconstitucionalidade superveniente)?
De acordo com o STF, o direito anterior
debruçou sobre essa adversidade materialmente incompatível com a nova
Constituição simplesmente não será recebido.
prática e concluiu ser a recepção Assim, e em conclusão, o direito pátrio somente
reconhece a inconstitucionalidade quando
jurídica das normas infraconstitu- originária, isto é, quando a norma é editada
posteriormente ao texto constitucional e em
cionais anteriores e conformes com desconformidade com ele, jamais quando a norma
é anterior a ele.
a nova ordem que se estabelece, a

solução para a questão;
35
• segundo a teoria, como a Constituição não admite textos que a contrariem, estes terão sua
vigência imediatamente interrompida, ou seja, serão não recepcionados;
• por outro lado, existirão no ordenamento diplomas coerentes e conformes, no aspecto mate-
rial, com a nova Constituição. Estes serão devidamente recepcionados.
4.2. Repristinação
Esse fenômeno ocorre quando uma norma revogada retoma sua produção de efeitos em razão da
revogação da norma que a revogou. No direito pátrio, todavia, essa ocorrência depende de previsão
expressa, de forma que a norma revogada só volte a viger se a norma que revogou a revogadora
assim enunciar expressamente.
Na repristinação tem-se a sucessão temporal de três atos normativos. O primeiro (“A”) é efetiva-
mente revogado pelo segundo (“B”); este, por sua vez, é igualmente revogado por um terceiro (“C”).
Se o terceiro e último ato normativo nada disser a respeito, a simples revogação da norma revoga-
dora (“B”) não acarreta a retomada da produção de efeitos da primeira lei revogada (“A”).
4.3. Recepção material de normas constitucionais

Consiste na manutenção no ordenamento de normas constitucionais anteriores que guardam, a
título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. Para ilustrar, temos o art. 34, ADCT.
O fenômeno é excepcional, por isso exige que a persistência das normas
constitucionais anteriores no novo ordenamento tenha sido expressamente
determinada pelo poder constituinte origi-
nário. Ademais, o perdurar dessas normas

constitucionais anteriores no novo sistema Link
<https://bit.ly/2J6neEb>
constitucional é algo somente admissível <https://bit.ly/2JrJU16>
<https://bit.ly/2sBsOmC>. Acesso em:
se temporalmente limitado, ou seja, em 24 maio 2018.

caráter precário.
36
Sugerimos que o leitor busque conhecer a concepção culturalista da Constituição, cujo intuito
é buscar alguma conexão entre os sentidos que aqui foram apresentados (sociológico, político e
jurídico).
Adiantamos que esta acepção desenvolve-se a partir da consideração de que a Constituição é
um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o
Direito também o é. Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fato-
res sociais, nas decisões políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constituinte) e
também nas normas jurídicas de dever ser cogentes.
Glossário
Interpretação conforme a constituição: “Técnica de julgamento de questões de constitucionali-
dade, também chamada de interpretação conforme, por meio da qual o magistrado escolhe, entre
as possibilidades de interpretação de determinada norma infraconstitucional, aquela que é com-
patível com a constituição. Nessa hipótese, não há declaração de inconstitucionalidade da norma
e mantém-se seu texto original.”1.
Constituição em sentido substancial (ou material): “fala-se em Constituição no sentido subs-
tancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas. A Constituição
será, assim, o conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos principais órgãos
do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e por quem, além de disciplinar as interações e
controles recíprocos entre tais órgãos.”2
1 Glossário STF
2 MENDES, 2015, p. 55.
37
Constituição em sentido formal: é o documento escrito e solene que positiva as normas jurí-
dicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas por um processo constituinte específico.
São constitucionais, assim, as normas que aparecem no Texto Magno, que resultam das fontes
do direito constitucional, independentemente do seu conteúdo. Em suma, participam do conceito
da Constituição formal todas as normas que forem tidas pelo poder constituinte originário ou de
reforma como normas constitucionais, situadas no ápice da hierarquia das normas jurídicas.3
Pontuando
• O conceito de Constituição em seu sentido sociológico foi dado por Ferdinand Lassale. Em
suas próprias palavras: “Acabamos de ver, senhores, a relação que existe entre as duas
Constituições de um país: a Constituição real e efetiva, constituída pelo somatório dos fatores
reais e efetivos que vigoram na sociedade e essa outra Constituição escrita, a que, para dis-
tingui-la da primeira, daremos o nome de folha de papel4”.
• Para Carl Schmitt, a Constituição é a decisão política fundamental. Trata da estrutura do
Estado, de sua organização, das limitações do poder político e das formas de ascensão ao
Poder. Este é o conceito de Constituição em seu sentido político.
• É possível extrair em Kelsen duas concepções de Constituição. Uma lógico-jurídica conce-
bida como a norma fundamental hipotética que é o fundamento de validade para a formação
de todo o ordenamento jurídico. E outra jurídico-positiva que fundada na norma hipotética
fundamental encabeça o ordenamento jurídico positivo e se posiciona como norma jurídica
suprema da qual extraem-se todas as outras normas.
• Os elementos formativos da Constituição são: os orgânicos; os limitativos; os sócio-ideológi-
cos; os de estabilização constitucional e os formais de aplicabilidade.
3
MENDES, 2015, p. 57.
4
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ªed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. P.121
38
• A Constituição Federal de 1988 pode ser classificada: (i) quanto à origem: como democrática;
(ii) quanto à estabilidade: como rígida; (iii) quanto à forma: como escrita; (iv) quanto ao modo
de elaboração: como dogmática; (v) quanto à extensão: como analítica; (vi) quanto ao con-
teúdo: como formal.
• Em razão de a Constituição desfrutar de superioridade hierárquica no ordenamento, iniciá-lo
juridicamente e ser o parâmetro de validade das demais normas, sua entrada em vigor acar-
reta como consequências: (i) a revogação completa da Constituição pretérita; (ii) a recepção
dos diplomas infraconstitucionais que sejam com ela compatíveis.
QUESTÃO 1 - Sobre a Constituição e a aplicabilidade de suas normas, é correto afirmar:
a) Utilizando-se da classificação elaborada por José Afonso da Silva, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que a norma constitucional que prevê que “lei complementar estabelecerá outros casos
de inelegibilidade...”, além das previstas no texto constitucional, é norma de eficácia contida, por-
tanto, não autoaplicável e dependente de lei para poder ser aplicada.
b) O dispositivo constitucional que afirma que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei” é uma norma constitucional de eficácia contida.
c) A gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos é uma
norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
d) A concepção política da constituição ocorre quando na constituição há soma dos fatores reais de
poder que regem determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não
corresponde à constituição real.
e) Quanto ao modo de elaboração, a Constituição dogmática decorre do lento processo de absorção
de ideias, da contínua síntese da história e das tradições de determinado povo.
39
QUESTÃO 2 - A respeito da classificação das constituições e dos elementos que são revelados pela
estrutura normativa da Constituição (teoria da categoria dos elementos constitucionais), de acordo
com a doutrina, julgue as assertivas abaixo:
I) As constituições podem ser classificadas como materiais ou formais (quanto ao conteúdo), escritas
ou não escritas (quanto à forma) e dogmáticas ou históricas (quanto ao modo de elaboração), dentre
outras classificações mencionadas na doutrina.
II) Sob o ponto de vista da extensão, a Constituição analítica consubstancia apenas normas gerais de
organização do Estado e disposições pertinentes aos direitos fundamentais.
III) O preâmbulo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são exemplos dos denominados
elementos de estabilização constitucional.
Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconsti-
tucionalidade e o processo de intervenção nos Estados e Municípios integram os elementos ditos
limitativos.
a) I, apenas.
c) I e III, apenas.
d) IV, apenas.
40
QUESTÃO 3 - No que se refere à Teoria da Constituição, julgue as afirmativasabaixo:
I) Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre
a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em nor-
mativas, nominalistas e semânticas.
II) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescre-
vem as técnicas de exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplica-
ção delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
III) As normas constitucionais de eficácia contida são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida,
havendo necessidade de lei integrativa infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos.
Quais estão corretas?
a) Apenas I.
b) Apenas I e II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas II e III.
e) I, II e III.
QUESTÃO 4 - Considerando a Teoria Geral da Constituição, assinale a opção correta:
a) A Constituição da Inglaterra classifica-se como ortodoxa, por ser produto do tempo, ou seja, de
vagaroso processo de filtragem e absorção de ideias.
b) Quanto à origem, as constituições se classificam em populares – deliberadas democraticamente
– e promulgadas – impostas pelos governantes.
c) Consoante a doutrina majoritária, as normas constitucionais classificam-se, quanto à sua eficácia
e aplicabilidade, em normas de eficácia plena, de organização, materiais e principiológicas.
d) Distintamente da Constituição Analítica, a Constituição Dirigente tem caráter sintético e negativo,
pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas.
e) Segundo o STF, será revogada a lei que for materialmente incompatível com texto constitucional
promulgado posteriormente a ela.
41
QUESTÃO 5 - Assinale a opção correta no que diz respeito à classificação das constituições:
I) No que se refere à forma, as constituições recebem a denominação de materiais, quando consoli-
dadas em instrumento formal e solene, e não escritas, quando baseadas em usos, costumes e textos
esparsos.
II) A doutrina denomina Constituição semântica as cartas políticas que apenas refletem as subjacen-
tes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de Constituição.
III) Diz-se que uma Constituição é prolixa quando, por decorrência do tempo ou de radical mudança
do contexto social e político, deixa de refletir os anseios e a realidade de determinado povo.
IV) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma Constituição his-
tórica, em oposição à dita dogmática.
a) II, apenas.
c) I e III, apenas.
d) IV, apenas.
42

Almedina, 2013.
2003.
Malheiros, 2010.
2000.
43
Gabarito
QUESTÃO 1 - Resposta C
a) Errado, normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus
plenos efeitos desde a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem vir a ser
restringidas. Segundo o STF, “o § 9º do art. 14 da Constituição, por traduzir norma revestida de eficácia
meramente limitada, não dispõe de autoaplicabilidade” (ADPF 144, voto do Rel. Min. Celso de Mello); b)
Trata-se de norma de eficácia plena, pois o princípio da legalidade produz todos seus efeitos indepen-
dentemente de regulamentação posterior (art. 5°, II, CF/88); c) Correto. O STF apreciou a questão na
ADI 3.768, julgada improcedente, e deixou consignado: “O art. 39 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucio-
nal é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma
legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto”.
Importante mencionar também que não há obstáculo constitucional que possa inibir o exercício, pelo
Município, da típica atribuição institucional que lhe pertence, fundada em título jurídico específico (CF,
art. 30, I), para legislar, por autoridade própria, sobre a extensão da gratuidade do transporte público
coletivo urbano às pessoas compreendidas na faixa etária entre sessenta e sessenta e cinco anos. Na
realidade, o Município, ao assim legislar, apoia-se em competência material – que lhe reservou a pró-
pria CR – cuja prática autoriza essa mesma pessoa política a dispor, em sede legal, sobre tema que
reflete assunto de interesse eminentemente local. Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia muni-
cipal erige-se à condição de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasileiro,
qualificando-se como prerrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria CR, somente por
esta pode ser validamente limitada (RE 702.848, Rel. Min. Celso de Mello); d) Item incorreto. Essa é
a concepção sociológica. Sob o prisma político pouco interessa se a Constituição corresponde ou não
aos fatores reais de poder, o importante é que ela se apresente enquanto o produto de uma decisão
de vontade que se impõe, que ela resulte de uma decisão política fundamental oriunda de um Poder
Constituinte capaz de criar uma existência política concreta, tendo por base uma normatividade esco-
lhida; e) Errado, a Constituição dogmática traduz-se num documento necessariamente escrito, elabo-
rado em uma ocasião certa, historicamente determinada, por um órgão competente para tanto.
44
QUESTÃO 2 - Resposta A
I) Correta, segundo estável classificação doutrinária;II) Errada, a Constituição analítica é confec-
cionada de maneira extensa, ampla, detalhada, já que regulamenta todos os assuntos considerados
relevantes para a organização e funcionamento do Estado. A Constituição mencionada é a sintética;
III) Errada, o Preâmbulo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são exemplos de ele-
mentos formais de aplicabilidade; IV) Errada, as normas que regulam a ação direta de inconstitucio-
nalidade e o processo de intervenção nos Estados e Municípios integram os elementos de estabiliza-
ção constitucional – que é representado pela reunião das normas que objetivam assegurar a solução
de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.
I) Correta, segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein; II) Correta, os elementos for-
mais de aplicabilidade estão representados pelas normas que instituem regras de aplicação das nor-
mas constitucionais; III) Assertiva falsa. As características mencionadas quanto à aplicabilidade refe-
rem-se às normas constitucionais de eficácia limitada.
45
a) Errada, o conceito apresentado se refere às Constituições históricas, as quais resultam de um
longo processo de evolução da sociedade; b) Quanto à origem, as Constituições se classificam como
(i) Democrática, igualmente denominada promulgada, é fruto da participação popular na sua con-
fecção; (ii) Outorgada, quando a Constituição é construída e estabelecida sem qualquer resquício de
participação popular, sendo imposta aos nacionais como resultado de um ato unilateral do gover-
nante; (iii) Cesarista, aquela que tem seu texto elaborado sem a participação do povo, no entanto,
para entrar em vigor dependerá de aprovação popular que a ratifique depois de pronta; e, por
fim, (iv) Dualistas, também intituladas pactuadas, são formadas por textos constitucionais que nas-
cem do instável compromisso (ou pacto) entre forças opositoras; c) Alternativa incorreta. A doutrina
majoritária adota a classificação de José Afonso da Silva, segundo o qual as normas constitucionais
classificam-se, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, em normas de eficácia plena, contida e limi-
tada; d) Errada, a Constituição dirigente consagra um documento engendrado a partir de expectati-
vas lançadas ao futuro, arquitetando um plano de fins e objetivos que serão perseguidos pelos pode-
res públicos e pela sociedade. É marcada, pois, pela presença de programas e projetos voltados à
concretização de certos ideais políticos; e) A assertiva está correta. Conforme entendimento do STF,
proferido na ADI 02-DF, sendo anterior e materialmente incompatível com o texto constitucional, a
lei será considerada revogada (ou não recepcionada).
Errada. Quanto à forma, as constituições podem ser classificadas como escritas e não escri-
tas; “Constituição material” é critério referente ao conteúdo do texto constitucional; II) Correta.
Vale ressaltar que é típica de estados ditatoriais; sua função única é legitimar o poder usurpado do
povo, estabilizando a intervenção dos ilegítimos dominadores de fato do poder político; III) Errada.
Constituição prolixa é aquela em que sua confecção se dá de maneira extensa, ampla, detalhada,
já que regulamenta todos os assuntos considerados relevantes para a organização e funcionamento
do Estado; IV) Errada. Quanto ao modo de elaboração, a Constituição vigente pode ser classificada
como dogmática.
46
3
Poder constituinte
originário
Objetivos
• Compreender o conceito de Poder Constituinte Originário.
• Reconhecer a função, as características e a titularidade do PCO.
• Avaliar o cabimento de alegação de direitos adquiridos perante o trabalho do PCO.
Introdução
O Poder Constituinte Originário é o poder responsável pela elaboração da Constituição, norma
superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade.
Pode-se afirmar que esse poder sempre existiu, pois desde os primórdios das organizações polí-
ticas ele esteve presente; sua teorização, todavia, é mais recente. Sobre isso, a doutrina informa:
“Enquanto poder correlato à própria existência do Estado – já que em todos os atos sociais
de fundação e estruturação de uma comunidade, até os mais arcaicos, tivemos sua mani-
festação –, pode-se afirmar que o poder sempre existiu. Desde as primordiais organizações
políticas ele esteve presente; o que nem sempre existiu, todavia, foi sua teorização. A deli-
mitação de uma teoria acerca do poder constituinte originário teve por mérito transpor a
fundação do Estado do inconsciente político e social para o consciente jurídico conferindo-
-lhe evidência racional que afastava qualquer argumentação metafísica na legitimação das
ordens normativas.”1
O precursor dos estudos sobre o poder originário foi Emmanuel Joseph Sieyès, autor de um pan-
fleto divulgado às vésperas da Revolução Francesa intitulado Qu’est-ce que le tiers État? Segundo o
abade francês, a Constituição seria produto dos trabalhos do poder constituinte originário e estru-
turaria os poderes (constituídos) do Estado, se diferenciando destes por sua superioridade e capaci-
dade criadora.
1
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 114.
48
Segundo nos informa Alexandre de Moraes,
“O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo,

social e juridicamente organizado. O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição
de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interes-
ses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira
Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. A ideia da existência
de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do
ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constitu-
ídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes
constituídos, com eles não se confundindo.”2
Vejamos, a seguir, os aspectos centrais que envolvem o estudo deste poder.
1. Natureza do poder constituinte

A natureza do PCO varia de acordo com a concepção adotada para explicar e entender o Direito.
Senão vejamos:
i) Para os jusnaturalistas, que reconhecem a existência de um Direito
Natural (decorrente da natureza humana e dos ideais de justiça),
anterior ao direito positivo, o PCO é
considerado um Poder de Direito,

possuidor de natureza jurídica, já Para saber mais
Partidário da tese Jusnaturalista no Brasil é
que o Direito Natural vai lhe dar Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Segundo o autor:
“O Direito não se resume ao Direito positivo.
base e fundamentação normativa. Há um Direito natural, anterior ao Direito do
Estado e superior a este. Deste Direito Natural
ii) Em contraposição, a filosofia cen- decorre a liberdade de o homem estabelecer as
instituições por que há de ser governado. Destarte,
tral do pensamento juspositivista é
o poder que organiza o Estado, estabelecendo
baseada na regra de que não há a Constituição, é um poder de Direito” (Fonte:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de
Direito antes do Estado. Assim, se o Direito Constitucional. 27. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 23).
PCO cria o Estado (que, por sua
vez, é quem cria o Direito) é
2
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 84 e 85.
49
impossível ter base normativa que fundamente o PCO, já que ele é
anterior ao próprio Direito. Por isso, o PCO é considerado um Poder
Político (extrajurídico) que se funda
em si mesmo. É um poder de fato,

Para saber mais
que nem integra o mundo jurídico “O poder constituinte originário é um poder
de fato. Sua natureza, pois, é fática. Não é um
nem possui natureza jurídica.
poder jurídico, sujeito aos desígnios do mundo
Consideramos ser esta a melhor lei- do Direito, e sim metajurídico ou extrajurídico.
Brota das relações político-sociais, porque
tura da natureza do PCO. seu fundamento reside nas necessidades
econômicas, culturais, antropológicas, filosóficas
e, até, religiosas, da vida em sociedade. O poder
2. Titularidade constituinte originário não tem como referencial

nenhuma norma jurídica que o precedeu.
Posta-se acima do plano legislativo; afinal, é a
O titular do poder constituinte é aquele produção legiferante do Estado que se lastreia
nele. Resultado: o ordenamento jurídico nasce a
que o detém, estando apto a elaborar os partir do momento em que ele cria a constituição.
Então o poder constituinte originário é um poder
contornos normativos de um Estado. preexistente à ordem jurídica, sendo desnecessário
haver preceitos normativos para regulamentá-
No transcorrer dos vários séculos da lo.” (Fonte: BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição
Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014,
Idade Média, a titularidade pertenceu aos p. 394 e 400)
soberanos, compreendidos como verdadei-
ras reencarnações de entidades divinas.
Às vésperas da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado O que é o terceiro
Estado?, a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à nação surgiu.
Modernamente, todavia, o conceito de “nação” – de matriz fortemente sociológica – foi substitu-
ído pelo de povo – substancialmente jurídico –, na titularidade do poder constituinte.
Poder constituinte passou a significar, portanto, poder do povo.
3. Espécies
O PCO pode ser classificado, quanto ao momento de sua manifestação, da seguinte maneira:
i) Fundacional (ou Histórico): quando confecciona a primeira constituição de um Estado (pri-
meira Constituição Histórica – segundo Hans Kelsen). Agiu em nosso país na outorga do docu-
mento de 1824.
50
ii) Pós-fundacional (por muitos chamado de Revolucionário): quando o PCO parte de uma rup-
tura de uma ordem jurídica vigente para elaborar o novo documento que substituirá (por
revogação) o anterior. Essa espécie de PCO atua na feitura de todos os documentos posterio-
res ao primeiro, se existirem, de modo revolucionário ou por meio de uma transição constitu-
cional pacífica. No Brasil, apresentou-se nos documentos posteriores à Carta de 1824 – nas
Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988.
4. As características do poder
constituinte originário
Segundo a ótica positivista, vigente em nosso ordenamento, são quatro as características essen-
ciais do poder:
a) Inicial: pois o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do
ordenamento jurídico; é o ponto a partir do qual o Direito começa;
b) Ilimitado: pois não se submete ao
regramento posto pelo direito pre-

cedente, sendo possuidor de ampla Para saber mais
Segundo Canotilho, tratando do poder constituinte,
liberdade de conformação da nova é possível concluir que ‘não existe, antes dele, nem
de facto nem de direito, qualquer outro poder. É
ordem jurídica; nele que se situa, por excelência, a vontade do
soberano (instância jurídica-política dotada de
c) Incondicionado: já que não se sub- autoridade suprema)’ (Fonte: CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed.
mete a qualquer regra ou procedi- Coimbra: Almedina, 1993, p. 94).
mento formal prefixado pelo orde-
namento jurídico que o antecede;
d) Autônomo: porque é capaz de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição,
bem como sua estruturação e os termos de seu estabelecimento. Ressalte-se que para alguns
autores essa característica é só uma maneira diferente de expressar o fato de o poder ser
ilimitado.
51
Há, ainda, outra característica do poder constituinte útil à complementação do rol apresentado.
Diz-se ser este um poder permanente, pois ele não se esgota quando da conclusão da Constituição.
Ele permanece em situação de latência, podendo ser ativado quando o “momento constituinte” (de
necessária ruptura com a ordem estabelecida) se apresentar novamente.
Vale frisar que a ausência de limites para o exercício do poder originário deve ser tratada com cer-
tas reservas, pois é indiscutível a existência de alguns limites, como, por exemplo, os geográficos/
territoriais. Igualmente são limites as circunstâncias sociais e políticas que lhes dão causa, pois se o
poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do povo, não pode ser entendido sem
a observância dos valores éticos, religiosos e culturais pelo povo partilhados e motivadores de suas
ações. Vejamos a posição de alguns autores:
i) Sieyès³, jusnaturalista que é, no quinto capítulo de “O que é o Terceiro Estado?” afirma que a
nação e, por consequência, o poder constituinte: ‘Existe antes de tudo, ela é a origem de tudo.
Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural’. 3
ii) Para J.J. Gomes Canotilho4, o poder constituinte originário obedece a “padrões e modelos
de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da
comunidade”, devendo observar os princípios do direito internacional (como a defesa da paz,
a autodeterminação dos povos, a prevalência dos direitos humanos) e de justiça.”4
iii) Para Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento: “Entendemos que até mesmo o poder
constituinte originário está sujeito a limites. Adotamos uma visão não positivista do fenômeno
jurídico, que afirma a existência de uma relação necessária, e não meramente contingente,
entre Direito e Moral. Nesta perspectiva, normas radicalmente injustas — como seria uma que
instituísse a escravidão ou determinasse a tortura de prisioneiros — não podem ser conside-
radas como integrantes do Direito, independentemente da sua fonte ou estatura. Por isso, as
normas intoleravelmente injustas não devem ser aplicadas, ainda que estejam contidas no
texto constitucional.”5
3
A Constituição Burguesa: qu”est-ce que le Tiers Etat. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 117.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 97
5
Souza Neto, Cláudio Pereira de; Sarmento, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo
Horizonte: Fórum, 2012, p. 499.
52
5. O poder
constituinte
Para saber mais
originário e Veja como autores consagrados se posicionam

relativamente ao tema:
“O que é repudiado pelo novo sistema
os direitos constitucional não há de receber status próprio de

um direito, mesmo que na vigência da Constituição
anterior o detivesse.”1
adquiridos “As constituintes originárias, ao revés das

derivadas, como já ficou demonstrado, são
depositárias ostensivas de um poder supremo,
soberano, que não conhece limitações jurídicas
Surge o direito adquirido quando uma impostas pela ordem estabelecida a sua capacidade
de constituir e reconstituir o sistema desde os seus
alteração na ordem jurídica torna inviável o
fundamentos.”2
direito ainda não desfrutado pelo indivíduo, “É verdade que o exercício do poder constituinte
originário representa, pelo menos sob o ângulo
mas já passível de fruição desde antes da formal, uma ruptura em relação ao ordenamento
jurídico pretérito. Teoricamente, seria como se
modificação. o Estado e o Direito (re)começassem do zero,
rompendo com passado.”3
Indagação interessante é saber se os
1
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;
direitos adquiridos podem ser invocados BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284-285.
diante de manifestação do poder consti- 2
CANOTILHO, J. J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang;
STRECK, Lênio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários
tuinte originário. à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina,
2013, p. 114.
Considerando que o poder originário é 3
Souza Neto, Cláudio Pereira de; Sarmento, Daniel. Direito
Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho.
inicial, fornecendo as bases jurídicas que Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 499.

inauguram o ordenamento, e ilimitado sob
o aspecto jurídico, não se subordinando às
determinações normativas traçadas pelo
ordenamento precedente, só é direito o que
a nova ordem disser que é, aquilo que por
ela for aceito como tal.

Link
Em conclusão, não se pode alegar “direito <https://bit.ly/2LRdmM0>. Acesso em: 24 maio 2018.
<https://bit.ly/2xDddcc>. Acesso em: 24 maio 2018.
adquirido” perante a nova Constituição, <https://bit.ly/2JbWOgi>. Acesso em: 24 maio 2018.

diante do trabalho do poder originário.
53
Sugerimos ao leitor que enfrente, a partir da doutrina kelseniana, o descompasso (aparente)
entre duas conclusões aqui já alcançadas: a circunstância de a Constituição ser o documento que
origina e inaugura a ordem jurídica e a possibilidade de adoção da teoria da recepção. Afinal, se
é a Constituição o documento jurídico primeiro do ordenamento, não há nada dotado de juridi-
cidade antes dela. Assim, como recepcionar o “direito velho” se não existe direito antes da nova
Constituição?
O seguinte trecho auxiliará a reflexão:
“Se as leis introduzidas sob a velha Constituição ‘continuam válidas’ sob a nova Constituição,
isso é possível apenas porque a validade lhes foi conferida, expressa ou tacitamente, pela
nova Constituição. O fenômeno é um caso de recepção (semelhante à recepção do Direito
romano). A nova ordem recebe, i. e., adota normas da velha ordem; isso quer dizer que a
nova ordem dá validade (coloca em vigor) as normas que possuem o mesmo conteúdo que
normas da velha ordem. A ‘recepção’ é um procedimento abreviado de criação do direito.
As leis que, na linguagem comum, inexata, continuam sendo válidas, são, a partir de uma
perspectiva jurídica, leis novas, cujo significado coincide com o das velhas leis. Elas não são
idênticas às velhas leis, porque seu fundamento de validade é diferente. O fundamento de
sua validade é a nova Constituição, não a velha, e a continuidade das duas não é válida nem
do ponto de vista de uma, nem do da outra. Assim, nunca é apenas a Constituição, mas
sempre toda a ordem jurídica que é modificada por uma revolução”.6
Glossário
Poder Constituinte: é o poder de elaborar, reformar e revisar a ordem jurídica do Estado,
de maneira originária ou derivada. Compete ao poder constituinte originário a elaboração da
Constituição Federal, enquanto que ao poder constituinte derivado reserva-se a possibilidade de
alteração do texto já em vigor.7
6
Kelsen, Hans; tradução de Luís Carlos Borges. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 172.
7
Glossário STF.
54
Poder Constituinte fundacional: também denominado “histórico, é aquele que produz a primeira
Constituição de um Estado” (nos dizeres de Hans Kelsen, a “1ª Constituição Histórica”). Atuou em
nosso país quando da outorga da Carta Constitucional de 1824.8
Poder Constituinte pós-fundacional: é aquele que parte de uma ruptura institucional da ordem
vigente para elaborar a nova Constituição que sucederá uma anterior, revogando integralmente
a precedente. Atua, pois, na confecção de todas as Constituições subsequentes à primeira, de
maneira revolucionária ou a partir de uma transição constitucional. No Brasil, apresentou-se nos
documentos posteriores à Carta de 1824 – nas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969
e 1988.9
Pontuando
• O Poder Constituinte Originário é o poder responsável pela elaboração da Constituição, norma
superior que inicia a ordem jurídica e lhe confere fundamento de validade.
• Poder constituinte significa poder do povo.
• O PCO é um poder:
i) Inicial: pois o produto de seu trabalho, a Constituição, é a base do ordenamento jurídico;
ii) Ilimitado: pois não se submete ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possui-
dor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica;
iii) Incondicionado: já que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal prefixado
pelo ordenamento jurídico que o antecede;
iv) Autônomo: porque é capaz de definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição;
v) Permanente: pois ele não se esgota quando da conclusão da Constituição.
• Não se pode alegar “direito adquirido” perante a nova Constituição, diante do trabalho do
poder originário.
8 MASSON, 2018, p. 119.

9
MASSON, 2018, p. 119.
55
QUESTÃO 1 - A respeito do poder constituinte, julgue os itens a seguir:
I) O poder constituinte originário, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, extingue-
-se com a conclusão de sua obra.
II) O poder constituinte originário, por sua própria natureza, não pode decorrer da atuação de uma
única pessoa ou de um grupo restrito de pessoas, sem a intervenção de um órgão de representação
popular.
III) Um fazendeiro que detenha a propriedade de nascente de água desde setembro de 1988 pode
invocar direito adquirido contra a norma constitucional, oriunda do poder constituinte originário, que
estabeleceu a dominialidade pública dos recursos hídricos.
Quais assertivas estão corretas?
a) Apenas I.
b) Apenas I e II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas II e III.
e) Todas as assertivas são falsas.
56
QUESTÃO 2 - Julgue os itens subsequentes, que dizem respeito ao poder constituinte no ordena-
mento jurídico nacional:
I) No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo
a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.
II) Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas é o povo que o
exerce.
III) Os direitos adquiridos sob a égide de Constituição anterior, ainda que sejam incompatíveis com a
Constituição atual, devem ser respeitados, dada a previsão do respeito ao direito adquirido no pró-
prio texto da CF.
Quais assertivas estão incorretas?
a) I, II e III.
b) Apenas I e II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas I.
e) Apenas II e III.
QUESTÃO 3 - Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta:

a) Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas
pelo poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas
para o caso concreto.
b) Quando uma nova Constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reco-
nhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à Constituição em vigor.
c) O poder constituinte originário tem como características fundamentais ser inicial, limitado e
incondicionado.
d) O poder constituinte originário é definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar
a qualquer tempo.
e) Segundo o STF, as regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte originário não decorrem do
exercício de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita à limi-
tação normativa.
57
QUESTÃO 4 - O Poder Constituinte Originário:
a) É decorrente e normativo, subordinado e condicionado aos limites da própria Constituição.
b) É derivado e de segundo grau, culminando em atividade diferida.
c) É ilimitado, incondicionado, autônomo e permanente.
d) É reformador, podendo emendar e reformular.
e) É atuante junto ao Poder Legislativo comum, com critérios específicos e de forma contínua.
QUESTÃO 5 - Ao Poder que possibilita a instauração de uma nova ordem jurídica dá-se o nome de
Poder Constituinte:
a) Inicial e autônomo, pois produz uma nova Constituição, mas deve respeitar as cláusulas pétreas,
direitos e garantias fundamentais constantes das cartas constitucionais anteriores.
b) Originário, pois delibera e produz a nova ordem constitucional, sendo, assim, autônomo, incondi-
cionado e não estando limitado às normas constantes das Constituições anteriores.
c) Derivado, tendo em vista que constitui a substituição dos ordenamentos jurídicos anteriores,
embora seja autônomo em relação a eles.
d) Derivado, pois se presta a substituir a carta constitucional anterior, dela derivando e, portanto,
devendo respeitar o procedimento formal para essa medida, bem como as cláusulas pétreas.
e) Originário, pois se consideram inexistentes as cartas constitucionais anteriores, salvo no que se
refere às cláusulas pétreas e à forma e sistema de governo.
58
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Eeoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2013.
2003.
Malheiros, 2010.
2000.
59
Gabarito
I) Afirmativa falsa. O poder constituinte originário é um poder permanente, pois não se esgota
quando da conclusão de seu trabalho (entrega da Constituição); II) Falsa. O exercício do poder originário
pode ser autocrático, quando o poder se manifesta por meio da outorga – de modo que a Constituição
seja estabelecida por um indivíduo ou um grupo que alcança o poder sem qualquer resquício de par-
ticipação popular, constituindo o que se denomina poder constituinte usurpado; III) Inexiste alegação
de “direitos adquiridos” perante a nova Constituição, perante o trabalho do poder originário, quando
o direito alegado for contrário à nova ordem constitucional. Contudo, se o direito que foi adquirido
segundo o regramento jurídico anterior não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente
exercido, pois o documento constitucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade
I) Incorreta, pois, no Brasil, adota-se majoritariamente a teoria juspositivista, em que o poder
constituinte originário é tido por um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não
integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica; II) Assertiva incorreta. Titular do poder
constituinte é aquele que o detém estando apto a elaborar os contornos normativos de um Estado.
Nas vésperas da Revolução Francesa, quando Sieyés publicou o panfleto intitulado “O Que é o Terceiro
Estado?”, a formulação clássica da titularidade do poder constituinte como pertencente à nação sur-
giu. Uma leitura mais moderna, todavia, substitui o conceito de “nação” – de matriz fortemente socio-
lógica – pelo de povo – substancialmente jurídico –, na titularidade do poder constituinte. Poder cons-
tituinte passou a significar, portanto, poder do povo; III) Incorreta. O poder constituinte originário é ini-
cial, fornecendo as bases jurídicas que inauguram o ordenamento; é também ilimitado sob o aspecto
jurídico, não se subordinando às determinações normativas traçadas pelo ordenamento precedente.
Assim, somente é direito o que a nova ordem disser que é, aquilo que por ela for aceito como tal.
Nesse contexto, outra não pode ser a conclusão senão a de que inexiste alegação de “direitos adqui-
ridos” perante a nova Constituição, perante o trabalho elaborado pelo poder originário.
60
a) Alternativa falsa. Normas constitucionais originárias são necessariamente constitucionais e,
por isso, não podem sofrer controle de constitucionalidade. ADI 815-DF, STF, Rel. Min. Moreira Alves,
noticiada no Informativo 25, STF; b) Falsa. Inexiste alegação de “direitos adquiridos” perante a nova
Constituição, em face do trabalho do poder originário, quando o direito alegado for contrário à nova
ordem constitucional. Contudo, se o direito que foi adquirido segundo o regramento jurídico anterior
não contrariar a nova Constituição ele poderá ser normalmente exercido, pois o documento consti-
tucional o reconhece e aceita, dada sua compatibilidade; c) Assertiva incorreta. O poder constituinte
originário é inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado e permanente; d) Correta. O poder consti-
tuinte originário é considerado um poder permanente, posto que não se esgota quando da conclu-
são do seu trabalho (a feitura da Constituição). Ele permanece em situação de latência, podendo ser
ativado quando um novo “momento constituinte”, de necessária ruptura com a ordem estabelecida,
se apresentar.
e) Incorreta, vez que o poder constituinte originário é um poder de fato, detentor de natureza
essencialmente política, segundo a corrente positivista adotada majoritariamente no constituciona-
lismo pátrio.
O poder constituinte originário é ilimitado, visto que não se submete ao regramento posto pelo
direito precedente; incondicionado, vez que não se submete a qualquer regra ou procedimento for-
mal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede; autônomo, visto que tem capacidade de
definir o conteúdo que será implantado na nova Constituição e permanente, pois ele não se esgota
quando da conclusão da Constituição. Nesse sentido, a assertiva correta é a constante da letra “C”.
61
Tal poder constituinte é originário, sendo considerado um poder de fato, que se funda em si mesmo,
sem se basear em regra alguma do direito anterior, detentor, portanto, de natureza essencialmente
política. É um poder ilimitado (não se submete ao regramento posto pelo direito precedente), incon-
dicionado (não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento
jurídico que o antecede), autônomo (tem capacidade de definir o conteúdo que será implantado na
nova Constituição) e permanente (não se esgota quando da conclusão da Constituição). Nesse sen-
tido, a assertiva correta é a constante da letra ‘’B’’.
62
4
Poderes constítuidos
derivados
Objetivos
• Expor as informações mais relevantes acerca dos Poderes Constituídos Derivados.
• Compreender os Poderes Derivados como “poderes de direito” (possuidores de natureza jurí-
dica, e não política).
• Reconhecer suas limitações e condicionamentos.
Introdução
Nessa derradeira aula concluiremos a disciplina introdutória expondo as informações mais rele-
vantes acerca dos Poderes Constituídos Derivados: são poderes que foram instituídos pelo poder ori-
ginário, isto é, são “poderes de direito” (possuidores de natureza jurídica, e não política), que conhe-
cem limitações e condicionamentos e subordinam-se de modo irrestrito ao regramento imposto pelo
poder originário no texto constitucional.
Interessante destacar, desde logo, que o nome dado a esta aula difere daquele utilizado pela
maioria dos manuais ou livros doutrinários. Tal escolha visar expor ao aluno a impropriedade técnica
cometida por boa parcela da doutrina ao intitular tais poderes como constituintes.
A falta técnica nos parece nítida: se são poderes que foram instituídos pelo poder originário, a
rigor não podem ser constituintes, pois não são “criadores” e sim “criaturas”! Afrontaria, pois, à pró-
pria natureza e essência una do poder constituinte, sua divisão em originário (de 1º grau) e derivado
(de 2º grau), categorias que contrariam seu conceito.
Nesse mesmo sentido é a opinião de Carlos Ayres Britto¹, ao preceituar não existir um “poder
constituinte derivado, pela consideração elementar de que, se é um poder derivado, é porque não
é constituinte. Se o poder é exercitado por órgãos do Estado, ainda que para o fim de reformar a
Constituição, é porque sua ontologia é igualmente estatal. E sendo estatal, o máximo que lhe cabe
é retocar o Estado, nesse ou naquele aspecto, mas não criar um Estado zero quilômetro. E sem esse
poder de plasmar ex novo e ab ovo o Estado (que é o correlato poder de desmontar, desconstituir
por inteiro o Estado preexistente), então de poder constituinte já não se trata”1
1
BRITO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 96.
64
Em conclusão, muito embora seja uma
expressão consagrada pela doutrina e pela

prática constitucional, a intitulação dos Para saber mais
Celso Ribeiro Bastos noticia que ‘alguns autores,
poderes derivados do poder originário de como Carl Schmitt e Luis Recasens Siches,
sustentam ponto de vista de que somente o
“poderes constituintes” é enganosa, tecni- originário é poder constituinte, pois somente
ele tem caráter inicial e ilimitado, ao passo que
camente problemática e cria uma contradi- o poder reformador retira sua força própria da
Constituição, estando limitado pelo direito’1
ção de termos. Por essa razão, vamos utili- Nesse mesmo sentido é a opinião de Canotilho,
para quem ‘verdadeiramente, o poder de revisão
zar a expressão “Poderes Constituídos”. só em sentido impróprio se poderá considerar
constituinte.’2

1. Características
1
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.
19. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 30.
2
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional.
6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 95.
Aos Poderes Constituídos costumam ser
associadas as seguintes características:
i) Derivado (ou de segundo grau): pois
retiram seu fundamento de validade da Constituição.
ii) Condicionado: é a Constituição que condiciona o exercício das atri-
buições desses poderes.
iii) Limitado ou Subordinado: a
Constituição prevê limitações na

atuação dos poderes constituídos e, Para saber mais
O STF já conheceu diversas ações diretas contra
em caso de desrespeito, o trabalho emendas constitucionais, dentre as quais citamos
as de número 2/1992, 3/1993, 10/1996, 12/1996,
deles se sujeitará ao controle de 15/1996, 16/1997, 19/1998, 20/1998, 21/1999,
27/2000, 29/2000, 30/2000, 37/2002, 41/2003,
constitucionalidade – o que, no 45/2004, 52/2006.

direito brasileiro, é uma possibili-
dade real, pois o STF já admitiu e
julgou diversas ações diretas de inconstitucionalidade contra emendas constitucionais.
65
2. Espécies
O PCO cria os poderes derivados, que a ele ficam vinculados, concedendo-lhes atribuições previa-
mente delimitadas no intuito de cumprir uma dupla finalidade: (i) a de manter a Constituição atua-
lizada à realidade que ela pretende normatizar (evitando que a passagem do tempo a derrote) e (ii)
permitir a criação das coletividades regionais.
São duas as espécies:
i) Poder Constituído Decorrente (ou Poder Derivado Decorrente);
ii) Poder Constituído Reformador (Poder Derivado Reformador).
Nas palavras de Alexandre de Moraes,
“O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de compe-

tência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitan-
do-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado
por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional.
Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas, que exigem um procedimento
especial para sua própria alteração e será estudado mais adiante no capítulo sobre emen-
das constitucionais (CF, art. 60). A partir da EC nº 45/04, também há a manifestação do
poder constituinte derivado reformador nas hipóteses do § 3º, do artigo 5º do texto consti-
tucional, que permite a aprovação pelo Congresso Nacional de tratados e convenções inter-
nacionais sobre direitos humanos pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais.
O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os
Estados-Membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-
-organizarem por meio de suas respectivas Constituições estaduais, sempre respeitando as
regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal. No capítulo sobre organização do
Estado Federal, estudar-se-á mais detalhadamente esta matéria”2
2
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 84 e 85.
66
3. Poder derivado
decorrente
Como a nossa forma de Estado é a fede-
Para saber mais
rada – caracterizada pela descentralização Art. 25, CF/88: Os Estados organizam-se e
regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
do Poder Político em diferentes entidades, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências
todas dotadas de autonomia (isto é, de que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
político próprio) –, com a criação de uma
mediante concessão, os serviços locais de gás
nova Constituição Federal, novos docu- canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação.
mentos constitucionais estaduais terão de (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5,
de 1995)
ser elaborados, a fim de se adequarem, § 3º Os Estados poderão, mediante lei
complementar, instituir regiões metropolitanas,
com harmonia e coerência, ao novo orde- aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas
por agrupamentos de municípios limítrofes,
namento jurídico criado pelo PCO. para integrar a organização, o planejamento e a
execução de funções públicas de interesse comum.
O Poder Decorrente é, portanto, a

capacidade que o PCO concede aos
Estados-Membros para criarem suas pró-
prias Constituições no exercício da sua auto-organização (art. 25, da CF).
Consoante dispõe o art. 11 do ADCT, as Assembleias Legislativas eleitas
em 1986 (e não um grupo de pessoas elei-

tas para esta finalidade específica), foram
investidas no Poder Decorrente para ela-

Para saber mais
borarem, no prazo de 1 ano a contar da Art. 11, ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborará a Constituição
promulgação da CF/88, as Constituições do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos
Estaduais. os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do
Por fim, lembremos que o Poder
Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de
Decorrente só atua na elaboração das seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois
turnos de discussão e votação, respeitado o disposto
Constituições Estaduais e da Lei Orgânica do na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

DF, não tendo sido conferido aos Municípios.
67
4. Mecanismos de modificação da
Constituição Federal
Além do procedimento de reforma, que é um mecanismo formal que permite modificações textu-
ais (desde que feitas em conformidade com o art. 60, da CF), temos dois outros métodos que alte-
ram a CF/88: a revisão e a mutação. Falemos de cada um deles.
4.1. Revisão constitucional

É um meio excepcional e precário que permite a alteração formal da Constituição, desde que o
Poder Revisor (criado pelo PCO e a ele subordinado) respeite os condicionamentos constitucional-
mente impostos. Diferentemente da reforma, que visa promover modificações específicas e pontu-
ais, o intuito da revisão é o de efetivar mudanças mais amplas e abrangentes.
O art. 3º do ADCT determinou que a revisão só poderia ser feita depois de passados cinco anos da
promulgação da Constituição Federal. Como esta limitação temporal coincidiu com o ano (1993) de
realização do plebiscito do art. 2º do ADCT (no qual a população foi acionada para decidir se manteria
ou superaria a forma e o sistema de governo originalmente previstos na Constituição), alguns autores
entenderam que a revisão fora planejada para adequar a Constituição a uma
possível adoção da forma monárquica ou do sistema parlamentarista.
Já que no plebiscito votamos pelo con-
tinuísmo da forma republicana e do sis-
tema presidencialista, alguns chegaram a

Para saber mais
defender que ela era desnecessária. ADI 981-MC, STF, Rel. Min. Néri da Silveira:
O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993
O STF, entretanto, afirmou a desvincu- não tornou sem objeto a revisão a que se refere
o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993,
lação entre o plebiscito e a revisão, fir- cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido
da oportunidade ou necessidade de proceder à
mando a ideia de que entre os artigos 2º e aludida revisão constitucional, a ser feita
‘uma só vez’.
3º do ADCT só existia contiguidade, nada
além disso.
68
A comissão revisional, de forma precipitada, se reuniu em 07 de outubro
de 1993 e permaneceu organizada por 237 dias, tendo elaborado míseras
seis emendas revisionais.
O procedimento era mais simplificado

do que aquele que hoje temos para a ela- Para saber mais
A Resolução nº 1 do Congresso Nacional,
boração de emendas constitucionais: ses- “Dispunha, no art. 4º, § 3º, que era vedada
a apresentação de propostas de emendas
são unicameral (deputados e senado- revisionais que:
(i) incidam na proibição constante do § 4º do
res eram tratados indistintamente como
art. 60 da Constituição;
congressistas revisores) e aprovação por (ii) substituam integralmente a Constituição;
(iii) digam respeito a mais de um dispositivo, a
maioria absoluta dos membros. não ser que tratem de modificações correlatas;
(iv) contrariem a forma republicana de Estado
De acordo com o art. 4º, § 3º da e o sistema presidencialista de Governo.”1

Resolução nº 01 do Congresso Nacional, 1
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional.
5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 155.
bem como entendimento firmado pelo
STF, o Poder Revisional também teve que
obedecer aos limites circunstanciais e
materiais impostos nos §§ 1º e 4º do art.
60 para a reforma.
4.2. Mutação
constitucional

Ao contrário da reforma e da revisão Para saber mais
ADI 981-MC, STF, Rel. Min. Néri da Silveira:
constitucional, a mutação é um mecanismo As mudanças na Constituição, decorrentes da
‘revisão’ do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao
informal que não gera mudanças no texto controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’
consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos,
da Constituição, que permanece intacto; da Lei Magna de 1988. Não se fazem, assim,
configurados os pressupostos para a concessão
as alterações que este procedimento pro- de medida liminar, suspendendo a eficácia da
Resolução nº 01, de 1993 -RCF, do Congresso
picia são de ordem interpretativa: o texto Nacional, até o julgamento final da ação.
Medida cautelar indeferida.
é o mesmo, mas o sentido que ele possui

é alterado.
69
A mutação é feita pelo poder difuso (que também é derivado, mas não escrito) e propicia um
renascimento de dispositivos que vão ser relidos, vale dizer, cuja norma que está anteposta ao texto
receberá nova significação. Nos dizeres de José Afonso da Silva6, a mutação “consiste num processo
não formal de mudanças das Constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações
empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de
estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado”.3
No mais, fica a recomendação da
leitura do artigo “O papel do Senado

Federal no controle de constituciona- Para saber mais
“O poder é intitulado ‘difuso’ porque nunca se
lidade: um caso clássico de mutação sabe de modo preciso ‘quando’ e ‘como’ se iniciou
o processo de reestruturação e implementação
constitucional”, de autoria do Ministro das informais transformações hermenêuticas que
vão rejuvenescer a Constituição, adaptando-a às
do Supremo Tribunal Federal, Gilmar mudanças sociais que o dinamismo da vida fática
ocasionou.”1 “O poder é intitulado difuso “porque
Mendes, em que o jurista recomenda não vem formalizado nas constituições”.2

uma releitura do papel do Senado no
1
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 5.
ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 157.
processo de controle de constituciona-
2
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 316.
lidade, defendendo a mutação constitu-
cional do art. 52, X, CF/88.
Na percepção do autor, é legítimo reconhecer que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspen-
são de execução da lei pelo Senado Federal (enunciada no art. 52, X, CF/88) há de ter simples efeito
de publicidade. Nesse sentido, caso o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental,
chegue à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos
gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do
Congresso. Nessa perspectiva, não seria (mais) a decisão do Senado capaz de conferir eficácia geral
ao julgamento do Supremo no controle difuso. A própria decisão da Corte conteria, por si mesma,
essa força normativa. Ao Senado, restaria o dever (e não uma mera faculdade) de agir, publicando
a decisão.
3
SILVA, José Afonso da. Curso de ito Constitucional Positivo. 33. ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 61-62.
70
4.3. Reforma Constitucional
Não existem constituições imutáveis, pois os textos constitucionais precisam se adaptar às
mudanças sociais, sob pena de perderem a sintonia com a realidade e se tornarem meros conjuntos
de conselhos desprovidos de sentido normativo.
Promover pequenos ajustes para rejuvenescer e adequar a Constituição é papel desempenhado
pelo Poder Reformador.
Tradicionalmente, adotamos documentos constitucionais rígidos, o que significa duas coisas: (i) a
possibilidade de modificação da Constituição e (ii) a adoção de um procedimento para a feitura das
emendas constitucionais que seja mais complexo e dificultoso do que aquele previsto para a criação
da legislação infraconstitucional.
Estudar a reforma constitucional, portanto, nada mais é do que estudar as limitações ao poder
de reforma que foram impostas pelo PCO. Vejamos as principais considerações que devem ser apre-
sentadas acerca deste ponto.
(A) Limitações temporais
Os limites temporais são aqueles que visam impedir alterações do texto constitucional durante
certos espaçamentos temporais, a fim de que seu regramento se consolide, para que só depois as
mudanças sejam feitas.
Tais limitações não constam da CF/88. O único documento constitucional
pátrio que estabeleceu limitação temporal foi a Constituição de 1824 (art.
174), que só autorizava a reforma de seu texto após passados 4 anos de
início da sua vigência.
É bom ressaltar que o § 5º do art. 60

representa uma limitação formal, pois Para saber mais
Art. 174, CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO
não impede que a CF seja modificada BRAZIL/1824: “Se passados quatro annos, depois
de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
dentro de um lapso temporal, mas sim que algum dos seus artigos merece reforma, se
fará a proposição por escripto, a qual deve ter
que ela seja alterada sem que uma regra origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada
pela terça parte delles.” (sic).
procedimental (mudança de sessão legis-
lativa) tenha sido observada.
71
De outro lado, o Poder Revisor do art. 3º do ADCT sujeitou-se à limitação temporal, já que
nenhuma emenda revisional poderia ser feita entre outubro de 1988 a outubro de 1993 (vale desta-
car que durante este período emendas constitucionais puderam ser feitas).
(B) Limitações circunstanciais
O texto constitucional não pode ser alterado no curso de circunstâncias anormais e excepcionais
no intuito de preservar a autonomia e a livre manifestação do poder reformador, evitando que as
maiorias ocasionais que aparecem em situações de crise destruam o pro-
jeto constitucional por meio de transformações precipitadas e impensadas.
Assim, impossível é o acionamento
do mecanismo de modificação da CF na
vigência do estado de sítio, do estado de
Para saber mais
defesa e da intervenção federal (art. 60, § Insta apresentar o posicionamento doutrinário
minoritário que entende haver legitimidade
1°, CF/88). popular implícita (por analogia ao previsto no art.
(C) Limitações formais (procedimentais) 61, § 2º, CF/88, que prevê iniciativa popular para
apresentação de projetos de lei), baseando-se
A opção pela rigidez exige um procedi- na ponderação de que o povo, sendo o titular do
poder constituinte originário, pode se dar uma
mento especial para a confecção de ECs, nova Constituição, podendo, da mesma maneira,
deflagrar a atuação do poder de reforma por meio
mais solene e dificultoso do que aquele uti- da apresentação de uma proposta de modificação
lizado para a elaboração da legislação infra. ao texto constitucional. O argumento estrutura-
se na regra basilar de que todo o poder emana
No aspecto formal, o poder reformador do povo. Nos dizeres do autor: “Pelo citado art.
60, I, II e II, vê-se que a Constituição poderá ser
deverá observar os seguintes: emendada por proposta de iniciativa popular, aceita
a interpretação sistemática referida acima, caso
(i) Limitação formal subjetiva: a ini- em que as percentagens previstas no § 2º do art.
ciativa para apresentação de uma pro- 61 serão invocáveis, ou seja, a proposta de emenda
terá que ser subscrita por, no mínimo, um por cento
posta de emenda constitucional (PEC) do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em
cinco Estados, com não menos de zero vírgula três
está organizada num rol (art. 60, caput, por cento dos eleitorados de cada um deles. Repita-
se que esse tipo de iniciativa popular pode vir a ser
CF/88) significativamente mais restrito aplicado com base em normas gerais e princípios
do que aquele que prevê a iniciativa de fundamentais da Constituição, mas ele não está
especificamente estabelecido para emendas
projeto de lei (art. 61, CF/88). Conforme constitucionais como está para as leis (art. 61, § 2º).”1
o texto constitucional preceitua, são legi- 1

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 33. ed. atual. São Paulo. Malheiros, 2010, p. 64.
timados a apresentar uma proposta de
emenda constitucional apenas:
72
“Art. 60, CF/88: A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I) e um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II) do Presidente da República;
III) de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifes-
tando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”
(ii) Limitações formais objetivas:
(ii.1) A deliberação e a votação da PEC ocorrerão em cada Casa do Congresso Nacional (sessão
bicameral), em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos res-
pectivos membros (art. 60, § 2º, CF/88). O procedimento tem por exigência inafastável a aprovação
de um texto igual, em dois turnos de discussão e votação, pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal. Disto decorre ser a emenda um ato nitidamente complexo. E é ato complexo igual,
pois resultado de vontades que estão postas num mesmo plano – a da Câmara dos Deputados e a
do Senado Federal.
(ii.2) A participação presidencial no processo legislativo de emenda à
Constituição resume-se à apresentação da proposta, no exercício de sua
iniciativa, sendo impraticável a deliberação
executiva, isto é, análise presidencial após

Para saber mais
a aprovação da espécie normativa com o ADI 4.425-DF, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux: A
Constituição Federal de 1988 não fixou um
fim de sancioná-la ou vetá-la. Assim, apre- intervalo temporal mínimo entre os dois turnos
de votação para fins de aprovação de emendas
sentada a proposta de alteração ao texto à Constituição (CF, art. 62, § 2º), de sorte que
inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame
constitucional, todo o mais se desenrola
judicial do grau de solidez da vontade política de
no Poder Legislativo, não havendo ulterior reformar a Lei Maior. A interferência judicial no
âmago do processo político, verdadeiro locus da
participação do Presidente da República atuação típica dos agentes do Poder Legislativo,
tem de gozar de lastro forte e categórico no que
na fase constitutiva das emendas. prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência
de ofensa formal à Constituição brasileira.
(ii.3) No que concerne à promulgação
da emenda já aprovada, ressalte-se ser
tarefa das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conjuntamente, com o respectivo
número de ordem (art. 60, § 3º, CF/88). A publicação é determinada pelo Congresso Nacional.
73
(ii.4) Por último, temos a determinação constitucional (art. 60, § 5º, CF/88) de que a matéria
constante de PEC rejeitada ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa. Só a partir de uma próxima sessão legislativa é que essa PEC, rejeitada ou
considerada prejudicada, poderá tramitar novamente, jamais na mesma sessão.
(D) Limitações materiais
Conforme previsão explícita da Constituição Federal, não poderá ser objeto de deliberação a
proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto,
secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e as garantias individuais.
Essas matérias, elencadas no art. 60, § 4º da CF/88 e intituladas “cláusulas pétreas”, estão fora do
alcance do poder constituído derivado reformador, formando um núcleo intangível da Constituição
Federal, imunizado contra possíveis alterações que reduzam o seu núcleo essencial ou debilitem o
duradouro projeto que ela tencionou construir.
“Art. 60, § 4º, CF/88: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I) a forma federativa de Estado;
II) o voto direto, secreto, universal e periódico;
III) a separação dos Poderes;
IV) os direitos e garantias individuais.”
A justificativa da imposição desses limites materiais ao poder de reforma encontra-se na neces-
sidade de preservar a identidade básica do projeto constitucional, assegurando a manutenção da
essência da Constituição e do núcleo de decisões políticas e valores fundamentais que legitimaram
sua criação.
Ainda que a superior proteção de alguns assuntos considerados cláusulas pétreas confira a eles
um status político diferenciado e sobreleve a carga valorativa que possuem, não há que se falar em
qualquer hierarquia normativa e jurídica entre eles e o restante dos dispositivos da Constituição.
É claro que as normas que estão protegidas como cláusulas pétreas não podem ser revoga-
das ou restringidas pelo poder de reforma, ao passo que as demais normas constitucionais, que
não estão amparadas de forma idêntica, podem. Mas isso não torna o primeiro grupo de normas
74
hierarquicamente superior ao segundo. Só torna o primeiro grupo de nor-
mas imune a algo que atinge o segundo: as reformas constitucionais.
Hierarquia é coisa distinta. Hierarquia
designa que uma norma extrai seu funda-

mento de validade de outra, que lhe é Para saber mais
Para corroborar tal tese, vejamos o voto do ex-
superior, sendo considerada inválida caso Ministro Moreira Alves, relator da ADI 815-DF:
“As cláusulas pétreas não podem ser
desrespeite essa norma superior matriz. invocadas para a sustentação da tese da
inconstitucionalidade de normas constitucionais
Não há hierarquia entre normas constitu- inferiores em face de normas constitucionais
superiores, porquanto a Constituição as prevê
cionais originárias, porque são todas cons- apenas como limites ao Poder Constituinte
derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
titucionais, elaboradas pelo poder consti- elaborada pelo Poder Constituinte originário, e
não como abarcando normas cuja observância se
tuinte originário e possuidoras de idêntico imponha ao próprio Poder Constituinte originário
com relação às outras que não sejam consideradas
status normativo. Não por outra razão o
como cláusulas pétreas e, portanto, possam ser
princípio da unidade impede que reconhe- emendadas”.

çamos conflitos reais e efetivos entre elas.
5. Questão para
reflexão
Feita a revisão, o art. 3º do ADCT ficou
Link
com sua eficácia exaurida, com a apli- <https://bit.ly/2LgaR4T>. Acesso em: 24 maio 2018.
<https://bit.ly/2J9rFd7>. Acesso em: 24 maio 2018.
cabilidade esgotada. Por isso, parcela da <https://bit.ly/2xx1Bay>. Acesso em: 24 maio 2018.

doutrina entende que não se pode falar
em novo procedimento revisional, já
que o PCO só consentiu com uma única convocação de procedimento revisional. Todavia, há quem
defenda a viabilidade de uma emenda constitucional que altere o art. 3º do ADCT, propiciando uma
nova revisão. Essa alteração, porém, só se legitimaria se grandiosas e significativas mudanças fos-
sem sentidas na sociedade, tornando necessária uma revisão global do texto.
75
Sugerimos ao leitor que reflita mais um pouco sobre esta questão, inclusive para construir opinião
própria sobre tema tão polêmico. Separamos abaixo alguns trechos de obras doutrinárias que irão
direcioná-lo nessa tarefa. Boa leitura!
“Há na doutrina, em contrapartida, quem defenda a viabilidade de uma emenda constitucional
que altere o art. 3º do ADCT, propiciando uma nova revisão. Essa alteração, porém, só se legitimaria
se grandiosas e substanciais mudanças fossem percebidas na sociedade, de modo que necessária
se tornaria uma revisão global do texto, com o fito de adequar a Constituição à (nova) realidade a
ser normatizada. Respeitamos a tese, mas advogamos em sentido oposto: parece-nos que o poder
originário somente consentiu com uma única convocação do procedimento revisional; se esta foi ini-
ciada de modo precipitado e seu resultado foi tímido e inexpressivo (porque não promoveu mudan-
ças significativas no ordenamento) não há nada mais que se possa fazer! Em conclusão, qualquer
eventual emenda à Constituição que permitir nova revisão nos parecerá uma absurda e fraudulenta
tentativa de ferir a vontade do poder originário, propiciando modificações no texto constitucional por
procedimento mais acessível e simples.”4
“Por estar consagrada em uma norma constitucional transitória (ADCT), cuja aplicação em 1994
exauriu sua eficácia, não poderá ser realizada novamente uma revisão constitucional, salvo se hou-
ver uma emenda que, alterando o art. 3° do ADCT, consagre-a novamente. A legitimidade de tal alte-
ração depende da existência de uma substancial mudança das circunstâncias fáticas que justifiquem
uma nova revisão, sob pena de tal previsão ter como única finalidade tornar mais fácil a alteração de
certos dispositivos constitucionais, o que caracterizaria uma ‘fraude à Constituição’.”5
“Um outro ponto é o seguinte: Muito se discute atualmente se seria cabível uma nova reforma
global do texto constitucional, nos moldes expressos nele. A resposta insofismável é que não, pois
o texto do ADCT só estabeleceu a previsão de uma revisão constitucional (como observamos já
realizada).”6
4
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 156.
5
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 80.
6
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 126.
76
[...] “Portanto, permitir outra revisão, nos moldes definidos no art. 3º do ADCT, atentaria contra o
princípio da rigidez constitucional, que certamente representa cláusula pétrea implícita, mesmo para
aqueles que não entendem que todas as regras que disciplinam o processo de reforma constitucional
o são. Sem embargo, não se deve excluir a priori a possibilidade de convocação de nova revisão em
outros moldes, desde que autorizada não só pelo Congresso Nacional, por emenda constitucional,
como também diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou referendo, de modo a conferir maior
legitimidade democrática a esta heterodoxa alternativa. Não é esse, contudo, o espaço apropriado
para especulações sobre este tema tão polêmico e delicado”7
Glossário
Poder Constituinte derivado reformador: denominado por parte da doutrina de competên-
cia reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a
regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determi-
nados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional.8
Poder Constituinte derivado decorrente: consiste na possibilidade que os Estados-Membros
têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de
suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas
pela Constituição Federal.9
Emenda constitucional: tipo de norma que é editada para reformar, substituir, acrescentar ou
eliminar texto da Constituição. Possui trâmite especial de aprovação e não pode versar sobre a
abolição das cláusulas pétreas.10
7
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 259.
8
MORAES, 2015, p. 88.
9
MORAES, 2015, p. 88.
10
Glossário STF.
77
Pontuando
• Poderes Constituídos Derivados: são poderes que foram instituídos pelo poder originário, isto
é, são “poderes de direito” (possuidores de natureza jurídica, e não política), que conhecem
limitações e condicionamentos e subordinam-se de modo irrestrito ao regramento imposto
pelo poder originário.
• O Poder Decorrente é, portanto, a capacidade que o PCO concede aos Estados-Membros para
criarem suas próprias constituições no exercício da sua auto-organização.
• A revisão constitucional é um meio excepcional e precário que permite a alteração formal da
Constituição, desde que o Poder Revisor (criado pelo PCO e a ele subordinado) respeite os
condicionamentos constitucionalmente impostos. Diferentemente da reforma, que visa pro-
mover modificações específicas e pontuais, o intuito da revisão é o de efetivar mudanças mais
amplas e abrangentes.
• Ao contrário da reforma e da revisão constitucional, a mutação é um mecanismo informal que
não gera mudanças no texto da Constituição, que permanece intacto; as alterações que este
procedimento propicia são de ordem interpretativa: o texto é o mesmo, mas o sentido que ele
possui é alterado.
• Não existem constituições imutáveis, pois os textos constitucionais precisam se adaptar às
mudanças sociais, sob pena de perderem a sintonia com a realidade e se tornarem meros con-
juntos de conselhos desprovidos de sentido normativo.
• Promover pequenos ajustes para rejuvenescer e adequar a Constituição é papel desempe-
nhado pelo Poder Reformador.
78
QUESTÃO 1 - A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional
e do poder constituinte, é correto afirmar:
a) O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado
ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário.
b) O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as
limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF.
c) Conforme determinação expressa do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cabe aos
estados, ao DF e aos Municípios exercer o poder constituinte decorrente, entendido como a capa-
cidade desses entes federativos de se auto–organizarem de acordo com suas próprias constitui-
ções, respeitados os princípios impostos, de forma explícita ou implícita, pela CF.
d) A Constituição de um estado pode estabelecer norma que condicione a reforma de seu texto à
aprovação do projeto de reforma por quatro quintos da totalidade dos membros integrantes da
Assembleia Legislativa.
e) O poder constituinte derivado está sujeito a limitações temporais, circunstanciais e materiais,
sendo que estas últimas, segundo a doutrina, estão exaustivamente enumeradas na CF, com-
pondo as denominadas cláusulas pétreas.
79
QUESTÃO 2 - Julgue o item subsequente, que diz respeito aos poderes constituídos no ordenamento
jurídico nacional:
I) O poder constituído derivado de reforma está sujeito a limitações formais ou implícitas, as quais
têm relação com os órgãos competentes e procedimentos a serem observados na alteração do texto
constitucional.
II) Segundo disposição literal da CF, os Estados e Municípios dispõem do chamado poder constituído
derivado decorrente, que deve ser exercido de acordo com os princípios e regras dessa Carta.
III) Por meio do poder constituído reformador pode-se mudar a forma federativa do Estado estabe-
lecida pelo poder constituinte originário.
a) I, II e III.
b) Apenas II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas I.
e) Apenas II e III.
80
QUESTÃO 3 - Com referência à CF e ao poder constituinte reformador, é correto afirmar:
a) A CF, conforme seu próprio texto, pode ser emendada por meio de iniciativa popular, desde que
o projeto seja subscrito, por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos,
cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.
b) A proposta de emenda constitucional não pode tratar de temas que formem o núcleo intangível
da CF, tradicionalmente denominado como cláusulas pétreas, como, por exemplo, a separação
de poderes e os direitos e garantias individuais.
c) São limites temporais que impedem a emenda à Constituição Federal em determinados momen-
tos: a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (§ 1º, art. 60 da
Constituição Federal).
d) As emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo de revisão constitucional,
foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sessão bicameral, de acordo
com o mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional.
e) O § 4º do art. 60 da Constituição Federal, ao estabelecer que não seja objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, uni-
versal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, impõe limites
materiais ao poder constituinte de reforma.
81
QUESTÃO 4 - Acerca do direito constitucional, é correto afirmar:
a) A CF não poderá ser emendada na constância do emprego da Força Nacional de Segurança.
b) Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos implicitamente na CF; os princípios consti-
tucionais taxativamente estabelecidos limitam a ação do poder constituinte decorrente e os prin-
cípios constitucionais extensíveis se referem à estrutura da Federação Brasileira.
c) O poder constituinte derivado pode ser definido como o poder de modificar a Constituição Federal
e, também, de elaborar constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte origi-
nário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucio-
nais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade.
d) A proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, dois quintos dos votos dos res-
pectivos membros.
e) As várias reformas já sofridas pela CF, por meio de emendas constitucionais, são expressão do
poder constituinte derivado decorrente.
82
QUESTÃO 5 - Assinale a opção correta após a análise das afirmativas abaixo:
I) A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta de emenda.
II) A manifestação do poder constituído reformador verifica-se por meio das emendas constitucio-
nais. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de
Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garan-
tias individuais.
III) A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de dois terços, no mínimo, dos membros
da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República ou de mais de metade
das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria absoluta de seus membros.
a) I, II e III.
b) Apenas II.
c) Apenas I e III.
d) Apenas I.
e) Apenas II e III.
83

Almedina, 2013.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. – São Paulo: Saraiva,
2003.
Malheiros, 2010.
2000.
84
Gabarito
a) Item verdadeiro, vez que somente o poder constituinte originário cria cláusulas pétreas; não é
dado ao poder de reforma instituí-las;b) Assertiva falsa. O poder de reforma deve observar limitações
materiais implícitas, vale dizer, existem cláusulas pétreas implícitas; c) Falso, pois só existe poder
decorrente em âmbito estadual e no Distrito Federal. Não há poder decorrente nos Municípios;d) ADI
486-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello;e) Falso. Não existem limitações temporais e existem limita-
ções materiais implícitas ao poder constituído reformador.
I) Item correto. O poder constituído derivado está submetido tanto a limitações expressas (que
podem ser formais, materiais e circunstanciais) e implícitas; II) O poder constituído derivado decor-
rente consiste na possibilidade de os Estados elaborarem suas Constituições Estaduais (art. 25,
CF/88) e o Distrito Federal elaborar sua Lei Orgânica. Não há previsão constitucional do exercício
deste poder pelos Municípios; III) A forma federativa de Estado é cláusula pétrea, não pode ser supri-
mida ou restringida por meio de emenda constitucional. Art. 60, § 4º, I, CF/88.
a) Não há iniciativa popular para PEC. O rol do art. 60, caput, I – III, CF/88, é taxativo; b) Falso.
As cláusulas pétreas podem ser objeto de emenda constitucional, desde que a emenda não seja ten-
dente a abolir ou restringir o núcleo essencial dos assuntos por ela protegidos; c) Item falso, pois são
limites circunstanciais; d) Incorreto. Em consonância com o que prevê o art. 3º, ADCT, a aprovação se
deu por processo mais simples (maioria absoluta dos membros, em turno único); e) Item verdadeiro.
De fato o PCO estabeleceu limites materiais à atividade de reforma.
85
a) Falsa, pois os limites circunstanciais que impedem que a CF/88 seja emendada são: o estado de
sítio, o estado de defesa e a intervenção federal, art. 60, § 1º, CF/88; b) Os princípios constitucionais
sensíveis estão previstos expressamente na Constituição Federal (art. 34, VII, CF/88); c) Assertiva
correta. Inseridos na Constituição, os poderes constituídos são “poderes de direito” (possuem natu-
reza jurídica) por ela disciplinados. Conhecem, portanto, limitações e condicionamentos e subordi-
nam-se de modo irrestrito ao regramento imposto pelo poder originário no texto constitucional; d) A
assertiva é falsa, pois a proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º, CF/88); e) Assertiva incorreta. As emendas consti-
tucionais são expressão do poder constituído derivado reformador. É bom lembrar que o poder deri-
vado decorrente é também um poder constituído (isto é, criado pelo poder constituinte originário) e
tem por função elaborar as Constituições Estaduais (e a Lei Orgânica do Distrito Federal).
I) Falso. A proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada pode ser objeto
de nova proposta de emenda, desde que em outra sessão legislativa. Art. 60, § 5º, CF/88; II) Assertiva
verdadeira. Art. 60, § 4º, incisos I a IV, CF/88; III) Incorreto. A maioria exigida pela Constituição,
em relação às Assembleias Legislativas, é relativa e não absoluta. Quanto aos parlamentares, a
Constituição exige, tão somente, que a proposição esteja subscrita por 1/3 (no mínimo) dos mem-
bros de qualquer uma das duas Casas Legislativas. Art. 60, caput, I a III, CF/88.
86

1 - Teoria Geral Da Constituição

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1 - Teoria Geral Da Constituição

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Teoria Geral

Nathalia Ferreira Masson

A Constituição é um documento essencial, imprescindível, que todo

Essa disciplina, que envolve o estudo da Teoria da Constituição, vai lhe

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

1. constitucional, teoria geral. I. Masson, Nathalia

Responsável pela ficha catalográfica: Thamiris Mantovani CRB: 8/9491

Constitucionalismo antigo, moderno e

Introdução ao estudo da Constituição 26

Poder constituinte originário 47

Poderes constítuidos derivados 63

• Apresentação do conceito e contornos do constitucionalismo antigo.

• Apresentação do conceito e contornos do constitucionalismo moderno.

• Apresentação do constitucionalismo contemporâneo, seus contornos atuais e projeções acerca

de seus desafios futuros.

embora os primeiros movimentos de organização do Estado com mecanismos de limitação do poder

político possuam raízes na Idade Antiga.

que estabelece limites ao exercício do poder.

Nesse ponto, e na perspectiva de sua historicidade, o fenômeno do constitucionalismo acompa-

pagem contemporânea – sendo sinalizadas suas tendências para o porvir.

fala em tipos de constitucionalismo e até mesmo em constitucionalismos. Reconhecendo a imensa

menos quatro sentidos para o termo:

“Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento

poder por uma constituição. As conceituações e repercussões do constitucionalismo, todavia, se

inglês, o americano e o francês, utilizando a expressão “movimentos constitucionais” para melhor

didáticos, fracionar o estudo dos constitucionalismos, ou dos “movimentos constitucionais”, em três

grupos distintos (por critério temporal): antigo, moderno e contemporâneo.

No entanto, doutrinadores constitucionalistas encontram na Antiguidade manifestações espar-

sas ou experiências embrionárias. De fato, as organizações sociais-políticas e o exercício do poder

já existiam em tempos imemoriáveis. Porém, o que se destaca é, para fins de constitucionalismo, a

existência de limites ou controle do exercício do poder.

Karl Loewenstein encontrou no povo hebreu certa prática de constitucionalismo, na medida em

palavras de Celso Ribeiro Bastos, nessa sociedade:

da censura quanto ao aspecto democrático, é incontestável a existência de estrutura objetivando o

A respeito, esclarecem Sarmento e Souza Neto:

“O ideal constitucionalista de limitação do poder foi compartilhado por Roma, onde a

constitucionalismo. Porém, foram neces-

sários alguns séculos para o verdadeiro

ram na instituição de um novo modelo de

A história do constitucionalismo norte-americano teve início em 04 de julho de 1776, data em

declararam sua independência. A Constituição Americana, primeira carta constitucional escrita do

contra as indevidas e ilegais intromissões governamentais na vida do indivíduo.

da nação” (Fonte: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os

constituição escrita – treze anos depois de promulgada a Constituição Americana.

Muito embora tenham sido contemporâneas, as experiências constitucionais americana e fran-

Ambas as experiências, no entanto, apresentam como traço comum a pretensão de controle do

constitucionalismo liberal-burguês, que influenciou fundamentalmente grande parte dos Estados

ocidentais. Esse movimento, de acordo com Sarmento e Souza Neto:

como um verdadeiro Constitucionalismo Contemporâneo.

As atrocidades verificadas na primeira metade do século XX praticadas pelos regimes fascista e

passou a ser duramente criticado. Nesse sentido, afirma Barroso:

“Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras

A reação ao positivismo jurídico originou um movimento jusfilosófico de reaproximação entre

constitucionalismo liberal, de previsão meramente formal de direitos e implementação de um cons-

titucionalismo transformador, de maior efetividade.

De acordo com Sarmento e Souza Neto:

“O neoconstitucionalismo está associado a diversos fenômenos reciprocamente implica-

com o fortalecimento da jurisdição constitucional.

Luís Roberto Barroso traz uma interessante e esclarecedora síntese do neoconstitucionalismo:

“O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo

5. Questão para reflexão

<https://bit.ly/2JautGZ>. Acesso em: 24 maio 2018.

que estabelece limites ao exercício do poder.

• Doutrinadores encontram na Antiguidade manifestações esparsas ou experiências embrioná-