RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 40282
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5104-2017
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/04/2017
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE
DELITOS : Falsedad ideológica en documento
público
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 44, 116, 221, y 250 /
•Convención Americana sobre
Derechos Humanos. art. 5 y 6 /
Declaración Universal de los Derechos
Humanos y a la familia como núcleo de
la sociedad art. 25 / Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polìticos art. 10.3 / Acto Legislativo 02
de 1995 / Ley 82 de 1993 / Ley 522 de
1999 art. 17 y 527 / Ley 599 de 2000
art. 38 -B Y 286 / Ley 600 de 2000 /
Ley 750 de 2002 / Ley 1709 de 2014
art. 23, 32 Y 68 / Ley 1709 de 2014
art. 23, 32,68 -A

TEMA: FUERO MILITAR - Conductas en relación con el servicio: criterio

constitucional / FUERO MILITAR - Conductas en relación con el servicio:
parámetros / FUERO MILITAR - Conductas en relación con el servicio: parte
del supuesto de que el sujeto inició una actuación válida, legítima, propia de
sus funciones, pero en su curso desvió, extralimitó o abusó de ésta

«Acorde con lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución

Política, la jurisdicción penal militar entra en escena cuando deben tramitarse
y decidirse investigaciones originadas en comportamientos presuntamente
delictivos, definidos como tales por el Código Penal o por leyes especiales,
siempre que los mismos hayan sido ejecutados por miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio […].

[…]

Se desprenden de dicho precepto constitucional los elementos que definen y

limitan el fuero penal militar. En dicho orden de ideas, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, han decantado una
serie de parámetros a seguir para dilucidar si un asunto corresponde a la
jurisdicción castrense, esto es, si se encuentra cobijado por el fuero militar, o
si debe ser adelantado por la justicia ordinaria, lineamientos concretados en
los siguientes términos:

i) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se

aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos:

a) El subjetivo, [relativo a que el sujeto activo del comportamiento

presuntamente punible debe ser miembro de la Fuerza Pública], y,

b) De carácter funcional [referido a que el delito cometido debe tener relación

con el servicio], elemento que representa el eje central para la competencia
militar.

ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera
restrictiva, en el entendido que el delito cometido “…en relación con el
servicio…” es aquel realizado en cumplimiento de la labor.

iii) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de

servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.

iv) La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso
de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función
propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función y en
cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo
sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.

v) El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y
directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la
extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de
las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.
vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su
investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con
el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple
aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero.

vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en

aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta
punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos
manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la
persona.

viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será
castigado, como sí el que tenga “relación con el servicio”.

ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe
duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del
extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.

x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del

derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al
servicio.

Acorde con los anteriores parámetros, se concluye que lo sancionado por el

estatuto punitivo militar y que adjudica el fuero para ser juzgado en esa
jurisdicción, parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía
iniciaron una actuación válida, legítima, propia de sus funciones,
comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el
camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o
abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos
tenían una correspondencia, un vínculo, un nexo, con la tarea específica
propia del servicio correspondiente.

Por abusar se entiende usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente

la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento.
Desviar implica que el servidor se aleja, aparta, separa de la función iniciada
en forma legítima. Extralimitarse tiene el alcance de actuar más allá, fuera de
los límites fijados por el servicio correspondiente.
En tales condiciones, el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el
policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el
camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas,
siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un
vínculo estrecho con esa función válida iniciada y que no se encuentren
dentro de las excepciones ya reseñadas.

En el presente asunto, se encuentra plenamente acreditado en las diligencias

que la procesada NMRR para la época de los hechos se desempeñaba como
Secretaria del Primer Distrito de Policía de […], y como tal, le correspondía
atender los requerimientos realizados por el personal que integra la unidad
en aquellos aspectos relacionados con las funciones atribuidas al Distrito
Policial, especialmente los temas jurídicos, así como controlar y evaluar,
dentro de su ámbito, todo lo relacionado con los procesos y procedimientos
establecidos para el efectivo desempeño de las actividades en el Primer
Distrito de Policía.

Para el día de perpetración del comportamiento punible NMRR estaba

desarrollando actividades propias del servicio, según fue acreditado mediante
prueba documental y testimonial, solo que en desarrollo de las mismas se
enteró de la captura de su familiar CAOS, lo cual le llevó a que se desviara en
la tarea que le correspondía, que hasta entonces había ejecutado en forma
legítima, para presionar la modificación del informe en que se dejaba a los
dos aprehendidos a disposición de la autoridad judicial, y luego, al no lograr
su objetivo, proceder a elaborar el informe apócrifo que puso a firmar al
patrullero EJCF, documento que fue elaborado en el computador de la
Secretaría del Distrito Uno de […], en presencia del intendente LR y de los
patrulleros TQ y CF.

Dicha actuación estuvo presidida de la manifestación de la acusada respecto

a la presencia de irregularidades en el procedimiento de captura de CAOS, y
que por lo tanto lo que estaban realizando los uniformados era una privación
ilegal de la libertad.

[…]

En tales condiciones, se reúnen los presupuestos que ha desarrollado

jurisprudencia a partir de los mandatos constitucional y legal, para concluir
que el delito cometido está vinculado, tiene un nexo estrecho, cercano con la
función asignada a la suboficial NMRR y que en un comienzo se desarrolló en
forma válida, sin que se trate de una conducta de aquellas que se han
exceptuado.

[…]

En tales condiciones, la Sala, apartándose de los planteamientos del

recurrente, avalados por la Delegada del Ministerio Público, no casará la
sentencia impugnada con fundamento en el primero de los cargos
formulados».

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elemento

/ FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Delito de peligro
/ FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Consumación
/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO - Antijuridicidad / FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura

«[…] a partir de los elementos normativos que consagra el tipo penal de

falsedad ideológica en documento público, para su configuración se requiere
de un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público y que
en esa condición extienda documento público con aptitud probatoria,
consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad,
independientemente de los efectos que ello produzca, pues, como lo ha
sostenido la Corte en anteriores oportunidades, lo que la norma protege es la
credibilidad en el contenido de tales instrumentos dada por el conglomerado,
en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones
jurídico-sociales que allí se plasman.

Así las cosas, no puede afirmarse que en el presente asunto no se configuró

la falsedad, porque no hubo un daño ni siquiera potencial, es decir, que el
comportamiento de NMRR, no supuso un peligro para el bien jurídicamente
tutelado o que su conducta está permitida o tolerada, a pesar de que los
documentos claramente mencionan que la funcionaria faltó a la verdad en su
elaboración al dejar a disposición de la autoridad competente solamente a
una de las personas capturadas, documento que fue introducido al tráfico
jurídico, precisamente para favorecer a su familiar aprehendido por los
uniformados. Entonces, el riesgo jurídicamente desaprobado existió en este
caso […].

[…]
En suma, para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento
público, ha considerado la jurisprudencia de la Sala, que como elementos
propios le corresponden:

(i) sujeto activo que ostente la calidad de servidor público;

(ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba;

(iii) que consigne en el documento una falsedad o calle total o parcialmente la

verdad.

La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus

condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las
afirmaciones que contiene.

Para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial,

o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el
mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la
voluntad, y en cuanto a la culpabilidad, con el conocimiento de la
antijuridicidad del comportamiento, esto es, “…reside en la conciencia y
voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona
imputable, hechos ajenos a la verdad…”.

Se trata de una creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que se

entiende consumada con la simple elaboración del documento que se atribuye
a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación
con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del
Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se
supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el
lleno de las formalidades correspondientes.

De igual manera, se trata de un delito clasificado entre los de peligro, en el

entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la
potencialidad de que se realice.

Adicionalmente, se debe verificar que el sujeto activo del delito actuó de forma
dolosa, esto es, que conocía que cometía una falsedad y quiso hacerlo.

A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta

punible de falsedad ideológica en documento público, se tiene que en el
presente caso la calidad de servidor público de la acusada se encuentra
debidamente acreditada, mientras que respecto a la exigencia relativa a que
el sujeto calificado en ejercicio de su función extienda documento público con
aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente
la verdad, se trata de un tema que no ofrece ningún reparo, al punto que no
se discute en la demanda de casación que la procesada hubiese consignado
falsedades en los documentos públicos calificados como espurios.

Y, en relación con el desempeño de la función, se trata de un aspecto sobre el

que se hizo claridad en el numeral precedente de esta decisión.

Para la Corte es claro que NMRR, de acuerdo con lo que viene de consignarse,
obró dolosamente, porque conocía los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiso su realización, pues no se trató de situaciones simplemente
accidentales o que obedecieran al descuido o a la negligencia de la
funcionaria, porque se demostró que fueron actuaciones conscientes
encaminadas a favorecer a su familiar aprehendido por uniformados del
Distrito de Policía.

Contrario a lo que afirma el impugnante, el Tribunal Superior Militar

consideró que se había desvirtuado la presunción de inocencia, y en esa
medida no dejó espacio para ninguna duda, pues, se demostró con solvencia
que el documento elaborado no correspondía a la realidad».

ANALOGÍA - Concepto / JUSTICIA PENAL MILITAR - Prisión domiciliaria:

procedencia / JUSTICIA PENAL MILITAR - Prisión domiciliaria: aplica los
parámetros del Código Penal ordinario, explicación / DIGNIDAD HUMANA -
Concepto

«La analogía como método jurídico que permite extender los efectos de la ley
a un caso parecido no previsto en ella, conduce a la aplicación de la norma a
un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra,
pero similar a otros que sí aparecen contenidos en el texto legal, lo cual exige
en el cuerpo normativo la existencia de la disposición que contenga hechos
semejantes al que pretende ser abarcado por esta.

Aun cuando la analogía no resuelve este asunto, las funciones de la pena

consagradas en el artículo 17 de la Ley 522 de 1999, las cuales guardan
relación con las que inspiran el sustituto de la prisión domiciliaria, permiten
la aplicación del principio de derecho invocado por el recurrente según el cual
donde “hay la misma razón de hecho debe existir la misma razón de derecho”
y la prosperidad del reproche formulado contra la sentencia.

[…]

[…] el carácter especial que identifica a la justicia penal militar, en razón a los
sujetos para los cuales está destinada y a la descripción de tipos penales
propios a su naturaleza, no constituye impedimento alguno para que en
atención a la función de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria
regulada en el Código Penal Ordinario pueda otorgarse a los miembros de la
fuerza pública que habiendo cometido delitos relacionados con el servicio
deben ser investigados y juzgados bajo los lineamientos del Código de Justicia
Penal Militar.

En la Leyes 522 de 1999, bajo cuyo procedimiento se ritúo este asunto, y

1407 de 2010, la pena privativa de la libertad debe ejecutarse en
establecimiento carcelario o unidad militar o policial, en la forma señalada
por la ley.

En las anteriores circunstancias en el régimen especial de la justicia militar

penal no está prevista su ejecución en el domicilio, contrario a lo establecido
en el Código Penal y la Ley 750 de 2002, pues el primero consagra el sustituto
de la prisión domiciliaria para quienes reúnan las exigencias señaladas en su
artículo 38 y la segunda para los que cumplan la condición de padres cabeza
de familia.

Por vía de tutela, la Sala ha negado dicho sustituto a los sentenciados que
alegaban su derecho por ser padres cabeza de familia, señalando que la
justicia penal militar tiene sus propias instituciones, es autónoma, obedece a
un supuesto de libertad de configuración del legislador y su omisión en el
régimen especial responde a un tratamiento distinto y no a la existencia de
un vacío legal.

[…]

Adicionalmente las razones expuestas en las decisiones de tutela para negar

la prisión domiciliaria a quienes alegaban la condición de padre cabeza de
familia, además de inapropiadas son injustificadas, debido a que la Ley 750
de 2002 no deroga, modifica, subroga o adiciona norma de los Códigos Penal
o de Procedimiento Penal ordinarios, sino que busca ampliar los beneficios
que concedió la Ley 82 de 1993 a la mujer cabeza de familia.

Además “pretende proteger la infancia, como futuro de la sociedad, buscando

la total salvaguardia contra toda forma de abandono y desprotección. El
artículo 44 de nuestra Carta establece el derecho que tienen todos los niños
a tener una familia y a no ser separados de ella, igualmente consagra el
derecho al cuidado y al amor, obligación que encuentra su fuente primigenia
y natural en los padres. De la misma manera pretende resguardar la
maternidad conforme al artículo 25 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y a la familia como núcleo de la sociedad”.

Siendo ello así, sin hacer parte de la codificación penal sino del ordenamiento
jurídico en general con la pretensión de proteger a los menores del abandono
ante las vicisitudes del encierro intramural para los encargados de velar por
su manutención, educación y formación, no parece razonable que del
sustituto pueda disfrutar el padre cabeza de familia que sea ciudadano común
y no el militar, distinción que la ley no hace.

Ahora bien, el carácter especial de la jurisdicción penal militar, su autonomía

y libertad de configuración legislativa, esgrimidas para negar la prisión
domiciliaria a quienes son investigados y juzgados por dicho régimen, no
impiden ahora considerar que dicho sustituto pueda ser otorgado a quienes
se encuentran sometidos a ella, a partir de los principios humanistas
consagrados en la Carta Política y los Tratados Internacionales como de las
funciones de la pena, pues las mismas razones que la justifican para los
condenados por la justicia penal ordinaria aplican para los que lo son por la
penal militar.

La Constitución de 1991 consagra la dignidad humana como principio

fundamental y valor en los cuales se funda el Estado Social de Derecho,
siendo fin esencial el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes previstos en la Carta para asegurar la convivencia y la vigencia de un
orden justo.

[…]

Así mismo el derecho a la dignidad humana constituye el fundamento para la

prohibición de la tortura, imposición de penas o tratos crueles, inhumanos y
degradantes, lo cual impone que la persona privada de la libertad deba ser
tratada humanamente y con respeto de sus derechos humanos.

Y en relación con la pena los tratados internacionales demandan que la

misma tenga por finalidad la reforma y readaptación social del condenado. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 5.6 y 10.3 prescriben que “Las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial, la reforma y
la readaptación social de los condenados” y “El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados”.

De ahí que la dignidad humana guarda relación con la función resocializadora

atribuida a la pena privativa de la libertad, en tanto esta “adquiere relevancia
constitucional, no sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad,
sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana.
La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe
entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios
razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de
entorpecer este desarrollo. Adquiere así pleno sentido la imbricación existente
entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía
de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del
sistema penal”.

Ahora bien, tanto en el Código Penal ordinario como en el de Justicia Penal

Militar, la pena persigue una función resocializadora del condenado
manifestada en los mecanismos sustitutivos de la privativa de la libertad que
operan al momento de su imposición y ejecución, con los cuales busca
propiciar la integración social del condenado y no su exclusión, finalidad
vinculada con el objeto del derecho penal en el Estado Social de Derecho.

La prisión domiciliaria en condición de pena sustituta reglada en el artículo

38 del Código Penal, es compatible con los derechos humanos y la dignidad
humana del condenado, al permitir que la prisión se cumpla sin el rigor
inherente al centro carcelario y sin desarraigo de su entorno familiar en
condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en
un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado
en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido.
De ese modo, si la pena en el derecho penal militar al igual que en la
jurisdicción penal ordinaria cumple funciones preventivas, resocializadoras y
protectoras, las cuales según lo dicho justifican la existencia de la prisión
domiciliaria, es viable que en razón del fin de la sanción penal a ella puedan
tener derecho los miembros de la fuerza pública juzgados por delitos
cometidos en relación con el servicio, siempre que cumplan los requisitos
fijados en el Código Penal ordinario para tener derecho a dicho sustituto.

Con fundamento en lo dicho, no existen razones que justifiquen tratamiento

diferenciado en la ejecución de la pena, ya que quienes son sujetos del Código
Penal ordinario y del Código Penal Militar, tienen derecho en los términos
previstos en cada uno de ellos a los mecanismos sustitutivos de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la libertad
condicional, de modo que nada explica que los segundos no puedan ser
beneficiarios de la prisión domiciliaria a partir de la función asignada a la
pena en uno y otro código […].

[…]

El cargo prospera

[…]

Esta conclusión obliga a examinar si la acusada cumple con las exigencias

previstas en el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de
la Ley 1709 de 2014, en cuyo caso positivo purgará la pena en su domicilio.

Conforme al numeral 1º del citado artículo, se tiene que NM fue condenada

por el delito de falsedad ideológica en documento público, conducta que prevé
pena mínima de cuatro (4) años de prisión -artículo 286 del Código Penal-,
esto es inferior a ocho (8) años.

La conducta punible por la cual se le investigó y juzgó, no se encuentra

enlistada en el artículo 68A -modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de
2014-, el cual excluye de la prisión domiciliaria a quienes hayan sido
condenados por alguno de los delitos relacionados en él y tampoco aparece
que dentro de los últimos cinco años hubiera sido condenada por delito
doloso.
En cuanto al arraigo familiar y social de NM, se tiene conocimiento que vive
en unión libre con JJOS, conformando un hogar integrado por dos niñas
según se encuentra acreditado con la copia de los registros civiles
incorporados a la actuación y reside en la calle […].

Al reunir los requisitos establecidos en la norma citada, se dispondrá que la

acusada cumpla la pena en la dirección arriba anotada o en la que señale al
juzgado al momento de suscribir diligencia compromisoria, previa
constitución de caución prendaria que se fija en la suma de doscientos mil
[$200.000] de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 527 de
la Ley 522 de 1999».

En síntesis, no cabe la menor duda que en este caso el delito desbordó la

antijuridicidad simplemente formal que remite a la afectación de la fe pública
como ente abstracto, pues, el hecho ejecutado puso en efectivo peligro otros
intereses concretos, relacionados con la confianza que se tiene en las
autoridades, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar».

NOTA DE RELATORÍA: La Sala de Casación Penal recoge la regla planteada

en sede tutela, según la cual los miembros de las fuerzas armadas juzgados
por la jurisdicción penal militar no tenía derecho a la prisión domiciliaria,
para ahora sostener que sí tienen derecho a ella, siguiendo los parámetros
establecidos en el Código Penal ordinario.

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