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MATERIAL DE APOIO
DIREITO DE FAMÍLIA
maitelemos@ceisc.com.br
SUMÁRIO
1. DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................................... 4
1.1 Características do Direito de família ................................................................................................. 4
1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada .................................................................... 5
2. DIREITO MATRIMONIAL ................................................................................................................. 7
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento ...................................................................................... 8
2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial ......................................... 9
2.3 Espécies de casamento ................................................................................................................... 10
2.4 Capacidade para o casamento ........................................................................................................ 13
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ............................................................................. 15
2.6 Habilitação para o casamento ......................................................................................................... 18
2.6.1 Processo de habilitação ................................................................................................................ 19
2.7 Celebração do casamento ............................................................................................................... 20
2.8 Provas do casamento ...................................................................................................................... 21
2.9 Impedimentos para o Casamento ................................................................................................... 21
2.10 Causas suspensivas do Casamento ............................................................................................... 23
2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente ...................................................................... 24
2.12 Casamento nulo e anulável ........................................................................................................... 25
2.12.1 Casamento nulo ......................................................................................................................... 26
2.12.2 Ação de nulidade do casamento ................................................................................................ 27
2.12.3 Casamento anulável ................................................................................................................... 32
2.12.4 Ação de anulação de casamento................................................................................................ 36
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento ...................................................... 40
3. REGIME DE BENS........................................................................................................................... 41
3.1 Princípios ......................................................................................................................................... 41
3.2 Pacto antenupcial ............................................................................................................................ 42
3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital .................................................................... 44
3.4 Regime Legal ................................................................................................................................... 45
3.4.1 Regime Legal Dispositivo .............................................................................................................. 45
3.4.2 Regime Legal Obrigatório ............................................................................................................. 45
3.5 Regime Convencional ...................................................................................................................... 46
3.6 Mutabilidade ................................................................................................................................... 46
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO .............................. 49
3.8 Administração dos bens no casamento .......................................................................................... 52
3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens ............................................................................................ 53
3.9.1 Bens que não se comunicam........................................................................................................ 53
3.9.2 Bens que se comunicam ............................................................................................................... 58
3.9.3 Administração dos bens ............................................................................................................... 59
3.9.4 Dívidas .......................................................................................................................................... 60
3.9.5 Dissolução .................................................................................................................................... 60
3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens ..................................................................................... 60
3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal ..................................................................................... 61
3.10.2 Administração dos bens ............................................................................................................. 63
3.10.3 Dívidas ........................................................................................................................................ 64
3.10.4 Extinção ...................................................................................................................................... 64
3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos .................................................................................. 65
3.11.1 Administração dos bens ............................................................................................................. 66
3.11.2 Dívidas ........................................................................................................................................ 66
3.11.3 Dissolução .................................................................................................................................. 67
3.12 Regime de Separação de Bens ...................................................................................................... 69
3.12.1 Dívidas ........................................................................................................................................ 71
1
3.12.2 Administração ............................................................................................................................ 72
3.12.3 Dissolução .................................................................................................................................. 72
3.13 Partilha de Bens............................................................................................................................. 72
4. BEM DE FAMÍLIA .......................................................................................................................... 75
5. UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................................................... 75
5.1 Conceito .......................................................................................................................................... 76
5.2 Requisitos e aspectos controvertidos ............................................................................................. 77
5.3 Efeitos .............................................................................................................................................. 82
5.4 Contrato de convivência ................................................................................................................. 84
5.5 Alimentos ........................................................................................................................................ 84
5.6 Direito sucessório ............................................................................................................................ 85
5.7 Conversão em casamento ............................................................................................................... 85
5.8 Dissolução e partilha de bens.......................................................................................................... 86
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL ............................................... 87
6. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ........................................................................................ 91
6.1 Evolução histórica do divórcio no Brasil.......................................................................................... 91
6.1.1 Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio) ....................................... 91
6.1.2 Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade da separação judicial prévia
............................................................................................................................................................... 91
6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio extrajudicial ............... 91
6.1.4 O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR” .......................................................... 92
6.1.5 O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015 .............................................. 92
6.2 Modelo dual ou não? ...................................................................................................................... 92
6.3 Separação de fato ........................................................................................................................... 93
6.4 Separação Judicial ........................................................................................................................... 93
6.4.1 Separação consensual .................................................................................................................. 94
6.4.2 Separação judicial litigiosa ........................................................................................................... 94
6.4.2.1 Causas objetivas ........................................................................................................................ 95
6.4.2.2 Causas subjetivas: ..................................................................................................................... 95
6.4.3 Efeitos da sentença de separação ................................................................................................ 97
6.4.4 Reconciliação – art. 1.577 ............................................................................................................ 97
6.5 Divórcio ........................................................................................................................................... 98
6.5.1 Divórcio direto – art. 1.580, § 2º .................................................................................................. 98
6.5.2 Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580 ............................................................................. 99
6.5.3 Partilha de bens no divórcio......................................................................................................... 99
6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582 ............................................................................ 99
6.5.5 Efeitos........................................................................................................................................... 99
6.5.6 Divórcio realizado no exterior .................................................................................................... 100
6.5.6 Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio ............................................................................. 100
6.5.7 A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015 ............................... 101
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL ............................................................................................ 102
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO.................................................................................................. 107
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio ........................................................... 112
6.6 Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015 ............................................................ 112
7. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA ....................................................................... 115
7.1 Guarda unilateral .......................................................................................................................... 115
7.2 Guarda compartilhada .................................................................................................................. 116
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA ................................................................................. 118
7.4 Guarda alternada .......................................................................................................................... 122
7.5 Direito de visitas ............................................................................................................................ 123
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ................................................................................... 124
2
7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP ......................................................................................... 128
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA ......................................................................................... 130
8. PARENTESCO ............................................................................................................................... 134
8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus .................................................................... 135
8.2 Afinidade ....................................................................................................................................... 136
9. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS ............................................................................ 138
9.1 Presunção legal de filiação ............................................................................................................ 138
9.2 Paternidade registral ..................................................................................................................... 139
9.3 Inseminação artificial .................................................................................................................... 140
9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva .......................................................................................... 142
9.5 Prova da filiação ............................................................................................................................ 143
9.6 Reconhecimento de filho .............................................................................................................. 144
9.6.1 Voluntário................................................................................................................................... 144
9.6.2 Judicial ........................................................................................................................................ 146
9.6.3 Oficioso....................................................................................................................................... 146
9.6.4 Efeitos do reconhecimento ........................................................................................................ 147
9.7 Ações de filiação ............................................................................................................................ 148
9.7.1 Negatória de paternidade .......................................................................................................... 148
9.7.2 Negatória de maternidade ......................................................................................................... 148
9.7.3 Anulatória ................................................................................................................................... 148
9.7.4 Investigatória.............................................................................................................................. 149
9.7.5 Investigação de maternidade ..................................................................................................... 150
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS ....... 151
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE ..................................................................................... 156
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE ....................................................................................... 160
10. ALIMENTOS ................................................................................................................................. 163
10.1 Obrigação de prestar alimentos .................................................................................................. 163
10.2 Natureza da obrigação alimentar................................................................................................ 163
10.3 Características da obrigação alimentar ....................................................................................... 164
10.4 Pressupostos ............................................................................................................................... 167
10.5 Classificação ................................................................................................................................ 167
10.6 Sujeitos da obrigação alimentícia................................................................................................ 169
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ........................................................................................... 172
10.8 Majoração, minoração e exoneração ......................................................................................... 176
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO ................................................................... 177
10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO ................................................................. 181
10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS.................................................................................. 185
10.12 Ação de alimentos ..................................................................................................................... 189
10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 190
10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 195
10.15 Execução da obrigação alimentar ............................................................................................. 200
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos –
arts. 528 a 533, CPC/2015 ................................................................................................................... 201
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS) ............................................................................ 202
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR ............................................................................ 207
10.19 Execução – processo autônomo................................................................................................ 209
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ....................................................................................... 210
3
01 1. DIREITO DAS FAMÍLIAS
6
02 2. DIREITO MATRIMONIAL
7
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento
O casamento é a união de duas pessoas que objetivam a formação de uma
família, baseando-se no vínculo de afeto, com reconhecimento e tutela do Estado,
ou seja, é um
[...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges
formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de
direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a
realização dos seus projetos de vida1.
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
8
• Mista: Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento-
ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição. Adeptos: Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce. Esta teoria é a que conta com
mais adeptos na atualidade.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
9
O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por
um dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve
despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só
não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação
moral são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto
porque o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o
relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação.
O DANO MORAL vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o
comportamento atinge bens imateriais caros e importantes, como a dor, a
humilhação, o desprezo, a angústia e agressão à honra e à imagem da pessoa,
casos em que, em qualquer outra hipótese, diversa daquela aqui tratada, a
reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros dissabores x humilhação pública.
EXEMPLO: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua legítima esposa? “Bem,
pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na frente do padre e dos
convidados.
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais,
quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a
situações vexatórias.
10
testemunhas. Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É
previsto pela Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é
gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o
registro e a primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
• Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis
foi reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o
casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá
os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A
CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil,
basta que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só
o casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto
devem ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso).
Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a
data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia
habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o
registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o casamento
religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a devida
habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso
for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a
validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos
cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art.
1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso.
11
• Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser
público e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com
Fulano de Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração
também é por instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do
mandatário e o casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos.
Revogado o mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V,
CC). Há a possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo
revogado o mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre
os cônjuges é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se
consuma na noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse
expediente, conseguindo favores sexuais do cônjuge).
• Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em
iminente risco de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é
realizada sem nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia
habilitação), bastando a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco
(em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a
contar da celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a
autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma
investigação. Não existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que
estava em risco de vida sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os
efeitos a data da celebração.
• Putativo: É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se
de casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o
casamento produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé, no período entre a
celebração e o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui. Com relação aos
filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o casamento nulo ou
anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de um
dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de
boa-fé, o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for
decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso
de morte: a) decretada a nulidade antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o
término do casamento e do regime de bens ocorreu com a sentença que declarou a
nulidade ou anulação do matrimônio; b) se a nulidade for decretada após a morte de
12
um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Se o cônjuge morre após a anulação,
não herdará. Se o casamento putativo for de um bígamo, morrendo este, ambos os
cônjuges serão herdeiros e a meação será divida entre ambos (25% para cada um).
• Consular: É o casamento de brasileiro, realizado no estrangeiro,
perante a autoridade consular brasileira, sujeitando-se, assim, as leis brasileiras e
não à legislação local. O registro deve ser procedido dentre do prazo de 180 dias a
contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório de seu
domicílio ou, em não possuindo domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado
em que passem a residir (art. 1.544, CC). Se o registro não for feito dentro desse
prazo, o casamento não produzirá os efeitos jurídicos pela lei brasileira. Ver art. 18,
LINDB. No mesmo sentido, o art. 32 da Lei dos Registros Públicos. Aplica-se apenas
em casos de ambos os nubentes serem brasileiros e estarem casando no exterior.
Se um dos nubentes não for brasileiro, a autoridade consular não possui
competência para celebrar o casamento.
• Casamento realizado no estrangeiro: Para que o casamento de
brasileiros ou estrangeiros, realizado no exterior, tenha validade no Brasil, deve
ocorrer o registro do matrimônio no Brasil. A certidão de casamento deve ser
traduzida por tradutor juramentado e autenticada pelo agente consular brasileiro
para, então, ser registrada. Nestes termos, ver art. 32, Lei dos Registros Públicos.
• Casamento de casais homoafetivos: Em razão da Resolução 175
CNJ é possível que casais homoafetivos celebrem casamento no Brasil – tanto por
processo de habilitação, como, também, por processo de conversão de união
estável em casamento.
13
Indivíduo emancipado → não precisa da autorização dos genitores.
14
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de suprimento de idade para casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
15
16
17
2.6 Habilitação para o casamento
A habilitação é um procedimento administrativo, processo que corre perante o
Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes com o fim de demonstrar que
estes estão legalmente aptos para o matrimônio. O Oficial, através da habilitação,
verifica a concorrência dos pressupostos de existência e validade do ato
matrimonial. Visa justamente o exame da capacidade e da aptidão, a fim de conferir
validade à celebração.
Para aquelas pessoas que tiverem a pobreza declarada na forma da lei, o
processo de habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento estarão
isentos de custos, emolumentos e selos, nos termos do art. 1.512, § único, CC.
A habilitação é feita em um só documento (requerimento), contendo os dados
dos nubentes e declarações (Art. 1.525, CC):
• Certidão de nascimento dos nubentes ou outro documento que a
supra (carteira de identidade, passaporte...).
• Autorização dos pais, curador ou tutor Art. 1.517, CC. A
necessidade de consentimento é para nubentes entre 16 e 18 anos (quando atinge a
maioridade civil). Se o menor for emancipado, não precisa de autorização dos pais
para casar. O interdito precisa de autorização do curador. Até a celebração do
casamento a autorização emitida pelos responsáveis pode ser revogada (Art. 1.518,
CC).
• Declarações de duas testemunhas sobre a identidade dos nubentes
e a inexistência de impedimento para a realização do casamento. As testemunhas
podem ser parentes ou não;
• Declaração firmada pelos nubentes (ou por procurador com poderes
especiais), com o fim de esclarecer o estado civil, profissão, filiação e domicílio (seu
e de seus pais). No caso de os nubentes residirem em locais diferentes, a
publicação dos editais deve ocorrer em ambos os lugares;
• Se um dos nubentes for viúvo, anulou ou obteve declaração de
nulidade do casamento ou se divorciou, precisa provar que o vínculo
matrimonial anterior foi dissolvido. No caso do viúvo, deve apresentar certidão de
óbito do cônjuge anterior. No caso de casamento nulo ou anulado, deve apresentar
a sentença, com trânsito em julgado, que anulou ou declarou nulo o casamento
anterior. O divorciado deve apresentar o registro da sentença de divórcio.
18
• Os nubentes deverão indicar o regime de bens. Em não indicando,
prevalece a comunhão parcial.
19
dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC).
Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Apresentados os documentos ao oficial, estando em ordem, publicado o
edital, os pretendentes requererão certidão de que estão habilitados para o
casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
20
2.8 Provas do casamento
Prova de casamento celebrado no Brasil: certidão do registro (Art. 1.543, CC);
Casamento celebrado no exterior: documento emanado pelo país estrangeiro,
devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar
da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no
domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544,
CC) – prova direta.
Inexistindo o registro: prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC) → ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado.
EXEMPLO: Carteira de Identidade onde conste o estado civil de casado.
Também pode ser feita a prova do estado de casado por testemunhas. No caso da
ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no registro civil, que produzirá seus
efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos, desde a data do casamento (Art.
1.546, CC).
21
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou
civil – O parentesco em linha reta consanguínea persiste ao infinito, independente
do grau. Visa impedir o incesto e, também, problemas congênitos. Avô e neta,...
II - os afins em linha reta – Afinidade – parentesco advindo do casamento ou
união estável. Limita-se a linha reta em primeiro grau, pois afinidade não gera
afinidade. Assim, só são parentes em linha reta que tem impedimento para casar:
sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Este
impedimento, contudo, não ocorre na linha colateral, de maneira que os cunhados
não estão impedidos de casar.
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem
o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive – Não podem se casar os irmãos (unilaterais ou bilaterais).
Os impedimentos relativos a linha colateral vão até o terceiro grau, ou seja, tios e
sobrinhos, hipótese que está autorizada mediante parecer médico (art. 2.º, Decreto-
lei n.º 3.200/41 , CC) que ateste não existir inconveniente do ponto de vista da saúde
dos cônjuges e da prole (este casamento chama-se AVUNCULAR).
22
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte – Deve haver sentença penal
condenatória transitada em julgado e o crime não deve estar prescrito para que
configure a nulidade. Esse impedimento vale para homicídio doloso, não para o
culposo.
Matrimônio realizado com inobservância de impedimento: NULO (art.
1.548, II, CC). Interessados ou MP poderão, a qualquer tempo, buscar a
nulidade (art. 1.549, CC).
23
evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
Momento da Legitimados
oposição
Oposição (em Impedimentos No processo de Juiz e oficial do
declaração escrita, habilitação e até o registro (de ofício),
assinada e com momento da Ministério Público e
provas) – 1.529 celebração qualquer interessado
(1.522)
Causas suspensivas Só no processo de Parentes em linha reta
habilitação, até 15 dias e colateral até 2.º grau
após os proclamas (consanguíneos ou
afins) (1.524)
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
24
No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de
maneira que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada
jurídico, não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com
a questão de pessoas de sexos diferentes (não se pode mais considerar este
requisito, pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução
175 CNJ); Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art.
1.535, CC) – o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato,
integrando a solenidade de celebração. Celebração perante autoridade
legalmente investida de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração
ou celebração feita sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de
paz incompetente (de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso
de inexistência, mas sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).
25
declaração, pelo juiz de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende
do registro público do casamento5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de
ordem pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de
nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de
interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos
estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-
fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
26
desempenha publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a
rigor o ato fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.
27
AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de nulidade de casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
28
29
30
31
2.12.3 Casamento anulável
O casamento é anulável quando celebrado em ferimento apenas do interesse
de pessoas que o legislador quer proteger por considerá-las hipossuficientes. A lei
não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das
partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma
ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida. Art. 1.550, CC. É anulável
o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar – casos dos
menores de 16 anos. Não se anulará, todavia o casamento, por motivo de idade, se
dele resultou gravidez (Art. 1.551, CC). O menor poderá confirmar seu casamento
quando alcançar os 16 anos, com a autorização de seus representantes legais ou
com suprimento judicial (Art. 1.553, CC). É uma ratificação do ato, que ocorre com
um termo, constando a assinatura do ratificante, duas testemunhas e os
representantes legais, perante o Oficial do Registro Civil e o juiz de paz, sem
necessidade da convalidação judicial. Esse ato não importa em nova celebração do
casamento. Mesmo que não tenha sido ratificado o ato, quando atingida a
maioridade, o ato segue gerando seus efeitos, pois trata-se de ato anulável.
Também poderá ser confirmado o matrimônio quando atingida a maioridade.
Para que haja a anulação do casamento de menores de 16 anos o
requerimento deve partir do próprio cônjuge, por seus representantes legais ou por
seus ascendentes (Art. 1.552, CC).
32
representantes legais do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do
casamento ou manifestado, de qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC).
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o
consentimento o casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário
que o ato seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia.
Art. 1.556, CC – Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de
conhecimento da identidade ou de uma qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser
dado o consentimento, um dos cônjuges o faz imbuído por falso conceito, ou uma
idéia equivocada em relação à pessoa com quem se casou (art. 1.557, CC).
• Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra.
Ex.: nome e identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do
casamento ser de conduta devassa, com envolvimento com traficantes de drogas,
etc. IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME DA OAB): esse fato deve ser conhecido
após o matrimônio, tornando insuportável a vida em comum.
• Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja
anterior ao casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d)
que torne insuportável a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao
casamento.
• Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com
Deficiência introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em
caso de pessoas com deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à
anulação do matrimônio, encontram-se, então: defeitos irremediáveis como
hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi
(para o ato sexual)7 ou instrumental (não é esterilidade, é impotência).
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser
transmissíveis por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro
cônjuge e sua prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida
do outro cônjuge. EXEMPLO: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é
discriminação. O portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem
todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação.
7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 95.
33
Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato
ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge
que sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação,
havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de
vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte.
PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art.
4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento
(Art. 1.560, I, CC).
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges – Uma vez ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a
renúncia da revogação do mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o
outro cônjuge, naturalmente aceitou o casamento, além de lhe competir a
comunicação ao outro cônjuge da revogação do mandato. Cabe ao mandante tomar
todas as providencias necessárias para cientificar o mandatário ou o outro
contraente da revogação da procuração. No caso disso não ocorrer, o mandante
responde por perdas e danos. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato
34
judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC). PRAZO = 180 dias a contar da
ciência pelo mandante da celebração do casamento (Art. 1.560, § 2.º, CC).
VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a
incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos.
Só tem validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito
onde se processou a habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC
protege o estado de aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem
possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de
paz e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese
de juiz de paz incompetente o casamento se convalida. Se for outra pessoa
(delegado, ministro, prefeito...) o casamento é inexistente.
35
2.12.4 Ação de anulação de casamento
A maioria das ações de anulação de casamento têm como fundamento o erro
essencial quanto a pessoa do outro (art. 1.557, CC). Com a anulação do matrimônio,
o indivíduo volta ao estado civil que detinha antes do casamento. Os prazos para a
propositura da ação estão nos arts. 1.555 e 1.560, CC.
A ação obedece ao procedimento comum (art. 318 e seguintes, CPC/2015). O
foro competente para a propositura da ação é o previsto no art. 53, I, CPC: a) de
domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja
filho incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo
domicílio do casal.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais, é o valor desses bens. Em
não havendo, caberá a parte definir o valor.
36
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de anulação de matrimônio.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
37
38
39
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento
Até a nulidade/anulação: produz todos os efeitos se contraído de boa-fé
(Art. 1.561, CC).
Depois da nulidade/anulação: considera-se o casamento como inexistente
(volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de
capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos: Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do
casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de
boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem
inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio –
obedecer ao regime de bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de
um dos cônjuges, o culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e
benefícios que deste recebeu (art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge
culpado a cumprir com as promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira que
se fez promessa de fazer uma doação, a anulação não lhe retira o dever de cumprir
com tal obrigação.
40
03 1. REGIME DE BENS
Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art.
1.639, § 1.º, CC).
Fim do regime de bens: separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um
regime e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da
separação total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime
da comunhão de bens.
3.1 Princípios
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes
de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que
mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação
final dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a
liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda,
41
criar um regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art.
1.639, CC). O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica,
intervir demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o
regime de bens.
42
CPB8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto;
CUB – sempre com pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
8
CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos;
SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB –
separação absoluta de bens).
43
realizar-se pelo regime da separação total. Em havendo cláusulas nesse sentido,
serão nulas (art. 1.655, CC).
- Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser registrado
no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade contra
terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for
empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro Público de
Empresas Mercantis (art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu
próprio regime.
Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.
44
Observar que caso o ato seja praticado sem a autorização, conduzirá à sua
invalidação. Contudo, o enunciado 114, das Jornadas de Direito Civil determina que
conduzirá apenas à inoponibilidade do título, no caso de aval, ao cônjuge que não
consentiu.
45
3.5 Regime Convencional
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver,
dentre os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.
3.6 Mutabilidade
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, salvo se a causa que
deu origem tiver cessado!
Contudo, esse enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja,
quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento.
Neste caso, não poderá haver a modificação.
47
POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) -
PRECEDENTES - ART. 1.639, § 2º, CC/2002. I. Precedentes recentes de
ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte uniformizaram o entendimento
no sentido da possibilidade de alteração de regime de bens de casamento
celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2º do artigo
1.639 do Código Civil atual. II. Recurso Especial provido, determinando-se o
retorno dos autos às instâncias ordinárias, para que, observada a
possibilidade, em tese, de alteração do regime de bens, sejam examinados,
no caso, os requisitos constantes do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil
atual. (STJ, 3.ª Turma, REsp 1112123, j. em 24-7-2009, rel. Min. Sidnei
Beneti).
48
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO
CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alteração consensual do regime
de bens no casamento. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os
dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
49
50
51
3.8 Administração dos bens no casamento
Independentemente do regime de bens escolhido para vigorar no casamento,
existem atos que os cônjuges podem praticar sem depender da autorização do
outro. Nesse sentido, o art. 1.642 é claro:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I
do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto
nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado
de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
52
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
55
Questão complicada é a das joias. Algumas possuem valor altíssimo. Sendo
assim, a doutrina se divide. Dias9 afirma que há que se reparar na forma de
aquisição de tais bens. Se forem recebidos por presente de um cônjuge ao outro,
serão incomunicáveis, pois configura-se doação. No entanto, se comprados no
intuito de investir algum dinheiro (situação bastante difícil de ocorrer), deverão ser
partilhados.
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Significa dizer que cada cônjuge tem direito aos proventos relativos ao seu
salário.
Em regra, os bens adquiridos com o valor recebido do trabalho pessoal de um
dos cônjuges não se comunicam, bem como o próprio provento.
Contudo, existe posicionamento entendendo que no caso de o valor do
provento ser utilizado para adquirir imóvel poderá ser partilhado, pois ambos os
cônjuges, no direito de família atual, contribuem com seus proventos para o sustento
da família, de maneira que deve o bem proveniente ser partilhado.
Se os ganhos do trabalho pessoal não se comunicam, praticamente tudo será
incomunicável, pois na grande maioria das vezes, as pessoas sobrevivem e
constituem patrimônio como fruto do trabalho pessoal e das economias. Assim, não
é justo que um dos cônjuges, com os frutos de seu trabalho pessoal, pague as
despesas do casal e, o outro, guarde os frutos fazendo uma economia (poupança).
Nesse caso, se formos pela letra fria da lei, não haveria partilha desse patrimônio
(poupança).
Mas o STJ já entendeu pela partilha dos bens:
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
56
de trabalho, abandonou a profissão que exercia antes do casamento, por
opção ou até mesmo por imposição das circunstâncias, para se dedicar de
corpo e alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o
que o falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para
ascender profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio,
fruto, portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)
Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em
sua maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou
ato jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
57
Montepios: pensão devida a herdeiro de funcionário falecido.
Tenças: pensão alimentícia devida pelo Estado ou por outra pessoa de direito
privado, para subsistência do beneficiário.
Deve-se destacar que, neste caso, não se comunica o direito ao recebimento
desses benefícios. O valor recebido deve ser partilhado.
58
Herança ou testamento só se comunicam se forem em favor de ambos os
cônjuges.
IV - As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Tudo que for acrescido aos bens particulares dos cônjuges entra na divisão
do patrimônio comum, desde que haja a presunção de que foram feitas com o
produto do esforço comum, para evitar o enriquecimento indevido.
V - Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão.
Isto porque são ganhos posteriores ao casamento e esse regime visa a
composição de um patrimônio comum após a união.
EXEMPLO: se um dos cônjuges for acionista de uma sociedade anônima na
qual hajam ganhos periódicos em razão dos lucros. O valor percebido integra o
patrimônio comum.
EXEMPLO: os aluguéis, ainda que de imóvel particular de um dos cônjuges
também passa a integrar o patrimônio comum.
Os rendimentos resultantes da exploração dos direitos patrimoniais do autor.
Os direitos patrimoniais do autor não se comunicam, mas os rendimentos
resultantes da exploração desses direitos, sim.
Nesse sentido, ver a Lei 9.610/98:
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.
59
Se ficar comprovada a má administração dos bens comuns, o magistrado
poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (art. 1.663, § 3.º), ou
seja, o que solicitou ao juiz, em razão de ter sido prejudicado. Com o deferimento
desse pedido, os atos praticados pelo outro cônjuge serão nulos.
A administração dos bens particulares competirá ao cônjuge proprietário,
exceto se houver convenção contrária estabelecida no pacto antenupcial (art. 1.665),
mas para alienar imóvel, dependerá da anuência do outro (art. 1.647, I). O cônjuge
que administra o patrimônio particular do outro age como seu representante,
apenas.
3.9.4 Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois
se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subsequente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares
do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água,
luz, alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e
decorrentes de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para
resguardar direitos dos credores (art. 1.664).
3.9.5 Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
60
patrimônio comum, de maneira que não poderão constituir sociedade entre si (art.
977).
Antes da dissolução e partilha não há meação, mas a metade ideal de bens e
dívidas (art. 1.667). Não há propriedade sobre metade de cada bem, pois há uma
indivisão. O que há é a propriedade sobre a metade ideal do patrimônio comum, ou
seja, não se sabe quem é proprietário do que, pois ambos o são de todo o
patrimônio.
Assim, tudo o que entra para o acervo subordina-se a comunhão, de modo
que se torna comum tudo o que cada consorte adquire, no momento da aquisição.
Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, mesmo que não tenha trazido
nada ou nada adquirido na constância do casamento.
61
transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo
ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.
EXEMPLO: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x
para Carlos, seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no
testamento que passados os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus,
filho de Carlos. Este será o fideicomissário.
62
IV - As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a
cláusula de incomunicabilidade;
A fim de proteger o donatário, ainda que o doador seja o seu consorte.
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Bens de uso pessoal: pela própria natureza pessoal.
Proventos do trabalho: porque um cônjuge não tem direito ao salário do outro,
a não ser que o valor passe a pertencer ao casal. Ex.: conta conjunta, quando todos
os valores são depositados lá e de lá sai o sustento da família e são adquiridos os
bens do casal.
Pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas: também pela natureza
personalíssima.
Os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de
incomunicabilidade.
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art.
1.848 – caso de haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de
sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)
63
Para ceder gratuitamente o uso e gozo dos bens, bem como para aliená-los
ou gravá-los, dependerá de anuência de ambos os cônjuges.
A administração dos bens excluídos da comunhão caberá ao proprietário,
salvo estipulação em contrário.
Havendo morte de um dos cônjuges, o outro administrará os bens até que
seja efetivada a partilha entre eles e os herdeiros do falecido.
3.10.3 Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do
outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não
serão responsáveis os bens comuns.
3.10.4 Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou
divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridas posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no
patrimônio, esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge
sobrevivente e 50% entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só
serão partilhados entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que
64
obteve e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o
casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).
10
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
65
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada
cônjuge adquire durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o
patrimônio verificável no momento da dissolução do casamento.
Dias12 afirma existirem cinco universalidades de patrimônios: 1. Os bens
particulares que cada um possuía antes de casar; 2. Os bens que o outro já possuía;
3. O patrimônio adquirido por um dos cônjuges, em nome próprio, após o
matrimônio; 4. Os adquiridos pelo outro, em seu nome, após o casamento; 5. Os
bens comuns, adquiridos pelo casal.
Trata-se de um regime misto: durante o casamento assemelha-se a
separação de bens e, na dissolução, assemelha-se à comunhão parcial.
Contudo, a participação ocorrerá sobre o patrimônio adquirido, de forma
onerosa, pelo outro, mas através de um crédito e não pela constituição de
condomínio sobre o patrimônio. Significa dizer que o direito não é sobre o
patrimônio, mas sim sobre eventual saldo após as compensações dos acréscimos
de cada um13.
3.11.2 Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
12
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
66
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu
patrimônio, o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data
da dissolução (art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges forem superiores a sua meação, não
obrigam o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge
devedor, seus credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para
saldar a dívida, não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só
têm responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor
os bens móveis (art. 1680).
3.11.3 Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se
da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-
se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
EXEMPLO: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o
terreno de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito
apenas a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a
acessão artificial.
67
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este
poderá ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode
haver a reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar
o monte partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de
cada cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que
tiver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
EXEMPLO:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
Cálculo → 500.000,00 (enriquecimento do marido) – 200.000,00 (enriquecimento da
mulher) = 300.000,00.
R$ 300.000,00 é o valor que o marido enriqueceu a mais que a mulher. Este valor
deverá ser partilhado (50% para cada um).
Assim, a mulher terá um crédito de R$ 150.000,00, que o marido deverá pagar.
68
EXEMPLO: um carro – não é possível sua divisão. Dessa forma, haverá a
avaliação do bem para que o cônjuge não proprietário receba sua meação em
dinheiro.
No caso de não poder ser feita a reposição do direito a meação em dinheiro,
em razão de poucos recursos do cônjuge proprietário, será feita avaliação e
alienação judicial de tantos bens quantos bastem para o ressarcimento da meação
(art. 1684, parágrafo único).
69
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a
lei.
Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica,
seja ela anterior ou posterior ao matrimônio.
Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com
elas, na proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma
estipulação em contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido
compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art.
1.641), quanto de convenção (art. 1.687).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - Das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que
em qualquer das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido
ao juiz que não imponha a separação de bens.
II - Da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez
anos consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os
nubentes escolher livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261
do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:
70
Aliás, demonstra Maria Berenice Dias14 que tal imposição é descabida, pois no
caso dos noivos menores de 18 anos, quando os pais não consentem com o
casamento, há o suprimento judicial. Em havendo, há a imposição do regime da
separação obrigatória de bens. Contudo, o juiz pode, a requerimento das partes, não
aplicar essa penalidade. Então, se o juiz não aplica aos menores de 18 anos,
quando os pais não concordam com o casamento, porque não liberar os maiores de
70 anos? Qual é a justificativa para essa limitação? Na verdade, não há explicação:
é assim porque é!
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial;
Fora esses casos, os nubentes que quiserem instituir o regime da separação
de bens como convenção, terão de realizar pacto antenupcial (art. 1.639). Nesse
sentido, poderá ser estabelecido que alguns bens se comunicarão, por exemplo, ou
que a mulher fica isenta das responsabilidades do lar (art. 1.688). Nestes casos,
quando o regime é o da separação convencional, a súmula 377 do STF não surte
efeitos. Contudo, basta a comprovação do esforço comum na aquisição do
patrimônio para que tenha de ocorrer a divisão.
A separação de bens pode ser pura ou absoluta, que é quando estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens; ou limitada ou relativa, que é quando podem
ser estabelecidas certas comunicabilidades, relativas a determinados bens.
Não se pode esquecer, contudo, a súmula 377 do STF, que determina que os
bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, podendo ser
partilhados. Desde que esses bens sejam adquiridos a título oneroso e com esforço
comum dos cônjuges.
3.12.1 Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro
cônjuge.
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
71
3.12.2 Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
3.12.3 Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso
de óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do
falecido, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358.
72
Dívidas e encargos: As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que o
valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas: Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis, rendimentos
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI,
CC. Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do
divórcio, permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram
levantados para aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma
forma ocorre com as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em
patrimônio = dever de partilhar.
Ativos financeiros: Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro: Pode ocorrer de o casal construir casa
sobre terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação,
o filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o
outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o terreno.
73
• A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade
limitada, adquiridos antes do casamento ou da união estável, não deve integrar o
patrimônio comum a ser partilhado quando do término do relacionamento, visto que
essa valorização é decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a
comunhão de esforços do casal.
• Os valores investidos em previdência privada fechada se inserem, por
analogia, na exceção prevista no art. 1.659, VII, do Código Civil de 2002,
consequentemente, não integram o patrimônio comum do casal e, portanto, não
devem ser objeto da partilha.
74
042. BEM DE FAMÍLIA
75
Esses subterfúgios eram utilizados para efetivar a partilha do patrimônio e
evitar o enriquecimento ilícito de qualquer dos companheiros.
4. VALORIZAÇÃO (prestígio constitucional): A Constituição Federal
introduziu o nome união estável e incluiu este tipo de relacionamento como entidade
familiar. A partir daí outros relacionamentos passaram a ser protegidos, não só os
decorrentes do casamento. Contudo, nenhum reflexo quanto a direitos foi trazido, já
que os litígios relativos às uniões estáveis continuaram a ser julgados pelas varas
cíveis e não pelas de família. Persistia a vedação de conceder herança ao cônjuge
sobrevivente e a negativa de assegurar direito real de habitação ou usufruto de parte
dos bens. Duas leis vieram regulamentar o novo instituto.
Lei 8.971/94 – assegurou o direito a alimentos e à sucessão ao companheiro,
exigindo prazo de 5 anos de convivência ou prole.
Lei 9278/96 – não previu prazo; reconheceu o direito real de habitação e fixou
a competência para julgar litígios dessa natureza nas varas de família. Os bens
adquiridos a título oneroso durante a relação de convivência, passaram a ser
entendidos como fruto do esforço comum, sem necessidade de prova de
participação efetiva para que pudesse haver a partilha igualitária dos bens.
Código Civil de 2002 – sistematizou a matéria relativa a união estável,
revogando a legislação anterior. A união estável passou a ser entendida como
aquela sem impedimentos para o matrimônio. Concubinato não é mais sinônimo de
união estável, mas se refere àquelas situações do passado, tratadas como
concubinato impuro ou adulterino (quando um dos parceiros é casado e vive uma
outra união fora do casamento).
5.1 Conceito
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável
se modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é
possível se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência
pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo
imediato de constituição de família”.
76
5.2 Requisitos e aspectos controvertidos
São requisitos da união estável, por força do art. 226, § 3.º da CF e do art.
1.723 do CC:
ESTABILIDADE: não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que
configura a união estável. A proteção é para aquelas uniões que se apresentam com
os elementos do casamento, ou seja, que tenham por objetivo a constituição de
família.
DURADOURA: Assim que deriva da estabilidade a característica de ser
DURADOURA. Não há a estipulação de um prazo, mas a convivência, com intuito de
constituir família, por um período mais ou menos longo é o retrato da estabilidade e
da duração da união. Assim, o prazo é importante, mas não absoluto, eis que podem
existir uniões que não possuindo prazo (podem ser inferiores a 1 ano), possuem o
intuito de constituir família, sendo que podem, inclusive, ter gerado filhos.
CONTINUIDADE: é complemento da estabilidade, de maneira que a união
deve ser contínua, sem interrupções, com ânimo de permanência e definitividade.
Contudo, depende de prova, pois nem sempre um rompimento afasta o conceito de
união estável.
DIVERSIDADE DE SEXOS: Em razão da decisão do STF na ADIN 4.277 não
mais se exige a diversidade de sexos.
PUBLICIDADE: é importante a notoriedade da união, ou seja, deve ser uma
relação onde o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a
sociedade.
OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: esse é o objetivo principal da
união estável: constituir família. Para tanto, não é necessária a existência de prole,
mas a união com o objetivo de constituir família é aquela que se traduz na
comunhão de vida e interesses. Aqui entra, por exemplo, a questão da fidelidade,
pois sem ela cai por terra a comunhão de vida, de interesses e sentimentos.
COABITAÇÃO: tal elemento não é obrigatório, pois existem casos em que
existe união sólida, duradoura e notória, mas onde o casal não reside na mesma
casa, sem que, contudo, desconfigure a união estável. Assim, a estabilidade da
relação não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se
comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem.
77
Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer
manifestação de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua
configuração fática. Assim, o CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não
importa o que venha a dispor, se os requisitos da união estável restarem
configurados, poderá haver o reconhecimento (espontâneo ou judicial), pois ser um
ato-fato jurídico, não necessita da vontade das partes para a configuração. Quanto
ao contrato de namoro, segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão, “é nulo o
contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união
estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns
direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse
contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o
seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)”16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e
Simão (p. 269) afirmam que a constituição de família é que estabelece esta
diferença. Se a constituição de família é um projeto para o futuro, trata-se de
namoro. Se a família já está constituída, independentemente da existência ou não
de filhos, trata-se de união estável.
16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 2.
78
relação em que não se denota posse do estado de casado, qualquer
comunhão de esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange
"franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida,
fidelidade", ut REsp 1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
07/06/2010), além do exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de
duradouro, tampouco, de contínuo; III - Após o conhecimento da doença
(final de 1999 e julho de 2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo,
na casa do pai de L., sem que a relação transmudasse para uma união
estável, já que ausente, ainda, a intenção de constituir família. Na verdade,
ainda que a habitação comum revele um indício caracterizador da affectio
maritalis, sua ausência ou presença não consubstancia fator decisivo ao
reconhecimento da citada entidade familiar, devendo encontrar-se
presentes, necessariamente, outros relevantes elementos que denotem o
imprescindível intuito de constituir uma família; IV - No ponto, segundo as
razões veiculadas no presente recurso especial, o plano de constituir família
encontrar-se-ia evidenciado na prova testemunhal, bem como pelo
armazenamento de sêmen com a finalidade única de, com a recorrente,
procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou qualquer respaldo na prova
produzida nos autos, tomada em seu conjunto, sendo certo, inclusive,
conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias, de forma uníssona,
que tal procedimento (armazenamento de sêmen) é inerente ao tratamento
daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o risco subseqüente da
infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração por parte de L. ou
indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em alguma
oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como sugere em
suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em confronto com
a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de
reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível na via eleita,
a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente, a
dedicação e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L.,
ponto incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença
inequívoca do intuito de constituir uma família, de ambas as partes,
desiderato, contudo, que não se infere das condutas e dos comportamentos
exteriorizados por L., bem como pela própria recorrente, devidamente
delineados pelas Instâncias ordinárias; VI - Recurso Especial improvido.
(REsp 1257819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/12/2011, DJe 15/12/2011)
17
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
79
Tício, reside na cidade de Ribeirão Preto, interior de São Paulo, vive em união
estável, nesta cidade, com Maria Antônia, desde o ano de 2002. A união apresenta
todos os requisitos constantes na lei civil. Toda a sociedade local reconhece a
existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados fossem.
Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e
Maria Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria
Augusta, na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus
produtos. Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que
Tício consta como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior
paulista. O relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai
ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender
no interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem
um relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida
e espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como
convivente de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo
desaba.
A partir daí, como ficam os direitos das conviventes? Segundo Tartuce18
existem três posicionamentos diferentes a esse respeito.
1. Nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Como não há
lealdade na relação, não constitui um dos seus requisitos, sem o qual não há a
entidade familiar (posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão
pleitear indenização por danos morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as
Marias estavam de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a
aplicação analógica do art. 1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das
18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
80
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a pretensão
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
5.3 Efeitos
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem
perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos,
documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a configuração
do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos
advindos de relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
82
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo
dos apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o
casamento, situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então
vigente. A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos
de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação
completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida norma,
reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil
relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se
mostra claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio
legis relativa à união estável, com aquela que orientou o legislador na
fixação, dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do sobrenome
de um dos cônjuges, pelo outro. Assim, possível o pleito de adoção do
sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação analógica do art.
1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se, contudo, em atenção às peculiaridades
dessa relação familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento
público, com anuência do companheiro cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união,
para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos
reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório da separação de bens
(art. 1.641), pois normas restritivas de direitos não podem ter interpretação
extensiva. Assim, se houver união estável de pessoa com mais de 70 anos, o regime
legal é o da comunhão parcial de bens, salvo estipulação em contrário.
83
Se a união estável se iniciou antes da entrada em vigor do CC, a ela também
se aplica o regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros
estipularam algo em contrário.
5.5 Alimentos
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
84
5.6 Direito sucessório
O direito sucessório dos conviventes é tratado pelo art. 1.790 do CC.
Contudo, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF em 10/05/2017,
através das decisões nos RE 646721 e RE 878694. Houve o reconhecimento da
repercussão geral, em que o Supremo entende inconstitucional a diferenciação na
sucessão do cônjuge e do companheiro.
85
5.8 Dissolução e partilha de bens
Quando houver a dissolução da união estável, o quadro assemelha-se a
separação consensual ou litigiosa. Contudo, termina da mesma maneira que inicia,
sem qualquer ato jurídico ou decisão judicial, bastando a separação de fato.
A dissolução pode ser amigável ou litigiosa. Se for amigável os conviventes
poderão fazer documento escrito (público ou particular). No caso de dissolução
litigiosa, se não houver contrato de união estável, será necessária a ação de
reconhecimento e dissolução da união estável. Na partilha de bens, reconhecida a
união estável, aplica-se os princípios da comunhão parcial (art. 1.725 + art. 1.658 e
seguintes), se não houver contrato em contrário.
86
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de reconhecimento e dissolução de
união estável. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
87
88
89
90
06 4. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
91
Lei 11.441/2007 – estabeleceu a possibilidade de a separação e o divórcio
consensuais serem feitos administrativamente, via escritura pública, no Tabelionato
de Notas (art. 733, CPC/2015), desde que não existam filhos menores ou incapazes.
92
separação apenas coloca fim na sociedade conjugal, mas não extingue/dissolve o
vínculo matrimonial, que apenas ocorrerá com o divórcio.
Há, nesse aspecto, grandes discussões, na atualidade, sobre a manutenção
ou não desse sistema dual.
Alguns entendem que com a alteração introduzida pela EC 66/2010, houve a
derrogação das disposições infraconstitucionais contrárias, ou seja, a parte do
Código Civil que dispõe sobre a dissolução do casamento através da separação,
estaria derrogado. Outros, no entanto, entendem que a separação se mantém no
sistema jurídico e que cabe às partes decidirem o que pretendem: romper com a
relação matrimonial (entrar com separação e respeitar o CC) ou com o vínculo
conjugal (entrar com divórcio, nos termos da EC 66/2010).
93
termos do art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente
ou irmão), no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação
judicial, pois na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na
frente do Tabelião.
94
6.4.2.1 Causas objetivas
a) Ruptura da vida em comum há mais de um ano: Separação-falência.
Art. 1.572, § 1.º.
b) Doença mental de um dos cônjuges, deflagrada depois do casamento:
doença deverá ser grave e sua superveniência deve ocorrer após o casamento (se a
doença for anterior, mas descoberta pelo outro cônjuge depois, é causa de
anulação). Ex.: esquizofrenia. Além disso, outros requisitos também devem estar
presentes no laudo: que a doença torne insuportável a vida em comum e que ela
seja considerada incurável, após dois anos da sua manifestação inicial. Separação-
remédio. Art. 1.572, § 2.º. Neste caso, o art. 1.572, § 3.º estabelece que a partilha
de bens será diferenciada. Isto porque o legislador quer evitar esse tipo de
desfazimento da união, pois é como se um dos cônjuges estivesse se negando a
prestar mútua assistência ao outro. Então, na dissolução a partilha ficará da seguinte
forma: reverterão em favor do enfermo, que não pediu a separação, o remanescente
dos bens que levou para o casamento (comunhão universal) e se o regime permitir,
a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.
95
reputação, dignidade ou integridade moral cometida por um cônjuge contra outro. É
a atribuição de uma qualidade negativa de um contra o outro, não admitindo
exceção da verdade (só na calúnia). Art. 1.573, III.
f) Abandono do lar conjugal: afastamento físico e moral do cônjuge da
unidade familiar sem motivo justificável, por mais de 1 ano. Não há abandono se
esse afastamento se der em razão de trabalho. Também não configura abandono de
lar se um dos cônjuges sair de casa por medo de ofensas físicas ou morais ou
ameaças praticadas pelo outro cônjuge. Art. 1.573, IV.
g) Condenação por crime infamante: crime infamante é o que repercute no
âmbito pessoal e familiar do autor do crime, ou seja, prejudicará a boa fama da
família do autor do fato. Deve ter havido o trânsito em julgado da sentença. Ex. de
crimes infamantes: tortura, tráfico de drogas, terrorismo, latrocínio,... Art. 1.573, V.
h) Conduta desonrosa: é a que recebe desaprovação social, por afrontar os
bons costumes e a moral social da comunidade onde vivem os cônjuges. Não é a
prática de ato ilícito, mas de ato moralmente reprovável. Art. 1.573, VI.
i) Outros fatos que impossibilitem a vida em comum: é cláusula aberta ao
convencimento judicial, bastando o desaparecimento do affectio societatis, sem
necessidade de devassa da intimidade do casal. Art. 1.573, § único.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da
vida em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de
um ou outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art.
1.572, caput).
Na separação judicial litigiosa cabe ao autor comprovar a culpa do outro
cônjuge, imputando-lhe a causa que levou à dissolução da sociedade conjugal.
Na inicial o autor deve estabelecer todas as cláusulas da separação
(alimentos, guarda, nome do cônjuge, partilha de bens, direito de visitas, etc.), para
que se possa discutir ou conciliar sobre essas cláusulas no correr da ação.
Se na inicial o autor alegar a culpa do outro pelo fim do casamento, na
contestação, o outro poderá alegar que a culpa não era dele, mas sim do autor,
fazendo prova nesse sentido.
96
6.4.3 Efeitos da sentença de separação
a) Dissolução da sociedade conjugal – principal efeito.
b) Extinção do regime de bens – provocando a partilha. Não é necessária a
partilha na separação, podendo ser feita após a separação.
c) Uso do sobrenome – o CC vinculou o direito a manter o sobrenome do
outro à ocorrência ou não de culpa por parte do portador. Assim, se o portador for
inocente, poderá manter o sobrenome do outro se desejar ou voltar ao nome de
solteiro. Se for culpado, obrigatoriamente deverá voltar ao nome de solteiro.
Contudo, a perda não é admitida se o sobrenome do outro já tiver integrado a
identidade do portador, especialmente quanto as atividades profissionais, de modo
que se houver a mudança haverão sérios prejuízos ao portador.
Ainda assim, sempre dependerá de requerimento do cônjuge inocente, para
que isso se proceda.
Art. 1.578, § 1.º - a qualquer momento o cônjuge inocente poderá renunciar o
sobrenome do outro.
d) Poder familiar – o poder familiar não se altera em razão da separação. A
definição da guarda para um dos cônjuges não impede o acesso do outro aos filhos,
nem às decisões que emanam do poder familiar.
97
6.5 Divórcio
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui
fundamento constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão
da EC 66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem
requisitos de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser
requerido a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O
CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts.
693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo
consensual).
98
acordo, o juiz decidirá sobre as questões decorrentes do divórcio (guarda, alimentos,
manutenção ou não do sobrenome, etc.).
O divórcio consuma-se pelo trânsito em julgado da sentença, que deverá ser
registrada no cartório.
6.5.5 Efeitos
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,
99
quanto ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há
alteração, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz.
Ainda assim, a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de
acesso do filho ao pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não
guardião de participar da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).
20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050.
100
c) Visitas: art. 1.589. No caso de a guarda ficar exclusivamente com um dos
genitores, o outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na
separação a forma que se dará (livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011
estabeleceu o direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à
criança e/ou adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal,
não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.
e) Nome do cônjuge: art. 1.578. Poderá haver a continuidade ou não do uso
do sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A regra é que o nome de casado seja
retirado. Contudo, esta regra não se aplica quando o sobrenome do cônjuge já foi
incorporado ao nome do separando/divorciando, em razão dos direitos da
personalidade. Dessa forma, desimporta discutir culpa pelo fim do relacionamento.
Se houver a configuração de alguma das hipóteses do art. 1.578, CC, deverá ser
mantido o sobrenome do cônjuge.
101
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio consensual. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
102
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106
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio litigioso. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
107
108
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110
111
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio
Uma vez que tenha sido decretado o divórcio do casal, desaparece o vínculo
familiar que dava fundamento ao pleito de alimentos, nos termos do art. 1.694, CC.
Contudo, tem ganhado corpo a tese de que mesmo após o divórcio seria possível
fundamentar pedido de alimentos, em situações em que os ex-cônjuges mutuamente
tivessem dispensado os alimentos, em razão do princípio da solidariedade, previsto
no art. 3.º, I, CF. Esta tese vem sendo defendida por Maria Berenice Dias21 e Flávio
Tartuce22 denomina-os de alimentos pós-divórcio.
21
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
112
Havendo discordância com relação a qualquer dessas cláusulas o Tabelião
não poderá lavrar a escritura.
Havendo transmissão de bens de um para o outro (no caso de os bens
ficarem para um dos cônjuges apenas), ou seja, quando a partilha não for igualitária,
incidirá o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis), que deverá ser pago e
consignado na escritura, em razão da diferença de partilha.
No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunha, que prove que o casal está separado de
fato a mais de 2 anos, mas lembre-se que COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a todas
as cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e
extraído o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de
Imóveis, para publicizar aos terceiros interessados.
A assistência do advogado é obrigatória e não se resume a somente assinar a
escritura. O advogado deve acompanhar todos os passos da escritura,
aconselhando seus clientes, fazendo a minuta das cláusulas da separação/divórcio.
Na escritura constará a qualificação do advogado e o número da OAB. Cada
cônjuge pode ter o seu advogado ou ambos estarem representados por apenas um.
Podem também ser assessorados pelo Defensor Público, no caso de não possuírem
condições de arcar com os honorários (art. 134, CF).
Os pobres que assim se declararem perante o Tabelião ficarão isentos dos
emolumentos que seriam devidos ao Cartório. Isso porque o Tabelionato e serviço
público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercido em caráter privado.
113
Os cônjuges poderão se fazer representar por procurador, com poderes
específicos para tanto. Ainda nesse caso a presença do advogado é indispensável.
No caso de separação, transcorrido um ano da lavratura da separação, os
separados poderão lavrar outra escritura, convertendo a separação em divórcio. No
mesmo caso, poderão fazer com a separação que tenha se operado judicialmente.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente será formalizada também
mediante escritura pública, que será levada à averbação no Registro Civil.
Se já tiver sido proposta a ação judicial, os cônjuges podem optar pela
separação ou divórcio extrajudiciais? Sim, basta pedir a suspensão da ação ou
desistir do mesmo.
114
075. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA
115
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o mais
indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve ser
confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre a
criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto
podem ter mais afetividade do que os avós.
23
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
116
Contudo, a Lei nº 13.058/2014, ao estabelecer essa obrigatoriedade, vai
contra uma situação importante: a necessidade de diálogo entre os genitores para
que esta modalidade de guarda possa ser implementada. A lei torna a guarda
compartilhada medida impositiva, mesmo havendo litígio entre os genitores e, neste
sentido, cria mais problemas, do que apresenta soluções.
Nestes casos, é estabelecida a residência do filho na residência de um dos
pais, até para que a criança tenha referência de um lar, mas terá a liberdade de
freqüentar a casa do outro quando e como quiser ou, até mesmo, viver de forma
alternada em uma ou outra casa.
O ponto central da guarda compartilhada é a igualdade entre os genitores nas
decisões que influenciem na vida do filho, de modo que evita que um dos genitores
seja mero coadjuvante e só colabore financeiramente para o sustento do filho.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem
de relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos,
devendo, para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio
necessidade x possibilidade x proporcionalidade.
117
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
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119
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121
7.4 Guarda alternada
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda
compartilhada, pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando
a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for
decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam
em cidades diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e,
durante as férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a
criança, sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará
benefícios para o menor.
24
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
122
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas
de sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente.
EXEMPLO: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova
união. Se o companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a
guarda poderá determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a
guarda para o pai ou terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se
este abusar de seu direito, excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda
pode ser estabelecida em favor da avó.
123
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
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127
7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP
A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental,
quando um dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro
genitor. Situações como estas normalmente ocorrem com o rompimento de um
relacionamento, quando, como forma de represália, os genitores passam a criar
falsas memórias nas crianças.
Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que
se sente abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se
relacionando com o filho. Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e
descrédito do ex-cônjuge, o que é feito na frente do filho. Exemplo desta situação
ocorre/ocorreu na novela “Salve Jorge” onde o casal Antonia e Celso se separam,
ele não aceita o divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-esposa com a filha. O
casal briga pela guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda compartilhada”, o
genitor sempre tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em sua
casa tenta desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha,
para que a menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação”
para que a criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O
genitor “agressor” passa a ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro
genitor, como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura
afastar os filhos do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e
prejudicando o direito de visitas. Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:
128
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
129
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de modificação de guarda.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
130
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132
133
086. PARENTESCO
134
8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus
O parentesco divide-se em linha reta e linha colateral.
LINHA RETA é o previsto no art. 1.591, CC e estabelece-se quando a relação
se dá entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. Ex.: avô, pai, filho.
Esse parentesco é infinito, não se limitando (enquanto existir um parente ascendente
ou descendente vivo).
O parentesco em linha reta é infinito.
Os parentes mais próximos preferem aos mais remotos, quanto aos direitos e
obrigações recíprocos (Ex.: art. 1.833). Significa dizer, por exemplo que, se tenho
pais que podem prestar alimentos, não posso cobrar dos avós.
Existe a linha reta ASCENDENTE e a DESCENDENTE.
LINHA COLATERAL ou LINHA TRANSVERSAL é o parentesco no qual os
parentes se relacionam mediante um ancestral comum, sem descenderem uns dos
outros, pressupondo um ancestral comum, de maneira que parentes colaterais não
descendem uns dos outros. Ex.: irmãos (o pai é o ancestral comum). Este
parentesco é finito e limita-se ao 4.º grau colateral (para fins sucessórios), ao 3.º
grau colateral (para fins de casamento) e, ao 2.º grau colateral (para fins
alimentares).
O parentesco colateral entre irmãos pode ser bilateral ou unilateral, conforme
provenham dos mesmos pais (irmãos germanos), ou tenham apenas o mesmo pai
ou mesma mãe.
Não existe parente colateral em 1.º grau, pois não descendem uns dos outros,
ou seja, se conta subindo ao ascendente comum, de maneira que há, no mínimo
dois graus e três pessoas relacionadas.
GRAU é a unidade de parentesco em cada linha, contada a partir de uma
pessoa e seu parente imediatamente próximo. Ex.: o avô é parente em 2.º grau do
neto (há o pai entre eles). O critério para a contagem dos graus é o número de
gerações. Grau, portanto, é a distância que separa um parente do outro.
CONTAGEM EM LINHA RETA: Toma-se como ponto de partida determinada
pessoa e conta-se a distância geracional entre ela e o parente que se quer chegar.
Tantos serão os graus quantas forem as gerações (art. 1.594, 1.ª parte).
CONTAGEM EM LINHA COLATERAL: Inicia-se a partir de determinada
pessoa, subindo-se até o ascendente comum da outra pessoa (o primeiro comum),
135
daí descendo-se até esta, para se poder constatar ou não a relação de parentesco,
no limite legal de 4.º grau. Não há parentes colaterais de primeiro grau, pois uns não
descendem dos outros.
EXEMPLO: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de
A até seu pai C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3
graus, correspondendo cada geração a um grau.
Avô
“D” Pai
Tio 3.º 2.º
“C”
“B”
1.º
8.2 Afinidade
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais.
O enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais
aos que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora,
enteado), de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o
casamento (art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se
136
extingue com o fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se
observar que essa extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
137
097. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS
25
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 328
138
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
141
9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva
A posse do estado de filho constitui-se de modalidade de parentesco civil de
origem afetiva (art. 1.593). Revela a constância da relação entre pais e filhos,
caracterizando uma paternidade que não existe só pelo fator biológico, mas em
decorrência de uma convivência afetiva.
Segundo Nader (p. 279) o “critério socioafetivo dimana de uma situação
fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação
de uma pessoa e por quem não é pari ou mãe biológica”.
Posse do estado de filho: quando as pessoas desfrutam da aparência
(teoria da aparência) do estado de filho, o que não pode ser desprezado pelo direito.
Essa condição não se estabelece com o nascimento, mas sim com um ato de
vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade. A filiação socioafetiva assenta-
se no reconhecimento da posse do estado de filho.
Digamos que os pais tenham falecido e não tenham procedido ao registro do
filho, como ficará essa situação? O art. 1.605 exige que haja “começo de prova por
escrito, proveniente dos pais”. Assim, a posse do estado de filho é uma situação de
fato, uma indicação da relação de parentesco, uma presunção legal. Ela oferece
parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação.
Para o reconhecimento da posse do estado de filho, devem estar presente
três aspectos, os quais não necessariamente estarão em conjunto:
142
do nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções veementes da filiação
resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de
criação, que se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação,
consolidada no tempo, não pode ser contraditada por investigação de paternidade
fundada em prova genética.
143
prova escrita dos pais. É a regularização do registro de nascimento que deixou de
ser feito por algum motivo. O pai sempre se comportou como tal. Não cabe o exame
de DNA. Na segunda, objetiva-se o reconhecimento compulsório do filho, por
omissão ou recusa do investigado, tenha ou não havido convivência familiar.
O legitimado para propor a ação de prova de filiação é somente o filho, que
não pode ser substituído por quem quer que seja. É um direito personalíssimo e
imprescritível (o titular pode propor enquanto estiver vivo). Os herdeiros não podem
propor esta ação, de maneira que só poderão prosseguir na ação iniciada pelo
titular.
No caso de filho menor a ação poderá ser intentada pelo representante legal,
porque será o próprio filho o autor da ação.
9.6.1 Voluntário
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
144
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o
filho tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de
filhos a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os
ascendentes herdarão).
145
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
9.6.2 Judicial
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser
ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita
por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615)
(ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo
contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos.
Deve ser averbada no registro competente.
9.6.3 Oficioso
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a
certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação
falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial,
ou se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação
de investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP
age como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá
intentar a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
146
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada
e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu
estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja
realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será
lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,
para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação
judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao
representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos
suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o
ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público
se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a
paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para
adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência
§ 6o A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha
legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido
reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de
2009) Vigência
147
9.7 Ações de filiação
9.7.1 Negatória de paternidade
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando
o contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi atribuída a
paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação (art. 1.601).
Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão prosseguir com a ação
(art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto
será exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver
mero distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo
exame de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual
de sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória
de paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de
gerar filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo
convivido um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relação sexual
entre eles. Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de
paternidade.
9.7.3 Anulatória
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro
148
somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se
trata de estado de filiação.
9.7.4 Investigatória
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento
(súmula 149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso.
149
Para terminar com as discussões, a Lei 12.004/09, veio a regulamentar essa
questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei 8.560/92, e estabelecendo que a
recusa do réu em se submeter ao exame de DNA gerará a presunção da
paternidade, que deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Essa
presunção é relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve analisar outras provas (fotos da
relação do casal, cartas, testemunhas, etc).
150
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO
DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de investigação de paternidade cumulada
com pedido de alimentos. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e
os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
151
152
153
154
155
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação anulatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
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157
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159
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação negatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
160
161
162
10
8. ALIMENTOS
163
10.3 Características da obrigação alimentar
O direito a alimentos possui as seguintes características:
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve-se observar o que diz a lei:
164
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
e) É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em
2 anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce
(p. 436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
165
l) É divisível. Divide-se entre os parentes do alimentado encarregados da
prestação alimentícia (ex.: entre o pai e os avós). Art. 1.696 e 1.697 e 1.698. Assim,
se o parente que deve os alimentos não tem condições de pagá-los, é possível que
se estabeleça o litisconsórcio facultativo, de forma que o autor da ação chame ao
processo os demais parentes, nos termos do art. 1.698, CC. Aqui se enquadra a
situação da obrigação avoenga, quando os avós são chamados para complementar
ou arcar com os alimentos de forma exclusiva, quando os pais não possuam
condições. É neste sentido o Enunciado 342 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada
de Direito Civil:
166
10.4 Pressupostos
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal
entre o alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos?
Sim, trata-se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
c) Possibilidade econômica do alimentante. O alimentante deverá cumprir
com o dever, sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Nesta
análise, serão analisados os sinais exteriores de riqueza.
10.5 Classificação
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
cognição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
167
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do
alimentante, que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de
alimentos in natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos
próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão
mensal. É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago
pelo genitor não detentor da guarda.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se
de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende
que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
168
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.
169
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos,
na impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem
exigir alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o
adotado e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de
outro fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará
o devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que
a exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do
valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes
só serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar
os alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os
cônjuges forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher
para que possa atender às suas necessidades especiais. Esses alimentos serão
fixados pelo juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei
11.804/2008 é que disciplina essa matéria.
170
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos
ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que
uma das partes solicite a sua revisão.
171
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos gravídicos. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
172
173
174
175
10.8 Majoração, minoração e exoneração
Havendo modificação do binômio necessidade x possibilidade é possível a
alteração do quantum fixado a título de alimentos (art. 1.699).
Assim, é possível que o prestador proponha ação de redução de prestação
alimentícia ou o alimentado proponha ação de majoração de prestação alimentícia.
A constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar, mas pode fazer com que seja modificado o valor fixado.
Com a maioridade do alimentando, o alimentante pode pleitear a exoneração.
Contudo, se o alimentando estiver cursando faculdade ou curso técnico, os
alimentos podem ser prolongados.
Assim, para a exoneração, o alimentante deve comprovar que não existe mais
a necessidade por parte do alimentado, pelo fato de poder ele próprio prover seu
sustento.
176
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação revisional de alimentos - majoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
177
178
179
180
10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - minoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
181
182
183
184
10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - exoneração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
185
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188
10.12 Ação de alimentos
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia,
desde que se configurem os pressupostos jurídicos.
A Lei n. 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que
deve ser célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da
relação de parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos
filhos? Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
189
10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido de alimentos
provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
190
191
192
193
194
10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido liminar de
fixação de alimentos provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso
apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
195
196
197
198
199
10.15 Execução da obrigação alimentar
Atualmente, em razão das previsões do CPC/2015, a prestação alimentar
pode ser cobrada judicialmente através de quatro maneiras27:
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja
por cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador
ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua
remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência.
O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde
que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante28.
É possível que, para pagamento da obrigação alimentar, seja utilizado o valor
do FGTS.
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
200
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de
prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar
alimentos, com trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos,
poderá a parte exequente requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor para
que, em 3 dias pague, prove o pagamento ou justifique a impossibilidade de pagar.
201
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS)
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de Justificação. Destaca-se que cada peça
processual deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
202
203
204
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem
justificar, o juiz determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de
crédito ao devedor/executado, bem como sua inscrição em cadastros negativos de
crédito29.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere
a impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528,
CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de 1
a 3 meses (§ 3.º).
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado
dos presos comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n. 599, VII Jornada de Direito Civil:
29
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
205
pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão apenas pelo que falta a pagar.
Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá expedição de mandado de
penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova
citação. Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha
fixado-os.
206
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de cumprimento de sentença. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.
207
208
10.19 Execução – processo autônomo
Se os alimentos estiverem em atraso, o alimentado poderá executar o acordo
de alimentos existente ou a sentença do juiz que fixa a verba alimentar. Neste caso,
a cobrança/execução deverá ocorrer em nova ação, em autos apartados.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
209
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de execução de alimentos. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.
210
211
212
SÚMULAS E TESES DO STJ SOBRE ALIMENTOS
Súmula 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos
próprios autos. (Súmula 358, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/08/2008, DJe
08/09/2008, REPDJe 24/09/2008)
Súmula 596 - A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e
subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de
seu cumprimento pelos pais. (Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
08/11/2017, DJe 20/11/2017)
Súmula 621 - Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o
alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e
a repetibilidade. (Súmula 621, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe
17/12/2018)
213
• Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos
a partir da citação. (Súmula n. 277/STJ)
• Na execução de alimentos, é possível o protesto (art. 526, § 3º do NCPC) e a
inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.
• O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curso do processo. (Súmula n. 309/STJ) (Art. 528, § 7º do NCPC)
• O atraso de uma só prestação alimentícia, compreendida entre as três últimas
atuais devidas, já é hábil a autorizar o pedido de prisão do devedor, nos termos do
artigo 528, § 3º do NCPC (art. 733, § 1º do CPC/73).
• O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está
sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
(Súmula n. 358/STJ)
• O pagamento parcial da obrigação alimentar não impede a prisão civil do
devedor.
• A base de cálculo da pensão alimentícia fixada sobre o percentual do
vencimento do alimentante abrange o décimo terceiro salário e o terço constitucional
de férias, salvo disposição expressa em contrário. (Tese julgada sob o rito do art.
543-C do CPC/73 - Tema 192)
• Cabe ao credor de prestação alimentícia a escolha pelo rito processual de
execução a ser seguido.
• A constituição de nova família pelo alimentante não acarreta a revisão
automática da quantia estabelecida em favor dos filhos advindos de união anterior.
• Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional,
transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos
cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de
readquirir sua autonomia financeira.
• A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos apresenta
natureza complementar e subsidiária, somente se configurando quando
demonstrada a insuficiência de recursos do genitor.
214
215