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01 1. DIREITO CIVIL E CONSTITUIÇÃO
Apesar de o Direito Civil ser ramo do direito privado, em razão de ter utilidade
particular, deve ser interpretado a luz das normas constitucionais. Os ramos do Direito
não podem ser interpretados de forma isolada e estanque. Há, nesse sentido, a
chamada constitucionalização do direito privado ou do direito civil. Este processo
refere-se a aplicação das normas constitucionais na interpretação do direito privado.
Então, se houver a interpretação das leis civis de acordo com a Constituição e
os direitos fundamentais haverá a possibilidade da permanente evolução do Direito
Civil, adaptando-se, dessa maneira, à evolução da sociedade.
No direito brasileiro, este processo ocorreu, especialmente, a partir da
Constituição Federal de 1988, quando as normas garantidoras de direitos e garantias
fundamentais passaram a ser aplicados e respeitados no âmbito civil. Com isto, o
direito civil está, permanentemente sob a tutela constitucional e os direitos
fundamentais, que já eram respeitados por parte do Estado, passam a ser, também,
no âmbito privado, nas relações entre particulares. Exemplo disto são os direitos
fundamentais da igualdade, liberdade, dignidade, devido processo legal, etc.
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022. DIVISÃO DA PARTE GERAL
O Código Civil divide a parte geral em três partes. A teoria das pessoas, que
trabalha com os sujeitos de direitos (pessoas naturais e jurídicas); a teoria dos bens,
que se destina a estudar os objetos de direitos; e a teoria dos fatos, que são os
eventos que criam, modificam, conservam, transferem ou extinguem direitos
(negócios jurídicos, atos jurídicos – lícitos e ilícitos, prescrição e decadência, prova).
Existe, portanto, uma lógica de estudo. 1) estudam-se as pessoas; 2) estudam-
se os bens, que são os objetos dos direitos; 3) estuda-se os fatos jurídicos, ou seja, o
meio pelo qual nascem, modificam-se e extinguem-se os direitos.
pessoas naturais
domicílio
DOS FATOS
atos ilícitos
JURÍDICOS
prescrição e decadência
prova
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033. PESSOAS NATURAIS
Art. 2.º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas
a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
1GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral.
18.ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 132.
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lavra-se o assento de nascimento e o de óbito (art. 53, § 2.º, Lei de Registros
Públicos).
Qual o motivo de toda essa importância dada ao nascimento com vida, a saber
se a criança respirou ou não? Traga-se um exemplo para clarificar.
Ex.: casal João e Maria, casados pelo regime da separação de bens. João falece
e Maria está grávida. Se o filho de Maria e João nascer com vida, respirar, tornar-se-
á herdeiro do patrimônio junto com Maria. Assim, se ele falecer em seguida, Maria
receberá todo o patrimônio, pois é herdeira do filho. Contudo, se a criança não tiver
respirado, o patrimônio de João será transmitido a Maria e aos pais de João.
Como é feita a constatação do nascimento com vida? Através de um exame
chamado docimasia hidrostática de Galeno, que se baseia no princípio de que se o
feto respirou, inflou de ar seus pulmões. Assim, retirando-se os pulmões do feto que
veio a falecer, colocando-se em um recipiente com água, se tiver havido respiração,
o pulmão flutuará. Caso não tenha havido respiração, o pulmão, não tendo recebido
ar, estando com as paredes alveolares unidas, afundará. Atualmente já existem outras
formas de verificar a respiração, pois é possível, através de exame microscópio de
fragmentos do pulmão verificar se possui bolhas de ar ou não.
3.1.1. Nascituro
Há discussões, com relação aos direitos do nascituro, sobre o fato de que se o
Brasil adotou a teoria natalista ou concepcionista.
Nascituro é aquele que está por nascer, ou seja, aquele que está se
desenvolvendo no ventre materno, que foi concebido, mas não nasceu ainda.
O art. 2.º, CC protege os direitos do nascituro desde sua concepção.
Assim, pela teoria natalista, quando a personalidade só é adquirida com o
nascimento com vida, o nascituro só teria expectativa de direito. Contudo, isto não
está pacificado na doutrina.
Há defensores da teoria da personalidade condicional, que entendem que o
nascituro tem direitos em condição suspensiva, ou seja, possui uma personalidade
condicional, que surge, com o nascimento com vida. ADEPTOS: Arnold Wald, Serpa
Lopes, Sílvio Rodrigues, Caio Mario.
Há, ainda, a teoria concepcionista, que entende que a aquisição da
personalidade ocorre desde a concepção e, a partir de então, o feto já é sujeito de
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direitos. Admite-se, neste caso, a fixação de direitos patrimoniais, como o direito a
alimentos, p.ex. ADEPTOS: Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Limongi França.
Também não se pode deixar de considerar que existem autores, como Maria
Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves, que defendem que a personalidade do
nascituro confere aptidão unicamente para titularizar direitos personalíssimos (sem
qualquer conteúdo patrimonial), como, por exemplo, o direito à vida, a uma gestação
saudável. Os direitos patrimoniais só estariam sujeitos àqueles que tivessem
nascimento com vida.
Tradicionalmente, o Brasil adota a teoria natalista, ainda que a teoria
concepcionista venha ganhando força, especialmente na jurisprudência do STJ:
Na decisão acima, verifica-se que foi reconhecia a aptidão para ser sujeito de
direitos do nascituro, independentemente de ter personalidade ou de ser pessoa.
Reconhecido, neste caso, o direito ao recebimento de seguro DPVAT por morte do
nascituro.
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O STF não tem posição formada. Ora segue a teoria natalista, ora a
concecpionista (VER JULGAMENTO ADPF 54 – QUAL O ENTENDIMENTO QUE
TIVERAM?) No julgamento da ADIn 3510 o STF entendeu, pelo relator, Min. Carlos
Ayres Britto que o nascituro só tem proteção com a implantação do embrião no útero
materno, permitindo, assim, a pesquisa com células tronco embrionárias.
O certo é que ao nascituro são reconhecidos certos direitos, desde que
reconhecida sua personalidade e, posteriormente, sua capacidade. Sendo assim,
possui capacidade reduzida.
Mas o art. 2.º, CC também protege os direitos do natimorto, ou seja, aquele que
não chegou a nascer com vida (não chegou a respirar). Nesse aspecto, o enunciado
1 das Jornadas de Direito Civil prevê que há a proteção do nome, da imagem e da
sepultura:
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comum a toda pessoa.
inerente a personalidade
3.3. Incapacidades
As pessoas que não possuem a capacidade de fato têm capacidade limitada
e são chamadas de incapazes. Não existe incapacidade de direito, já que, conforme
o art. 2.º, CC todos que nascem com vida adquirem a capacidade de direito (mas não
a de fato). Dessa maneira, as incapacidades são restrições impostas às pessoas, em
condições peculiares, que necessitam, em razão dessa condição, de proteção
especial.
Deve-se destacar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei
13.246/2015, alterou significativamente a teoria das incapacidades.
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3.3.1. Pessoas Absolutamente Incapazes
A tomada de decisão apoiada está prevista, também, no art. 1.783-A, CC. Trata-
se de um processo pelo qual o deficiente pode escolher duas pessoas idôneas e de
sua confiança para auxiliar nas decisões de atos da vida civil.
A incapacidade relativa permite que o incapaz realize o ato, desde que esteja
assistido pelo representante legal. Nesses casos, o próprio indivíduo, relativamente
incapaz, pratica o ato, sendo assistido pelo representante legal. Trata-se da
ASSISTÊNCIA.
Maiores de 16 anos e menores de 18 anos.
Aqueles indivíduos que estejam entre os 16 e os 18 anos de vida podem praticar
atos da vida civil, mas assistidos pelos representantes legais, sob pena de ser anulado
o ato.
Caso seja praticado o ato, poderá ser anulado (art. 171, I, CC), desde que a
ação seja proposta no prazo de 4 anos a contar do momento em que cessar a
incapacidade (art. 178, CC).
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Contudo, existem atos que podem ser praticados pelo relativamente incapaz,
mesmo sem a assistência do seu representante legal, como p. ex., ser testemunha
(art. 228, I, CC), aceitar mandato (art. 666, CC), fazer testamento (art. 1.860, § único,
CC), casar (art. 1.517, CC – necessita de autorização dos genitores).
Havendo conflito de interesses entre o pai/representante legal e o relativamente
incapaz, o juiz deverá nomear curador especial (art. 1.692, CC).
Deve-se observar que o objetivo do Código Civil é estabelecer uma proteção
diferenciada para os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Dessa forma, caso o relativamente incapaz pratique um ato ocultando sua idade,
não poderá invocar a idade para eximir-se de obrigação, pois o Código não protege a
má-fé. Nesse sentido é a disposição do art. 180, CC:
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Se, contudo, não houver malícia por parte do relativamente incapaz, o ato será
anulável, nos termos do art. 171, I, CC:
Mas essa incapacidade, por se tratar de exceção pessoal, só pode ser arguida
pelo próprio incapaz ou pelo representante legal. Nesses termos, o art. 105, CC:
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada
pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes,
salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.
Pródigos
Pródigo é aquele que dissipa seu patrimônio desvairadamente, aquele que gasta
imoderadamente, colocando seu patrimônio em risco. Contudo, o pródigo só passará
a ser considerado relativamente incapaz com a sentença de interdição que lhe
qualifique como tal.
A justificativa da interdição do pródigo é o fato de que está permanentemente
em risco de se submeter a miséria, colocando todo seu patrimônio fora. Sua interdição
refere-se tão somente quanto a atos de disposição e oneração do patrimônio. Pode
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administrar seu patrimônio, mas não poderá praticar atos que venham a desfalca-lo.
Os demais atos (votar, ser jurado, testemunha, etc) poderá praticar.
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3.5. Cessação da incapacidade
A incapacidade cessa quando desaparecem os motivos que a determinam.
Quando a causa da incapacidade é a idade, desaparece pela maioridade ou pela
emancipação.
3.5.1. Maioridade
Nos termos do art. 5.º, CC, a incapacidade cessa aos 18 anos, quando a pessoa
passa a estar habilitada para praticar todos os atos da vida civil. A menoridade cessa,
dessa forma, no primeiro momento do dia em que o indivíduo perfaz os 18 anos, ou
seja, se o nascimento ocorreu em 29 de fevereiro de ano bissexto, completa a
maioridade no dia 1.º de março. Ex.: nasceu em 05/10. Completa a maioridade em
05/10.
O critério é etário e não há diferença entre o homem e a mulher. Contudo, essa
capacidade civil não pode ser confundida com a capacidade eleitoral ou a capacidade
para o casamento, previstas em dispositivos especiais, nem mesmo com a maioridade
penal.
Com a maioridade, os jovens passam a responder civilmente pelos danos
causados a terceiros, ficando autorizados a praticar todos os atos da vida civil, sem a
necessidade de assistência de seu representante legal.
3.5.2. Emancipação
Mas a capacidade plena também pode ser antecipada, em razão da autorização
dos representantes legais do menor ou do juiz ou, ainda, pela ocorrência de fato que
a lei atribui força para tanto. Trata-se dos casos de emancipação.
A emancipação é, portanto, uma forma de aquisição da capacidade civil antes
da idade legal. É a antecipação da aquisição da capacidade de fato (exercício da
capacidade civil por si próprio).
Nos termos do art. 5.º, § único, a incapacidade cessará:
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EMANCIPAÇÃO Natural 18 anos
Judicial sentença
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art. 7.º, CC
provável a morte de
sem decretação de quem estava em perigo
ausência de vida;
Real desaparecido ou
prisioneiro de guerra não
encontrado até dois anos
após o término da guerra.
Presumida
art. 6.º + art. 22, CC
MORTE
Por sua vez, o art. 10, CC trata das averbações em registros públicos:
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Averbação é anotação feita à margem do registro para informar sobre alguma
alteração ocorrida no estado jurídico do registrado. Nesse sentido, o casamento é
registrado e o divórcio, averbado.
Todo nascimento deve ser levado a registro no local onde ocorreu o parto ou no
lugar da residência dos pais, no prazo de 15 dias ou, no prazo de até 3 meses quando
o local do parto ou da residência for distante mais de 30 km da sede do cartório.
Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a
registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos
pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses
para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório.
§ 1º Quando for diverso o lugar da residência dos pais, observar-se-á a ordem
contida nos itens 1º e 2º do art. 52.
§ 2º Os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do
nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de
assistência aos índios.
§ 3º Os menores de vinte e um (21) anos e maiores de dezoito (18) anos
poderão, pessoalmente e isentos de multa, requerer o registro de seu
nascimento.
§ 4° É facultado aos nascidos anteriormente à obrigatoriedade do registro civil
requerer, isentos de multa, a inscrição de seu nascimento.
§ 5º Aos brasileiros nascidos no estrangeiro se aplicará o disposto neste
artigo, ressalvadas as prescrições legais relativas aos consulados.
O registro de nascimento do indivíduo compete, pela ordem legal (art. 52, LRP):
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Deve-se observar que a Lei nº 13.484, de 2017 prevê, uma alteração no art. 54
da lei dos registros públicos, no que diz respeito ao local da naturalidade do indivíduo,
que será o município do nascimento ou o de residência de sua genitora:
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044. TUTELA E CURATELA
4.2.1 Tutores
O art. 1.729, CC estabelece que os pais têm o direito de nomear tutor, através
de testamento ou outro documento público. Isto porque, o tutor será a pessoa
responsável pela formação e pela administração do patrimônio dos infantes cujos pais
não mais existem.
Se o testamento contiver a nomeação de mais de um tutor, entende-se haver
uma ordem de preferência, de forma que a tutela será deferida àquela pessoa primeiro
nomeada, sendo que os demais serão substitutos. Art. 1.733, §1.º, CC.
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Se, contudo, os pais não tiverem feito a nomeação, o art. 1.731 estabelece a
ordem de preferência na indicação dos tutores:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos
parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer
dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em
benefício do menor.
Este rol não é absoluto, cabendo ao juiz analisar a situação que maior benefício
trará para a criança ou adolescente.
Além disto, aos irmãos, será nomeado um só tutor e, no caso de não haver tutor
indicado pelos pais e, ainda, não sendo possível nomear tutor que seja parente
consanguíneo da criança ou adolescente, o tutor nomeado deve residir no mesmo
local em que os tutelados.
4.2.2 Espécies
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4.2.3 Incapacidade para o exercício da tutela
Não é qualquer pessoa que pode exercer a tutela. Assim, em razão da grande
responsabilidade a ser assumida, além da capacidade civil (maioridade), também é
exigida capacidade especial, de forma que o art. 1.735, CC estabelece os casos
daqueles que não poderão ser tutores, sendo, portanto, excluídos da tutela:
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a
exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda
contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas
de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.
Deve-se atentar, contudo, para o fato de que o tutor não é pai. É certo que o
tutelado deve obediência ao tutor, mas este último não tem a possibilidade de
disciplinar o menor de idade. Neste caso, há a necessidade de atuação judicial, pois
o tutor não exerce o poder familiar.
O tutor também não tem a obrigação de sustentar o menor. Seu sustento sairá
de parte de seus bens, devendo o juiz fixar as quantias que lhe pareçam suficientes e
necessárias. Art. 1.746, CC.
Existem outros atos que exigem para sua concretização, a
atuação/interferência do juiz. São aqueles que, normalmente, envolvem o patrimônio
do tutelado:
4.2.7 Cessação
A tutela terminará com o término da incapacidade. Nestes termos, o art. 1.763:
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AÇÃO DE TUTELA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de tutela. Destaca-se que cada ação deve ser
estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela
banca examinadora.
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4.3 Curatela – art. 1.767 e ss., CC e art. 747 e ss. CPC/2015
A curatela visa a proteção de uma pessoa maior, mas que padeça de alguma
incapacidade ou de alguma circunstância que impeça a sua livre e consciente
manifestação de vontade.
Em razão do Estatuto da Pessoa com Deficiência – lei 13.146/2015 –, a curatela
só incide para os maiores relativamente incapazes, que são os ébrios habituais
(alcoólatras), viciados em tóxicos, pessoas que por causa transitória ou definitiva não
puderem exprimir sua vontade e os pródigos.
4.3.1 Curador
Para ser curador de alguém é necessário que a pessoa tenha capacidade para
os atos da vida civil. Assim, em tese, qualquer cidadão pode ser curador de outrem.
Contudo, não é admissível que qualquer indivíduo, aleatoriamente, seja nomeado
curador. Há uma previsão de ordem legal no art. 1.775, CC:
Esse rol, contudo, não é vinculativo do juiz, ou seja, ele poderá escolher o
curador atentando para o melhor interesse do curatelado.
Pode, ainda, haver a nomeação de dois curadores, nos termos do art. 1.775-A,
CC, nos casos de pessoa com deficiência.
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V - os pródigos.
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CPC/2015), contudo, deverá haver laudo médico para provar as alegações do autor
(art. 750, CPC/2015).
O juiz ouvirá o interditando em audiência ou, na impossibilidade de
deslocamento, no local onde se encontrar (art. 751, § 1.º, CPC/2015), utilizando-se
dos meios tecnológicos necessários para a entrevista.
O interditando pode (e deve) defender-se, no prazo de 15 dias (art. 752,
CPC/2015).
Haverá intervenção do MP como fiscal da lei (art. 752, § 1.º, CPC/2015).
Após este prazo de defesa, haverá a produção de prova, com perícia no
interditando (art. 753, CPC/2015). O laudo deve indicar os atos para os quais há
incapacidade. Trata-se, portanto, de uma interdição relativa, já que os interditandos
são sempre relativamente incapazes.
Uma vez que se tenha o laudo e todas as provas, o juiz sentenciará. Na
sentença, o juiz obedecerá alguns requisitos:
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AÇÃO DE INTERDIÇÃO E NOMEAÇÃO DE CURADOR
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de interdição e nomeação de curador.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
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05
5. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Ao lado dos direitos patrimoniais, existem direitos, não menos importantes, que
estão fora do comércio e encontram-se inseridos na personalidade do indivíduo. Os
direitos da personalidade, também chamados de liberdades públicas têm proteção
especial por parte do Estado. São tutelados tanto pelo Direito Público, como também,
pelo Direito Privado. São direitos inerentes e ligados à pessoa humana e a sua
dignidade, de forma perpétua e permanente. Dentre estes direitos destacam-se a vida,
liberdade, nome, próprio corpo, imagem e honra.
O enunciado 274 das Jornadas de Direito Civil prevê que:
5.1 Natureza
Quanto a natureza jurídica desses direitos, a maior parte da doutrina entende
que, por se tratarem de direitos inatos ao ser humano, cabe ao Estado apenas
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reconhecê-los e sancioná-los no âmbito do direito positivo, de forma que o indivíduo
possa proteger tais direitos contra arbítrios do poder público ou de particulares.
No caso do Brasil, esses direitos, além de serem protegidos no âmbito do Direito
Civil, também tem uma proteção constitucional, conforme visto (art. 5.º, X, CF), o que
lhes confere um status diferenciado – direito subjetivo (possibilidade de exigir respeito)
+ direito objetivo (vinculação a todos, dever de não infringir).
5.2 Titularidade
Os direitos da personalidade são próprios dos seres humanos. Contudo, como
já discutido, também protege o nascituro que, embora não tenha personalidade
jurídica, detém proteção, desde a concepção, dos seus direitos da personalidade (art.
2.º, CC).
Não se pode excluir, contudo, as pessoas jurídicas desta proteção, pois, nos
termos do art. 52, CC, aplica-se “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade”. Dessa forma, as pessoas jurídicas também têm a
faculdade de exigir respeito e proteção quanto à sua imagem (intimidade, vida privada
e honra, não é possível em razão das particularidades de tais direitos), podendo ser
requerida indenização pela violação a tal direito. Este entendimento consubstancia-se
na redação da súmula 227 do STJ, que diz que: “A pessoa jurídica pode sofrer
dano moral.” Tenham cuidado com o enunciado 268 das Jornadas de Direito Civil,
que diz que não pode a pessoa jurídica ser titular de direitos da personalidade. Este
enunciado contraria o que determina a súmula 227 do STJ. Esta súmula é que poderá
ser cobrada no Exame da OAB, por ser a posição majoritária.
5.3 Características
Os direitos da personalidade são ligados à pessoa humana, representando seus
direitos íntimos e fundamentais. São qualidades que se agregam ao homem e,
portanto, intransmissíveis e irrenunciáveis. art. 11, CC traz algumas das
características dos direitos da personalidade: Contudo, existem outras características:
• Inato: inerente, pertencente desde o nascimento.
• Absolutos: os autores falam que os direitos da personalidade são
absolutos, sendo uma forma de materialização da oponibilidade erga
omnes.
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Apesar dessa característica, deve-se ressaltar que os direitos da
personalidade podem ser restringidos, dependendo da situação.
Os enunciados das Jornadas de Direito Civil dispõe sobre essa
possibilidade de relativização ou limitação voluntária dos direitos da
personalidade.
Enunciado n.º 4: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer
limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Significa dizer, portanto, que em cada caso concreto deverá ser feito um
sopesamento a fim de verificar se é ou não necessária a relativização do
direito da personalidade.
Ex.: biografias não autorizadas. Podem ser publicadas, embora sem
autorização, referente a pessoas públicas. Relativização dos direitos da
personalidade em nome a vedação da censura.
Enunciado n.º 139: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser
exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé
objetiva e aos bons costumes”.
Ex.: proteção da intimidade e vida privada é relativizada quando há uma
exposição desse direito. Top less em praia pública – relativização da
intimidade.
Ex.: art. 15, CC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco
de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Um paciente, a
beira da morte, necessita de cirurgia. A intervenção trará alto risco,
gerando dúvidas se o médico deve ou não realizar o procedimento. Isso
gera uma série de discussões, pois há resoluções do Conselho Federal
de Medicina que autorizam o médico a suspender o tratamento de
pacientes terminais, de doenças incuráveis quando assim for de sua
vontade (ortotanásia). Contudo, decisões judiciais já foram contrárias a
essa prática.
Há, ainda, o Enunciado 528, das Jornadas de Direito Civil, que autoriza o
chamado testamento vital ou biológico, que nada mais é do que uma
autorização para a prática da suspensão do tratamento médico:
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“É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico,
também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece
disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que
deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua
vontade”.
De igual modo, há, também a situação de paciente que, em razão de sua
crença religiosa, não permita submissão a tratamento médico. No caso de
este paciente estar sob risco real e iminente de morte, pode ser
dispensada a autorização para a realização de cirurgia. Significa dizer,
então que, nestes casos, o médico pode salvar a vida, mesmo sem a
autorização do paciente ou familiar. Trata-se de um conflito entre o direito
a vida e o direito a liberdade religiosa. Deve-se utilizar a técnica da
ponderação, neste caso. Há quem diga que, pela ponderação, deve
prevalecer a vida. Outros dirão que a vontade do paciente deve ser
respeitada. Neste sentido, o enunciado 403 das Jornadas de Direito Civil:
“O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º,
VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a
tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de
morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os
seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo
representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente
e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria
pessoa do declarante.”
• Generalidade: são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fato de
existirem.
• Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, ou seja,
os direitos, em si, não possuem valor patrimonial, ainda que, havendo
lesão, possa haver indenização pecuniária (mas, neste caso, em razão do
dano causado).
• Indisponibilidade: significa que tais direitos não podem, por vontade do
indivíduo, mudar de titular. Abrange tanto a intransmissibilidade
(impossibilidade de modificação de titular gratuita ou onerosa, ou seja,
não é possível ceder tal direito a outrem), como a inalienabilidade (não
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podem ser alienados), a inacessibilidade (não podem ser objeto de
cessão), e a intransacionabilidade (não podem sofrer transação ou
compromisso de arbitragem). É permitida, contudo, a cessão de uso da
imagem, por exemplo, (famoso que autoriza a utilização de sua imagem
em outdoors). Isso significa que há uma parcela dos direitos da
personalidade, que se relaciona a direitos patrimoniais, que pode ser
passível de disposição (direitos de imagem, direitos autorais, cessão de
partes do corpo para fins científicos ou altruísticos – art. 14, CC).
• Irrenunciabilidade: trata-se da impossibilidade voluntária do abandono,
de abdicar, de forma que ninguém pode renunciar direitos da
personalidade.
Exemplo: contrato de namoro. Este contrato é nulo, pois seria uma forma
de pessoas que vivem em união estável renunciarem aos direitos dela
decorrentes. A união estável envolve direitos existenciais de
personalidade. Ademais, é uma espécie de fraude a lei imperativa, o que
conduz a nulidade absoluta do documento firmado (art. 166, VI, CC).
Outro exemplo seriam os reality shows (Big Brother Brasil), onde o
participante renuncia a qualquer direito de buscar indenização por danos
morais em decorrência da exibição de sua imagem. Tal contrato também
é nulo, pois não é possível a renúncia a direitos da personalidade, a teor
dos arts. 11 e 166, VI, CC. Nestes casos é possível, inclusive, que se
utilize das medidas previstas no art. 12, CC para fazer cessar a exibição
das imagens que violem a moral do participante.
• Imprescritibilidade: não se extinguem pelo não uso, de forma que não
há prazo para o seu exercício. Salienta-se que esta imprescritibilidade é
quanto ao direito em si, não quanto ao exercício do direito de reparação
quanto a dano moral pela violação do direito da personalidade (honra,
p.ex.).
O exercício do direito a reparação de danos se sujeita a prazos
prescricionais – 3 anos, no caso, nos termos do art. 206, § 3.º, V, CC.
Contudo, existem decisões do STJ que reconhecem a imprescritibilidade
do pleito de reparação de danos: “É pacífico o entendimento no Superior
Tribunal de Justiça segundo o qual as ações de indenização por danos
43
morais e materiais decorrentes de atos de violência ocorridos durante o
Regime Militar são consideradas imprescritíveis, independentemente dos
legitimados ad causam.”
“Como é cediço, a prescritibilidade é a regra, só havendo falar em
imprescritibilidade em hipóteses excepcionalíssimas, como no tocante às
ações referentes ao estado das pessoas. Somente alguns direitos
subjetivos, observada sua envergadura e especial proteção, não estão
sujeitos a prazos prescricionais, como na hipótese de ações declaratórias
de nulidades absolutas, pretensões relativas a direitos da personalidade
e ao patrimônio público”. (EDcl no AgRg no REsp 1229068/RJ, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
06/10/2015, DJe 16/10/2015)
• Impenhorabilidade: em razão de serem inerentes à pessoa e dela
inseparáveis, não podem ser penhoráveis, pois a função da penhora é a
venda judicial para satisfação de um crédito. Contudo, esta
indisponibilidade é quanto ao direito em si (vedação da penhora do direito
à imagem), mas não se refere a penhora dos direitos patrimoniais
resultantes do exercício deste direito (a cessão de uso da imagem gera
um ressarcimento patrimonial e, este, pode ser penhorado). O art. 832,
CPC/2015 determina que estão a salvo da execução os bens que a lei
considere impenhoráveis ou inalienáveis. Neste caso, enquadram-se os
direitos da personalidade.
• Vitaliciedade: são adquiridos no momento da concepção e acompanham
a pessoa até sua morte, ainda que alguns desses direitos sejam
resguardados mesmo após a morte da pessoa (honra, memória, direito
de autor, p. ex.). Ex.: não é porque o Chico Anísio faleceu que sua imagem
caiu no domínio público. Há o direito de indenização pelo uso indevido da
imagem do humorista. Neste sentido, o art. 12 define que a legitimação
para requerer a indenização é do cônjuge sobrevivente ou qualquer
parente em linha reta (filho, neto, pais, avós) ou colateral até quarto grau
(primos).
44
5.4 Classificação
Apesar de haver um rol de direitos da personalidade previsto no Código Civil,
este rol não é taxativo (enunciado 274, Jornada de Direito Civil). São direitos inatos
ao ser humano, qualidades que se agregam ao homem. O texto protege a vida, nome
integridade físico-psíquica, honra, imagem, intimidade e produção intelectual.
Contudo, não tutela questões de liberdade sexual, por exemplo. A proteção quanto
aos direitos da personalidade divide-se em:
a) CORPO – Vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz).
b) MENTE – integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações
intelectuais, privacidade, segredo).
c) ESPÍRITO – integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal).
45
compreende tanto o manter-se vivo, quanto o viver de forma digna. Dessa forma,
alimentos transgênicos estão relacionados ao direito à vida, pois violam o direito à
saúde (diretamente relacionado com a vida).
Aborto: interrupção criminosa da vida em formação. É crime previsto nos arts.
124 a 227, CP. Contudo, há a exclusão do crime em diferentes hipóteses:
Aborto terapêutico – não houver outro meio de salvar a vida da Mãe. Art. 128,I,
CP
Aborto sentimental (ético) – consentido pela gestante, quando a gravidez resultar
de estupro. Art. 128,II, CP
Aborto de feto anencefálico – feto que, comprovadamente, não possui atividade
cerebral – decisão do STF na ADPF 54 (2012).
Aborto dentro do primeiro trimestre de gestação – “... 3. Em segundo lugar, é
preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do
Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de
incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.
A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da
mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é
incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e
reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma
gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer
suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem
sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da
mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero
depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria”. (HC 124306,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-2017)
Fertilização in vitro: nos casos de fertilização in vitro, mesmo havendo o
descarte dos embriões que tenham sido fecundados, o STF decidiu, no julgamento da
Lei de Biossegurança (ADI 3510), que não há aborto neste caso, pois não houve a
gravidez ainda, sendo, portanto, permitida a realização de pesquisa em células tronco
embrionárias.
46
Eutanásia: configura eutanásia a suspensão do tratamento ordinário a que está
submetido o paciente ou a interrupção da alimentação do paciente, mesmo que por
via intravenosa, a fim de provocar a morte por inanição. Também configura a
eutanásia a suspensão do auxílio externo para respiração.
Com isso, em razão da proteção de uma vida digna, há a discussão sobre a
questão do fim da vida através da eutanásia (proibida no Brasil). Ex.: filme “A menina
de ouro”. No exemplo do filme, haveria uma vida digna após o acidente?
Portanto, mesmo que a eutanásia seja praticada com o consentimento do
paciente é contrária ao ordenamento jurídico, por ferir o direito à vida.
Ortotanásia = eutanásia passiva – suspensão de medicamentos – morte digna.
Distanásia = prorrogar a vida com medicamentos.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou
contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
47
Pode haver, também, cessão de direitos de uso de material biológico, para fins
de pesquisa, nos termos do enunciado 401 das Jornadas de Direito Civil:
48
Após a retirada dos órgãos o corpo deve ser recomposto e entregue à família
para que realize o sepultamento.
É VEDADA A COMERCIALIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS DO CORPO HUMANO.
Permite-se, apenas, o transplante gratuito. Art. 199, § 4.º, CF:
Segundo o art. 15, CC, ninguém pode ser obrigado a submeter-se a tratamento
médico ou cirúrgico que importe risco de vida.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Não significa que tratamentos de risco sejam vedados, mas o indivíduo deve
estar ciente, antes de se submeter a tal tratamento, dos riscos dele provenientes.
Cabe, portanto, ao médico, informar ao paciente, devendo registrar tal fato por escrito,
para evitar responsabilidades futuras.
O doente pode, portanto, negar-se a tratamento de risco. Nesse aspecto, o
enunciado 403 das Jornadas de Direito Civil prevê:
49
Se, contudo, não houver tempo hábil para consultar o paciente ou o
representante legal, o médico tem o dever de realizar o tratamento (ex. emergência
de parada cardíaca).
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e
o sobrenome.
No Brasil, os pais podem escolher livremente o prenome dos filhos, desde que
não o exponham ao ridículo. Ex.: FACEBOOKSSON.
Nesse sentido, o § único, do art. 55 da Lei dos Registros Públicos dispõe que:
50
sucessão. É o apelido familiar. O prenome pode ser escolhido. O sobrenome é
herdado dos pais.
NÃO HÁ UMA ORDEM OBRIGATÓRIA DE APOSIÇÃO DOS SOBRENOMES.
Via de regra, em razão dos costumes, se utiliza, primeiro o último sobrenome da Mãe
e, depois, o último sobrenome do Pai. Contudo, não há lei que disponha nesse sentido.
Dessa maneira, é possível que se faça requerimento ao registrador de forma diferente.
Exemplo: Vinicius Damé Teixeira Lemos. Também poderia ser: Vinicius Lemos Damé
Teixeira.
Nesse sentido, a Lei dos Registros Públicos, assim como a Consolidação
Normativa Notarial e Registral determinam que, se não for indicado o sobrenome
pelos pais, o registrador lançará o sobrenome do pai e, na sua falta, o da mãe.
Contudo, isto não se justifica em razão da igualdade constitucional.
51
desde que não prejudique os apelidos de família. Assim, alguém registrado apenas
com o sobrenome do Pai poderá incluir o da Mãe, por exemplo.
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil,
poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que
não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será
publicada pela imprensa.
Depois de passado esse prazo de 1 ano a alteração poderá ser feita mas, neste
caso, dependerá de ordem judicial, nos termos do art. 57, LRP.
O art. 57 da Lei dos Registros Públicas autoriza a alteração quando houver
evidente erro gráfico, a alteração poderá ser feita, nos termos do art. 57, Lei dos
Registros Públicos, através do procedimento previsto no art. 110, da mesma Lei:
Art. 110. Os erros que não exijam qualquer indagação para a constatação
imediata de necessidade de sua correção poderão ser corrigidos de ofício
pelo oficial de registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento,
mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou
procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após
manifestação conclusiva do Ministério Público.
§ 1º Recebido o requerimento instruído com os documentos que
comprovem o erro, o oficial submetê-lo-á ao órgão do Ministério Público que
o despachará em 5 (cinco) dias.
§ 2º Quando a prova depender de dados existentes no próprio cartório,
poderá o oficial certificá-lo nos autos.
§ 3º Entendendo o órgão do Ministério Público que o pedido exige maior
indagação, requererá ao juiz a distribuição dos autos a um dos cartórios da
circunscrição, caso em que se processará a retificação, com assistência de
advogado, observado o rito sumaríssimo.
§ 4º Deferido o pedido, o oficial averbará a retificação à margem do
registro, mencionando o número do protocolo e a data da sentença e seu
trânsito em julgado, quando for o caso.
52
dias e ouvidos, sucessivamente, em três dias, os interessados e o órgão do
Ministério Público, decidirá em cinco dias.
§ 2° Se não houver impugnação ou necessidade de mais provas, o Juiz
decidirá no prazo de cinco dias.
§ 3º Da decisão do Juiz, caberá o recurso de apelação com ambos os
efeitos.
§ 4º Julgado procedente o pedido, o Juiz ordenará que se expeça
mandado para que seja lavrado, restaurado e retificado o assentamento,
indicando, com precisão, os fatos ou circunstâncias que devam ser
retificados, e em que sentido, ou os que devam ser objeto do novo
assentamento.
§ 5º Se houver de ser cumprido em jurisdição diversa, o mandado será
remetido, por ofício, ao Juiz sob cuja jurisdição estiver o cartório do Registro
Civil e, com o seu "cumpra-se", executar-se-á.
§ 6º As retificações serão feitas à margem do registro, com as indicações
necessárias, ou, quando for o caso, com a trasladação do mandado, que
ficará arquivado. Se não houver espaço, far-se-á o transporte do assento,
com as remissões à margem do registro original.
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... julgou procedente a ação para dar à lei dos registros interpretação
conforme a Constituição Federal e pactos internacionais que tratam dos
direitos fundamentais, a fim de reconhecer aos transgêneros que desejarem
o direito à alteração de nome e gênero no assento de registro civil,
independentemente da cirurgia. Para ela, são desnecessários a autorização
judicial e os requisitos propostos.
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=371085)
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai
sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por
procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não
podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas
testemunhas.
Art. 60. O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que ilegítimos,
quando qualquer deles for o declarante.
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II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
Nestes casos, para que haja o registro dos filhos, basta que compareça a mulher
portando a certidão de casamento. Neste caso, o filho será registrado como filho do
casal. Contudo, se o filho não for advindo de relação matrimonial, dependerá da
presença do pai para que faça o registro, quando, então, estará reconhecendo
voluntariamente o filho.
O nome tem uma importância tanto pública quanto individual. A importância
pública do nome se dá em razão de que o Estado tem interesse na identificação
correta e precisa dos indivíduos, determinado, assim, que seja procedido seu registro
(nos termos da Lei dos Registros Públicos), vedando sua alteração (somente em
casos excepcionais é admitida). A importância individual está no direito ao nome,
que cada indivíduo tenha direito a portar um signo identificador e, mais do que isto, de
exigir o respeito e proteção a este signo identificador, podendo reprimir abuso por
parte de terceiros. A proteção ao nome é feita através de ações (dano moral, p.ex.).
Através dessas ações podem ser exigidos, por exemplo, que seja divulgado o nome
verdadeiro: ex.: sai uma foto publicada no jornal, de dois amigos (João e Carlos). Logo
em seguida a descrição: Joãozinho e sua namorada. Cabe, neste caso, uma ação
para contestar o nome publicado, exigindo a retificação, a fim de que conste o nome
correto.
Nesse sentido, os arts. 17 e 18, CC preveem:
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial.
55
Nesse sentido, há a súmula 403, STJ que determina que “Independe de prova
do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com
fins econômicos ou comerciais”.
Os responsáveis pelo ressarcimento serão tanto o autor da publicação quanto o
veículo de divulgação. É o que prevê a súmula 221, STJ: “São civilmente responsáveis
pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do
escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.
Além disso, também não se pode esquecer que há a utilização dos chamados
pseudônimos, ou seja, nomes figurativos ou codinomes, nomes fictícios que servem
para identificar o autor do escrito, normalmente artistas. Ex.: Fafá de Belém (Maria de
Fátima Palha de Figueiredo); Cazuza (Agenor de Miranda Araújo Neto); Lima Duarte
(Ariclenes Venâncio Martins); Xuxa (Maria da Graça Meneguel). Esses pseudônimos,
quando usados licitamente, gozam da mesma proteção que se dá ao nome (art. 19,
CC):
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que
se dá ao nome.
Trata-se da tutela da voz, também protegida pelo art. 5.º, XXVIII, a, CF. Neste
caso se enquadra o caso de Galvão Bueno, por exemplo.
56
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
A pessoa que tiver sua imagem ou voz utilizadas de forma indevida, sem
autorização, poderá acionar a justiça para impedir o uso e, ainda, receber indenização
pelo uso indevido.
Contudo, o STJ julgou a ADIn 4815, que dá ao art. 20, CC interpretação
conforme a Constituição. Nesta ação, foi autorizada a publicação das “biografias não
autorizadas”, ou seja, a possibilidade de publicação de obras biográficas literárias ou
audiovisuais, independentemente do consentimento do biografado. O Presidente do
STF a época (Ricardo Lewandowski) afirmou que “não é possível que haja censura
ou se exija autorização prévia para a produção e publicação de biografias”, de forma
que “a censura prévia está afastada, com plena liberdade de expressão artística,
científica, histórica e literária, desde que não se ofendam os direitos constitucionais
dos biografados”.
Trata-se de uma forma de limitação dos direitos da personalidade, que acaba
ocorrendo através da ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade.
Nesse sentido é a redação do enunciado 279 das Jornadas de Direito Civil:
a) Proteção à intimidade
O art. 5.º, X, da CF prevê:
57
sobre si mesmo. É o direito do indivíduo não ter seus assuntos pessoais e profissionais
expostos a terceiros.
Intimidade = conversações, episódios mais íntimos, envolvendo relações
familiares e amizades mais próximas. A intimidade, como atributo da personalidade,
é a vida familiar, pessoal, a vida interior da pessoa; é aquela vivida entre quatro
paredes, em sua residência, incluindo-se na esfera mais íntima.
Deve-se destacar que há interesse público sobre acontecimentos que ocorram
com determinadas pessoas, por serem públicas. É o que acontece com as
celebridades, artistas, quando fatos relativos a sua privacidade são expostos para o
público, para satisfazer o interesse geral. Assim, existem fatos da privacidade de
alguém que, levados a público, podem ser tidos como admissíveis ou como abusivos,
tudo dependendo da maneira como o indivíduo que está sendo exposto vive.
Os direitos fundamentais, como vimos, podem ser objeto de restrições, no limite
da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, é possível que alguém, por ocasião
da morte de um ente querido, dê entrevista a respeito. Ex.: caso da morte de Rafael
Mascarenhas, filho da atriz Cissa Guimarães. O caso teve maior publicização em
razão da mãe do rapaz ser pessoa pública. A atriz limitou sua intimidade e expôs o
caso para a imprensa, dando entrevistas e falando sobre a dor da perda do filho.
Nesse sentido, é de se verificar até que ponto houve a autorização para a
publicação da imagem da pessoa, invadindo sua intimidade. Por isso, deve-se levar
em conta a forma como a pessoa leva a vida, ou seja, seu modo de agir. Como
exemplo, tem-se o fato de uma mulher, fazendo “top-less” ser fotografada em uma
praia pública. O seu agir está a expor sua intimidade. Dessa forma, não há como
querer impedir a publicação de uma foto na qual ela apareça.
Nesse sentido é o julgado do STJ:
58
Contudo, a questão do interesse público não deve ser confundida com o
interesse do público. Isso porque, por óbvio, a revelação de algum hábito sexual
heterodoxo de um político não possui o mesmo coeficiente de interesse relevante que
teria o noticiário de igual comportamento praticado por um cidadão comum. Assim,
não deve-se confundir o interesse público com o interesse do público, de maneira a
expor a vida de pessoas pública apenas para satisfazer as curiosidades do público,
sem qualquer relevância pública.
Dessa forma, deve haver uma ponderação entre o interesse público da notícia e
a privacidade do indivíduo, a fim de verificar qual dos dois direitos fundamentais será
mais importante se proteger no caso concreto.
Isso não quer dizer que todo homem público, por assim o ser, terá seu direito à
privacidade sempre preterido em razão do interesse público. Pelo contrário, ele possui
igual proteção desse direito, como se sujeito comum fosse. Contudo, existem casos,
que sua conduta, em razão da exposição pública, gera o interesse público, de maneira
que possa haver a limitação do seu direito à intimidade.
E mais, para que haja a exposição da privacidade do homem público, deve haver
o interesse público, no sentido de constituir um elemento útil a que o indivíduo que vai
receber a informação se oriente melhor na sociedade em que vive, ou seja, não basta
só o interesse do público, mas o interesse público, a utilidade da informação veiculada.
Não se inclui, portanto, os hábitos sexuais ou alimentares do homem público, pois isso
em nada traz utilidade da informação para a sociedade.
O mesmo ocorre com quem deixou de ser homem público e volta ao anonimato.
Essa pessoa deve ser “deixada de lado”, de maneira a ser respeitada sua intimidade
e sua vida privada, pois deixou de ser de interesse público. Também no mesmo
sentido é a proteção daqueles que deixam a penitenciária e precisam se reajustar à
sociedade. Eles possuem o direito de não ter expostos os motivos que o levaram à
prisão, pois já cumpriram com sua pena e, agora, tem o direito de recomeçar, de
maneira a não terem sua vida privada exposta novamente. Esta é a tutela do chamado
“direito ao esquecimento”, conforme previsão dos enunciados abaixo:
59
Verifica-se, pois, que cabe se utilizar de tutela inibitória para evitar a lesão e
reparação de danos para a vítima, a fim de reparar o dano sofrido.
O direito ao esquecimento deve ser reconhecido, portanto, como direito da
personalidade.
Na verdade, como resumo, para verificação da proteção à intimidade e à vida
privada, em conflito com o direito à liberdade de informação, deve-se levar em conta
o princípio da proporcionalidade e suas máximas (necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito). Trata-se da utilização da técnica de ponderação
que se encontra tipificada no Código de Processo Civil. Essa técnica, embora possa
sofrer críticas é utilizada pelo STJ:
60
VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o
paciente se submeter ou não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que,
ressalte-se, somente se tornou possível e, certamente, mais eficaz graças ao
conhecimento da doença, dado por ato involuntário do Hospital, é de seu
exclusivo arbítrio. Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o
conhecimento da doença, que, em última análise, gera condutas igualmente
omissivas quanto à prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro
aos anseios sociais;
VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas
campanhas de saúde, incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das
principais formas de prevenção e controle da disseminação do vírus HIV, tem-
se que o comando emanado desta augusta Corte, de repercussão e
abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de
não saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um
direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o
interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito;
VII - Recurso Especial improvido.
(REsp 1195995/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão
Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011,
DJe 06/04/2011)
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066. AUSÊNCIA
ANOTAÇÕES:
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7.
078. PESSOAS JURÍDICAS
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
63
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se
no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no registro.
A pessoa jurídica só surge no momento do seu registro. Antes disso, não se fala
em pessoa jurídica enquanto sujeito de direito. Assim, antes de realizado o registro
civil da pessoa jurídica, só se pode falar em sociedade irregular ou de fato, que é
a pessoa jurídica desprovida de personalidade jurídica, mas com capacidade para se
obrigar perante terceiros. A disciplina desse tipo societário é trazida pelo livro referente
ao Direito de Empresa, no Código Civil, no art. 986, CC:
64
Assim, se a sociedade é irregular, a responsabilidade dos sócios é ilimitada
e subsidiária, ou seja, só após de exaurir os bens da empresa é que o sócio poderá
ser demandado (art. 989, CC + art. 1.024, CC):
65
§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que
couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da
pessoa jurídica.
associações públicas
demais entidades de caráter público criadas por lei
associações
sociedades
fundações
Direito Privado - art.
44 partidos políticos
organizações religiosas
empresas individuais de responsabilidade limitada
66
a) Associações
Nos termos do art. 53, CC, as associações são entidades, formadas pela união
de indivíduos, que tem como objetivo fim não econômico. Não são, portanto,
empresas. Não visam lucro. Podem ter lucro, mas não podem ter fins lucrativos. Seus
lucros devem ser revertidos para a própria associação. O que não há, neste caso é a
partilha de dividendos advindos da sociedade. A receita obtida serve para reverter em
benefício da própria associação, visando a melhoria das atividades.
Não existem direitos e obrigações recíprocos entre a associação e os associados
(art. 53, §único, CC). Dessa forma, o associado constitui-se de uma individualidade,
com seu patrimônio, direitos e obrigações próprios e, a associação, outra
individualidade, com seus bens, obrigações e direitos, sem que haja reciprocidade.
Sua criação se dá através de estatuto, nos termos do art. 54, CC, que faz a
previsão do que é necessário conter no estatuto das associações, no mínimo:
b) Sociedades
O Código Civil de 2002 revogou a parte inicial do Código Comercial, passando,
dessa forma, a disciplinar a matéria relativa ao direito societário. No Direito Civil
trabalha-se apenas com noções gerais a respeito do direito societário, já que existe
matéria específica com este fim.
De qualquer forma, sociedade pode ser conceituada como sendo uma
agregação de pessoas com mesmos objetivos e fins econômicos – pretende ganhar
dinheiro. Ex.: floricultura, empresa de ônibus, etc.
O objetivo da sociedade é exercer uma atividade econômica e partilhar os lucros.
Constitui-se via contrato social, através da união de duas ou mais pessoas, nos termos
do art. 981, CC:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.
68
registro (art. 982), isto é, atividades não empresariais ou atividade de empresário rural.
Ex.: sociedade de advogados.
A sociedade só adquire personalidade com o registro de seus atos constitutivos
no Registro Público de Empresas Mercantis – Junta Comercial dos Estados (se
empresária) ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas 9se não empresárias).
c) Fundações
As fundações são patrimônios personalizados, pois não são compostas, não
resultam da união de pessoas, mas sim da afetação de um patrimônio. A finalidade
da fundação está determinada na lei, não podendo ser criadas fundações para fins
diferentes daqueles previstos no art. 62, CC:
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública
ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:
I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações
e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos
humanos;
IX – atividades religiosas;
70
d) Organizações religiosas
Organizações religiosas são os agrupamentos de pessoas, cujo propósito é o
culto da fé, possuindo doutrina e rituais próprios. Enquadram-se Igrejas, seitas,
confrarias ou irmandades. Visam a manifestação da espiritualidade humana. É livre a
criação de organizações religiosas, por força do art. 44, § 1.º, CC, bem como do art.
19, I, da CF.
e) Partidos políticos
Partidos políticos são associações de pessoas, unidas por uma ideologia ou
interesses comuns, que, organizadas estavelmente, influenciam a opinião popular e a
orientação política do país2.
É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, tendo como
limitações a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os
direitos fundamentais da pessoa humana.
O art. 17, CF, prevê, ainda, alguns preceitos que devem ser observados:
• Caráter nacional: aquele que tiver repercussão no Brasil inteiro, não
sendo possível partido que atue em apenas uma região. Serve para evitar
que interesses de grupos minoritários e que não representem toda a
sociedade venham a ter legitimidade.
• Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou
governo estrangeiros ou de subordinação a estes: controle financeiro
que se embasa na soberania nacional – evita que o Brasil fique
subordinado a capital estrangeiro.
• Prestação de contas à Justiça Eleitoral: trata-se de regra que, contudo,
sabe-se não é cumprido, pois, se fosse, não haveria “caixas dois” ou
“recursos não contabilizados”.
• Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: a lei é que define os
critérios aferidores do status de nacional.
2 BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de direito constitucional. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 882.
71
disciplina partidárias. Assim, o Estado não pode intervir nos partidos políticos que,
devem estar de acordo com as diretrizes legais.
Registro partidário – os partidos só adquirem personalidade jurídica depois de
efetuarem o registro de seus estatutos na forma da lei civil e no TSE (art. 17, § 2.º,
CF).
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos
limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
72
7.6 Responsabilidade civil e penal das pessoas jurídicas
O exercício das atividades da pessoa jurídica está sujeito, como em qualquer
atividade humana, ao cometimento de atos ilícitos. No que se refere às atividades
empresariais, essa possibilidade torna-se aumentada, pelo fato de que seu objetivo é
o lucro. Esse crescimento da criminalidade empresarial vem sendo relacionado ao
surgimento das grandes sociedades multinacionais. Além disso, a maior parte dos
ilícitos ocorre no âmbito econômico e ambiental. A penalização, contudo, será no
âmbito da imposição de multas e penas restritivas de direitos (art. 21, Lei 9.605/98).
Todos os atos ilícitos praticados pelos representantes legais da pessoa jurídica,
esta última responderá, com seu patrimônio.
Com relação a responsabilidade civil, independentemente da natureza da
pessoa jurídica (direito público ou privado), haverá a responsabilidade de
cumprimento da obrigação contraída, respondendo, a pessoa jurídica, pelo
inadimplemento contratual, nos termos do art. 389, CC.
73
A previsão da desconsideração da personalidade jurídica está no art. 50, CC3:
• Confusão patrimonial
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre
os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto
o de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
3 A redação originária do art. 50 do Código Civil é: “Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
74
na dissolução da empresa. Significa dizer que a desconsideração se aplica
exclusivamente ao caso em julgamento, permanecendo a autonomia patrimonial para
todo o restante dos negócios (ineficácia episódica).
Existem teorias sobre a desconsideração da personalidade jurídica: teoria maior
(objetiva e subjetiva), teoria menor e teoria inversa.
A teoria objetiva dispensa a intenção de lesar, aplicando-se nos casos de
confusão patrimonial, por má administração, mesmo que não haja necessária intenção
de fraudar. Significa dizer que, se a sociedade paga dívidas do sócio ou se o sócio
recebe créditos da sociedade ou, ainda, se existem bens do sócio registrados em
nome da empresa ou vice-versa; nestes casos, há confusão patrimonial, indicativa de
intuito fraudulento. Assim, a formulação objetiva facilita a prova em juízo do intuito
fraudulento, já que, muitas vezes, o pressuposto subjetivo (intuito fraudulento) é quase
que impossível de ser demonstrado.
A teoria subjetiva exige o pressuposto intenção de lesar, aplicando-se nos
casos de desvio de finalidade. Neste caso há a intenção de fraudar os credores.
A teoria menor aceita a desconsideração em outros casos, além dos de abuso
da personalidade jurídica da pessoa jurídica. É a utilizada pelo CDC, por exemplo (art.
28, CDC).
A teoria inversa serve para os casos em que se busca responsabilizar a pessoa
jurídica por obrigações de seus sócios, nas situações em que ele abusa da pessoa
jurídica, transferindo bens, visando ocultá-los. Assim, essa desconsideração inversa
visa coibir a fraude do desvio de bens, quando o sócio desvia patrimônio particular
para a empresa na qual detém o controle absoluto. Dessa forma, seus credores
pessoais não podem executar tais bens por dívidas da pessoa física. Os casos mais
típicos de desconsideração inversa são os de família (alimentos e partilha de bens do
casal). Se um dos cônjuges adquire bens de maior valor e os registra em nome da
pessoa jurídica, estes bens não são partilhados.
75
São sujeitos de direitos, de forma que gozem de personalidade, embora não
possam ser classificados como pessoas jurídicas, nem como pessoas naturais.
Possuem a capacidade de direito reduzida, se comparado com outras categorias.
Possuem capacidade de atuar em juízo.
Dentre os grupos despersonalizados, pode-se destacar:
a) Família: o agrupamento familiar, constituído pelo conjunto de pessoas que a
compõe (Mãe, Pai e filhos, p.ex.) e a massa comum de bens, não possui
personalidade jurídica. Não há responsabilidade da família por eventuais
débitos, mas só de seus membros.
b) Massa falida: trata-se do acervo de bens deixados pelo falido após a
sentença declaratória de falência. A massa falida exerce os direitos do falido,
podendo agir, inclusive, contra ele. É representada pelo síndico.
c) Herança jacente e vacante: art. 1.819 a 1.823, CC: conjunto de bens
deixados pelo de cujus enquanto não entregues para o sucessor
devidamente habilitado. Quando abre-se a sucessão (com a morte do
indivíduo), sem que deixe testamento conhecido ou herdeiros conhecidos,
diz-se que a herança é jacente. É um acervo de bens administrado por um
curador até a habilitação dos herdeiros. A herança é considerada vacante
após a declaração de jacência, arrecadação e praticadas todas as exigências
legais, caso não apareçam herdeiros.
d) Espólio: complexo de direitos e obrigações do falecido (bens de toda a
natureza). Surge com a abertura da sucessão (morte), sendo representada
pelo administrador provisório até a nomeação do inventariante. Após o
julgamento da partilha desaparece o espólio, sendo substituído pelo herdeiro
a quem coube o direito ou a coisa.
e) Condomínio: duas pessoas são co-proprietárias de um mesmo bem. Cada
co-proprietário tem direito sobre o todo e cada uma das partes. É
administrado pelo síndico, que é eleito e age em nome dos condôminos. O
condomínio é registrado e possui CNPJ. Não é pessoa jurídica, mas possui
personalidade, podendo atuar, efetuar contratos.
76
08 9. DOMICÍLIO
Domicílio tem a ver com morada, residência, local onde se localiza. Pode ser civil
(local de residência) ou político (local de votação). Os arts. 70 a 78 tratam do domicílio,
tanto da pessoa natural, quanto da pessoa jurídica.
ânimo definitivo
Domicílio
residência
77
MORADA = lugar onde a pessoa se estabelece provisoriamente. Ex.; aluno
contemplado com uma bolsa de estudos no exterior. Permanece lá por 6 meses ou 1
ano. Trata-se de morada e não de domicílio.
RESIDÊNCIA = há uma estabilidade maior, sendo considerado como local onde
ela se estabelece habitualmente. Ex.: sujeito que mora em uma cidade, sendo ali
encontrado habitualmente. É a residência do indivíduo.
DOMICÍLIO = é mais complexo. Abrange a noção de residência (e, por
consequência, de morada), adicionando o propósito de ali permanecer com âmbito
definitivo.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
Ou, ainda, prevê o § único do art. 72 que havendo diversos locais de trabalho,
também haverá a pluralidade de domicílios:
Ex.: João mora com a família em Santa Cruz do Sul. Tem escritório profissional
em Santa Cruz, Venâncio e Rio Pardo, comparecendo neles em dias alternados.
Qualquer um desses locais será considerado domicílio de João, podendo ser citado
em qualquer deles (art. 46, § 1.º, CPC/2015).
78
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens
móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.
§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer
deles.
Se, contudo, a pessoa não tem residência habitual, será considerado seu
domicílio o local onde for encontrada (art. 73, CC). Ex.: ciganos, viajantes.
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência
habitual, o lugar onde for encontrada.
79
Nesse sentido, o STF sumulou (súmula 363), a questão do domicílio da pessoa
jurídica: “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da
agência ou do estabelecimento em que se praticou o ato”.
Se a administração for no exterior, o domicílio será o lugar do estabelecimento
situado no Brasil (§ 2.º).
81
9.3 Classificação dos bens jurídicos
A classificação dos bens jurídicos é feita a partir de critérios de importância. O
Código Civil de 2002 traz uma classificação diferente da que existia no CC/1916.
Dessa forma, o bem de família, por exemplo, foi deslocado da Parte Geral, para a
parte relativa ao direito de família.
Móveis e Imóveis
Fungíveis e Infungíveis
Divisíveis e Indivisíveis
Singulares e Coletivos
Frutos
Principal
BENS
Reciprocamente considerados Produtos
Acessório
a) CORPÓREOS E INCORPÓREOS
Embora esta classificação não esteja prevista, é de grande utilidade. Dessa
forma, existem bens com existência material (corpóreos), quando são perceptíveis aos
nossos sentidos – bens móveis (livros, joias) e imóveis (terrenos, casas). Existem
outros bens – os incorpóreos – que são bens abstratos, não tangíveis, de forma que
possuem apenas existência jurídicas, mas não corpórea (física) – ex.: os direitos sobre
82
o produto do intelecto (direitos autorais), que possuem valor econômico, mas não são
palpáveis.
A diferença mais marcante entre eles, enquanto relações jurídicas, é que, no
caso dos primeiros – corpóreos – a transmissão se dá via compra e venda e, no caso
dos segundos – incorpóreos – através da cessão.
Imóveis Móveis
TRANSMISSÃO Escritura pública – art. 108 + registro – art. Tradição – art. 1.226
1227
AQUISIÇÃO Acessão, usucapião e direito hereditário – Usucapião, ocupação, achado de tesouro,
arts. 1.238 a 1.244, 1.248 e 1.784 especificação, confusão, etc – arts. 1.260
a 1.274
ALIENAÇÃO/ Anuência do cônjuge, exceto no regime de Independem de autorização/anuência.
HIPOTECA Separação Absoluta (convencional) – art.
1.647, I
USUCAPIÃO Prazos mais dilatados – de 5 a 15 anos. Prazos mais exíguos – 3 e 5 anos.
Art. 183, 191, CF; arts. 1.238 a 1.242, CC. Art. 1.260 e 1.261, CC
GARANTIA Hipoteca – art. 1.473 Penhor – art. 1.431
EMPRÉSTIMO/ Concessão de superfície – art. 1.369 Apenas contrato de mútuo – art. 586
CONCESSÃO
TRIBUTÁRIO ITBI ou ITCMD ICM – Imposto sobre circulação de
mercadorias – produtos industrializados
DIREITO PENAL Não são objeto de furto ou roubo São objeto de furto ou roubo.
83
Os BENS IMÓVEIS classificam-se em:
• Imóveis por sua própria natureza – art. 79, CC, 1.ª parte + art. 2.229,
CC
A rigor, apenas o solo, com sua superfície, subsolo e espaço aéreo é imóvel por
natureza, pois o que a ele adere será imóvel, mas por acessão.
• Imóveis por acessão natural, artificial ou industrial – art. 79, CC, 2.ª
parte, CC
Acessão significa aderência a outra coisa.
Trata-se da hipótese em que árvores e todas as adjacências naturais se
integrarem ao solo, como pedras, fontes, cursos de água, que corram naturalmente.
Deve-se considerar, contudo, que, quando as árvores são plantadas para corte
(acácia e eucalipto, por exemplo) são consideradas móveis por antecipação e
independem, para alienação, de outorga uxória ou marital.
Há também a possibilidade de formação de ilhas, quando a natureza faz
acréscimos ao solo, de forma que insto se incorpora ao patrimônio do proprietário (art.
1.248, CC), de forma que predomina a ideia de que o acessório segue o principal.
Além disso, o homem pode fazer com que móveis (materiais de construção,
sementes) se integrem ao solo, dando origem às acessões artificiais ou industriais.
São acessões artificiais porque dependem do trabalho humano. Ainda assim, integram
o patrimônio do proprietário, pois presume-se que toda plantação existente sobre o
terreno foi feita pelo proprietário (art. 1.253, CC).
O art. 81 ainda faz a previsão de que as edificações, ainda que separadas do
solo, mas considerando sua unidade, se forem removidas para outro local, conservam
o caráter de imóveis (ex.: chalé/casa pré-fabricada, que pode ser transportada de um
terreno para outro).
84
Em ambas as situações previstas no art. 80 se tratam de bens imateriais
(direitos, apenas), que a lei lhe atribui condição de imóveis em razão de terem um
caráter especial.
Dessa maneira, quando se trata de direitos reais, se houver qualquer transação
quanto a usufruto, p. ex., exige o registro competente – art. 1.227, CC, assim como a
autorização do cônjuge (art. 1.747, I, CC).
Quanto ao direito à sucessão aberta, ainda que os bens deixados pelo de cujus
sejam todos móveis (carros, tratores, caminhões, p.ex.), a sucessão em si, é
considerada bem imóvel. Isto porque, em primeiro lugar, o direito à sucessão é a ela
como um todo e não quanto a determinado (ou determinados) bem. Somente depois
de realizada a partilha é se fala em bens individualizados. Antes dela, a herança é um
todo unitário. Nesse sentido, renúncia à herança ou cessão de direitos hereditários
deve ser feita através de escritura pública, não admitindo a forma particular.
85
• Móveis por antecipação
São aqueles que, embora incorporados ao solo, não são considerados imóveis
por se destinarem a retirada, como, por exemplo, o caso das árvores destinadas a
corte (mato de acácia e eucalipto).
86
d) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS
O art. 86 traz a diferenciação dos bens consumíveis e dos inconsumíveis.
BENS CONSUMÍVEIS são aqueles bens móveis cujo uso importa na destruição
imediata da coisa. Se destrói no primeiro uso. Ex.: alimentos.
BENS INCONSUMÍVEIS são aqueles que suportam o uso continuado, sem
prejuízo do perecimento natural e progressivo. Ex.: automóvel, roupa. (há o desgaste
natural, mas não a destruição no primeiro uso).
Interessante é a situação dos livros. Se estiverem nas prateleiras de uma livraria
– para serem vendidos – serão bens consumíveis. Já, se estiverem nas prateleiras de
uma biblioteca – apenas para serem usados, lidos e devolvidos – serão
inconsumíveis.
Existem determinados direitos que não podem recair sobre bens consumíveis. É
o caso do usufruto (direito de uso), pois, neste caso, com o uso, haveria o perecimento
do objeto e o próprio usufruto desapareceria.
87
Se o bem for divisível, o proprietário pode alienar a terceiro, sem dar preferência
aos demais comunheiros. Se, contudo, o bem for indivisível, deverá dar preferência
aos comunheiros.
Ex.: área de terras em condomínio – deve dar preferência aos demais.
Ex.: apartamento em um edifício – não precisa dar preferência aos demais.
88
Os bens acessórios classificam-se em: frutos, produtos, rendimentos e
benfeitorias.
89
PERTENÇAS – são coisas acessórias que se destinam a conservar ou facilitar
o uso das coisas principais, sem que delas sejam parte integrante. Ex.,: máquinas
utilizadas na fábrica, implementos agrícolas, aparelhos de ar condicionado. Art. 93,
CC.
90
prestação/execução de serviços públicos (repartições públicas, secretarias, escolas,
etc). São utilizados exclusivamente pelo Poder Público.
- Bens dominicais: constituem-se do patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público, como objeto de direito pessoal ou real de cada entidade. O Poder Público é o
proprietário. Ex.: terras devolutas, estradas de ferro, fazendas pertencentes ao
Estado, etc. Caso não estejam afetados a finalidade pública, poderão ser alienados
(compra e venda, por exemplo).
91
9.8.1 Espécies
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).
92
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como suas
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
93
como bem de família ou o produto da venda será depositado judicialmente, sendo o
valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719).
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
94
Súmula 549 - É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação.(Súmula 549, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe
19/10/2015)
• Os integrantes da entidade familiar residentes no imóvel protegido pela Lei n.
8.009/90 possuem legitimidade para se insurgirem contra a penhora do bem de
família.
• A proteção contida na Lei n. 8.009/1990 alcança não apenas o imóvel da
família, mas também os bens móveis indispensáveis à habitabilidade de uma
residência e os usualmente mantidos em um lar comum.
• É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a
terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência
ou a moradia da sua família (Súmula n. 486/STJ).
• A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não
constitui bem de família para efeito de penhora. (Súmula n. 449/STJ)
• O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel
pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. (Súmula n. 364/STJ)
• É possível a penhora do bem de família para assegurar o pagamento de
dívidas oriundas de despesas condominiais do próprio bem.
• O fato do terreno encontrar-se desocupado ou não edificado são circunstâncias
que sozinhas não obstam a qualificação do imóvel como bem de família, devendo ser
perquirida, caso a caso, a finalidade a este atribuída.
• A impenhorabilidade do bem de família hipotecado não pode ser oposta nos
casos em que a dívida garantida se reverteu em proveito da entidade familiar.
• É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/1990 (Tese
julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 708)(Súmula n. 549/STJ)
• A impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada em qualquer
momento processual até a sua arrematação, ainda que por meio de simples petição
nos autos.
95
1011. FATOS JURÍDICOS
Classificação
Invalidade
Prova
Fatos jurídicos
96
Só se considera fato jurídico aquele acontecimento que produz efeitos jurídicos.
Daí chamarmos de fatos jurídicos em sentido amplo.
ordinário
fato jurídico em
sentido estrito
(ação natural)
extraordinário
4GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 368.
97
Aquisição de direitos
Adquire-se direitos quando há sua incorporação ao patrimônio e à personalidade
do titular.
A forma de aquisição de direitos pode ser:
a) Originária: não há qualquer interferência de anterior titular. Ex.: art. 1.251 –
avulsão (quando uma porção de terras se solta de um terreno e une-se a
outro, por ação natural).
b) Derivada: quando há interferência do titular anterior, que transfere o direito.
Nestes casos, o direito é adquirido nas mesmas condições que o antecessor
possuía. Estabelece-se uma relação entre sucessor e sucedido. A
transferência ocorre com todos os vícios e ônus que existem. Ex.: contrato
de compra e venda.
98
Existem situações em que há expectativa de que o direito seja adquirido. Nestas
situações, chama-se de expectativa de direito, que consiste na mera possibilidade
de se adquirir um direito. Ex.: os filhos têm expectativa de sucederem aos pais quando
de seu óbito. Enquanto os pais forem vivos os filhos não possuem qualquer direito.
Contudo, quando já está parcialmente cumprido, ou seja, quando o interesse do
titular não está completo, têm-se o direito eventual, pois não foram realizados todos
os elementos básicos exigidos pela norma. Trata-se de um direito concebido, mas
ainda não concretizado, pois depende, para efetivação, do interesse do adquirente.
Ex.: aceitação de proposta de compra e venda ou exercício do direito de preferência.
Há, ainda, o direito condicional, que é aquele que se completa ou perfectibiliza
se ocorrer fato ou acontecimento futuro e incerto. Ex.: cessão de direitos autorais se
o livro chegar à 10.ª edição.
Venosa5 destaca a diferença entre direito eventual e direito condicional:
Modificação de direitos
As relações jurídicas podem ser modificadas, tanto no conteúdo ou no objeto,
em razão da manifestação da vontade das partes.
A modificação dos direitos pode ser:
a) Objetiva: quanto ao objeto.
a. Qualitativa: quando o conteúdo do direito se converte em outra
espécie, sem aumentar ou diminuir as faculdades do sujeito. Ex.:
credor de dívida em dinheiro que aceita receber objeto em pagamento.
b. Quantitativa: quando há a modificação do objeto, que aumenta ou
diminui de volume ou extensão, sem alterar a qualidade do direito. Ex.:
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 341.
99
quando há a aquisição de 30 hectares de terras, através de escritura
pública e, na medição, verifica-se existir apenas 28 hectares.
b) Subjetiva: quanto aos titulares. Ex.: assunção de dívida (João assume dívida
do filho Pedro, responsabilizando-se em seu lugar). Alguns direitos (os de
personalidade, p. ex.) não admitem modificação subjetiva, como, por
exemplo, os relativos ao direito de família.
Conservação de direitos
Os atos jurídicos podem ser destinados ao resguardo ou defesa de direitos, caso
sejam ameaçados por quem quer que seja. Nestes casos, o titular do direito pode
necessitar tomar providências preventivas ou repressivas, judiciais ou extrajudiciais.
As medidas podem ser classificadas da seguinte forma:
a) Atos de conservação: praticados pelo titular para evitar o perecimento,
turbação ou esbulho. ex.: tutela de urgência de arresto (art. 301, CPC/2015).
b) Atos de defesa do direito lesado: ajuizamento de ações cognitivas ou
executivas, quando houver violação a direito.
Extinção de direitos
Os direitos também podem extinguir-se. São razão de extinção o perecimento
do objeto, a alienação, a renúncia, o abandono, o falecimento do titular do direito
personalíssimo, etc.
As causas de extinção podem ser:
a) Subjetivas: quando o direito é personalíssimo e morre o titular.
b) Objetivas: quando perece o objeto sobre o qual recaem.
A extinção pode ocorrer por fatos humanos ou forças da natureza.
100
a. Ordinários – trata-se de evento natural, previsível e comum de
ocorrer. Sofre influência do elemento tempo. Ex.: nascimento, morte,
maioridade, decurso do tempo, etc.
b. Extraordinários – evento decorrente da natureza. Ex.: caso fortuito e
força maior: tempestade, raio, terremoto, etc. O caso fortuito e a força
maior são fatos cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
b) Fatos humanos (também denominados de atos jurídicos em sentido amplo)
– decorrem da atividade humana. Dividem-se em:
a. Lícitos – atos humanos que a lei autoriza a praticar. Produzem efeitos
jurídicos voluntários. Dividem-se em:
i. Ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito: o efeito
da manifestação da vontade está predeterminado na lei. Não
exige vontade qualificada, mas simples intenção. Ex.:
notificação, que constitui em mora o devedor; reconhecimento
de filho; tradição; percepção dos frutos; intimação; fixação de
domicílio; pagamento de uma obrigação; etc.
ii. Negócio jurídico: deve haver uma vontade qualificada, sem
vício, ou seja, a ação humana objetiva um fim permitido na lei.
Diante de uma composição de vontade das partes,
estabelecendo a existência de efeitos, cria-se um instituto
jurídico próprio, visando a regulação dos direitos e deveres. O
negócio jurídico “constitui o principal exercício da autonomia
privada, da liberdade negocial”6. Ex.: contrato de compra e
venda, testamento.
b. Ilícitos – atos praticados em desacordo com o ordenamento jurídico.
Produzem efeitos jurídicos involuntários. Criam deveres e obrigações
(ao invés de direitos). Ex.: dever de reparar o dano. Art. 186, CC.
6TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p. 339.
101
em sentido estrito. Apenas os que gerarem efeitos jurídicos. Ex.: uma tempestade. Via
de regra, não é fato jurídico. Contudo, será um caso ela cause danos ao imóvel de
alguém que tenha seguro. Nestes casos, a tempestade deixa de ser um fato natural
para ser um fato jurídico, visto que gera uma relação obrigacional entre o proprietário
do imóvel e a seguradora (que terá de indenizar os danos cobertos pelo seguro).
ordinário
fato jurídico em
sentido estrito
(ação natural)
extraordinário
102
A categoria do ato-fato refere-se a aquele comportamento que, embora derive
do homem, é desprovido de vontade consciente em face do resultado jurídico
produzido.
Trata-se de um fato jurídico qualificado pela atuação humana7, pois a atuação é
substancia deste fato jurídico. Contudo, não importa para a norma se existiu ou não a
intenção da prática da conduta.
Importa a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em consideração
a vontade de praticá-lo. O efeito pode não ser o buscado pelo agente, mas decorre de
conduta e é previsto pela lei. A vontade está presente, mas o direito a desconsidera e
apenas atribui juridicidade ao fato resultante – existe ação humana, mas é valorado o
resultado prático.
Ex.: pessoa que encontra um tesouro. A lei, neste caso, determina que caberá
àquele que encontrou o tesouro, a metade dele (art. 1.264, CC).
Para ficar mais claro, utilize-se o exemplo da união estável. Trata-se de um ato-
fato jurídico. Não importa a vontade das partes, pois o fato humano é que gera
importância jurídica e social. Significa dizer que o fato de viverem juntos, de forma
pública, contínua, duradoura e com o intuito de constituir família basta para a
qualificação da união estável. Não importa se o casal quer ou se não quer o
reconhecimento ou a configuração da união. Basta que estejam presentes os
requisitos legais.
Outro exemplo, utilizado pela doutrina é a compra e venda feita por crianças. Se
uma criança compra um chocolate em um boteco, ela não tem a vontade direcionada
a contratar formalmente. Não pode ser considerado um negócio jurídico porque falta
o elemento da capacidade do agente. Assim, melhor enquadrar como um ato-fato
jurídico, aceito socialmente.
O enunciado 138 do CJF dispõe que: “A vontade dos absolutamente incapazes,
na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações
existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para
tanto”.
Os atos-fatos jurídico podem ser classificados em:
7GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 375.
103
a) Atos reais: denominados de atos materiais. Decorrem de certos
acontecimentos em que importa o fato resultante, independentemente da
existência ou não de vontade de obtê-lo. Ex.: a criança que descobre um
tesouro enterrado adquire a propriedade, independentemente de intencionar
achá-lo.
b) Atos-fatos indenizativos: casos de indenização sem que haja ilicitude, ou
seja, as situações em que um ato humano, não contrário ao direito, cause
prejuízo a outrem e o dever de indenizar. Ex.: casos de estado de
necessidade – para salvar uma pessoa de um incêndio, alguém quebra a
porta da casa onde está a pessoa.
c) Atos-fatos caducificantes: situações que, independentemente do ato
humano, trazem efeito que seja a extinção de determinado direito e, com isto,
da pretensão, da ação e da exceção decorrente. Ex.: prescrição e
decadência.
ordinário
fato jurídico em
sentido estrito
(ação natural)
extraordinário
8 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 377
9 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
ordinário
fato jurídico em
sentido estrito
(ação natural)
extraordinário
10TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p. 342.
106
11.1 Teorias explicativas do negócio jurídico
O direito brasileiro adota a teoria voluntarista, conforme se verifica do art. 112
CC:
Significa dizer que vale mais a intenção das partes ou a vontade real dirigida
a determinado fim permitido em lei.
Contudo, existe, também a teoria objetivista ou da declaração, segundo a qual
a vontade declarada é essencial para o negócio jurídico, ou seja, o negócio jurídico
é o meio para a produção de efeitos jurídicos.
11GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 389.
107
a. Bilaterais simples: somente uma das partes percebe vantagem e a
outra detém o ônus. Ex.: doação, comodato.
b. Sinalagmático: há a reciprocidade de direitos e obrigações, ou seja,
existem ônus e vantagens recíprocos. Ex.: locação, compra e venda.
c) Plurilaterais: envolvem mais de duas partes, quando, então, as deliberações
não decorrem de um intercâmbio de declarações convergentes, mas sim, por
decisões de maioria (contrato de uma sociedade, etc).
108
Quanto à forma:
a) Formais ou solenes: exigem a observância de formas legais para
aperfeiçoamento. Ex.: casamento e testamento.
b) Não formais ou forma livre: a forma é livre, sem interferência legal. Podem
ser até verbais. Ex.: doação de um móvel. Trata-se da regra geral (art. 107,
CC).
Quanto à existência:
a) Principais: existem por si mesmos (compra e venda), não dependendo de
qualquer outro para que tenham existência e validade. Ex.: contrato de
locação.
b) Acessórios: a existência pressupõe a do principal. Ex.: contrato de fiança
que se relaciona com o contrato principal (financiamento, locação).
Quanto ao conteúdo:
a) Patrimoniais: relacionados com bens ou direitos aferíveis pecuniariamente
(negócios reais, obrigacionais, etc).
b) Extrapatrimoniais: referentes a direitos sem conteúdo econômico (direitos de
família, personalidade, etc).
109
Quanto à eficácia do negócio jurídico:
a) Constitutivos: eficácia opera-se ex nunc, ou seja, a partir do momento da
celebração. Ex.: compra e venda
b) Declaratórios: os efeitos retroagem ao momento da ocorrência fática a que
se vincula a declaração de vontade. Ex.: reconhecimento de paternidade →
retroage ao nascimento.
Enunciado 409. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados não
só conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de
acordo com as práticas habitualmente adotadas entre as partes.
110
11.4 Planos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico
O negócio jurídico deve ser analisado sob três planos: existência, validade e
eficácia (tricotomia existência-validade-eficácia ou “escala Ponteana”)
a) Existência: o negócio jurídico, para ser considerado como tal, deve cumprir
certos requisitos mínimos. Os elementos estruturais estão presentes. São o
suporte fático do negócio jurídico. Existem apenas substantivos, s/em
qualquer qualificação. Esses substantivos são: partes (ou agentes), vontade,
objeto e forma. Na falta de algum desses elementos estruturais ou
pressupostos, o negócio é inexistente.
b) Validade: o fato de existir, não significa que seja considerado perfeito, ou
seja, com condições legais para produzir efeitos. Uma vez que o negócio seja
existente, deve-se analisar se está perfeito ou se contém algum vício ou
defeito inviabilizante. Os requisitos devem estar presentes. Na escala da
validade, os substantivos são qualificados, ou seja, ganham adjetivos, ou
seja: partes ou agentes capazes; vontade livre e não viciada; objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei
(art. 104, CC).
c) Eficácia: o fato de existir e ser válido não significa que esteja apto a produzir
efeitos imediatos, pois a produção de efeitos pode estar limitada por
elementos acidentais. O negócio pode produzir efeitos só a partir do momento
em que for implementada uma condição. São os efeitos gerados entre as
partes e em ralação a terceiros.
Plano da eficácia
•Condição
•Termo
Plano da validade •Modo ou encargo
•Vontade = livre + boa-fé •Consequências do
•Agente = capaz + legitimado inadimplemento negocial
Plano da existência (juros, multas, perdas e
•Objeto = lícito + possível +
danos)
•Vontade determinado
•Agente •Forma = livre ou prescrita em
lei
•Objeto
•Forma
111
Chama-se de Escala Ponteana e pode ser representada através de degraus,
onde o plano da existência representa o primeiro degrau, o plano da validade, o
segundo e, o plano da eficácia, o terceiro degrau da Escala Ponteana.
Pela representação do esquema, percebe-se que, para que um negócio jurídico
seja válido, precisa existir. Para que produza efeitos, precisa ser válido. Contudo, nem
sempre isto ocorre, pois pode ocorrer de um negócio ser existente, inválido e eficaz.
Então, antes de se analisar cada um dos planos, deve-se destacar que um negócio
jurídico pode ser:
a) existente, válido e eficaz. Ex.: casamento - capazes, sem impedimentos,
realizado por autoridade competente.
b) existente, válido e ineficaz. Ex.: testamento de pessoa capaz, formalmente
legal, antes da morte do testador. Ex.: contrato celebrado sob condição suspensiva e
que não esteja, ainda, gerando efeitos jurídicos e práticos.
c) existente, inválido e eficaz. Ex.: casamento putativo - negócio jurídico
anulável, antes da decretação da anulabilidade. Da celebração até a anulação produz
todos os efeitos.
d) existente, inválido e ineficaz. Ex.: doação feita pessoalmente por pessoas
absolutamente incapazes (menor de 16 anos).
e) existente e eficaz. Ex.: nascimento com vida, pintura, dano causado a bem
alheio.
f) inexistente. Neste caso, não se analisa os demais planos, pois todos
dependem da existência do negócio jurídico. Ex.: casamento celebrado sem a
manifestação da vontade.
112
Agente emissor da vontade
Para que exista um negócio jurídico deve haver um agente, ou seja, um sujeito.
Sem ele, não há ato, mas tão somente um fato jurídico em sentido estrito. A
participação do sujeito é indispensável para a configuração/existência do negócio
jurídico.
113
cessão de direitos hereditários. Contudo, nos contratos, a manifestação tácita
só é admitida quando a lei não exigir forma expressa.
c) Presumida. É estabelecida pela lei. Quando a lei deduz a manifestação
através de certos comportamentos do agente. Ex.: aceitação presumida da
herança (a lei determina que, caso o herdeiro não se manifeste dentro de
certo tempo – 30 dias – entender-se-á pela aceitação da herança).
Objeto
Todo negócio pressupõe a existência de um objeto.
114
Se o contrato é de mútuo, o objeto deve ser coisa fungível (coisa que pode ser
substituída por outra). Se for contrato de comodato, a coisa deve ser infungível (não
pode ser substituída). Para a constituição de uma hipoteca, deve ser um imóvel a
garantia.
Forma
Forma é o meio pelo qual a declaração de vontade é exteriorizada, ou seja, se
oral, escrita, silêncio, sinais, etc. A vontade sempre deve ser manifestada de alguma
forma.
Não se deve confundir a forma (elemento existencial) com a forma legalmente
prescrita (pressuposto de validade). Ex.: João compra 30ha de terras de Pedro. Paga
a quantia e recebe de Pedro um recibo. Não fazem escritura pública de compra e
venda. Neste caso, apesar de não ser válido o negócio jurídico por não se revestir da
formalidade legal, é necessário reconhecer que o ato negocial de compra e venda
existiu, pois Pedro, inclusive, passou recibo. Neste caso temos os elementos
existenciais: manifestação da vontade (vender e comprar), agentes (sujeitos de
direitos), objeto (bem imóvel) e forma (escrita).
12GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 406.
115
Manifestação da vontade livre e de boa-fé
A manifestação da vontade deve ser livre e de boa-fé (não impregnada de
malícia). Os vícios do negócio jurídico atacam a liberdade de manifestação da vontade
ou a boa-fé, de forma que o ordenamento jurídico tende a reagir, anulando ou
declarando nulos tais negócios. (Os defeitos dos negócios jurídicos serão tratados
adiante).
Para que a manifestação da vontade seja válida, dois princípios surgem: a
autonomia da vontade e a boa-fé.
Princípio da autonomia da vontade. Trata-se da liberdade negocial, que,
contudo, não é plena, pois sofre limitações da lei, da moral e da ordem pública.
Princípio da boa-fé. Trata-se de princípio ético formador da vontade negocial
válida. Assim, se uma das partes conseguiu a manifestação da vontade da outra
através da coação, há a violação deste princípio. A boa-fé deve ser tanto a subjetiva
(estado psicológico, subjetivo do indivíduo), quanto a objetiva (que as partes
comportem-se segundo um padrão ético objetivo de confiança recíproca).
116
pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo (art. 166, I, CC). O
negócio celebrado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência é anulável
(art. 171, I, CC).
Além da capacidade, o agente deve ser legitimado. Assim, embora plenamente
capaz, não podem dois irmãos contraírem matrimônio entre si. Também não podem
suceder aquele que tiver sido excluído da sucessão. A pessoa maior e casada também
não pode vender imóvel sem a outorga conjugal. Tudo isto indica a falta de
legitimidade destas pessoas.
Este agente emissor da vontade, capaz e legitimado, pode praticar o ato por si
próprio ou através de representante. O Código Civil estabelece um capítulo próprio
para a representação, o que será abordado mais adiante. Pode, nestes casos, ocorrer
o chamado autocontrato, situações em que o representante (procurador) celebra
negócio consigo mesmo. Ex.: João outorga procuração para Carlos, para que este
venda o bem X a quem quer que seja. Neste caso, se a procuração prever
expressamente (art. 117, CC), pode Carlos vender o bem X para si próprio. Assinará
a escritura como comprador e como representante do vendedor.
117
Forma adequada
Por fim, o negócio deve ser revestido da forma prescrita ou não proibida pela lei.
Via de regra, os negócios não dependem de forma especial, de forma que o direito
brasileiro adota a liberdade da forma (art. 107, CC). Contudo, existem situações em
que a lei prevê a forma e, para a validade do negócio, esta deverá ser obedecida.
Ex.13: o humilde camponês, por meio de uma compra e venda, adquire alguns
hectares de terras do vizinho e, sem saber que a aquisição da propriedade imobiliária
exige a lavratura da escritura de compra e venda e o registro imobiliário, aceita,
apenas, a documentação do ato em recibo simples, firmado pelo vendedor. Neste
caso, não se discute que o negócio existe (elemento constitutivo presente), mas não
será válido o negócio, por não respeitar a forma prevista na lei (art. 108 c/c art. 166,
CC).
Condição
É um elemento acidental que consiste em um evento futuro e incerto, por meio
do qual subordina-se ou resolve a produção de efeitos jurídicos.
Ex.: indivíduo que se obriga a doar o imóvel X para João quando ele se casar. O
casamento, no caso, é uma condição acessória suspensiva.
13GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 418.
118
Ex.: indivíduo que adquire o usufruto do bem X, para auferir renda, até que cole
grau no ensino superior. No momento da colação, extingue-se o usufruto, tratando-
se, neste caso, de uma condição resolutiva.
A condição é caracterizada pela incerteza e futuridade. Art. 121, CC.
a) Incerteza
Se o fato que subordina a vontade for certo, estaremos diante de um termo. A
condição é sempre incerta.
A incerteza é com relação a própria ocorrência do fato e não com relação ao
tempo de sua ocorrência. A morte, neste sentido, é sempre certa. O que não se sabe
é quando irá acontecer. Trata-se, portanto, de um termo incerto.
b) Futuridade
Acontecimento já ocorrido não pode caracterizar condição. A condição deve ser
futura. Ex.: prometo doar 10mil reais se meu bilhete de loteria for premiado.
As condições podem ser suspensivas ou resolutivas.
a) Condição suspensiva
Subordina a produção de efeitos (aquisição de direitos) à ocorrência de fato
futuro e incerto (art. 125, CC). Enquanto elas não se verificarem, não produz efeitos o
negócio jurídico.
Ex.: doarei um terreno a João se ele formar-se em Direito.
b) Condição resolutiva
Neste caso, enquanto não se realizar a condição vigorará o negócio jurídico.
Assim que se operar a condição ocorrerá a conclusão do negócio extinguindo-se o
direito (art. 127, CC).
Ex.: enquanto João cursar a faculdade de Direito poderá utilizar o valor dos
alugueis do imóvel X para custear suas despesas. Com a conclusão do curso,
extingue-se o direito de uso dos alugueis.
Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos,
o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não
tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a
natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.
Termo
O termo é o “acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da
eficácia jurídica de determinado ato negocial”14. As características, são, então, a
certeza e a futuridade.
O termo pode ser inicial ou final. Ex.: contrato de arrendamento que se inicia em
05 de janeiro de 2017. Trata-se do termo inicial da produção de efeitos do contrato.
Antes desta data, não produz efeitos. Ex.: arrendamento com término em 05 de janeiro
de 2017. Até esta data produz efeitos. A partir dela, não mais.
14GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 489.
120
Mesmo quando se tem termo inicial, apesar da exigibilidade do negócio ser só a
partir da data acordada, já há a aquisição de direitos (art. 131, CC). A exigibilidade
está suspensa até a ocorrência do termo inicial, mas os direitos e deveres decorrentes
do ato são adquiridos de imediato. No exemplo do contrato de arrendamento, cujo
termo inicial é 05 de janeiro de 2017, desde logo estão as partes ligadas pelo vínculo
contratual. Contudo, a exigibilidade das obrigações definidas no contrato só serão
exigíveis a partir de 05 de janeiro de 2017. Mas, se o arrendatário, por exemplo, quiser
efetuar o pagamento pactuado antes desta data, não há impedimento. Contudo, o que
não pode é o arrendante/arrendador exigir tal pagamento antes do termo inicial
previsto.
O termo pode ser certo ou incerto. Será certo quando a data estiver estipulada
(05 de janeiro de 2017). Será incerto quando, apesar de ser certa a ocorrência, não
se puder precisar a data (quando João morrer).
O período de tempo entre o termo inicial e o final é denominado de prazo (art.
132, CC). O prazo é contado excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do
vencimento. Ex.: contrato de 30 dias15. Termo inicial: 24/08/2016. O prazo será =
23/08/2016.
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se
os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o
prazo até o seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início,
ou no imediato, se faltar exata correspondência.
§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
11.5 Representação
A manifestação da vontade pode se dar por si próprio ou por representante. O
Código Civil disciplina a representação nos arts. 115 a 120. Assim, a manifestação da
vontade através da representação produz todos os efeitos.
Se o negócio jurídico é praticado por representação, quem o pratica é o
representante, que o faz em nome do representado.
Assim, representação é a atuação jurídica em nome de outra pessoa, que pode
ocorrer em razão da vontade ou da lei.
16GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 493.
122
11.5.1 Espécies de representação
A representação pode ser legal (pais, tutores, curadores, administradores,
síndicos) ou convencional/voluntária (em razão de mandato).
a) Legal: trata-se de um múnus. O representante exerce uma atividade
obrigatória, determinada pela lei. Se institui em razão da necessidade de se
atribuir a alguém a função de cuidar dos interesses de pessoas incapazes.
Supre a falta de capacidade do representado. Tem caráter personalíssimo.
Não pode ser delegado seu exercício. Não pode ser revogada pelo
representado. Também pode ocorrer em caso de pessoas capazes:
sindicatos, para a celebração de acordos coletivos; síndico de condomínio;
inventariante, etc.
b) Voluntária: trata-se de uma espécie de cooperação, em que alguém nomeia
outrem como seu representante, a fim de atuar em seu nome. Se
perfectibiliza através de acordo de vontades, representado pela procuração,
que é instrumento do mandato – art. 653. Através dela, uma pessoa investe
outra de poderes para agir em seu nome. Pode ser revogada a qualquer
tempo pelo representado. A procuração deve ser feita por instrumento público
ou particular, assinado pelo mandante (art. 654).
123
cumprido pelo representado (arts. 116 e 675, CC). Ex.: se João outorgou procuração
para Carlos vender o imóvel “X” e este o fez, João deverá cumprir com o contrato de
compra e venda. Pode ocorrer, contudo, que, se o mandatário não observar as
instruções do mandante (quanto ao preço, por exemplo), o mandante terá direito a
ação cobrando as perdas e danos. Assim, o representante deve provar às pessoas
com quem contrata, sua qualidade e extensão de seus poderes, sob pena de
responder pelos atos que praticar excedendo tais poderes (art. 118, CC).
a) Os efeitos do negócio jurídico praticado pelo representante se produzem
entre o representado e a outra parte.
b) O representante é estranho ao negócio jurídico.
c) O representante deve assumir obrigações dentro dos limites permitidos pelo
mandato.
d) Quem deve cumprir com as obrigações é o representado (salvo se o
representante assumiu responsabilidades não autorizadas pelo mandato).
e) Se o representante praticou negócio em conflito de interesses com o
representado e o terceiro com quem negociou sabia de tal fato, há prazo de
180 dias para anulação do negócio (art. 119, CC). Se, contudo, estiver de
boa-fé o terceiro, não haverá anulação.
11.5.4 Autocontratação
Pode ocorrer situações em que o representante seja a outra parte no negócio
jurídico. A isto chama-se de autocontratação. Para que isto seja lícito e possível,
deverá haver a previsão no mandato desta cláusula (mandato em causa própria). Ex.:
“podendo alienar tal bem a terceiro ou a si próprio”.
Neste sentido, o art. 117, CC, determina que a autocontratação deve estar
prevista no instrumento de mandato.
124
validade, pois maculam a manifestação da vontade. E, ainda, com vícios sociais, que
são a simulação e a fraude contra credores.
O erro deve, ainda, ser escusável, ou seja, perdoável, dentro do que se espera
do homem médio. Assim, não se admite erro daquele que agiu com acentuado grau
de displicência e negligência. Ex.: a compra de uma joia falsa, pelo homem médio, é
um erro escusável. Contudo, por um especialista, não é.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul têm anulado negócios
jurídicos inquinados de vício de consentimento, no que diz respeito ao erro:
128
Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa,
a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na
conformidade da vontade real do manifestante.
11.6.2 Dolo
O dolo é erro provocado por terceiro e não pelo sujeito enganado. Trata-se de
um artifício malicioso pelo qual uma das partes, visando prejudicar o outro, induz-lhe
a celebração de negócio jurídico. Ex.: vender caneta de cobre como se fosse de ouro.
Neste caso, caberá anulação do negócio.
Trata-se de dolo essencial, onde “uma das partes do negócio utiliza artifícios
maliciosos, para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente,
visando a obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa”17. É
a arma do estelionatário.
17TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p. 391.
129
Este dolo é maligno, ou seja, visa enganar o outro. É diferente do dolus bonus,
onde alguém realça demais as vantagens e qualidades do produto, induzindo o outro
a contratar.
O dolo deve ser provado por quem alega, independendo de prova de efetivo
prejuízo para sua caracterização, ou seja, basta que indivíduo tenha sido induzido a
efetuar negócio jurídico.
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO
ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. DOLO. CONFIGURAÇÃO.
NEGOCIAÇÃO COM DUAS PESSOAS DIFERENTES, SOBRE O MESMO
IMÓVEL, MEDIANTE PROCURAÇÃO FALSA. O dolo é artifício malicioso
empregado com propósito de enganar a outra parte do negócio, existindo,
nesta hipótese de defeito do negócio jurídico, carga de má-fé, pois há indução
em erro. No caso concreto, configurou-se dolo do tipo malus e principal, nos
termos do art. 145 do Código Civil. Comprovado foi que os demandados
negociaram com o autor, mediante procuração falsa, porque o outorgante era
pessoa já falecida, imóvel que, aproximadamente um mês antes, já havia sido
negociado com terceira pessoa, também vítima do conluio engendrado pelos
demandados. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO À
UNANIMIDADE. (Apelação Cível Nº 70065148561, Décima Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em
26/11/2015)
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se
a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso
contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por
todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
18TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p. 392.
131
Quanto ao conteúdo, o dolo pode ser:
a) Dolus bonus (dolo bom) – é o dolo tolerável. Trata-se de exageros do
comerciante ou vendedor sobre o produto a ser vendido, mas sem a
finalidade de prejudicar o comprador. O negócio não é passível de anulação.
Ex.: compra e venda de um carro. Dizer que o carro é o melhor da categoria,
que faz 17 km/L, quando, em verdade, faz 13 a 14km/L. Todavia, se o
vendedor se utilizar de artifícios de má-fé para enganar o consumidor o dolo
se transforma em mau e poderá haver a anulação.
b) Dolus malus (dolo mau) – trata-se de ações malignas que visam enganar
ao consumidor, trazendo-lhe prejuízo. Ex.: compra e venda de veículo. Dizer
que o veículo nunca foi batido, quando sabe que foi. Dizer que o veículo faz
15km/L, quando faz, em verdade, 7km/L.
11.6.3 Coação
A coação é uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante, obrigando-
o a assumir uma obrigação que não quer.
Coator – quem coage
Coacto, coagido ou paciente – quem sofre a coação.
132
Segundo o art. 151, CC, para que a coação seja capaz de invalidar o negócio
jurídico, deverá ser relevante, fundada em temor de dano iminente e considerável ao
paciente, seus familiares ou seus bens.
Classifica-se a coação em:
a) Coação física – constrangimento corporal capaz de retirar totalmente o
consentimento da pessoa. Em razão disto, é causa de nulidade. Ex.: venda
celebrada a pessoa hipnotizada. São de pouca aplicabilidade prática!!!
b) Coação moral ou psicológica – esta é a mais utilizada. Quando alguém
obriga outrem a realizar negócio jurídico sob a ameaça fundada de dano a si
próprio, sua família ou seus bens. Gera a anulabilidade do ato. Art. 151, CC.
A análise da coação deve ocorrer caso a caso, pois a idade, sexo e condição do
paciente influencia na configuração ou não desde defeito do negócio jurídico. Art. 152,
CC.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DOAÇÃO. COAÇÃO MORAL EXERCIDA POR
DISCURSO RELIGIOSO. AMEAÇA DE MAL INJUSTO. PROMESSA DE
GRAÇAS DIVINAS. CONDIÇAO PSIQUIÁTRICA PRÉ-EXISTENTE. DANO
MORAL CONFIGURADO. Trata-se de pedido de indenização por danos
materiais e morais cuja causa de pedir baseia-se na alegação de coação
moral exercida pela Igreja Universal do Reino de Deus contra um de seus
fiéis, aproveitando-se de sua fragilidade emocional e psicológica, sob ameaça
de mal injusto, que acabou resultando na doação de R$ 41.255,00. Desafio
do Estado, na figura do Poder Judiciário, de identificar quando condutas
individuais - praticadas no interior dos núcleos religiosos - se transformam em
efetiva violação de outras garantias jurídico-constitucionais. Proteção de
pessoas vulneráveis que decidem desfazer-se de seu patrimônio, ao arrepio
das restrições legais, acreditando na promessa de mal injusto e de bênçãos
sagradas. Incapacidade do autor demonstrada nos autos. APELAÇÃO CÍVEL
E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70067994970,
Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira
Martins, Julgado em 05/05/2016)
133
O prazo para pleitear a anulação é de 4 aos, a contar de quando cessar a coação
(art. 178, I, CC).
O art. 154, CC prevê que a coação praticada por terceiro também gera a
anulabilidade do negócio jurídico, se o beneficiado pela coação dela tinha
conhecimento. Permanece válido, se o beneficiado não tinha conhecimento da coação
(art. 155, CC).
O art. 153, CC, por sua vez, prevê situações que não configuram coação:
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um
direito, nem o simples temor reverencial.
19GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 442.
134
ESTADO DE PERIGO = situação de perigo conhecida da outra parte
(elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo).
Trata-se de ato anulável (art. 171, II + art. 178, II, CC), que pode ser pleiteada
em 4 anos a contar da celebração.
O negócio jurídico pode ser mantido, no caso do estado de perigo, desde que
possa ser revisado pelo juiz. Art. 156 + art. 157, CC. É o que dispõe o enunciado 148
do CJF/STJ (Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça): “Ao ‘estado
de perigo’ (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2.º do art. 157”.
135
11.6.5 Lesão
A lesão está prevista no art. 157 e pode ser conceituada como sendo “o prejuízo
resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio
jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade
de um dos declarantes”.
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes
ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
136
Destaca-se, ainda, que a base estrutural do vício é o fato de que essa
onerosidade excessiva atinge a vontade, enquanto elemento subjetivo.
Segundo o § 2.º do art. 157, não haverá anulação do negócio se as partes
fizerem acerto e houver um aumento da prestação ou diminuição do preço, conforme
o caso de onerosidade excessiva.
20TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016, p. 406.
137
d) Antecipação de pagamento feita a um dos credores em detrimento dos
demais – art. 162, CC (neste caso, a ação é proposta também contra o
beneficiário do pagamento da dívida não vencida, que deverá repor aquilo
que recebeu);
e) Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos
demais – art. 163, CC (presunção de fraude. Caso da constituição de
hipoteca sobre bem do devedor insolvente, em benefício de um dos
credores).
Anulado o negócio fraudulento, a vantagem resultante reverterá em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165, CC).
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá
em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade
importará somente na anulação da preferência ajustada.
Para que possa haver a anulação, deve haver a colusão, ou seja, atuação
fraudulenta entre aquele que dispõe do bem e quem adquire, além do prejuízo
causado ao credor. Não havendo tais requisitos, não há que se falar em anulação.
138
Quando houver disposição gratuita de bens ou remissão de dívidas, há a
dispensa do elemento subjetivo (art. 158, CC). Assim:
139
FRAUDE À EXECUÇÃO FRAUDE A CREDORES
Instituto de direito processual Instituto de direito material
O executado já citado em ação de execução O devedor tem várias obrigações
ou condenatória aliena bens. Ainda, aliena assumidas perante credores e aliena
bem constrito, com o registro da demanda ou de forma gratuita ou onerosa seus
de hipoteca judiciária na matrícula do imóvel, bens, visando prejudicar tais
nos termos do art. 792, CPC/2015. credores.
Má-fé presumida Ônus da prova do credor
Interesse do credor e do Estado, sendo Interesse somente do credor, como
considerados atos atentatórios à dignidade particular prejudicado
da Justiça (art. 774, I, CPC/2015)
Atos declarados ineficazes Atos anuláveis
Declarável incidentalmente Objeto de ação anulatória, autônoma
e específica
Tipifica ilícito penal (CP, art. 179) Interesse puramente particular
11.6.7 Simulação
Simulação é uma declaração enganosa, que visa produzir efeito diverso daquele
indicado. Segundo Gagliano e Pamplona Filho21, “na simulação celebra-se um
negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir
o efeito que juridicamente deveria produzir”.
Não é vício de vontade, mas sim um vício social.
Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna,
ou seja, uma discrepância entre a vontade real e a declarada, entre a essência e a
aparência. As duas partes negociantes estão mancomunadas e objetivam iludir a
terceiros.
A simulação pode ser:
a) Absoluta: o negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade ou
confissão de dívidas emitida para não gerar efeito jurídico algum. É criada
uma situação jurídica irreal, lesiva ao interesse de terceiro.
21GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 445.
140
Ex.: para livrar bens da partilha imposta pelo regime, um dos cônjuge simula
negócio com amigo, contraindo falsa dívida, visando transferir bens para
efetivar o pagamento e prejudicar o outro cônjuge.
Neste caso, o negócio foi praticado para não produzir qualquer efeito. É,
portanto, uma simulação.
b) Relativa: também chamada de dissimulação. Há uma emissão de declaração
volitiva ou confissão falsa visando encobrir ato de natureza diversa, cujos
efeitos são proibidos por lei. Também ocorre quando a declaração de vontade
é emitida aparentando conferir direitos a uma pessoa, mas transferindo-os,
em verdade, para terceiro, não integrante da relação jurídica. Aqui, diferente
da simulação absoluta, as partes pretendem atingir o resultado ou efeitos
jurídicos concretos, embora vedados por lei.
Ex.: homem casado que pretende doar bem à concubina. Como a lei veda
essa doação, o homem simula uma compra e venda que, em seu bojo,
encobre o ato que efetivamente se quer praticar: doação de bem à concubina.
Ex.: na mesma situação, o homem transfere a um terceiro o bem, que, em
seguida, doa o mesmo à concubina do homem casado.
Ex.: quando as partes de um negócio pós-datam ou antedatam documento,
objetivando situá-lo cronologicamente em período de tempo diverso do qual
realmente foi celebrado.
141
A alegação da simulação pode ser feita por terceiro, alheio ao negócio e,
também, pelos próprios negociantes, um contra o outro. Neste aspecto o enunciado
294, CJF/STJ: “Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode
ser alegada por uma das partes contra a outra”. Não há necessidade de ação
específica para a nulidade do negócio simulado. Pode haver o reconhecimento
incidental e de ofício pelo juiz em demanda que tenha outro objeto.
A simulação pode ocorrer em três hipóteses, previstas no art. 167, § 1.º, CC.
Trata-se de rol exemplificativo, podendo ocorrer outros casos de simulação, sempre
que houver uma disparidade entre a vontade manifestada e a oculta.
a) De negócios jurídicos que visem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem
(simulação subjetiva);
b) De negócios jurídicos que contiverem declaração, confissão, condição ou
cláusula não verdadeira (simulação objetiva);
c) De negócios jurídicos cujos instrumentos particulares forem antedatados, ou
pós-datados (simulação objetiva).
142
verdade, não pretende nada dito. Seu único objetivo é aumentar a venda dos
livros. Caso os compradores tenham conhecimento da reserva, a venda pode
ser nulificada.
b) Declaração do testador que, com o objetivo de prejudicar herdeiro, faz
disposição em benefício de quem se diz devedor, o que não é verdade.
c) Homem que, visando relação sexual com uma mulher, promete toma-la como
esposa.
143
11.9 Nulidade
Nulidade é a sanção imposta pela lei aos negócios jurídicos, através da privação
de efeitos jurídicos, em razão de desobediência à prescrição da norma jurídica. Trata-
se da consequência imposta aos negócios jurídicos quando não estiverem
preenchidos os requisitos básicos para a existência válida do negócio.
A nulidade pode ser: absoluta (trata-se da nulidade propriamente dita) ou
relativa (trata-se das questões de anulabilidade do negócio). Neste tópico será tratada
a nulidade absoluta. A nulidade relativa será abordada em tópico próprio.
Na nulidade, o negócio não produz efeitos pois faltam a ele os requisitos de
validade previstos no art. 104, CC. Há uma ofensa às normas de ordem pública, sendo
o negócio absolutamente inválido.
O art. 166, CC estabelece as hipóteses de nulidade:
a) Negócio celebrado por absolutamente incapaz, sem representação (art. 3.º,
CC);
b) Objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável.
c) Motivo determinante do negócio for ilícito (intenção das partes). O objeto em
si não é ilícito, mas houve conluio entre as partes para alcançar fim ilegítimo
ou criminoso (ex.: venda de automóvel para utilizar num sequestro; aluguel
de casa para abertura de uma casa de prostituição – a venda e o aluguel não
são ilícitos, mas o motivo determinante dela sim).
d) Quando o negócio não obedecer a forma prevista na lei ou alguma solenidade
exigida não for obedecida (incisos IV e V). Ex.: compra e venda de imóvel de
valor superior a 30 salários mínimos celebrado por escritura particular (art.
108, CC) (salário de 880,00 = R$26.400,00).
e) Negócio que tiver como objetivo fraudar a lei imperativa. Ex.: retrovenda cujo
objetivo é dar aparência de legalidade a um contrato de mútuo em que foram
cobrados juros abusivos. “Trata-se de manobra engendrada pelo fraudador
para violar dispositivo expresso de lei, objetivando esquivar-se de obrigação
legal ou obter proveito ilícito. As legislações fiscal e trabalhista
costumeiramente são atingidas por esta espécie de fraude, realizada sob
diferentes formas”22.
22GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 463.
144
f) Quando a lei expressamente o declarar nulo ou proibir a prática, sem cominar
sanção. Ex.: vedação de doação de todos os bens sem reserva de mínimo
para sobrevivência do doador (art. 548, CC). Ex.: é nulo o contrato que tenha
por objeto herança de pessoa viva.
Além dessas hipóteses, também é nulo o negócio simulado, subsistindo, apenas
o que se dissimulou (art. 167, CC).
Também é nulo o negócio jurídico viciado em razão de coação física, em razão
da ausência de vontade livre e de boa-fé.
145
preservados. Neste sentido, o enunciado 537, CFJ/STJ, determina: “A previsão
contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos
produzam efeitos a serem reservados quando justificados por interesses merecedores
de tutela”. Ex.: casamento entre irmãos. Produz todos os efeitos até a declaração de
nulidade. Os efeitos retroagem à data da celebração, sendo o casamento considerado
como se jamais tivesse existido. Contudo, os efeitos são aproveitados às partes que
estiverem de boa-fé.
11.10 Anulabilidade
A nulidade relativa ou anulabilidade envolve preceitos de ordem privada, de
interesse das partes.
As hipóteses de anulabilidade constam no art. 171, CC:
a) Negócio celebrado por relativamente incapaz, sem a devida assistência (art.
4.º, CC);
b) Existência de vício no negócio jurídico: erro, dolo, coação moral ou
psicológica, lesão, estado de perigo ou fraude a credores.
c) Casos especificados pela lei como de anulabilidade. Ex.: venda de imóvel
exige outorga conjugal (art. 1.647 e 1.649). Se não houver tal outorga, o
negócio jurídico celebrado é anulável.
146
Nas situações de erro, dolo, fraude a credores, estado de perigo ou lesão, o
prazo de 4 anos inicia da celebração do negócio jurídico.
Nos atos praticados por incapazes, os 4 anos iniciam no momento em que cessar
a incapacidade.
Quando não houver prazo especificado na legislação, o prazo para pleitear a
anulação é de 2 anos, a contar da conclusão do negócio.
Estes prazos, previstos nos arts. 178 e 179 valem para as partes celebrantes.
Quanto a terceiros interessados (ou prejudicados) com o negócio celebrado, a
contagem do prazo inicia-se da sua ciência. É a previsão do enunciado 538, CJF/STJ:
“No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de
que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico,
mas da ciência que dele tiveram”.
Neste sentido a decisão do STJ:
148
- Coisa
Erro (falsa noção ou
- Objeto Se essencial, gera anulabilidade
desconhecimento)
- Direito
Vontade
Coação (pressão)
Premente necessidade ou
Lesão subjetiva inexperiência + desproporção (lesão Negócio anulável
objetiva)
149
Exceção: conversão do negócio • Ministério Público não pode intervir
jurídico (art. 170, CC) na ação anulatória
• Ministério Público pode intervir • Não cabe decretação de ofício
na ação de nulidade absoluta. pelo juiz.
• Cabe decretação de ofício pelo • Sentença da ação anulatória tem
juiz. efeitos inter partes (entre as
• Sentença da ação declaratória partes).
tem efeitos erga omnes (contra • Sentença da ação anulatória tem
todos). efeitos ex nunc – não retroagem
• Sentença tem efeitos ex tunc -
retroativos
150
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de anulação de negócio jurídico. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
OBSERVAÇÃO: COMPETÊNCIA = Havendo foro de eleição no negócio jurídico, utiliza-se este. Não
havendo, utiliza-se a regra do art. 46, CPC/2015 (domicílio do réu). Em se tratando de relação de
consumo o autor pode ajuizar no seu domicílio (art. 101, I, CDC).
151
152
153
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de suprimento de idade para casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
OBSERVAÇÃO: COMPETÊNCIA = Havendo foro de eleição no negócio jurídico, utiliza-se este. Não
havendo, utiliza-se a regra do art. 46, CPC/2015 (domicílio do réu). Em se tratando de relação de
consumo o autor pode ajuizar no seu domicílio (art. 101, I, CDC).
154
155
156
AÇÃO REVOCATÓRIA OU AÇÃO PAULIANA
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação revocatória / ação pauliana. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.
157
158
159
160
161
162
11.11 Prova do negócio jurídico
Uma vez que o negócio jurídico tenha sido aperfeiçoado, pode necessitar, por
algum motivo, de prova. A prova é, então, o meio empregado para demonstrar e
comprovar a existência de negócios jurídicos.
Via de regra, a prova encontra-se no terceiro degrau da escala ponteana, ou
seja, no plano da eficácia, pois mantém relação com as consequências do negócio.
As provas são tratadas tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Processo
Civil.
Esse rol é exemplificativo, pois existindo outras formas, elas não serão excluídas.
Neste aspecto, o art. 369, CPC/2015, dispõe:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código,
para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e
influir eficazmente na convicção do juiz.
163
Sendo assim, cabe, por exemplo, provas obtidas através de meio eletrônico. A
prova digital, obtida pela internet, não pode ser classificada como documento. Os
Enunciados 297 e 298, CJF/STJ já previam:
297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja
apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua
autoria, independentemente da tecnologia empregada.
A partir daí, necessário que se analise cada um dos meios de prova contidos no
art. 212, CC: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia.
Confissão
A confissão é uma declaração feita por alguém, contra quem se pretende provar
fato ou negócio jurídico. Neste aspecto é a previsão do art. 389, CPC/2015:
Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a
verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.
165
A confissão também pode ser tácita ou expressa. Expressa é quando há
manifestação. Tácita é a confissão quando há o silêncio. Ex.: os fatos contidos na
inicial e não contestados serão presumidos como verdadeiros (art. 341, CPC/2015)
(Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações
de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas).
A confissão não tem eficácia se provém de alguém que não tem capacidade de
dispor do direito a que se referem os fatos confessados (art. 213, CC; 392, § 1.º,
CPC/2015).
Também não é eficaz a confissão feita por absolutamente incapaz.
Não servem de prova a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis. Ex.:
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a
presunção legal da paternidade.
A confissão pode ser feita por mandatário (representante) (art. 213, § único).
Assim, a confissão é ato não personalíssimo e impessoal. Contudo, sua eficácia limita-
se aos poderes da representação. Os poderes para tanto devem ser especiais, ou
seja, deve contar no instrumento de mandato os poderes para confessar.
A confissão é irrevogável e irretratável. Contudo, poderá ser anulada se for
produzida com base em erro ou coação (art. 214, CC; art. 393, CPC/2015).
Documentos
Representam um fato, destinando-se a conservá-lo para prová-lo no futuro.
Os documentos podem ser: públicos e particulares.
Particulares – feitos mediante atividade privada, ou seja, documentos firmados
por particulares. Ex.: cartas, telegramas.
Públicos – documentos elaborados por autoridade pública no exercício de suas
funções. Ex.: escritura pública, certidões, traslados, etc.
O art. 215, CC dispõe que a escritura púbica é documento dotado de fé pública.
Assim, não cabe provar com testemunhas contra a escritura, pois ela é documento
fidedigno, em razão da fé púbica do tabelião.
O art. 215, § 1.º, CC estabelece os requisitos que devem constar na escritura
pública:
§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve
conter:
I - data e local de sua realização;
166
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos
hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou
testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das
partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do
regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à
legitimidade do ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais
comparecentes, ou de que todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do
tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
Se esses requisitos não forem observados pelo Tabelião de Notas, fará com que
a escritura pública seja nula.
A escritura pode ser lavrada em qualquer Tabelionato de Notas do território
nacional. Não é obrigatório lavrar a escritura no local onde se reside ou onde está
localizado o imóvel. Contudo, o registro imobiliário deve ser feito no local onde está
localizado o bem. Segundo o art. 108, CC, só se exige escritura pública para lavratura
de atos de disposição de imóveis acima de 30 salários mínimos.
O § 2.º do art. 215, CC prevê que se algum comparecente não puder ou não
souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. O ato, ainda assim,
será válido.
A escritura é redigida em língua nacional (§ 3.º). Se não o for, será nula.
(§ 4.º) Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião
não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para
servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo
do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
(§ 5.º) Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder
identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas
que o conheçam e atestem sua identidade. Sendo assim, primeiro o Tabelião deve
identificar os comparecentes documentalmente (documento com foto).
Assim, quando a lei exigir instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode substituir sua falta (art. 406, CPC/2015).
167
Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de
qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro
a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por
ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão
consertados.
Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova
mediante conferência com o original assinado.
170
Testemunhas
Testemunhas são pessoas chamadas a depor sobre determinados fatos,
visando a comprovação ou elucidação dos mesmos. As testemunhas podem ser:
Judiciárias. Aquelas convocadas para depor em juízo.
Instrumentárias. São as que se pronunciam extrajudicialmente, sobre
determinado documento.
A prova testemunhal é sempre admissível, desde que a lei não exija prova de
modo diverso (art. 442, CPC/2015).
As pessoas que depuserem em juízo como testemunhas deverão prestar
compromisso de dizer a verdade. Caso não digam a verdade, poderão incorrer no
crime de falso testemunho. O juiz esclarece isto às testemunhas e, se aceitarem,
estarão compromissadas com o juízo.
Contudo, não podem ser testemunhas (art. 228, CC + art. 447, CPC/2015):
171
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer
grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou,
tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de
outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante
legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham
assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II - o que tiver interesse no litígio.
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente
de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
Presunção
É a dedução de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido.
Consequência que tem como ponto de partida um fato conhecido para chegar ao
ignorado.
Exemplo de presunção: como é conhecido o fato de que o credor só entrega o
título (promissória) ao devedor com o pagamento, presume-se que se o devedor está
de posse da promissória, houve pagamento.
As presunções podem ser: legais (decorrentes da lei. Ex.: presunção de
paternidade) ou comuns (que se baseiam no que ordinariamente ocorre, na
experiência da vida. Ex.: presume-se que as dívidas do marido sejam contraídas em
benefício da família).
Neste aspecto, deve-se destacar os arts. 231 e 232, CC:
172
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não
poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova
que se pretendia obter com o exame.
Perícias
Perícia é o exame ou vistoria.
Exame é a apreciação de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar
sua convicção. Ex.: exame grafotécnico, exame de sangue
Vistoria é uma perícia restrita à inspeção ocular. É diligencia frequente nas ações
imobiliárias, possessórias ou demarcatórias.
Também é prova pericial a avaliação, ou seja, atribuição de valor de mercado a
algum bem.
173
12
13. ATO ILÍCITO
O ato jurídico em sentido amplo é toda ação humana lícita que crie, modifique
ou extinga direitos e obrigações. Contudo, nem todo ato jurídico é lícito, pois é possível
que a pessoa atue em contrariedade ao direito, violando normas jurídicas e causando
prejuízo a alguém. Nestas situações, tem-se os atos ilícitos. Assim, ato ilícito é todo
ato praticado com infração ao dever legal de não lesar a outra pessoa.
ordinário
fato jurídico em
sentido estrito
(ação natural)
extraordinário
O ato ilícito é um só, mas pode atingir várias esferas do direito: civil,
administrativo e penal. Ex.: um homem atravessa o sinal vermelho, bate de carro em
outra pessoa, causando prejuízos financeiros (danos ao veículo) e danos físicos na
pessoa que está no carro. Neste caso, as três esferas foram violadas. Haverá multa
de trânsito, por passar o sinal vermelho; indenização por danos materiais, por ter
estragado o carro; e privação da liberdade, em razão do crime cometido.
O ato ilícito é, portanto, um ato consciente e voluntário do ser humano que
transgride dever jurídico.
Neste aspecto é a previsão do art. 186, CC:
174
Sendo assim, havendo o dano, causado pelo ato ilícito, haverá a
responsabilidade.
Mas para que exista a responsabilidade, deve haver a presença de três
elementos:
a) Fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência;
b) Ocorrência de um dano patrimonial ou moral;
c) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
176
Responsabilidade contratual Responsabilidade
extracontratual
Ônus da O inadimplemento presume-se Cabe ao lesado o ônus de provar
prova culposo. O credor está em posição a culpa ou o dolo do causador do
mais favorável, devendo demonstrar dano. Ex.: pedestre que é
apenas que a prestação foi atropelado pelo ônibus. Tem que
descumprida. Presume-se a culpa provar que o condutor do ônibus
do inadimplente. agiu com imprudência.
Ex.: acidente de ônibus. A empresa
tem de indenizar o passageiro ferido,
pois comprometeu-se a entrega-lo
são e salvo no destino.
Origem No descumprimento da convenção Na inobservância do dever
genérico de não lesar a outrem
Capacidade Sofre limitações (apenas pessoas É mais ampla (qualquer pessoa,
capazes podem contratar e ter inclusive os incapazes podem ter
responsabilidade contratual) responsabilidade em razão de
danos praticados).
177
exigências mínimas previstas no plano-referência de que trata os artigos 10
e 12 da legislação dos planos de saúde. 6. Não cabe à demandada
determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez
que esta decisão cabe ao médico que a acompanha. A interpretação mais
adequada ao referido pacto, sob o ponto de vista teleológico, deve levar em
conta a natureza do exame a ser realizado, a fim de se preservar a vida, valor
maior a ser resguardado. 7. A omissão no contrato quanto à exclusão de
cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez
que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual.
Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 8. O
descumprimento do contrato, sem razão jurídica plausível, ou mesmo o
atendimento do pacto de forma negligente, sequer atentando para a garantia
dada e o bem a ser preservado, importa no dever de reparar o mal causado.
9. Assim, a demandada deve ressarcir os danos morais reconhecidos, na
forma do art. 186 do novo Código Civil, cuja incidência decorre da prática de
conduta ilícita, a qual se configurou no caso em tela. 10. O valor a ser
arbitrado a título de indenização por dano moral deve l proporcionalidade,
bem como a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o
ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado,
importando em enriquecimento ilícito. Quantum mantido. Negado provimento
aos apelos. (Apelação Cível Nº 70069105815, Quinta Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em
25/05/2016)
Ação ou omissão
➢ A responsabilidade pode derivar de:
181
➢ Ato próprio
➢ Ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente
➢ Danos causados por coisa ou animal que lhe pertença
ATO PRÓPRIO:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
LIGAÇÕES E MENSAGENS DE COBRANÇA DE DÍVIDA DE TERCEIRO.
DANO MORAL. INOCORRENTE. CASO CONCRETO NO QUAL NAO
EVIDENCIADO EXCESSO POR PARTE DA RÉ APELANTE, EMPRESA DE
ASSESSORIA DE COBRANÇA CESSIONÁRIA DE CRÉDITO. - Afastada a
preliminar de ilegitimidade passiva, na medida em que a empresa de
cobrança está sendo demandada por ato próprio, consistente em sua
sistemática de cobrança, e não em relação à existência de dívida cujo titular
seria banco que não integra a lide, para o que desimporta na verificação em
tese de excesso em sua conduta se agiu ou não no exercício de um mandato.
- Não há dano moral pelo mero encaminhamento reiterado de mensagens de
texto e ligações, por celular, visando à cobrança de dívida de terceiro (cliente
do autor, que é advogado), porquanto transtorno que, no caso específico, não
pode ser presumido, cabendo ao autor demonstrar minimamente que o fato
ultrapassou a barreira do aceitável e gerou transtorno efetivo em seu
cotidiano doméstico e profissional. - Sentença reformada, em parte, para
reconhecer a improcedência da demanda em relação à ré Paschoalotto,
impondo-se o redimensionamento do ônus da sucumbência em relação à co-
ré apelante. PREFACIAL AFASTADA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação
Cível Nº 70065501595, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 11/11/2015)
FATO DO ANIMAL
Relação de causalidade
É o nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano. Vem expressa
no verbo “causar” empregado no art. 186. Sem ela não existe a obrigação de
indenizar.
Dano
É pressuposto inafastável, sem o qual ninguém pode ser responsabilizado
civilmente. Pode ser: patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral)
a. Abuso de direito
O art. 187, CC reconhece a teoria do abuso de direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O abuso de direito são situações em que alguém abusa de seu direito e prejudica
outrem. Não há que se provar a culpa para que surja o dever de indenizar os danos
causados.
RESPONSBILIDADE CIVIL. EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE
COBRANÇA. CHEQUE DECLARADO PRESCRITO MEDIANTE DECISÃO
JUDICIAL. CESSÃO DO TÍTULO PARA TERCEIRO. PROTESTO
INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Preliminar de ilegitimidade
passiva rejeitada. 2. A apelante cedeu à empresa de recuperação de crédito
um cheque declarado prescrito pelo Poder Judiciário em demanda anterior,
que tramitou junto aos Juizados Especiais. De posse do cheque, a empresa
de recuperação de crédito lançou letra de câmbio e efetuou novo protesto do
184
título. Considerando que a prescrição do cheque foi reconhecida mediante
decisão judicial, a cessão do crédito e a reedição dos atos de cobrança são
visivelmente abusivos. Incidência do artigo 187, Código Civil de 2002, e art.
42 do Código de Defesa do Consumidor. Logo, devem ser mantidos os danos
morais reconhecidos em sentença, bem como o valor de R$5.100,00 (cinco
mil e cem reais) arbitrado em primeira instância. PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70041036757, Nona Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira,
Julgado em 23/03/2011)
O inciso II, do art. 188, CC, trata do estado de necessidade e prevê que se
alguém, para remover perigo iminente destruir alguma coisa alheia ou agredir a
outrem, deverá indenizar o outro, cabendo ação regressiva contra o verdadeiro
agressor (arts. 929 e 930, CC). O estado de necessidade consiste, então, em situação
de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se
pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato
não autorizarem outra forma de atuação. Só será legítimo o estado de necessidade
quando as circunstâncias o torarem absolutamente necessário.
188
13
14. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
13.2 Prescrição
A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em razão
da inércia do titular, dentro do prazo previsto pela lei. Neste aspecto, o art. 189, CC,
determina:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
189
a) Extintiva: é a perda da pretensão.
b) Aquisitiva: relativa ao direito das coisas – usucapião.
c) Intercorrente: quando o autor de processo já iniciado permanece inerte, de
forma continuada e ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a
perda da pretensão. Interrompida a prescrição o prazo voltará a fluir do último
ato do processo que a interrompeu.
Pretensões imprescritíveis
Apesar de a prescrição ser a regra, existem pretensões que são imprescritíveis
(exceção):
a) Que protegem os direitos da personalidade: vida, honra, liberdade,
integridade física ou moral, imagem, nome, obras literárias, artísticas ou
científicas.
b) As que se prendam ao estado das pessoas: filiação (prescreve, contudo, a
ação de petição de herança – 10 anos a contar do óbito), qualidade de
cidadania (interdição), condição conjugal (separação, divórcio)
c) As de exercício facultativo ou potestativo: não existe direito violado, como as
destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão – Art. 1.320, CC), pedir
a meação no muro do vizinho;
d) As referentes a bens públicos de qualquer natureza;
e) As que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo;
f) As pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de
depósito, penhor ou mandato.
g) As destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de
lei ou contrato (Art. 1.167, CC).
h) Pretensões de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de
improbidade administrativa (segundo o STJ)
190
Prescrição e institutos afins
Alguns institutos, por também sofrerem a ação do tempo, são semelhantes à
prescrição, mas com ela não se confundem:
Preclusão – perda de uma faculdade processual, por não ter sido exercida no
tempo certo. Ex.: não juntou documentos com a inicial, precluiu o prazo para juntar.
Perempção – também de natureza processual, consiste na perda do direito de
ação pelo autor contumaz, que tenha dado causa a três arquivamentos sucessivos.
Passa a poder alegar o direito apenas como matéria de defesa (não pode ingressar
com nova ação).
191
Renúncia da prescrição.
Art. 191 – não cabe renúncia prévia da prescrição. Só é cabível quando já
consumada a prescrição. Assim, são dois os requisitos para a validade da renúncia à
prescrição: a) que já tenha sido consumada; b) que não prejudique terceiros (credores
que poderão ser prejudicados com a renúncia da prescrição).
A renúncia pode ser:
a) Expressa – manifestação taxativa, inequívoca, escrita ou verbal, por parte do
devedor, de que não pretende se utilizar da prescrição.
b) Tácita – art. 191, CC, é a que se presume de fatos do interessado,
incompatíveis com a prescrição. Ex.: uma vez consumada a prescrição, ato
de reconhecimento da dívida por parte do devedor, como, por exemplo, o
pagamento parcial da dívida ou composição visando a solução futura do
débito.
Sendo assim, mesmo havendo dívida prescrita, não há óbice ao fato de o
devedor quitar tal dívida. Contudo, o art. 882, CC determina que não cabe repetição
do indébito quando feito pagamento para quitar dívida prescrita.
Prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes
Art. 192 – os prazos prescricionais não podem ser alterados por acordo entre as
partes.
192
Prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita
Art. 193 – A alegação da prescrição não cabe apenas ao devedor, mas a quem
possa interessar seu reconhecimento. Ex.: credores do devedor (ou prescribente)
insolvente.
Também pode alegar a prescrição o representante do Ministério Público.
193
Não corre prescrição (suspende ou impede):
Quanto a situação dos arts. 197, II e art. 198, I, CC, deve-se destacar a questão
dos alimentos. Em se tratando de suspensão ou impedimento de início da contagem
do prazo prescricional, deve-se considerar que, no caso de alguém com 17 anos não
corre prescrição, podendo cobrar todo o débito alimentar (de 1999 até 2014, por
exemplo). Contudo, mesmo que complete 18 anos, só a partir dali é que começa a
correr o prazo prescricional de 2 anos. Significa dizer que até os 20 anos cabe cobrar
todo o período devido.
Relativamente incapazes Corre contra ou a favor
PRESCRIÇÃO Absolutamente incapazes Se contra: a prescrição não corre
Se a favor: a prescrição corre
194
70063651467, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz
Felipe Brasil Santos, Julgado em 23/04/2015)
Nas duas primeiras situações, o direito ainda não se tornou exigível, não sendo
possível, portanto, falar-se em prescrição. Se terceiro propor ação de evicção, a
prescrição só corre após o desfecho final.
195
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez,
dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
Esse despacho deve ser seguido da citação válida. Uma vez operada a citação,
a interrupção retroage a data da propositura da ação (art. 240, § 1.º, CPC/2015). Com
isto, mesmo que a citação demore, não haverá a prescrição.
196
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (art. 203, CC)
Os efeitos da prescrição são pessoais. O efeito da interrupção da prescrição por
um credor não aproveita aos demais, assim como aquela promovida contra um
devedor ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados (art. 204, CC). Esta
regra, contudo, admite exceção: a interrupção por um dos credores solidários
aproveita aos demais.
Prazos prescricionais
Os prazos prescricionais podem ser:
a) Ordinários: quando não houver prazo especial, o prazo prescricional é de 10
anos, tanto para ações reais, quanto para pessoais (art. 205, CC).
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado
prazo menor.
197
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em
que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro
prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais,
árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para
a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata
da assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os
liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da
liquidação da sociedade.
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir
da data em que se vencerem.
§ 3o Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou
vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações
acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com
capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei
ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade
anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do
balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da
reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro
prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da
aprovação das contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento
público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da
conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em
juízo.
13.3 Decadência
Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia de seu titular no período
determinado pela lei. O objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie,
disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao titular o poder de influir ou
determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja
dever correspondente, apenas uma sujeição.
198
Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce. O
prazo prescricional, por sua vez, inicia no momento em que há a violação do direito.
A decadência pode resultar e lei, do testamento ou do contrato. A prescrição
deriva apenas da lei.
Os prazos de prescrição são taxativos (apenas as hipóteses dos arts. 205 e 206,
CC). Os demais prazos são decadenciais.
Na decadência há a perda de um direito previsto em lei. A lei estabelece que
determinado ato deva ser exercido dentro de um prazo determinado. Em não o sendo,
não mais poderá efetivar-se, pois seu titular decaiu do direito. A decadência é o não
exercício de um direito potestativo dentro do prazo. Ex.: direito de pleitear a anulação
de um negócio jurídico (prazo de 180 dias a contar da celebração).
A decadência pode ser legal ou convencional. No caso da decadência
convencional, estabelece o art. 211, CC, que a parte a quem aproveita pode alega-la
em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. O juiz deve,
de ofício, reconhecer a decadência, quando for legal (art. 210, CC).
Em princípio, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, o que significa
dizer que não se aplica à decadência as situações de interrupção e suspensão da
prescrição (art. 207, CC) (salvo disposição em contrário).
Aplica-se à decadência as situações dos arts. 195 e 198, I, CC (art. 208, CC),
que dizem respeito a incapazes. Assim, não flui o prazo de decadência contra
absolutamente incapazes, sendo uma exceção ao disposto no art. 207.
Segundo o art. 209, CC, a decadência legal é irrenunciável. Isto ocorre em razão
do interesse geral. Contudo, os prazos decadenciais convencionais podem ser
renunciados.
Prazos de decadência
Os prazos decadenciais estão previstos em locais esparsos na legislação. Tem-
se como alguns exemplos:
- 30 dias: para o comprador propor ação em que pretenda rescindir o contrato e
reaver o preço pago pela coisa móvel (art. 445, CC)
- 60 dias: para o exercício do direito de preferência, caso inexista prazo
estipulado, na coisa imóvel, contado da data em que o comprador tiver notificado o
vendedor (art. 516, CC).
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- 180 dias: para o exercício do direito de preferência do condômino a quem não
tenha sido dado tal direito e o imóvel tenha sido vendido a terceiro.
- 1 ano: para revogação da doação por ingratidão ou diante da inexecução do
encargo.
- 1 ano e 1 dia: para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu
prédio, em face do vizinho. Prazo conta-se da conclusão da obra (art. 1.302, CC).
- 3 anos: anulação de casamento celebrado com erro essencial quanto à pessoa
do outro, contado da data da celebração
- 4 anos: para anular negócio jurídico celebrado com vício do consentimento
- 5 anos: para impugnar a validade de testamento, contado da data do seu
registro.
200
201